DERECHO CIVIL I INDICE CAPITULO I INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL * Concepto Derecho Nacional * Acepciones de la palabra derecho * Divisiones del

Derecho Derecho Nacional Pblico Derecho Nacional Privado * Doctrinas acerca de la divisin del derecho Doctrinas Dualistas Teora romana clsica o del inters Teora de la naturaleza de la tutela (Thon) Teora de la naturaleza de la relacin (Jellinek Radbruch) Teora de la forma de la relacin jurdica (Horkounov) Teora subjetiva o de la calidad del sujeto actual (Roguin) Doctrina Monista Hans Kelsen Len Duguit * Concepto Derecho Civil * Contenido del Derecho Civil * Caractersticas del Derecho Civil. * Fuentes del Derecho Civil * El Cdigo Civil Chileno * Fuentes del cdigo civil. * Estructura del Cdigo Civil. * Principios del Cdigo Civil Autonoma de la Voluntad Proteccin de la buena Fe. Reparacin del enriquecimiento sin causa La Responsabilidad CAPITULO II TEORIA DE LA LEY * Conceptos. * Concepto de ley de Marcel Planiol. * La Ley en el cdigo civil. * Criticas al concepto. * Requisitos de la ley. * Caractersticas de la ley. * Renuncia de los derechos. art.12 * Clasificacin de las leyes. La Constitucin poltica de la repblica Leyes orgnicas constitucionales Leyes interpretativas de la constitucin Leyes de qurum calificado Leyes comunes Leyes de base Reglamentos Ordenanzas Decretos con fuerza de ley Decretos Leyes Leyes Imperativas, Prohibitivas y permisivas Leyes imperativas. Finalidades perseguidas por la norma imperativa. Sancin a la infraccin de la norma imperativa. 1681 y 1682 Leyes prohibitivas. Sancin para la transgresin de la norma prohibitiva. Alcances sobre los preceptos prohibitivos. Leyes permisivas. Otros tipos de leyes Otra clasificacin de leyes Leyes normativas Leyes modificatorias Leyes Interpretativas * Aplicacin de la ley en el tiempo. 56. 56. 57. 57. 58. 58. 59. 60. 60. 60. 60. 60. 60. 60. 60. 60. 60. 61. 61. 61. 61. 61. 62. 62. 62. 63. 63. 63. 63. 63. 63. 64. 48. 48. 48. 49. 49. 49. 49. 49. 50. 50. 50. 50. 50. 50. 50. 50. 51. 51. 51. 51. 52. 52. 53. 53. 53. 54. 54.

* Promulgacin y publicacin de la ley. Promulgacin Publicacin * Presuncin de conocimiento de la ley. art.8 * Derogacin de la ley. arts.52 y 53 * Tipos de derogacin. * Problemas en relacin con la derogacin de la ley. * Principios bsicos en la aplicacin de la ley en el tiempo. * El legislador y la retroactividad. * Limitaciones al legislador * La retroactividad en la ley. * Determinacin de la retroactividad de una ley. * Teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. (Clsica) * Teora de las situaciones jurdicas. * Efectos de la ley segn Roubier. * Situacin jurdica. * Estados en que se puede encontrar la situacin jurdica. * Roubier y los contratos. * Ley el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. * mbito de aplicacin. Estado civil: arts.2 3 4 5 y 6. Capacidad. arts.7 y 8. Las guardas. art.9 Personas jurdicas. art.10 Restitucin en integrum. art.11 Derechos reales. arts.12, 15, 16 y 17. La posesin. art.13 Derechos adquiridos bajo condicin. art.14 Derechos sucesorios. Arts. 18, 19, 20 y 21 Cambio de legislacin en sucesin intestada. Cambio de legislacin en sucesin testamentaria. Cambio de legislacin respecto al derecho de representacin. Art. 20 Caso del inc.2 del art.20. Cambio de legislacin respecto de la particin y adjudicacin. art.21 Contratos. art.20 Reglas del art.22. Excepciones al efecto diferido. Alcance del art.22 Prueba de actos y contratos. arts.23 y 24 Elementos de la prueba. Cambio de legislacin en el aspecto sustantivo. Cambio de legislacin en el aspecto objetivo. Excepciones en materia de reglas procesales. Prescripcin. Arts. 25 y 26 * La LER en derecho pblico. * Supervivencia de la ley. * La interpretacin de la ley. * Cuando se debe interpretar. * Sistemas de interpretacin. * Clasificacin de la interpretacin. Quien hace la interpretacin. Obligatoriedad de la interpretacin. * Mtodos de interpretacin. Escuela exegtica. Mtodo histrico. Escuela de la libre interpretacin cientfica. * Elementos de interpretacin de la ley. Elemento gramatical. Art.19 inc.1, 20 y 21. Elemento lgico. art.19 inc.2, 22 inc.1 Elemento histrico. art.19 inc.2 Elemento sistemtico. art.22 inc.2 y 24. * Orden de aplicacin de los elementos de interpretacin. * Otras reglas de interpretacin. * Reglas practicas de interpretacin. Aforismos legales y jurdicos. La analoga. Argumento de no distincin. Argumento de mayor razn. A fortiori. Argumento de contradiccin. A contrario censu. Argumento del absurdo. Per absurdus. * Clasificacin de la interpretacin judicial por el resultado. * Interpretacin legal o autentica. 2

64. 64. 64. 65. 65. 66. 66. 67. 67. 67. 68. 68. 69. 70. 70. 71. 71. 71. 72. 72. 73. 74. 74. 75. 75. 75. 77. 77. 78. 78. 78. 79. 79. 80. 80. 80. 80. 81. 82. 82. 82. 82. 83. 83. 84. 84. 84. 85. 85. 86. 86. 86. 86. 86. 87. 88. 89. 89. 90. 90. 90. 92. 92. 92. 92. 93. 93. 93. 93. 94. 94.

* Problema de retroactividad de la ley interpretativa. CAPITULO III LOS SUJETOS DEL DERECHO * Las personas * Clasificacin de las personas. * Personas naturales. * Existencia de las personas naturales. * Existencia natural. * Existencia legal. * El nacimiento. * La concepcin o fecundacin. * Importancia del art.76 * La muerte. * Los comurientes. * Presuncin de muerte por desaparecimiento. * Declaracin de muerte presunta. * Juez competente. * Procedimiento para declarar la muerte presunta. * Casos especiales de muerte presunta. * Inscripcin en el Registro Civil. * Etapas de la muerte presunta. Perodo de mera ausencia. Perodo de posesin provisoria. Los herederos presuntivos. Representacin judicial de la sucesin. Periodo de posesin definitiva. * Prueba contraria a la presuncin de muerte. * Rescisin del decreto de posesin definitiva. * Atributos de la personalidad * El nombre. * La nacionalidad * La capacidad * El domicilio * Presuncin de domicilio * Estado civil * Prueba del estado civil. * Medios supletorios de prueba del estado civil. * Medios de prueba del estado de hijo de filiacin matrimonial. * Sentencia en materia de estado civil. * El patrimonio * Caractersticas del patrimonio en Chile * Reglamentacin de la ley respecto del patrimonio. * Instituciones de derecho que solo se explican cuando se tiene clara la idea de patrimonio. * Otros derechos inherentes a la personalidad del individuo ms que a sus atributos. * Personas jurdicas. * Naturaleza jurdica de la persona jurdica. * Clasificacin. Personas jurdicas * Diferencias entre las de derecho pblico y privado. * Reglamentacin de las personas jurdicas de derecho pblico. * Personas jurdicas de derecho privado. Personas jurdicas que persiguen fines de lucro. Personas jurdicas que no persiguen fines de lucro. * Corporacin y fundacin. * La fundacin. * Las corporaciones. * Contenido de los estatutos. * Corporaciones sin personalidad jurdica. * Procedimiento de obtencin de personalidad jurdica. * Libertad del Presidente para la concesin de la personalidad jurdica. * rganos de la persona jurdica. * rganos de la corporacin. * rganos de la fundacin. * Facultad disciplinaria de la persona jurdica. * Atributos de la persona jurdica. * Responsabilidad de la persona jurdica. * Extincin de la persona jurdica.

94.

97. 97. 97. 98. 98. 99. 99. 100. 101. 101. 102. 102. 103. 103. 103. 105. 105. 105. 105. 106. 106. 107. 107. 108. 109. 110. 111. 113. 117. 118. 119. 120. 123. 123. 124. 124. 125. 125. 126. 126. 127. 128. 129. 130. 131. 131. 131. 131. 132. 132. 133. 134. 136. 138. 138. 139. 139. 139. 140. 140. 141. 143. 144.

CAPITULO IV LOS OBJETOS DEL DERECHO * Los Bienes Cosas Corporales Muebles Muebles propiamente tales Muebles por anticipacin Muebles de especie y de gnero. Bienes Consumibles y Fungibles. Bienes inmuebles o races Cosas Incorporales. Derechos Reales. El Dominio. Usufructo. Derecho real de uso y habitacin. Las Servidumbres. Herencia. Derecho real de Censo. Derecho de prenda general. Contrato Cuasicontrato. Delitos. Cuasidelito La ley. Modos de adquirir. (Derechos reales) La ocupacin Accesin. Tradicin. Prescripcin. * Importancia y distincin entre muebles e inmuebles. * Actos o contratos cuyo objeto es el cuerpo humano y el cadver. CAPITULO V TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO * Parte primera. Concepto.- Trminos. Clasificaciones 158. * Concepto. Hecho material y hecho jurdico 158. * Acto jurdico y negocio jurdico. Definicin. 159. * Reglamentacin. 161. * Clasificacin. 161. * A.- Segn el nmero de voluntades necesarias para su formacin. 161. * Los actos jurdicos bilaterales son convenciones. Concepto de contrato 162. * No hay que confundir: los contratos tambin se clasifican en unilaterales y bilaterales. Pero en los contratos tal clasificacin atiende a si se obliga una parte en beneficio de la otra o si se obligan ambas partes recprocamente. 163. * Importancia de la clasificacin de actos jurdicos unilaterales y bilaterales 165. * Actos plurilaterales. 165. * B.- Atendiendo al contenido y a la finalidad del acto, se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales. 166. * Importancia de la clasificacin de actos patrimoniales y extrapatrimoniales. 166. * C.- Desde el punto de vista de la autonoma de la contratacin los actos jurdicos se clasifican en de libre discusin y en actos de adhesin. 167. * D.- Considerando la causa del acto jurdico, estos pueden clasificarse en causados y abstractos. 168. * Importancia de la clasificacin entre actos causados y abstractos. 169. * E.- Atendiendo a la causa, adems, los actos jurdicos tambin pueden ser onerosos y gratuitos 169. * Dentro de los gratuitos se distinguen los actos desinteresados. 170. * Importancia de la distincin entre actos jurdicos gratuitos y onerosos. 170. * F.- En cuanto a la equivalencia de las prestaciones, los actos jurdicos se dividen en conmutativos y aleatorios. 171. * Importancia de la distincin entre actos conmutativos y aleatorios. 172. * G.- Atendiendo al momento y forma de perfeccionarse, se distinguen actos jurdicos consensuales, solemnes y reales. 173. * Actos solemnes por voluntad de las partes. 174. * Importancia de la clasificacin entre consensuales, reales y solemnes. 175. * G.- Atendiendo a si el acto est o no reglamentado se dividen en tpicos y atpicos. 175. * Importancia de la distincin entre tpicos y atpicos. 175. * H.- Actos recepticios y no recepticios. 175. * Importancia de esta distincin. 176. * I.- Actos constitutivos, declarativos y translaticios. 176. * Importancia de distinguir entre actos traslaticios, declarativos constitutivos. 177. * J.- Atendiendo a su extensin, los actos jurdicos se dividen en actos de administracin y actos de disposicin. 177. * Importancia de distinguir entre actos de disposicin y de administracin. 178. 4 147. 148. 148. 149. 150. 150. 150. 149. 151. 151. 151. 152. 152. 152. 152. 152. 154. 154. 154. 154. 154. 154. 152. 152. 153. 153. 153. 155. 156.

* K.- Atendiendo en cuenta si pueden subsistir por s solos o necesitan de otro acto, se clasifican en principales y accesorios. Actos dependientes. * Importancia de distinguir entre actos principales y accesorios. * L.- Atendiendo a si la eficacia del acto depende de la muerte de alguien, se dividen en actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte. * Importancia de esta clasificacin. * M.- Atendiendo a si agotan sus efectos en un solo momento o no, se distinguen los actos instantneos y sucesivos. * Importancia de la distincin. * N.- En atencin a si producen sus efectos de inmediato o si necesitan un requisito previo para producirlos, se clasifican en puros y simples y en actos sujetos a modalidades. * Parte segunda.- Los elementos del acto jurdico Captulo I Elementos internos del acto jurdico. Cosas que son de su esencia; cosas que son de su naturaleza; cosas que le son accidentales * Elementos del acto jurdico. Elementos de existencia y elementos de validez. Su clasificacin. * Capitulo II.- La voluntad * Autonoma de la voluntad.- mbito. * Libertad contractual. * Lmites a la libertad contractual. * Rol y existencia de la voluntad. Autonoma de la voluntad. Requisitos: seriedad y manifestacin. La reserva mental carece de importancia. * La voluntad carece de importancia mientras permanece en el fuero interno. Debe manifestarse. Formas en que puede manifestarse la voluntad: expresa, tcita, presunta, y a veces con el silencio. * a.- La voluntad expresa. * b.- La voluntad tcita. * La voluntad tcita tiene el mismo valor que la voluntad expresa. Pero a veces la ley no admite determinados hechos como expresin de voluntad tcita. * c.- Voluntad presunta. * d.- El silencio como expresin de voluntad. * A propsito del silencio, este acarrea o pueden producir, otros efectos jurdicos. * Voluntad interna y voluntad declarada. * El consentimiento.- Concepto, formacin del consentimiento, importancia, validez de la declaracin unilateral de voluntad, momento y lugar en que se forma el consentimiento. * Concepto de consentimiento.* Importancia de conocer la forma, momento y lugar en que se forma el consentimiento. * Legislacin aplicable. * Conversaciones preliminares. * La oferta propiamente tal. Concepto. La oferta debe ser firme y completa. * Clases de oferta. * Oferta a persona determinada y a persona indeterminada.* Caso de oferta a persona indeterminada en el Cdigo Civil. * Vigencia de la oferta. * Retractacin de la oferta. * La retractacin inoportuna genera obligacin de indemnizar. * Caducidad de la oferta. * La aceptacin. Concepto. Caracteres y requisitos que debe reunir. * La aceptacin debe ser oportuna. * Efectos de la aceptacin inoportuna o extempornea. * La aceptacin debe ser pura y simple. * Momento en que se forma el consentimiento. Segn se trata de entre presentes o entre ausentes. En este ltimo caso, teoras de la declaracin o emisin, y de la informacin o conocimiento. * Lugar de formacin del consentimiento. * Contratos celebrados mediante intermediarios. * A veces el consentimiento no es suficiente para perfeccionar un acto jurdico. Actos solemnes y reales. * Los vicios de la voluntad * La voluntad debe ser sana. Ausencia de voluntad y voluntad con vicios. Primer vicio de la voluntad: el error * Qu es el error. Error e ignorancia. * Diversas clases de error * El error de derecho. * El error de derecho no vicia el consentimiento. * No obstante hay dos casos en que se considera el error de derecho. * El error de hecho. * Error obstculo u obstativo. Se le conoce, adems, como error esencial. Qu es y sobre recae. * Qu sancin se aplica al acto o contrato ejecutado o celebrado existiendo error obstculo? * Algunos agregan el error sobre la causa como un tipo de error obstculo. * Error substancial. Lo hay cuando recae en la substancia, o en una calidad esencial, o en otra calidad cuando ha sido el motivo que una de las partes tuvo para contratar. * Tambin hay error substancial cuando este recae sobre una calidad no esencial, pero que ha sido motivo principal para contratar, conocido por la otra parte. * Error sobre la persona. Por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. * Sancin del error en la persona. * El error en el matrimonio. 5

178. 178. 179. 179. 179. 180. 180. 182. 182. 184. 184. 186. 187. 188. 190. 190. 191. 192. 193. 193. 195. 196. 199. 199. 199. 200. 201. 202. 203. 203. 204. 204. 205. 205. 206. 206. 206. 208. 208. 208. 209. 210. 210. 211. 211. 212. 213. 213. 214. 214. 216. 216. 217. 219. 220. 222. 222. 224. 224.

* Error accidental o indiferente. En principio este error no vicia el consentimiento. Cosa. 226. * Error en los motivos. 227. * Estudio del error comn. Este no vicia el consentimiento. 228. * Requisitos que debe reunir el error comn para que no invalide el acto. El ttulo colorado. 230. * Algunos casos especficos en que el Cdigo resuelve el problema del error comn. 230. * Jurisprudencia sobre el tema. 231. * Diferencias entre el error propiamente tal, o singular, y el error comn. 232. * Segundo vicio que puede mostrar el consentimiento: la fuerza. 232. * La fuerza, segundo vicio del consentimiento. Qu es la fuerza? Fuerza fsica y fuerza moral. O vis absoluta y vis compulsiva. El verdadero vicio es el temor. 232. * Requisitos de la fuerza. 234. * A.- Primera exigencia: la fuerza debe ser grave.- La gravedad se mide atendiendo a las circunstancias personales de la vctima. Presuncin. 234. * El temor reverencial no tiene calidad de gravedad y, por lo mismo, no vicia el consentimiento. 237. * B.- Segunda exigencia: la fuerza debe ser injusta. 237. * C.- Tercera exigencia: la fuerza debe ser determinante. 239. * El estado de necesidad no est considerado en nuestra legislacin como vicio del consentimiento. Opiniones contrarias. 240. * La fuerza puede ser producto de uno de los contratantes o de un tercero. 241. * Sancin y plazo de prescripcin. 242. * Prueba de la fuerza. 242. * Aplicaciones particulares de la fuerza. 242. * Qu parte del contrato anula la fuerza? Todo o slo la parte donde recae la fuerza? 243. * Tercer vicio que puede afecta el consentimiento: el dolo. 244. * Concepto. Definicin del Cdigo. Palabras equivalentes que usa el Cdigo. Materias donde se presenta el dolo. 244. * El dolo como vicio del consentimiento. Su estructura. Relaciones con el error. 245. * Clases de dolo y, primero, del dolo bueno y del dolo malo. 246. * Dolo positivo y dolo negativo o reticencia. 247. * Dolo principal, o determinante, o inductivo, y dolo incidental. 248. * Primer requisito del dolo principal o determinante: que sea obra de una de las partes. 249. * Cundo se entiende que el dolo es obra de una de las partes? 250. * El dolo y la representacin. 250. * Es anulable el contrato si el dolo ha sido cometido por las dos partes? 251. * Actos unilaterales.- En ellos el dolo ser obra de un tercero 251. * Segundo requisito del dolo principal: que sea determinante. 252. * Precaucin: al demandar de nulidad por dolo, conviene subsidiariamente pedir perjuicios por causa de dolo incidental. 252. * El dolo en el matrimonio. No hay vicio del consentimiento. 253. * Prueba del dolo. 253. * Efectos que produce el dolo principal. Sancin. 253. * El dolo incidental. 253. * Mirada previa al dolo en los incapaces. 254. * Condonacin y renuncia del dolo. 254. * La lesin y el consentimiento. 255. * Qu es la lesin. Ideas generales. 255. * Razn de ser de la lesin. 256. * La lesin no es vicio del consentimiento. 256. * Casos en que la lesin vicia el acto 257. * Sancin de la lesin. 259. * Irrenunciabilidad de la lesin. 259. * Los contratos de adhesin. 260. * Rasgos que permiten reconocer un contrato de adhesin. 261. * Profusin e inters de su estudio. 262. * Naturaleza del contrato de adhesin.262. * Defensa del contratante-consumidor. 263. * Sptima defensa. Noticias sobre Ley de defensa del consumidor. 265. * La autocontratacin, otra especie de contrato en que el consentimiento merece analizarse. Teora del patrimonio. 266. * La capacidad. (supuesto de la voluntad) 267. * Ideas generales. Concepto. Hay dos tipos de capacidad. 267. * La capacidad es la regla general; la incapacidad es la excepcin. Principios en materia de capacidad. 268. * Reglamentacin de la capacidad. 269. * La capacidad de goce. Es un atributo de la persona y la tienen todos los individuos 269. * Sin embargo, hay prohibiciones que parecen incapacidades de goce. 270. * Capacidad de ejercicio. 270. * Hay tres clases de incapacidades de ejercicio: absoluta, relativa y especiales 270. * Caractersticas de la incapacidad absoluta. Los absolutamente incapaces actan por medio de sus representantes legales 271. * Incapacidad absoluta: el demente. 272. * Prueba de la demencia. Hay que distinguir si el demente est sometido a interdiccin o si no lo est. 272. * Situacin de los ebrios y otras personas privadas transitoriamente de la razn. 274. * Tambin son absolutamente incapaces los impberes. 274. * Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. 275. 6

* Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores sujetos a interdiccin. * El menor adulto. Peculio profesional. Tanto el menor adulto, autorizado, como el representante legal, tienen algunas limitaciones en la administracin. * Disipadores sujetos a interdiccin. * Sancin a los actos o contratos ejecutados o celebrados por relativamente incapaces * Incapacidades especiales * Sancin aplicable en las incapacidades especiales. * Captulo Tercero.- Segundo elemento del acto jurdico El Objeto. (Requisito de existencia del acto jurdico) Objeto del contrato y objeto de la obligacin. * El objeto como requisito de existencia del acto jurdico. * El objeto puede comprender bienes extrapatrimoniales. * El objeto en el Cdigo Civil. * Es distinto el objeto segn se trate de dar, hace o no hacer algo. * Explicaciones sobre las obligaciones dar, de hacer y de no hacer. Primero, las de dar * Para los efectos de la exposicin de esta materia, aceptaremos la corriente restrictiva * En las obligaciones de dar el objeto debe ser real. * Imposibilidad jurdica del objeto en las obligaciones de dar. * Segundo requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser determinado. * Tercer requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser comerciable. * Comentario sobre la licitud del objeto. * Requisitos del objeto cuando este es un hecho: determinado, posible y lcito. * Primer requisito del objeto en las obligaciones de hacer: que sea determinado o determinable. * Segundo requisito del objeto en las obligaciones de hacer y de no hacer: que el hecho sea fsica y moralmente posible. * La ilicitud del objeto. * La ilicitud del objeto, sea de obligaciones de dar o de hacer o no hacer, nace de una regla general. Pero adems, el Cdigo se encarga de precisar algunos casos. * Prueba. * Actos prohibidos por la ley. * Ideas generales. El art. 1466 establece la regla general. * Objeto ilcito por infraccin a ley prohibitiva. * Objeto ilcito, ley prohibitiva y acto fraudulento. * Actos contrarios al orden pblico. * Hay objeto ilcito por prevalecer el inters general. * Elementos o caracteres de orden pblico. * Orden pblico pblico y orden pblico privado. * Actos contrarios a las buenas costumbres. * Concepto y caracteres de esta causal. * Casos de objeto ilcito especialmente sealados en el Cdigo. * Explicacin general. * Actos jurdicos contrarios al derecho pblico chileno. * Pactos sobre sucesin futura. * Qu pactos podran celebrarse sobre una sucesin futura? Requisitos para que sean ilcitos. * Pactos de renuncia. * Pactos de institucin de heredero. Inaplicabilidad del inciso segundo del art. 1463 en lo que se refiere a legtimas. Caso de las mejoras. * Pacto vlido de institucin. Caso del art. 1204. * Pactos de disposicin de derechos hereditarios en la futura sucesin de un tercero * Abierta la sucesin, se puede pactar sobre ella * Condonacin del dolo futuro. * Deudas contradas en juegos de azar * Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de produccin artstica considerada inmoral. * Casos del art. 1464. * Antes de estudiar los casos de que trata el art. 1464, es necesario precisar qu se entiende por enajenacin. Alcance del concepto enajenacin. * Posicin del concepto restringido de enajenacin. * La interpretacin amplia o extensiva es la que ha tenido aceptacin en la jurisprudencia. * La adjudicacin entre comuneros no es enajenacin * El ttulo no es enajenacin. Consecuencias de ello. Caso de la compraventa, de la hipoteca y de algunos otros ttulos * La promesa de compraventa no es ttulo traslaticio de domino no es enajenacin.* Primer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas que estn fuera del comercio humano. * Segundo caso a que se refiere el art. 1464. Enajenacin de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. * Tercer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello * Ley prohibitiva o imperativa? * Qu es el embargo? Qu se entiende por cosas embargadas? Alcance extensivo del concepto de embargo. * Caso de prohibiciones de enajenar voluntarias y prohibiciones de leyes especiales * Momento en que se produce el objeto ilcito. Respecto del deudor. Respecto de terceros. Caso de venta en pblica subasta. 7

277. 277. 278. 280. 280. 281. 281. 281. 284. 285. 285. 286. 287. 287. 289. 290. 291. 292. 292. 293. 294. 295. 295. 296. 296. 296. 297. 298. 299. 299. 300. 301. 301. 301. 302. 302. 302. 303. 304. 305. 306. 306. 307. 308. 308. 309. 310. 310. 310. 311. 312. 313. 314. 316. 317. 317. 318. 318. 320. 322. 323.

* Para el deudor el objeto es ilcito desde que se le notifica el embargo. * Para los terceros rige el conocimiento en materia de muebles y la inscripcin en materia de inmuebles * Caso de la pblica subasta y respecto de un bien raz. * Se aplica el art. 1464, N 3 a las enajenaciones forzadas hechas por intermedio de la justicia? * Formas de enajenar un bien embargado. Autorizacin judicial o consentimiento del acreedor * La autorizacin judicial como condicin para enajenar un bien embargado * El consentimiento del acreedor permite la enajenacin vlida del bien embargado * Cuarto caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Cinco puntos para tener en cuenta y un sexto para decirles que este nmero no se aplica prcticamente, lo que no es excusa para no estudiarlo * Sancin por la falta de objeto y por el objeto ilcito. Efectos de la nulidad declarada por objeto ilcito a sabiendas. * Captulo cuarto. Tercer elemento del acto jurdico: la causa Doctrina y teora de la causa * Cuestiones generales.- Importancia del estudio de la causa * Historia .-Derecho romano.- Edad Media, Canonistas y Glosadores. Jean Etienne Domat.Pothier y el Cdigo Civil francs. Nuestro Cdigo Civil recoge las ideas de Francia. * Acepciones y concepto -Causa eficiente y causa final * Una cuestin previa: causa del acto o causa de la obligacin? Si se trata de un contrato, la causa final de la obligacin es la causa final del contrato. * Causa final mediata o inmediata? * Distincin entre causa final inmediata y causa final mediata, o motivos * Importancia de la distincin. La ilicitud de la causa produce nulidad, pero la ilicitud de los motivos no deberan interesar al juez. * La causa en obligaciones no contractuales * Definicin * Concepcin clsica de causa * Concepcin de Henri Capitant.- Para Capitant la causa es el fin inmediato perseguido al obligarse * Controversias sobre causa. Debe existir una teora sobre la causa?. * Aplicacin de la teora de la causa a los contratos. * La jurisprudencia en Francia y Blgica ha aplicado la teora de la causa para dejar sin efecto algunos actos de carcter inmoral. * La causa en nuestra legislacin. Definicin del Cdigo. Requisitos * Requisitos de la causa. Real y lcita. Efectos de la causa simulada * Prueba de la causa. * Efectos de la falta de causa o ilicitud de la causa * La nulidad declarada por causa ilcita a sabiendas no da derecho a repeticin. * Actos jurdicos sin causa. Actos abstractos. No hay actos sin causa * Elementos externos del acto jurdico. Formalidades y solemnidades * Requisitos externos de los actos jurdicos. Generalidades Explicacin de por qu la formalidad no es condicin de existencia. * Precisin en los conceptos * Breve mirada a la historia del formalismo. * Clasificacin de las formalidades * Las formalidades-solemnidades * Distincin entre solemnidad y negocio propiamente tal * Las formalidades probatorias. * Las formalidades habilitantes o de proteccin * Formalidades de publicidad * Solemnidades convencionales * Parte tercera. Efectos del acto jurdico entre las partes y respecto de terceros. Captulo Primero.Ideas generales sobre los efectos del acto jurdico. Quin es autor o parte y quin es tercero. * Ideas generales. Efectos relativos del acto o contrato. * Quines son partes? * Quines son terceros? * Causa-habientes. * Terceros que son relativos por su voluntad o por disposicin de la ley. * Excepciones al efecto relativo el acto jurdico. * Captulo segundo. La estipulacin por otro. * Ideas generales * El Derecho romano no la aceptaba; tampoco el Derecho medieval. El Derecho Cannico la acepta. Caso de Las Partidas. * El Cdigo francs la acepta con limitaciones * Derecho alemn * Cdigo italiano. * La estipulacin por otro en Chile * Distintas denominaciones * Importancia de la estipulacin en favor de un tercero. * Elementos de la estipulacin por otro * Acerca del primer elemento. * Acerca del segundo elemento * Acerca del tercer elemento * Acerca del cuarto elemento.- La accin de cumplimiento corresponde exclusivamente al beneficiario 8

323. 323. 323. 324. 326. 326. 327. 329. 330. 331. 331. 332. 333. 334. 335. 336. 337. 337. 337. 338. 338. 340. 343. 344. 345. 346. 347. 347. 347. 348. 349. 349. 350. 351. 351. 351. 353. 354. 354. 354. 356. 357. 357. 358. 358. 359. 359. 360. 360. 360. 361. 362. 363. 363. 363. 363. 364. 365. 366. 366. 367. 368.

* Doctrinas que explican la naturaleza jurdica de la estipulacin por otro. Acerca de cmo todas dejan algo sin explicar. La necesidad jurdica obliga a aceptar la de la adquisicin directa del derecho. * Teora de la oferta.- Oferta y aceptacin de una cesin de derechos. * Teora de la gestin de negocios ajenos * Teora de la declaracin unilateral de voluntad * Teora de la adquisicin directa del derecho. * La teora de la adquisicin directa del derecho es aceptada en nuestra jurisprudencia, pero deja sin explicar una situacin jurdica. * Condiciones de validez de la estipulacin en favor de un tercero. El contrato debe ser vlido para que lo sea la estipulacin por otro * Sobre la capacidad del tercero beneficiario * Efectos de la estipulacin por otro. * Relaciones entre el estipulante con el prometiente. El estipulante no puede demandar lo estipulado, salvo el caso de la clusula penal. Caso de la resolucin del contrato. * Relaciones entre el estipulante y el beneficiario. * Relaciones entre prometiente y el beneficiario. El derecho del beneficiario es transmisible y transferible. Aceptada la estipulacin, se extingue el derecho de las partes para revocar el contrato. Otros efectos de la aceptacin. * Hasta cundo se puede dar la aceptacin? * Caso en que el beneficiario no acepte * La estipulacin por otro no puede usarse para burlar prohibiciones legales * Qu es la estipulacin por otro? * Captulo Tercero.- La promesa de hecho ajeno * Ideas generales. * Parte cuarta Ineficacia de los actos jurdicos. Captulo primero.- Inexistencia y nulidad * Precisin de conceptos. * La inexistencia jurdica * La doctrina de la inexistencia en el Derecho chileno. * Argumentos en pro y en contra de la admisin de la inexistencia en nuestro Cdigo. * Cules son los requisitos de existencia? * Captulo segundo.- Nulidad y rescisin. Cuestiones generales. * Cuestiones previas. Nulidad absoluta o esencial y nulidad relativa o rescisin. La nulidad es sancin por vicio en el nacimiento del acto. * Necesidad de declaracin judicial. Accin de nulidad. Excepcin de nulidad. * El juicio debe ser seguido contra legtimo contradictor. * Reglas comunes a ambos tipos de nulidad. * La nulidad relativa es la regla general. * Est facultado el juez para calificar si la nulidad es absoluta o es relativa?. * Captulo tercero.- La nulidad absoluta Fundamentos, concepto y caracteres de la nulidad absoluta. * La nulidad absoluta existe en el inters general de la sociedad. * Causales de nulidad absoluta. * Las causales de nulidad absoluta estn enumeradas en el art. 1682. * Declaracin de la nulidad absoluta. * Quienes pueden solicitar la declaracin de nulidad absoluta. Titulares de la accin. Antes, el Juez puede declararla de oficio * Declaracin de oficio * Primera exigencia para que el juez declare la nulidad absoluta de oficio. La causal debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato * Segunda exigencia: debe existir un juicio de que conozca el juez * Tercera exigencia: que el acto nulo haya sido invocado en el juicio * Primer titular de la accin de nulidad absoluta: El Ministerio Pblico * Segundo titular de la accin de nulidad. Todo el que tenga inters en ello. * El inters como requisito para ser titular de la accin. Primero, el inters ha de ser pecuniario * El inters debe apreciarse soberanamente por el que alega la nulidad * El inters debe existir al momento de la celebracin del acto o contrato * El inters debe tener su causa, o antecedente, en el vicio que ocasiona la nulidad * Quien acciona debe probar el inters * El inters y los herederos. * El inters y los acreedores. * Inhabilitados para el ejercicio de la accin. La mxima nemo auditur propiam turpitudinem allegans * Situacin de los herederos del inhbil por el nemo auditur * El nemo auditur y la representacin * El nemo auditur en el matrimonio * El Nemo Auditur y el cesionario a ttulo singular * Saneamiento de la nulidad absoluta * Saneamiento de la nulidad absoluta. Prescripcin * Captulo cuarto. La nulidad relativa. * Nulidad relativa o rescisin. * Concepto.- Diferencias con la nulidad absoluta * Causales de nulidad relativa * Enumeracin y, primero, los actos de los relativamente incapaces. * La omisin de otras formalidades habilitantes 9

368. 368. 369. 370. 370. 371. 371. 373. 374. 374. 375. 375. 376. 377. 377. 378. 378. 378. 380. 380. 381. 382. 383. 386. 388. 388. 389. 390. 391. 391. 392. 393. 393. 394. 394. 395. 395. 395. 396. 400. 400. 400. 401. 401. 402. 403. 404. 405. 405. 405. 407. 409. 411. 412. 413. 413. 413. 414. 414. 415. 416. 416. 416.

* Vicios de la voluntad * La lesin enorme. * Ciertas incapacidades particulares. * Titulares de la accin de nulidad relativa. * Principio bsico: la nulidad relativa slo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o cesionarios * El mismo principio del nemo auditur o causa torpe se aplica al incapaz en un caso * Saneamiento de la nulidad relativa. Prescripcin y confirmacin * Primero: Saneamiento por prescripcin * El plazo de saneamiento es plazo de prescripcin y no de caducidad * Desde cuando se cuenta el plazo de esta prescripcin? * Para computar el plazo es necesario hacer distinciones * Computacin del plazo cuando se trata de absolutamente incapaces. * Cmputo cuando se trata de relativamente incapaces. * Cmputo en casos especiales * Accin rescisoria intentada por los herederos del afectado. Necesidad de distinguir. * Dos limitaciones a la suspensin del cuadrienio * El plazo de diez aos est fijado nicamente para el caso de los herederos menores * Accin rescisoria intentada por los cesionarios del protegido. Aplicacin de las reglas generales y distincin * Algunas diferencias entre el plazo de saneamiento de la nulidad absoluta y el de la rescisin. * Saneamiento por la confirmacin. Confirmacin o convalidacin, pero no ratificacin. Primero, concepto y naturaleza jurdica de la confirmacin. * Requisitos de fondo y de forma de la confirmacin * Requisitos de fondo. Primero: nulidad confirmable. * Segundo requisito: Titularidad * Tercer requisito de la confirmacin: capacidad del confirmante * Cuarto requisito de fondo: conocimiento del vicio y voluntad de purificarlo * Quinto requisito de fondo: que haya cesado la causa de la anulabilidad * Requisitos de forma de la convalidacin * Efectos de la confirmacin * Captulo quinto. Efectos de la nulidad. * La nulidad absoluta y la rescisin producen los mismos efectos. * Para que la nulidad produzca sus efectos es necesaria una sentencia judicial ejecutoriada y que el juicio se haya seguido contra legtimo contradictor. * Nulidad total y nulidad parcial. * Nulidad del acto y nulidad del instrumento donde se aloja el acto * Efectos de la declaracin de la nulidad entre las partes * Necesidad de distinguir entre efectos pendientes y efectos ya cumplidos * Obligacin de restituir las cosas al estado anterior del acto o contrato * Excepciones al efecto restitutoria de la nulidad. Primero, el caso de lo que se ha dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. * Segunda excepcin: acto celebrado por un incapaz sin el cumplimiento de las formalidades habilitantes. * Otra excepcin es el matrimonio putativo. * Quin aprovecha de la declaracin de nulidad? Efecto relativo de la sentencia * Efectos de la declaracin de nulidad respecto de terceros * De la nulidad pueden nacer tres acciones: personal, real o reivindicatoria, e indemnizatoria. * Limitaciones a los efectos de la nulidad contra terceros. Prescripcin adquisitiva y caso de lesin enorme. * Captulo sexto.- La inoponibilidad* Otro caso de ineficacia del acto jurdico. Concepto e historia. * La inoponibilidad no ataca al acto, sino a sus efectos. * Casos de inoponibilidad que consagra el Cdigo. * Casos de inoponibilidad por defectos de forma. * Casos de inoponibilidad por falta de publicidad * Casos de inoponibilidad por defectos de forma propiamente tales. * Inoponibilidad por falta de fecha cierta. * Inoponibilidad por defectos de fondo. * La inoponibilidad en las nulidades. * Inoponibilidad en la quiebra. * Reglas generales en materia de inoponibilidad. * Efectos de la inoponibilidad. * Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad. * Parte quinta. La simulacin. * Ideas generales y bibliografa recomendada. * Introduccin. Voluntad real y voluntad declarada. La esencia del problema de la simulacin.- Importancia de Savigny. Recuerdo de materia ya estudiada. * Casos en que la voluntad real no coincide con la declarada. * La reserva mental. * Declaracin de voluntad no seria.- Animus iocandi. * Los negocios fiduciarios.* La simulacin lcita. * Breve historia de la simulacin ilcita, o simulacin simplemente. 10

417. 417. 417. 418. 418. 419. 420. 420. 421. 421. 422. 422. 422. 423. 424. 424. 425. 425. 426. 427. 428. 428. 428. 428. 429. 429. 429. 430. 431. 431. 431. 432. 433. 434. 434. 434. 435. 435. 438. 438. 438. 438. 440. 441. 441. 442. 443. 443. 443. 445. 445. 445. 446. 447. 448. 448. 449. 449. 449. 450. 451. 452. 452. 452. 453. 453.

* Concepto de simulacin * Requisitos de la simulacin. Declaracin disconforme con la realidad; concierto; y nimo de engaar a terceros. * Declaracin deliberadamente disconforme con la realidad. * Debe existir concierto * Intencin de engaar a terceros. A veces se falsea la realidad en un contrato, pero sin mala intencin. * Tres situaciones que pueden aparecer sobre este tema. * Diferencia entre la simulacin con otras situaciones parecidas * Simulacin y falsedad. Situacin del Ministro de Fe * Formas de la simulacin * Simulacin absoluta * En la simulacin absoluta no hay consentimiento vlido, porque la finalidad no es crear el contrato. La sancin es nulidad absoluta. * Maniobras ms usadas. * Fundamento jurdico de la simulacin absoluta. Falta de consentimiento. * Un fallo para leer. * La simulacin relativa, tambin llamada disimulacin. * Simulacin relativa y negocios verdaderos indirectos. * Fundamento jurdico de la simulacin relativa * Formas comunes que adopta la simulacin relativa * Efectos de la simulacin entre las partes * En la simulacin absoluta. Hay nulidad absoluta, pero, puesto que hay concierto, cmo se obvia la inhabilidad del nemo auditur? * En la simulacin relativa. * En la simulacin por interpuesta persona. * Efectos de la simulacin entre los terceros. Terceros de buena fe, en primer lugar. El art. 1707 es defensa para los terceros de buena fe * Situacin de los terceros de mala fe * Acciones en la simulacin. Invalidacin e indemnizacin de perjuicios. * La accin de simulacin, como tal, no existe. Debe asilarse en la de nulidad. Necesidad de reconvenir cuando se es demandado. Precaucin que hay que tomar en la parte petitoria. * En la simulacin no hay causa real, o la hay ilcita. * Los titulares de la accin son las partes y los terceros. Las partes, entre s, pueden probar la falsedad de lo dicho en escritura pblica. * Los terceros y la accin. * Prueba de la simulacin. * Prueba por las partes. * Prueba de la simulacin por los terceros * La accin es transmisible y transferible. * Prescripcin de la accin de simulacin. * Diferencias entre accin de simulacin y accin pauliana. * Parte sexta.- Modalidades de los actos jurdicos Captulo primero. Las modalidades en general. * Ideas generales. Concepto. * Fuente de las modalidades * Actos que no admiten modalidades * Clases de modalidades. * El carcter excepcional de las modalidades obliga a una interpretacin restrictiva * Captulo segundo. La condicin. * Reglamentacin. Concepto y definicin. Definicin. Elementos * Futuridad en la condicin. * La condicin debe consistir en un hecho incierto * Clasificacin de las condiciones * Breve mirada a las formas que puede revestir la condicin resolutoria * Estado en que pueden encontrarse las condiciones * Efectos de la condicin suspensiva * Efectos de la condicin resolutoria * El pacto comisorio * La accin resolutoria * Precisin de algunos conceptos. * Captulo tercero El plazo * Reglamentacin * Concepto. * Clasificacin de los plazos * El plazo suspensivo. * Caducidad del plazo * Efectos del plazo extintivo. * Las asignaciones a da * Cmputo del plazo. * Captulo cuarto. El modo * Concepto.* Reglas generales y efectos. * Efectos del modo 11

454. 455. 455. 455. 455. 456. 456. 457. 457. 458. 458. 459. 460. 460. 460. 461. 461. 462. 463. 463. 464. 465. 465. 466. 467. 467. 468. 469. 470. 470. 470. 471. 472. 472. 472. 473. 473. 473. 474. 475. 475. 475. 475. 476. 477. 477. 480. 480. 481. 483. 485. 486. 487. 488. 488. 488. 489. 490. 491. 491. 491. 492. 493. 493. 493. 494.

* * * * * * * * * * * * * * * * * * *

Parte sptima La representacin. Concepto. ImportanciaAlgo de historia. Fuentes de la representacin Teoras que explican la representacin. Su naturaleza jurdica. Importancia de adherirse a una u otras. La teora de la ficcin. Proviene del derecho romano. Se acogi en Chile durante mucho tiempo. La teora del nuntius, o del mensajero, o de Savigny. La teora de la cooperacin. La teora de la modalidad. Consecuencias que emanan de su aceptacin. Algunas consecuencias que resultan de aceptar la doctrina de la modalidad en la representacin Actos no susceptibles de representacin Requisitos de la representacin. Que el representante manifieste su propia voluntad. En cuanto a la capacidad del representante Vicios del consentimiento y buena o mala fe Actuacin con contemplatio domini. El representante debe obrar dentro de los lmites de las facultades otorgadas. Efectos de la representacin Trmino de la representacin. CAPITULO VI TEORIA DE LA PRUEBA

494. 494. 495. 496. 497. 497. 498. 499. 499. 500. 501. 501. 501. 502. 503. 504. 505. 560. 506.

* Conceptos generales. * El estudio de la prueba es propio del derecho civil. * Concepto de prueba. Diversas acepciones. * Reglamentacin de la prueba. * Tres principios en materia de prueba y primero, el de la neutralidad del juez * Los sistemas probatorios. * Qu sistema probatorio sigue la legislacin chilena? * Objeto de la prueba. ( o, qu debe probarse) * Principio general: la prueba recae sobre los hechos y no sobre el derecho. * Los hechos son materiales o jurdicos * Se prueban los hechos, pero no las consideraciones sobre los hechos * El derecho no necesita probarse.- casos discutibles * Caso del derecho extranjero * Debe probarse la costumbre? * Caso del hecho notorio. * Caso en que el juez conoce del hecho por conducto fuera del proceso. * Caso del hecho negativo * Los hechos no controvertidos no requieren prueba. * Carga de la prueba (o quin debe probar) * Las partes deben aportar la prueba. Onus probandi. * El art. 1698 contiene una regla de carcter general. * Casos en que la ley altera la norma del art. 1698 * Convenios que modifican la regla del peso de la prueba. * Valorizacin de la prueba * Valorizar la prueba es fijar el poder de conviccin para determinar los hechos. La ley instruye al juez, pero es este quien decide * La valorizacin de la prueba y las leyes reguladoras de la prueba. Procedencia del recurso de casacin en el fondo * Las leyes reguladoras de la prueba y la casacin en el fondo. * Se conocen varios sistemas de valorizacin de la prueba: sistema de prueba tasada, de libre conviccin, de apreciacin en conciencia y de apreciacin segn las reglas de la sana crtica. Precisin de cada trmino. * Prueba libre o de libre conviccin. * Apreciacin en conciencia de la prueba. * Apreciacin de la prueba segn las reglas de la sana crtica. * Apreciacin en conciencia y segn la sana crtica.- paralelo y diferencias. * Los medios de prueba en particular. * Enumeracin taxativa de los medios de prueba. * Los medios de prueba pueden clasificarse en aquellos que constituyen plena prueba y aquellos que constituyen semiplena prueba. * Los medios de prueba pueden constituir, a veces, prueba preconstituida. * Los medios de prueba tambin se clasifican en pruebas directas y pruebas indirectas. * Las partes no son libres para la utilizacin de los medios de prueba. * Los instrumentos. * Acepciones y concepto.- la expresin instrumento * Instrumentos pblicos e instrumentos privados. * Funciones de los instrumentos. * Instrumentos pblicos 12

508.508.508.509.511.512.513.514.514.515.515.516.516.517.518.519.519.520.520.520.521.522.523.524.524.526.527.528.529.529.530.531.532.532.532.533.533.533.533.533.534.534.535.-

* Concepto y definicin * Ejemplos de instrumentos pblicos. * Valor probatorio del instrumento pblico. * Autenticidad del instrumento pblico. * Primera parte de un instrumento pblico. Lo que al funcionario le consta: fecha y lugar de su otorgamiento.* Tambin le consta al ministro de fe el hecho de haber comparecido las partes y la identidad de estas.* Tambin hace plena fe el hecho de que las partes, o el declarante, dijeron lo que el ministro de fe asegura. * No constituyen prueba otras declaraciones o apreciaciones del funcionario pblico. * La verdad de las declaraciones constituye plena prueba respecto de las partes. * Sin embargo, respecto de terceros, lo declarado por las partes est protegido por una presuncin legal de sinceridad. * A pesar de lo dicho, se sostiene que las partes, entre s,, pueden probar la falsedad de sus declaraciones.* Qu parte de las declaraciones hacen plena prueba en contra de las partes? * Lo dispositivo hace plena prueba entre las partes.* Al contrario, las declaraciones simplemente enunciativas, no producen plena prueba. * Pero, si las declaraciones enunciativas estn directamente relacionadas con las dispositivas, se asimilan a estas.* Obligaciones y descargos. * Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero. * Valor probatorio del instrumento pblico nulo.- conversin a instrumento privado. * Primera exigencia para que opere la conversin: apariencia de autenticidad. * Firma de las partes o del interesado.* El instrumento privado que resulta de la conversin debe ser reconocido. * Impugnacin del instrumento pblico. * Causales de impugnacin.* Impugnacin por nulidad del instrumento pblico * Impugnacin por falta de autenticidad. * Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes, tambin llamada falsedad ideolgica o intelectual * Las copias. * El instrumento privado * Concepto. * La firma de los otorgantes. * Caso de los instrumentos protocolizados y de los instrumentos firmados ante notario * Valor probatorio del instrumento privado. Ideas generales. Necesidad de reconocimiento. Del instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.* Valor probatorio del instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.* Valor probatorio respecto de terceros del documento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de terceros. * Instrumentos emanados de personas extraas al pleito * Desde cundo se cuenta la fecha de un instrumento privado.? * Diferencias entre el instrumento pblico y el instrumento privado. * Especies de instrumentos privados * Las contraescrituras * Ideas generales * Caracteres de la contraescritura, tomada en su sentido restringido o estricto * Alessandri estima mal ubicado el art. 1707. * Efectos de la contraescritura entre las partes. * Efectos de las contraescrituras con respecto a terceros * Posibilidad de los terceros: aprovecharse de la contraescritura. * La prueba de testigos. * Generalidades.* Desconfianza del legislador a la prueba testifical. * Admisibilidad de la prueba de testigos. * Lmites a la admisibilidad. * Estas limitaciones son de orden pblico. * Aunque sea inadmisible, la prueba de testigos ha de rendirse y recibirse. * Cuando la prueba de testigos es inadmisible, quedan a salvo los otros medios de prueba.* Primera limitacin. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. * Diferencias respecto a la infraccin en el caso de actos o contratos solemnes y aquellos otros que han debido consignarse por escrito. * Requisitos para que un acto o contrato no solemne quede comprendido dentro de esta primera limitacin respecto a la prueba testifical. * La inadmisibilidad de la prueba de testigos slo procede respecto de actos y contratos; no rige esta limitacin para probar hechos materiales, aunque estos tengan significacin econmica. * Segunda limitacin a la prueba de testigos. No es admisible cuando trate de adicionar o alterar lo expresado en un acto o contrato. * Alcance de la prohibicin del inc. 2. Del art. 1709.* Dificultades que podran surgir en la interpretacin del inc. 2. Del art. 1709. * Esta disposicin no se aplica en los juicio de nulidad de matrimonio. 13

535.536.536.536.537.537.538.538.538.538.539.540.541.541.542.542.543.543.544.544.544.545.545.545.546.547.548.549.549.549.550.551.552.553.554.554.555.556.558.558.559.560.560.560.561.562.562.563.564.564.565.565.565.566.566.568.570.571.572.572.574.-

* Excepciones a las reglas que limitan la prueba de testigos. * La primera excepcin: actos y contratos superiores al lmite legal, respecto de los cuales existe un principio de prueba por escrito. La segunda excepcin: actos en que ha sido imposible obtener una prueba escrita. La tercera excepcin: casos expresamente exceptuados por la ley. Art. 1711. * Primera excepcin.- casos en que hay un principio de prueba por escrito. * Requisitos del principio de prueba por escrito. * El instrumento privado que sirve de principio de prueba por escrito debe previamente ser reconocido o mandado tener por reconocido. * Efectos del principio de prueba por escrito. * Segunda excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos. Imposibilidad de obtener prueba escrita. * Tercera excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos: otros casos que seala la ley. * Valor probatorio de la prueba testifical. * Las presunciones * Las presunciones concepto. * Clasificacin de las presunciones. * Naturaleza jurdica de las presunciones. * La confesin * Concepto. * Caractersticas de la confesin. * Clasificacin de la confesin. * Requisitos de la confesin. * Valor probatorio de la confesin judicial. * Inadmisibilidad de la confesin judicial. * Indivisibilidad de la confesin * Inspeccin personal del tribunal * Concepto. * Procedimiento. * Valor probatorio * Informe de peritos. * Concepto * Valor probatorio de los peritajes Sobre estos Apuntes.

574.-

574.575.576.577.578.578.578.579.579.579.580.580.581.581.581.581.582.582.583.583.584.584.584.584.584.584.585.-

Estos apuntes de clases, que ms bien deberan ser considerados como una simple ayuda o gua para el estudio de los temas de que trata, no han de limitar en forma alguna la principal obligacin del estudiante: la investigacin. Bien pensado, el profesor no es ms que un gua que va mostrando los caminos del derecho, con sus senderos y atajos, pero el alumno ha de observar, inquirir, interesarse y llegar ms all de lo que el profesor muestra. Llegar un da en que sern abogados y, sin profesor a la vista, se sentirn solos e indefensos ante un caso que no se dijo en clases, o ante aquel que se ense, pero que ahora aparece oculto en los matices que la vida suele usar como disfraz de los asuntos ms simples. Nada temer el que se acostumbr a razonar el derecho. Ni aquel que aprendi a investigar por su cuenta. Estos Apuntes, dmosle ese nombre, tienen por objeto dejar escrito lo ms fielmente que sea posible, lo que se ha dicho en clases. Todo en ellos es la substancia de la materia. No hay tema que pueda omitirse en su estudio. Si estn aqu es porque son de importancia. Hago especial encargo de las notas de pie de pgina. Las he ubicado all para no romper la secuencia de la exposicin, pero cada una de ellas es parte de la materia y es producto de investigacin e inters acerca de lo que ellas dicen. No se dejen engaar creyendo que su ubicacin dispensa de su lectura y estudio. Les recomiendo la atenta lectura de cada disposicin citada. Ello les traer al menos dos ventajas: acostumbrarse a manejar el Cdigo y, tan importante como lo primero, acostumbrarse a usar las expresiones de Bello. Ha colaborado y participado en estos Apuntes la seora Vivianne Bertholet Campos, Ayudante del profesor cuando se ense esta materia, hoy profesora de Derecho Civil en la Universidad Autnoma del Sur.

CAPITULO I INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

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Concepto Derecho Nacional El derecho nacional es el conjunto de normas jurdicas que rigen dentro del territorio de un Estado y se aplica a sus habitantes. En doctrina se distinguen dos posiciones. La dualista y las doctrinas monistas, que se vern ms adelante. Acepciones de la palabra derecho 1.- Derecho como ciencia de las leyes, trata de las relaciones jurdicas que unen a los hombres por ejemplo obligacin entre padres e hijos. 2.- Derecho como sinnimo de ley, es una coleccin de leyes de una misma especie por ejemplo las leyes de tributacin agrupadas en el derecho tributario. 3.- Derecho en cuanto a ciencia, pertenece a las ciencias morales por ejemplo los diez mandamientos. 4.- El derecho tiene relacin con la economa ya que `esta no podra funcionar sino a travs de las leyes, tambin tiene relacin con la sociologa. Divisiones del Derecho

Derecho Constitucional Publico Natural Derecho Positivo Internacional Nacional Derecho Civil Privado Derecho Comercial Publico Privado
Derecho Nacional Publico: Es aquel derecho que estudia la organizacin del Estado, regula las relaciones entre el Estado y los particulares. 1.- Derecho Constitucional: Regula la organizacin fundamental y los poderes pblicos del Estado y determina sus atribuciones. 2.- Derecho Administrativo: Regula el funcionamiento de los servicios pblicos y sus relaciones con los particulares. 2.- Derecho Penal: Define los delitos, determina sus penas y organiza su represin por medio de los poderes pblicos. Derecho Nacional Privado: Es el que rige las relaciones de los particulares entre si y en cuanto a la familia, o relaciones de ndole pecuniario. 1.- Derecho Civil: El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan los requisitos generales de los actos jurdicos, la organizacin de la familia y la propiedad privada. 2.- Derecho Comercial: Establece las reglas especiales aplicables ya sea a los comerciantes o a las operaciones resultantes del comercio. Doctrinas acerca de la divisin del derecho Doctrinas Dualistas: Estas doctrinas en general se caracterizan por que admiten la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado y en ella encontramos diversas teoras. 1.- Teora romana clsica o del inters: Los principales autores son Ulpiano y Savigny. En general sta doctrina implica que constituye derecho pblico aquel que atae al inters pblico o del Estado. En tanto que constituye derecho privado el que responde al inters o utilidad singular de los particulares. Crticas a sta teora. a.- Esta teora no establece una distincin clara, toda vez que las normas jurdicas de una u otra forma siempre miran al inters de la comunidad y al inters de los particulares, de manera tal que siguiendo su razonamiento, estaramos obligados a concluir que todas las normas son al mismo tiempo de derecho pblico y de derecho privado. b.- Consiste en que existe una creciente interferencia entre el derecho pblico y el derecho privado en el sentido de que el primero se ha inmiscuido en el campo del segundo, estableciendo normas que se imponen a la voluntad de las partes y que en general persiguen proteger a aquella que en principio se encuentra en una posicin ms dbil.

Derecho Administrativo Derecho Penal

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2.- Teora de la naturaleza de la tutela (Thon) Para sta, es derecho pblico aquel cuya infraccin trae aparejada una accin pblica ejercida por los rganos del Estado. Derecho privado es aquel cuya infraccin lleva aparejada una accin privada ejercida por particulares. Crticas. a.- Para poder calificar una accin en pblica o privada es necesario que previamente se cuente con un criterio para distinguir entre derecho pblico y derecho privado. 3.- Teora de la naturaleza de la relacin (Jellinek Radbruch): Para esta teora el derecho pblico rige las relaciones entre sujetos que se encuentran en un plano de desigualdad jurdica, esto es, de subordinacin y supraordenacin, en tanto que el derecho privado rige relaciones entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad o coordinacin. 4.- Teora de la forma de la relacin jurdica (Horkounov): Esta complementa la anterior sealando que el derecho pblico impone normas que demandan una adaptacin o amoldamiento autoritario de los sujetos a sus normas. En tanto que el derecho privado contempla normas de distribucin de las cosas de manera tal que cada parte obtenga su finalidad. 5.- Teora subjetiva o de la calidad del sujeto actual (Roguin): Para ste el derecho pblico est constituido por el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin y atribuciones de los rganos del Estado y de las relaciones de ste con los particulares cuando acta como ente soberano. El derecho privado por su parte es el conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones de los particulares entre s o de estos con el Estado cuando acta como ente patrimonial o fisco. B.- Doctrina Monista. Se caracteriza en general por que niegan la distincin entre derecho pblico y privado. 1.- Hans Kelsen: Para ste no existe una contra posicin entre derecho pblico y privado reconociendo que solo existe diferencia en su creacin. El derecho pblico es creado por los rganos del Estado y el privado es creado por los particulares. 2.- Len Duguit: Niega la existencia del Estado sealando que solo existen gobernantes y gobernados sometidos a las reglas de derecho, no correspondiendo distinguir entre derecho pblico y privado. Sin embargo, ambos autores reconocen que la distincin entre ambas es importante para efectos didcticos. Concepto Derecho Civil El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan los requisitos generales de los actos jurdicos, la organizacin de la familia y la propiedad privada. Contenido del Derecho Civil a.- Reglamenta las personas. b.- Teora del acto jurdico y de las obligaciones. c.- Contienen teoras sobre la organizacin del matrimonio y de la familia. d.- Determina las normas concernientes a la constitucin de la propiedad y su transferencia. Caractersticas del Derecho Civil. 1.- Es un derecho privado nacional, porque rige a los particulares entre s dentro del Estado Chileno. 2.- Es un derecho privado general porque rige relaciones privadas sin establecer distinciones tales como estado civil, sexo, profesin o nacionalidad. 3.- Es un derecho privado comn, esto por dos aspectos: a.- Porque se aplica a todas las materias que no estn especialmente reguladas por otras ramas del derecho. b.- Porque en caso de lagunas o vacos legales el derecho civil rige supletoriamente. Fuentes del Derecho Civil 1.- La Constitucin poltica de la Repblica. 2.- El cdigo Civil. 3.- Leyes especiales como por ejemplo la ley de matrimonio civil, la ley de registro civil, etc. El Cdigo Civil Chileno Desde los primeros tiempos de la repblica se pens en la necesidad de una codificacin, en especial de la ley civil. Ya en la constitucin federal de 1826 se contena un artculo que estableca la creacin de una comisin que presentara a la legislatura un proyecto de legislacin civil y criminal. En el ao 1831 el ejecutivo contestaba una consulta de congreso con un oficio firmado por el ministro Diego Portales, manifestando que no deba pensarse en una simple compilacin de las leyes actuales de Castilla e Indias, sino que deba estudiarse una legislacin nueva compatible con nuestra situacin y costumbres. Al mismo tiempo propona que el trabajo se encomendase a una sola persona, porque la experiencia enseaba la ineficacia de las comisiones numerosas. En 1840 se cre una comisin mixta de las cmaras para la codificacin de las leyes civiles, y en 1841 una junta revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una sola en 1845. Fue muy poco lo que stas hicieron y finalmente se paraliz su labor. 16

En el intertanto don Andrs Bello trabajaba personalmente en la redaccin de un cdigo civil, el que concluyo en 1852. El mismo ao se design una comisin para que revisara el proyecto, la que celebr ms de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que termin su tarea en 1855. En ese ao fue enviado el proyecto al congreso, el que lo aprob sin modificaciones en una ley de un art. nico. Esta ley fijaba la vigencia del nuevo cdigo a partir del 1 de Enero de 1857 y ordenaba se hiciera de l una edicin oficial, correcta y esmerada. Al realizarse dicha edicin, don Andrs Bello introdujo algunas modificaciones al proyecto aprobado por el congreso. Fuentes del cdigo civil. 1.2.3.4.5.6.Derecho romano. Leyes espaolas (siete partidas, novsima recopilacin y el fuero real). Cdigo civil francs (en materia de obligaciones). El tratado de las obligaciones de Pothier. El cdigo de Luisiana, de Cerdea, Austria, Prusia y las dos Sicilias. Entre los jurisconsultos consultados tenemos a: Escriche, Tapia, Gmez, Molina, Matienzo y a Garca Pelayo. Estructura del Cdigo Civil. El cdigo civil se divide en: Un ttulo preliminar; cuatro libros, un titulo final. Posee 2524 artculos, ms un artculo final, los libros se dividen en ttulos, estos en prrafos, los prrafos en artculos y estos en incisos. A.- Titulo Preliminar: Consta de 53 artculos, contiene definiciones de ley, palabras de uso frecuentes, promulgacin de la ley, efectos de la ley, interpretacin de la ley, derogacin de las leyes. B.- Libro Primero: Denominado De las Personas. Va desde el art. 54 al 564, trata entre otras materias, de las personas, el domicilio, del principio y fin de la existencia de las personas, de los esponsales, del matrimonio, de las segundas nupcias, de los hijos, de la patria potestad, etc. C.- Libro Segundo: Denominado De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce. Va desde el art. 565 al 950. Se refiere a las diversas clases de bienes en los derechos reales, a la forma de adquirirlos, la posesin la accin reivindicatoria y acciones posesorias. D.- Libro Tercero: Denominado De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos. Va desde el art. 951 al 1436. En este libro se clasifica la sucesin en testada a intestada. Seala los rdenes sucesorios, los tipos de testamento y proporciona normas sobre particin. E.- Libro Cuarto. Denominado De las Obligaciones en general y de los Contratos. Va desde el art. 1437 al 2524. Trata la teora del acto jurdico, los cuasi contratos, delitos y cuasidelitos civiles. Los contratos de ms comn aplicacin y por ltimo de la prescripcin. F.- Titulo Final: Son observancias al cdigo. Principios del Cdigo Civil A.- Autonoma de la Voluntad: art. 1450, 1653 formacin, 1574. Art. 99 y 100 del cdigo de comercio (oferta y aceptacin). Sin embargo la evolucin del derecho ha ido creando formas especiales de contratar en que la autonoma de la voluntad se encuentra limitada aunque mantiene un rol fundamental toda vez que nacen de una actividad voluntaria. Aqu encontramos los contratos de adhesin, dirigidos, forzosos. 1.- Contrato de Adhesin: Es aquel en que una de las partes fija por s sola el contenido del contrato y la otra solo tiene como alternativa celebrarlo o no. 2.- Contrato dirigido: Son aquellos en que la autoridad con la finalidad de proteger a la otra parte ms dbil impone ciertas condiciones al contrato que las partes estn impedidas de renunciar por ejemplo el contrato de trabajo. 3.- Contrato Forzosos: son aquellos que la autoridad obliga a celebrar a determinadas personas, desapareciendo para ste la autonoma de contratar. Las limitaciones a la autonoma de la voluntad pueden ser de tres tipos: Legales, buenas costumbres del orden pblico, derechos de terceros. 1.- Legales: aqu tenemos por ejemplo: a.- No se puede transgredir la ley art. 1475, 1466, 1461 inc. Final y art. 1467 inc. 2 del cdigo civil. b.- Irrenunciabilidad de los derechos establecidos por la ley por ejemplo el art. 12. 2.- Buenas costumbres del orden pblico: Segn Ducci el orden pblico es lo que est conforme al espiritual general de la legislacin, art. 1461 inciso final, art. 1467 inciso 2 y art. 1475. 17

Las buenas costumbres segn Ducci son los usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas bsicas de convivencia social, art. 1461, 1467, 1475. 3.- Proteccin de los derechos legtimos de un tercero: art. 582, 1490 y 1491 del cdigo civil. B.- Proteccin de la buena Fe. Tiene dos aspectos: 1.- Estar de buena fe: Consiste en una aptitud mental, el ignorar que se perjudica el inters ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho, en definitiva es un estado de la conciencia (art. 706, 122, 1267, 1916 del cdigo civil). 2.- Actuar de buena fe: Consiste en la finalidad a un acuerdo concluido o en observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma, comprometida la expectativa ajena. Consiste en realizar una conducta, en general est en el art. 1564. Nuestro cdigo civil establece un principio general en el artculo 707. Adems existen disposiciones en que la ley sancionar directamente la mala fe por ejemplo el art. 94 N 6, art. 897, art. 1468. C.- Reparacin del enriquecimiento sin causa: Debido a la amplitud de la reparacin por enriquecimiento sin causa algunos autores estiman que ella constituye una fuente de las obligaciones adems de las tradicionales contempladas en el art. 1437 del cdigo civil. Aqu encontramos: 1.- Art. 1889 Lesin enorme. 2.- Art. 2295 Pago de lo no debido. 3.- Art. 658, 663, 668, 669 de la Accesin. D.- La Responsabilidad: La responsabilidad es un principio comn a todo el ordenamiento jurdico, tanto en el derecho pblico como en el derecho privado y consiste en la consecuencia favorable o adversa de un acto para la pers ona que lo ejecuta libremente. La responsabilidad civil consiste en la reparacin de un perjuicio o dao ilcitamente causado. Se distinguen distintos mbitos: a.- Responsabilidad contractual: Esto se hace efectiva respecto de las personas naturales o jurdicas que no han cumplido oportunamente la obligacin derivada de un contrato. b.- Responsabilidad extracontractual: Se hace efectiva respecto de las personas que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilcito que causa dao a un tercero a travs de la comisin de un delito o cuasi delito, violndose la obligacin genrica de no causar dao a otro. c.- Responsabilidad derivada de actos lcitos no contractuales: Cuasicontratos por ejemplo agencia oficiosa, el pago de lo no debido, la comunidad. d.- Responsabilidad de las obligaciones que emanan de la ley. Por ejemplo obligaciones entre cnyuges, responsabilidad de tutores y curadores, responsabilidad del albacea, responsabilidad del partidor. Para hacer efectiva la responsabilidad y poder exigir coactivamente el cumplimiento de las obligaciones que de ella se derivan, el art. 2465 consagra este art. Lo que se denomina la prenda general de los acreedores que constituye un principio general en esta materia. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables designados en el art. 1618.

CAPITULO II

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TEORA DE LA LEY Conceptos. El cdigo civil en su art. 1 define la ley como La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohbe o permite. Tambin podemos definir la ley como un mandato expreso que proviene de la voluntad del legislador formulado a travs de un procedimiento establecido. Este mandato preestablecido lo encontramos en la constitucin poltica de la repblica. Bajo la constitucin de 1925 en Chile cualquier materia poda ser ley. Con la constitucin de 1980 se ordena esto y el art. 60 de la carta fundamental nos indica cuales son las materias de ley. Por lo tanto la regla general es que sea la constitucin la que seale que cosas van a ser materia de ley. La constitucin no solo seala el procedimiento y la materia de la ley sino que tambin limita el alcance de la ley. Ejemplo el art. 19 seala las garantas constitucionales, las cuales no pueden ser modificadas por una ley comn. El art. 73 de la constitucin es otra disposicin constitucional y que dice en su inc. 1 la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el presidente de la repblica ni el congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, abocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. La ley es la mejor prueba de que en Chile tenemos un derecho escrito, es ms preciso, certero y unnime. Concepto de ley de Marcel Planiol. fuerza. La ley es una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad pblica y sancionada por la De esta definicin podemos extraer las caractersticas de la ley y que son: a.- Regla social obligatoria: porque regula las relaciones de los individuos entre s y no el fuero interno de cada uno. b.- Emana de la autoridad pblica: O sea, emana del organismo que la comunidad ha investido para tal efecto (legislativo, ejecutivo). c.- Debe ser cumplida: No es facultativo el cumplirlas o no. Se aplica a todos los que se encuentran en una situacin que prev la ley. d.- Es sancionada por la fuerza: La sancin depende del mbito en que se produzca la infraccin de la ley, por ejemplo en derecho civil la sancin ser la nulidad; en derecho penal el presidio. e.- Es general y abstracta: Est dada para que rija a todos los sujetos y para un nmero indeterminado de stos. f.- Es permanente: Desde su promulgacin y hasta su derogacin. g.- Es cierta: O sea, no necesita ser acreditada, basta con leerla en el diario oficial para que el juez sepa que la ley existe. La ley no necesita ser acreditada, en la costumbre en cambio hay que probarla. A este respecto el cdigo civil seala: a.- Art. 8 c.c. nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. b.- Art. 2 c.c. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella. c.- Art. 5 cdigo de comercio, seala que en caso de vacos legales la costumbre constituye derecho. La ley extranjera hay que probarla. Las leyes de trnsito por ejemplo para los extranjeros se presume que no es conocida por ellos. La Ley en el cdigo civil. Art. 1 CC "La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohbe o permite". Este concepto no slo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que l alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc. Crticas al concepto. Esta definicin corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de ms de una crtica: 1.- Desde un punto formal se dice que la redaccin no es la ms adecuada, porque da la impresin que "manda, prohbe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por la constitucin, y no por el hecho de ser una declaracin de la voluntad soberana. 2.- Desde otra perspectiva se seala que la definicin en comento indica que la ley manda. prohbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda manifestacin de la voluntad soberana en la forma prescrita por la constitucin, tendr el carcter de ley, a tal punto que revestirn de tal carcter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de pensin de gracia, ley de carcter expropiatorio, etc. 19

Pese a tales crticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art.1: - Es importante la vinculacin que hace de la ley con la constitucin. - Hace la clasificacin tradicional de la ley, imperativa, permisiva y prohibitiva. Requisitos de la ley. 1.-Externos: a.- Declaracin de la voluntad soberana. Esta declaracin se manifiesta en la forma prescrita por la constitucin. La ley para ser tal debe emanar del Congreso Nacional, ya que all se representa la voluntad de la nacin. No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues formalmente no hay aprobacin del Congreso ni responde a la tramitacin propia de la ley, en relacin con los arts.6 y 7 CC. 2.- Internos Dicen relacin con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva, permisiva o imperativa. Caractersticas de la ley. 1. - Es obligatoria. 2. - Es de carcter general. 3. - Su observancia est sujeta a sanciones que establece la propia ley. En materia civil las sanciones pueden ser de variada ndole: nulidad, resolucin, indemnizacin de perjuicios, inoponibilidad, o la privacin de algn medio probatorio. (1709) Cobra tambin importancia el principio penal segn el cual toda sancin debe estar expresamente sealada en la ley. Luego, a la infraccin de una norma civil que no tenga sealada una sancin no puede adecursele una. (5 y 1724) 4. - Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita. Implica que no es necesario probar la ley, pues es cierta, es escrita y, segn veremos, promulgada y publicada. A este respecto el art.8 seala que nadie podr alegar ignorancia de la ley una vez que sta haya entrado en vigencia. 5. - En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan significar una limitacin a la libertad individual, son supletorias de la voluntad de las partes, es decir, las partes pueden prescindir, modificar, alterar el precepto de carcter privado en ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el derecho privado se puede hacer todo aquello que no est expresamente prohibido por la ley. 6. - Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas sealan a su favor. En todo caso, esta renuncia, slo podr tener lugar, segn el art.12, respecto de derechos que miran el inters individual del renunciante, y siempre que su renuncia no est prohibida por la ley. Renuncia de los derechos. Art. 12 El CC exige la concurrencia de dos requisitos: - Que el derecho slo mire el inters individual del renunciante. - Que no est prohibida su renuncia. Esta situacin obedece a que en derecho privado las normas tienen tal carcter, existen normas de orden pblico en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el inters general va a prevalecer por sobre el inters personal del renunciante. La norma de orden pblico es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado. En general, en su contenido, pretende cierta organizacin que se estima como necesaria para toda la comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. As ocurre con las normas de derecho privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal razn, son irrenunciables. En este caso el inters individual cede paso al inters general. La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones: a.- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al inters individual del renunciante sino al inters general, como las normas que regulan la propiedad inmueble. b.- Casos en que la renuncia est prohibida. As la ley no permite la renuncia en variados casos, por ejemplo art. 153, 334, 1469, etc. La renuncia puede revestir dos formas: Expresa, aquella que se realiza por medios explcitos y formales. Tcita, Aquella que se deduce de ciertos hechos que inequvocamente no dejan lugar a dudas que el titular est renunciando a un derecho. 20

En relacin con la renuncia tcita debe tenerse presente que la renuncia en ningn caso se presume. Esto se aclara a propsito de la prescripcin en el art.2494. Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la interpretacin de una renuncia debe ser con carcter restrictivo y no extensivo. Esto se relaciona con la clasificacin de la renuncia en especial y general: Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto. Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o ms. Por ejemplo, a propsito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de eviccin y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretacin restrictiva. Esta teora se aplica a propsito de la transaccin en el art. 2462. Clasificacin de las leyes. Atendiendo a su jerarqua tenemos: La constitucin poltica de la repblica; Leyes orgnicas constitucionales; Leyes interpretativas de la constitucin; Leyes de qurum calificado; Leyes comunes; Leyes de base; Reglamentos; Ordenanzas; Decretos con fuerza de ley; Decretos leyes; Leyes imperativas, prohibitivas, permisivas; Otros tipos de leyes. 1.- La Constitucin poltica de la repblica: Es la ley fundamental que regula la forma de gobierno y las atribuciones de los distintos poderes pblicos. 2.- Leyes orgnicas constitucionales: Son aquellas necesarias para ciertas materias que la misma constitucin seala. Requieren un qurum especial de las 4/7 partes de senadores y diputados en ejercicio. Deben pasar obligatoriamente por el tribunal constitucional por ejemplo la L.O.C. DE LA contralora, L.O.C. de municipalidades, etc. 3.- Leyes interpretativas de la constitucin: Son aquellas que aclaran el verdadero sentido de una disposicin constitucional. Tienen el rango de qurum especial de 3/5 partes, pasa por el tribunal constitucional. 4.- Leyes de qurum calificado: Necesitan de la mayora absoluta de senadores y diputados en ejercicio y son aquellas que la constitucin establece para regular materias especiales. Ejemplo prdida de la nacionalidad, las que tipifican conductas terroristas y su penalidad etc. 5.- Leyes comunes: Es aquella que para su aprobacin, modificacin o derogacin requieren del voto de la simple mayora de los diputados y senadores presentes en la sala. Estas corresponden a materias no comprendidas en los casos anteriores, se sealan en el art. 60 de la constitucin y se complementan en el art. 61 de la misma. 6.- Leyes de base: Aquellas que regulan una materia y dan solo bases elementales de esa materia y es un reglamento el que regula el contenido de la misma. Ejemplo regulacin de la sindicalizacin. El art. 32 N 8 de la constitucin dice Son atribuciones especiales del presidente de la repblica, ejercer la potestad reglamentaria en todos aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos o instrucciones que crea convenientes `para la ejecucin de las leyes. 7.- Reglamentos: Tambin llamados decretos reglamentos, son dictados por el presidente y contienen normas jurdicas generales, cuya finalidad ms general es la adecuada ejecucin de las leyes (cuando de una serie de reglamentos ordenados se llaman reglamentos). 8.- Ordenanzas: Son reglamentos especiales dictadas con expresa autorizacin de la ley y que contienen disposiciones propias de sta como las sanciones y las multas. 9.- Decretos con fuerza de ley: Son dictadas por el presidente de la repblica sobre materias propias de ley en virtud de una autorizacin que le brinda el congreso nacional. A esta facultad se le denomina ley delegatoria. Tiene algunas limitaciones, por ejemplo la delegacin no puede durar ms de un ao, y no pueden dictarse D.F.L. respecto de determinadas instituciones como garantas constitucionales, nacionalidad y ciudadana, etc. 10.- Decretos Leyes: Son dictadas por el presidente sobre materias propias de ley, sin que medie autorizacin del congreso nacional por encontrarse el parlamento disuelto. Este es el medio de que se valen los gobiernos de factos para ejercer la funcin legislativa. 11.- Leyes Imperativas, Prohibitivas y permisivas. Por la propia definicin de la ley del art.1, desprendemos la clasificacin de las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas. Esta clasificacin es importante para determinar cul ser la sancin para aquel que infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variar de acuerdo al tipo de norma. A.- Leyes imperativas. Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realizacin o ejecucin del acto. Finalidades perseguidas por la norma imperativa. En definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideracin a tres tipos de finalidades distintas: La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al inters 21

general. La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no est comprometido el inters general sino solo el inters particular. Proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros. La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que la sancin ser distinta en cada caso, como ya lo veremos. Sancin a la infraccin de la norma imperativa. 1681 y 1682 Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debiendo distinguir: 1. - Especie o naturaleza del acto que se realiza. la sancin es la nulidad absoluta. Como aqu se persigue el inters general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo inters de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal. 2. - Calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran. La sancin ser la nulidad relativa. Aqu los requisitos exigidos lo son como medida de proteccin o beneficio para determinadas personas, la nulidad solo podr invocarse por quien es objeto de la proteccin. 3. - Proteccin de terceros. La omisin no alcanza a la nulidad sino solo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto, an cuando ste es plenamente vlido entre las partes. B.- Leyes prohibitivas. Aquellas que impiden la realizacin del acto bajo todo respecto y circunstancia. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa. A veces resulta difcil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto ser examinar si hay alguna forma de realizar el acto. El art.1004 es prohibitivo, como tambin el 402 inc.1, pero el inc.2 es imperativo. Sancin para la transgresin de la norma prohibitiva. La sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art. 10 seala que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor, lo que se complementa con el art.1466 que establece que hay objeto ilcito en las deudas contradas y generalmente en todo "contrato" prohibido por las leyes. La expresin "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito, el que, segn el art.1682, acarrea la nulidad absoluta. Alcances sobre los preceptos prohibitivos. 1. - La primera cuestin dice relacin con la parte final del art.10, que expresa "...salvo cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin." Podr haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sancin. Ello porque la ley entiende que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse seran ms graves y perjudiciales para las partes. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos sucesivos), 114 (matrimonio del menor sin autorizacin). 2. - El art.11 seala "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de evitar un fraude, o de prever algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejara de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley." Por su ubicacin, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley. Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre est comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley. Este art.11 tiene clara aplicacin respecto de las normas prohibitivas, pero no as tratndose de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad absoluta y relativa. C.- Leyes permisivas. Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma. La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traer como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los dems, o de quien contrat con aquel que realiza el acto. 22

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sancin. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligacin nace de la ley misma, en las permisivas la obligacin no est sealada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligacin de la contraparte o del resto de las personas. De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s la sancin, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una sancin y slo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera. 12.- Otros tipos de leyes: Leyes supletivas son aquellas que suplen la voluntad de las partes. El c.c. en el art. 1826 inc. 1 sobre contrato de compraventa seala: El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l. Cuando las partes no han estipulado algn detalle la ley lo suple. Con respecto a las leyes prohibitivas el c.c. en su art. 402 inc. 1 seala: Es prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con `previo decreto del juez. 13.- Otra clasificacin de leyes: a.- Leyes normativas: Son leyes ordinarias, las que en general regulan una situacin, son las que reglan situaciones que antes no hayan sido materia de ley. Ejemplo ley de violencia en los estadios. b.- Leyes modificatorias: Aquellas que reglan una situacin ya regulada por una ley, modificando la anterior. c.- Leyes Interpretativas: Son aquellas que usan el idioma de la ley, se limitan a interpretar el sentido de otras leyes. Interpretar una ley confusa, aclaran el sentido de sta. Pero si ha habido sentencia no se puede volver a discutir lo mismo. El artculo 9 inciso 1 dice La ley puede solo disponer para el futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Se tiende a confundir las leyes modificatorias con la ley interpretativa. Aplicacin de la ley en el tiempo. La ley produce sus efectos durante el tiempo que est en vigor, esto es, durante dos acontecimientos bien definidos: a.- Desde su promulgacin, publicacin y entrada en vigencia. b.- Hasta se derogacin. Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de la ley y su derogacin va a quedar bajo el imperio o dominio de sta. Promulgacin y publicacin de la ley. Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6 y 7. A.- Promulgacin La promulgacin es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su ejecucin. Ella le da a la ley existencia cierta, autentica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca. No existe ni en la constitucin ni en el resto de la legislacin una frmula de promulgacin de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una formula de decreto promulgatorio. La promulgacin por s sola no es suficiente, se requiere tambin de su publicacin mediante la insercin del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las condiciones para que la ley sea obligatoria. Mientras la promulgacin tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su ejecucin, la publicacin tiene por objeto dar a conocer el texto legal. B.- Publicacin La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos. Responde a una razn lgica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley si no se proporciona el medio de conocerla. La publicacin de las leyes debe hacerse, segn seala el art.7, mediante su insercin en el Diario Oficial. En casos especiales puede tambin usarse otra forma de publicacin. En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que habr de entrar en vigencia." De acuerdo a esto la ley podra publicarse por bandos, carteles, o mediante su insercin en algn otro tipo de publicacin. La importancia de la publicacin radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se entender conocida por todos y ser obligatoria, como lo seala el propio art.7 y, por otro lado, la fecha de la publicacin en el Diario Oficial lo ser 23

tambin de la ley respectiva. La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicacin, sin perjuicio de la excepcin consagrada en el propio art.7, en virtud de la cual una ley puede disponer por si sola que no entrar a regir a contar de la fecha de su publicacin, sino un tiempo despus, o bien que en una o ms provincias o regiones del pas entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta. Presuncin de conocimiento de la ley. art.8 El art.8 contiene una presuncin de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se seala que constituira un principio de derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se admite prueba en contrario. La presuncin parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este caso el hecho conocido es la publicacin de la ley, hecho del que se infiere otro desconocido, el que todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una presuncin, sostenindose por algunos autores, entre ellos el profesor Ren Ramos, que, ms que una presuncin, se trata de una ficcin necesaria creada por el legislador, que justifica su existencia en virtud del principio de la seguridad jurdica, ya que si admitiramos que las personas pudieran alegar ignorancia de la ley se producira la anarqua. El art. 706 inciso final confirma lo anteriormente sealado. No obstante lo que hemos sealado, la doctrina cita algunos casos en los que se admite invocar el error de derecho o ignorancia de la ley, como son los arts. 2297 y 2299 a propsito de la devolucin del pago de lo no debido. Sin embargo se trata de un excepcin slo aparente ya que, por ejemplo, en el caso del pago de impuestos, si una persona paga y luego pide la devolucin de lo pagado en virtud de la ley que lo exime de dicho pago, en realidad no alega ignorancia de la ley o error de derecho, sino que se est dando cumplimiento a la ley que exime del pago. Derogacin de la ley. arts.52 y 53 La derogacin de la ley es la privacin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal. La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarqua. De esta manera, slo al legislador le compete la funcin de derogacin, no pudiendo hacerlo las partes, sino que tan slo pueden dejar sin efecto normas de carcter supletorio. En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictacin de la ley pueden producir la derogacin de sta. As, por ejemplo, los tribunales no estaran facultados para declarar la derogacin de la ley por haber cado ella en desuso. Excepcionalmente una ley podra perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrnsecas". Tal sera el caso de las leyes transitorias o las de expropiacin una vez cumplidas. Tipos de derogacin. 1. - En cuanto a como ocurre. a.- Expresa. Cuando el legislador en trminos formales suprime la fuerza obligatoria de la ley. b.- Tcita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En este caso se entiende que hay derogacin porque el legislador postula una nueva frmula legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en trminos absolutos. Por ello debe concluirse que su intencin es la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma antigua. La derogacin tcita es generalmente parcial, aun cuando en doctrina se sostiene que es posible que ocurra una derogacin tcita total. El art.53 seala que el efecto de la derogacin tcita es que deja vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia. La disposicin que en una nueva ley seala "derguense las disposiciones de tal o cual norma que estn en contradiccin con las del presente texto" est de sobra, pues sin ella igual se habra producido la derogacin de tales normas. A este tipo de derogacin se la llama derogacin tcita de formulacin expresa. 2.- En cuanto a su extensin. a.- Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, Toda una ley. b.- Parcial. Cuando solo se derogan uno o ms preceptos de un determinado cuerpo legal, o de una ley. c.- Orgnica. sta ha sido aceptada en algunos casos por la legislacin chilena. Exige, para que se produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se ocupaba una ley anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad. Algunos autores sealan que esta sera una forma de derogacin tcita y total. Su existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la materia de que se trata. Problemas en relacin con la derogacin de la ley. 24

1.- Problema de la derogacin de la ley derogatoria. Este problema, que supone la existencia de una derogacin expresa, consiste en determinar si por tal derogacin de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva. La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en trminos formales la ltima ley, que llamamos nueva, as lo estableciera. Si as ocurre la nueva ley recibe el nombre de ley restauradora. No podra concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la cual se diga que el espritu de la ley era revivir la ley derogada. La razn de fondo aqu es que toda ley es una manifestacin escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no revive. Tal principio recibe aplicacin en materia de derogacin del testamento, en el art.1001. 2.- Problema de la falta de uso prctico de una norma. En el proyecto del ao 53, inspirado en la ley inglesa, se estableci que el desuso de una norma por ms de 20 aos produca su derogacin. Tal idea no prosper, no existiendo este tipo de derogacin hay en da. 3.- Problema de la contradiccin entre una ley general posterior y una especial anterior. La doctrina al respecto est dividida: 1.- La ley general no deroga tcitamente a la especial. Doctrina mayoritaria. 2.- Algunas autores como Ruggiere y optan por la tesis contraria, una ley general puede derogar tcitamente a una ley particular anterior. Principios bsicos en la aplicacin de la ley en el tiempo. El principio bsico est constituido por el principio de la no retroactividad, formula consagrada como mandato para el juez en el art.9. Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una poca anterior a la de su vigencia. El legislador y la retroactividad. El principio consagrado en el art.9 constituye un mandato para el juez. Es el juez el que no le puede otorgar a una ley efecto retroactivo. No siendo ste un mandato para el legislador, ste s puede dictar leyes con efectos retroactivos, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de inters social. Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con tal efecto, pues a ste slo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carcter. Para el legislador no existe ms lmite que la constitucin. Es por eso que segn algunos autores la frmula de la irretroactividad de la ley debera contenerse en la constitucin, de manera de restringir la libertad del legislador para dictar leyes con efecto retroactivo. Limitaciones al legislador: No obstante lo dicho, dentro de la constitucin el legislador encuentra lmites a su posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de materias: 1. - Respecto del derecho de propiedad. Si se dicta una ley con efecto retroactivo en esta materia el recurso procedente es el de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La proteccin constitucional al derecho de propiedad significa que no puede privarse del dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular, siempre que no nos encontremos en un caso en que se alegue la funcin social de la propiedad, en virtud del cual el legislador puede imponer limitaciones y obligaciones al titular del derecho afectado. Conviene acotar que el hecho que el legislador tenga un lmite en el propio precepto constitucional para dictar leyes con efecto retroactivo en esta materia, ha servido de freno evitando la dictacin de leyes con este efecto a este respecto. En ello influye la extensin que se le ha dado al derecho de propiedad, que comprende no slo las cosas corporales sino que tambin las incorporales, segn emana del art.19 N 24 de la constitucin, reiterado en el 583 del CC. 2. - En materia penal, de acuerdo al art.19 N 3 de la constitucin, en sus incisos 4, 6, 7 y 8, coincidentes con el art.18 del CP. La retroactividad en la ley. Lo ideal es que la retroactividad debe ser expresa y estar formalmente sealada en la ley. No se requerir que ella diga "esta ley tendr efecto retroactivo", pero s que en forma clara este efecto excepcional. Por lo anterior la interpretacin de toda norma con carcter retroactivo deber ser restrictiva, de manera que, si no aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la regla del art.9. Intereses en juego. En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos sealar que los intereses en juego son: 25

1.- El inters de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y quieren que se mantengan sus efectos. 2.- El inters del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo su imperio todas las situaciones reguladas por ella. 3.- El inters de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones. Determinacin de la retroactividad de una ley. El gran problema con la retroactividad dice relacin con aquellos casos en que la nueva ley viene a regular situaciones que ya han nacido bajo el imperio de la ley anterior y que continan producindose, llamadas por la doctrina "situaciones en curso". Ello determina el problema del juez de cmo aplicar la nueva ley sin darle efecto retroactivo. Se sostiene que la ley tendr efecto retroactivo cuando ella afecte a lo que la doctrina llama un "derecho adquirido", puesto que si tan slo afecta a una mera expectativa o a una facultad legal no ejercitada, no tendr efecto retroactivo. Este principio es el que consagra la Ley de Efecto Retroactivo del 17 de Octubre de 1861, cuya finalidad es decidir los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas. art.1 LER. Los conflictos se producen porque las situaciones no se adaptan al cambio de una ley a otra. En todo caso, el legislador puede solucionar tales conflictos en la nueva ley, mediante las disposiciones transitorias. Lo nico que hace la LER es sealar cules son derechos adquiridos, cueles meras expectativas y cuales son facultades legales no ejercitadas, en las diferentes materias que ella toca, entregando las soluciones a los diversos conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en distintos momentos. Teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. (Clsica) Esta teora fue enunciada por Blaundeau, en el ao 1809, a travs de la publicacin de su obra "Ensayo sobre el supuesto efecto retroactivo de las leyes". Ya antes de l otros autores haban estudiado el tema, como Portali y La Salle. Esta teora postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituan derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es retroactiva la ley cuando slo lesiona meras facultades o simples expectativas. Si en el caso que debe resolver el juez hay derechos adquiridos por las partes bajo la vigencia de la antigua ley el juez debe aplicar sta, pues de aplicar la nueva se perjudica el derecho. Si la ley nueva slo atenta en contra de meras expectativas o facultades legales no ejercidas, entonces el juez aplica la nueva legislacin. (Gabba) Los conceptos bsicos para esta doctrina son: 1.- Derecho adquirido. Planiol y otros autores sealan que el concepto no es claro, pero que podra entenderse como aquel que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto de un hombre. La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba, quien seala que son aquellos que son consecuencias de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasin de hacerlos valer se ha presentado bajo el amparo de una nueva ley. En definitiva para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser privado. 2.- Facultad legal no ejercida. Es el requisito para la adquisicin de un derecho, para poder ser titular de l y ejercerlo. 3.- Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisicin de un derecho, fundada en la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o ms de los requisitos exigidos por la ley. Crticas a la doctrina clsica. 1. - Resulta a veces muy difcil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada situacin es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida, dificultando la decisin de si la nueva ley es o no retroactiva. Adems, los propios defensores de esta teora no se pusieron de acuerdo, en una seria de materias, sobre si constituan derechos, facultades o meras expectativas. 2. - No est claro el exacto significado y alcance de la nocin de derecho adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o manifestaciones, o si slo se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituiran facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser sta retroactiva. 3. - Tiene un carcter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho adquirido. a.- Patrimonial, pues se le concibe como un derecho incorporado al patrimonio del sujeto, carcter que excluye a otros derechos, como los de familia y aquellos que es difcil concebir insertos en el patrimonio de una persona. b.- De contenido subjetivo, de tal suerte que el estado civil, por ejemplo, no se concibe incorporado en el patrimonio de una persona.

Teora de las situaciones jurdicas. Posteriormente a la teora clsica de los derechos adquiridos y las meras expectativas, surge la teora de las situaciones jurdicas, elaborada por Paul Roubier en 1920. Esta teora tiene como base fundamental su alejamiento de la conceptualizacin 26

de la teora clsica. Efectos de la ley segn Roubier. Distinguimos entre: a.- Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya haban nacido y que se encuentran pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este sera el efecto normal de la ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro. b.- Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir afecta a situaciones que ya se haban producido, sometindolas a su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya producidas, no a las pendientes o en curso. c.- Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la ley va a producir efectos despus de su derogacin, es decir, no obstante ser derogada o modificada va a continuar produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurdicos celebrados bajo su imperio. Sostiene Roubier que cuando se produce un cambio de legislacin se confunde el efecto inmediato con el retroactivo, sealndose que se produce un efecto retroactivo cuando en realidad, segn l, slo es efecto inmediato. La solucin al problema la da el efecto diferido, como una excepcin al efecto inmediato, pues el efecto jurdico de la situacin gestada bajo el imperio de la antigua ley no va a quedar bajo el imperio de la nueva, sino que bajo el imperio de la derogada, por aplicacin del efecto diferido. Este efecto ultra-activo puede provenir de la misma ley, o puede tener lugar en todos aquellos casos en que una razn jurdica lo justifica. Situacin jurdica. Es la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica determinada. Este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, esto por cuanto est desprovisto de todo subjetivismo y carcter patrimonial. La situacin jurdica es la posicin del individuo frente a una norma o institucin, donde se comprenden situaciones como las del dueo, casado, soltero, prodigo, demente, etc. Estados en que se puede encontrar la situacin jurdica. Para Roubier la situacin jurdica se puede encontrar: a.- Constituida. b.- Extinguida. c.- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos. Para Roubier la solucin para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley estara en distinguir entre: 1. Situacin jurdica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio, tal ley tendra carcter retroactivo. 2. Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estara derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley. Roubier y los contratos. Para Roubier esta es una materia de excepcin importantsima. En materia de contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de legislacin con sus efectos en plena produccin, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto no es ms que reconocer el efecto diferido en materia de contratos. Segn algunos el art.22 de la LER en materia de contratos, es una ley prstina y con una clara alusin al principio de la supervivencia de la ley, al indicar "...en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin." El efecto diferido se aplicar a aquellos contratos que son producto del acuerdo voluntario de las partes contratantes. Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldra a reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en funcin y sobre la base de las normas vigentes al momento del contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley. (Respecto de las cuales no ha concurrido la voluntad de los contratantes). Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un estatuto jurdico propio y completo, en que la voluntad es slo necesaria para desencadenar el efecto jurdico, pero que sus clusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no las pueden modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva ley tendr efecto inmediato. Roubier descarta no slo el efecto inmediato en materia de contratos producidos por el acuerdo de voluntades de las partes contratantes, sino que adems descarta la retroactividad de la ley. Ley el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. 27

Esta ley est inspirada en la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el art.7, aun cuando algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teora. mbito de aplicacin. Se aplicaran sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de una ley a otra mediante una frmula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las situaciones. Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho pblico, porque en tales asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias a materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio pro-reo. art.18 CP Materias que trata. - Estado civil. - Capacidad. - Guardas. - Personas jurdicas. - Normas sobre integrum restitutio. - Derechos reales. - Posesin. - Derechos deferidos bajo condicin. - Contratos. - Prueba de actos y contratos. - Derechos sucesorios. - Prescripcin. - Reglas de procedimiento. A.- Estado civil: arts.2 3 4 5 y 6. El art.304 seala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina piensa que esta es una definicin de capacidad, y por ello se seala que es en realidad la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad, y que depende fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le da ciertos derechos y obligaciones. Tratndose de las personas jurdicas no se aplican estos artculos, sino que el artculo 10, que se refiere a la existencia y derechos de estas personas. Cambio de legislacin. Debemos hacer una serie de distinciones: 1) Estado civil no adquirido. Segn el art.2 prevalece ntegramente la nueva ley, ya que solo se tena una mera expectativa. 2) Estado civil adquirido. La ley lo considera en el art.3 inc.1 como un derecho adquirido, por ende la nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley fuera expresamente retroactiva, puesto que la LER se pone en el caso de que la ley nueva nada diga. 3) Efectos del estado civil no ejercitados. Son los derechos y obligaciones que nacen del estado civil, todos los cuales se subordinan, se rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o se modifiquen por sta, pues se considera en el art.3 inc.1 que no son ms que facultades legales no ejercitadas. 4) Efectos del estado civil ejercitados. En este caso los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al art.3 inc.2. 5) Los derechos de usufructo legal y de administracin que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetaran a lo que disponga la nueva ley, segn el art.4. Esta nueva ley podr modificarlos e incluso suprimirlos sin que ella sea retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en s mismo, sino que no son ms que una consecuencia de l, no constituyendo derecho adquirido. 6) Adquirido el estado de hijo natural bajo el imperio de una ley, no se puede perder tal estado por una ley nueva, pero los derechos y obligaciones que se tienen como consecuencia de tal estado quedarn sujetos al imperio de la nueva ley, por no constituir ms que facultades legales no ejercitadas. El derecho de alimentos de un hijo ilegtimo subsiste bajo el imperio de una nueva ley, pero en cuanto a su goce y extincin se rige por la ley nueva, segn el art.6. Esta es una norma excepcional en la que se asimila el derecho de alimentos a 28

un derecho adquirido, porque el nico derecho que tiene el hijo simplemente ilegtimo es el de alimentos, y si una nueva ley le quitara ese derecho se producira un estado civil vaco, sin ninguna consecuencia. En la segunda parte de esta norma de habla de goce y extincin con lo que habra una contradiccin con la primera parte. Adems, al sealar la ley "pero en cuanto a su extincin" nos indica que ella parte de la base que el derecho continua, por lo que la nueva ley no podra suprimir llanamente el derecho pues sera retroactiva, pero s podran establecerse nuevas causales que pongan trmino al derecho sin que la ley sea retroactiva. B.- Capacidad. arts.7 y 8. Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder ejercerlos por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra. 1445 inc.2 Se comprenden dos tipos de capacidad: 1.- Capacidad de goce. Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada tambin capacidad adquisitiva. 2.- Capacidad de ejercicio. Aptitud para ejercitar o ejercer derechos. No hay incapacidades de goce generales, slo para casos particulares, en cambio la capacidad de ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad es un derecho adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido por la ley para realizar el acto. Gabba lo considera un derecho adquirido. Cambio de legislacin. 1. Capacidad de goce. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por tanto quedara sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad es un atributo de la personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es retroactiva. 2. Capacidad de ejercicio. El art.8 se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar del "derecho de administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien adquiri la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero la constitucin y ejercicio se sujeta a sta. Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena se separ de la doctrina clsica que considera a esta capacidad como una facultad legal no ejercitada. C.- Las guardas. art.9 Segn el art.338 inc.1, las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la proteccin debida. Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que est sujeto a guarda. Cambio de legislacin. 1. Guardador vlidamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo el cargo en conformidad a la nueva ley, aunque segn esta hubiere sido incapaz de asumirlo. As, la guarda se asimila a un derecho adquirido. Aqu hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador ms que un derecho es una carga para quien lo desempea. El legislador considera a la guarda como un verdadero estado civil adquirido. 2. Ejercicio de la guarda. Queda sujeta al cambio de legislacin, como tambin las remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes. El inc.2 del art.9 seala que la pena que se aplicar por torcida o descuidada administracin se sujetara a aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto, pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarn conforme a sta. D.- Personas jurdicas. art.10 El art.545 inc.1 del CC seala que se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente. Cambio de legislacin. 1. Existencia de la persona jurdica. No la afecta el cambio de legislacin. 2. Derechos y obligaciones que seala la ley. Son afectados por la nueva ley, porque se consideran equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil que, segn el art.3, no son ms que facultades legales no ejercitadas.

E.- Restitucin en integrum. art.11 La in integrum restitucin era un beneficio en favor de los incapaces para pedir que se dejara sin efecto un acto por haber sido perjudicial para l, restituyndosele lo dad en virtud del contrato, aun cuando el acto fuera vlidamente celebrado. 29

Cambio de legislacin. No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley la afecta. El principio est recogido en el art. 1686 del CC, que seala que los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn declarase nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes. F.- Derechos reales. arts.12, 15, 16 y 17. El art.577 del CC seala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo uso y habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y otros que establezcan leyes especiales, como la concesin minera. De estos derechos nacen las acciones reales. Cambio de legislacin. 1. Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la constitucin lo protege en el art. 19 N 24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con efecto retroactivo. Art.12 2. Adquisicin del dominio y dems derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues habra un derecho adquirido. art.12 3. Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se tratara de facultades legales no ejercitadas. art.12 4. Extincin. La nueva ley puede sealar nuevas causales de extincin, pero no puede llanamente eliminar el derecho. art.12 El art. 12 ha sido objeto de innumerables crticas. Este artculo consagra el principio del derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo que podra transformar a la ley en retroactiva, porque a travs de ello se podran modificar las facultades a tal punto que se podra, en la prctica, privar al derecho de ellas, y nos encontraramos ante un derecho sin facultades, sin contenido, que no servira para nada. Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no es ms que aparente, porque si bien ampara al derecho real en s mismo al considerarlo un derecho adquirido, los goces y cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podra llegar a afectar la esencia del derecho. Algunos autores han querido zanjar el problema entendiendo que la expresin "todo derecho real adquirido bajo una ley" se referira al caso que una nueva ley seale nuevos requisitos para adquirir el dominio, pero en tal caso ya no se seguira la tesis clsica. 1. Usufructos o fideicomisos sucesivos que se encuentren constituidos. Segn el art.15 si se hubiese empezado a usufructuar de ellos por el segundo usufructuario o fideicomisario, continuaran disfrutndose bajo la nueva ley, pero caducar el derecho de los dems usufructuarios o fideicomisarios si los hubiere. El CC prohbe constituir este tipo de usufructos y fideicomisos (745 y 769), de manera que tal norma del art.15 est dada para aquellos casos que ya estaban en constituidos al entrar en vigencia el CC. 2. Servidumbres. El art.16 no difiere del art.12 en el sentido que el derecho real de servidumbre no puede ser afectado por la nueva ley, pero si se sujetarn a sta su ejercicio y conservacin. Esta norma contiene imprecisiones que han hecho pensar que se trata de errores de imprenta. Las servidumbres naturales, al depender de la natural ubicacin de los predios, no son afectadas por la nueva ley; y las servidumbre voluntarias, al ser un producto de la voluntad de las partes, se regirn por la regla del art.22. Por tanto las nicas servidumbres a que se refiere el 16 son las legales, recogiendo el principio del art.12. El art.17 presenta un error aun mas grave al expresar "Cualquiera tendr derecho a aprovecharse de las servidumbres naturales pues precisamente stas son determinadas por la naturaleza y no por una nueva ley. Por esto se entiende que se refiere a las legales. As entendido, el dueo del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es respecto del predio dominante. G.- La posesin. art.13 El art.700 define a la posesin como la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo. La posesin es un hecho, no existe un derecho de posesin sino slo la tenencia de la cosa. Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre los que se incluyen las acciones posesorias.

Cambio de legislacin. En materia posesoria hay que distinguir, segn algunos, si en la posesin hay o no un derecho adquirido del poseedor. El problema se presenta al distinguir entre la posesin constituida y los efectos de ella, esto es, los derechos y obligaciones del poseedor, lo que no est claro en la ley. Al respecto hay dos posiciones: 30

Para algunos, siguiendo la razn del art.12, las reglas seran las siguientes: 1. Posesin constituida. Es un derecho adquirido, y por lo tanto la nueva ley no lo afectara. 2. Efectos. Se veran sujetos a la nueva ley, pues se tratara de facultades legales no ejercitadas. (derechos y obligaciones) La otra posicin entiende que la ley nueva, tanto respecto de los efectos como de los requisitos para ser poseedor, se aplica ntegramente. El fundamento de esto est en que la posesin es un hecho que tiene cada poseedor, no pudiendo calificarse como un derecho adquirido. Slo tendr el carcter de poseedor aquel que cumpla con los requisitos que impone la nueva ley. (Sera tan solo una mera expectativa) H.- Derechos adquiridos bajo condicin. art.14 La condicin es un elemento accidental del negocio jurdico, que puede dejar en suspenso la adquisicin de un derecho o extinguirlo si est cumplida. El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley seale un nuevo plazo en el cual deba considerase fallida la condicin. En tal caso la condicin debe fallar en el plazo ms breve que falte por cumplir. Por ejemplo art.739. La razn de ello es que al existir derechos sujetos a condicin resolutiva, estos son inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y certeza jurdica, lo que se logra fallando la condicin en el plazo ms breve. I.- Derechos sucesorios. Arts. 18, 19, 20 y 21 La sucesin puede ser intestada, cuando se encuentra enteramente regulada por la ley, la que se aplica cuando no existe testamento, o testamentaria, que supone que el causante hizo testamento regulndose de acuerdo a ste la sucesin. Cambio de legislacin en sucesin intestada. La LER no seala normas a las cuales debe sujetarse la sucesin en este caso, pero nadie duda que la sucesin intestada se rige por las normas vigentes al tiempo de la delacin de la asignacin. Esta solucin est en el mensaje de la LER, que seala que siendo constante que los derechos hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el proyecto establece que en cada sucesin testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la poca de su delacin o transmisin. Cambio de legislacin en sucesin testamentaria. Para producir sus efectos el testamento requiere de la muerte del testador. Ahora, durante el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la muerte de su autor, pueden presentarse muchas circunstancias tanto de hecho como de derecho, y entre ellas, que hayan variado las reglas legales bajo las cuales se hizo el testamento. En todo caso, la ley no puede prever la situacin patrimonial del testador. Este podra ser rico al momento de testar y estar en la miseria al morir, o viceversa. Para solucionar el cambio de legislacin en materia testamentaria el legislador no da una formula nica, de hecho la LER solo soluciona algunos de los aspectos que veremos. Distinguimos: 1) Cambio en materia de solemnidades. Segn el art.18 las solemnidades externas del testamento se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento. Esta regla obedece al antiguo aforismo o adagio "tempus regit actum". 2) Cambio en materia de disposiciones testamentarias. El art.18 da una regla diferente de la anterior. En efecto, las disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la poca en que se defiere la asignacin. 3) Cambio en materia de capacidad y libre voluntad del testador. Estos son los que se llaman requisitos internos del testamento, o subjetivos del testamento, Se presentan variadas soluciones en la doctrina. Jos Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante, porque antes de ese da el testamento no es ms que un mero proyecto, que slo adquiere eficacia al morir el causante. Luis Claro Solar, siguiendo a Pascuale Flore, seala que la capacidad y libre voluntad del testador son determinantes de las disposiciones testamentarias, y que, segn el art.18, estas disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la poca de fallecimiento del causante. Luego, la capacidad y libre voluntad del testador tambin debe sujetarse a la ley vigente a la muerte del causante, pero adems deber ajustarse a la ley vigente al otorgamiento del testamento. De esta manera el aspecto que nos ocupa debe ser eficaz tanto respecto de la nueva ley como respecto de la antigua, pues una nueva ley no podra validar un acto que desde el comienzo fue nulo. Arturo Alessandri sostiene que dentro de nuestra legislacin lo ms aceptable es sostener que la capacidad y libre voluntad del testador quedan sujetas a la ley vigente a la poca del otorgamiento del testamento y no a la del fallecimiento. Para sostener esto, esta autor seala que el art.18 supone dos situaciones, las solemnidades regidas por la ley coetnea al otorgamiento y las disposiciones testamentarias que se rigen por la ley vigente a la poca de la apertura y de la delacin de la asignacin. Ahora, las solemnidades no son ms que formas a travs de las cuales se manifiesta la voluntad, y el art.18 sujeta a stas a la ley coetnea al otorgamiento, de manera que parece lgico que las normas relativas a la capacidad y libre voluntad del testador tambin se sujetan a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la 31

incapacidad del testador. Aun ms, Alessandri seala que este principio estara consagrado en el art.1006 CC. Adems agrega que la facultad de testar no es ms que una forma de capacidad de ejercicio, la que dentro de la LER se considera un derecho adquirido, que subsiste a un cambio de legislacin, confirmando que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente a la poca de otorgarse el testamento. Cambio de legislacin respecto al derecho de representacin. Art. 20 A este respecto el art.984 seala que se sucede abintestato ya por derecho personal ya por derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si este o esta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. La representacin se produce slo en la descendencia legtima del difunto, en la descendencia legtima de sus hermanos legtimos, y en la descendencia legtima de sus hermanos o hijos naturales. Ella supone adems que no hay testamento. art.986 Segn el art.20 inciso 1, en las sucesiones intestadas el derecho de representacin de los llamados a ella se regir por la ley bajo la cual se hubiese verificado su apertura. Se sealan como razones para ello: a.- Estamos ante una sucesin intestada. b.- Los derechos provienen de la ley. c.- Para saber si hay derechos de representacin se estar a la ley nueva porque los herederos tienen facultades legales no ejercitadas. Caso del inc.2 del art.20. El art.20 inc.2 se refiere a aquella sucesin testamentaria en que se designa a una persona "x" que en caso de faltar ser sustituida por aquellos que le sucederan por derecho de representacin. El cambio de legislacin en este caso no afectara a la disposicin testamentaria, de suerte que ella se continuar rigiendo por la ley vigente al momento que se otorg el testamento. De esta manera tendrn derecho a suceder aquellos que eran representados en la poca que se otorgo el testamento, y no los que tuvieren derecho de representacin a la poca en que se abre la sucesin. Lo que ocurre es que el legislador no se refiri aqu a la representacin, sino que a la sustitucin, que consiste en que un testador designa un asignatario, y en caso de que este fallezca, el mismo designa un reemplazante. El legislador respecto del sustituto uso de la figura de la representacin para referirse a la forma en que operaria la sustitucin. La representacin solo sirvi como marco de referencia. Cambio de legislacin respecto de la particin y adjudicacin. art.21 Se regula por las normas vigentes al momento de su delacin. La delacin de la herencia es el actual llamamiento que la le ley hace a aceptar o repudiar la asignacin. 959 CC El momento de la delacin es cuando muere el testador, salvo que la asignacin sea condicional suspensiva, siendo entonces al cumplimiento de la condicin. As, aqu nos encontramos frente a una mera expectativa. J.- Contratos. art.20 Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresin del efecto diferido o supervivencia de la ley antigua, lo que es difcilmente aceptable, pues la legislacin chilena est inspirada en la doctrina clsica, segn la cual el contrato queda al abrigo del cambio de legislacin, pues de l nacen derechos que se consideran adquiridos, y as se ha expresado en la frmula del art.22. Reglas del art.22. 1. Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la ley antigua vigente al tiempo de celebrarse el contrato. 2. Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de l emanan, quedan sujetos a la ley antigua. Aqu no se refiere a los efectos de los contratos que se producen de inmediato y que lo extinguen, ya que estos son contratos agotados, sino que se refiere a los efectos de los contratos que se encuentran en curso. El fundamento de este art.22 sera el mismo tanto para la doctrina clsica cmo para la doctrina de Paul Roubier. Para la primera de cada contrato nace un derecho adquirido para cada contratante, para la segunda en materia de contratos tiene aplicacin el efecto diferido de la ley.

Excepciones al efecto diferido. Siguiendo la doctrina clsica, se trata de aquellos casos en que, en materia de contrato, no hay derechos adquiridos: 32

Las leyes procesales, como dice la LER, las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resulten de ellos. Estas normas no se entienden incorporadas al contrato. No hay derechos adquiridos no supervivencia de la ley antigua, porque las reglas procesales son de derecho pblico y rigen in actum. Esta excepcin al art.22 se repite en el art.24. Las leyes penales, o como dice el N 2 del art.22, las que sealan penas para el caso de infraccin a lo estipulado en ellos; pues ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido la infraccin. Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carcter contractual o convencional, como la clusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan sujetas a la ley vigente al tiempo de celebracin del contrato. Estas sanciones o penas legales pueden ser la nulidad, indemnizacin o resolucin. Si la ley establece alguna de estas sanciones en forma diferente a las estipuladas por la ley antigua, se regir por la nueva ley. La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepcin, de las llamadas leyes de orden pblico, es decir, aquellas cuyo objetivo es el inters general de la sociedad, y que deben prevalecer sobre el inters particular. La ley de orden pblico se aplica y produce sus efectos en forma inmediata, afectando aun a los contratos que estn en curso. Es lo que ha ocurrido en los contratos en materia monetaria. Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no especficamente contractual, que disponga que a partir de hoy se prohbe pactar intereses de todo tipo, y que de hecho tendr efectos en materia contractual, por un lado, podr alegarse el art.22 inc.1, pero por otro lado podra sostenerse que la norma es de orden pblico y, por tanto, rige in actum. Las leyes de orden pblico no estn definidas en la ley, de tal suerte que su calificacin le corresponder al juez. El problema de estas normas se ha dado, fundamentalmente, en materia de rentas de arrendamiento. Alcance del art.22 1. El art.22 no slo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido abstracto, sino que a toda convencin, esto es, todo acto jurdico del cual nacen derechos y obligaciones. 2. En esta materia el legislador podr dictar leyes con efecto retroactivo, pero sealndolo expresamente, a travs de dos frmulas: *Expresamente: "Esta ley tiene efecto retroactivo". *Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicaran a los contratos vigentes. Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el art.19 N 24 de la constitucin, y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos nacen derechos personales, sobre los cuales el contratante tiene tambin una especie de dominio, por lo que aquella norma que los afecta sera inconstitucional. K.- Prueba de actos y contratos. arts.23 y 24 La definicin clsica de prueba seala que es la demostracin de la verdad de un hecho, de acuerdo a los fundamentos legales que sirve de fundamento al derecho que se reclama. Elementos de la prueba. Lo que se prueba son los hechos, a travs de los medios que la ley establece. En la ley pueden distinguirse dos aspectos: Aspecto sustantivo. Dice relacin con los medios de prueba y su admisibilidad. En Chile es la ley la que seala cuales son los medios de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace taxativamente en los arts.1698 CC y 341 CPC. Adems, frente a determinados asuntos la ley va sealando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que la ley establece. Aspecto objetivo. Dice relacin con la forma de rendir la prueba, es decir, las reglas procesales o de procedimiento que regulan la rendicin de prueba. Cambio de legislacin en el aspecto sustantivo. En cuanto a los medios de prueba y su admisibilidad la regla la da el art.23 primera parte, segn la cual tales tems se regirn por la ley antigua. Esta norma se justifica pues en cierto modo est en armona con el art.22 que consagra el principio segn el cual se entienden incorporadas en el contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Segn Claro Solar es natural que las partes al celebrar un acto tomen en cuenta los medios de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, pues de no ser as podra suceder que se defraudara el derecho del o los contratantes, por no poder probarlo por el medio con el que cont al tiempo de adquirirlo. El medio de probar el contrato es, por consiguiente, una parte integrante del contrato. Se advierte que el art.23 utiliza la expresin "podrn probarse" y no debern probarse, de lo cual se desprende que se podr escoger entre los medios de prueba establecidos en la antigua ley y aquellos de la nueva ley. Se ha sostenido que ello sera slo posible en la medida que al hacer uso de un medio de prueba establecido por la nueva ley no se est recurriendo a uno que prohiba la ley anterior. Cambio de legislacin en el aspecto objetivo. 33

A la forma de rendir la prueba se refieren tanto la segunda parte del art.23 como el art.24, y estas leyes se sujetan por entero a la nueva norma, porque son reglas de procedimiento, y por tanto de derecho pblico, que rigen in actum. Antes de entrar en vigencia el CPC, la prueba de testigos era secreta, sistema que aboli tal cuerpo legal. Si un acto anterior al CPC se poda probar por testigos, tambin es perfectamente posible despus del CPC, pero ahora la prueba por testigos se rendir pblicamente, puesto que la parte objetiva de la prueba queda subordinada a la nueva ley. Excepciones en materia de reglas procesales. parte: Nos referimos a reglas que inciden en el aspecto objetivo de la prueba, y tales excepciones las seala el art.24, segunda

a.- El plazo procesal que se encuentre corriendo. b.- La diligencia ya iniciada. Estos actos se sujetaran a la ley vigente al tiempo de su iniciacin. L.- Prescripcin. Arts. 25 y 26 El art.2492 seala que la prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido los derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin. La prescripcin puede ser de dos tipos: a.- Adquisitiva, modo de adquirir el dominio de las cosa ajenas por haberse posedo por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Ha y un dueo o titular y un poseedor o prescribiente. b.- Extintiva, modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Hay un titular o acreedor y un deudor o prescribiente. En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del dueo o acreedor, segn el caso. Sin embargo, la prescripcin adquisitiva, al ser un modo de adquirir el domino, implica posesin; mientras que la extintiva no comprende tal elemento, siendo slo una forma de extinguir acciones y derechos. Cambio de legislacin. La LER nos da dos reglas en esta materia: Art.26, slo se refiere a la prescripcin adquisitiva, al utilizar la expresin "poseerla", que indica posesin, elemento que slo est presente en este tipo de prescripcin. Segn la LER el prescribiente slo tiene una mera expectativa, de acuerdo a la doctrina clsica, de manera que una nueva ley la afecta. Art.25. Esta regla es aplicable a ambos tipos de prescripcin. En este caso la LER nos da una solucin eclctica, tal como preconizaba Savigny, dndole al prescribiente un derecho de opcin para escoger entre quedar regido por la nueva o por la antigua ley, pero si opta por la nueva, el plazo no podr comenzar a contarse sino desde ella. Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripcin. La ley 6162 de 1938 redujo el plazo de prescripcin extraordinaria de 30 a 15 aos, y la ley 16952 de 1968 lo volvi a reducir a 10 aos. Sin embargo, ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se aplicaran a las prescripciones que estuvieren en curso, derogando tcitamente al art.25 de la LER. Adems se estableci que los plazos se contaran desde que se inicio la posesin y no desde que empiezan a regir estas leyes. Ello se hizo siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los derechos lo ms rpido posible. Estas leyes tambin se preocuparon de resguardar a los titulares afectados, quienes en algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los prescribientes, otorgndoles un plazo de un ao para que pudieren demandar a quienes estaban prescribiendo. En los casos en que ya haba demanda no se podan aplicar los plazos de la nueva ley, sino que se regiran por la antigua. La LER en derecho pblico. Como sealamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in actum, de modo que slo nos encontramos con facultades legales que si fueron ejercidas no pueden verse afectadas, y si no se han ejercido sern modificadas (derecho a sufragio, por ejemplo). Las normas relativas a la organizacin judicial y competencia de los tribunales son, precisamente, de derecho pblico. Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se produce un cambio legislativo, segn el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cual ser el tribunal competente: 1) - Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en el principio de la "Radicacin", contenido en el art.109 del COT. Adems, el art. 24 de la LER se refiere a materia procesal, haciendo expresa mencin a aquellas diligencias que se hubieren comenzado, las que se rigen por la ley antigua. 2) - Otra postura sostiene que aqu no juega la regla de la fijeza o radicacin, pues el hecho de dictarse una nueva ley implica la cesacin de la competencia que otorgaba la antigua ley. As, sigue la regla general del art.24 de la LER, siendo norma de procedimiento se aplica la ley nueva. 34

Supervivencia de la ley. Este problema se presenta cuando una ley derogada se aplica a hechos acaecidos con posterioridad a su derogacin. La regla general es que la ley rige desde que entra en vigencia hasta su derogacin, y sus normas no pueden ser retroactivas, como tampoco regir hechos cometidas con posterioridad a su derogacin. Este problema puede presentarse a propsito del contrato de arrendamiento, que se rega por el DL 964 derogado por la ley 18101 La interpretacin de la ley. Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurdica frente a situaciones jurdicas concretas en que dicha ley deba aplicarse. En la interpretacin, por ende, est incluida la aplicacin de la ley. Toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto que debe adaptarse a las situaciones concretas. La norma jurdica no resuelve el caso particular, es abstracta, y es por ello que debemos aplicarla al caso concreto. Cuando queremos aplicar una norma ser necesario interpretarla, aun cuando su sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y alcance. De lo contrario, deberamos concluir que slo cabe la interpretacin respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no requeriran de esta labor, y ello no es as, pues siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurdicas requieren de interpretacin, no solo las obscuras. La sola lectura es una manera simple y primera de interpretar, ya lo dice el adagio "in claris non fin interpetacis". En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre aplicacin e interpretacin de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el art.5, que seala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. Cuando se debe interpretar. La interpretacin ser necesaria: a.- En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que l es dudoso, contradictorio, siendo ste el caso ms frecuente. b.- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o ms soluciones. c.- Cuando la ley fuera insuficiente o no da solucin al caso planteado, guardando silencio respecto al punto. d.- En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que siempre deber determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma. Sistemas de interpretacin. El proceso o labor de interpretacin de la ley se denomina Hermenutica Legal. Para la realizacin de esta labor pueden darse las siguientes alternativas: 1.- Sistema reglado. El proceso de interpretacin es regulado por la ley, en el sentido que ha sido el legislador el que entregue las normas al intrprete para la realizacin de tal labor. Se critica este sistema pues constrie la interpretacin de la norma, pues no se da libertad en la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema evita la subjetividad en la interpretacin. En Chile ste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los arts.19 al 24 del CC, y adems los arts. 25 y sgte. que contienen definiciones legales. Aun ms, en materias como el testamento y los contratos encontramos mas normas de interpretacin. 1056, 1560 y sgtes. 2.- Sistema no reglado. No se le dan al intrprete pautas a seguir en el desarrollo de su cometido. Si bien este sistema da ms libertad al intrprete, no es menos cierto que ello puede imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretacin, lo que puede conllevar cierta inseguridad en las personas, as como en la sociedad en general. Clasificacin de la interpretacin. Se postulan dos grandes clasificaciones, en atencin a dos factores distintos: A.- Quien hace la interpretacin. 1.- Interpretacin doctrinal o privada, que es aquella que hacen lo autores, tratadistas y jurisconsultos. 2.- Interpretacin de autoridad o pblica. A su vez puede ser: a.- Interpretacin legal o autentica, la que hace el propio legislador cuando explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se refiere el art.3 inc.1 y 9 inc.2 del CC b.- Interpretacin judicial, aquella que hace el juez en la sentencia, cuando interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio. B.- Obligatoriedad de la interpretacin. a) General. La interpretacin legal la produce. 35

b) Relativa. Tiene lugar en la interpretacin judicial, ya que en ese caso el efecto de la interpretacin slo alcanza a las partes del juicio. En cuanto a la obligatoriedad de la interpretacin doctrinal, en realidad no la tiene. La fuerza de este tipo de interpretacin reside en el grado de conviccin que puedan revestir los argumentos que seale el respectivo tratadista o jurisconsulto. Mtodos de interpretacin. Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se conocen y que nos tratan de explicar el cmo debe desarrollarse la labor de interpretacin, es decir, como debe realizar la interpretacin el juez al aplicar la ley al caso concreto. Dentro de estas diversas concepciones o escuelas analizaremos tres: a.- Escuela o concepcin tradicional, exegtica de la ley. b.- Escuela de la naturaleza histrica evolutiva. c.- Escuela del mtodo de libre investigacin cientfica. Existen numerosas otras, coma la escuela de la interpretacin libre o la de la jurisprudencia de los intereses. A.- Escuela exegtica. El origen lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo este el mtodo que sigue nuestra legislacin. En este sistema lgico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el intrprete debe tratar de reconstruir la verdad o intencin del legislador, considerando especialmente la poca en que se dict la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador. Para la consecucin del fin antedicho, esta escuela postula: a) Toda solucin del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que es ella la que contiene el derecho. Es por esto que a este sistema se le denomina exegtico, pues persigue una aplicacin gramatical de las palabras. Aqu presumimos que el legislador sabe usar las palabras, es decir, que l ha recurrido a las palabras e exactas. b) Tambin se puede recurrir a los textos, trabajos, trabajos, anteproyectos, discusiones de la ley respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del legislador. Aqu se busca desentraar el verdadero sentido de la norma legal mediante la reconstruccin de la misma. Es desde esta perspectiva que esta escuela recibe el apelativo de la "voluntad del legislador". c) Otro elemento que podemos considerar es el de las conjeturas o juicios probables, esto es, la necesaria relacin que debe existir entre los diversos preceptos lgicos del legislador. As, por ejemplo, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debemos rechazar toda conjetura que nos lleva a una solucin absurda. Es en este sentido que este mtodo recibe la denominacin de "lgico", ya que la labor de interpretacin nos debe llevar a soluciones que revistan tal carcter. d) Este mtodo recurre tambin a la analoga, lo que reviste de gran importancia, toda vez que gracias a ella se podr dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe algo que el legislador no comprendi, el germen de solucin debe estar en la ley, correspondindole al intrprete desentraar tal solucin. Al valerse para esto de los mtodos deductivo e inductivo deber usar la analoga. B.- Mtodo histrico. Fue postulado por Saleilles. Crticas a la doctrina tradicional. a) La escuela tradicional produce un estancamiento del derecho, lo estatifica, no permite que la norma se adapte a las nuevas situaciones sociales. b) Obedece ms a las reglas de la lgica que a la solucin de los problemas y necesidades a los que se enfrenta la norma jurdica. c) Abusa de las abstracciones y de la lgica. d) No se alcanza a comprender como el legislador podr tener poder adivinatorio para situarse en hechos y situaciones no previsibles en la poca en que dict la norma respectiva, de manera de encontrar esa solucin al reconstruir el pensamiento del legislador. Postulados de esta doctrina. Para esta escuela, una vez dictada la ley sta se independiza de la voluntad del legislador, y la norma no es ms o no dice ms que lo que el legislador consider al momento de dictarla. Dictada la ley sta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como ella no expreso ms que la voluntad legislativa del momento en que se dict, para aplicar la ley en el futuro habr que adaptarla a las necesidades sociales 36

de ese momento. A este mtodo tambin se le denomina "de la voluntad de la ley". Lo que sucede es que la interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de la sociedad. Es por ello que evidentemente, con este mtodo, la ley no sera ms que la expresin de un estado social de un momento determinado, del momento en que ha sido dictada. De este modo, el CC no sera ms que la expresin del ao 1855, pero para aplicarlo hoy en da es necesario adaptarlo a la realidad actual. Inconvenientes de este mtodo. a) Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicacin esto traera inseguridad jurdica, pues la persona tendr el texto de la ley, pero no se sabr cual es el sentido de ella, el que slo sabremos cuando debemos aplicarla. b) Lo anterior es aun mas grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en el sentido que su carcter deber ser aquel que se determine en la interpretacin. Ello puede provocar que tal sentido sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo que implicara que se est "sustituyendo" la ley por medio de la interpretacin. c) A diferencia de la interpretacin exegtica no hay pautas, no hay norma o patrn alguno para determinar cundo se va a ir realizando el ajuste, pues solamente se seala que ello ocurrir cuando los requerimientos de la sociedad as lo establezcan. Imperar, por tanto, el subjetivismo y la arbitrariedad en la determinacin de ese momento. C.- Escuela de la libre interpretacin cientfica. Representa una conciliacin de los dos sistemas anteriores. En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestin est solucionada en la ley, debemos aplicar la norma establecida. Pero si el acto no encuentra solucin en el texto legal, el juez determina el sentido del precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, sea la historia, la economa, poltica, sicologa, etc. Sern estas ciencias las que le entregaran al juez los elementos objetivos a considerar en la interpretacin. El juez ser libre de investigar, pues no estar sujeta a ninguna autoridad en la bsqueda de la norma. El desarrolla una labor no sujeta a pautas y cientfica. Los autores sostienen que este tipo de interpretacin mantiene la seguridad jurdica, puesto que el alcance y sentido se encuentra en la norma y slo ella se interpretara en el evento que no sea capaz de resolver el problema ella misma. El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solucin, deber hacerlo ponindose en el lugar del legislador que dict la ley, pero trasladndose al momento actual. Elementos de interpretacin de la ley. Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lgico en el CC. Se sealan aqu cuatro reglas o elementos de interpretacin a los cuales debe recurrir el juez. De all que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que seala las reglas y pautas que debern usarse cuando se interprete la ley, por medio de la labor de hermenutica legal. Los elementos son: A.- Elemento gramatical. Art.19 inc.1, 20 y 21 Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica que habr que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador. Las palabras son el medio a travs del cual al legislador se comunica con nosotros, y por ende es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas. La primera operacin que se debe realizar, segn el art. 19 inc.1, es el determinar el sentido de la ley a travs de las palabras que se hayan empleado. Si el sentido es claro no ser necesario recurrir a los otros elementos para determinar el alcance, pues ste aparece determinado por el significado de las palabras. Esto pues al legislador le presumimos ilustrado y que, por tanto, ha hecho buen uso de las palabras. Puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador fuesen claros, y que, no obstante ello, el sentido de la disposicin sea obscuro. Lo importante aqu es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras. En materia de contratos y testamento. El art. 1560 seala, a propsito de los contratos, que si es conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. El art.1069 seala que sobre las reglas de inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a lo sustantivo de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. De estas normas resulta claro que aqu predomina la intencin de los contratantes o testador, por sobre el tenor literal de lo expresado. Se da prioridad a la voluntad. Ello se explica por el de que a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al legislador, una cierta cultura o una exquisita ilustracin para que hayan utilizado correctamente las palabras de uso legal. Sentido natural y obvio. Art.20. Esta norma nos dice que las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, y ste es aquel que determina al diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua. Pero, y as lo entiende la norma, 37

ste puede no ser el significado legal correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas palabras, que corresponde al significado que se le atribuye al termino en el medio social. En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar en estas tal significado legal. Prevalece entonces la definicin que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la expresin verbal en cuestin. En los arts.25 y sgtes. del CC encontramos definiciones legales de palabras de uso recuente, lo que ocurre tambin en los arts. 44 inc. Final, 45, 46 y 47. Las palabras tcnicas. Art,21. De esta norma se aprecia que para dar el verdadero sentido a la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino que habr que analizar si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para lo cual habr que considerar la poca de enfermedad de la norma. Por ejemplo, la palabra demencia es una palabra tcnica que se refiere a cierto tipo especfico de enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma en este sentido especial, sino que para referirse a todas las enfermedades que privan de razn a la persona. B.- Elemento lgico. art.19 inc.2, 22 inc.1 Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, a travs de la relacin que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual aqul forma parte. Se busca el sentido dentro del contexto de la propia ley. Como este elemento busca desentraar el verdadero sentido de la norma tratando de lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular utilidad en esta labor los elementos prcticos de interpretacin, como la analoga. A este respecto, resulta lgico pensar que si el legislador dio una determinada solucin para un caso particular, la misma solucin sea aplicable a un caso similar. C.- Elemento histrico. art.19 inc.2 Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa poca. En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto en los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrs Bello, y aun ms, en fuentes tales como el Cdigo Civil Francs o de autores como Garca Pelaez, Poitier, etc. Si es una ley cualquiera se buscan los antecedentes en las actas de las cmaras, lo que no se puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate. D.- Elemento sistemtico. art.22 inc.2 y 24. Aqu se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema dentro del cual debe existir armona. La totalidad del ordenamiento de un pas debe ser un cuadro armnico y lgico de textos legales. Este elemento se parece al lgico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la norma en su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y concordancia de la ley es mas amplia aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurdico. El fundamento de este elemento est en que las normas que forman parte de un ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico, obedecen a una idea de unidad jurdica, y es en esa unidad donde deber encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como obscura y ambigua. El espritu general de la legislacin. El art.24 habla de l. Estara constituido por una serie de principios que la informan y le dan su estructura bsica. Seran tales: a.- Facilitar la circulacin de los bienes. b.- Proteger los derechos de los incapaces. c.- Publicidad de los actos jurdicos. d.- Proteccin de la familia legtima. La equidad natural. Tambin la seala el art.24. Ella se aplica solo en defecto de los otros elementos. Este elemento deber tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el que emana de su naturaleza humana. Los tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la justicia natural, por oposicin a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define como la justicia ejercida conforme al buen sentido y a la razn. Por otro lado, debe considerarse que el art. 24 slo hace referencia a pasajes oscuros o contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podr recibir aplicacin slo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vaco legal. Es en base a ello que algunos sostienen que la analoga (equidad natural) no tendra lugar cuando es necesario llenar un vaco legal, sino que slo cuando se trata de interpretar pasajes obscuros o contradictorios. Otros autores son de opinin diversa, sealan que si es posible recurrir a la equidad natural para llenar vacos legales, 38

haciendo uso de la llamada analoga integradora, ya que existen ciertos casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido. Por ejemplo, segn el art.170 N 5 del CPC, en los fallos deben enunciarse las leyes con arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los principios de equidad en que se funda el fallo. Aqu se llama a la equidad a suplir el silencio de la ley. Ello se condice con el art.10 del COT, segn el cual una vez reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer sus autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su conocimiento. De esta manera, la equidad natural podra servir o como elemento de interpretacin o como elemento de analoga integradora, en el caso de vaco de la ley. Orden de aplicacin de los elementos de interpretacin. No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemtico se aplicara en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical sera el primero en aplicarse. En todo caso, en general, se usa mas de un elemento de interpretacin. Otras reglas de interpretacin. 1.- El art.23 seala que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomara en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley se determina por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Esta norma tiene un fundamento histrico, ya que en tiempos pasados lo que resultaba odioso o desfavorable restringa el alcance del precepto, mientras que si el resultado era favorable se aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a abusos e injusticias. Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal que ante una duda interpretativa, y consultando el espritu general de la legislacin, deber considerar tal principio. 2.- Especialidad de la ley. El art.4 seala que las disposiciones contenidas en cdigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposicin. La idea es que en una determinada materia prevalecer la ley especial sobre la general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicacin de la ley general a dicha materia. Esta prelacin se produce tanto en el texto mismo, como tambin entre dos textos legales distintos. Reglas practicas de interpretacin. Aforismos legales y jurdicos. Estos aforismos se han formado en la practica del foro, y los emplea tanto la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con frmulas latinas que les dieron los antiguos juristas. No son reglas obligatorias ni tienen un carcter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las reglas de interpretacin que da la ley. Particularmente podramos decir que tienen cabida en el elemento lgico. A.- La analoga. "Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin". Este argumento cabe perfectamente en el elemento lgico. Frente a un texto legal, si hay vacilacin entre dos o mas posibilidades, se puede elegir aquella que sea similar o equivalente a otra que da el legislador para una situacin parecida. La analoga puede revestir dos formas: a) Analoga interpretativa propiamente tal. Tendr lugar frente al precepto oscuro, dudoso o ambiguo, encontramos el recto sentido del pasaje utilizando la solucin que el legislador a dado a una situacin de similar naturaleza. b) Analoga integradora. Aqu no hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que un vaco legal. En este caso la analoga viene a solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando la misma solucin que da la ley en una materia similar a la que no se encuentra reglada. La analoga tiene lmites. hay materia en las que no opera, como la penal, incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la interpretacin analgica. As, por ejemplo, no hay mas incapacidades que las que seala la ley, de modo que por similar que sea la condicin de un individuo en relacin a una incapacidad sealada en la ley, no se le puede hacer extensiva por la va de la analoga. B.- Argumento de no distincin. "Donde la ley no distingue no le es lcito al intrprete distinguir". Segn el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez investigar si estn separados de bienes, o alguna otra circunstancia. C.- Argumento de mayor razn. A fortiori. "Quien puede lo ms puede lo menos; a quien le est prohibido lo menos le est prohibido lo ms".

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Puede suceder, en todo caso, que a quien le est prohibido lo menos no le est prohibido lo ms, como por ejemplo el art. 2143 en materia de mandato, donde la facultad de hipotecar no comprende la de vender, y viceversa. D.- Argumento de contradiccin. A contrario censu. "Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra". Se estima que incluida una situacin en la ley, se entienden excluidas las dems. Pero esto es muy peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley implica la situacin contraria a la establecida en ella, lo que pudiera no ser as. Es por ello que, aun cuando aceptamos esta regla tendr que ser en aquellos caos en que las alternativas de interpretacin son varias. De ah que resulta difcil de aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber existido. E.- Argumento del absurdo. Per absurdus. Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una interpretacin absurda, ya que de lo contrario seria negar el sentido de la propia ley. Clasificacin de la interpretacin judicial por el resultado. Nos referimos aqu al resultado que llega por medio de la interpretacin, esto es, la solucin: a) Interpretacin declarativa. Aquella en que se concluye que las situaciones reguladas por la ley son precisamente las que se desprenden de su tenor literal. b) Interpretacin restrictiva. Aquella en que se concluye que las situaciones regladas por la ley son menores que las que se desprenden o se pudieren desprender de su tenor literal. c) Interpretacin extensiva. Aquella en que se concluye que las situaciones previstas por la ley son mas amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se dice, por el interprete, que el legislador pretendi regular mas situaciones que las que pudieren derivar de las palabras o del tenor literal de la norma. Este ltimo tipo de interpretacin es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando se trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades y prohibiciones. Interpretacin legal o autentica. Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de un precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho precepto. A diferencia de la interpretacin judicial, el legislador no esta sometido a ninguna normativa especial al realizar esta labor de hermenutica, como tampoco se le seala una oportunidad para hacerlo (art.5). En este sentido la interpretacin judicial contenida en la sentencia, se produce a instancia de las partes, frente a un problema que se ha puesto en manos del juez para su resolucin (art.10). El juez no puede interpretar en abstracto, sino que para el caso concreto. La interpretacin autentica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general. Al respecto el propio art.3 seala en su inc.1 que slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. En cambio el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la causa en que se pronunciare, como lo seala el inc.2 de la misma norma al decir que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciasen. La sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella solo afecta a las partes que intervienen en el asunto. este tipo de interpretacin, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces. Problema de retroactividad de la ley interpretativa. El art.3 en relacin con el art.9 inc.2. En conformidad al inc.2 del art.9, la ley interpretativa, por una ficcin, se entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio. Pero esta regla tiene limitaciones: a.- La sentencia ejecutoriada, en atencin al principio personal de la cosa juzgada. b.- La transaccin, por los arts.2460 y 2446. En realidad en esta materia slo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley interpretativa viene slo a declarar el verdadero sentido que debi drsele siempre a la ley interpretada, y en ello no habra retroactividad. En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto retroactivo, bajo el disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituira un subterfugio legislativo. Para que una ley tenga este carcter no es necesario que se diga expresamente. En todo caso, si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entender incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, slo hacia el futuro.

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CAPITULO III LOS SUJETOS DEL DERECHO Las personas En derecho existe una distincin fundamental entre persona, sujeto del derecho u objeto del derecho. El termino persona significa la posibilidad de ser objeto de una relacin jurdica, y cuando la persona es sujeto de una relacin jurdica se dice que es titular de un derecho Clasificacin de las personas. El art.54 seala que las personas son naturales o jurdicas, por ende, de acuerdo al CC, son dos los tipos de personas, naturales y jurdicas. Las naturales las define el art.55 como todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condicin. Estos se dividen en chilenos y extranjeros. Las personas jurdicas se definen en el 545 del CC, como aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Personas naturales. El art.55 seala que son personas todos los individuos de la especia humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdanse en chilenos y extranjeros. Toda persona natural est dotada de un elemento que la teora jurdica denomina personalidad. Consiste sta en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurdicas. La ley reconoce que tanto la persona jurdica como la natural estn dotadas de personalidad por el slo hecho de existir, de manera que la personalidad es inseparable de la persona humana y por ende irrenunciable. Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentacin especial para ciertas personas, en atencin a su edad, estirpe u otra razn, pero esta reglamentacin no constituye una vulneracin de la personalidad de las mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo que sucede es que el legislador pretende precisamente proteger a estas personas que se encuentran en una situacin diferente. Existencia de las personas naturales. Existe en esta materia un doble tratamiento legal: A.- Existencia natural, comienza con la concepcin o fecundacin y termina con el nacimiento. B.- Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podr ser legal o presunta. Existencia natural. La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de derecho, ya que todava no es persona, y slo lo ser cuando nazca. Sin embargo la ley le protege en dos aspectos: Proteccin de la vida. Art.75 inc.1. La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia, tomara todas las medidas que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a peticin de cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de algn modo peligra. Este articulo permite la intervencin del juez incluso de oficio, de lo que se desprende que aqu no slo hay un inters particular comprometido. Esos son los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares. Esta norma se encuentra en concordancia con los arts.85, 342 y 343 del CP. Estas normas resguardan la vida de la criatura que esta por nacer cuando la madre ha sido condenada a la pena capital, y sancionan el delito de aborto maliciosamente causado. Tambin se resguarda la vida del que est por nacer con los descansos que establezca la ley laboral para la mujer embarazada. Proteccin de los derechos. art.77. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efectu. Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74 inc.2 pasaran estos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese existido jams. Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay un principio de existencia se entiende que la 41

criatura existe, haba nacido y viva al momento de deferrsele los derechos. A travs de esta ficcin se pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera que los actos ejecutados por estos terceros sern inoponibles. La ley, para completar la proteccin de los derechos eventuales del que est por nacer, prev la designacin de un curador para ste. El art.343 se refiere a esto, sealando que se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que esta por nacer. Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos eventuales son verdaderos derechos condicionales, donde la condicin consiste en que la criatura nazca y constituya un principio de existencia, es decir, que viva. Seran derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la condicin ella opera con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento en que se defirieron los derechos. Sin embargo, tal opinin no es compartida por cierto sector de la doctrina, argumentando que la condicin constituye un elemento accidental del acto jurdico, y el nacimiento es mas que eso. En base a ello parece mas conveniente la explicacin de la ficcin que nos entrega el legislador. En realidad quien tiene un derecho eventual es aquel que adquirira el derecho si la persona no nace. Rubn Galesio seala que incluso es incorrecto hablar de "derecho" eventual en favor de la criatura que est por nacer, pues todo derecho requiere de un titular, una persona. Existencia legal. El art.74 seala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar separada completamente de su madre, o que no aya sobrevivido a la separacin un instante siquiera, se reputara no haber existido jams. No es lo mismo nacimiento que parto. ste ltimo trmino tiene mas bien un contenido fisiolgico, mientras que el primero resulta de un contenido mas complejo. El nacimiento. Requisitos del nacimiento. A.- Separacin del hijo y de la madre. B.- Separacin completa de la madre. Existen a este respecto dos opiniones: Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior, aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordn umbilical. Lo importante es que tenga vida fisiolgicamente independiente. Para otros se requiere de la expulsin de la criatura del vientre materno y adems el corte del cordn umbilical, puesto que slo con estas dos circunstancias habra separacin completa. Se critica la ultima posicin arguyendo que con esa postura se deja al nacimiento como un acto dependiente de la voluntad de un tercero, el que corta el cordn, siendo contraria a la naturaleza del nacimiento como un acto esencialmente natural. Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en la doctrina. C.- Que sobreviva un momento siquiera a la separacin. El mismo art.74 inc.2 seala una serie de situaciones en que no se cumple con este requisito, y en las que por ende no hay nacimiento: 1.- Cuando la criatura muere en el vientre materno. 2.- Cuando perece antes de estar separada completamente de la madre. 3.- Cuando no ha sobrevivido a la separacin ni un momento siquiera. Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la criatura ha sobrevivido ala separacin un momento siquiera, se han planteado dos teoras: a.- Teora de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestacin de vida de cualquier tipo, sean sonidos, movimientos, etc. b.- Teora de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir viviendo despus de nacida, es decir, que ella sea viable. Para la determinacin de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso de tiempo de 24 o 48 horas de sobrevivencia. En la novsima recopilacin se exiga un lapso de 48 horas, pero Andrs Bello se separ de la doctrina espaola en esta materia, no estableciendo esta exigencia. La doctrina en general asevera que nuestra legislacin exige una manifestacin de vida, lo que se podr probar por los medios legales, o sea, la teora de la vitalidad. Si al criatura sobrevivi a la separacin un momento siquiera fue persona, y por tanto pudo adquirir y transmitir derechos. 42

Si la criatura no sobrevivi, no se produce tal efecto y, mas aun, se reputa no haber existido jams. Esta criatura concebida pero que no sobrevivi no se inscribe en el Registro de Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que en un registro especial, mas bien estadstico, que lleva el Registro Civil. Para probar que una criatura sobrevivi un momento siquiera se puede recurrir a los medios que estableci la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el examen de docimasia pulmonar hidrosttica. La concepcin o fecundacin. Esta expresin se tomo del derecho cannico (concepcin). Es difcil poder probar con exactitud el momento en que se produce el proceso biolgico de la fecundacin. En todo caso a la ley le interesa fijar la poca en que esto ocurre. Para determinar la poca de la concepcin el cdigo recurre a una presuncin de derecho, en el art.76, el que seala que de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la siguiente regla: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no mas de trescientos, contados hacia atrs desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. El hecho conocido aqu es el nacimiento, del cual se colige la poca de la concepcin. Es ste un plazo de das cabales, no de meses, pues estos pueden variar en su nmero de das. Como es una presuncin de derecho no admite prueba en contrario. En todo caso, en caso de impugnacin de paternidad, se puede probar que no se tuvo acceso a la mujer durante el plazo en que la ley presume que se produjo la concepcin(120 das). Importancia del art.76 1. Para la determinacin de los derechos eventuales de la criatura que est por nacer. 2. Para determinar la legitimidad del hijo, puesto que ser hijo legtimo aquel concebido durante el matrimonio verdadero de sus padres, incluso matrimonio putativo (arts.180, 179, 35 inc.1, 185 inc.1). A este respecto, el art.180 contiene dos tipos de presunciones, en el inc.1 una de derecho, y en el 2 una simplemente legal. 3. Para determinar la filiacin legtima, porque el art.280 N 3 la utiliza para acreditar que la madre y el presunto padre han convivido en el perodo en que se presume la concepcin. La Muerte. Art.78 y sgtes. Extincin de las personas naturales. La muerte es la cesacin de las funciones vitales del individuo. Su acaecimiento pone termino a la persona, como seala el art.78. La muerte puede ser: a) Muerte real. Cesacin de todos los fenmenos vitales, es un hecho jurdico, un hecho que produce importantes consecuencias jurdicas. b) Muerte presunta. c) Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del ao 1943. d) Muerte clnica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de 1982, referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida "viva" slo gracias a la intervencin de aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales. La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de defuncin. Es la ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo esta inscripcin, en sus arts.26, 44 y 50, en la que debe consignarse incluso la hora en que se ha producido la muerte. El art.45 exige la consignacin de la fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la importancia jurdica de este hecho. Hasta antes de la ley 7612, exista en Chile la muerte civil, (arts.95 al 97). Era la muerte que afectaba a las personas que haban hecho profesin solemne en una institucin monstica de la iglesia catlica. Con esta opcin dejaba de ser sujeto de derechos. Los comurientes. El art.79 seala que si por haber perecido dos o mas personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos los casos como si dichas personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo que nos merece algunos comentarios: a) Recibe aplicacin cuando dos o mas personas mueren en un mismo acontecimiento, de manera que no es posible saber el 43

orden de los fallecimiento, y no nicamente cuando dos o mas personas mueren en un mismo hecho. b) La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se produzca en un mismo lugar. c) Esta es una presuncin simplemente legal, de manera que es posible probar cual ha sido el orden de las muertes. d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesin por causa de muerte, basta observar el art.958. Para que se aplique esta norma se requiere: 1.- Fallecimiento en un mismo momento, no es necesario que sea en un mismo lugar ni acontecimiento. 2.- Vinculacin jurdica. 3.- No pueda precisarse el orden de los fallecimientos. Presuncin de muerte por desaparecimiento. La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. El art.80 seala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, y verificndose las condiciones que se expresan mas adelante. Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual la idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son: - Que la persona ha desaparecido. - Falta de noticias acerca de ella. - Transcurso de cierto tiempo. Hay tambin otros hechos que revisten un mayor grado de conviccin en cuanto a que la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente. La presuncin contenida en el art.80 es simplemente legal. Intereses en juego. Se sostiene, en doctrina, que los intereses que se tiende a resguardar son: a.- Del ausente o desaparecido. b.- De los terceros que tengan derecho a la sucesin de tal desaparecido o ausente. c.- De la sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del desaparecido. Estos intereses, su resguardo, son el objeto de la muerte presunta. Para que tenga lugar la declaracin de muerte presunta, deben cumplirse ciertos requisitos: 1.- Que sea declarada por sentencia judicial. 2.- Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones del procedimiento. 3.- Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio. 4.- Que no se tengan noticias de su existencia. Declaracin de muerte presunta. La declaracin de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga inters en ella, segn el art.81 N 3. Se trata de un inters pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Se hayan en tal situacin, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc. No se hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de un curador. Juez competente. La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. CC art.81 N1 y 151 COT. Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este pas son incompetentes para declarar la presuncin de muerte por desaparecimiento. Procedimiento para declarar la muerte presunta. Del art.81 desprendemos las siguientes reglas para la determinacin de la muerte presunta, cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento: 1.- Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido, y acreditando que se han hecho las gestiones necesarias para ubicarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por medio de la informacin de testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a peticin de cualquiera persona interesada, o del Defensor de Ausentes, pueda decretar las medias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera que las pruebas rendidas son insatisfactorias. 81 N 1 y 4. Esta justificacin se realiza a travs del procedimiento sumario. 44

2.- Entre tales pruebas, segn seala el N 2 del art.81, debe procederse a la citacin del desaparecido en el Diario Oficial, que deber haberse repetido hasta por tres veces, corriendo mas de dos meses entre cada dos citaciones. El numero mximo de citaciones queda al arbitrio del interesado. 3.- Para ser declarada la muerte presunta debe ser odo el Defensor de Ausentes. Todo defensor pblico, como es el de ausentes, tiene por misin velar por los intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus derechos. No deben confundirse con el Ministerio Publico, cuya funcin es representar, a travs de los fiscales, al inters general de la sociedad ante los tribunales. 4.- Todas las sentencias que se dicten en este asunto sern publicadas en el Diario Oficial, sean interlocutorias o definitivas. 5.- Es requisito previo de la declaracin de muerte presunta que hayan transcurrido tres meses al menos desde la ultima citacin. 81 N 3 6.- Se requiere del transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Se requiere que a lo menos hayan transcurrido cinco aos. Se discute si este plazo de cinco aos se cuenta desde que las ultimas noticias son enviadas o desde que son recibidas: A.- Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ultimas noticias y no desde la que estas se reciben. Esto, pues el da de las ultimas noticias, despus del cual no se volvi a saber mas del ausente, haba constancia de su existencia, pero no habindose vuelto a saber de l principia la duda de que ste vivo. El da que se reciban las noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto de partida. B.- Somarriva opina distinto, fundado en dos razones: a) Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden. b) Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el punto que examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios de Delvicourt, y ste piensa que el plazo debe contarse desde el da en que las ultimas noticias han sido recibidas. El plazo de cinco aos basta que haya transcurrido cuando llega el momento de la declaracin. Los trmites de la declaracin de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cinco aos posteriores a la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley slo exige el transcurso del tiempo para la declaracin y autoriza aun la entrega de los bienes inmediatamente de cumplidos los cinco aos desde el desaparecimiento en el caso a que se refiere el N7 del art.81. a.- El juez fijara como da presuntivo de la muerte, el ultimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ultimas noticias, y transcurridos cinco aos, desde la misma fecha, conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos. b.- Tanto la determinacin del patrimonio del ausente como los herederos que podrn sucederle, se sujetara al da que se ha fijado como presuntivo de la muerte. Casos especiales de muerte presunta. 1.- Art.80 N 7. Si despus que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han transcurrido mas de cinco aos desde entonces. Se deben practicar la justificacin y citaciones segn la regla general. En este caso el juez fijara como da presuntivo de muerte el de la accin de guerra o peligro, y si tal da no es enteramente determinado, adoptar un termino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la posesin definitiva de la bienes del desaparecido. 2.- Art.80 N 8. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciese a los seis meses de la fecha de las ultimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la declaracin de presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijara como da presuntivo de la muerte en los mismos trminos del caso anterior, y de igual forma conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. 3.- Art. 80 N 9. En caso de sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, puede solicitarse la declaracin en trminos similares a los casos anteriores. La citacin se har por una vez en el diario Oficial, y por dos veces en un diario de la localidad en que ocurri el desastre. El juez fijara como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural, y conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos, siendo de rigor or al defensor de ausentes. Inscripcin en el Registro Civil. Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin. Art.5 N5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio. Art.8 LRC. Etapas de la muerte presunta. Se distinguen tres perodos o etapas que son importantes para definir o determinar la suerte de los bienes del ausente o desaparecido: - Mera ausencia. 45

- Posesin provisoria. - Posesin definitiva. A.- Perodo de mera ausencia. Aqu no existe una resolucin judicial que marque su inicio, sino que ste podr coincidir con la fecha de las ultimas noticias y se prolonga hasta que se dicte el decreto de posesin provisoria o definitiva segn sea el caso. En este perodo predomina la idea de que el ausente est vivo. Tal es as que los bienes son administrados por l o los mandatarios del ausente o sus representantes legales. Art.83 Este perodo termina por: a.- Decreto de posesin provisoria. b.-Decreto de posesin definitiva. c.-Prueba de que el desaparecido vive. d.- Prueba de la fecha exacta de la muerte. B.- Perodo de posesin provisoria. Comienza con la dictacin del decreto de posesin provisoria. Este perodo se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que el ausente exista como de que est muerto. Es por ello que hay que resguardar tanto los intereses del ausente como los de los herederos presuntivos o provisorios. Los herederos presuntivos. Son aquellos, testados o intestados, que lo eran al da presuntivo de la muerte. Art.85 Dictado el decreto de posesin provisoria los bienes del ausente van a pasar a los herederos presuntivos, pero sujetos a una condicin resolutoria consistente en que aparezca el ausente o se sepa con certeza la fecha de la muerte. Es un dominio resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo fueran a la fecha de la muerte presuntiva pero si en relacin a la real. Obligaciones de estos herederos. a.- Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista. 86 b.- Cada uno de los poseedores provisorios deber rendir caucin de conservacin y restitucin. 89 En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e intereses. Si no hay herederos presuntivos se nombrar un curador. Efectos del decreto de posesin provisoria. a.- Constituye a los herederos presuntivos en tales. b.- Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido. Art.84. No disuelve el matrimonio. Art.1764 N 2 c.- Se abre la sucesin y se procede a la apertura y publicacin del testamento si lo hubiere. d.- Se emanciparn legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria potestad del ausente. art.266 Ns 6 y 7 La posesin provisoria la ley slo la entrega a los herederos, no a los legatarios, y en caso de no presentarse herederos el juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello o de oficio, declarar yacente la herencia y le nombrar curador. Disposicin de los bienes por los poseedores provisorios. Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles: 1.- Muebles. El art.88 incs.1 y 2 seala que se podr desde luego vender una parte de los muebles, siempre que: b.- El juez lo creyese conveniente, odo el defensor de ausentes. c.- La venta se haga en publica subasta. Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes muebles. 2.- Inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No pueden enajenarse ni hipotecarse sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes. art.88 inc.2. 46

a.- Causa necesaria habra, por ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo suficiente para solventar los gastos de administracin y pago de contribuciones. b.- Utilidad evidente existira, por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda del ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes. Representacin judicial de la sucesin. Los poseedores provisorios representan a la sucesin en las acciones y defensas contra terceros. 87 C.- Perodo de posesin definitiva. Comienza con el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido. Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son mayores que las de ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a los herederos presuntos pleno derecho de goce y disposicin de los bienes del ausente, como si en realidad hubiera muerto. El decreto de posesin definitiva debe inscribirse en el registro Conservatorio que corresponda al ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del lugar en que se decreto la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros. Procedencia. 1. - La regla general esta contenida en el art.82, segn el cual el juez conceder la posesin definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez aos desde las ultimas noticias, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviese a la expiracin de los diez aos. 2. - Excepcionalmente el juez conceder de inmediato el decreto de posesin definitiva cuando: a.- Cumplidos cinco aos desde la fecha de las ultimas noticias, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. 82 b.- Inmediatamente despus de transcurridos cinco aos desde la fecha de la batalla o peligro en que se encontr la persona desaparecida, sin haber sabida mas de su existencia, art.81 N7 c.- Despus de seis meses de la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la nave o aeronave perdida. art.81 N 8 d.- En los casos de sismos y catstrofes. Art.81 N 9 Quienes pueden pedirla. Los autores desprenden del art.91 que pueden pedirla: - Fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el desaparecido. - Los legatarios. - En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del desaparecido. Inscripcin del decreto de posesin definitiva. Debe inscribirse en el Registro Conservatorio que corresponde al ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, o sea, donde se declar la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros. Efectos del decreto. 1. Disolucin del matrimonio. Art.38 LMC y 82 CC 2. Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte. 91 3. Se abre la sucesin del desaparecido, en el caso que no hubiere precedido posesin provisoria de los bienes. 4. Se produce la cancelacin de las cauciones y cesacin de restricciones. 90 inc.1 y 2 5. Se procede a la particin de bienes conforme a las reglas generales. Prueba contraria a la presuncin de muerte. En conformidad al articulo 92, se aplican a esta materia las normas generales sobre presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya existencia se requiere que el desaparecido haya muerto en fecha distinta a la fijada como da presuntivo de la muerte, deber probarlo. Rescisin del decreto de posesin definitiva. El art.93 se refiere a esto, sealando que podr rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca. El CC habla aqu de rescisin, lo que no es muy correcto pues tal terminologa es propia de la nulidad relativa, la cual 47

requiere de un vicio originario que anule el decreto, y en realidad el legislador se funda en hechos que hacen caer la presuncin. Lo que el art.93 seala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesin definitiva cesan en beneficio de las personas que se expresan. Por ello se dice que lo correcto seria hablar de revocacin, ya que el decreto se deja sin efecto. Casos en que opera. a.- Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido. b.- Si se tuvieren noticias exactas de su muerte. c.- Si reapareciere. Personas en favor de las cuales puede rescindirse. a.- En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que estn en juego. b.- En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Concordando esta norma con el 1182, resulta que deben excluirse los ascendientes legtimos y los padres naturales, pues es imposible adquirirlos durante el desaparecimiento, seria necesario nacer de nuevo. c.- En favor del cnyuge por matrimonio contrado en la poca del desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el desaparecido contrajo matrimonio durante la poca de su ausencia, porque sus derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto. Tiempo para pedir la rescisin. art.94 a.- El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en que haga constar su existencia. 94 N 1 b.- Las dems personas no pueden pedirlo sino dentro de los respectivos plazos de prescripcin, contados desde la fecha de la verdadera muerte. 94 N 2 Efectos de la rescisin. a.- El beneficio de la rescisin aprovecha solamente las personas que por sentencia judicial la obtuvieron. 94 N 3 b.- Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente sobre ellos. 94 N 4 c.- Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueos de los bienes, no responden siquiera de la culpa lata. d.- Para toda restitucin los poseedores sern considerados como de buena fe. 94 N 5. Esto porque: d.1.- Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que deban responder, a menos que se les pruebe dolo. d.2.- No deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenacin de los bienes. d.3.- Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles conforme a las normas de la prestaciones mutuas. d.4.- No tienen obligacin de restituir los frutos. Cabe sealar a este respecto la presuncin de derecho de mala fe del art.94 N 6, consistente en haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia. e.- La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta debe anotarse como subscripcin, al margen de la partida que corresponda. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Con la revolucin francesa comienza a hacerse conocido el humanismo. La revolucin francesa valoriza al individuo en una concepcin individualista. El ser humano por ser tal llega a este mundo con un numero de derechos. Se entiende siempre que los atributos del hombre son bienes extrapatrimoniales no son susceptibles de considerarse en el patrimonio ej. : el estado civil. Estn fuera del patrimonio, sin perjuicio de que cuando se perjudica o lesiona uno estos derechos se puede pedir la indemnizacin aqu adquiere carcter patrimonial. Estos son los siguientes: 1.-nombre 2.-nacionalidad 3.-capacidad 4.-patrimonio 5.-domicilio 6.-estado civil 48

7.-otros derechos inherentes a la personalidad. EL NOMBRE. Concepto: Es la designacin que se utiliza para individualizar a una persona en la vida social y jurdica. El nombre est constituido por dos elementos.

1.- Pronombre: que nosotros entendemos como el nombre propiamente tal. Ej Nidia. Este sirve para designar a una persona dentro de un grupo familiar, mi nombre me individualiza dentro de la familia Chijani. 2.- Nombre patronmico: Es el apellido, indica el grupo familiar al que pertenece. Estos dos nombres y apellido individualizan a una persona. El conjunto de ambos nombres individualizan a una persona dentro de un grupo social. El cdigo civil no reglamenta el nombre, pero hay numerosas disposiciones que se refieren al nombre y apellido, art. 1037 N 2 c.c., art. 103 c.c. El cdigo parte de la base de que la persona tiene nombre y apellido. Se puede contraer matrimonio por medio de un mandato, el que debe indicar nombre y apellido del que se va a casar. De esto resumimos que el cdigo no reglamenta el nombre, pero se da por entendido que las personas tienen nombre y apellido. La ley de registro civil en su art. 31 N 3 indica que las partidas de nacimiento deben contener el nombre y apellido del recin nacido. El N 4 del mismo art. Dispone que la inscripcin contendr el nombre y apellido de los padres. El cdigo peal en su art. 214 castiga al que usurpare el nombre de otro. El art. 468 del mismo cdigo sanciona al que defrauda a otro por nombre que no es suyo. El nombre desde un punto de vista jurdico es: a. extrapatrimonial b.- imprescriptible c.- irrenunciable. d.- Intransmisible e.- Intransferible f.- Inmutable La forma de constituir el nombre en Chile tiene su origen en la filiacin. El nombre lo asignan los padres y los apellidos son los del padre y madre. Entonces el primer apellido de la criatura es el padre y el segundo el de la madre. Pero as no es en todas partes del mundo, por ejemplo en EE.UU. legalmente se usa un solo apellido, igualmente en Argentina. En EE.UU. para evitar confusiones se utiliza el apellido de la madre que se coloca antes del apellido del padre, pero el que vale es el del padre, igualmente en Francia. La mujer en Chile cuando contrae matrimonio arrastra la forma de pero legalmente no es as. En Francia la mujer pierde el apellido al contraer el matrimonio pierde su apellido. El Adoptado: En Chile hay dos tipos de adopciones: 1.-La antigua ley 7613 esta ley se otorga al adoptado el derecho de usar el apellido del o los adoptantes debe manifestarlo aqu puede no usar sus apellidos. 2.-En la adopcin plena pasa a ser hijo legitimo de las personas y usa el apellido de los padres adoptivos, pasa a ser hijo. El hijo de filiacin matrimonial se pone el nombre del que requiere la inscripcin, a cambio tiene que usar el apellido del padre y de la madre. En la filiacin no matrimonial el nio levar el nombre de la persona que solicito la inscripcin y el apellido del que lo reconoce como hijo. Si la madre no lo reconoce como hijo y en la certificacin del mdico y la partera dejaron constancia, se pone el nombre de la madre para evitar la desligacin de la madre de una u otra manera. Casos de nombres ridculos Leer el art. 31 de la ley de registro civil inc. 3. Si se inscribe con un nombre ridculo el oficial del registro civil si se opone y si el padre insiste se envan los antecedentes al juez. Cambio de Nombre: Ley 17.334, esta ley autoriza a cambiar nombres y apellidos de las personas en los casos que seala. 1.- Por una sola vez a.- Cuando menoscaba la persona, moral o materialmente. b.- cuando la persona ha sido conocida con nombres y apellidos distintos por ms de cinco aos. c.- Casos de filiacin no matrimonial o cuando no se ha determinado la filiacin. Cuando hubiere sido inscrito con un solo apellido o para cambiar uno de los dos. d.- Cuando ha sido conocido por uno de sus nombres propios y pide que se borre n los no usados. 49

e.- Se puede pedir agregar la traduccin cuando el apellido es extranjero o cuando el apellido extranjero es imposible escriturarlo o impronunciable. Procedimiento. a.- Puede pedirlo el afectado, y si es menor de edad puede pedirlo su representante legal. Si no tiene representante legal lo puede pedir un familiar como por ejemplo el to pero con or al menor. Juez Competente: El juez de letras del domicilio del solicitante. La solicitud se debe publicar en el diario oficial la cual es gratuita. Despus de la publicacin hay 30 das para oponerse. Cualquiera que tenga inters pecuniario el oponente llegar conjuntamente con su oposicin los antecedentes de la justificacin y el juez proceder sin forma de juicio apreciando la prueba en conciencia. Inc. 7 inc. Del art. 2 de la ley de la ley 17.344 no permite el cambio de nombre a las personas que se encuentre actualmente procesados o hayan sido condenados por delito que merezca plena aflictiva. Cuando se trata de suprimir uno de los nombres que no se usan no es necesaria la publicacin. La sentencia que otorga el cambio de nombre debe suscribirse en el certificado de inscripcin. Los extranjeros se inscriben en la primera seccin del registro civil de Santiago. El art. 4 en su inc. 2 seala que el cambio de apellido no podr hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no altera a la filiacin pero alcanzar a sus descendientes legtimos sujetos a patria potestad, y tambin a los dems descendientes que consientan en ella. Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deber pedir tambin, en el mismo acto en que solicite el cambio de apellido, la modificacin pertinente en su partida de matrimonio y en las partidas del nacimiento de sus hijos. El Seudnimo: El nombre imaginario que adopta una persona para esconder su verdadera personalidad o para caracterizar en persona una actividad determinada como por ejemplo en la poesa el autor es ms conocido por su seudnimo que por su nombre propio. El c.c. no reglamenta el seudnimo pero en el apndice la ley de propiedad intelectual habla del seudnimo en el art. 5 y 8 y se refiere al seudnimo tambin en l art. 14 N 8 de la misma ley. El nombre comercial es la denominacin bajo la cual una persona ejerce el comercio. Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se denomina razn social, no debiendo confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento. LA NACIONALIDAD La nacionalidad es el vnculo jurdico que liga a una persona con un estado determinado. Este vnculo acarrea derechos y obligaciones recprocos entre el estado y sus nacionales. As el estado debe a sus nacionales la proteccin de sus leyes y de sus magistrados, les reconoce ciertos derechos civiles y polticos y se encarga de hacerlos respetar. Por su parte el estado tiene el derecho de exigir a sus nacionales la observancia (acatamiento) rigurosa de sus leyes, de gobernar por estas leyes su capacidad, sus relaciones de familia y castigarlos por las infracciones que hayan cometido a la distancia, como tambin obligarlos a participar en cargos pblicos y en la defensa de su territorio. 1.- Reglas fundamentales del derecho internacional en materia de nacionalidad: a.- La nacionalidad no se impone, el estado no puede prohibir a sus nacionales la renuncia, bajo algunas condiciones de la nacionalidad de origen o de eleccin. Cumpliendo ciertos requisitos cualquier individuo puede renunciar a su nacionalidad. b.- Todo individuo debe tener una nacionalidad, al efecto los individuos que legalmente carecen de patria como por ejemplo los que han perdido la primitiva nacionalidad sin adquirir una nueva son denominados en el derecho internacional como APATRIDAS (sin patria). Para salvar el problema que estos individuos representan, el derecho internacional ha elegido aplicarles a estas personas la ley del ltimo pas al que han pertenecido o la ley del domicilio, o la ley de la residencia. c.- Nadie puede tener ms de una nacionalidad, aun cuando sta regla tiene importantes excepciones. La antigua regla de que nadie puede tener ms de una nacionalidad se fundamenta diciendo que la nacionalidad impone ciertos deberes, y como los intereses de los estados pueden encontrarse en oposicin los deberes de los sbditos de distintos estados pueden verse opuestos entre s. La doble o mltiple nacionalidad existe especialmente por la diferencia de legislacin, por ejemplo un hijo de alemanes nacido en Chile es alemn porque de acuerdo a la ley alemana los hijos de padres alemanes siguen la nacionalidad de stos; pero es tambin chileno porque salvo algunas excepciones lo es todo individuo nacido en el territorio de Chile. Sin embargo, estas personas pueden hacer una nacionalidad que ser normalmente la que determine el derecho internacional. 2.- Nacionalidad de origen y de eleccin: La nacionalidad depende del nacimiento y de la eleccin. La nacionalidad por nacimiento llamada de origen se adquiere por el hecho de nacer y a ella permanece ligada la persona mientras no adquiera otra. La nacionalidad de eleccin es la que obtiene un individuo mediante la naturalizacin o nacionalizacin. 3.- Sistemas para determinar la nacionalidad de origen: El derecho comparado admite tres sistemas para determinar la nacionalidad de origen y estos sistemas son: Jus Sanguinis; Jus Soli; Sistema mixto. 50

De acuerdo al sistema del JUS SANGUINIS que viene del derecho romano, es nacional de un estado el individuo cuyos padres son nacionales de ese estado, aunque aquel haya nacido en el extranjero. Segn el sistema del JUS SOLI que se remonta a la poca feudal, es nacional de un estado todo individuo nacido dentro del territorio de ese estado aun cuando lo padres sean extranjeros. Como uno y otro sistema ofrecen inconvenientes, las mayoras de las legislaciones los combinan mediante un sistema mixto primando el jus Sanguinis en las legislaciones europeas y el jus Soli en las legislaciones de pases americanos. 4.- Adquisicin de la nacionalidad chilena: (Artculo 10 constitucin). Son Chilenos: 1 Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes, todos los que, sin embrago, podrn optar por la nacionalidad chilena; 2 Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallndose cualquiera de estos en actual servicio de la repblica, quienes se considerarn para todos los efectos como nacidos en el territorio chileno; 3 Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de avecindarse por ms de un ao en Chile; 4 Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigir esta renuncia a los nacidos en pas extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los chilenos. Los nacionalizados en conformidad a ste nmero tendrn opcin a cargos pblicos de eleccin popular solo despus de cinco aos de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin, y 5 Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley. La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena, de otorgamiento, de negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin de un registro de todos estos actos. 5.- Perdidas de la nacionalidad chilena: (Artculo 11 de la constitucin) La nacionalidad chilena se pierde: 1 Por nacionalizacin en pas extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos en los nmeros 1, 2 y 3 del artculo 10 que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el nmero 4 del mismo artculo. La causal de prdida de la nacionalidad chilena sealada precedentemente no regir respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o administrativas del estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como condicin de su permanencia en l o de igualdad jurdica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo pas; 2 Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados; 3 Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del estado, as considerados por ley aprobada con qurum calificado. En estos procesos, los hechos se apreciarn siempre en conciencia; 4 Por cancelacin de la carta de nacionalizacin, y 5 Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en ste artculo, solo podrn ser habilitados por ley. 6.- Los extranjeros en la legislacin chilena: El artculo 56 del cdigo civil despus de decir que son chilenos los que la constitucin poltica del estado declara tales, agrega: Los Dems son extranjeros. As entra en sta clasificacin no solo los nacionales de otro estado sin o tambin los chilenos de origen o naturalizados que han perdido la nacionalidad y todos aquellos que carecen de una nacionalidad determinada. Para estudiar la situacin de los extranjeros en Chile distinguiremos entre los derechos pblicos o polticos y derechos privados o civiles: a.- Derechos privados o civiles: 51

El cdigo civil consagra un amplio principio de igualdad entre chilenos y extranjeros y es as como se seala en su artculo 57 que La ley no reconoce diferencia entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla ste cdigo. Excepciones a la regla de igualdad civil entre el chileno y el extranjero: Podemos decir que casi no hay diferencia de ninguna especie entre el chileno y el extranjero, pues las que se han establecido son pocas, y se fundan ms en el domicilio que en la nacionalidad. Veamos algunas de importancia: - Se prohbe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado (artculo 1012 cdigo civil). Y esto tiene su razn, porque llegado el caso, sera difcil obtener la comparecencia de ese extranjero. - En la sucesin ab intestato de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro pas, solo los chilenos que tienen inters en esa sucesin pueden invocar los derechos que les corresponderan segn la ley patria y solicitar que se les adjudique en los bienes del difunto, existentes en Chile, todo lo que les cabe en la sucesin de ste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, solo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del pas en que se abre la sucesin y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile. As se desprende del artculo 998 del cdigo civil. - La ley de pesca seala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las personas interesadas en obtener una autorizacin de pesca, y declara que en el caso de ser el solicitante una persona natural, deber ser chileno o extranjero que cuente con autorizacin de permanencia definitiva en el pas. Si el solicitante es una persona jurdica, deber estar constituida legalmente en Chile. En caso de haber en ella participacin de capital extranjero, ha de acreditar cuando corresponda el hecho de haber sido autorizada previamente la inversin, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. (Texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley general de pesca y acuicultura, fijada por el decreto N 430, de 1991 del ministerio de economa, fomento y reconstruccin, publicado en el diario oficial de 21 de Enero de 1992, artculo 16 y 17). - Por razones de inters y seguridad nacional hay tierras, bienes races, cuyo dominio, posesin y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente tratndose de tierras situadas en zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa. Sin embargo, por excepcin, la ley autoriza en casos taxativos que extranjeros domiciliados pueden acceder a esos bienes. Al respecto la normativa se encuentra en el D.L. N 1939, de 1977 que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del estado (artculo 6 y 7), publicado en el diario oficial de 10 de noviembre de 1977. En esta materia hay normas especiales sobre bienes races situados en determinadas reas de la comuna de Arica, que favorecen a las personas naturales y jurdicas de pases limtrofes; se encuentra establecidas en la ley N 19.420, de 23 de octubre de 1995, sobre incentivos para el desarrollo econmico de las provincias de Arica y Parinacota (artculo 19 a 23). LA CAPACIDAD Todos tenemos la facultad como por ejemplo de hacer cosas o como tambin recibir una herencia, nombrar mandatarios, etc. Capacidad es la facultad legal para adquirir derechos y poder ejercerlos. a.- capacidad de Goce: Es la facultad para adquirir derechos. b.- capacidad de ejercicio: Es la facultad para ejercer los derechos por s mismo. Se puede tener capacidad de goce pero muchas veces no se tiene la capacidad de ejercicio. La capacidad de goce esa jams falta, ejemplo adquirir derechos y esta es la capacidad que es atributo de la personalidad. Capacidad de goce es inherente al ser humano, la de ejercicio no es propia de todo ser humano. Hay personas que el legislador las considera como no habilitadas para ejercer derechos y a estos los protege, como por ejemplo los impberes, los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito(la muda que da a luz un hijo), los incapaces como el menor de 18 aos, y el sujeto a interdiccin. Presuncin: El art. 1446 c.c. presume que toda persona es capaz excepto aquellas personas que son por las leyes incapaces. Esta es la regla general en la capacidad. Clases de incapacidad: El art. 1447 del c.c. nos seala dos casos de incapacidad. a.- Incapacidad absoluta: No pueden actuar personalmente bajo ningn respecto, necesitan para actuar en la vida jurdica de su representante legal que lo designa la ley y no el incapaz. Son absolutamente incapaces: - Demente: individuo privado de razn que no es capaz de discernir. - Impber: Son absolutamente incapaces. Excepcin puede adquirir la posesin de los muebles. - Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. b.- Incapacidad Relativa: Menor de 18 aos y mayor de 12 aos en el caso de las mujeres y de 14 aos en el caso de los varones. Tienen la ventaja de que pueden actuar ellos mismos pero solamente autorizada, ejemplo hay casos en que el nio puede actuar sin necesidad de autorizacin de representante como por ejemplo yo le doy un mandato a un nio de 15 aos para que me venda la casa y esto es totalmente vlido. El disipador es el que manifiesta totalmente actos de imprudencia malgastando su dinero. 52

Los representantes legales que representan a estos incapaces estn sealados en el art. 43 c.c. Son representantes legales de una persona el padre o la madre , el adoptante y su tutor. EL DOMICILIO Toda persona tiene un domicilio. Concepto: Es el asiento jurdico de una persona para el ejercicio de sus derechos como para cumplir con sus obligaciones. -Art.59. : es la residencia acompaada real o presuntivamente con el animo de permanecer en ella. -Art.60. : habla de domicilio poltico y es el relativo al territorio en general, A.- Domicilio civil y Domicilio poltico El domicilio poltico seala la relacin del individuo con el territorio. El domicilio politizo trae como consecuencia el art.14 C.C la ley es obligatoria para todos los habitantes de la repblica, incluso los extranjeros. El domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio del estado. Es una singularizacin de un territorio politizo ,por eso el que tiene el domicilio civil tiene el domicilio poltico. La definicin del art. 59 del C.C corresponde al domicilio civil del que se desprende 2 elementos: - De hecho, que consistente en la residencia - De carcter Jurdico, que es el animo de permanecer en esa residencia . B.- Domicilio general y Especial El domicilio general es el que tiene una persona para todas sus actividades jurdicas. El domicilio especial, es el que se refiere solo a ciertos negocios o actividades. Los art. 2350 del C.C y el 49 del C.P.C se refieren al domicilio especial. C.- Domicilio Legal, Convencional y Real. El domicilio legal es el impuesto por la ley a ciertas personas ej.: el caso de los hijos sujetos a patria potestad siguen el domicilio del padre, el pupilo sujeto a interdiccin tiene el domicilio de su tutor o curador, art. 52 del C.C.; los sacerdotes tienen el domicilio de su parroquia , art. 66 C.C , el juez tiene el domicilio donde ejerce sus funciones , Art. 311 del C.O.T . El domicilio convencional, segn el art. 69 es el que se fija en un contrato si el tipo con el que se contrata no es del mismo domicilio del otro contratante. Este domicilio no puede cambiarse por que es parte de la convencin y por lo tanto esta sujeto al rigor del art. 1545 C.C. El art. 1589 del C.C pone en practica lo que estamos diciendo, la idea es que si yo tengo que pagarle a Pedro de nada me sirve cambiarme de domicilio , si me cambio rige el antiguo . Si es que no se cambia por las partes. El domicilio real es donde materialmente tiene el asiento de sus negocios, toma el nombre de domicilio voluntario y este domicilio calza justamente con el art. 59 del C.C. El art. 67 del C.C permite la existencia de varios domicilios. Presuncin de domicilio El art. 67 permite que una persona tenga varios domicilios esto es muy vlido para las personas jurdicas, como por ej.: los bancos que hay en Chile; tambin se da en las personas naturales como por ej.: los estudiantes que van a estudiar a otros lugares. Conceptos. Hay tres conceptos que se confundes y que es necesario precisar, y que tienen mas importancia en materia procesal. (Domicilio, residencia, habitacin o morada). a.- Habitacin: relacin de hecho donde generalmente la persona duerme y permanece. Esta relacin puede ser accidental por ej.: un; o transitorio como los vendedores. Alojar en la casa del compadre es habitacin. b.- Residencia: tiene carcter de permanente, es una idea ms estable. El art67 del C.C dice que la residencia hace las veces de domicilio. Domicilio es la intencin de permanecer en una residencia como asiento estable. El C.P.C. hace esta diferencia y tiene importancia para el caso de la notificacin. Presunciones. 1.- Presunciones positivas. a.- El art. 64 donde se seala que tiene domicilio una determinada persona.. esto es para la persona que abre tienda, taller etc. En una ciudad. Esto es permanencia ms nimo. b.- abrir taller, fabrica o botica es una presuncin de que se quiere vivir all. c.- Aceptar un cargo de edil, etc. 2.- Presuncin negativa: El art. 65 establece que no se tiene domicilio en ese lugar. (Leer). 53

Importancia del domicilio. a.- Fija el lugar donde la persona ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones art. 1587 y 1588 c.c. Ejemplo el pago de dinero se hace en el domicilio del deudor; b.- Para fijar el lugar de la sucesin. c.- En materia procesal determina la competencia del tribunal. Art. 134 COT. El domicilio del demandado o interesado en el caso de ala jurisdiccin voluntaria. d.- para el caso del matrimonio fija la competencia del oficial del registro civil de uno de los cnyuges. e.- Inscripciones en el registro de bienes races y registro civil, es el domicilio de los bienes o de las personas respectivamente. f.- las pocas restricciones que hay para los extranjeros se aplica para los extranjeros que no tiene domicilio en Chile, esto es en el caso del testamento para los casos de sucesin. Se le exige que tenga domicilio en el lugar. ESTADO CIVIL El art. 304 c.c. lo define: El estado civil es la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Esta es una mala definicin porque parece que se est definiendo la capacidad en lugar del estado civil. En doctrina se define el estado civil como la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad derivada de sus relaciones de familia. Esta definicin sugiere comentarios, cuando se ocupa la expresin calidad permanente, se deber usar la expresin fija. Caractersticas del Estado Civil. a.- Todo individuo debe tener un estado civil o tiene un estado civil, por ser un atributo de la personalidad nace con el estado civil. b.- El estado civil es un estado indivisible respecto de una relacin de familia, eres por ejemplo hijo de filiacin matrimonial o de filiacin no matrimonial, pero no puedes tener las dos filiaciones a la vez. Pero si se puede ser soltero de filiacin no matrimonial. c.- Da origen a derechos y obligaciones, por ejemplo la obligacin de alimentos del art. 321 c.c. d.- El estado civil influye en la capacidad de las personas. La ley 18802 equipara la capacidad entre las persona hombre y mujer, pero dejan algunas diferencias como por ejemplo el usufructo. e.- El estado civil es de orden pblico, por ser de orden pblico escapan a la autonoma de la voluntad, puede nacer de un acto voluntario pero sus efectos son de orden pblico. No pueden cambiar sus obligaciones, no pueden ir en contra de la ley, art. 1717 c.c. f.- El estado civil es personalsimo por eso que en materia de estado civil no cabe la representacin legal, solo cabe la voluntaria, porque si se diera lugar a la representacin legal el padre podra casar al hijo o el curador al pupilo, distinto es que se case con mandato, esto es para casarse con determinada persona no puede haber un poder, por ejemplo para que yo designe a otro que busque mujer. Otra consideracin de que sea personalsimo est en el art. 2450 c.c. (transaccin) sobre el estado civil de las personas no se puede transigir. Fuentes del Estado civil. Las fuentes es de donde nace el estado civil. Estn constituidas por hechos jurdicos, actos jurdicos y sentencias judiciales. a.- Hechos jurdicos: El nacimiento, la muerte, la edad de un apersona. Son independientes de la voluntad, en este caso no es la ley la que confiere la calidad de estado civil. b.- Acto jurdico: El matrimonio es un acto jurdico voluntario. c.- La sentencia judicial: Por ejemplo la que declara nulo el matrimonio; la que declara la filiacin no matrimonial de un nio; el marido y mujer no son parientes, sin embargo el embargo matrimonio da origen al tejido del parentesco. Familia y parentesco. Las relaciones de matrimonio y familia dan origen al parentesco. Familia es el conjunto de personas unidas por lasos de parentesco o matrimonio. El parentesco no nace del matrimonio sino de la ley que da al adoptado el carcter de hijo. El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad. A.- Por Consanguinidad: dos o mas personas descienden de un tronco comn , por ej: hermanos, primos. B.- Por Afinidad: es el parentesco que existe entre una persona que esta casada o a estado casada y los consanguneos legtimos del otro cnyuge, art. 31C.C. Lnea y Grado en el Parentesco. Lnea: serie de parientes que descienden unos de otros, por ejemplo el abuelo, el padre, el hijo, el nieto, el bisnieto. Son parientes en una lnea y esa lnea es recta y consangunea. El abuelo, padre, hijo, nieto, son parientes consanguneos en lnea recta. 54

Lnea colateral, descienden de un tronco comn pero no descienden unos de otros, ejemplo los primos son parientes consanguneos en lnea colateral. Grado: es el nmero de generaciones que separan a dos parientes, as por ejemplo con mi padre estoy separado por un grado, por eso soy pariente en un grado con l, con mi abuelo en dos grados y consanguneos en lnea recta. Para medir los grados en la lnea colateral se sube al tronco comn y se desciende hasta el pariente. La ley no dice hasta qu grado hay parentesco, por eso tiene que haber grado de parientes para esto se usa el caso de la herencia art. 992 C.C. es hasta el sexto grado en los colaterales. En el caso del parentesco por afinidad, los parientes se cuentan por los grados del cnyuge. Por ej. Yo con mi cuada tengo parentesco en segundo grado por afinidad. En nuestra legislacin desapareci el parentesco legtimo e ilegitimo, hoy se habla de parentesco de filiacin matrimonial y no matrimonial. Importancia del parentesco. A.- Derechos y obligaciones entre padre e hijo B.- El deber de alimentos hace la obligacin de alimentos del cnyuge, marido y mujer se deben alimentos recprocamente. Art.331 C.C. C.- Parentesco determina quienes son llamados a la guarda de una persona . Art. 367 c.c y son todos parientes. D.- Importancia en materia sucesoria. Art. 989 C.C y sgte. Una persona puede fallecer con o sin testamento la ley reparte los bienes a los parientes. Si muere testado solo dispone de la cuarta parte de la herencia, las otras 3 partes son de los parientes. E.- El parentesco fija algunos impedimentos de los matrimonios, art. 5 ley de matrimonio civil. F.- Importancia para el ascenso en el matrimonio esto es la autorizacin que se da al menor de edad para contraer matrimonio. G.- Aparece el parentesco en varias partes de varias maneras en cdigo civil, art.1411 c.c. disposiciones testamentarias en favor de un pariente del notario. Art. 13 C. penal, art.489 C. penal excusa legal absolutoria , art. 16 n4 C. penal . Prueba del estado civil. Art.304 a 320 C.C. Hay normas para probar el estado civil, como se prueba que uno es padre o que uno es hijo. Partida : correspondiente en registro civil es la prueba plena. El registro civil tiene tres libros, de nacimiento, de matrimonio y de defuncin. Es la partida la que acredita el estado civil y para esto existe el certificado que deja constancia de la partida. Las partidas son fundamental, de nacimiento, muerte y matrimonio. Partida de registro civil: prueba los hechos constitutivos de un estado civil para demostrar que estoy casado o tengo un hijo exhibo el certificado de nacimiento o libreta de matrimonio. Acreditacin de hijo de filiacin matrimonial: 2 formas, certificados de nacimiento de hijo y libreta de matrimonio. Para acreditar parentesco hay que constatar varias partidas que van configurando el parentesco. La ley de registro civil seala que los certificados tienen todos el carcter de instrumento publico y esto en relacin con el art. 1699del C.C. Art. 307 permite rechazar una partida aun cuando esta sea autentica fundado en que la partida es de una persona distinta de aquella contra la cual se hace valer cuando se refiere a otra persona. Art. 308 sirve para juicios de nulidad de matrimonio el oficial de registro civil Dice que tal y tal persona dijeron esto y esto. Pero esta nota del oficial del registro civil no acredita que lo dicho por tal y tal persona sea efectivamente cierto. Medios supletorios de prueba del estado civil. Estos suplen la ausencia de los otros medios como las pruebas suplen las partidas. La ley dice que faltando la partida el estado civil puede probarse por: A.- Otros documentos autnticos. Art. 1699 dice publico o autentico la primera idea que cuando la ley dice autentico se entiende por publico. Ducci dice que la doctrina o jurisprudencia dicen que autentico es de plena fe como el testamento que es privado, pero es autentico cuando se ha aceptado. De acuerdo con el art.309 C.C. habla de autentico que al parecer de muchos profesores no es tomado como publico sino como fidedigno. 55 y art. 1061, invalida las

B.- La declaracin de testigos que hayan participado o presenciado los hechos constitutivos del estado civil. Estos testigos deben haber presenciado los hechos, en el matrimonio por ej. Los mismos que fueron sus testigos C.- Posesin notoria del estado civil. Solo se aplica hoy al estado civil de casado. Posesin es un hecho social conocido y no entendido como animo de seor y dueo esto es por que el estado civil no es prescriptible. De los art.310, 312, 313 del c.c. se desprende que la posesin del estado civil parte de hechos notorios que deben apreciar todo el medio social que toca a este individuo. Esta idea de posesin notoria se traduce en tres palabras en derecho: Trato: por que ambos se dan la calidad de marido y mujer. Nombre: por que ambos se tratan con el nombre de marido y mujer. Fama : es el trato que se dan ante terceros. Como se prueba.? Seala que el trato, el nombre y la fama se prueban con un conjunto de medios fidedignos. El art. 310 contiene nombre , fama y trato. Para que la posesin notoria sirva de prueba se necesita: - Publica notoria . esta exigencia se toma del art.310. - que la posesin sea continua art.312 - que se pruebe en la forma que establece el art.313 Medios de prueba del estado de hijo de filiacin matrimonial. Conjunto de instrumentos autentico que constate los hechos de hijo de filiacin matrimonial, art.309 inc.2 por ej. Certificado de matrimonio de los padres , certificado de nacimiento. La filiacin no matrimonial se prueba con documentos , como por ej. el testamento donde le hereda ; escritura publica donde declara que es hijo ; si falta esto se soluciona el juicio. La declaracin jurada de soltera no es prueba, si miente se sanciona con prisin. Sentencia en materia de estado civil. Las sentencias son una de las fuentes de estado civil. Para que una sentencia sea fuente de un estado civil el asunto debatido debe ser del estado civil. El estado civil debe ser el asunto debatido en juicio y no que el estado civil sea accesorio a otro caso. Las sentencias que se dicten en materia del estado civil son de efecto absoluto, produce efecto respecto de todas las personas, art.305 del C.C. Pero el art.316 pruebe que puedan haber consecuencias bastante extensas, indica el art.316 los requisitos que necesita tener la sentencia para producir efecto absoluto. a.- que la sentencia este firme y ejecutoriada. b.- que se haya dictado contra legitimo contradictor, que no se haya seguido en juicio contra una persona distinta ajena al juicio. El art.317 del C.C. seala quienes son legtimos contradictores. El legitimo contradictor es el que tiene el derecho a defenderse. c.- que no haya habido colusin, esto es que no se pongan de acuerdo el padre con el hijo por ej. Para quedarse con la herencia del abuelo. La colusin puede probarse de cualquier forma, pero el art. 319 dice que debe ser en 5aos. EL PATRIMONIO El patrimonio no tiene una reglamentacin en el cdigo, como por ejemplo el matrimonio o la filiacin, los bienes. Algunos ni siquiera lo estudiaban, pero ltimamente ha adquirido importancia producto del estudio de dos tratadistas franceses Auri Arrau. Ducci tiene un titulo que trata del patrimonio, hay un libro de Gonzalo Figueroa se trata y se llama el patrimonio. Concepto: Conjunto de derechos y obligaciones de una persona de apreciacin pecuniaria. El nombre no es parte de patrimonio, el estado civil tampoco porque es extrapatrimonial. Extrapatrimonial significa fuera del patrimonio como el dao moral, patrimonial dentro del patrimonio. Arrau dice que el patrimonio es un atributo de la personalidad distinto de la capacidad, dijeron que el patrimonio es nico, inalienable, Intransmisible e imprescriptible. En Chile no es nico ni Intransmisible, el patrimonio es como una bolsa invisible, todo ser humano tiene patrimonio. Caractersticas del patrimonio en Chile a.- Universalidad jurdica, es decir no est compuesto de bienes singulares o bines que pueda tener una persona o que los pueda tener a futuro; entran y salen bienes b.- Es independiente de los derechos y obligaciones, c.- El patrimonio tiene activos y pasivo, haberes y deberes. d.- El patrimonio no necesita un saldo positivo para existir, una persona puede tener patrimonio si solo tiene puras deudas porque el patrimonio es distinto de las obligaciones que lo componen. 56

e.- El patrimonio tiene su origen en la, ley, el hombre no pude crear universalidad jurdica, el art. 1811 c.c. prohibe vender todos los bienes del patrimonio. Reglamentacin de la ley respecto del patrimonio. Art. 534 habla del patrimonio del pupilo, no lo define pero seala cual sera. Art. 1341 cuando el heredero recibe la herencia se hace heredero de todos los bienes, con las deudas tambin pero en este caso se separan los patrimonios. Est el patrimonio heredado y el propio, no es un patrimonio nico. Se dice que la regla madre en materia de patrimonio est en el art. 549 habla de las personas jurdicas como las corporaciones estas existen y tienen patrimonio pero no son peizcables. Lo que tiene la persona jurdica no es de los socios, lo que la persona jurdica debe no lo debe a los socios, lo que un socio tiene no est dentro de la sociedad a no ser que est mal constituida la personan jurdica, ah si adeudan los socios. Instituciones de derecho que solo se explican cuando se tiene clara la idea de patrimonio. a.- Derechos de prenda general. b.- Mecanismo de la sucesin por causa de muerte. c.- Representacin. d.- Autocontratacin. El art. 1619 obedece a una institucin que se llama abandono de los bienes, en este caso entrego los bienes del patrimonio pero no el patrimonio. La aplicacin est en el art. 150 c.c., este art. Permite que la mujer casada tenga su patrimonio aparte, es lo que se denomina patrimonio reservado para la mujer casada. El inc. 6 del art. 150 seala que en las deudas de la mujer los acreedores no pueden seguir los bienes del marido o viceversa, son dos patrimonios diferentes. Hay una clarsima diferencia entre el patrimonio de la mujer y del marido, hay 4 tipos de patrimonio, el del marido; el de la mujer; el de la sociedad conyugal; y el patrimonio reservado a la mujer casada que ejerce profesin u oficio. Beneficio de inventario es el que pide el heredero para que su patrimonio no se confunda con el que lo hered, para que las deudas del muerto se cobren sobre el patrimonio del muerto, esto se llama recibir una deuda con beneficio de inventario. Hipoteca y prenda, los derechos reales se ejercen sobre una cosa en manos de quien est. Cuando se compromete a pagar con bien inmueble es hipoteca y prenda es en los bienes muebles. En Francia la sucesin por causa de muerte tiene un mecanismo en el cual cuando una persona muere los herederos pagan esas deudas por que con la muerte el patrimonio cayo en ellos, los herederos responden. En Chile el art. 1097 regula esta materia, de acuerdo con el art., 1051 c.c. se hereda a titulo universal o singular. Los herederos suceden a titulo universal en el patrimonio, no as los a titulo singular lo legatarios que heredan un bien especfico. Otra institucin es la representacin, consiste en que lo que hace el representante se radica en el patrimonio del representado. La representacin puede ser legal o voluntaria. Legal la ley le impone a ciertas personas art. 43 c.c. (padre, madre, tutor, el adoptante); La voluntaria emana de un contrato que se llama mandato art. 2116. La representacin de la mujer por el hombre ya no est, no existe sino en la legal lo que no impide que la mujer pueda otorgar un poder al hombre. (procurador , mandatario). La representacin para ser un negocio es voluntaria, por un mandato. La Autocontratacin, si yo le doy un mandato a una persona para que me venda una casa, esa persona podra comprar esa casa?, Podra ser comprador y vendedor a la vez?, aqu contratan dos patrimonios, la regla general est en el art. 2144 c.c., que seala que no puede comprar lo que se le autoriz vender salvo que expresamente se le autorice, en este caso el bien pasa de un patrimonio a otro. El heredero tiene dos patrimonios sobre todo cuando recibe con inventario art. 1097 y 688 c.c. este indica que por el solo ministerio de la ley el patrimonio pasa al heredero cuando muere el testador hay dos patrimonios. Todo patrimonio tiene un titular, no se concibe un patrimonio sin titular, pero alguno no todos discuten si hay casos de excepciones donde hay un patrimonio que no tiene titular como tal, por ejemplo la herencia yacente. El cdigo no siempre habla de patrimonio, habla de peculio a veces, habla de hacienda, bienes reservados en el caso del patrimonio reservado de la mujer. Otros derechos inherentes a la personalidad del individuo ms que a sus atributos. Inherentes porque son propios de la persona no estn dentro del patrimonio, pero si se ven lesionados dan derecho a la indemnizacin patrimonial. Ducci las clasifica en derecho a la individualidad, derecho a la personalidad civil, derecho a la personalidad moral. a.- Derecho a la individualidad: Comprende el derecho a la integridad fsica corporal como el art. 19 N 1 de la constitucin, tal derecho a la vida e integridad fsica, tambin la squica y contempla ambas. La infraccin al derecho a la vida est sancionado en el cdigo penal como por ejemplo en el delito de homicidio, lesiones etc. b.- Derecho a la personalidad civil: Son derechos que se refieren al individuo en su personalidad como integrante de la sociedad como es el nombre, el abuso del nombre, el estado civil, estos no son atributos, el cdigo penal sanciona a los que ocupan el nombre de otros, lo que se ha discutido en relacin a usar el nombre de otros sin mala intencin como por 57

ejemplo ridiculizacin de un nombre sin mala intencin, la imagen tambin est protegida por la constitucin y el cdigo penal. En Francia s prohbe reproducir los rasgos de una persona sin su consentimiento, en Chile hay algo de eso pero cuando una persona capta a una multitud no necesita consentimiento. El art. 272 del cdigo penal sanciona los delitos que se cometen contra el estado civil de las personas como el estado civil o el ocultamiento. Ducci cuenta que en 1976 el tribunal supremo de Francia sanciono la imitacin de voz ajena por que ridiculiza a la persona. c.- Derecho a la personalidad moral: proteccin de ciertos derechos como el honor, reputacin, sentimiento ms ntimos protegidos por el art. 19 N4, honra y persona de una familia, el cdigo penal sanciona la lesin a estos derechos. Injuria : es toda expresin proferida o accin ejecutada en descrdito de una persona. En esto lo que se destaca es que vaya incluido el animo. Calumnia : imputacin de un delito falso perseguible de oficio. Estos delitos se protegen por el derecho penal y el C.C. contempla la indemnizacin de perjuicio, art.2331 C.C. las imputaciones injuriosas no dan derecho a indemnizacin de perjuicio, salvo que sufra una lesin que deba indemnizarse, como el dao emergente. Por imputaciones injuriosas no hay indemnizacin de perjuicio salvo que se pruebe el dao emergente. El dao moral se indemniza, aun cuando ste es extrapatrimonial (el dolor). Esta indemnizacin la fija se fija a la prudencia del juez, incluso la Corte Suprema ordeno indemnizar el dao moral por incumplimiento de contrato. PERSONAS JURDICAS. Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar una serie de actividades, hay otras que, por su naturaleza y contenido no es posible que las logre una sola persona o individuo. Esto hace imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para desarrollar una cierta actividad o cumplir un fin determinado. El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creacin de un ente ficticio que le permita cumplir estas labores que individualmente no podra lograr. Estos entes ficticios son las personas jurdicas. Las personas jurdicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen obligaciones, asumen responsabilidades y, en general, actan igual que las personas naturales. Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado civil, debido a su propia naturaleza. Concepto. El art.545 seala que se llama persona jurdica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Alessandri y Somarriva le definen como aquel ente abstracto con fines de utilidad colectiva y al cual, como medio de consecucin de estos, la ley les reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio. Carlos Ducci seala que son entidades colectivas que tienen una personalidad propia independiente de la personalidad individual de quien la conduce. Naturaleza jurdica de la persona jurdica. Se trata de diversas teoras que buscan explicar la existencia de este tipo de personas junto a las personas naturales. A).Teoras de la ficcin. 1.- Teoras de la ficcin doctrinal. a.- Propiedad colectiva: Sustentada por Planiol, se sostiene que la idea de persona jurdica es una concepcin simple, superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se contrapone a la propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no debera hablarse de personas jurdicas o colectivas, sino de bienes jurdicos o colectivos. Se le critican varios puntos: Que sucede o como aplicar la teora a aquellas personas jurdicas que no son corporaciones colectivas de individuos. Planiol contesta que este tipo de entidades, como los hospitales, pertenecen a la totalidad de la comunidad. Cual seria la situacin de los derechos extrapatrimoniales de la persona jurdica, como el domicilio y el nombre. Planiol seala que simplemente tales derechos extrapatrimoniales se le reconocen al ente colectivo. b.-Propiedad de afectacin.

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Sustentada por Brinz y Becker, partiendo de un razonamiento de que no todos los derechos y obligaciones tienen como base a las personas naturales, sino que tambin pueden existir patrimonios que no tengan dueo, pero afectados a un fin nico, y esta afectacin vendra a equivaler al propietario de ellos. Por ejemplo las fundaciones. 2.- Teora de la ficcin legal. Se trata de la teora acogida en Chile, sustentada por Savigny, segn el cual las personas jurdicas son entes creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio. Son ficticias porque carecen de voluntad, por lo cual la ley les da la calidad de personas jurdicas. Esta teora se critica sealndose que la capacidad jurdica no est determinada por la voluntad, pues de ser as los infantes y los dementes no podran ser sujetos de derechos ya que carecen de voluntad. B).Teoras de la realidad. 1.-Teora de Gierke y Zittelman. Sealan que las persona jurdicas se consideran como un organismo social, o sea, una realidad objetiva, e incluso Zittelman da un ejemplo con una operacin matemtica: 7 + 5 = 12 7+5=7+5

Numricamente 7+5 es distinto de 12, pero en el fono son iguales. Lo mismo sucede con las personas jurdicas, es distinta en la forma pero igual en el fondo. 2.-Teora de la institucin. Considera a la persona jurdica como una asociacin o institucin formada para la consecucin de un fin y reconocida por el ordenamiento jurdica como sujeto de derechos. Segn Ducci sera una realidad abstracta, y segn Alessandri y Somarriva seria terica. Ferrara parte de la base que es imposible concebir derechos que pertenezcan a seres distintos de la persona humana, siendo su naturaleza la que le impone su calidad. Maurice Houriu crea esta teora de la institucin, pero quien la desarrolla realmente es George Renard. Existen dos sujetos de derechos, la persona natural y la institucin. Jorge Ivan Joner seala que se trata de un ncleo social organizado de acuerdo al ordenamiento jurdico, con la mira de realizar la idea directriz del bien comn, dotado de estructura autoritaria y rganos necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad propia. Como institucin tienen varios elementos: a.- Ncleo social, dos o mas personas. El ncleo se organiza dentro del orden jurdico, pero no es el orden que emana del derecho, sino que del orden que emana de los tres grandes principios de justicia, razn y derecho. b.- Idea directriz del bien comn. c.- Estructura interna autoritaria. d.- La autoridad se ejerce a travs de los rganos institucionales. Frente a todo esto Renard seala que la institucin es una realidad social, una ordenacin de medios a un fin, una realidad objetiva con individualidad propia. El todo no es igual a la suma de las partes. El Estado no las crea, slo reconoce su existencia y las reglamenta. En Chile se sigue la teora de la ficcin legal de Savigny. El CC seala que es ficticia, llevando a la misma conclusin la historia fidedigna, pues haba una nota al margen del proyecto del 53 que sealaba que en esta materia se segua a Poitier y Savigny. Clasificacin. Personas jurdicas. 1.- Personas jurdicas de derecho pblico. A estas se refiere el art.547 inc.2, que indica que tienen tal carcter la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por las normas del CC, sino que por su reglamentacin especial. 2.- Personas jurdicas de derecho privado. 3. Personas jurdicas intermedias o cooperativas, son aquellas que no estn claramente en ninguno de los campos entes mencionados, sino que es una situacin intermedia, participando de caractersticas de ambos tipos de personas jurdicas. Diferencias entre las de derecho pblico y privado. A) En cuanto a la iniciativa de creacin de la persona jurdica, la de derecho privado se forma por iniciativa de los particulares, mientras la de derecho pblico se inicia con mocin de las autoridades del poder pblico.

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B) La de derecho publico est dotada de potestad publica, lo cual le permite dictar normas de carcter general y obligatorio, mientras la de derecho privado carece de esta facultad, alcanzando las normas que dicta solo a sus integrantes. C) En cuanto a los fines que persiguen, la de derecho pblico persigue fines de inters general, mientras la de derecho privado persigue los fines que interesan a sus asociados o creadores, que son fines personales y de carcter particular. D) En cuanto al origen de los recursos, la de derecho publico obtiene sus recursos del Estado, mientras la de derecho privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la persona jurdica. Reglamentacin de las personas jurdicas de derecho publico. El anlisis del art.547 nos hace formular algunas observaciones: - Lo que establece el art,547 es que las normas del titulo XXXIII del libro I del CC, relativas a la organizacin, administracin y funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho privado, no se aplican a las personas jurdicas de derecho publico, porque ellas se rigen, en cuanto a sus rganos administrativos y funcionarios, por otras normas jurdicas. Esto no significa que se excluya a estas personas jurdicas de las normas del CC en cuanto ellas sean aplicables en relacin al acto que realicen. As por ejemplo, segn el art.2497, las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que tienen libre administracin de sus bienes. - El art.547 inc.2 es ejemplificativo y no taxativo, y adems no les confiere personalidad jurdica a los entes all sealados, ya que ella emana de otras normas jurdicas. Personas jurdicas de derecho privado. A.- Personas jurdicas que persiguen fines de lucro. El CC las denomina sociedades industriales, y las normas relativas a su organizacin, establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el C. Comercio. Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores: a.- Segn el 2059 CC: *Comerciales, que son aquellas cuyo objeto es la realizacin de actos de comercio, del art.3 del C. Com. *Civiles, que son las que no son abarcadas por la nocin anterior. b.- Desde otra perspectiva: *Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento fundamental es la consideracin de la persona de los socios. Es un contrato intuito personae. Son tales la sociedad colectiva y la de responsabilidad limitada. *Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la reunin de una cantidad de dinero importante, para desarrollar alguna actividad que requiera de fuertes inversiones, como un banco. La tpica es la sociedad annima. B.- Personas jurdicas que no persiguen fines de lucro. Son aquellas que persiguen un fin moral de beneficencia. Revisten este carcter las corporaciones y fundaciones, como lo seala el inc.2 de art.545. A estas personas jurdicas se les aplican, en cuanto a su organizacin y atribuciones, las normas del CC de los arts.545 y sgtes., adems de las contenidas en el reglamento sobre concesin de la personalidad jurdica a corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo N 110 de 1979, del Ministerio de Justicia. Fin de lucro. lucro. Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinacin de que debe entenderse por fin de

Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades que persiguen fines de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen con ganancias o provechos pecuniarios. Las normas del titulo XXXIII slo seran aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales o de beneficencia. Corporacin y fundacin. La corporacin es la unin estable de una pluralidad de personas, que persiguen fines ideales y no lucrativos. La fundacin es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien publico. Diferencias entre una y otra. 1.- En las corporaciones el elemento bsico es el conjunto de personas que busca un fin comn. por ello es que las corporaciones tienen asociados. En cambio en las fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la realizacin de un fin de bien comn, aqu hay destinatarios. 60

2.- Las corporaciones se gobiernan a si mismas, a travs de la voluntad que le es propia y que manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen por las normas que fije el fundador. 3.- En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen los miembros. En las fundaciones, en principio, el patrimonio estar formado por aquel que afecta el fundador al fin perseguido. La fundacin. Puede tomarse la palabra en dos sentidos: a.- Como acto por el cual se establece o se erige algo. Este es el acto fundacional. b.- Como institucin, que es la organizacin destinada a cumplir los fines sealados por el fundador. La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundacin, puede manifestarse por acto entre vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos tendr por objeto el afectar bienes determinados para la creacin de la persona jurdica que se pretende. 1.- El acto fundacional. No es otra cosa que aquel acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un organismo para la obtencin de un fin determinado. En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurdico unilateral, el cual para producir sus efectos, no necesita ser notificado a ninguna persona, como tampoco requiere de aceptacin. 2.- El acto de dotacin. Normalmente esta contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual el fundador asigna su patrimonio al ente que crea. Este acto de dotacin puede revestir la forma de un acto entre vivos o de una disposicin testamentaria, siendo a titulo gratuito. En todo caso debe constar por escrito y ello para los efectos de la tramitacin de la personalidad jurdica, la cual supone necesariamente la constancia del acto de dotacin. 3.- Problema. Se presenta el problema en relacin con la asignacin por causa de muerte para el establecimiento de la fundacin, ya que uno de los requisitos de la sucesin por causa de muerte es que la persona a quien se deja la asignacin tenga existencia, y aqu se estara dejando una asignacin a alguien que no existe, y que se va a formar precisamente con tal asignacin. Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya que el art.963 lo permite expresamente al indicar "pero si la asignacin tuviera por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta valdr la asignacin. Las corporaciones. 1.- El elemento personal. El substrato de la corporacin es de carcter humano, constituido por el conjunto de personas que lo forman. El legislador no fija un numero mximo o mnimo de personas necesario para formar una corporacin, de modo que bastaran dos. Sin embargo, el espritu del legislador, expresado en el art.560, nos indica que las corporaciones deben tener el numero de miembros necesario parar hacer posible el fin de la misma. En todo caso, la existencia de la corporacin no est ligada ni con la identidad ni con la permanencia de sus miembros. La existencia de este ente es independiente de la de sus integrantes, y todos ellos pueden ser substituidos. De lo anterior se deriva que una vez constituida, ella no se extingue aunque desaparezcan todos sus miembros. Si desaparecen todos los miembros de una corporacin y los estatutos no hubieren prevenido la forma de integrarla o renovarla, corresponder a la autoridad que legtimo su existencia disponer la forma en que haya de procederse en su integracin o renovacin. Art.560. Pueden ser integrantes de una corporacin sociedades que persigan fines de lucro, como tambin una persona jurdica que no persigue fines de lucro integrar una sociedad que si persigue tales fines. 2.- El acto constitutivo de las sociedades. Para que se forme la corporacin es necesario que las personas que as lo deseen queden ligadas entre s jurdicamente. Es el acto constitutivo el que produce el vnculo de unin entre los componentes de la misma corporacin. Este acto constitutivo, segn el art.2 del reglamento, puede constar en instrumento privado reducido a escritura publica, firmado por todos los constituyentes individualizados por su RUN o RUT. Este instrumento debe contener: a.- El acta de constitucin. b.- Los estatutos por los cuales se va a regir la corporacin. c.- Poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura publica dicha acta, como tambin para trmites de aprobacin de los estatutos y aceptar las modificaciones que proponga el Presidente de la Repblica. No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y llanamente en escritura publica. 61

Para facilitar el trmite de obtencin de la personalidad jurdica, el Ministerio de Justicia ha elaborado un estatuto tipo para las corporaciones, bastando con llenar los espacios en blanco del mismo, firmarlo, y proceder a su protocolizacin. Tendrn que llevarse tres ejemplares del estatuto a la notaria, protocolizndose uno de ellos; otro debidamente certificado queda en poder de los interesados, y el tercero se acompaa a la solicitud de aprobacin de los estatutos, tambin con la certificacin correspondiente. 3.- Naturaleza jurdica del acto constitutivo. Para algunos es un contrato, pues sera un acto jurdico bilateral que crea obligaciones. Otros, sin embargo, lo califican de acto colectivo, ya que se trata de una serie de declaraciones voluntarias dirigidas hacia un mismo fin. El reconocimiento o autorizacin del poder publico. Se estima que la persona jurdica no puede existir sin el reconocimiento del Estado. Para estos efectos existen varios sistemas: A) Libre constitucin. Se reconoce personalidad al ente, por el slo hecho de su constitucin. B) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen determinados requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripcin en un registro. es el sistema que se sigue en Chile respecto de las sociedades industriales. C) Sistema de concesin. Se reconoce personalidad jurdica a los entes que, por un acto de autoridad son reconocidos como tales. Es el sistema que se sigue en Chile respecto de las corporaciones y fundaciones, como aparece en el art.546. Para que una entidad sea persona jurdica, en Chile, se requiere que exista una ley que la cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de l Repblica, por medio de un decreto supremo. Esta ultima es la forma normal de obtener personalidad jurdica, pero nada obsta a que pueda recurrirse a la otra va, como es el caso de la Cruz Roja, segn la ley 3.924. Los estatutos. Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona jurdica se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines. Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesin de personalidad jurdica, ya que el funcionamiento del ente se desenvuelve en base a ellos. Los estatutos determinan: a.- Los rganos de la persona jurdica, es decir, aquellos a travs de los cuales ella va a actuar y desarrollar su actividad. b.- Las facultades y obligaciones de los rganos y de los miembros de la entidad. c.- Fijacin de la esfera de competencia de la persona jurdica. d.- El fin y el objeto de la misma. Aprobacin de los estatutos. Es parte integrante del acto de aprobacin del poder publico. El art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse sealando que "las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas...", redaccin que da a entender que pudieran haber estatutos que fueren formados por la propia persona jurdica. En este sentido hay quienes piensan que hay dos clases de estatutos: - Aquellos formados por la autoridad. - Aquellos formados por la propia persona jurdica. Segn esta postura, slo requerirn de la aprobacin del Presidente de la Repblica los segundos, no requiriendo tal autorizacin los formados por el Ejecutivo. Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la formacin de los estatutos, sino que lo nico que hace es aprobarlos. En realidad el art.548 slo est contraponiendo los estatutos de toda persona jurdica a aquellos que corresponden a una persona jurdica establecida por ley, y que por consiguiente no estuvieron sujetos a la aprobacin del Presidente de la Repblica. En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del Presidente de la Repblica y el Consejo de Defensa del Estado, debern revisar y comprobar que los estatutos contengan todas las normas necesarias para el funcionamiento de la corporacin, as como tambin que no contengan nada contrario a la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. Situacin de las fundaciones. Tratndose de las fundaciones la situacin es diferente, porque de acuerdo al art.562, el Presidente de la Repblica podra intervenir en la elaboracin de los estatutos, cuando el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta.

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El CC no tiene norma alguna que exija la aprobacin de los estatutos de la fundacin por parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el DS 110, en sus arts.1 y 3. Si hay quienes estiman que sus derechos resultan lesionados por los estatutos, pueden recurrir a la autoridad, antes o despus de la aprobacin de los mismos, solicitando su correccin. Si bien el art.548 inc.2, al referirse a este punto, slo menciona a las corporaciones, se entiende que se hace extensivo a las fundaciones. Contenido de los estatutos. Por regla general, los estatutos contemplarn todos los aspectos de inters para el funcionamiento de la persona jurdica. Pero puede suceder que no se haya previsto la forma de solucionar una cuestin determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una decisin al respecto, considerando la conveniencia colectiva. De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar ciertas decisiones sobre alguna situacin no prevista, pero que se justifica por la necesidad de resguardar el inters colectivo. A estas decisiones que el grupo est llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos, reciben en la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de "insoctions". En las corporaciones: a.- Indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad. No se conceder personalidad jurdica al ente que lleve el nombre de una persona natural o su seudnimo, a menos que esa persona o sus herederos consientan expresamente en ello, en instrumento privado autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 aos de la muerte de dicha persona. Tampoco se conceder personalidad a aquel ente que pretenda adoptar un nombre igual o similar al de otra corporacin existente en la misma provincia, salvo tratndose del Cuerpo de Bomberos, club de Leones y club de Rotarios. b.- Los fines que se propone la corporacin, y los medios econmicos de que se dispondr para realizarlos. c.- Las categoras de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporacin y la forma y motivo de su exclusin. d.- Los rganos de administracin, ejecucin y control, las atribuciones de ellos y el numero de miembros que los componen. En las fundaciones: a.- Nombre y domicilio de la entidad. b.- Duracin de la misma. c.- Indicacin de los fines a los que est destinada. d.- Bienes que forman su patrimonio. e.- Las disposiciones que establezcan quienes conforman sus rganos de administracin, la manera en que se integran, sus atribuciones y deberes. f.- Las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y extincin de la fundacin, indicndose la entidad a la cual pasaran los bienes al producirse la extincin. Modificacin de los estatutos, Se requiere del acuerdo adoptada por una asamblea general extraordinaria, citada especialmente para tal efecto. Segn el reglamento, art.18, el acuerdo de modificacin de los estatutos debe adoptarse por los dos tercios de los asistentes a la asamblea extraordinaria, y la aprobacin de la reforma debe someterse a la misma tramitacin que la aprobacin de los estatutos en si. Tratndose de la modificacin de los estatutos de una fundacin, debe estarse a lo dispuesto sobre este punto por el fundador. Si ste nada dijo, o manifest su voluntad en forma incompleta, su omisin puede ser suplida por el Presidente de la Repblica. Art.562. En la practica el directorio de la fundacin somete un proyecto de reforma a la decisin del Presidente de la Repblica. Corporaciones sin personalidad jurdica. Art.546. No son personas jurdicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica. Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad jurdica una asociacin no se le aplican las normas del titulo XXXIII del libro I del CC. Existe slo una comunidad que se debe liquidar de acuerdo a las normas del CC relativas a la disolucin de las comunidades. Si estas personas actan como personas jurdicas se les sanciona respondiendo solidariamente. Art.549 inc. final. Procedimiento de obtencin de personalidad jurdica. Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, en el que distinguimos: 63

1.- La solicitud. Toda peticin en esta materia se dirige al Presidente de la Repblica por intermedio del Ministerio de Justicia, o del SEREMI de Justicia en todas las regiones salvo la Metropolitana. Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado por el Ministerio de Justicia. 2.- Acompaar documentos. A la solicitud se debe acompaar copia de la escritura publica a debe reducirse el instrumento privado en que consta el acta de constitucin de la corporacin, y en el cual se contienen los estatutos, y el mandato que se otorga para la tramitacin de la solicitud de aprobacin y aceptacin de las reformas que proponga el Presidente de la Repblica. Arts.2 y 3 del Reglamento. Si se trata de una fundacin, a la solicitud debe acompaarse copia del instrumento pblico en que consta el acta de fundacin, los estatutos y el poder de tramitacin de la solicitud y aceptacin de las reformas que proponga el Presidente. 3.- Informes. Los SEREMIS de Justicia recabar todos los informes que puedan solicitarse en la respectiva regin, elevando los antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia. El Registro Civil debe informar al Ministerio sobre los antecedentes personales de los miembros del directorio de la entidad, para lo cual dispone de tres das, contados desde la recepcin de la orden respectiva. Art.8 y 22 del Reglamento. 4.- Decisin del Presidente de la Repblica. Este conceder la aprobacin, segn el mrito de los antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que se introduzcan en los estatutos las modificaciones que estime convenientes, las cuales al ser aceptadas tienen que ser reducidas al escritura publica. Si ello no se hace no se dictar el decreto supremo concediendo la personalidad jurdica. Art.23 del Reglamento. 5.- Publicacin. Cumplidos los trmites anteriores, se dictar el decreto supremo que concede la personalidad, el cual slo va a producir sus efectos desde que se practique esta publicacin. 6.- Registro. Existe un registro de personas jurdicas que llevara el Ministerio de Justicia, correspondindole al jefe de este registro certificar la autenticidad de los estatutos de la persona jurdica. Art.24 inc. final Reg. Libertad del Presidente para la concesin de la personalidad jurdica. Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la Repblica puede negar o aprobar a su arbitrio la concesin de la personalidad jurdica. Existen dos posiciones: 1.- Algunos sostienen que el Presidente, cumplindose los requisitos legales, est obligado a conceder la personalidad jurdica y a aprobar los estatutos. Se apoyan en: a.- La redaccin imperativa del art.548 inc.1 que utiliza la expresin "se le conceder". b.- Segn el art.23 del Reg.. el Presidente denegar o aceptar la solicitud segn el mrito de los antecedentes, de manera que los estatutos no pueden rechazarse si no contienen nada contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. 2.- Otros sostienen que el Presidente podra a su arbitrio negar la solicitud, porque la personalidad jurdica es una ficcin cuya existencia depende de un acto de autoridad, la que puede concederla o no, no teniendo limites al respecto. rganos de la persona jurdica. Hemos dicho que las personas jurdicas son entes ficticios capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y la aptitud para contraer obligaciones tiene que ser desarrollada necesariamente por personas naturales. Se llama rgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio de las cuales acta la persona jurdica. En los rganos reside la voluntad de la persona jurdica, siendo ellos los que ejecutan tal voluntad. rganos de la corporacin. 1.- Asamblea, que es el rgano supremo de la persona jurdica. Aqu radica la suma de todas las potestades o facultades de ella. Esta asamblea puede ser: a.- Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la frecuencia que establezcan los estatutos. b.- Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las circunstancias lo requieran. En estas slo se puede tratar y acordar las materia indicadas en la citacin. Son de su competencia la reforma de los estatutos y la disolucin de la persona jurdica. 2.- Directorio, es el rgano ejecutivo, encargado de la administracin y direccin de la persona jurdica. 3.- Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos del directorio, representando judicial y extrajudicialmente a la corporacin. En doctrina se discute si la asamblea general es o no un rgano de la corporacin, ya que hay quienes dicen que ella, ms que un rgano, constituye la corporacin en si misma, puesto que en ella esta depositada la voluntad del la corporacin, y adems es ella la que genera al resto de los rganos del ente. Los estatutos tienen que reglamentar las atribuciones y obligaciones de cada uno de estos rganos.

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rganos de la fundacin. Tratndose de la fundacin, el rgano por excelencia son los administradores. Nada obsta, sin embargo, para que este ente, para el logro mas eficiente del fin encomendado, pueda constituir un directorio u otros rganos para agilizar su funcionamiento y administracin. Facultad disciplinaria de la persona jurdica. Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios es indispensable que la persona jurdica detente facultades disciplinarias sobre sus miembros, que le permita imponer sanciones cuando estos realicen actos que sean contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad. A este respecto el art.554 seala que toda corporacin tiene sobre sus miembros el derecho de polica correccional que los estatutos le confieren, y ejercern este derecho en conformidad a ellos. Las sanciones que puede imponer la persona jurdica deben compadecerse con la idea de mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las penas corporales ni las privativas de libertad. Entre las sanciones mas graves que una corporacin puede imponer a sus miembros, y que para tal efecto deben figurar en los estatutos, estn la expulsin, la multa y la perdida de ciertos derechos. Existen tambin otras sanciones de carcter moral, tales como la amonestacin, la censura y el llamado de atencin. En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los miembros del ente, estos estn obligados a obedecerlos y sufrir las sanciones que al efecto se establezcan. Arts.553 y 563. Voluntad y actuacin de la persona jurdica. Las personas jurdicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar en la vida jurdica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden actuar por si mismas, sino que requieren hacerlo por medio de personas naturales. En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actan por la persona jurdica: 1.- Para algunos son representantes de la persona jurdica, pues actan en lugar y a nombre de ella. De esta manera concurriran dos voluntades y dos sujetos. a.- La voluntad de la persona jurdica. b.- La voluntad del representante, esto es, la persona natural. 2.- Otros dicen que no hay representacin, y que la persona natural no acta por su propia voluntad, sino que manifestando o exteriorizando la voluntad de la persona jurdica. Esa persona natural seria un rgano de la persona jurdica. Segn esta teora, los rganos son las personas naturales en quienes reside la voluntad de la persona jurdica, segn la ley o los estatutos. El rgano constituira la encarnacin de la persona jurdica, de forma que los actos del rgano sern actos de la persona jurdica, siempre que el rgano acte dentro de sus atribuciones. En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la persona jurdica es necesario que ella acte en el ejercicio de su cargo, y dentro de los limites de sus atribuciones. Art.552. Manifestacin de la voluntad. La voluntad se manifiesta en la Asamblea. Segn el reglamento, norma que puede ser modificada por los estatutos, las asambleas generales deben constituirse en primera citacin por mayora absoluta de los miembros de la corporacin, y en segunda citacin con los que asistan. La voluntad de la corporacin se manifiesta en la reunin o sala, para lo cual la ley exige slo la mayora de los miembros de la corporacin que tengan voto deliberativo, para el pronunciamiento sobre un asunto determinado, y que sirve para resolverlo. El legislador, como norma supletoria, define en el art.550 la sala, sealando que es la reunin de la mayora de los miembros de la corporacin que tengan voto deliberativo. El art.550 inc .final establece plena libertad para establecer normas en materia estatutaria. Atributos de la persona jurdica. 1.- Nacionalidad. Se discute si las personas jurdicas tienen o no nacionalidad. La ley chilena no contiene normas da carcter general sobre entes, existiendo eso s, disposiciones aisladas aplicables a ciertas personas jurdicas. Las personas jurdicas de derecho publico tienen la nacionalidad del Estado del cual ellas emanan o del cual dependen. Respecto a las personas jurdicas de derecho privado pueden adoptarse diversos criterios para determinar cual es su nacionalidad, como: a.- La del estado que concedi la personalidad jurdica. b.- La del asiento principal de sus negocios. 65

c.- La del juez del lugar en que estn ubicados los bienes. d.- La de la mayora de los bienes. Para solucionar esta duda, ni siquiera nos ayuda el Cdigo de Bustamante, segn el cual la nacionalidad se determina por la ley del estado que aprob la persona jurdica, pues la legislacin chilena nada dice al respecto. En general, se estima que son chilenas las personas jurdicas nacidas en Chile, es decir, aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del art.546. 2.- Nombre. Al igual que la persona natural, la jurdica debe tener un nombre para su individualizacin. En la corporacin este nombre ser determinado por los asociados, mientras que en la fundacin se determina por el fundador. El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe hacer referencia a l el decreto supremo que concede la personalidad jurdica. Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea corporacin o fundacin. 3.- Domicilio. Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar cual es el domicilio de la persona jurdica, bastara echar una mirada a los mismos. 4.- Patrimonio. Como sujeto de derecho, las personas jurdicas cuentan con un patrimonio propio, que es total y absolutamente independiente del de los miembros del ente. Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento de los fines que le son propios. Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus miembros podemos derivar ciertas consecuencias: a.- Lo que es de propiedad de la corporacin no es de dominio, en ninguna proporcin, de los socios o miembros de la misma. Del mismo modo, lo que es de dominio de la fundacin tampoco pertenece, ni siquiera en parte, al fundador o a los administradores de la misma. arts.549 y 563. b.- Como se trata de personas jurdicas que no persiguen fines de lucro, sus miembros no pueden beneficiarse en modo alguno con los bienes de la persona jurdica. Por ello es que al momento de la disolucin o extincin no pueden distribuirse entre sus integrantes, sino que de ellos se dispondr en la forma que determinen los estatutos, en los trminos que seala el art.561. c.- Como contrapartida, las deudas contradas por el ente no afectan a sus integrantes y slo pueden hacerse efectivas en los bienes de la persona jurdica. arts.549 y 563. 5.- Capacidad de la persona jurdica. Hay dos sistemas posibles: a.- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que ella seale. b.- Reconocerle capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. El art.545 nos indica que no es este el sistema que se sigue en nuestro pas. Existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurdica, pero no porque la ley los prohiba, sino que en consideracin a su propia naturaleza, como ocurre con los derechos de familia, como tampoco pueden ser testigos en un litigio. En cuanto a la adquisicin de bienes muebles e inmuebles, las personas jurdicas no tienen limitacin alguna en Chile. Arts.556 y 1250. Capacidad para ser parte. Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia sometida a la decisin del juez, esto es demandante y demandado. Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como jurdicas. El art.545 lo reconoce expresamente. Responsabilidad de la persona jurdica. 1.- Responsabilidad penal. Se sostiene en general que las personas jurdicas no tienen responsabilidad penal, por las siguientes razones: A) Porque slo se puede sancionar al hombre como ser individual, y no a un ente ficticio como es la persona jurdica.

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B) Lo que podra considerarse como delito de la persona jurdica, en realidad se trata de un delito cometido por las personas que actan por ella o por sus miembros. C) La comisin de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente. D) Adems, est el principio de la personalidad del derecho penal, en virtud del cual la sancin tiene que aplicarse a quien cometi el delito, y no se ve como podran aplicarse esas penas a las personas jurdicas. Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo acta como rgano de la persona jurdica, y en tal carcter comete un delito, no debe castigrsele como persona individual, sino en su calidad de rgano de la persona jurdica. Si bien la persona jurdica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos, existen otros que si son perfectamente perpetrables. Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las persona jurdicas, ya que segn el CPP, la accin debe dirigirse en contra del personalmente responsable del delito o cuasi delito, hacindose efectiva la responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas jurdicas. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurdica, a cuyo nombre se ha obrado en la comisin del delito. 2.- Responsabilidad civil. a.- Responsabilidad contractual. Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las personas jurdicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que acten los rganos del ente recaen precisamente en l. Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lgico establecer su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que celebr. b.- Responsabilidad extracontractual. Es aquella en que entre el autor del dao y la vctima del mismo no existe ninguna relacin contractual previa. La persona jurdica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus rganos o representantes, siempre que ellos acten en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus atribuciones. En este caso la persona jurdica tendr el derecho de repetir contra su autor, es decir, para exigir que ste le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a titulo de indemnizacin para reparar el dao. En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurdica, no excluye la responsabilidad penal del autor del dao. Adems las personas jurdicas tambin pueden ser vctimas de delitos y cuasidelitos civiles. Extincin de la persona jurdica. Se produce por la disolucin de ella, la que podr ser voluntaria o por disposicin de autoridad. Aun cuando esta ultima posibilidad se discute actualmente. La persona jurdica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros. A.- Disolucin voluntaria. Los miembros de una persona jurdica pueden tomar la iniciativa para disolver la persona jurdica, pero no pueden por si y ante si disolverla. Arts.559 y 563. El acuerdo para la disolucin de la corporacin debe adoptarse en la forma que determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme q la cual el qurum seria de dos tercios. Acordada la disolucin debe solicitarse la aprobacin de la misma a la autoridad que legtimo la entidad, solicitud sta que sigue los mismos trmites que la concesin de la personalidad jurdica. B.- Disolucin por autoridad. Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el CC contempla en el art.559 inc.2, que sea una resolucin de la autoridad que legitim la existencia de la persona jurdica, la que le ponga fin, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del estado, o no corresponden al objeto de su institucin o por disposicin de la ley. Destino de los bienes. Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, esta determinado en los propios estatutos, en cuyo caso deber estarse a tales instrucciones. Arts.561 y 563. En todo caso, la mayora de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer como destino de los bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello obtendran un lucro o beneficio, lo que va en contra de la esencia de este tipo de personas jurdicas. Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los arts 561 y562.

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CAPITULO IV LOS OBJETOS DEL DERECHO Es necesario que el derecho recaiga en algo, en toda relacin jurdica se necesita un objeto. En la vida jurdica el objeto siempre recae en un bien material, por ejemplo la servidumbre recae en un predio. As como el objeto es algo real, tangible que ocupa un lugar fsico en la vid jurdica, el derecho es ms amplio como un hecho abstracto que el objeto en la vida fsica o material. En la vida jurdica el derecho es ms amplio, estas cosas para que tengan relevancia jurdica pueden ser cosas materiales o inmateriales. Qu es abstractamente considerado el objeto?, de los artculos 1460 y 1661 c.c. se desprenden algunos de los requisitos que tiene que tener una cosa que interesa al derecho. a.- una cosa se contrapone a lo que es persona, en el mundo hay cosas y personas. b.- La cosa que interesa al derecho debe prestar utilidad no importa que sea futura, actual, material, moral o espiritual, lo que importa es que preste o se crea que puede prestar una utilidad, no prestara utilidad el planeta Jpiter, pero si la luna. c.- La cosa debe ser susceptible de apropiacin, no es necesario que sea apropiada, sino que sea apropiable. d.- Debe ser individualizable, determinable, esto no significa que sea una cosa actual que la estemos mirando, el art. 1813 se refiere a la venta de una cosa futura; el art. 1113 c.c. el legado de una cosa futura vale con tal que llegue a existir. El art. 1460 seala que toda declaracin de voluntad tiene que tener una cosa y esa cosa tiene que ser de dar, hacer o no hacer. El art. 1461 no solo las cosas que no existen son objeto del derecho, sino tambin las que no existen pero se espera que existan y que sean a lo menos determinadas en gnero y especie. Los Bienes. En el cdigo no se hace distincin alguna entre cosa y bien, y el art. 565, 566, 1811 c.c. hacen sinnimo entre bien y cosa. Las cosas pueden ser corporales e incorporales. A.- Cosas Corporales: Segn el art. 565 son aquellas que ocupan un espacio fsico y que pueden ser percibidos por los sentidos, son Identidades Corpreas. Ej. rbol, caballo, libro, etc. El art. 567 c.c. hace una clasificacin entre bienes muebles e inmuebles. 1.- Muebles: Son muebles los que pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento, sea movindose as mismos como los animales que se llaman semovientes, o por una fuerza externa que son los inanimados. Los art. 567 y 571 c.c. consideran tambin muebles a los productos de los inmuebles y los accesorios de un inmueble por el solo hecho de constituir derechos sobre terceros. El estatuto jurdico de los muebles tiene caractersticas distintas a los inmuebles. Diferencias: a.- Ciertos derechos reales solo pueden ejercerse en inmuebles y otros en muebles, por ejemplo el derecho real de servidumbre, hipoteca son propios de un inmueble, como la prenda de los inmuebles. b.- Los modos de adquirir se aplican de distinta manera en la accesin de inmueble a inmueble y es distinta de mueble a mueble. La tradicin de los muebles se hace entregando la cosa art. 664 c.c.; la tradicin de los inmuebles se hace por la inscripcin en el registro de bienes races. c.- La compraventa de bienes races necesita escritura pblica, en cambio la de los bienes muebles es consensual, por eso se dice que la de los inmuebles es solemne. d.- por regla general la ley protege de forma ms eficaz los inmuebles de los incapaces, por eso el padre que tiene a su cargo a su hijo en patria potestad solo puede vender un inmueble con autorizacin del juez. El tutor no puede enajenar los bienes del pupilo o donar los bienes. e.- La posesin de los inmuebles est protegida por la accin posesoria; en los muebles no tiene esta accin que proteja la posesin pero en cambio la accin de proteccin protege tanto bienes muebles como inmuebles. 68

f.- Solo constituyen materia o actos de comercio en los bienes mueble su compraventa, no as los inmuebles cuando constituyen sociedad para comprar estos en materia de comercio. g.- En materia penal los bienes muebles constituyen el delito de hurto y robo, en los bienes inmuebles el delito de usurpacin. h.- En materia tributaria el IVA se aplica a la venta de bienes muebles y no races. Art. 724, si la cosa es de aquellas que necesitan la inscripcin e el conservador de bienes races estos son inmuebles. a.- Muebles propiamente tales como por ejemplo un libro, una mesa, etc. b.- Muebles por anticipacin: estos son inmuebles por estar unidos a un inmuebles pero para los efecto de constituir derecho sobre un tercero se reputan muebles, as puedo comprar rboles que se adhieren a un inmueble sin inscripcin en el conservador de bienes races. (art. 571 c.c.). Requisitos: a.- Que sean producto o cosas accesorias de un inmueble. b.- Que se constituya un derecho sobre ellos a favor de un tercero, aqu pasa a ser mueble Muebles de especie y de gnero. a.- Obligaciones de cuerpo cierto: caballo un camin. b.- Obligaciones de gnero: un saco de trigo un caballo. Si la relacin jurdica de que se trata recae en cuerpo cierto este debe ser determinado, as por ejemplo me comprometo a entregar mi caballo manso que se llama Huaso, debe especificarse. Cundo se trata e una obligacin jurdica que recae en un gnero, no se individualiza sino el gnero, art. 951 c.c. de bienes singulares. El art. 1548 seala una obligacin de dar un cuerpo cierto. El art. 1508 seala que una obligacin de gnero es aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado. Si la relacin recae en cuerpo cierto hay que individualizarla. Si la relacin recae en gnero solo debe especificarse el gnero y cantidad. Si la obligacin es de cuerpo cierto debe entregarse ese cuerpo cierto. Si es de gnero debe entregarse ese ejemplar, art. 1508 y 1509 c.c. Los inmuebles son siempre de especie o cuerpo cierto. Bienes Consumibles y Fungibles. Fungibles son los que tienen igual poder liberatorio, pueden reemplazarse unos por otros, ejemplo el dinero. Se pueden sustituir por que se determinan y aprecian en valor, cantidad, peso o medida, se pueden sustituir por otros. Consumibles son cosas que perecen por el uso que se hace de ellos, en el fondo todos son consumibles.

Los que perecen por el primer uso que se hace de ellos, la moneda tambin puede ser consumible y su consumibilidad es jurdica. El c.c. confunde las cosas fungibles y consumibles. 2.- Bienes inmuebles o races: tambin se les da el nombre de fincas, predios que distingue entre predios rurales y urbanos. La ley distingue entre tres clases de inmuebles. a.- Inmuebles por naturaleza: el suelo, cancha de ftbol. b.- Inmuebles por adherencia: Son los que se adhieren permanentemente al suelo como por ej. un rbol, una planta. 69

c.- Inmuebles por destinacin: Son inmuebles pero mirndolos son muebles porque estn destinados al uso o cultivo de un inmueble por ello pasan a ser inmuebles, por ejemplo los bueyes, el mostrador de un establecimiento comercial, las pipas de una via. Cuando se vende el fundo se debe especificar o dejar claro que se vende sin animales. De los ejemplos que da el art. 570 c.c. los autores dicen que hay un ejemplo que ocupo ms don Andrs Bello, el caso de las lozas del pavimento que son por adherencia y no por destinacin. El art. 570 es ilustrativo y o taxativo. Muebles son los que se pueden transportar de un lugar a otro sin detrimento. Se estima que los muebles son la regla general y la excepcin son los inmuebles. Por ejemplo la tradicin de los bienes se hace de una forma y cundo habla de un inmueble fija de inmediato una norma especial. El patrimonio que yo heredo lo puedo vender, la universalidad jurdica no es mueble ni inmueble y como la regla general es que la venta de los bienes muebles se perfecciona por la simple entrega. La regla general es que se aplican las reglas de los muebles o que las cosas sean muebles, as la universalidad jurdica se adquiere por la simple entrega aunque haya inmuebles dentro de la universalidad jurdica. B.- Cosas Incorporales. El art. 565 inc. 3 seala que consisten en meros derechos como los crditos y servidumbres. El art. 577 las cosas incorporales son derechos reales o personales. Hay ms derechos incorporales intangibles como el derecho de llave, la imagen corporativa, la representacin, la fama, etc. El art. 577 define los derechos reales como aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Se ejercen sin respecto de determinada personas. El derecho real por excelencia es el derecho de dominio. Tenemos la tenencia, usufructo, uso o habitacin, servidumbres activas, prenda, hipoteca, censo (en cuanto se persigue una finca acensuada). Estos son derechos que nacen de acciones reales. Concesin minera es el derecho real que recae sobre una mina, distinto es el derecho de donde se ubica la mina. El art. 6 del cdigo e aguas plantea la concesin de las aguas o el aprovechamiento de las aguas. Derecho personal tambin llamados crditos, son los que se pueden reclamar de ciertas personas que por el solo hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado obligaciones correlativas. Derechos Reales. 1.- El Dominio. Art. 582. Es el derecho real en una cosa corporal para usar, gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o centra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad. Art. 583, tambin recae sobre cosas incorporales. La constitucin poltica le concede gran reconocimiento y proteccin en el art. 20. Derechos de la propiedad: a.- Usar: Ius Uvendi, usar las cosas. b.- Gozar, quedarse con las cosas y con los frutos que la cosa produce, Ius Fruendi. c.- Disponer, Ius abutendi, abusar de la cosa, destruirla, enajenarla. 2.- Usufructo. Art. 764 c.c.. No es transmisible pero es transferible. Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo e conservar su forma y substancia y de restituirla a su dueo si la cosa no es fungible o con cargo a devolver igual cantidad y calidad del mismo genero o de pagar su valor si la cosa es fungible. El usufructuario no es dueo de la cosa es usufructuario de la cosa, pero es dueo de su derecho real de usufructo. 3.- Derecho real de uso y habitacin. Art. 811 c.c. Es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin. 4.- Las Servidumbres. Art. 820 c.c. Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. 5.- Herencia. Derecho que tiene una persona sobre su universalidad jurdica. 6.- Derecho real de Censo. Art. 2022 c.c. Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista. 70

No es lo mismo que la hipoteca. 7.- Derecho de prenda general. Derecho que tienen los acreedores sobre los bienes del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones, si no tiene con qu pagar se embargan los bienes. El derecho personal se le conoce como una obligacin. Los derecho personales son innumerables, nacen de la fuente e las obligaciones, art. 1437 c.c. (art. De memoria). Las obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, la ley. No es lo mismo contrato que convencin. Convencin es un acto que necesita el acuerdo e voluntades para hacerlo nacer. Contrato es un acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones. El art. 1437 complementarlo con el art. 2284 c.c. a.- Contrato es el definido en el art. 1438 Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. b.- Cuasicontrato. Art. 2284 c.c. es un hecho no convencional licito que genera obligaciones. c.- Delitos. Es un hecho ilcito del cual se generan obligaciones cometiendo dolo o malicia. d.- Cuasidelito. Hecho ilcito cometido con negligencia del cual nacen derechos y obligaciones. e.- La ley. Nacen las obligaciones alimenticias por ejemplo. Los derechos personales dicen que pueden ser mueble o inmuebles segn el art. 580 c.c. Al igual que las cosas segn sean las cosas en que han de ejercerse. El usufructo es un derecho real inmueble o mueble. Hay algunos derechos reales que son siempre inmuebles como el derecho de habitacin y servidumbre. Art. 581 los hechos que se deben se reputan siempre inmuebles. Modos de adquirir. (Derechos reales) Estos derechos reales (ya analizados) se adquieren mediante un modo de adquirir, estos estn enumerados en el cdigo y son: a.- La ocupacin. Art. 606 c.c. Se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin n est prohibida por las leyes o por el derecho internacional. El modo de adquirir ms usado es la pesca o caza de animales bravos, art. 607 c.c. El art. 590 c.c. seala que no se pueden adquirir bienes inmuebles por medio de la ocupacin. b.- Accesin. Art. 643 c.c. es un modo de adquirir por el cual el dueo e una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella, los productos de la cosa son frutos naturales o civiles. c.- Tradicin. Art. 670 c.c. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. La tradicin es el ms usado y ms comn, sirve para transferir el dominio de bienes muebles e inmuebles, incluso de bienes incorporales. De gran importancia en nuestro sistema jurdico es la dualidad Titulo + Modo, art. 675 c.c.. Titulo Traslaticio que justifique la tradicin; el ttulo por si solo no transfiere el dominio, requiere tambin un modo que es la tradicin. En Francia no existe el sistema titulo modo, el titulo hace dueo, en Chile es necesaria la tradicin. El art. 1550 c.c., el comprador no se hace dueo por la compra solamente sino por la tradicin. La tradicin es el ms conocido de los modos de adquirir. Art. 684 entregar la cosa o mostrndosela, por ejemplo entregar la llave del granero donde est la cosa. 71

d.- Prescripcin. Art. 2492 c.c. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapo de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin. Cuando uno posee una cosa con nimo de seor y dueo ms el transcurso del tiempo, gana el domino. Un seor hace un testamento y me deja todo a m, yo me siento dueo de todo eso, pero yo no s si al final de su vida revoc el testamento y le dejo las cosas a otro. El art. 1815 seala que la venta de cosa ajena vale y si pasan los plazos de prescripcin soy dueo. El c.c. posee un libro completo dedicado a la sucesin por causa de muerte. El traslado del patrimonio del causante a los herederos se llama transferir el dominio de los bienes. La sucesin por causa de muerte es a titulo universal, cuando se sucede en todos los bienes del patrimonio entero o en una cuota de l. Es a titulo singular cuando es respecto de un bien especfico, una cosa determinada. Los derechos personales se definen en el art. 578 c.c. Deudor es el que est obligado a dar, hacer o no hacer algo; Acreedor es el que tiene el derecho a exigir que el deudor haga, de o no haga algo. Entre estos hay un vnculo que es la obligacin. El acreedor tiene un crdito cuando es un derecho personal; el deudor tiene un dbito u obligacin. Importancia y distincin entre muebles e inmuebles. a.- Prdida de la cosa que se debe extingue los derechos art. 1670 c.c. solo e los muebles. b.- En las obligaciones e hacer que se reputan muebles se otorga al acreedor la facultad de los art. 1553 y 1555 c.c. En las obligaciones de no hacer solo las obligaciones muebles. El deudor de una obligacin de no hacer si lo infringe indemniza y se puede deshacer lo hecho, se deshace. c.- Hay cosa que no son muebles ni inmuebles i derechos reales ni personales que son las universalidades. Universalidad es un conjunto de cosas respecto de los cales se puede actuar jurdicamente como si ese conjunto fuera uno solo sin importar las cosas individuales que estn dentro o en su interior. En la universalidad de bienes tiene importancia la individualizacin de las especies por lo cual y no puedo cobrar una especie que no este en la especificacin, en la universalidad jurdica no es as. Universalidad jurdica es un abstracto sin importar la especificacin, no estn citadas en el cdigo pero la universalidad de hecho si estn especificadas. La universalidad jurdica es universal, no hay para que especificarla. Art. 1317 c.c. coasignatarios de una cosa universal, segn el art. 1264 la universalidad jurdica tiene un plazo de prescripcin distinta de las cosas. La tradicin de la universalidad jurdica es distinta de las cosas que existen dentro como por ejemplo los inmuebles que necesitan inscripcin en el conservador. La universalidad jurdica ms importante es el patrimonio, pero hay otra que podemos mencionar como es el establecimiento e comercio. El art. 3 del cdigo de comercio dice que la compra de un establecimiento de comercio es un acto de comercio y puede cobrar deudas del otro dueo antiguo. Los bazares, tiendas pueden ser asegurados sin importancia de las mercaderas que contienen (ver ley del IVA). Universalidad jurdica, patrimonio, derecho real de herencia y veta de establecimientos de comercio (art. 3 cdigo de comercio y ley del IVA). Actos o contratos cuyo objeto es el cuerpo humano y el cadver. El cuerpo humano no es cosa porque no es distinto a la persona segn la definicin d cosa, esto es jurdicamente. El cuerpo humano est sujeto a una serie de medidas que impide quitarle la vida o lesionarlo, como por ejemplo homicidio art. 391 cdigo penal. Incluso se castiga la cooperacin al suicidio. Todo acto o contrato que tenga por objeto la vida o integridad del cuerpo es nulo por el objeto ilcito y acarrea la nulidad absoluta. Desde e punto de vista civil todo acto que recaiga sobre el cuerpo humano y su integridad fsica es nulo por objeto ilcito y tiene nulidad absoluta. 72

En la integridad fsica hay que detenerse un poco porque hay casos en que se permite por las legislaciones atentar contra ella como por ejemplo la transfusin de sangre. En el derecho comparado se permite atentar contra la integridad fsica que sea de inters social y no lucrativo. En Chile el cdigo sanitario tiene un libro IX, su titulo es del aprovechamiento de tejidos. El art. 155 del cdigo sanitario trata del aprovechamiento de tejidos y partes del cuerpo de una persona, este permite en el caso de un donante vivo a ttulo gratuito y con fines teraputicos. El art. 152 del cdigo sanitario da nulidad absoluta al contrato oneroso de rganos. El art. 146 del mismo cdigo seala que toda persona capa puede disponer de su cadver o parte de l para fines teraputicos o investigacin cientfica o universitaria. El que quiere donar lo hace por escrito. Los que mueren en hospitales y no son reconocidos se entregan al estudio cientfico o se ocupan sus rganos, al igual que el cnyuge que no manifiesta oposicin dentro del plazo de reclamo que es de 2 horas. El art. 148 del cdigo sanitario, la donacin de rganos solo se acepta cuando es sin fines de lucro o para investigacin cientfica fines universitarios o para trasplante de una persona viva, pero a ttulo gratuito. El reglamento tiene el tiempo de espera y sus requisitos.

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CAPITULO V TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO PARTE PRIMERA Concepto. Trminos. Clasificaciones. 1.- Concepto. Hecho material y hecho jurdico. La naturaleza nos ofrece una inmensa variedad de hechos. La conducta del hombre implica tambin otra diversidad de situaciones. El correr de un arroyo es un hecho; lo es la cada de una piedra y el vuelo de un pjaro. Tambin es un hecho el golpe que un jugador da a una pelota y el espectacular esfuerzo del portero por tratar de evitar el gol del equipo rival. Sin embargo, noten que estos hechos, al menos como se los presento, carecen de importancia para el derecho. Carecen de relevancia jurdica en la medida que su acontecer es indiferente al derecho y a la ley en particular y, por lo mismo, no generan relacin jurdica alguna. En otras palabras, enlazando esta materia con aquella que acabamos de estudiar, tales hechos carecen de idoneidad para poner en aplicacin la regla objetiva, aplicacin que dar origen a una situacin subjetiva. Pero puede ocurrir que un hecho, sea de la pura naturaleza o sea del hombre, produzca consecuencias jurdicas. Imaginen que la cada de un alud pase a llevar la casa de don Gilberto, caso en el cual un simple hecho de la naturaleza pondr en aplicacin toda la reglamentacin, efectos y consecuencias del seguro que se haba contratado en previsin precisamente de esa calamidad. Este hecho, simplemente material, ahora se ha transformado en un hecho jurdico. Imaginen ahora que fallece son Leandro. Morir es un hecho material, tan material como lo es el nacer y, sin embargo, produce efectos jurdicos de la mayor importancia, tales como la apertura de la sucesin, la transmisin de los bienes a los herederos, el cambio de estado civil de la cnyuge que le sobrevive, etc. El alud y el fallecimiento de don Leandro son, entonces, ms que hechos materiales: son hechos jurdicos, porque producen efectos jurdicos. Pero habrn notado que en uno y en otro caso la voluntad del hombre no ha tenido participacin. Particularmente en el caso de la muerte de una persona, ha de suponerse que la voluntad humana es ajena, tanto porque es este un suceso normal e inevitable, como porque, se supone, el que fallece hace lo posible para que tal cosa no ocurra. Hay, sin embargo, hechos del hombre que ocurren precisamente porque este desea y quiere que ocurran. Y, ms aun, aspira que de ese hecho nazcan consecuencias jurdicas. Son hechos jurdicos, desde luego, porque acarrean efectos jurdicos, pero ha de agregarse que estos efectos han sido voluntariamente aceptados. Son hechos jurdicos cuyas consecuencias han sido queridas por el hombre. As que debe tenerse presente que un hecho material y un hecho jurdico pueden ser la misma cosa. Pero la diferencia est en los efectos o consecuencias. En el primero no hay efectos jurdicos; en el segundo s los hay. Y, conforme lo que estbamos diciendo, estos hechos jurdicos a veces son voluntarios del hombre. Cuando el hecho es voluntario del hombre y el propsito perseguido es obtener una consecuencia o efecto jurdico, hablamos de acto jurdico. No todo hecho del hombre es acto jurdico. Por eso, la muerte de una persona es un hecho jurdico, porque acarrea consecuencias en el derecho, pero tal no ocurre con la voluntad y el propsito de que nazcan esas consecuencias. El delito o cuasidelito, a los que se refiere el art. 2284 del Cd. Civil1, es un hecho jurdico, porque acarrea consecuencias jurdicas, pero el autor no tuvo intencin, ni quiso, que estas se produjeran, lo que indica que ellos son hechos jurdicos. En cambio son hechos jurdicos con voluntad de que ocurran efectos jurdicos, esto es, son actos jurdicos, el testamento, el contrato, la tradicin y la remisin. En todas esos casos hay una manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos. Y, cules pueden ser esos efectos jurdicos?. Son aquellos que crean derechos u obligaciones, o los modifican, o los extinguen. 2.- Acto jurdico y negocio jurdico. Definicin. En muchos textos de estudio ustedes encontrarn que en vez de actos jurdicos se habla de negocio jurdico. As, por ejemplo, en el excelente libro de Ramn Domnguez Aguila 2 y en gran parte de la bibliografa extranjera. Lo que pasa es que aquellos entienden por negocio jurdico una manifestacin de voluntad con intencin y destinada a producir efectos jurdicos; en tanto que por acto jurdico entienden una manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos. Fjense en la diferencia: en ambos casos hay voluntad humana, pero en el negocio jurdico se quiso producir efectos jurdicos, en tanto que en el acto jurdico la voluntad no estaba destinada a producirlos, sin perjuicio que estos nacieran igualmente. El negocio jurdico envuelve voluntad en el acto y en los efectos de este; el acto jurdico conlleva voluntad en el puro acto. Tienen razn y as debe considerase, en realidad. Pero nuestra literatura jurdica, con pocas excepciones, usa la expresin acto jurdico, e incluso el programa de estudios as titula el tema. De otra parte, Francia, tan cercana a nosotr os en el Derecho Civil, tambin acostumbra hablar de acto jurdico, y as se lee en los libros franceses, textos que prestan gran utilidad en nuestro pas, de manera que por estas razones preferimos usar el tradicional trmino de acto jurdico como una manera de simplificar la terminologa.3 4 Con lo dicho, se puede dar esta simple definicin de acto jurdico:

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En adelante, la cita de una disposicin implica que es del Cdigo Civil, salvo que se indique otra cosa. Ramn Domnguez Aguila. Teora General del Negocio Jurdico. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile. 1977. 3 Segn se lee en Domnguez Aguila, obra citada, es la doctrina alemana de mitad del siglo XIX, ms exactamente Thibaut y Savigny, la que introdujo la expresin negocio jurdico. Hay alguna jurisprudencia chilena que ha usado tal expresin: la sentencia qu e se lee en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 60, sec. 2, pg. 49 y otra de la misma revista, tomo 63, sec. 2, pg.63, hablan de negocio jurdico mortis causa y de negocio jurdico revocable. 74

una manifestacin de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Todos los textos de estudio entregan definiciones que giran en torno a la misma idea, esto es, voluntad encaminada a un fin, el que consiste en producir efectos jurdicos.5 Nuestra jurisprudencia, al menos en una oportunidad, tambin defini el acto jurdico: toda declaracin de voluntad destinada a producir un efecto jurdico, ya sea unilateral o bilateral, que mire a la creacin, conservacin, modificacin o extincin de un derecho. 6 Pablo Rodrguez Grez es un profesor polmico en materia de derecho y generalmente discrepa de las opiniones generalmente ac eptadas. En su texto Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno se preocupa de analizar las distintas definiciones que se han dado del acto jurdico y, con particular agudeza , seala que todas estas definiciones adolecen del defecto de no decir la esencia misma de lo que es un acto jurdico. Se limitan, dice a sealar cules son sus elementos, pero callan una concepcin integral de lo que es el acto jurdico. Sin dar una definicin, Rodrguez pone el acento en que el acto jurdico es una regla jurdica ordenadora o prescriptora de conducta humana.7 El art.140 del Cdigo Civil peruano8 dice que acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. 3.- Reglamentacin. Nuestro cdigo no contiene una reglamentacin orgnica del acto jurdico, pero de varias disposiciones dispersas se puede elaborar una teora general sobre el tema. Desde luego, los arts. 1445 y siguientes contienen toda una sistematizacin sobre la declaracin de voluntad, aplicable a la generalidad de los actos jurdicos y no tan slo a los contratos; los arts. 999 y siguientes contienen normas referentes a los testamentos, pero que han de servir de aplicacin a muchos actos jurdicos unilaterales; la teora de las nulidades se extrae del ttulo XX del libro IV, lugar en que el Cdigo habla de la extincin de las obligaciones; y, en fin, entre otros casos, el pago y las modalidades tambin aparecen reglamentadas debidamente, sea en los arts.1568 y siguientes, o en las disposiciones que, sea en el Libro Cuarto o en el Libro Tercero, dedica el Cdigo al plazo, a la condicin y al modo. A lo dicho debe agregarse la teora y la jurisprudencia, elementos todos que permiten construir una teora general del acto jurdico. 4.- Clasificacin.- Segn el punto de vista desde donde se les mire, los actos jurdicos admiten diversas clasificaciones. Cada una de ellas presenta utilidad para el conocimiento de algunas materias. Empezamos por la ms conocida. 5.- A.- Segn el nmero de voluntades necesarias para su formacin. Mirados desde este punto de vista se clasifican en unilaterales y bilaterales. Son unilaterales aquellos que para formarse necesitan la voluntad de una sola parte; son bilaterales aquellos que para formarse necesitan el acuerdo de voluntad de dos o ms partes. Expresin de voluntad nica, los primeros; obra de dos o ms voluntades, los segundos. Pero hemos hablado de partes y no de personas, porque una parte puede estar formada por varias personas. Miren. Si Juan vende a Pedro su casa habitacin, la parte vendedora es Juan y la parte compradora es Pedro. Pero si Juan vende su casa a Pedro y a Diego, la parte compradora estar formada por dos personas. Es por eso que decimos que el acuerdo de voluntades necesario para formar un acto jurdico bilateral ha de ser de dos o ms partes y no de dos o ms voluntades. Qu se entiende por parte? Del ejemplo que les acabo de dar ustedes pueden razonar para llegar a la conclusin que parte es una o varias personas que tienen el mismo inters en un acto jurdico. En el ejemplo que les di se notar que Juan tendr inters en que el precio de su casa sea lo ms alto posible, en tanto que Pedro y Diego tienen un inters comn, esto es, que el precio sea lo ms bajo y llevadero posible. Por eso se dice que la parte est formada por todos aquellos que tienen un inters comn, o un solo centro de intereses. De lo dicho se puede deducir que los actos jurdicos unilaterales tambin pueden ser formados por varias voluntades, siempre que estas formen una sola parte. Hay un ejemplo de acto jurdico unilateral formado, por cierto, por una sola parte, pero en que esta parte tiene varias personas y cada una de ellas con su voluntad propia. Es el caso de los varios copropietarios, o comuneros de una cosa, que renuncian a su dominio. Pero en la doctrina se reserva la expresin parte para referirse a los actos jurdicos bilaterales y en los actos jurdicos unilaterales se usa la expresin autor. As, se dice que las partes de la com praventa (acto jurdico bilateral) son Juan y Pedro; y se dice que el autor del testamento (acto jurdico unilateral) es don Gervasio. Lean el art.1438, disposicin que en su parte final resulta ser confirmacin de lo que les he explicado. 6.- Los actos jurdicos bilaterales son convenciones. Concepto de contrato . Los actos jurdicos bilaterales se llaman tambin convenciones. Por eso se define una convencin como el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un derecho. La definicin destaca que se trata de un acto jurdico en que hay acuerdo de voluntades, porque la propia definicin de acto jurdico ya nos haba dicho que su objeto era crear, modificar, o extinguir un derecho.
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Entre otros, Vctor Vial del Ro,Actos Jurdicos y personas. Volumen primero : Teora General el Acto Jurdico, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1991,pg.30, advierte que la doctrina chilena prefiere usar la expresin actos jurdicosy que negocio jurdico no ha tenido aceptacin. 5 Humberto Pinto Rogers, Derecho Privado I, tomo III, Editorial Andrs Bello, Santiago, 1972, pg.135: un acto humano realizado consciente y voluntariamente por un sujeto generalmente capaz, con la intencin de producir un efecto jurdico predeterminado o amparado por el ordenamiento positivo y que puede consistir en la creacin, modificacin, transformacin, traslacin o extincin de un derecho. Louis Josserand, Derecho Civil, tomo I, volumen I, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1952, pg.123: el que s e realiza con nimo de producir efectos jurdicos. 6 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 8 de mayo de 1947, Gaceta de 1948, 2 semestre, pg. 453. 7 Pablo Rodrguez Grez, Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil Chileno, Edit. Jurdica de Chilena, 1995, pg.112 y siguientes. 8 Es comn citar el cdigo civil de Per. Lo que pasa es que este cdigo es uno de los ms nuevos, de 1984, de manera que se supone ha de contener disposiciones extradas de la ms moderna doctrina, experiencia, y jurisprudencia. Y se nota. Por ejemplo, como lo veremos, es uno de los pocos que reglamenta el acto jurdico. En otro curso ustedes van a ver que el art. 2151 de nuestro cdigo, el chileno, es el nico que se refiere al llamado mandato sin representacin, contrato desarrollado hoy ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina emanada de los autores italianos. Pues bien, el cdigo peruano contiene 6 artculos destinados a esta interesante modalidad de contrato. Tambin es considerado cdigo moderno el italiano, de 1942, lo que obligar a citarlo de vez en cuando. 75

De acuerdo a esta definicin son convenciones los actos que consistan en vender por una parte y comprar por otra; o en pagar una deuda, y aceptar el pago la otra; o en hacer la tradicin, transfiriendo el dominio, por un lado, y aceptar, adquiriendo el dominio, por la otra. En todos estos actos jurdicos hay dos voluntades concertadas o, ms preciso, dos partes. Ahora bien, cuando el acto jurdico bilateral, o convencin, tiene por objeto crear derechos, toma el nombre de contrato. La compraventa, entre muchos otros, es contrato porque su finalidad es crear derechos y, al otro lado de este, obligaciones. En efecto, como ustedes vern en su oportunidad, al vendedor le nace el derecho de cobrar el precio y la obligacin de entregar la cosa vendida; mientras que el comprador adquiere el derecho de exigir se le entregue la cosa objeto del contrato, y la obligacin de pagar el precio convenido. As que, en suma, el acto jurdico bilateral toma el nombre de convencin, y cuando su objeto es crear derechos, contrato.9 Toda vez que los actos jurdicos bilaterales se denominan convenciones, la expresin acto jurdico se reserva para los actos jurdicos unilaterales. De manera que la expresin acto jurdico tiene dos acepciones. Una, la genrica, aplicable a toda manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, sea de una parte o de dos o ms partes; otra, restringida, especfica, que se emplea solamente para designar a los unilaterales. En sentido restringido, acto jurdico se contrapone a convencin, porque esta ltima es siempre bilateral. Lo dicho tiene importancia porque el cdigo generalmente habla de actos y contratos, englobando as la totalidad de los actos jurdicos, toda vez que, para el cdigo, contrato es lo mismo que convencin. 10 7.- No hay que confundir: los contratos tambin se clasifican en unilaterales y bilaterales. Pero en las contratos tal clasificacin atiende a si se obliga una parte en beneficio de la otra o si se obligan ambas partes recprocamente. Lo dicho es importante porque lo estudiantes suelen confundirse. Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales atendiendo al hecho de si para formarlo se necesita la voluntad de una parte o de dos o ms partes. Se atiende al nmero de voluntades generadoras, en suma. En cambio, en los contratos la calidad de unilateral o de bilateral depende de si, en el acto de nacer el contrato, esto es, de perfeccionarse, se obliga una de las partes o se obligan ambas partes. En el primer caso se habla de contrato unilateral; en el segundo, de contrato bilateral. Por eso es que el art. 1439 seala que: El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna, y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. Ahora bien, fjense que el contrato es siempre un acto bilateral, porque necesita dos o ms voluntades para su perfeccionamiento; pero en cuanto contrato ser unilateral o bilateral segn resulte obligada una o ambas partes recprocamente. En este ltimo sentido la compraventa es bilateral porque tanto vendedor como comprador se obligan; pero el comodato, a que se refiere el art. 2174, es unilateral, porque el nico que se obliga es el comodatario. Su obligacin principal es restituir la cosa. Precisamente, para evitar confusiones, algunos tratadistas11 aconsejan usar la expresin contratos sinalagmticos en vez de bilaterales12 de manera que se dice, por ejemplo, que los contratos o son unilaterales o sinalagmticos. Son sinalagmticos o bilaterales cuando en el acto de su perfeccionamiento crean derechos. Atiendan con cuidado al hecho de fijar el nacimiento de los derechos y obligaciones en el acto de perfeccionarse el contrato. Si estas nacen despus, con ocasin del contrato, no por eso deja este de ser unilateral. Miren, como ejemplo, el contrato de comodato, contrato que es unilateral porque al perfeccionarse con la entrega de la cosa slo se generan obligaciones para el comodatario y el comodante no contrae obligacin alguna. Pero resulta que la bicicleta dada en comodato tena una falla estructural, conocida del comodante, en forma que el pobre comodatario dio con su humanidad en el suelo, lo que le caus daos serios. En ese momento, el del porrazo, nace para el comodante la obligacin de indemnizar perjuicios, en la forma y siempre que existan los requisitos que seala el art. 2192. Pero tal obligacin naci despus de perfeccionarse el contrato, con motivo del contrato, durante el ejercicio del contrato, de manera que en tal situacin el comodato no deja de ser un contrato unilateral y no se transforma en uno sinalagmtico. En algunas partes se distinguen dos tipos de contratos bilaterales o sinalagmticos. El sinalagmtico perfecto, que es aquel en que las obligaciones se generan en el acto de perfeccionarse el contrato, y el sinalagmtico imperfecto, que es aquel en que las obligaciones nacen con posterioridad al perfeccionamiento del contrato. En nuestro cdigo no existe tal distincin o, en otras palabras, no se reconoce la existencia de contratos sinalagmticos imperfectos. Esto es as por la clara definicin del art. 1439 y porque hay antecedentes que indican que Bello haba establecido la sub clasificacin en sus proyectos, pero desisti de ello con posterioridad 13 .

Tal como en Chile, Mxico, Venezuela y Suiza se refieren al acto jurdico, pero no lo reglamentan estructuradamente.El Cd. civil italiano ni siquiera menciona el acto jurdico, pero la doctrina elabora una teora en torno a los arts.1323 y 1324, disposiciones que tratan de los elementos del contrato. En tanto, el Cdigo argentino, dedica la seccin II del libro II a la reglamentacin de los actos jurdicos. De hecho, la referida seccin tiene este ttulo : De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligaciones. El cdigo civil peruano dedica un libro al acto jurdico, y as, el libro II se titula Acto jurdico. Desde los arts. 140 al 232 , ambos incluidos, reglamentan minuciosamente los diversos aspectos, empezando por su definicin y enumeracin de elementos. 10 Para el cdigo los actos se ejecutan y los contratos se celebran. Celebrar da la idea de acuerdo de voluntades, o sea, de actos jurdicos bilaterales. Lean, por ejemplo, el art. 1683. 11 Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, tomo II, pg.34, Edit. Jurdica, Santiago, 1958, como ejemplo en nuestra doctrina , y, como ejemplo en el derecho comparado, Marcel Planiol y Jorge Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo 6, pg.44, Cultural S.A., La Habana Cuba, 1936. 12 Sinalagma o synalagma viene de la palabra griego que significa comercio, segn se lee en la pgina citada de Pescio. Pero en la cita que entregu de Planiol y Ripert, en nota de pie de pgina, se lee que sinalagma significa contrato, lo que implica una tautologa. 13 Les transcribo el art.3 del ttulo I, De los contratos y Obligaciones Convencionales, del proyecto que Andrs Bello elabor en los aos 181 a 1845. Dice as: El contrato bilateral puede ser perfecto o imperfecto. El contrato bilateral perfecto es aquel q ue por la esencia del contrato ambas partes contraen obligaciones recprocas; y el contrato bilateral imperfecto es aquel en que la obligacin de una de las 76

8.- Importancia de la clasificacin de actos jurdicos unilaterales y bilaterales. Esta clasificacin tiene importancia desde dos puntos de vista. Primero, porque el principio de la autonoma de la voluntad adquiere mayor importancia y mayor fuerza en los actos bilaterales que en los unilaterales. Recuerden que los actos bilaterales, si crean derechos, son contratos y, con esa consideracin, lean el art. 1545, disposicin que otorga el rango de ley al acuerdo de voluntades.- En segundo lugar, hay instituciones que slo caben en los actos jurdicos bilaterales. Son tales, por ejemplo, la graduacin de la culpa a que se refiere el art.1547; la teora de los riesgos contenida en el art. 1550; la mora explicada en el art. 1552; y, en fin, la resolucin de que trata el art. 1489. Yo creo que la gran importancia de la clasificacin se encuentra en la consideracin de ser el acto unilateral producto de la voluntad de una sola parte, en forma que slo esa voluntad es capaz de modificar, ratificar, o incluso dejar sin efecto, lo hecho; en tanto que en los actos bilaterales, sean simples convenciones o contratos, la existencia creadora de la voluntad de dos o ms hace necesaria la misma concurrencia para las modificaciones o extincin a que me he referido. 9.- Actos plurilaterales. Hay veces en que en la formacin del acto jurdico intervienen ms de dos partes. Son actos jurdicos pluripersonales, tal como lo es la sociedad, por ejemplo. Lo normal es que un acto jurdico bilateral est formado por dos partes y es normal tambin que esas partes tengan intereses antagnicos. Por ejemplo, el vendedor pretender que el precio de lo vendido sea alto, y el comprador, al revs, defender un precio bajo. No es que comprador y vendedor sean enemigos o adversarios; simplemente ocurre que tienen intereses antagnicos, contrarios. Por excepcin, se suele citar el matrimonio como un contrato en que no hay intereses contrapuestos. 14 Pues bien, en los actos jurdicos pluripersonales generalmente los intereses son paralelos y convergentes. En la sociedad se ve muy claro que todos los socios tienen inters en que la sociedad obtenga provecho, sacrificando incluso el inters particular de cada una de las partes. De lo dicho resulta que estos actos pluripersonales se distinguen de los bilaterales en que, aun cuando hay dos o ms partes, los intereses de estos no son contrapuestos, sino convergentes. 10.- B.- Atendiendo al contenido y a la finalidad del acto, se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los patrimoniales son aquellos que tienen un contenido econmico, pecuniario, avaluable en dinero; en tanto que los extrapatrimoniales miran a los derechos de la personalidad y de la familia. En estos ltimos no hay inters pecuniario o, si lo hay, este es indirecto. La compraventa, el pago, la remisin de una deuda, son actos jurdicos patrimoniales. El reconocimiento de un hijo de filiacin no matrimonial es un acto jurdico extrapatrimonial. Los actos jurdicos extrapatrimoniales tiene un fuerte sentido familiar y se le encuentran generalmente en el derecho de familia y en los derechos de la personalidad. Los actos jurdicos patrimoniales se encuentran en todo el Cdigo y aun fuera de l, en los llamados contratos innominados, esto es, aquellos que no estn reglamentados por la ley y que nacen de las reglas generales de los contratos, o de la combinacin de dos o ms contratos reglamentados15 . 11.- Importancia de la clasificacin de actos patrimoniales y extrapatrimoniales. En los actos patrimoniales la voluntad de las partes juega un rol importante. De hecho, se puede decir que los efectos de los actos jurdicos patrimoniales son aquellos que las partes quieren dar, sin otro lmite que el orden pblico y las buenas costumbres. Ya mencionamos el art. 1545 que sienta el principio de la voluntad elevada a la categora de ley. En estos actos manda la voluntad en forma soberana16 y la ley reglamenta slo en lo que las partes no previeron. Lean, por ejemplo, los arts.1826, inc. 1, 1872, inc.1, y 2178, y observen que la ley dispone en que oportunidad el vendedor debe entregar la cosa vendida, y cuando debe pagarse el precio de la compraventa, y que uso puede dar el comodatario a la cosa prestada; pero en cada caso advirtiendo que ello es siempre que las partes no hayan convenido otra cosa. As que, como ustedes ven, en estos actos patrimoniales la voluntad juega un papel importante, porque sirve para crear un acto jurdico y en seguida para fijar los efectos y alcance de estos, no siendo contra el orden pblico o las buenas costumbres. Pero en los actos extrapatrimoniales la situacin es distinta y en la inmensa mayora de los casos (cuesta encontrar una excepcin) la voluntad se limita a decir s o no. Esto es, acepta o rehsa. S, dijo el novio; y s la emocionada novia. Nada ms. Desde ah en adelante la ley se encarga de fijar los efectos del matrimonio sin que se le permita a las partes cambiarlos, restringirlos o ampliarlos. El deber de fidelidad, por ejemplo, est fijado por ley y no imagino que una amante esposa pudiera, legal y vlidamente, eximir de tal obligacin a su marido. Quienes se interesen desde ya en el tema, lean los arts. 131, 133, 134 y 136, y notarn que de all brotan derechos y obligaciones que no pueden renunciarse ni alterarse. Tal prohibicin nace del hecho de atentar un pacto as con el orden pblico y las buenas costumbres, lo que implica objeto ilcito segn el art.1461.Adems, considerando el mismo art. 1461, sera un acto prohibido por la ley. Y qu ley prohibe un pacto as? El art. 1717 lo prohibe. Lanlo con cuidado., Fjense que incluso en el aspecto patrimonial del matrimonio, la libertad de la voluntad es muy restringida. Ustedes saben que al contraer matrimonio los esposos pueden pactar qu va a suceder con los bienes que tienen y con los que van a adquirir en adelante. Pues, aun en tal caso, su libertad es mnima. Slo podrn pactar sociedad conyugal ( la que se da por entendida si nada se dice, conforme al art.135, inc. 1), o separacin de bienes, o participacin de gananciales. Tambin est limitada la oportunidad del pacto, conforme se lee en los arts. 1715 y 1723. Y el art. 1717 pone un lmite importante a partes es contingente, y puede existir o no, si que altere el contrato. Comparen la disposicin en proyecto con aquella def initiva del art.1439. 14 Pero ustedes estudiarn en quinto ao que a pesar que el art. 122 define el matrimonio como contrato, en verdad no es contrato. Esta diferencia anotada es una de las muchas que tiene con los contratos. 15 El contrato de leasing es un contrato innominado. Es una mezcla de arrendamiento con compromiso de venta. Pero ocurre que la expresin innominadoda entender que no tiene nombre y en verdad al contrato que acabamos de mencionar le hemos dado un nomb re. En la prctica todos los contratos innominados tienen un nombre dado por la prctica y es por eso que la doctrina prefiere llamarlos contratos atpicos. 16 Oportunamente se estudiar que primero se imponen los principios generales de los contratos, porque las partes , por muy libres que sean, no pueden convertir la esencia d e un contrato en otro distinto. Imaginen, por ejemplo, que las partes declaren expresamente que sujetarn a las reglas del arrendamiento un contrato de compraventa, cosa imposible, porque el contrato es compraventa y no arrendamiento. Lean con mucha detencin y cuidado el art. 1444. 77

estos pactos, que se llaman capitulaciones matrimoniales: Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern pues en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. Ya vimos que el rol de la voluntad es pequeo en los actos extrapatrimoniales. Hay otra diferencia entre ellos: los actos extrapatrimoniales son generalmente solemnes. Tal pasa con el matrimonio y con el reconocimiento de un hijo, por ejemplo. Se puede sealar que, adems de solemnes, estos ltimos son institucionalizados, es decir, ms que un acto jurdico, tienen la estatura de una institucin jurdica, creada y protegida por la ley y por la misma Constitucin, como en el caso de los derechos constitucionales. De lo dicho se puede sacar esta conclusin : no hay actos jurdicos extrapatrimoniales innominados o atpicos. 12.- C.- Desde el punto de vista de la autonoma de la contratacin los actos jurdicos se clasifican en de libre discusin y en actos de adhesin. Los de libre discusin, o abiertos, son aquellos en que las partes hacen libre uso de la autonoma de la voluntad y discuten en un plano de igualdad las clusulas, contenido, modalidades, y efectos del acto jurdico que estn creando. En tanto que en los actos jurdicos de adhesin una de las partes impone sus condiciones a la otra que, econmicamente ms dbil, se encuentra en la obligacin de aceptarlas. Lo ms que puede hacer la parte dbil es abstenerse de contratar, pero no puede cambiar los trminos que se le imponen. Es como si una parte le dice a la otra tmelo o djelo. Cuando ustedes suben a un avin han pactado en esta forma. Estos contratos de adhesin son una manifestacin de dirigismo contractual y contra ellos se han levantado remedios, algunos con ms y otros con menos resultado. Les destaco a este respecto la ley de proteccin al consumidor, N 19.496, cuyo art. 1, N 6, define el contrato de adhesin como aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. 13.- D.- Considerando la causa del acto jurdico, estos pueden clasificarse en causados y abstractos. Los abstractos tambin toman el nombre de formales. La causa es, en trminos generales, la utilidad o motivo que induce a las partes a crear un acto jurdico. Ms precisamente, en algunos actos jurdicos, como los contratos, la causa es esencial. Lean el art. 1467 para que se den cuenta de la importancia de la causa17. Ahora bien, todos los actos jurdicos tienen una causa, pero en algunos la causa es elemento de validez del acto, y en otros la causa es irrelevante. Como dice Ramn Domnguez, lo que sucede en los negocios abstractos no es que no tengan causa, sino que sta no es considerada por el derecho. La validez del negocio est en ese caso fundada en la pura voluntad, de modo que la no existencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad. 18 O, como dice el mismo autor: el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las transacciones al no permitir el anlisis del fin del negoci o y reducir la existencia jurdica a la manifestacin de voluntad separada de la causa.19 As que, en suma, en los negocios abstractos hay causa, pero esta no interesa para la validez del acto jurdico y aun la falta de causa no acarrea nulidad. 20 En los actos causados, en cambio, se aplica ntegramente el art. 1467, disposicin que exige que exista causa, y que esta sea real y lcita. 14.- Importancia de la clasificacin entre actos causados y abstractos. Ya qued dicha. En los actos causados la existencia de la causa y la licitud de la misma es esencial. Sin tal requisito el acto ser nulo por disponerlo as el art.1682. En los actos abstractos la existencia de causa originadora del negocio es irrelevante para el interesado. Lean a este respecto el art. 28 de la ley 18.092, sobre letra de cambio y pagar, ley que ustedes encontrarn en el apndice del Cd. de Comercio. En ese artculo hay una clara aplicacin del principio de la abstraccin en los ttulos de crdito. 15.- E.- Atendiendo a la causa, adems, los actos jurdicos tambin pueden ser onerosos y gratuitos - Si la finalidad perseguida con el acto es egosta, este es oneroso; si es altruista, es gratuito. Nosotros hemos hecho esta divisin fundada en la causa, pero en algunos textos, quizs la mayora, esta clasificacin nace de la utilidad que reporta el acto para las partes. En el fondo es lo mismo, como paso a explicarlo. Lo que ocurre es que en el acto oneroso hay una causa precisa: el lucro. Piensen ustedes que quien compra se obliga a pagar el precio y, por cierto, asume tal obligacin para que le transfieran el dominio de la cosa comprada. Al otro lado del negocio, quien vende se obliga a entregar, pero tal obligacin se asume para que se le pague el precio. De manera que, como observarn, la entrega de la cosa es la causa por la cual se obliga el comprador, y el pago del precio es la causa por la cual el vendedor se oblig. La causa, entonces, resulta ser interesada; es, como dijeron los romanos, doy para que des. En tanto, en los actos jurdicos gratuitos la cau sa es la pura liberalidad. Le dono a Renato mi televisor. Cul es la causa de la obligacin que asumo ( entregar lo donado)? Aparentemente ninguna, pero, sin embargo, esa causa existe: es la liberalidad, tal como lo dice el art. 1467 en su inc. 1. El acto jurdico gratuito est inspirado en un puro propsito de beneficencia y otorga al beneficiado una utilidad, sin que exista obligacin correlativa21 . El acto jurdico es oneroso cuando otorga una ventaja recproca a ambas partes. Limitada a los contratos, el art. 1440 nos entrega una excelente concepcin de uno y otro. La donacin es un buen ejemplo de acto jurdico gratuito. Tambin lo son el testamento y el comodato. En cambio,
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La causa en cuanto elemento del acto jurdico ser estudiada poco ms adelante. En pg.188 de su citado texto. 19 Misma cita anterior, pero en pg. 189. 20 El carcter abstracto del acto jurdico salta a la vista en los ttulos de crdito y efectos de comercio en particular. El comerciante que recibe un cheque de un tercero, endosado por su comprador, no tiene por qu saber la causa que permiti el giro del documento, ni tiene por qu saber si la causa es lcita o ilcita. Tal falta de causa o ilicitud de la misma es inoponible al honesto comerciante. 21 El carcter abstracto del acto jurdico salta a la vista en los ttulos de crdito y efectos de comercio en particular. El comerciante que recibe un cheque de un tercero, endosado por su comprador, no tiene por qu saber la causa que permiti el giro del documento, ni tiene por qu saber si la causa es lcita o ilcita. Tal falta de causa o ilicitud de la misma es inoponible al honesto comerciante. 78

el arrendamiento, el prstamo de dinero con inters, y la compraventa, son actos jurdicos onerosos. Deben tener presente ustedes que hay casos en que la onerosidad es de la esencia del acto, es decir, si el acto no es oneroso, o no existe o es otro acto distinto al que se pretende. La compraventa es un buen ejemplo de ello. Si entrego mi libro en compraventa, pero la compradora no habla de precio ni yo se lo exijo, en verdad no hay compraventa, sino donacin. Hay otros contratos, en cambio, que pueden ser onerosos o pueden ser gratuitos, sin que por ello dejen de ser vlidos. Es el caso del mandato que por su naturaleza es remunerado, tal como se lee en el art. 2158, N 3, pero que, no obstante, tambin puede ser gratuito, como se lee en el art. 2117. 16.- Dentro de los gratuitos se distinguen los actos desinteresados. Estos son actos gratuitos que tienen una caracterstica especial. Lo normal es que los actos gratuitos produzcan un empobrecimiento en el patrimonio del autor. As, si Felipe dona $1.000.-, su patrimonio se empobrecer en $1.000 y el donatario ver aumentado su patrimonio en esa misma cantidad. Pero hay otros actos gratuitos en que no se produce tal empobrecimiento, como por ejemplo, en el comodato. Claro. Si Felipe presta su televisor a Pedro, no se empobrecer el patrimonio de Felipe ni se enriquecer el de Pedro. Estos se llaman actos desinteresados. 17.- Importancia de la distincin entre actos jurdicos gratuitos y onerosos. a.- En los contratos gratuitos hay consideracin hacia la persona a quien va dirigida la liberalidad. Si usted vende su automvil slo tiene inters en que le paguen el precio y no le importa que el comprador sea conocido o desconocido. Pero si usted hace una donacin a un ser querido, a usted le importa que la donacin llegue precisamente a esa persona y no a otra. Despus de esta explicacin, lean el art.1455, inc. 1 : El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato .As que, en suma, en los actos jurdicos gratuitos, el error en cuanto a la persona vicia el consentimiento; en los onerosos, por regla general, no. b.- La revocacin de los actos jurdicos gratuitos, mediante la accin pauliana, exige requisitos menos estrictos que la revocacin de los actos onerosos. En efecto, en los onerosos se exige, adems del perjuicio de los acreedores, mala fe del deudor y mala fe del tercero adquirente. Cuando el perjuicio de los acreedores proviene del acto jurdico gratuito, slo se requiere mala fe del deudor para el ejercicio y xito de la accin. Lean el art. 2468.c.- De los arts. 1492, inc. 2 y 1078, se desprende otra distincin importante: las expectativas derivadas de un contrato gratuito condicional no se transmiten a los heredero del beneficiario. En efecto, si Juan dona su camioneta a Pedro, pero sujeta la donacin a la condicin de resultar campen Colocolo, y Pedro fallece, los herederos recibirn todo el patrimonio de Pedro, pero no el derecho de exigir a Juan la donacin, aun cuando con posterioridad a la muerte de Pedro Colocolo resulte campen. d.- De acuerdo al art. 1547 el acto gratuito aumenta la responsabilidad del deudor. Esto es de sentido comn. Si presto ( comodato) mi bicicleta tengo derecho a exigir al comodatario, deudor, que tenga ms cuidado que si se la arrendara. Eso es porque el nico que reporta provecho de ese acto gratuito es precisamente el deudor. e.- Como lo hemos explicado, todo acto debe tener una causa. La definicin de causa la encuentran en el art.1467, inc. 222 . Pues bien, en los contratos gratuitos la pura liberalidad o beneficencia sirve de causa. f.- En materia de capacidad la ley es mucho ms exigente respecto de los actos gratuitos. As, por ejemplo, el Cdigo no se conforma con lo que dice en el art. 1446 y.en el art. 1388 exige capacidad especial para donar: tener la libre administracin de sus bienes. De otras disposiciones resulta que el curador no puede donar los bienes races del pupilo, ni siquiera con autorizacin del Juez, y los muebles podr donarlos con autorizacin del Juez y en casos muy especiales. Esto lo pueden leer en el art. 402. Pero, hay ms. El padre, administrador de los bienes del hijo, est sujeto a similares limitaciones, segn se lee en los arts. 254 y 255. g.- Otra diferencia se encuentra en la eviccin. La eviccin es la prdida de una cosa por sentencia judicial. Imaginen que Juan compra una propiedad y que, poco despus, se la quitan por medio de un juicio y su sentencia final. Pues bien, Juan tiene derecho a pedir a su vendedor que lo defienda en el juicio y, si pierde, que le restituya lo pagado, ms otras prestaciones que se leen en los arts. 1837 y siguientes. Derecho semejante tiene si la cosa comprada tiene un defecto oculto. Pero si la adquisicin de la cosa es a ttulo gratuito, es ilgico suponer que el donatario va a tener el derecho a cobrar los perjuicios. En la donacin no existe la eviccin, cosa que se comprueba con la atenta y cuidadosa lectura del art. 1435. 18.- F.- En cuanto a la equivalencia de las prestaciones, los actos jurdicos se dividen en conmutativos y aleatorios. Es esta, en verdad, una sub clasificacin de los actos onerosos. El art. 1441 ofrece una definicin de uno y de otro, aun cuando referido a los contratos que, como ya saben, es una especie de acto jurdico. Generalizando el concepto, decimos que acto jurdico conmutativo es aquel en que lo que una de las partes se obliga a dar o hacer se mira como equivalente de lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Se mira como equivalente, dice el Cdigo. Y es claro que jams sern equivalentes, pero al menos se tienen, se consideran, se miran, como si fueran equivalentes. Generalmente se mira como equivalente el precio que se paga por una cosa con el valor de la misma. En tanto, el acto es aleatorio si la equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida. O, como dice un autor, lo es cuando las partes someten sus prestaciones recprocas a un lea de contingencia incierta de ganancia o prdida23 El art. 2258 considera contratos aleatorios el seguro, el prstamo a la gruesa ventura24, el juego, la apuesta, la renta vitalicia, la constitucin del censo vitalicio. Otro caso de acto aleatorio es el contrato de compraventa que aparece en
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Si hay una definicin en el Cdigo que ha sido analizada, criticada por unos y aplaudida por otros, es la de la causa. Se ver cuando estudiemos esto. 23 Humberto Pinto Rogers, texto y tomo citados. 24 Un sujeto presta dinero sobre objetos expuestos a riesgos martimos. Si los objetos perecen, el prestamista pierde su dinero; si los objetos llegan a salvo, el prestatario debe restituir el prstamo ms una suma convenida como premio. Es este un contrato mercantil y martimo. 79

el art. 1813, caso este en que se compra a la suerte. 25 19.-Importancia de la distincin entre actos conmutativos y aleatorios. En la compraventa de bienes races, en la permuta de bienes races, en la aceptacin de una asignacin por causa de muerte y en las particiones, la ley protege a la vctima de la falta de equivalencia en la prestacin. Para ello permite rescindir, o sea anular, el acto viciado. Los arts. 1888 y siguientes tratan del caso en que, en la compraventa, el precio pagado es muy inferior al valor de la cosa vendida o, al revs, en que el valor de la cosa vendida es muy inferior al precio pagado. Se trata de una desproporcin grave, por eso se habla de lesin enorme. La seriedad de la lesin aparece en el art. 1889. En tal caso, y siguiendo la reglamentacin de esas disposiciones, puede pedir la rescisin, pero la parte vencida puede completar el justo precio o, en el otro caso, restituir una parte del precio, y as hacer subsistir el contrato. Lo mismo rige para la permuta de bienes races segn resulta del art. 1900. Los arts. 1234 y 1348 contemplan, el primero, el caso en que se acepte una asignacin testamentaria, pero en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticias al tiempo de aceptarla, resulta lesin grave y, el segundo, otorga derecho al adjudicatario en una particin a rescindir esta si ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. Se encuentran otros casos de lesin en los arts.2206 26 , respecto del cobro excesivo de intereses en el mutuo, en el art.1544, respecto de la clusula penal, y en el art. 2443, respecto de la anticresis. Pero en estos ltimos casos la sancin no es la nulidad, sino la rebaja de la prestacin excesiva. Pues bien, la lesin slo cabe en los actos conmutativos. 20.- G.- Atendiendo al momento y forma de perfeccionarse, se distinguen actos jurdicos consensuales, solemnes y reales.- Es consensual aquel que se perfecciona por el solo consentimiento. Respeto de los contratos, el art. 1443 as lo dice.`Hay que aclarar que la expresin consentimiento supone la existencia de dos o ms voluntades que estn de acuerdo. De manera que no cabe hablar de consentimiento cuando el ato jurdico es unilateral, porque all hay slo una voluntad creadora. El acto jurdico es solemne cuando su perfeccionamiento est sujeto a la observancia de formalidades especiales, en forma que sin ellas el acto no produce efecto alguno. El art. 1443 contiene estos conceptos para referirse a los contratos solemnes. En los contratos solemnes no basta la mera voluntad. Esta, la voluntad digo, debe expresarse a travs de una formalidad. As, por ejemplo, el art. 1554, N 1, nos dice que las voluntades que forman el consentimiento, deben constar por escrito en el contrato de promesa de celebrar otro contrato, y el art. 1801 exige escritura pblica para la compraventa de un bien raz. Otros casos, entre muchos ms, aparecen en los arts. 271, N1, 999, 102, 2409 y 2410. 27 Deben tener presente que las formalidades a que he hecho alusin crean el acto, es decir, sin ellas no hay acto jurdico, pero, adems, sirven de prueba; ms que eso, de nica forma de probar la existencia del acto. Si la ley exige una formalidad de este tipo, que se llaman solemnidades, y si se omite ella, la sancin es la nulidad, como se lee en el art. 168228 El acto jurdico es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega de la cosa sobre la cual recae el acto. Esto mismo se encuentra en el art. 1443, respecto de los contratos, los que, insisto, son una especie de actos jurdicos; pero en esa definicin el Cdigo cae en el error de confundir entrega con tradicin. Ustedes vern oportunamente que la tradicin consiste en la entrega, real o simblica, de una cosa para transferir el dominio u otro derecho real. La tradicin, pues, es entrega, pero, adems, esa entrega debe tener la intencin de transferencia, como aparece en el art. 670. En otras palabras, la tradicin normalmente transfiere el dominio. En cambio la entrega es un simple acto material desprovisto de la intencin de transferir el dominio u otro derecho real. Si yo doy en comodato mi automvil, lo entrego al comodatario. Pero esa entrega no constituye tradicin porque no existe ni intencin de transferir el dominio ni intencin de aceptar la transferencia. El comodato es un contrato real y por eso viene de perillas para explicar la diferencia entre tradicin y simple entrega.29 21.- Actos solemnes por voluntad de las partes. En virtud de la autonoma de la voluntad no hay inconvenientes para que las partes puedan convenir en que un acto jurdico que no es solemne, se transforme en solemne. Por ejemplo, la compraventa de muebles es meramente consensual, pero comprador y vendedor pueden convenir en que la que van a
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No est clara la distincin entre actos conmutativo y aleatorios. Si yo compro una casa hay un acto conmutativo, no hay duda alguna. Pero la equivalencia de la conmutatividad desaparece si al lado de esta casa se instala un lupanar, o una industria ruidosa. Lo que se mir como equivalente al precio, ahora resulta ser sumamente falto de equivalencia, porque el valor de la casa ha cado estruendosamente. Por eso es que Pescio cree que en los contratos conmutativos la equivalencia hay que estimarla al momento mismo del acto. Para otros autores, e incluso para parte de la jurisprudencia, es la causa quien determina la conmutatividad o aleatoriedad del acto. En los actos conmutativos la causa de mi obligacin es la obligacin de la otra parte, en tanto que en los aleatorios la causa de mi obligacin es una contingencia incierta, esto es, una incertidumbre. As, por ejemplo, en Rev. de D y J., tomo 47, sec.1, pg. 189. Por otro lado, es dudoso que el contrato aleatorio tenga tal carcter. Si compro un nmero de lotera no estoy comprando el premio, que s es aleatorio, sino que, de verdad, estoy comprando la esperanza de ganarlo. Y esa esperanza, que me produce agrado, tiene un precio que es el que pagu por el boleto. El precio pagado lo miro como equivalente al placer de soar. En el seguro pasa algo parecido: la prima que pago es el precio por dormir tranquilo. Y en ello no hay nada aleatorio.
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Ver art. 8 de la ley 18.010, sobre Operaciones de Crdito. Se encuentra en el Apndice del Cdigo Civil. Deben leer estas disposiciones para saber cul es la formalidad que en cada caso se exige. 28 Oportunamente se ensear que las formalidades son de tres tipos: solemnidades, de publicidad y de prueba. Slo la falta de las primeras acarrean nulidad. 29 La tendencia moderna es eliminar los actos jurdicos reales, pero en nuestra legislacin existen. En materia de contratos son reales el mutuo, art. 2196; el comodato, art.2174; el depsito en sus diversas modalidades, art.2211, 2215 y 2236; y el secuestro, art. 2249. El art. 2386 nos dice que la prenda es tambin contrato real. Otros elevan la exigencia de la entrega a la categora de solemnidad. En efecto, se dice, as como la voluntad debe cuidarse y confirmarse en una solemnidad, as, en los actos reales, la voluntad se expresa, adems, en la entrega que cumple el mismo papel de solemnidad. Todo ello en teora, porque en nuestra legislacin los actos, principalmente contratos, reales son tales cuando para su perfeccionamiento es necesaria la entrega, tal como lo dice, con error, el art. 1443. 80

celebrar lo ser por escritura pblica. Si las partes estipulan una solemnidad que la ley no contempla, el efecto que se produce es que, faltando la solemnidad, el acto no es nulo, como lo sera si la solemnidad fuere exigida por la ley, segn lo precepta el art. 1682. Pero en en la compraventa y en el arrendamiento se seala otro efecto: las partes pueden arrepentirse mientras no se cumple la solemnidad. A este respecto, el art.1802 as lo dispone referente a la compraventa y el art. 1921 respecto al arrendamiento 30 22.- Importancia de la clasificacin entre consensuales, reales y solemnes. Es evidente que la importancia de esta distincin radica en que en cada caso se sabr cuando queda perfecto y empieza a surtir efectos el acto jurdico. En los consensuales, desde que se forma el consentimiento, si son bilaterales, o desde que se expresa la voluntad, si el acto es unilateral; en los reales, desde la entrega; y en los solemnes, desde el cumplimiento de la solemnidad. 23.- G.- Atendiendo a si el acto est o no reglamentado se dividen en tpicos y atpicos. Tambin se les dice nominados e innominados, porque los primeros tienen nombre y los segundos carecen de l. Sin embargo hoy existen muchos contratos innominados que, sin embargo, tienen nombre y, para evitar tal contrasentido, se prefiere llamarlos como atpicos, esto es, sin tipicidad, sin descripcin, sin reglamentacin. De manera que no hay que buscar si el acto tiene nombre o no lo tiene; debe buscarse si est reglamentado en el Cdigo o en otra ley. Los actos atpicos tiene valor en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. Su reglamentacin se rige por los principios generales del derecho; por la voluntad de las partes, en segundo lugar; y , al fin, por el contrato o institucin jurdica con la que mantengan ms similitud. Hay otros casos en que el acto atpico es una mezcla de dos o ms actos tpicos. Por ejemplo, si se compra un pasaje en ferrocarril, con derecho a coche dormitorio, se est celebrado un contrato de transporte y a la vez uno de hospedaje. En el contrato de talaje, como otro ejemplo, hay algo de venta del pasto que los animales ajenos comern, y de arrendamiento de la tierra donde est el pasto. 24.- Importancia de la distincin entre tpicos y atpicos. En los contratos esto tiene inters para saber qu ley se aplica en cuanto a sus efectos. Como dije, en los tpicos, arrendamiento por ejemplo, se aplican en primer lugar las reglas generales en materia de obligaciones, en segundo lugar, las clusulas que las partes han estipulado; y en tercer lugar, las normas que el Cdigo, o la ley, seala como supletoria de las partes. En tanto, en los atpicos no existen estas reglas supletorias, de manera que se aplican aquellas de los contratos con que guarden ms semejanza, o las de aquellos contratos que formen el atpico, como en el caso del ferrocarril que acabo de decirles. 25.- H.- Actos recepticios y no recepticios. Los actos unilaterales, es decir aquellos que para formarse necesitan la voluntad de una sola parte, se dividen en recepticios y no recepticios. En los actos recepticios se necesita que la voluntad expresada llegue a un destinatario y sea puesta en conocimiento de este. Por ejemplo, la oferta de un negocio necesita llegar a la otra parte para que tenga eficacia. Otro ejemplo es la decisin unilateral de desahuciar un arrendamiento, intencin que debe ponerse en conocimiento del arrendatario, porque, de no ser as, carece de eficacia. Por eso, recepticio significa que debe ser recibido.En tanto, en los actos no recepticios la voluntad del acto unilateral no necesita ser dirigida a persona alguna para que tenga eficacia. Por ejemplo, quien repudia un legado no necesita notificar ni comunicar a persona alguna su decisin y, sin embargo, la repudiacin produce efectos. 26.- Importancia de esta distincin.- Es de inters saber si la recepcin de la voluntad unilateral es necesaria. Para unos, en aquellos actos recepticios se hace indispensable, para que exista el acto jurdico, que exista conocimiento del acto recepticio por parte del destinatario. El caso de la oferta es muy claro: si propongo un negocio y esta proposicin no llega a conocimiento del destinatario, puedo arrepentirme y retirar la oferta. Pero no puedo hacerlo, as, de buenas a primeras, si esta oferta ha llegado a conocimiento de aquel a quien va destinada. 27.- I.- Actos constitutivos, declarativos y translaticios.Constitutivos son aquellos que crean un nuevo derecho o una nueva situacin jurdica. El ms claro ejemplo es el matrimonio que crea nada menos que un estado civil nuevo. Declarativos son los que se limitan a reconocer un derecho o situacin preexistente. No forman, por consiguiente, algo nuevo. Estos actos declarativos aclaran situaciones dudosas o formulan un mero reconocimiento. Miren, por ejemplo, si don Ricardo y don Hernn disputan el dominio de un bien, la sentencia que da razn a don Ricardo no dice nada nuevo, porque se supone que lo disputado siempre fue de don Ricardo. Un excelente ejemplo de acto declarativo es el acto particional, porque en virtud de aquel acto se pone trmino a la indivisin y cada comunero recibe lo que le corresponde por su cuota. Pero no hay transferencia alguna y, ms que eso, los arts. 718 y 1344 reputan que ese comunero fue siempre dueo de lo que se le adjudic.31 Son traslaticios, o translativos, aquellos que transfieren a un nuevo titular un determinado derecho. La compraventa, por ejemplo, es un acto jurdico bilateral, translaticio, porque es idnea para transferir el dominio. Ello es sin perjuicio de recordar que en realidad el dominio se transfiere con la tradicin, dicho lo cual podemos decir que, adems, la tradicin es un acto jurdico bilateral, o convencin, de carcter translaticio. 32 28.- Importancia de distinguir entre actos traslaticios, declarativos constitutivos.
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Me limito a citar dichas disposiciones, pero ustedes tienen la obligacin de leerlas con cuidado para captar el sentido de cada una de ellas. 31 Insisto en que deben leer esas dos disposiciones citadas. Tienen especial importancia para apreciar la calidad y extensin declarativa de los actos particionales. 32 Lean el art.703 e investiguen de cmo all no aparecen los ttulos declarativos y de cmo, errneamente al parecer, se consideran traslaticios las sentencias de adjudicacin en juicio de particin. 81

a.- En los actos traslaticios el derecho transferido proviene de otra persona o patrimonio, en forma que debe examinarse la correccin y legalidad de los ttulos del que transfiere, toda vez que los vicios que acarree causarn perjuicio al adquirente. En los ttulos constitutivos no hay antecedente previo y en los declarativos, no existiendo transferencia, el titular examinar su propia situacin para saber si sus derechos son viciosos o no lo son. b.- Los arts. 718 y 1344 se aplican a los actos de adjudicacin, precisamente por ser actos declarativos. c.- Los actos declarativos tienen carcter retroactivo. Al menos, es una caracterstica de ellos, justamente porque producen sus efectos desde el momento en que se origin la relacin y no slo desde que se la reconoci. 29.-J.- Atendiendo a su extensin, los actos jurdicos se dividen en actos de administracin y actos de disposicin. Son los primeros aquellos cuya finalidad y extensin no pasa ms all de administrar; en tanto, los de disposicin son aquellos que transfieren un derecho. El pintar una casa es un acto de administracin; lo es, tambin, el cobrar y percibir las rentas de arrendamiento; o el suspender el curso de una prescripcin. Son actos de disposicin el enajenar una propiedad, o donarla, o constituir hipoteca en ella. A veces no es fcil distinguir el lmite entre unos y otros. La ley no entrega un criterio que permita resolver algunos casos. Les pongo un ejemplo: dar en arrendamiento un inmueble es un acto de administracin, pero si el plazo fijado es de cien aos, dicho arrendamiento se ha transformado en un acto de disposicin. Cul es el plazo que permita seguir considerando de administracin el acto de arrendamiento? Es difcil saberlo y la cuestin parece ms de buen criterio que de recetas pre establecidas. Lo ms que podra decirse es que son de administracin aquellos que no atentan contra el capital del patrimonio, y de disposicin los que importan prdida o disminucin del mismo. El Cdigo acepta como una especie de criterio constante para considerarlo como acto de mera administracin el plazo de 5 aos, si se trata de arrendamiento de predios urbanos, y de 8 aos si se trata de predios rsticos. Ms de ese plazo, el arrendamiento merece trato de acto de disposicin. As se ve en los arts. 407, 1749, inc.4 y 1756. El art. 256, toda vez que hace referencia al art. 407, puede ser agregado aqu. 30.- Importancia de distinguir entre actos de disposicin y de administracin. La importancia se encuentra en que la ley es ms exigente con los actos de disposicin. De hecho, los que administran bienes ajenos requieren de mayor exigencias para los actos de disposicin en bienes de sus representados o pupilos. El art. 391, por ejemplo, autoriza y ordena que el curador administre los bienes del pupilo (actos de administracin), pero el art.393 le impone enorme restriccin respecto a los actos de disposicin. Otro tanto lo encuentran ustedes en el art. 253, que seala la facultad de administracin del padre en los bienes del hijo de familia, pero vean como los arts..254 y 255 le imponen trabas para actos de disposicin que all se indican. En el rgimen de sociedad conyugal, dentro del matrimonio, el marido administra con entera libertad los bienes de la mujer y los de la sociedad conyugal, segn se lee en la primera parte del art.1749, pero de inmediato, la misma disposicin limita las facultades de aquel en los actos de disposicin, como se ve en la continuacin de ese artculo y en los arts.1754 y 1755.31.- K.- Tendiendo en cuenta si pueden subsistir por s solos o necesitan de otro acto, se clasifican en principales y accesorios. Actos dependientes. Acto jurdico principal es el que subsiste por s mismo, sin necesidad de otro acto jurdico; accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella. El art. 1442 lo dice as, aun cuando respecto a un tipo de actos jurdicos: los contratos. El testamento y el mandato son actos jurdicos principales; la prenda, la fianza y la hipoteca son actos jurdicos accesorios. Conviene precisar que hay actos jurdicos que necesitan de otro para subsistir y, sin embargo, no son accesorios, porque no aseguran el cumplimiento de una obligacin principal. Estos se llaman actos jurdicos dependientes y de ellos se menciona como ejemplo las capitulaciones matrimoniales y el reconocimiento de hijo a que se refieren los arts. 180, inc. 2 y 38 de la Ley N 4808, sobre Registro Civil. Estos actos necesitan del matrimonio para existir. Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 y el otro caso trata del reconocimiento de un hijo en el acto del matrimonio, hijo que pasa a serlo de filiacin matrimonial. 32.- Importancia de distinguir entre actos principales y accesorios. La importancia radica en un viejo adagio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y no crean que esto se queda en un puro decir, porque observen el art. 2381, N 3, el que seala que la fianza, acto accesorio, se extingue por la extincin de la obligacin principal a la cual accede. Lean el art. 2385 y el primer inciso del art.2401, respecto de la prenda; y el primer inciso del art. 2434, referente a la hipoteca. 33.- L.- Atendiendo a si la eficacia del acto depende de la muerte de alguien, se dividen en actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte. El acto entre vivos produce sus efecto de inmediato, estando vivo el autor; en cambio el acto por causa de muerte, que tambin es conocido como mortis causa, no produce efectos mientras vive el autor. Este ltimo requiere de la muerte para dejar de ser un simple proyecto. El ejemplo ms tpico de acto mortis causa es el testamento, el que, mientras no fallezca el testador, puede ser revocado en todo o en parte. Hay otros actos en que la muerte produce determinados efectos, pero no por eso dejan de ser actos entre vivos. As, vern ustedes que el mandato expira por la muerte del mandante o del mandatario, pero tal circunstancia no lo transforma en un acto mortis causa. Pero s son actos por causa de muerte la designacin de partidor, o la particin, hechas ambas por acto entre vivos, a que se refiere el art. 1324. Con todo, el testamento es el acto tpico que resulta irrefutable en cuanto a su calidad de serlo por causa de muerte. 34.- Importancia de esta clasificacin.- Precisamente por lo que he dicho, la importancia de esta clasificacin se encuentra en que el acto mortis causa puede ser revocado mientras no se produzca la muerte del autor. Su eficacia est subordinada al fallecimiento de alguien. El testamento es el acto mortis causa por esencia y a este respecto tengan presente el art. 1000 que dice que toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento y debe someterse a las mismas solemnidades del testamento. As que una carta, o una escritura, 82

en que se ofrezca a Diego la suma de $1.000.- para despus de mis das, carece de valor si no se sujeta a las solemnidades del testamento. 35.- M.- Atendiendo a si agotan sus efectos en un solo momento o no, se distinguen los actos instantneos y sucesivos.- La compraventa es un contrato, es decir, un acto bilateral o convencin generadora de obligaciones, de carcter instantneo. El vendedor entrega, el comprador paga, y se deshace el vnculo. En cambio en el contrato de arrendamiento, el arrendador entrega la casa arrendada y el arrendatario paga la renta mensual, pero siguen ligados a futuro. Esto, porque el arrendador tiene que seguir permitiendo el uso de la casa habitacin, y el arrendatario debe seguir pagando la renta. El contrato no se agota en su ejecucin y sigue produciendo efectos en un tiempo ms o menos apreciable. Acto jurdico instantneo es, pues, aquel que produce de inmediato el resultado perseguido por el autor o por las partes. Acto jurdico sucesivo, llamado tambin de tracto sucesivo es aquel que necesita del transcurso de un perodo de tiempo para producir todas sus consecuencias. En el acto de tracto sucesivo los efectos no se agotan de una sola vez y subsisten las obligaciones de las partes, si se trata de un contrato. El ejemplo ms citado es el arrendamiento, pero tambin puedo citar la sociedad, el seguro y el matrimonio. 36.- Importancia de la distincin. La importancia radica en los efectos de la nulidad y de la resolucin. Tanto una como la otra actan con efecto retroactivo, por regla general. Ello significa que, anulado un acto, deben las cosas volver al estado anterior al acto. Lo mismo, resuelto un acto, deben las cosas volver a cmo estaban antes de su celebracin 33 Pues bien, en los actos de tracto sucesivo no es posible volver las cosas al estado anterior. Cmo podra el arrendatario restituir el goce que tuvo del departamento arrendado? Por eso, en suma, en los contratos de ejecucin instantnea se habla de resolucin, en tanto que en los de tracto sucesivo se dice terminacin. La terminacin siempre opera hacia adelante, porque no es posible restituir las cosas al estado anterior del acto resuelto. Otro tanto pasa con la nulidad. En los contratos de tracto sucesivo no es posible aplicar en su integridad la disposicin del art. 1687. 37.- N.- En atencin a si producen sus efectos de inmediato o si necesitan un requisito previo para producirlos, se clasifican en puros y simples y en actos sujetos a modalidades. Lo normal es que un acto jurdico produzca efectos de inmediato, pero el autor o las partes, en uso del principio de la autonoma de la voluntad, pueden introducirle modalidades que alteren el efecto normal del acto. Cuando el acto produce sus efectos de inmediato y definitivamente, se dice que es puro y simple. Constituyen la regla general. Cuando el acto produce efectos diferidos por hechos o circunstancias que la voluntad del hombre o la ley ha introducido, se dice que el acto jurdico es sujeto a modalidades. Las modalidades son tres: el plazo, la condicin y el modo. Acto jurdico a plazo es aquel que por voluntad de las partes o de la ley genera derechos y obligaciones sometidas a un acontecimiento futuro y cierto. De ese acontecimiento futuro y cierto depende la exigibilidad del derecho o la extincin del mismo. Tal acontecimiento futuro y cierto se llama plazo. Lo es, por ejemplo, cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.- que se pagarn el da 30 de junio del ao 2010. O cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.-que se pagarn cuando fallezca don Jacinto.34 Tales plazos son suspensivos porque suspenden la exigibilidad de la obligacin, cosa que ustedes notarn toda vez que Pedro ha de suspender o prorrogar el cobro mientras no transcurra el plazo. El plazo extintivo es aquel que extingue un derecho: le arriendo mi casa por un ao. Acto jurdico condicional es aquel en que el derecho que nace del acto est sujeto a un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la existencia o extincin de un derecho. Es suspensiva la condicin si de ella depende la existencia de un derecho35 Es resolutoria cuando de ella depende la extincin del mismo. La condicin ha de ser un acontecimiento incierto y futuro. Que sea incierto significa que su acaecimiento es eventual. El plazo, en cambio, es futuro, pero cierto. Incertidumbre en una, y certeza en el otro. Esto que acabo de decir tiene importancia para distinguir otro aspecto entre plazo y condicin. El plazo no opera con efecto retroactivo. Transcurrido el plazo, el pasado no se borra, como dice un autor 36 No hay efecto retroactivo porque el plazo no afect el nacimiento del derecho sino su ejercicio solamente. Esto significa que, mientras el plazo estaba pendiente, el derecho exista y por eso es que pudo ser transferido y transmitido37 En cambio la condicin es incierta y por lo mismo el derecho no nace sino con la ocurrencia del evento que constituye la condicin. De ah entonces se desprende que la condicin, una vez cumplida, opera con efecto retroactivo. Es de advertir que ni la condicin ni el plazo afectan la validez del acto, sino a la eficacia del derecho u obligacin que de l nacen. Acto jurdico modal es el que est sujeto a una deduccin o limitacin de carcter econmico o jurdico impuesta a una persona a quien se le hace una liberalidad o atribucin patrimonial a ttulo gratuito. Generalmente consiste en la obligacin de destinar el objeto dado a un fin especial, como hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas en inters del disponente, de un tercero, del propio favorecido con el modo. Tal es el caso del testamento en que el testador asigna una
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Respecto de la nulidad, el art. 1687, inc. 1; y respecto de la resolucin los arts. 1487, 1489 y 1875, incs. 1 y 2. 34 La muerte de una persona es un plazo, porque es un hecho futuro y cierto, aun cuando indeterminado. 35 Noten que en el plazo se habl de ejercicio del derecho, toda vez que el plazo ha de lleg ar, tarde o temprano, pero llegar. Por eso el derecho nace, pero no se puede ejercer. En cambio, siendo la condicin incierta, de su ocurrencia depende nada menos que la vida del derecho, y por eso se dice que de la condicin depende la existencia del d erecho. 36 Pinto Rogers, ob. citada, pg.370 del tomo citado. 37 Lean el art. 1084 y entiendan que desde da cierto y determinado significa plazo. 83

suma considerable de dinero, para que se atienda la educacin de su hijo menor. En estos actos modales el deudor se hace dueo de inmediato del objeto de que se trata, pero junto con ello se grava con una obligacin en favor de otro o de l mismo. En la asignacin modal el asignatario se hace dueo de inmediato de la cosa objeto de la liberalidad, al revs del asignatario condicional que slo se hace dueo cuando se cumpla la condicin. El signatario modal no pierde el dominio de la cosa si no cumple con el modo, salvo que, conforme al art. 1090, se le haya dispuesto tal prdida. PARTE SEGUNDA.Los elementos del acto jurdico Captulo I Elementos internos del acto jurdico. Cosas que son de su esencia; cosas que son de su naturaleza; cosas que le son accidentales 38.- Elementos del acto jurdico. Elementos de existencia y elementos de validez. Su clasificacin. Ya sabemos que el acto jurdico es una declaracin de voluntad encaminada a producir efectos jurdicos. De manera que se hace necesario examinar la voluntad, el objeto de la misma, y la causa del acto jurdico. Son los elementos internos del acto jurdico. Sern estudiados a continuacin y despus de ello se estudiarn las formalidades, o requisitos externos del acto. 38 De este estudio descubriremos que el acto necesita estos elementos para vivir, pero, adems, para sobrevivir requiere que estos elementos sean sanos, es decir, sin vicios Vean, por ejemplo, el caso de una voluntad viciada por la fuerza, y noten que por mucho que existan, adems, objeto y causa, tal acto tendr un vicio que acarrear su muerte. Tal pasa con la voluntad, pero lo mismo puede decirse de un objeto que sea ilcito, o de una causa que sea contraria a la ley. Los elementos del acto jurdico, pues, dicen relacin con su existencia, y otros dicen relacin con su validez. Aquellos elementos sin los cuales el acto jurdico no puede existir, se llaman requisitos de existencia, o de su esencia. Estos requisitos pueden ser generales, esto es, propios de todo acto jurdico, o pueden ser especficos, es decir, propios de una clase o tipo de actos. Los requisitos de existencia generales son la voluntad, el objeto y la causa. Sin estos elementos no hay acto jurdico. No quiero distraerlos del tema central, pero es bueno advertirles que la causa es cosa discutida en el derecho comparado. Para nosotros no hay duda: la causa es elemento de existencia. Tambin es discutible la exigencia de formalidades, elemento ste que muchos exigen para la existencia del acto. Pero las formalidades no son regla general y es cierto que algunos actos la necesitan como una manera de expresar la voluntad, y con ello queda dicho que formalidad y voluntad se confunden, en forma que exigir voluntad es lo mismo que exigir formalidad cuando esta debe contenerse en aquella. Adems, las formalidades ms que generales, parecen elementos especficos de cada acto. Los requisitos de existencia especficos se estudian conjuntamente con el acto o contrato de que se trata. De esta manera, por ejemplo, cuando se vea la compraventa, se dir que son requisitos de existencia la cosa vendida y el precio pactado. Adems hay requisitos de validez. Estos requisitos no afectan la existencia del acto jurdico, pero s afectan la validez del mismo. Su falta no incide en la existencia del acto, pero este puede ser anulado. Estos elementos o requisitos de validez son, tambin, generales y especficos.

lcita.

Estos son los requisitos de validez generales: voluntad no viciada, objeto lcito, capacidad de las partes, y causa

Los elementos del acto jurdico aparecen tratados en general en el art. 1444. Esta disposicin distingue tres especies de ellos: los que son esenciales, los que son de su naturaleza y los accidentales. A.- Elementos de la esencia de un acto son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente. El Cdigo aqu envuelve los requisitos de existencia generales y los especficos. Est claro que en el primer caso se comprende, por ejemplo, el acto sin voluntad, si es unilateral, o sin consentimiento, si es bilateral, casos en que no produce efecto alguno39 ; y en el segundo, la compraventa sin precio, que degenera en una donacin. B.- Cosas de la naturaleza, es decir, las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. En forma que si las partes al contratar callan una cosa de la naturaleza del acto o contrato, esta queda de todas maneras comprendida dentro del acto o contrato. Por ejemplo, el derecho a reclamar la eviccin en la compraventa no necesita declaracin previa, sino que se entiende incorporado a dicho contrato. Otro ejemplo lo constituye la remuneracin en el mandato. 40 En las cosas de la naturaleza la voluntad de las partes slo es necesaria para excluirlas. C.- Cosas accidentales del acto jurdico son aquellas que no le pertenecen ni en su esencia ni en su naturaleza, pero que el autor o las partes pueden agregar. Buenos ejemplos de estas cosas accidentales son el plazo que puede agregarse a una donacin y, en general, las modalidades. Los elementos esenciales, o cosas que son de su esencia, como dice el art. 1444, son constitutivos del acto jurdico. No pueden faltarle, en suma. Los elementos de su naturaleza no forman parte de la estructura del acto, sino dicen relacin con sus efectos. Los elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de eficacia, pues a esos elementos queda subordinada la produccin de los efectos del acto.

CAPITULO II.38

El programa ordena estudiar las formalidades como requisitos externos del acto, pero, al menos en lo que se refiere a las formalidadessolemnidades, hay una fuerte opinin en el sentido de considerarlas como una manera de expresar el consentimiento. 39 As se fallo en sentencia que se publica en Rev., tomo 7, sec. 1, pg. 529. 40 Ver a este respecto el fallo publicado en Rev., tomo 59, sec. 1, pg. 219. 84

La voluntad 39.- Autonoma de la voluntad.- mbito.El mbito de aplicacin de este principio es de la mayor amplitud que pueda imaginarse.- Se parte de la poca histrica del racionalismo, que no slo abarc el campo de la filosofa, sino que invadi tambin el campo de lo social. Es el tiempo de finales del siglo 18 y principios del siglo 19 en el que se fundaron muchas de las bases de nuestra organizacin social, y en el que se precis que los hombres vivan en sociedad porque haban celebrado un pacto en virtud del cual renunciaban a parte de su autonoma para ganar seguridad. Pero, en el fondo, puede decirse que la sociedad existe porque la voluntad de los individuos as, lo ha querido. Ahora, si el individuo ha otorgado su voluntad para formar la sociedad (Rousseau, El Contrato Social) no se adivina qu razn pueda haber como para impedir que esta voluntad sea todopoderosa en el campo del derecho privado. Empapados en la doctrina de su tiempo, Domat y Pothier trasladaron estas ideas liberales al Cdigo de Napolen y, por supuesto, de all pasaron al nuestro. Igual habra acontecido si Andrs Bello no hubiere tenido como uno de sus modelos al Cdigo Francs. Haba demasiada influencia de los principios de la revolucin francesa como para escapar a las reglas que de ella brotaban. Y, si se piensa adems que el cristianismo tambin aporta un enorme influjo en ideas de respeto al individuo, se ver que las normas del Cdigo Civil sobre autonoma de la voluntad tendran que haber estado en l, cualquiera que hubiera sido el redactor o el gua del mismo. Es la poca en que se redact la que lo ti de un marcado liberalismo, del cual la autonoma de la voluntad es su mejor muestra. Sin embargo no hay disposicin alguna del Cdigo que en forma expresa establezca este principio, pero son tantas las disposiciones que lo tocan y lo traslucen adems, que no hay inconveniente para sentar el hecho de que el principio de la autonoma de voluntad est presente en el Cdigo.- Veamos, en una rpida mirada, como aparece el principio en cuestin y en materia de contratacin. Uno.- El texto drstico del art. 1545: todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes..... De don de se desprende que la voluntad de las partes ha sido elevado al rango de fuente creadora de ley. Y, como se ver, no debe pensarse que esto de dar al contrato rango de una ley es slo una forma de expresin usada por el art. 1545. De contrario, el legislador lo dijo as y el intrprete debe as tratarlo en cada una de las oportunidades en que se llegue al caso. Ustedes saben que incluso en el estudio de la casacin se ha presentado la cuestin de saber si el contrato infringido puede considerarse una ley infringida, para los efectos de este recurso. Pues bien, vern que hoy da se acepta que el efecto de la ley que el art. 1445 otorga al contrato (entre las partes, por supuesto y no est de ms repetirlo) autoriza incluso para fundamentar en una infraccin del contrato el recurso de casacin41 Dos- La autonoma de la voluntad se manifiesta tambin en que cada individuo es libre para rechazar una oferta, es decir, para no celebrar un contrato.- Recuerden que es precisamente por eso que nos llam la atencin la existencia de los contratos forzosos, los que examinamos cuando clasificamos los contratos. Tres- De acuerdo al art. 1567, las partes de mutuo consentimiento pueden dejar sin efecto un contrato, lo que es en el fondo una forma de manifestacin de la autonoma de la voluntad. Cuatro.- El art. 22 de la ley sobre Efectos Retroactivos de las Leyes dispone que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.- Toda vez que esta regla rige no tan slo para los contratos sino que para todos los actos jurdicos, habr que convenir que es el deseo del legislador el respetar la voluntad de las partes, o del individuo, quienes al contratar tuvieron en vista una determinada legislacin que iba a reglamentar los efectos de su acuerdo. Toda vez que la ley se presume conocida de todos, el legislador supone que las partes han consentido teniendo en cuenta las leyes que van a regir su manifestacin de voluntad y es por esa razn que no desea que una alteracin en la legislacin pueda alterar los efectos que las partes previeron o tomaron en cuenta. Cinco- Las reglas sobre interpretacin de los contratos y de los testamentos parten de una base primera: buscar la verdadera voluntad del testador (arts. 1069 y 1560). Seis.- Incluso las partes pueden convertir en solemne un contrato consensual, como se desprende de los art. 1802 y 1921. Hay que advertir, eso s, que la omisin de la formalidad creada por las partes no acarrea nulidad absoluta, y que si una de las partes cumple, el contrato es vlido porque se entiende que habrn renunciado a la formalidad. 42 De lo dicho ustedes pueden deducir que el inters del legislador ha sido entregar el mximo de poder a la voluntad del hombre en materia de derecho privado. Es el principio de la autonoma de la voluntad. 40.- Libertad contractual.- Con todo, es necesario advertir que no es lo mismo autonoma de voluntad y libertad contractual. Son dos trminos que andan siempre juntos, pero no son necesariamente iguales. La autonoma de la voluntad dice relacin al podero de la voluntad para actuar en el derecho privado, en tanto, que la libertad contractual dice relacin con una parte de la autonoma de la voluntad, esto es, con la parte contractual. Es decir, con la facultad que tiene el individuo para contratar cuando desee y pactar las clusulas y condiciones que estime convenientes, as como comprende la facultad de abstenerse de contratar, si as lo pide su voluntad.- Como dice Messineo43, la libertad contractual se toma en estas acepciones: a.) Nadie puede imponer unilateralmente a otro las condiciones del contrato; b.) Cada clusula del contrato es producto de la libre discusin de ambas partes; c.) Las partes pueden incluso alterar o derogar las normas dispositivas puestas por la ley en los contratos nominados o tpicos, salvo que estuviera expresamente prohibida su derogacin; d.) Incluso las partes pueden crear contratos innominados o atpicos, es decir, no reglados por la ley.- En suma, la libertad contractual es la facultad para contratar o no contratar. Y si se contrata, para fijar las condiciones del contrato, o al menos proponerlas a la contraparte y aceptar o rechazar las que este le ofrezca. La autonoma de la voluntad es el gnero; la libertad contractual es la especie.El principio de la libertad contractual no aparece en disposicin alguna, al contrario de las otras legislaciones
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.Ver a este respecto los fallos que se publican, entre otros, en Rev., tomo 37, sec. 1, pg. 520, en Gaceta Jurdica, N 136, sent. 5, pg. 37, y en Rev., tomo 72, sec. 1, pg. 106. 42 Corte Suprema, Rev., tomo 30, sec. 1, pg. 362. 43 Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurdicas Europa -Amrica, Buenos Aires, 1952, tomo I, pg.18 85

en las que, incluso, se le ha dado rango de norma constitucional Ese es el caso de Per. 41.- Lmites a la libertad contractual.- La limitacin de la facultad de contratar aparece en los conceptos de orden pblico, buenas costumbres y la ley. Es decir, las partes pueden celebrar cualquier contrato, incluso los atpicos, con tal que no perjudiquen estos tres conceptos recin dichos.En general se seala como limitaciones a la libertad contractual los siguientes: Uno. No se puede modificar los elementos esenciales del contrato. No se puede, por ejemplo, prescindir del precio en la compraventa o en el mismo contrato, prescindir de la cosa vendida. En tal caso el contrato es nulo o deviene en otro contrato. Son elementos esenciales que no pueden faltar. Como ustedes vern, ms que un lmite a la libertad contractual, aqu hay un saludo a la buena razn y a la lgica. Dos- No puede atentarse contra el orden pblico y las buenas costumbres, cosa que ya dijimos. Orden pblico es cuidar las instituciones fundamentales para la existencia y funcionamiento del Estado, as como la constitucin y organizacin del cuerpo social, resumiendo las ideas de Luis Claro Sola 44. Pero, en general es preferible no definir lo que es orden pblico por tratarse de un concepto muy amplio. Orden pblico es sinnimo de orden social, de mantencin del cuerpo y organizacin de toda la comunidad. Pero, cuando ustedes se vean obligados a decir qu cosa es de orden pblico no olviden que deben relacionarlo con los intereses generales de toda la sociedad, incluyendo los intereses econmicos. 45 En nuestra legislacin aparece citado el orden pblico a raz del art. 1461, sobre objeto ilcito, y en el Art. 1467, sobre causa ilcita, pero no se entrega definicin alguna. Sin embargo, como el objeto ilcito y la causa ilcita constituyen causales de nulidad absoluta, habr que convenir que el orden pblico es lmite a la libertad contractual. El concepto de orden pblico vara segn las condiciones de la sociedad. Un trabajo de investigacin sobre el tema arrojar resultados interesantes como, por ejemplo, el derecho a la huelga habra resultado un ataque directo al orden pblico en la poca de dictacin al Cdigo. Avelino Len Hurtado cuenta el caso del corretaje matrimonial (busco novia para corazn solitario) que fue considerado por la jurisprudencia francesa como contrario al orden pblico, pero que, ahora, es considerado totalmente lcito y a veces, por algunas, necesario. Tres- Contratos de adhesin. Son aquellos en que una de las partes se ve obligada a aceptar todas las condiciones que le pone la otra parte, como en el contrato de seguro, por ejemplo. 42.- Rol y existencia de la voluntad. Autonoma de la voluntad. Requisitos: seriedad y manifestacin. La reserva mental carece de importancia. Ya saben la importancia del principio de la autonoma de la voluntad. En efecto, no se concibe el Derecho sin la voluntad del hombre, la que, en buenas cuentas, y respetando ideas ius naturalistas, es la nica y verdadera fuente de todo el ordenamiento jurdico. El rol de la voluntad en el acto jurdico es, entonces, creadora, porque se explic oportunamente que slo los hechos con voluntad de crear efectos jurdicos pueden ser considerados tales. Un hecho de la naturaleza, por mucho que produzca efectos jurdicos, no es acto jurdico porque le falta voluntad creadora. Acto jurdico es la manifestacin del poder creador que pertenece a la voluntad privada en el campo jurdico, dice un autor46 . Poder creador de la voluntad privada es buena forma de sealar lo que es un acto jurdico, y buena forma de destacar el importante rol de la voluntad. Sin embargo, se exige un requisito previo a la voluntad para que juegue el rol fundamental que estamos diciendo: que est destinada, o dirigida, a producir un efecto jurdico. Eso significa que la voluntad debe ser seria. La seriedad de la voluntad excluye la del impber que por sus cortos aos es incapaz de comprender el alcance de su voluntad; se excluye al demente que no la tiene; y se excluye a todo aquel que no persigue nimo alguno de crear un vnculo jurdico. La exigencia de seriedad en la voluntad se extrae del art. 1 445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario:....2 que consienta en dicho acto o declaracin..... Seriedad, es decir intencin de crear un acto jurdico. Dos actores de teatro, como parte de la representacin, convienen en un contrato. Resulta absurdo que, terminada la funcin, el uno reclame del otro el cumplimiento de lo pactado. Es evidente que la expresin de voluntad en tal caso no tuvo intencin de obligar. De la misma manera, la cortesa y las buenas maneras carecen de la seriedad indispensable para crear una obligacin. Los avisos de propaganda a veces contienen promesas que a simple vista carecen de seriedad, como, por ejemplo cuando se ofrecen zapatos que durarn toda la vida. Otro caso muy comn es el llamado transporte benvolo, que es aquel en que uno lleva a otro en su vehculo nada ms que por hacer un favor. Nacern de ese hecho las reglas propias del contrato de transporte? No es de creer que el cargador o transportador benvolo tuvo intencin seria de cargar con las obligaciones que el contrato le impone. Les cito un caso en que la Corte Suprema estim no haba seriedad en la voluntad expresada. Ocurre que una firma constructora estaba preparando el terreno para levantar un edificio en pleno centro de Santiago. Un seor pidi a la firma constructora que llevara los materiales de desecho que le sobraran de la excavacin a determinada parte. Cumpli a medias la firma constructora, y durante el juicio se prob que los obreros y pionetas de los camiones botaban los materiales desechados en otros lugares. El seor demand a la empresa y pidi se obligara a sta a depositar en favor del demandante veinte mil metros cbicos de material de excavacin, de escombros , y ripio, los que deberan ser dejados en un lugar determinado. Al parecer el demandante quera emparejar un sitio de su propiedad. Pues bien, la demandada se defendi diciendo que su asentimiento al favor pedido no era expresin seria de voluntad y que, por lo mismo, no era suficiente para generar acto jurdico. Dijo, adems, que su intencin haba sido hacer un favor, atendido el hecho que el demandante era alto funcionario de un banco comercial. Expres a la letra: que el consentimiento necesario para que una persona se
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Muy pronto se volver sobre el concepto de orden pblico. Mientras tanto les hago notar que el con cepto de Claro Solar transcrito se acerca mucho a Derecho Pblico. Orden Pblico comprende a Derecho Pblico, es ms amplio que este y dice relacin no slo c on la organizacin y funcionamiento del Estado ( Derecho Pblico), sino, ms que eso, con la organizacin social , poltica y econmica de la sociedad. 45 Nota de Avelino Len Hurtado en La voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos 46 Windscheid, autor citado por Ramn Domnguez Aguila, obra citada, pg.38. 86

obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad debe ser manifestado exteriormente con la intencin jurdica de asumir una obligacin de derecho, eficaz ante la ley, que de al acreedor una accin para compeler al deudor a su cumplimiento . La Corte Suprema, entre otras razones, estim que en el trato slo haba obtenido provecho el demandante, y que verdaderamente la firma demandada slo pretenda agradar, hacer un favor, con nimo de servir y agradar, pero sin la intencin de contraer una obligacin47 48 Hay una disposicin que precisamente se funda en la exigencia de seriedad en la voluntad. Lean el art. 1478 y observen que all se niega valor a la condicin que consista en la mera voluntad del deudor. Estas se llaman condiciones potestativas, las que consisten en la mera voluntad de la persona que se obliga. Por ejemplo, te entregar mi bicicleta siempre que yo quiera, obligacin que en realidad no es tal, precisamente por faltar seriedad en la voluntad del supuesto obligado. Todo lo dicho se resume reiterando que la declaracin de voluntad que importa el consentimiento debe ser manifestada con el propsito de crear un vnculo jurdico; para que pueda obligar a la persona que la emite debe haber una relacin jurdica formal, una intencin en tal sentido, manifestada ostensiblemente, y no slo el propsito de servir, complacer o ayudar sin nimo de obligarse seriamente. 49 Lo dicho no se opone a desechar la reserva mental como falta de seriedad de la voluntad. Han visto a esos que cruzan los dedos cuando prestan juramento? Es porque juran de la boca para afuera, reservando en su interior la verdadera intencin de no cumplir. Algo as es la reserva mental. Consiste en que el declarante, aun cuando presta consentimiento expreso, en su fuero interno no acepta lo que dice. Como dice agudamente Messineo: la reserva mental consiste en no querer lo que se dice querer50 La reserva mental no influye en la voluntad, tanto porque resulta imposible probarla como, porque de aceptarse su existencia, no habra estabilidad en los negocios jurdicos.51 Dije que adems de seriedad, la voluntad debe manifestarse. Sobre esto hablaremos en los prximos prrafos. 43.- La voluntad carece de importancia mientras permanece en el fuero interno. Debe manifestarse. Formas en que puede manifestarse la voluntad: expresa, tcita, presunta, y a veces con el silencio. Es difcil para el derecho entrar en el fuero interno de un individuo. Por eso, acorde con otras ramas, como el Derecho Penal, por ejemplo, la voluntad no expresada carece de importancia. Para que tenga relevancia, y adquiera la posibilidad de constituirse en un elemento del acto jurdico, necesita ser expresada. La voluntad puede manifestarse de una de estas tres formas: a.-) expresa; b.-) tcita; c.-) presunta; y, c.-) con el silencio. 44.- a.- La voluntad expresa.- Es lo normal que el individuo exprese la voluntad en forma inequvoca. Es normal en los contratos leer una clusula en que el comprador, por ejemplo se obliga a pagar el precio convenido en el pla zo de 30 das contados desde la fecha de esta escritura. Otra veces se lee en los pagars bancarios que el suscriptor declara adeudar al banco de que se trata la suma de tales y cuales pesos. En uno y otro caso hay declaracin expresa de voluntad formadora de acto jurdico, bilateral o convencin en el primer caso, y unilateral en el segundo. Sin embargo no es necesario que la expresin de la voluntad sea en forma tan solemne. Cuando ustedes compran un peridico manifiestan voluntad de comprar y de prestar consentimiento cuando el seor del quiosco les advierte del precio que se ha de pagar. En realidad, no slo la palabra es exteriorizacin de voluntad. Cualquier gesto destinado a dar a conocer la voluntad es bastante. Vayan a un remate y vern como los postores expresan su voluntad de hacer posturas mediante un simple levantar la mano, el dedo a veces. De lo que se trata es de traducir hacia el exterior la voluntad o intencin. 45. -b.- La voluntad tcita. Se le conoce tambin como voluntad implcita. Es aquella que se deduce de circunstancias o hechos que conducen a ella y que no pueden tener otro significado que no sea la voluntad misma. La voluntad tcita, pues, necesita un requisito previo: debe conducir necesariamente a la conviccin de que hay voluntad; no puede tener otra significacin. Es decir, debe ser inequvoca. Un caso de voluntad tcita y que, por lo mismo, se tiene como si fuere expresada, se encuentra en el art. 1749, inc.7. El caso es como sigue. El marido, en el rgimen de sociedad conyugal, est impedido de ejecutar los actos o celebrar los contratos a que se refiere esa disposicin 52 , salvo que acte con autorizacin de la mujer. El marido, por ejemplo, quiere vender una propiedad raz de la mujer y entonces, de acuerdo al citado art. 1749, necesita que la mujer lo autorice. Y como presta su autorizacin la mujer? El citado artculo dice que debe ser especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad. Pero a continuacin expresa que la a utorizacin se concede interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo( el acto). En forma que, imaginen, en la escritura se dice que el marido vende a don Tercero la propiedad raz de tales y cuales caractersticas, y se pacta el precio. Y la mujer no abre la boca, pero comparece en la misma escritura comprometindose, por ejemplo, a entregar la casa en el plazo de 30 das. Ese es un caso en que la propia ley declara existir voluntad tcita. Otro caso en que la propia ley seala la existencia de voluntad tcita lo encuentran en el art. 1241. Dice la
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El fallo pueden ustedes leerlo e Rev. de D y Jur., tomo 52, sec. 1, pg.243. Otro caso se lee en Rev. de D y Jur., tomo 43, sec. 1, pg. 120. 48 Otro caso, con ribetes trgicos y en el campo penal, me toc conocer en mi vida profesional. La mujer, en airada disputa con el marido, le dijo que estara dispuesta a pagar para que la libraran de l. Un individuo que cortaba lea en los alrededores tom en serio el ofrecimiento, mat al marido, enterr su cadver en las orillas del ro Toltn, y se present ante la mujer dando cuenta del hecho y cobrando la recompensa. 49 Considerando 12 de la citada sentencia de la Corte Suprema, tomo 52, sec.1, pg.243, Rev. de D y Jur. 50 Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, 1979, tomo II, pg.445. 51 El cdigo alemn expresa en su art. 118: La declaracin e voluntad no ser nula porque el declarante se reserve secretament e su intencin de no querer lo declarado. Ser nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva. 52 Leer esa disposicin. Es materia de 4 ao de Derecho Civil, pero desde ya conviene conocer los casos en que el marido necesita autorizacin de la mujer dentro de sus facultades de administracin de la sociedad conyugal.. 87

disposicin citada que se entiende que el heredero acepta la herencia cuando ejecuta un acto que supone necesariamente la intencin de aceptar la herencia.53 En la aceptacin del mandato aparece otro caso ms. El art. 2124 nos dice que todo acto realizado en ejecucin del mandato significa aceptacin tcita. Qu creen ustedes que significa el hecho de destruir el acreedor el documento en que consta el crdito? Lean el art 1654 y entiendan que all hay otro caso de voluntad tcita. La expresin tcita de la voluntad, dijimos, debe ser inequvoca, es decir, no debe prestarse para otra interpretacin distinta. Si se presta para dos o ms interpretaciones, no hay voluntad tcita. A este respecto hay un caso en nuestra jurisprudencia que merece comentario. Un acreedor tiene embargado en su favor una propiedad de su deudor. Un segundo acreedor pidi se rematara. El primer acreedor asisti a la subasta y el segundo acreedor aleg que la asistencia del primero implicaba el asentimiento a que se refiere el art. 1464, N 3. La Corte Suprema estim que la presencia del primer acreedor no significaba inequvocamente autorizacin para la subasta, sino que podra significar asistencia para defender sus derechos y no para autorizar.54 46.- La voluntad tcita tiene el mismo valor que la voluntad expresa. Pero a veces la ley no admite determinados hechos como expresin de voluntad tcita. Es cuestin de buen sentido concluir que una vez que se ha estimado existir voluntad tcita, esta debe tener el mismo mrito que la expresa. Nuestra legislacin lo dice en muchas oportunidades. 1.- Art. 103 del Cd. de Comercio: La aceptacin tcita p roduce los mismos efectos y est sujeta a la misma regla que la expresa. 2.-El art. 1241 seala que la aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. 3.- El art. 2094 dice que no se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco. 4.- El art. 1516 indica que el acreedor puede renunciar expresa o tcitamente a la solidaridad. 5.- El art. 2494 advierte que la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente. Pero al lado de estas disposiciones que dan pleno valor a la voluntad tcita, hay veces en que la ley cuida de no aceptar como voluntad la existencia de ciertos hechos que a primera vista podran significar voluntad tcita. Veamos algunos. 1.- El art. 1511 dice que la solidaridad debe ser expresamente pactada, en todos los casos en que no la establece la ley. No hay solidaridad tcita, en suma. 2.- El art. 1516 contempla un caso de renuncia de la solidaridad. Ocurre cuando el acreedor ha exigido o aceptado el pago de un deudor, y por la cuota de ste nada ms. Pero hay renuncia siempre que en la demanda o en el recibo haya dicho expresamente que cobra o recibe la parte o cuota solamente. 3.- El art. 1060 no acepta que el testador manifieste su voluntad por un simple s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta. 4.- El art. 1023, respecto del testamento cerrado, exige que el testador diga de viva voz que en el sobre de que se trata est su testamento. 5.- El acreedor que hipoteca su propiedad en favor de un tercero, obliga solamente esa propiedad y no el resto de sus bienes, salvo que expresamente haya aceptado esto ltimo. As se lee en el art. 2414. 47- c.- Voluntad presunta. La voluntad presunta est constituida por aquellos casos en que la ley la establece aun cuando no haya declaracin de voluntad.En el fondo todos los casos tratan de voluntad tcita, pero en vez de ser el Juez quien deduce la voluntad de algunas hechos, es la ley que ordena tener determinadas circunstancias o hechos como expresin de consentimiento. Es la ley quien califica los hechos y los estima como concluyente de voluntad. Veamos algunos casos. 1.- El art. 898, inc.2, presume voluntad del reivindicador de confirmar la venta que hizo el poseedor derrotado en el juicio si recibe de este el precio de la cosa. Pedro enajena a un tercero su parcela en $200.000. Pero posteriormente es demandado de reivindicacin por Juan. Si Juan recibe de Pedro los $200.000. la ley presume que Juan ha prestado su voluntad de confirmar la venta que Pedro hizo a un tercero. 2.- El art. 2142 establece otra presuncin de voluntad: el que da poder para vender se entiende concederlo para recibir el precio. 3.- El art. 1233 establece que el asignatario emplazado para aceptar o repudiar, si est en mora, se entiende que repudia. Noten ustedes que en este caso no hay voluntad de ninguna especie, y sin embargo la ley presume de derecho que hay repudiacin. 4.- Otro caso es el del art. 137, inc. 2, en virtud del cual las compras al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia que hace la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, obligan al marido en sus bienes propios y en los de la sociedad conyugal. Y esto es as aun cuando el marido proteste que no autoriz a la mujer para tales compras. Aun ms: no se le servir decir que le prohibi comprar. La disposicin citada presume su voluntad consintiendo.55. Esta presuncin es de derecho.48.- d.- El silencio como expresin de voluntad.56 Suele decirse que quien calla, otorga. No es verdad dicha expresin en el derecho. Quien calla no asiente ni niega, simplemente nada dice.
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En una antigua sentencia e dijo que los herederos que se haban repartido los bienes de la herencia, indudablemente haban aceptado tcitamente: Gaceta de 1884, sentencia , pg. 2. 54 Rev. de D y Jur., tomo 43, sec. 1,pg. 120. 55 A propsito de lo mismo, en muchos textos de estudio se cita el caso del art.147, disposicin que fue substituida por la ley 19.335. 56 Arturo Alessandri, Valor jurdico del silencio, Rev. de D y Jur., tomo 38, 1 parte, pg. 133, cree que en este caso no ha y silencio productor de consentimiento, sino que hay voluntad tcita derivada del pago de la renta y beneplcito del arrendador. 88

El silencio es ausencia de toda manifestacin de voluntad. No la es tcita, ni presunta, y esto es as porque resulta imposible conocer el fuero interno de quien se supone debera sentir o negar. Sin embargo, excepcionalmente, se le reconoce producir efectos como si fuere voluntad expresada, propiamente tal. Veamos estos casos, los que pueden resumirse en: a.- cuando las partes lo han convenido as, b.- cuando las circunstancias que acompaan al silencio permiten atribuirle la calidad de expresin de voluntad, c- en los casos precisos que la ley seala. Cuando lo han convenido las partes.- Es comn que las partes estipulen que el contrato se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifestare intencin de ponerle trmino en la fecha prefijada para su terminacin. Esto se ve casi siempre en el contrato de sociedad y en el de arrendamiento; ms precisamente en los de tracto sucesivo. Como ustedes ven, el silencio opera como voluntad asintiendo en la prrroga. No hay inconvenientes para que las partes estipulen que una har una oferta a la otra y que si esta ltima guarda silencio, se entender aceptada la oferta. Silencio circunstanciado. Hay aceptacin de que el silencio acompaado de circunstancias que permitan considerarlo como expresin de voluntad, valdr como tal. Es el llamado silencio circunstanciado. Tal, como, por ejemplo, es el caso de quien entrega peridicamente maderas a una barraca, caso en el cual se entiende aceptacin si el barraquero guarda silencio ante la llegada de nuevas partidas. La jurisprudencia nos muestra el caso que relato. Un bien raz est embargado en favor de A. Otro acreedor pide y obtiene remate De acuerdo al art. 1464, N 4, es necesario que el seor A consienta en el remate y para tales efectos se le notifica. El seor A guarda silencio. La Corte de la Serena estim que el silencio del seor A constitua autorizacin y que las circunstancias que permitan considerarlo as consistan en que el seor A haba sido pagado de su crdito y que no tena inters alguno en el embargo.57 Casos sealados por la ley.- El ms claro es aquel contenido en el art. 2125 que establece que las personas que por su profesin y oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un plazo razonable, su silencio se mirar como aceptacin. De esta disposicin destacan los elementos profesin u oficio destinado a encargarse de negocios ajenos; encargo hecho por una persona ausente; silencio del profesional; transcurso de un plazo prudente, segn estimacin que har el juez; y orden de la ley en el sentido que ante tal silencio ha de entenderse que el profesional o mandatario, ha aceptado el encargo. Esta disposicin se encuentra dentro de las reglas aplicables al mandato y es evidente su aplicac in en el ejercicio de la profesin de abogado. Se menciona como otro caso el contenido en el art. 1233, disposicin que presume repudio de la asignacin cuando el asignatario est constituido en mora de aceptar o repudiar. Este caso trata de la aceptacin o repudiacin de una asignacin hereditaria. En general, el heredero, o asignatario en general, no tiene plazo para aceptar o repudiar la asignacin que se le ha deferido. Pero su inactividad puede producir perjuicios a los acreedores que eran del difunto, o a los asignatarios de un legado, quienes no tienen a quin cobrarlo. Pues bien, el art. 1232 permite que cualquier interesado emplace al heredero a aceptar o repudiar, declaracin que har en el plazo de cuarenta das (prorrogables en el caso que seala) contados desde la notificacin de la demanda ( de la demanda dice la disposicin). Si el asignatario emplazado guarda silencio, esto es, si se ha constituido en mora de aceptar o repudiar, el art. 1233 considera que ha repudiado. 2. A veces, y preferentemente en la literatura extranjera, se cita como ejemplo el caso del art. 1956, inc. 3, situacin conocida como tcita reconduccin. Consiste en que, terminado el arrendamiento de un bien raz, si el arrendatario paga la renta y el arrendador la recibe, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes y por un plazo de tres meses en los urbanos y el necesario para recoger la cosecha en los rsticos. Pero Alessandri estima que este es un caso de voluntad tcita, derivada de hechos constituidos por el pago de la renta, beneplcito del arrendador u otro hechos igualmente inequvocos. 58 49.- A propsito del silencio, este acarrea o pueden producir, otros efectos jurdicos. Ya qued dicho que el silencio no es expresin de voluntad, salvo los casos que se han visto en el prrafo anterior. Sin embargo, siempre en el campo del derecho, pero fuera del estudio de la voluntad, conviene precisar que el silencio adquiere importancia en otros aspectos. A.- A veces es fuente de responsabilidad contractual. Tal ocurre cuando el vendedor silencia la existencia de los llamados vicios redhibitorios en la cosa vendida, situacin a que se refieren los arts. 1858 y 1861; o su silencio, o reticencia, est destinada a causar perjuicios. B.- En la prescripcin extintiva hay un elemento que se asimila al silencio: la pasividad del acreedor. En el art. 2514, en efecto, se exige para que opere esta especie de prescripcin solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. C.- En la responsabilidad extracontractual tambin el silencio puede jugar un papel importante. El 2314 establece la obligacin de indemnizar a quien ha sido vctima de delito o cuasidelito. Antes, el art. 2284 nos haba dicho qu ha de entenderse por delito y qu por cuasidelito. Nosotros sabemos que estos conceptos comprenden tanto la accin como la omisin, lo que queda establecido, adems, por el elemento negligencia a que se refiere el art. 2314. Recogemos un caso de la jurisprudencia. Se trata de un Conservador de Bienes Races que emiti un certificado de gravmenes e hipotecas, silenciando la existencia de embargos. Hubo de indemnizar al perjudicado.59 D.- En la celebracin de un contrato, el silencio equivale a manifestar el deseo de que se incorporen a l las normas de reglamentacin que entrega el Cdigo o la ley que lo reglamenta. Si vendo a Juan mi Cdigo slo decimos que el precio ser la suma de $2.000.-, el silencio significa que el Cdigo ser entregado en la oportunidad que dice el art. 1826, inc. 1; que el precio se me pagar en la forma, lugar, y oportunidad que se leen en el art. 1872; que si faltan algunas pginas del Cdigo se aplicar, regulando esa situacin, el art. 1860; y en fin, que se sujetar el contrato a las normas legales.
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Rev. de D y Jurisprudencia, tomo 22, sec.1, pg. 797. En trabajo Valor jurdico del silencio, ya citado y, adems, en Antonio Vodanovic H., Curso de Derecho Civil. Pa rte General y los sujetos del derecho, 1 parte. Explicaciones basadas en las clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Aless andri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Nascimento, 1971., pg. 327. 59 Rev. de D y Jur., tomo 21, 2 parte. sec. 1, pg. 164. 89

En general, cada vez que la ley usa la expresin salvo estipulacin en contrario, u otra semejante, el silencio implica adhesin a la reglamentacin que la propia ley hace. E.- Abundan casos en el derecho procesal y tanto que puede decirse que el silencio en el campo procesal, pasado un plazo casi siempre importa la prdida de un derecho. Pas el plazo para apelar y el perdedor guard silencio: perdi el derecho a apelar60. Pas el plazo de citacin: ya no podr oponerse a la diligencia o no podr objetar el documento, segn sea el caso. F.- En el campo penal encontramos la presencia del silencio. Desde luego la propia definicin de delito contiene la palabra omisin, la que puede resultar de callar, existiendo obligacin de hablar. Las siguientes disposiciones penales, al menos, y sea como silencio propiamente tal o como elemento de inactividad, lo contienen: 237, 249, 494, N 9, 494, N11, y 494, N 14. 50.- Voluntad interna y voluntad declarada.- La voluntad apta para producir efectos jurdicos ha de ser manifestada, como ustedes han visto. Pero antes de su manifestacin o declaracin, la voluntad pasa por un proceso interno, psquico, por decirlo as. Este proceso interno podemos precisarlo en el pensamiento, el anlisis, la decisin, la conciencia y la intencin. Todo termina con la decisin de ejecutar el acto, y con la ejecucin misma. Pero puede ocurrir, y de hecho ocurre, que el proceso interno no guarde relacin con la manifestacin externa de la voluntad. Esto es, hay discordancia entre la voluntad real, interna, querida, y la voluntad manifestada o declarada. Cual tiene preferencia? La voluntad interna o la declarada? Para una posicin, tiene preferencia la interna, porque es la verdadera voluntad. No hay que olvidar que el acto jurdico se funda en la voluntad, y esta es la que est en el interior del sujeto y no aquella declarada. Quizs por qu raz n dijo una cosa distinta a su verdadera voluntad. A lo mejor quiere simular un contrato, ocultar algo, en fin, ese, mientras tanto, es su problema. Al derecho le interesa conocer su voluntad y esta indudablemente es la interna. 61 Como dice el profesor Domnguez Aguila, slo la voluntad interna tiene valor jurdico y la declaracin no es sino un procedimiento usado para darla a conocer a terceros62. En otras palabras, entre el pensamiento y la palabra, se prefiere el pensamiento. Esta teora es conocida como teora de la voluntad real. Defensor de esta teora es Savigny. Para otros la formadora del acto jurdico es la voluntad expresada. El acto, dicen, nace de una declaracin, es decir, de un hecho tangible. Lo que interesa al derecho es lo que se conoce y no el pensamiento interno que carece de relevancia si no es declarado. Para generar un acto jurdico basta que la declaracin lo acepte, y no interesa saber si refleja o no el contenido exacto de la voluntad interna. 63 Se conoce a esta teora como teora de la declaracin de voluntad y la han defendido los autores alemanes. Hay otras eclcticas que en alguna forma tratan de conciliar las dos teoras anteriores. Por ejemplo, la teora de la confianza, que predica que debe aceptarse la declaracin de la voluntad y no aquella que permanece en el fuero interno, pero a condicin que el que recibe la declaracin est de buena fe; si est de mala fe, vale la voluntad no declarada, la oculta, la que permanece en el fuero interno del declarante. Es decir, en suma, se considera al que recibe la declaracin para apreciar cul voluntad es la que forma el acto jurdico. Otra es la de la responsabilidad. Esta sostiene que si la voluntad declarada es distinta a la del fuero interno sin culpa del declarante, debe darse preferencia a la del fuero interno. Pero si el declarante es culpable porque voluntariamente ha procedido as, debe estar a la voluntad declarada o exterior. Ello significa que el acto es nulo o es vlido, segn si la persona que emite la declaracin ignoraba o al menos no tuvo culpa de la diferencia entre ambas o, en el segundo caso, si actu de mala fe. Al declarante que se equivoc de buena fe se le concede el beneficio de la nulidad, en suma. Dejando de lado las doctrinas intermedias, encontramos dos posiciones. Una otorga valor a la voluntad interna; la otra a la declarada. Por cul de las dos se decide nuestro Cdigo Civil? Sin duda alguna, por la primera, es decir la de la voluntad interna, o voluntad real. Se decide por la primera, decimos, porque las ideas de respeto a la autonoma de la voluntad haban pasado al Cdigo de Napolen y de all a nuestro propio Cdigo. Que el Cdigo adopta esta posicin se demuestra, entre otras cosas, por lo prescrito en el art. 1560, disposicin que, en materia de interpretacin de contratos, ordena que conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Fjense como da importancia a l a intencin por sobre la expresin dicha en palabras. Podra estar ms claro el partido que tom don Andrs Bello? Pero hay otras razones. Por ejemplo, se dice que los vicios de la voluntad reglamentados en el Cdigo no hacen otra cosa que no sea proteger la voluntad interna; que la teora de la causa tiene en cuenta los mviles que llevaron a contratar, como se lee en el art.1467, inc. 2; o que, en la interpretacin de un testamento, el inc. 2 del art. 1069 disponga que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Sin embargo, hay que advertir que la teora aceptada por el Cdigo puede prestarse a abusos, porque el contratante confa en la voluntad declarada y no tiene por qu saber los designios ocultos en el fueron interno de la otra parte. Para proteger a terceros de buena fe, el Cdigo toma medidas como, por ejemplo, poner severas trabas a la prueba de una voluntad distinta a la declarada por escrito. Lean con detencin el art. 1709, inc. 2. Tampoco se puede hacer valer contra terceros de buena fe escrituras privadas que alteren lo dicho es escritura pblica. Por ejemplo, en la escritura de compraventa se seala que el precio de la finca vendida es de $1.000.-, pero en escrito privado aparte las partes dejan constancia que el precio real es de $3.000. Tal documento privado no tiene valor respeto de terceros de buena fe. Tal dice el
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Precluy, dicen los procesalistas. Para no tener problemas con el resto de sus hijos, le dio por vendida la casa a uno de ellos, el ms cercano, el que cuid su vejez y atendi sus negocios. Para el exterior hay una venta, pero en el fuero interno del padre hay una donacin. De hecho, aun cuando la escritura dice que se pag el precio, este jams existi y desde luego no se pag. Ah tienen ustedes un ejemplo de simulacin de contrato, en el cual aparece la voluntad interna y la voluntad declarada. 62 Pg. 45 de su libro citado. 63 Pg. 45 de su libro citado. 90

art. 1707. EL CONSENTIMIENTO.Concepto, formacin del consentimiento, importancia, validez de la declaracin unilateral de voluntad, momento y lugar en que se forma el consentimiento. 51.- Concepto de consentimiento.- Hasta ahora se ha visto la voluntad como expresin del querer de un individuo y la hemos considerado aislada, sin tomar en cuenta que la voluntad ha de encontrarse con otra semejante para formar un acto jurdico bilateral. Hemos visto la voluntad, ms bien, como elemento del acto jurdico unilateral, el que, como ustedes ya saben, se genera con la voluntad de una parte. As es el testamento, as es la renuncia de un derecho, o el reconocimiento de un hijo. Saben ustedes que el acto jurdico bilateral requiere del concurso de voluntades de dos o ms partes. El acto jurdico bilateral, o convencin o, si crea derechos y obligaciones, contrato, es un concurso de voluntades que se han puesto de acuerdo para crear la convencin. Este ponerse de acuerdo las voluntades, se llama consentimiento. Se dice que consentimiento viene del latn cum, que significa compaa, y sentire , que significa sentir. De donde se deduce que consentimiento es sentir entre dos, o, en el aspecto jurdico, querer dos la misma cosa. O, ms simple, ponerse de acuerdo. Es por eso que se da la siguiente definicin de consentimiento: acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo objeto jurdico. Noten que el art. 1445, en su N 2, refleja la misma idea cuando expresa que debe consentirse en la obligacin. Y, aun ms, agrega que su consentimiento no adolezca de vicio. 64 Cmo se logra el acuerdo de dos voluntades? o, que es lo mismo, como se forma el consentimiento? La respuesta es simple: debe existir una oferta previa y una aceptacin posterior. 52.- Importancia de conocer la forma, momento y lugar en que se forma el consentimiento. Lo dicho es de gran importancia prctica, sobre todo si se celebra un contrato entre ausentes, puesto que en tal caso habr dudas acerca del momento y del lugar donde se form el consentimiento. Tal inters nace para los efectos que explico. a.-. Para estudiar la capacidad de las partes, porque la capacidad debe existir al momento de celebrarse el contrato. Un individuo capaz puede dejar de serlo por privacin de razn o por interdiccin, o por quedar afecto a una mal llamada incapacidad particular, o prohibicin, como diremos nosotros. b.- Para los efectos de apreciar si el objeto es lcito o ilcito. El embargo, por ejemplo, produce nulidad absoluta en la enajenacin del bien de que se trata, como resulta del art. 1810, relacionado con el art. 1464, N 3, lo que demuestra la importancia de saber si el contrato de compraventa se perfeccion antes o despus de estar embargado el bien sobre el cual recae. c.- Para los efectos de conocer las leyes que se aplicarn al contrato, porque de acuerdo al art. 22 de la ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se entienden incorporadas al contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. d.- Tiene importancia porque los efectos del contrato comienzan desde que este se ha perfeccionado. Por ejemplo, si el contrato no contiene obligaciones a plazo, los plazos de prescripcin extintiva empezarn a correr, se aplicar el art.1550 sobre los riesgos del cuerpo cierto que se debe, sern exigibles las obligaciones generadas por el contrato, etc. e.- Para los efectos de la Ley de Quiebras y para poder apreciar si el contrato ha sido celebrado dentro del perodo en que puede estar quedar afecto al llamado perodo sospechoso o a la accin pauliana concursal. f.- Para la aplicacin del art. 1817, en cuanto se vende una cosa a dos o ms personas, situacin que se resuelve en favor de quien est en posesin, y si ambos compradores estn en posesin, en favor del ttulo, o contrato, ms antiguo. g.- Para saber hasta cuando puede retractarse el oferente. 53.- Legislacin aplicable. Cuestin hoy da resuelta por la jurisprudencia es determinar que legislacin ha de aplicarse en la formacin del consentimiento. El asunto no carece de importancia porque es precisamente en los trmites o diligencias previas del negocio donde se producen los ms variados intereses y de donde pueden resultar perjuicios a veces cuantiosos. Les pongo un caso: Don Facundo, en Puerto Natales, ofrece vender su fundo a don Jernimo, que vive en Arica. Don Jernimo va a Puerto Natales, visita el fundo, le gusta y, aun cuando en su fuero interno est medio decidido a aceptar el negocio, expresa que estudiar el asunto y dar pronta respuesta. Piensen en que ya don Jernimo ha incurrido en gastos y los har mayores aun porque contrata un ingeniero agrnomo para que haga un estudio de la calidad de la tierra que pretende comprar y, hecho, le aconseje si el negocio es bueno para l, y, adems, le seale un precio prudente que ofrecer. Como el informe del ingeniero agrnomo es bueno, enajena, aunque a precio bajo, acciones que tena. Don Jernimo ha incurrido en gastos por viajar a Puerto Natales, por los honorarios del ingeniero agrnomo, por el tiempo perdido, y por el bajo precio que hubo de aceptar por sus acciones en la bsqueda de dinero que le permitiera pagar el precio. As es que fue otra vez a Puerto Natales y dio su conformidad; pero, ante su estupor, don Facundo le dijo que haba aparecido un comprador que ofreci un excelente precio y a l le vendi el fundo, de manera que retiraba la oferta primera. Alguien protege a don Jernimo? Quin le devuelve lo perdido? Curiosamente, el Cdigo Civil no contiene normas sobre esta materia. El Cdigo reglamenta el consentimiento partiendo de la base de que ya est formado. Esto ocurri, parece, porque el Cdigo francs tampoco tiene normas sobre el particular. Felizmente, el Cdigo de Comercio, dictado diez aos despus del civil, vino a llenar este sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil, como se lee en el Mensaje de ese Cdigo. As que en esta materia se aplican las normas de los arts. 97 y siguientes del Cd. de Comercio. Dicha aplicacin nace de las siguientes consideraciones: a.-Porque el Cdigo Civil no reglamenta la formacin del consentimiento: b.- Porque los jueces deben fallar toda contienda que se produzca entre partes, aun cuando no haya ley que la resuelva, conforme lo ordena el art. 10 del Cd. Org. de Tribunales. Debern aplicar en tal caso los principios de equidad, y
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La redaccin del art. 1445 parece dar a entender que la exigencia de consentimiento slo se refiere al deudor, pero del conjunto de disposiciones resulta que la exigencia es para el deudor y para el acreedor. Esta cuestin tendr importancia cuando se examine, en su oportunidad, la validez de la declaracin unilateral. 91

se supone que tales principios de equidad informan el Cdigo de Comercio. c.- Porque las disposiciones del Cdigo de Comercio son de aplicacin general, segn se estima: d.- Porque la propia historia del Cdigo de Comercio revela que la intencin del legislador fue que esta materia quedara reglamentada en dicho cdigo, como lo revela la parte del Mensaje que he citado. 65 54.- Conversaciones preliminares.Antes de formular una oferta suele haber conversaciones previas, informales, llamadas conversaciones preliminares, o, como dicen los franceses, pourparlers. Tal ocurre, por ejemplo, cuando la oferta es vaga o no rene los requisitos que la hacen seria, como se ver enseguida. En estas conversaciones preliminares no hay nimo de obligarse, sino slo un deseo de conocer las condiciones en que la otra parte aceptara contratar. Para saber si se est en presencia de una oferta formal o de simples conversaciones preliminares hay que estudiar la oferta misma y apreciar si esta tiene o no tiene los caracteres que la ley le exige. Queda claro que de las conversaciones preliminares no nace obligacin alguna para la parte que no las contina. Es decir, si uno de los interesados cesa en estas conversaciones, la otra parte no tiene derecho a pedir indemnizacin de perjuicios. Lo dicho es salvo que hubiere dolo de una de las partes. Queda claro que el dolo, es decir, la mala intencin, la maquinacin fraudulenta, o la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, como dice el art. 44 en su inciso final, dar lugar a resarcir perjuicios, al menos en lo que se refiere a los gastos de viaje y otros en que hubiere incurrido la vctima de la actitud dolosa. Para llega a esta conclusin debe acudirse al art. 2314. Pero, por regla general, y salvo la existencia de dolo, cualquiera puede arrepentirse en este perodo de pourparlers, libremente, sin incurrir en obligacin alguna. 66 55.- La oferta propiamente tal. Concepto. La oferta debe ser firme y completa. La oferta es un acto jurdico en virtud del cual una persona propone a otra la celebracin de un contrato, de tal manera que para que este quede perfecto basta simplemente la que otra parte acepte. La oferta toma el nombre, adems, de propuesta o de policitacin. Este ltimo suele reservarse a las propuestas hechas al pblico 67 La oferta, para ser tal, debe ser firme y debe ser completa. Que sea firme significa que debe contener la voluntad de concluir un contrato para el caso en que sea aceptada. No es firme aquella oferta que slo tiene por objeto invitar a otros a contratar y que no est hecha a una persona especfica, tales como aquellas que se formulan a personas indeterminadas en avisos de los diarios, en prospectos o catlogos o anuncios impresos. Veremos que estas ofertas estn tratadas en el art. 105 del Cdigo de Comercio y que, precisamente por no ser firmes, no obligan al oferente. Tampoco es firme aquella que no tiene todos los requisitos para ser aceptada de inmediato, pura y simplemente, de forma tal que la aceptacin produzca la formacin del consentimiento. La oferta, en segundo lugar, debe ser completa, es decir, debe tener los elementos del contrato que se ofrece. Es evidente que tal oferta no podr tener todos y cada uno de los elementos, por lo que se ha entendido que basta que tenga los elementos esenciales del contrato, es decir, aquellos que el art. 1444 considera de la esencia. Por ejemplo, si se ofrece vender, la oferta deber especificar la cosa que se pretende vender y el precio que habr de pagarse, precisamente porque cosa vendida y precio son de la esencia del contrato de compraventa. El resto de las condiciones las pone la ley, toda vez que desde los arts.1794 al 1880 el Cdigo reglamenta minuciosamente este contrato. Si se ofrece formar una sociedad, la oferta deber expresar cul es el aporte de cada uno de los socios, en qu proporcin repartirn los beneficios y cul ser el objeto de la misma. Todas las otras situaciones las reglamente el ttulo XXVIII del libro IV del Cdigo. 56. Clases de oferta.- La oferta puede ser expresa y puede ser tcita. Adems puede ser verbal y puede ser escrita, cosa que resulta d e los arts. 97 y 98 del C. de comercio. Y, en fin, como ya saben, se distingue la oferta a persona determinada y a personas indeterminadas. La oferta expresa es aquella formulada en trminos explcitos; la tcita es la que revela indirectamente el deseo de contratar, pero esta revelacin resulta de hechos inequvocos. Tal es la circulacin del ferrocarril, lo que significa tcitamente una oferta a subir; o el cine, cuyas boleteras estn atendiendo pblico; o aquellos juegos y entretenciones en que, echando una moneda, el aparato empieza funcionar. La oferta se hace a persona determinada cuando se dirige a un individuo singularizado. A Juan Prez por ejemplo. No importa que el oferente no conozca a Juan Prez. La oferta se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al pblico en general y no a una persona en particular. Esta oferta est hecha en forma que cualquiera puede aceptarla, y quien la acepte tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato. Ejemplos de estas ofertas indeterminadas son los avisos que los comerciantes ponen en los diarios, ofreciendo sus mercaderas, o los gritos de los vendedores ambulantes ofreciendo lo que venden, o los prospectos que manda el comercio, aprovechando la distribucin del diario.

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Sin embargo, en Rev. de D y Jur., tomo 68, sec. 1, pg. 217, la Corte Suprema dijo que no caba aplicar el Cdigo de Comercio en la formacin del consentimiento. Recuerda el fallo que el art. 1 de ese cdigo limita su aplicacin a obligaciones de los come rciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. Con anterioridad la Corte de Apelaciones de Santiag o, en Rev. de D y Jur., tomo 46, sec. 2, pg. 48, haba negado la aplicacin por analoga, porque una de las disposiciones del Cd. de Comercio que se pretenda aplicar, el art. 100, contiene sanciones, y las sanciones no aceptan analoga. Lo mismo se lee en Rev. de D y Jur., tomo 34, sec. 2, pg. 28. Con todo, la opinin de los Tribunales hoy da es que la formacin del consentimiento se rige por las reglas del Cdigo de Comercio. 66 Hay veces en que cuesta distinguir si se est en la etapa de conversaciones preliminares o en la etapa de oferta. Tal ocurre en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 46, sec. 2, pg. 48, comentada por Avelino Len Hurtado, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1979, pg. 74. 67 Por lo de poli, que significa muchas personas. 92

57.- Oferta a persona determinada y a persona indeterminada.El art. 105 del C. de Comercio expresa que las ofertas indeterminadas contenidas en catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos no son obligatorias para el que las hace. 6869 Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio y de que existan en el domicilio del oferente. De esta disposicin se desprenden dos situaciones. La primera es que las ofertas hechas a personas indeterminadas son simples anuncios de propaganda que slo contiene la intencin de empezar a conversar. Se trata de una etapa que puede ser considera como pourparlers. Es decir, la oferta hecha a personas indeterminadas, no obligan al oferente. De la disposicin que les he copiado aparece otra cosa: si la oferta es hecha a un grupo de personas determinadas, la oferta lleva las condiciones que la disposicin dijo: que los efectos ofrecidos no se hayan enajenado, que que no haya variado el precio , y que existan en el domicilio del oferente. Es decir, la oferta hecha a personas determinadas tampoco obliga al oferente. Cmo es eso? Lo es, porque en la prctica es el oferente quien fija el precio, de manera que queda a su arbitrio insistir en la oferta o desistirse legalmente de ella. 58.- Caso de oferta a persona indeterminada en el Cdigo Civil. Se dice que el art. 632 contiene un caso de oferta a persona indeterminada, la que resulta obligatoria para el oferente. Es el caso del que ofrece recompensa por la cosa extraviada. Al leer el inciso segundo se ve que quien encontr la especie perdida puede optar entre la recompensa ofrecida y el premio de salvamento a que se refieren las disposiciones anteriores. Es importante decidir si tal cosa es oferta o si tiene otra naturaleza jurdica. Si es oferta deber estar sujeta a las reglas de la oferta, de la cuales se destaca la posibilidad de retractacin o de muerte del oferente, hechos que ponen fin a a la oferta. Pero si no es oferta, qu otra cosa podra ser? Es, al menos para muchos autores, una declaracin unilateral de voluntad, generadora de obligaciones70 59.- Vigencia de la oferta.- La oferta dejar de estar vigente en dos casos: por retractacin o por caducidad. Hay retractacin cuando el oferente revoca la oferta o la deja si efecto. Hay caducidad cuando el oferente muerte o queda legalmente incapacitado. 60.-- Retractacin de la oferta. El art. 99 del Cdigo de Comercio reconoce el derecho del oferente a retractarse de su oferta. El carcter individualista de la legislacin chilena no poda dar otra solucin, sobre todo si se considera que no es admisible, en principio, que una declaracin unilateral de voluntad, como es la oferta, obligue al declarante. 71 Pero el oferente no podr retractarse en estos casos: a.- Cuando la oferta haya sido aceptada. O, que es lo mismo, no puede retractarse pasado el tiempo corrido entre el envo de la propuesta y la aceptacin. b.- Cuando se ha comprometido a esperar contestacin. c.- Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo. As se desprende del art.99 del Cdigo de Comercio, disposicin que termina con una advertencia: El arrepentimiento no se presume. 61. La retractacin inoportuna genera obligacin de indemnizar. La retractacin hecha en contravencin a lo dicho obliga al oferente a indemnizar los gastos hechos por la persona a quien fue dirigida la propuesta y a indemnizar los daos y perjuicios que hubiere sufrido. El art. 100 del Cdigo de Comercio dice: La retractacin t empestiva72 impone al proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto. Aqu hay un caso de declaracin unilateral de voluntad que genera obligaciones. Tal obligacin es de naturaleza precontractual, porque ocurri antes de nacer el contrato. Queda para ms adelante la respuesta acerca de si esta responsabilidad precontractual es de carcter contractual (aun no hay contrato), o cuasicontractual (tampoco hay cuasicontrato), o extracontractual, es decir, delictual o cuasidelictual. Para Alessandri es de naturaleza contractual, o al menos esas reglas deben aplicarse; para Ducci es de naturaleza extracontractual o, al menos, deben aplicarse las reglas de los delitos y cuasidelitos73 .
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Para Avelino Len, pg. 78 de su libro citado, el C. de Comercio y el art. 105 slo se refieren a la compraventa de mercaderas. Pero no hay problemas en hacer aplicables estas reglas a otros contratos. 69 Conviene leer a este respecto el art. 13 de la Ley 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores. 70 Las fuentes de las obligaciones estn indicadas en el art. 1437. De esa enumeracin resulta una constante discusin acerca de si la declaracin unilateral de voluntad es no es fuente d e una obligacin. Una declaracin no recepticia parece insuficiente para obligar, pero en el caso del art. 632 pareciera existir un caso de obligatoriedad. 71 Ya expliqu que la pura declaracin unilateral de voluntad no es obligatoria por no ser recepticia, es decir, por faltar el otro lado de la obligacin: el acreedor. Pero la doctrina , y ley, alemana, no opina as y otorgan valor obligatorio a la declaracin unilateral. Ya les dije que el art. 632, inc. 2 pareciere dar ingreso a esa teora en nuestra legislacin. La cosa no queda ah, porque se ver que si la oferta es declaracin unilateral de voluntad, en casos que se indicarn, puede producir obligaciones. 72 Tempestiva, porque se trata de la retractacin for mulada antes de la aceptacin. Despus de la aceptacin la oferta desaparece por haberse formado el consentimiento. As que, en otras palabras, para que la retractacin sea tal y surta efectos de tal, debe ser hecha en tiempo oportuno: antes de la aceptacin. Cosa distinta es si la retractacin pone trmino a cualquiera obligacin del oferente o si debe pagar perjuicios. 73 Esta materia se estudiar en 4 Ao de Derecho. 93

62.- Caducidad de la oferta.- Como lo hemos dicho, la doctrina clsica no acepta que la oferta, por ser unilateral, obligue. Por la misma razn, la muerte del oferente termina con la oferta y esta no se transmite a los herederos. Lo mismo ocurre si el oferente se vuelve incapaz. En tal caso, el oferente carecer de voluntad y no podr mantener la oferta impidiendo que la aceptacin forme consentimiento. 74 El caso de la quiebra merece un comentario. El art.73 de la ley de quiebras expresa que la declaracin de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles ni le impone inhabilidades, sino en los casos expresamente determinados por las leyes. En suma, la declaracin de quiebra no acarrea la incapacidad del fallido, en forma que la oferta subsistir. Pero, por aplicacin del art. 72 de la ley de quiebra el contrato que genere la formacin del consentimiento ser inoponible a los bienes de la masa de la quiebra. 63.- La aceptacin. Concepto. Caracteres y requisitos que debe reunir. La aceptacin es el acto jurdico en virtud del cual la persona a quien va dirigida la oferta presta su conformidad. Hecha en forma legal y reuniendo los caracteres que explicaremos enseguida, la aceptacin es el paso definitivo para formar el consentimiento. En trminos generales no est sujeta a formalidad. La principal exigencia de la aceptacin, en cuanto a que sea capaz de formar consentimiento, es que sea prestada dentro del plazo legal o voluntario declarado por el oferente. Adems, la aceptacin debe ser pura y simple. Oportuna y pura y simple son los dos requisitos que ha de tener la aceptacin. Si carece de ellos, la aceptacin no es tal, porque no forma consentimiento. Veamos estas exigencias. 64.- La aceptacin debe ser oportuna.- Ya sabemos que la primera exigencia de oportunidad es que la aceptacin sea dada mientras est vigente la oferta. En trminos generales, la aceptacin es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o dentro del plazo que voluntariamente ha fijado el proponente. Cul es el plazo legal? El plazo es diferente segn se trate de propuesta verbal o escrita. Si la proposicin es verbal, debe ser aceptada en el acto de ser conocida. Si no se acepta en el acto, el oferente queda libre. As lo dice el art. 97 del cdigo de comercio. Si la propuesta es hecha por escrito, debe ser aceptada o desechada dentro de 24 horas si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. As lo dice el art. 89 del Cdigo de Comercio. Se entiende por a vuelta de correo, por el correo inmediato, sin perder da, segn se lee en una de las tantas acepciones de la palabra vuelta en el diccionario 75 Para determinar si una aceptacin ha sido hecha a vuelta de correo se recurrir a cualquiera prueba legal, pero sin duda son los matasellos y timbres de correos los que arrojan la mejor evidencia. El inciso final del art. 98 del Cdigo de Comercio expresa que vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. Respecto del plazo voluntario ahora, no hay para qu decir que si la oferta ha sido hecho con plazo de espera, la aceptacin es oportuna si ha sido dada dentro del plazo que voluntariamente estableci el oferente. Cundo se entiende dada la aceptacin? Cundo se expide o cundo llega a conocimiento del proponente? La aceptacin es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o voluntario. Se da, se expide, se manda. Por eso el art. 101 dice que el consentimiento se forma cuando la aceptacin es dada, y de parte alguna puede colegirse que se forma cuando es recibida. Adems los plazos de que hemos hablado existen para que la aceptacin sea dada, y no para que sea recibida. Y, como una tercera razn, miren los arts. 97 y 98 que se citaron y observen que cada uno de ellos se refiere al otorgamiento de la aceptacin y no se refieren al recibo o al conocimiento de la aceptacin. Al aceptante le toca probar que acept, que envi tal aceptacin al oferente, y que este la recibi. Y, probada tal circunstancia, se presume que la aceptacin ha sido oportuna, En forma que si el oferente alega que la aceptacin es extempornea, ser l quien deber probar la inoportunidad. 76 65.- Efectos de la aceptacin inoportuna o extempornea. El inciso 3 del art. 98 del Cdigo de Comercio seala que En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin. Esta disposicin se justifica, porque a pesar de haber vencido los plazos, el destinatario de la oferta puede tener razones para creer que la oferta sigue pendiente. El avisoprontoa que se refiere el citado art. 98 ha de darse exclusivamente si la oferta no llevaba plazo, porque, si la oferta lo llevaba, ha de entenderse que transcurrido el plazo la oferta se extingue y carece de sentido dar un nuevo aviso. Adems, el art. 98 se refiere a las ofertas hechas sin plazo, porque estas ltimas aparecen en el art. 99 recin. Se ha sostenido, con razn, que la aceptacin formulada fuera de oportunidad, esto es, una vez que la oferta ha sido retractada, o por haber transcurrido los plazos, vale como una nueva oferta, hecha esta vez por el inoportuno aceptante al antiguo proponente, que esta vez adquiere la calidad de invitado a aceptar. 66.- La aceptacin debe ser pura y simple. Para que la aceptacin forme consentimiento ha de ser pura y simple, es decir, coincidir absolutamente con los trminos de la oferta.

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El cdigo italiano, art. 1329, establece que en los casos en que se ha fijado un plazo para espera respuesta, no cabe la caducidad. La razn es simple: este es un caso que prohibe la retractacin constituyendo una obligacin del oferente, obligacin que debe transmitirse. No es as en nuestra legislacin, porque el art. 101 del cdigo de comercio no distingue. 75 El cdigo italiano, art. 1329, establece que en los casos en que se ha fijado un plazo para espera respuesta, no cabe la caducidad. La razn es simple: este es un caso que prohibe la retractacin constituyendo una obligacin del oferente, obligacin que debe transmitirse. No es as en nuestra legislacin, porque el art. 101 del cdigo de comercio no distingue. 76 As lo dijo una sentencia que se public en Rev. de D y Jur., tomo 28, sec. 1,pg. 755. Para ello se fund en las regla del onus probandi que se contiene en el art. 1698. 94

Si la aceptacin contiene otro elemento, o una condicin o, en fin, no es pura y simple, se convertir en una nueva oferta, contra oferta, y el consentimiento no se forma. Por eso el art. 101 del Cdigo de Comercio dice: Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente El art. 102, sobre el mismo tema, dice : La aceptacin condicional ser considerada como una propuesta. 67.- Momento en que se forma el consentimiento. Segn se trata de entre presentes o entre ausentes. En este ltimo caso, teoras de la declaracin o emisin, y de la informacin o conocimiento. Ya sabemos que si la oferta y aceptacin ocurren entre presentes, la aceptacin debe ser dada de inmediato, y, dada sta, el consentimiento queda formado. Pero es necesario aclarar qu se entiende por negocio entre presentes 77 Algunos piensan que eso significa que uno y otro han de estar de cuerpo presente, en el mismo lugar. Pero, con motiv o de las facilidades de comunicacin que hay hoy da, se ha aceptado una concepcin menos estricta, en forma que ha de entenderse por presentes tambin a aquellos que pueden comunicar sus resoluciones de inmediato, aun cuando estn fsicamente a distancia. Se han fijado como en la televisin el locutor que est en Santiago conversa, mirndolo en la pantalla, con Pedro Carcuro que est en ese instante en Francia. Si entre ambos contratan debe entenderse que ese contrato ha sido celebrado de cuerpo presente. Para qu les pongo el caso del telfono, porque es de diaria ocurrencia que un comerciante pida mercaderas telefnicamente y en esa misma llamada convenga precio y dems condiciones. As que un contrato pactado en esas formas u otras semejantes 78 ha de entenderse que es entre presentespara todos los efectos que estamos tratando. O, que es lo mismo, hay que concluir que para que un contrato pueda ser calificado entre presentes basta con que la emisin de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptacin, aunque medie distancia fsica entre las partes79 Si el acto ha sido convenido entre ausentes, o bien, si se dio plazo al destinatario de la oferta, es otra la forma de precisar el momento en que se forma el consentimiento. Para algunas legislaciones el consentimiento se forma en el momento de la emisin. Esta teora se llama precisamente, de la emisin. o de la declaracin.. Para otros el consentimiento se forma al momento en que el oferente es informado de la aceptacin. Este ltimo criterio exige que el proponente sepa que su oferta ha sido aceptada. Se le conoce como teora del conocimiento o de la informacin Nuestra legislacin sigue el primer criterio, conforme lo que ya vimos cuando explicamos desde cuando se entiende que hay aceptacin. Es decir, el consentimiento se forma en el momento que se da la aceptacin. El texto del art. 101 del Cdigo de Comercio no puede ser ms claro: Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado.... Otro tanto resulta del art. 99 de ese Cdigo, disposicin que permite la retractacin hasta la aceptacin.80 Y, en fin, el art. 104 del Cdigo de Comercio no tendra sentido si el consentimiento no se hubiere formado en el momento y en el lugar de la aceptacin. 81 68.- Lugar de formacin del consentimiento. El art. 104 del Cdigo de Comercio dispone que en caso de contratos entre ausentes, el consentimiento se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante. 82 Merece unas lneas el caso del telfono. Ya saben que en cuanto al momento en que se perfecciona el contrato cuando la aceptacin se da por telfono, se considera como si uno y otro estuvieren presentes. Pero en lo que se refiere al lugar donde se forma el consentimiento, la cosa es distinta, porque, si la aceptacin se da por fono, es porque no se encuentran en el mismo lugar, de manera que rige la regla del art. 104 del C. de Comercio, es decir, el consentimiento se perfecciona en el lugar de residencia del que hubiere aceptado la oferta. 69.-Contratos celebrados mediante intermediarios. Para saber el momento y lugar en que se forma el consentimiento cuando el contrato ha sido celebrado por medio de mandatarios , corredores, o intermediarios en general, hay que saber si estos tienen o no la representacin de las partes. Si los intermediarios son representantes de las partes, es como si ellas mismas celebraren el contrato. As que el contrato ser entre presentes o entre ausentes segn que los representantes estn o no reunidos de cuerpo presente en el momento de ofrecer uno y aceptar el otro. Eso quiere decir que los arts. 97 y siguientes del Cdigo de Comercio se aplican tal como si el contrato fuere celebrado por los propios interesados, uno oferente y el otro, aceptante. 83 Si los intermediarios no son representantes de las partes, como un corredor, por ejemplo, se aplica el art. 106 del cdigo de comercio: El contrato propuesto por el intermedio de corredor se tendr por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta. Lo mismo se aplica en cuanto al lugar: si se encuentran en lugares distantes, se entiende formado el consentimiento en el lugar de residencia del aceptante. 70.- A veces el consentimiento no es suficiente para perfeccionar un acto jurdico. Actos solemnes y reales.77 78

Ramn Domnguez Aguila, libro citado, pgs.53 y sgts. El caso del fax amerita un anlisis, porque tiene algo de oferta escrita, y sin embargo su conocimiento es inmediato por parte de la persona a quien va dirigida. 79 El mismo citado texto y pgina , de Ramn Domnguez Aguila. 80 No obstante, hay un caso en que el consentimiento se forma al momento del conocimiento de la aceptacin: es el del art. 1412 que exige que la aceptacin del donatario llegue a conocimiento del donante. 81 La obra citada de Victorio Pescio, pg.51 del tomo II,. N 155 contiene antecedentes sobre esta materia. 82 Ramn Domnguez estima que era preferible fijar el lugar donde se dio la aceptacin: ob. citada, pg.56. 83 Nuestra jurisprudencia acepta, al menos ahora ltimo, a teora de la modalidad en materia de representacin. Esto quiere decir que el acto o contrato lo ejecuta o celebra el representante y no el representado, sin perjuicio que los derechos y obligaciones que se generen se radiquen el patrimonio de este ltimo. Aceptando esta teora sobre representacin, pienso que no resulta ser cierto que el consentimiento se forma donde reside el representado, sino que se forma donde el mandatario aceptante y el oferente formalizaron el consentimiento. 95

Lo normal es que oferta y aceptacin formen consentimiento y que este sea suficiente para perfeccionar el contrato. As es en los contratos consensuales. En efecto, formado el consentimiento, nace el contrato y produce de inmediato sus efectos si el acto es puro y simple. Pero ustedes saben que adems los actos jurdicos pueden solemnes y reales. Respeto de los solemnes es necesario preciar que de todas maneras se exige consentimiento. Esto hay que precisarlo porque no falta un estudiante distrado que cree que la solemnidad es suficiente y que reemplaza al consentimiento. Lo que ocurre es que se exige que el consentimiento vaya expresado en forma especial y esa forma especial es la solemnidad. Miren, por ejemplo, el art. 1801, disposicin que indica que la compraventa de bienes races debe otorgarse en escritura pblica. Pues bien, ello significa que el consentimiento debe constar en la escritura pblica. As que, respecto del tema que nos preocupa, podemos decir que en los contratos solemnes el consentimiento se forma mediante aceptacin y oferta, pero tal formacin no es suficiente para perfeccionar el contrato, pues este se perfeccionar solamente cuando oferta y aceptacin se sometan a la solemnidad de que se trata. Otro tanto pasa en los contratos reales. Estos son actos jurdicos bilaterales, esto es, convenciones, y como estn destinados a crear obligaciones, son contratos. Recordamos que de conformidad con el art. 1443, el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega 84 de la cosa a que se refiere. Como convencin que son, necesitan acuerdo de voluntades, requisito indispensable para generar un contrato. No hay acto jurdico bilateral, o convencin, que no requiera de la voluntad de las partes. Menos puede imaginarse un contrato sin consentimiento. El consentimiento en los contratos reales se forma de la manera que lo hemos expresado, pero dicho consentimiento no perfecciona el contrato, sino que es necesaria la entrega. Slo una vez que existan consentimiento y entrega habr nacido el contrato, perfecto, y capaz de producir obligaciones85 Los vicios de la voluntad 71.- La voluntad debe ser sana. Ausencia de voluntad y voluntad con vicios. Observen que el art. 1445, en su nmero 2 exige que, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad s necesario que dicha persona consienta, y que dicho consentimiento no adolezca de vicio. Esta misma disposicin agrega que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. No hay para qu insistir que el Cdigo requiere consentimiento sano, sin vicios, como manera de obligarse. Consentimiento es el acuerdo de dos o ms voluntades, propio de los actos bilaterales, pero estos vicios tambin se encuentran en los actos unilaterales. Vean, por ejemplo, el art.1057 que se refiere al error en la persona del beneficiado co n una disposicin testamentaria; o el dolo y la fuerza, presentes en la aceptacin de una asignacin hereditaria o testamentaria, segn se lee en el art.1234; o los mismos vicios en la voluntad que repudi una asignacin. La ley se preocupa de los vicios del consentimiento como una forma de cuidar que la voluntad generadora de un acto corresponda realmente al querer interno del sujeto, porque, aun cuando la ley no entra en el proceso volitivo, tampoco puede ignorar que tal proceso interno es, despus de todo, el que da origen a la voluntad externa manifestada. En otras palabras, como respeto al individuo, la ley quiere que la voluntad expresada corresponda al querer interno de quien la expresa. Con todo, no puede negarse que en los casos en que la voluntad ha sido viciada, otro se ha aprovechado de ello. En este conflicto de intereses, entre la vctima del vicio y el beneficiado, el Cdigo debe tomar partido. Por supuesto la vctima pedir que el acto sea anulado y el beneficiado pedir que el acto se mantenga eficaz. Ante tal dicotoma de posiciones, el cdigo atiende a averiguar si el vicio realmente cambi el curso de la voluntad expresada o, que es lo mismo, si la voluntad habra sido la misma de no existir el vicio. Es decir, el Cdigo atiende a si tales vicios son relevantes para anular el acto. Conviene tambin precisar que los vicios de la voluntad suponen la existencia de la voluntad. Es como la enfermedad que presupone un sujeto vivo, porque no puede enfermarse un muerto. Aqu es igual. Si no hay voluntad, no pueden existir los vicios de esta y ni siquiera hay acto jurdico. Recordemos y precisemos. Falta la voluntad en los casos que esta no ha sido seria, o no ha sido manifestada, o cuando est constituida por la reserva mental o en los casos de los absolutamente incapaces. Estudiando sus vicios descubriremos que en un tipo de error, esencial u obstculo, tampoco hay voluntad, y que tampoco la hay en los casos de fuerza fsica o material. Ahora bien, los vicios que empezaremos a estudiar suponen que la voluntad ha sido emitida, pero su emisin no lo ha sido en las condiciones subjetivas necesarias para una correcta determinacin. Es el caso del error. O su emisin no ha sido libre y espontnea, como en el caso de la fuerza. O con un error al que ha sido intencionalmente llevado, como el dolo. Primer vicio de la voluntad: el error72. Qu es el error. Error e ignorancia. El error es una falsa representacin de la realidad El individuo tiene una falsa apreciacin de la situacin de un hecho, y esa falsa apreciacin hace que su voluntad se incline en otro sentido de aquel que habra tenido si hubiere un exacto conocimiento de la realidad. Compro esta bandeja porque es de plata fina, caso en el cual la falsa representacin de la realidad consiste en que sta, la realidad, le entrega una simple bandeja de latn. Como le pas a don Quijote, la realidad es distinta a lo que el comprador cree. Ese es un mero ejemplo, porque el error se puede manifestar en muchas formas, cosa que se ver casi enseguida. Pothier dio una definicin muy simple, pero clara, el error: consiste en tomar por verdadero lo que es falso 86 El error difiere de la ignorancia en que esta es la falta de conocimiento. Quien est en un error ve mal, ve algo diferente de lo verdadero, pero ve, a fin de cuentas. Quien ignora, nada ve, nada sabe 87
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Recordar tambin que el art. 1443 usa errneamente la expresin tradicin. Esos contratos reales son casi siempre unilaterales, de manera que, al momento de nacer, slo producen obligaciones para una sola de las partes. 86 Segn cita de Pinto Rogers, en pg.249 del tomo tercero de su citado libro. 87 Expresiones de Pinto Rogers, ob. citada. 96

Sin embargo, a pesar de esta diferencia, el Cdigo las confunde y en ambos casos declara viciado el consentimiento, conforme se explicar. Noten que el error no priva al acto jurdico de voluntariedad, sino que afecta al elemento psicolgico de la determinacin. Noten que quien es inducido a error hace una declaracin de voluntad efectiva, pero si hubiere conocido la realidad, no habra otorgado su voluntad o hubiere querido una cosa distinta de la declarada. 73.- Diversas clases de error. Hay muchas clasificaciones del error. Los alemanes distinguen entre errores en el acto, errores sobre el sentido, y error sobre el contendido de la declaracin. Otros distinguen entre errores en las cualidades de la persona con quien se contrata y errores en los motivos que llevan a contratar. De la reglamentacin de nuestro Cdigo distinguimos, y estudiaremos, estas formas de error : 1.- Error de derecho; 2.- Error esencial u obstculo, que impide el consentimiento, como una forma de error de hecho ; 3.- Error substancial, tambin como otro caso de error de hecho; y, dentro de este error substancial,: a.-error en la substancia, b.- error en la calidad; 4, error en la persona; 5., error en una calidad accidental elevada al rango de principal; 6. -Error que no vicia el consentimiento; 7 Error en los motivos, 8 Error comn; 9 El error en el matrimonio. 74.- El error de derecho. El error puede recaer sobre una norma jurdica, sobre una persona, sobre una cosa, o sobre un hecho. Cuando recae en una norma jurdica el error es de derecho; es de hecho en las otros casos que acabo de decir. El error es de derecho cuando consiste en la ignorancia de una norma jurdica o en la inexacta aplicacin de ella a un caso concreto. La Corte de Apelaciones de Valparaso88 fall en una oportunidad el caso de un seor que, por desconocer o ignorar, las reglas de la sucesin, dej todos sus bienes a un hijo natural, sin reparar que en el sistema chileno no existe libertad absoluta para disponer de los bienes. Ese es un caso de error de derecho. Otro caso se ve en aquella mujer que, muerto su marido, paga una deuda personal de ste, creyendo que ella era ahora la obligada 89 . Otro caso es el del vendedor que se excusa de indemnizar por los vicios redhibitorios de lo vendido, arguyendo que no saba las consecuencias jurdicas que emanan de los arts. 1857 y siguientes. En consecuencia, de los casos que he dicho, se desprende que el error de derecho consiste en la ignorancia de la existencia y del contenido de una norma jurdica, dndole a ella un significado diverso del verdadero, o haciendo una aplicacin inexacta a un caso preciso. 75.- El error de derecho no vicia el consentimiento. La seora A va cobrar el precio de un vehculo que vendi y el comprador le dice que le devuelve lo comprado porque su voluntad, formadora de la compraventa, est viciada: no saba que quien compra deba pagar el precio. En este burdo ejemplo ustedes pueden darse cuenta que el comprador no puede alegar nulidad del contrato y que, por lo mismo, A tiene todo el derecho a cobrar su precio. El error de derecho en suma, no vicia el consentimiento o, que es lo mismo, nadie puede sustraerse a las

consecuencias de un acto jurdico alegando que su voluntad est viciada por ignorancia o falso concepto de la ley.

El art. 1452 dice expresamente: El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Esta disposicin guarda perfecta armona con el art. 8 en cuanto esta ltima disposicin establece la presuncin del conocimiento de la ley. Deben ustedes agregar a lo dicho que las consecuencias de aceptar tamaa alegacin seran tremendas. No habra seguridad alguna en los negocios si se permitiera que las personas pudieran alegar su propia ignorancia. No se puede alegar error de derecho. Pero la ley va ms all. En materia posesoria al menos se estima como de mala fe el alegar un error de derecho, y tal cosa es una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario. As se lee en el art. 706, inc. final. 76. No obstante hay dos casos en que se considera el error de derecho. No vayan a creer que en estos dos casos el error de derecho vicia la voluntad. No. Lo que pasa es que se oye, se toma en cuenta al que se equivoc en materia de derecho. Son los casos de los arts. 2297 y 2299. a.- Caso del art. 2297,. Se podr repetir aun lo que ha pagado por error de dere cho cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural, dice la citada disposicin. Ustedes saben que el pago es la prestacin de lo que se debe y, obviamente, el acreedor tiene derecho a guardar lo que se le paga. Pero el pago presupone la existencia de una obligacin. De otra forma sera donacin. Si no existe obligacin previa que justifique el pago, el que pag puede pedir devolucin de lo pagado. Repetir dice el Cdigo en esta y en varias disposiciones ms90 , lo que significa que se puede obligar a quien recibi el pago indebido a restituir lo pagado.91 Sin embargo, puede ser que quien pag equivocadamente, haya actuado as por un error de derecho, es decir, porque crea que haba una ley que le obligaba a pagar. Si se aplica el art. 1452, que ya conocen, quien pag indebidamente simplemente pierde su dinero, porque no es le es permitido alegar un error de derecho. El art. 2297, y en aras de la justicia, acude en beneficio de quien pag lo que no deba, y lo autoriza para repetir. O, que es lo mismo, quien recibi el pago no puede sustraerse a la obligacin de devolver lo que recibi injustamente. Tengan en cuenta que esta disposicin es muy valiosa, entre otras materias, para efectos tributarios. Hay innumerables personas que pagan impuestos en la falsa creencia que una ley, a veces derogada, los obliga a ello. Esta disposicin legitima el derecho a pedir devolucin de los impuestos indebidamente pagados 92 b.- Caso del art. 2299. Esta disposicin se encuentra tambin en el prrafo del pago de lo no debido. Supongan ustedes que una persona nada adeuda a otra y, sin embargo, por mera liberalidad, le entrega $2.000. Por qu lo hizo? Repito, por liberalidad, sea por beneficencia o simplemente porque quiso hacer un regalo. Pues bien, quien recibe esta donacin tiene derecho a guardar lo recibido y el donante no podr repetir en su contra.
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Rev. de D y Jur., tomo 5, sec. 2, pg. 34. Gaceta de 1865, sentencia 2276, pg.926, en cita de Pinto Rogers, obra citada. 90 Por ejemplo, entre otros, en los arts. 1668, 2260 y 2375. 91 Precisamente en el Diccionario de la Real Academia Espaola se lee que repetir es reclamar contra tercero a consecuencia de eviccin, pago o quebranto que padeci el reclamante. 92 Situacin que consta en el art. 126, N 2 del Cd. Tributario. 97

Pero, para que el donatario pueda guardar y no restituir lo recibido, es necesario que el primero, es decir, el donante, haya sabido exactamente lo que haca, es decir, que nada adeudaba y que quera donar. Tal como lo dice el art. 2299, es necesario que el que dio tuviera perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho 93 . Esta norma tambin impide la aplicacin de la regla general del art. 1452, porque si alguien da lo que no debe por un error de derecho, tal error impide presumir que hubo donacin. De no existir esta norma, el que dio lo que no deba se estrellara con el art. 1452 y no podra pedir devolucin de lo dado. Ustedes han visto que ambas disposiciones tienen un parentesco en la medida que impiden la aplicacin de la regla en virtud de la cual no se puede alegar error de derecho. Y sepan que en estos casos se impide la aplicacin del art. 1452 para evitar el enriquecimiento sin causa. 77.- El error de hecho. En esta clase de error no hay una falsa concepcin de la ley o de su aplicacin, sino del negocio mismo o del objeto sobre el cual ste recae. No hace mucho les dije que cuando hay error se produce un conflicto de intereses entre quien desea que el acto produzca sus efectos y quien desea se declare nulo. La ley toma en cuenta la gravedad del error para aplicar sancin al acto jurdico que lo adolece. As, resulta que las sanciones varan segn se trata de un testamento, o de un contrato de compraventa, o de actos extrapatrimoniales, o del matrimonio. Empecemos por conocer el error esencial, o error obstculo u obstativo. 78.- Error obstculo u obstativo. Se le conoce, adems, como error esencial. Qu es y sobre recae.- Se le llama error obstculo, porque, bien pensado, es un impedimento para que nazca el consentimiento. Por lo dems, obstativo viene de obstar, que es impedir. Impedir que se forme el consentimiento en este caso. Es como un dilogo de sordos, si me permiten esta licencia. Don Norberto Gonzlez le dice al seor Tapia que le vende un camin y el seor Tapia, a todo grito, le dice que con mucho gusto acepta el prstamo del camin. Qu consentimiento pudo formarse ah? Es lgico concluir que ninguno. O el seor Gonzlez le dice a grito pelado al seor Tapia que le vende un cordero en $1.000.- y el seor Tapia le contesta que bueno, que le compra la gallina ponedora en $1.000.-94 Para que haya consentimiento es necesario que coincidan las voluntades. Es obvio que en este caso tampoco hubo acuerdo, o sea, consentimiento de las partes. En el primer caso el error recay en la naturaleza del acto o contrato; en el segundo caso, en la identidad especfica de la cosa de que se trata.95 De lo dicho y de lo prescrito en el art. 1453 resulta que el error esencial existe en estos dos casos: a.- Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra 96, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin. Se le conoce como error in negotio. b.- Cuando recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese comprar otra. Se le conoce como error in corpore. Aplicacin de lo prescrito en el error esencial se lee en el art. 2457, respecto de la transaccin, artculo que expresa que el error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transaccin. Tambin se puede ver una norma respeto de este tipo de error en materia de tradicin: cuando uno supone, por ejemplo, que el ttulo es traslaticio y el otro supone que es comodato, o cuando ambos suponen ttulo traslaticio, pero diferentes, como compraventa uno y mutuo el otro. El art. 677 norma esta situacin y declara nula la tradicin en tales casos. 79.- Qu sancin se aplica al acto o contrato ejecutado o celebrado existiendo error obstculo? Ustedes comprendern que, no existiendo consentimiento, el acto debe ser nulo. Pero en realidad, la falta de consentimiento significa que falta un elemento del acto jurdico y ello significa que el acto jurdico no existe. En el N 38 de estos Apuntes les dije que la voluntad era elemento de existencia del acto jurdico y en el caso del error obstculo verdaderamente es la voluntad la que no est. Considerando lo que acabo de decir, la sancin en caso de error obstculo la disputan tres grandes opiniones, cada una con sus razones. A.- Inexistencia.- Ello por la simple razn de no existir el elemento voluntad y menos el consentimiento. Reitero que para que exista consentimiento debe haber un punto de encuentro, coincidencia, entre la oferta y la aceptacin. Pero si uno ofrece una cosa y otro acepta una cosa distinta, no hay consentimiento y, por lo mismo, falta uno de los elementos que exige el art. 1445, N 2. Es por eso que aplicando la lgica debe concluirse que, existiendo error esencial, no hay acto jurdico, lo que significa que la sancin es la inexistencia del contrato 97. Arturo Alessandri dice a la letra: En el primer caso (se refiere al que recae en la naturaleza del acto o contrato) el error es de tal magnitud que no hay en realidad voluntad de las partes; es necesario que las dos voluntades sean convergentes....... Otro tanto cabe decir sobre el error que recae sobre la identidad especfica de la cosa tratada, como si en la compra-venta uno entiende comprar una vaca y el otro, vender un caballo; tampoco en esta caso hay concurso de voluntades, porque la voluntad de cada parte camina en sentido opuesto. Este principio est contemplado en el art. 1453 del
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Lean el art. 1393: no se presume el nimo de donar. En la Gaceta de 1859, sentencia 1635, pg. 1012 se lee el caso de un seor que compr en remate pblico una considerable cantidad de conservas de pescado y result que las conservas eran de legumbres. 95 Aqu hay otro caso. Un seor es acreedor de dos obligaciones en contra del mismo deudor, ambas garantizadas con su respectiva hipoteca. Pagada una obligacin, equivocadamente el acreedor alz la hipoteca de la otra obligacin. La Corte Suprema declar nulo el alzamiento : Rev-. de D y Jur., tomo 21, sec. 1, pg. 495. 96 Les ayudar mucho saber que para el Cdigo los actos se ejecutan y los contratos se celebran. Normalmente por actoel C digo entiende el unilateral. 97 Oportunamente, y a raz de la teora de las nulidades, se va a comentar la diferencia entre inexistencia y nulidad. Por ahora, sepan que la inexistencia es la nada, simplemente no existir; la nulidad es existir, en forma viciada la vida del acto, pero vive. La inexistencia jams podr sanearse, pero la nulidad absoluta puede sanearse en 10 aos y en 4 aos la relativa. 98

C. Civil. En ninguno de estos casos hay voluntad porque si bien se ha manifestado una voluntad, no hay consentimiento; y no puede por lo tanto estar viciado lo que no existe. Es pues una impropiedad del art. 1453 decir que el error vicia el consentimiento....98 Si embargo, autores, como Ducci, Len Hurtado y Vodanovic, no aceptan tal conclusin, asilndose en disposiciones legales que explicaremos a continuacin. Hay una sentencia que, al menos en un considerando, el 5, acepta que el error obstculo impide la formacin del consentimiento, se opone a la formacin del contrato, impidiendo su existencia. Sin embargo esta sentencia no dio lugar al recurso de casacin en el fondo interpuesto contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que haba declarado la nulidad del contrato de que se trataba99 B.- Nulidad absoluta. Otros, los ms, creen que la sancin es la nulidad absoluta. Se fundan en que el consentimiento es un requisito exigido por el art. 1445, N 2, en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Pues bien, el art. 1682, inc. 1, sanciona con nulidad absoluta la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. Noten que el art. 1445 distingue entre consentimiento, cuya ausencia acarrea inexistencia, y vicios, de l os cuales deriva la nulidad. Por eso es que la redaccin del art. 1453, que habla de que el error de hecho vicia el consentimiento es impropia. Debi decir que tal error implica ausencia o falta de consentimiento. Pero lo cierto es que dice vicia el consentimiento y la sancin de este vicio es la nulidad, y ella no puede ser sino la absoluta, atendido lo que prescribe el art. 1682. C.- Nulidad relativa.- Hay muy buenas razones para aceptar que la sancin del error obstculo es la nulidad relativa. Desde luego, primero, la nulidad absoluta se ha establecido en inters general, o de la moral, o de la ley. Es por eso que no puede ratificarse y slo se sanea pasados 10 aos, a diferencia de la nulidad relativa que se sanea en 4 aos. 10 aos es un plazo largo y el legislador slo lo concede en atencin a que desea que alguna vez se asienten los derechos. Pero cuando existe un contrato viciado de error obstculo no se divisa qu inters general, o de moral puede estar comprometido. Y menos se divisa qu inconveniente puede existir para que las partes ratifiquen lo hecho. Es cuestin de ellas, nada ms. En segundo lugar hay una razn de texto legal. Miren con cuidado el art. 1454, inc.1,y vean que se refiere a un vicio, el substancial que, sin duda, acarrea nulidad relativa. Pues bien, al comenzar esta disposicin dice El error de hecho vicia asimismo el consentimiento. Ese asimismo est referido al artculo anterior, que es el que trata del error esencial , y como asimismo significa de la misma manera o de la misma forma, hay que concluir que si el art. 1454, inc. 1 sanciona con nulidad relativa el vicio de que habla, tambin el art. 1453 contempla la nulidad relativa como sancin para el error obstculo. Y, en tercer lugar, se dice que el art. 1682 enumera las causales de nulidad absoluta, y agrega en el inciso final, que toda otra especie de vicio produce nulidad relativa. Ahora bien, entre las causales de nulidad absoluta no aparece el error obstculo, luego hay que concluir que la sancin es la nulidad relativa. La opinin ms generalizada, sin embargo, es que la sancin aplicable al error obstculo, obstativo o esencial, es la nulidad absoluta100. Lo que acabo de decir queda confirmado con un reciente fallo de la Corte Suprema, de 30 de mayo de 2001, en el que expresa que si hay error esencial, no hay consentimiento, pero sin embargo, sanciona el acto con nulidad absoluta. 101 80. Algunos agregan el error sobre la causa como un tipo de error obstculo.- A lo menos en doctrina se ha dicho que error en la causa es un tipo de error esencial. Digo que en doctrina, pero hay una sentencia en que se dice lo mismo. El art. 1467 seala que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. De manera que un error sobre la causa del acto impide la voluntad. Me obligo a dar a Pedro $1.000. porque salv mi vida en esa peligrosa excursin a la tierra de los leones, pero resulta que quien se expuso fue Diego, toda vez que Pedro huy como cobarde conejo. En Planiol y Ripert102 aparece el caso de uno que se obliga a pagar una indemnizacin creyendo que la ley lo obligaba a ello. La falta de causa acarrea la nulidad del acto o contrato. De eso no hay dudas, porque el art.1467, en relacin con el 1682, as lo establece. Pero la nulidad proviene precisamente por motivo de la causa y no del error de hecho. As que, en resumen, siguiendo a Domnguez y a Avelino Len 103, les digo que el error en la causa no es otro tipo de error obstculo. Si les he mencionado tal cosa es porque al menos hay un fallo de nuestros tribunales en que se dijo que el error en la causa era error esencial, fallo que Alessandri se encarg de refutar diciendo que ah haba falta de causa y no error.104 81.- Error substancial. Lo hay cuando recae en la substancia, o en una calidad esencial, o en otra calidad cuando ha sido el motivo que una de las partes tuvo para contratar. Les transcribo el primer inciso del art.1454: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
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Arturo Alessandri Rodrguez, Derecho Civil, Primer Ao, versiones taquigrficas tomadas en la clase de Derecho Civil, Editorial Zamorano y Capern, Santiago 1936, pg. . La letra cursiva es ma. 99 Rev. de D y Jur., tomo 42, sec. 1, pgs.551 y sigts. El considerando 5 de la sentencia de la Corte Suprema cita a Luis Claro Solar como partidario de la teora de la inexistencia. 100 Por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 42, sec.1, pg. 551. Advierto que, aun cuando se trata de otro tema de Derecho, comparto la opinin de los disidentes. 101 Rev. de D y Jur., tomo 98, sec. 1, pg. 122. 102 Ob. citada, tomo VI, pg. 229. El ejemplo de Planiol y Ripert, con todo, se presta, en nuestra legislacin, para confundir el error de derecho, el pago de lo no debido, y error en la causa. 103 Pg. 66 y pg 169 de cada respectiva ob. citada. 104 Cita de Avelino Len, ob. citada, pg.169 La sentencia se refiere al reconocimiento de adeudar intereses que ya estaban pagados, y se lee en Gaceta de los tribunales, ao 1932, tomo II, pg.436, sent.114. 99

contrato, es diversa de lo que se cree; como por si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro objeto semejante. Dejando de lado el ejemplo que pone el Cdigo, ustedes notarn que el error substancial tiene dos aspectos perfectamente diferenciados, a lo menos en una primera mirada. Primero, se puede decir que hay error esencial cuando este recae en la substancia del objeto sobre que versa el acto o contrato; y, segundo, cuando recae en una calidad esencial del mismo. Veamos primero el error que recae sobre la substancia de la cosa . Nos preguntamos de inmediato si es lo mismo substancia de la cosa que calidad esencial de la cosa. A lo menos en el lenguaje corriente no es lo mismo. Substancia es la materia de la que se compone la cosa sobre la cual recae el acto jurdico. Madera, oro, bronce o plata, son la substancia de algunos objetos artesanales. Tengan presente que la substancia as concebida es una cuestin objetiva, porque el medalln de que se trata ser de oro para todo el mundo y no slo para las partes del contrato. Miremos ahora el error sobre una calidad esencial de la cosa. Calidad esencial, en cambio, corresponde a una cuestin subjetiva. La calidad es una caracterstica o condicin de un objeto. Yo compro este caballo, y no otro, porque es manso y dcil. La mansedumbre y docilidad es una calidad del animal, entregado ya a su suerte y sin ganas de rebelarse contra la montura. Pero este caballo, que es dcil para m, puede ser chcaro para la frgil dama de salones santiaguinos, que no conoce sino los caballos de carretn, y eso, en las pelculas. Noten, entonces, que la calidad es una cuestin subjetiva, propia de la psiques interna de cada parte. La posicin objetiva pone el acento en la sustancia, cuestin material. Si hay error en la sustancia-material, hay vicio del consentimiento. La posicin subjetiva pone el acento en la cues tin calidad esencial. Si la seda que compr resulta no ser de procedencia china, hay error en mi voluntad. Esto que he dicho es en el plano corriente, porque en el art. 1454 aparecen ambos conceptos como sinnimos, cosa que se revela en la conjuncin o que la disposicin pone entre una y otra palabra. El que Bello haya puesto como sinnimas ambas situaciones es revelador, porque el Cdigo francs contempla el error substancial referido solamente a la materia, criterio objetivo, y de ello han resultado controversias y problemas. Todo ello lo resolvi Bello al agregar la calidad esencial como constitutivo de error y al hacerlo as se adelant a la doctrina moderna que estima como error que vicia el consentimiento aquel que recae en las calidades esenciales de la cosa objeto del contrato.105 Qu es sustancia y qu cualidad esencial, en suma? No se puede aceptar que toda cualidad, por esencial que sea, tenga virtud de convertirse en vicio del consentimiento. No, porque los negocios sern imposibles si se aceptara, por ejemplo, que el comprador de un motor de camin tiene derecho a la rescisin del contrato si lo adquiere con el fin de adaptarlo para extraer agua, y posteriormente sta no tiene la capacidad o fuerza para la tarea. Por eso es que comparto la idea de Ramn Domnguez Aguila106 cuando dice que el error substancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, que

son objetivas, que dependen de la naturaleza misma del objeto sobre que versa el negocio y, por tanto son conocidas de las partes, sin que requieran expresin particular de voluntad.

Substancia y cualidad esencial objetiva son la misma cosa. Que la lmpara de pie sea de madera, como se ofrece en el aviso, es de la substancia de la cosa, pero tambin es de su substancia la cualidad esencial, y objetiva, de que de luz y alumbre. En resumen, el Cdigo chileno comprende ambos criterios, el de sustancia-materia y el de calidad esencial, como causales de error sustancial. Pienso como el profesor Domnguez Aguila, sin embargo, que la cualidad esencial ha de ser objetiva, es decir, propia de la cosa, entendida por todos, sin necesidad de explicacin previa. 81 bis.-Tambin hay error substancial cuando este recae sobre una calidad no esencial, pero que ha sido motivo principal para contratar, conocido por la otra parte.. El inciso 2 del art. 1554 dice: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte De manera que, aunque el error recaiga en una calidad no esencial, sino accidental, tal error viciar el consentimiento siempre que se cumplan estos dos requisitos, copulativamente: a.- Que esta calidad accidental sea el motivo principal del contrato. Pongan atencin a que el motivo debe ser principal, es decir, sin esta consideracin no se habra contratado; b.-Que ese motivo haya sido conocido de la otra parte. Este es el ejemplo que pone Pescio: Pedro compra un cuadro por atriburselo a un pintor famoso. Si el vendedor sabe que la compra se hace por ese motivo, el consentimiento resultar viciado si se establece que el cuadro es obra de un pintor distinto. En cambio, si Pedro adquiere el cuadro, atribuyndolo a un pintor famoso, hecho que silencia, no se admitir la demanda de Pedro si posteriormente descubre que el cuadro no era obra del artista que l supuso 107 . 82.- Error sobre la persona. Por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. El art. 1455 seala que el error acerca de la persona con quien se tiene la intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. De acuerdo al texto de la norma hay que concluir que la regla general es que el error en la persona no vicie el consentimiento. Y es claro esto porque da lo mismo vender una mercadera a uno u otro, con tal que pague, o comprar a quien sea, con tal que entregue un objeto de buena calidad. Pero, por excepcin, el error vicia el consentimiento cuando se pruebe que la consideracin a esa persona es lo que motiva el contrato.
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El art. 201 del Cd. Peruano dice: El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible de la otra parte. Y el art. 202: El error es esencial: 1. Cuando recae en la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerd o a la apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad. Esta disposicin peruana es semejante, incluso en el texto al 1429,N 2, del Cd. italiano.. 106 Pg. 73 de su texto citado. 107 Pg.60 de su citado Manual, tomo II. 100

A.- Los contratos que generalmente se celebran en atencin a una determinada persona son los gratuitos, como el comodato, por ejemplo. Si yo presto mi automvil a Jorge es por consideracin a l, de manera que no da lo mismo si, por error, el automvil es prestado a Luis. B.- Otro tanto pasa con los contratos de habilidad personal, como cuando contrato con un tenor para que de un concierto de gala, o con un pintor para que me haga un retrato de un ser querido. Ah es fundamental la persona con la cual se contrata y, por cierto, un error en ella viciar la voluntad. C.- En los contratos intuitus personae tambin hay vicio que anula la voluntad si se yerra en la persona. Los contratos intuitus personae, ustedes ya lo saben, son contratos en que la identidad de la persona con que se contrata es fundamental, por eso se les conoce como aquellos contratos que se celebran en consideracin a la persona. Ustedes van a ver que el matrimonio aparece como contrato en nuestra legislacin, pero, en realidad, ms que contrato es una institucin108 Pues bien, atenindonos al hecho de ser un contrato, puede haber otro ms intuitus personae que ste? Slo Jacob puede permanecer impvido si le cambian la novia en la noche de bodas 109 D.- En la transaccin, art. 2456, se dice que esta se acepta por consideracin a la persona con quien se transige. Si se cree transigir con uno y se transige con otro, se puede anular la transaccin por existir error en la persona. Precisamente por eso es que se dice que la transaccin es un contrato intuitus personae, lo que significa que yo debera haber puesto este caso en la letra anterior. E.- En el pago de lo no debido aparece el error en cuanto a la persona como fundamento de vicio en el pago y, por lo mismo, derecho a repetir. El art. 2295, inc. 2 discurre sobre la base de que se pag a persona equivocada. F.- A propsito de la tradicin, el art. 676 exige que para la validez de ella es necesario que no se padezca error en cuanto a la persona a quien se le hace la entrega. La misma disposicin, en el inc. 2 dice que si se yerra en el nombre slo, la tradicin es vlida. Tal caso ocurrir cuando el ttulo, la compraventa por ejemplo, indique que el comprador es Juan, y sin embargo la tradicin de lo vendido se hace a Diego. La tradicin es nula por error en la persona, puesto que la tradicin debe hacerse a la persona que seala el ttulo correspondiente. Desde ahora deben saber que la tradicin en el fondo es pago. Cuando el vendedor est haciendo la tradicin de lo vendido, en realidad est cumpliendo la obligacin de entregar que le impone el contrato de compraventa. Lean el art. 1568 y comprendern que cumplir, haciendo la tradicin, es en realidad, pagar. As que, deber la tradicin a Juan y hacerla a Diego es error en el pago, o pago de lo no debido, en buenas cuentas y as se justifica el art. 676. G.- En el testamento. El art. 1455 se refiere a los contratos toda vez que dice con quien se tiene la intencin de contratar. Sin embargo en los actos jurdicos unilaterales tambin hay error que vicia el consentimiento. El primer caso aparece en el art.1057 que, a contrario sensu, dice que vicia la disposicin testamentaria el error en el nombre o calidad del asignatario si, adems, hay duda acerca de la persona. 110 Otro caso, tambin dentro de las asignaciones testamentarias, es el del art. 1058. Este artculo dice que la asignacin que aparezca motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiere tenido lugar, se tendr por no escrita. Este es el ejemplo que puso Andrs Bello: Se deja un legado a cierta persona como una seal de gratitud por sus servicios en algn negocio del testador. Si el testador padeci equivocacin, porque el asignatario no le habra prestado servicio alguno, no valdr la asignacin. Este es el ejemplo que pone Pescio: El testador inst ituye un legado de $100.000.- en favor de D. Juan Canales, en seal de gratitud por haberle salvado la vida en el naufragio del barco en que navegaba y resulta que quien salv al testador fue una persona distinta de Juan Canales. 83.- Sancin del error en la persona.- Cada vez que aparezca que las condiciones personales del otro contratante fueron las que indujeron a contratar, estaremos en presencia de un contrato que tendr viciada la voluntad cuando haya error en la persona. No es necesario que la persona en quien se supone las calidades, el inocente, por as decirlo, participe del error o haya tenido conocimiento de que ese fue el motivo que indujo a contratar al otro, lo que diferencia este caso con aquel de las calidades accidentales elevadas al rango de esenciales ( art. 1454, inc. 2). La sancin es la nulidad relativa, acorde con lo dispuesto en el art. 1682, inciso final. Pero hay algo ms. Si ustedes meditan en el asunto vern que el error se produjo por negligencia o falta de cuidado del equivocado. Qu culpa tiene la parte que no tena las calidades que se suponan? Por eso, si este se encontraba de buena fe, deber ser indemnizada. Lo dicho est de acuerdo con el art. 2314, puesto que la negligencia del contratante equivocado ha provocado un perjuicio que tiene que ser reparado. Noten que el art. 1455, inciso final, dice que deben indemnizarse los perjuicios provenientes de la nulidad del contrato, pero a condicin de que la vctima estuviere de buena fe, es decir, que no hubiere actuado negligentemente tambin. 84.- El error en el matrimonio. Esta materia es propia de las reglas generales sobre el error en la persona, pero, siendo tan especial y con caracteres propios, cre prudente estudiarla aparte y separada de aquella. En todo caso, se trata de un tipo especial de error en la persona y recado en un contrato tambin especial: el matrimonio. El art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos: 1 Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente. Esta disposicin es aparentemente clara, pero trae problemas. Casarse con Maritza no es lo mismo que casarse con Patricia, por muy buenas mozas que sean las dos. Una y otra tienen distinta identidad, de manera que el error en tal caso salta a la vista y el matrimonio estar viciado
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Sus efectos estn reglados por la ley; es por toda la vida; es indisoluble; exige diferencia de sexo; si finalidad est sealada por la ley; no admite resciliacin etc.,etc., son algunas de las diferencias con los contratos normales. 109 Gnesis, Cap .29, vers. 18 al 28. 110 Les digo que esa contrario sensu, porque la disposicin dice as : El error en el nombre o calidad del asignatario no vici a la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. Es curioso, pero en algo tan formal como es un testamento, sin embargo la ley concede algunas licencias, como esto de equivocarse en el nombre del asignatario, pero, claro est, siempre que haya certeza de quien se trata, certeza que se adquiere por otras razones. Le dejo mi casa a mi nico hermano, con quien he vivido toda mi vida, Leonardo Prez Matamala. Y resulta que en verdad el asignatario se llama Leopoldo. Pero es el nico hermano y han vivido siempre juntos. Hay error en cuanto a la persona? Yo creo que slo hay error en cuanto al nombre, pero no en cuanto a la persona. Cuando no existe la tal certeza y en verdad se trata de otra persona, s que hay error en cuanto a la persona y se vicia la disposicin. 101

conforme al citado art. 33. Pero el concepto de identidad es ms amplio y ella puede entenderse a la identidad fsica, o a la identidad referida a la posicin social, o las dems condiciones personales de uno de los contrayentes. Noten que el diccionario define la expresin identidad, como Hecho de ser una persona o cosa la misma que se supone o se busca. Busc un marido trabajador y el marido result un redomado holgazn. Busc y encontr una mujer buena para la cocina. Grave error! Slo despus del matrimonio descubri que no saba ni frer un huevo. Vean como en estos casos tambin parece haber un error de identidad, acorde con la definicin que acabo de entregar. Hay error en estos casos, sin duda, pero este recae en calidades accidentales que el buen sentido ordena desechar, porque de otra forma el matrimonio ser una institucin inestable. Quera casarse con Juan y con Juan se cas. Pero Juan haba dicho que era profesional y ahora resulta que si bien es cierto que estudi para abogado, jams aprob el primer ao de Derecho Civil. Aqu hay un error que recae sobre la identidad tambin. Es identidad civil. Y la puede haber social 111. El error ahora no parece tan balad y merece, al menos en principio, ser considerado. Recuerden cuando estudiamos el error substancial y dijimos que dos teoras se disputan el dar una respuesta a qu se entiende por la substancia del objeto. Aqu vuelven a aparecer dichas teoras. La teora objetivista dir que el error esencial que recae en la persona fsica debe considerase como nico error capaz de producir nulidad. Segn esta teora, las calidades de la persona no son idneos para que se considere el error. As que no constituye error la posicin social equivocada, ni la profesin que no tena, ni la fortuna que aparentaba y que no exista. La teora subjetivista, en cambio, tiene un argumento de peso en su favor Dice que el error a que se refiere el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere al error en las calidades esenciales de los contrayentes, esto es, la profesin que se tuvo en vista por la otra parte, o la posicin social, o estado de virginidad de la novia, o circunstancias de este tipo. El art. 33 de la Ley de Matrimonio, dice, no puede referirse al error en la persona fsica, porque este jams ocurrir. Cmo podra ocurrir estando de cuerpo presente ambos contrayentes?. Recuerden que en el matrimonio se exige la presencia fsica de los contrayentes y si se trata de matrimonio por poder, este debe constar por escrito y traer la individualizacin de los contrayente.112 Para que esa disposicin tenga sentido es necesario aceptar la tesis subjetivista que expresa que el error que anula el matrimonio es aquel que recae en la calidad esencial a que se refiere el art. 1454, pero que, aplicado al matrimonio, consiste en atributos especiales que se han tenido en consideracin. Nada aclara la ley a este respecto. El problema consiste, reitero, en que error en la identidad de la persona viene a ser lo mismo que error en la persona, toda vez que la identidad puede referirse a la fsica, o a la social, o a la civil. Desde el punto de vista estrictamente apegado al texto de la ley, esta teora tiene otro fuerte argumento en su favor. Es el art. 35 de la ley de Matrimonio Civil que dispone que el vicio por error prescribe en un ao contado desde que ha desaparecido el hecho que lo origina, como se lee en el inciso segundo de esa disposicin. Ahora bien, qu sentido tiene esa disposicin si el nico error considerado fuere el meramente fsico? Cmo podra suponerse que ha desaparecido el hecho que lo origina? Luis Claro Solar y Manuel Somarriva defienden esta posicin 113 Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que el nico error a que se refiere la ley es respecto a la persona fsica: crey casarse con Juan y se cas con Pedro. 114 85.- Error accidental o indiferente. En principio este error no vicia el consentimiento. Entenderemos por error accidental el que no afecta la naturaleza, ni la substancia, ni la calidad del objeto, ni influye en la determinacin de la persona con quien se tuvo intencin de contratar.. Les expliqu que en materia de error el legislador compara los intereses en juego y acude a la nulidad solamente si el error es grave. Ello es porque el inters de la ley es que los actos y contratos mantengan su estabilidad, en forma que a la nulidad se llegar solamente en casos graves. As que cuando el vicio, el error en este caso, es sin importancia, se prefiere conservar el acto o contrato y no anularlo. Cules son estos errores de poca monta, que son indiferentes al legislador? Son estos que siguen. a.-Errores sobre calidades no substanciales de la cosa o sobre la persona. b.-Errores sobre calidades de una persona cuando ellas no han sido determinantes de una de las partes para contratar. c.-Errores en cualidades no substanciales de la cosa, cuando esas cualidades han sido determinantes para contratar, pero este motivo no ha sido conocido por la otra parte. ( art. 1454, inc. 2). El juez es el encargado de apreciar cuando el error recae en una cualidad accidental de la cosa. Para ello recurrir a investigar si los defectos de que se trata desnaturalizan el objeto o, al revs, si este conserva su identidad. Si compro vino y me venden vinagre, hay error substancial, porque la naturaleza del vino es distinta a la naturaleza del vinagre. Son cosas distintas, por mucho que tengan origen comn. Pero si compro vino y este aparece con algo ms de azcar, el vino sigue siendo vino y por consiguiente habr un error en una calidad accidental. No est de sobra que reiteremos algo ya pasado: el error en las calidades accidentales, por excepcin, vicia el consentimiento cuando ha sido el motivo principal de una de las partes para contratar, pero lo vicia siempre que ese motivo
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En la jurisprudencia francesa se cuenta el caso de una distinguida dama, hija de familia, que contrajo matrimonio con quien ella supona era un noble, pero result ser un ex convicto que nada tena de nobleza-. 112 art. 103. 113 Tomo I, N 535 de su obra citada, respeto a Claro Solar, y comentario al fallo que se lee en Rev. de D y Jur.,tomo 41, sec. 2, pg. 17. En este ltimo se trata de una mujer que demanda de nulidad de matrimonio a su marido, entre otras causales, porque el marido estaba casado con otra cuando contrajo matrimonio con la demandante. Error, dijo en cuanto a que yo cre que era soltero. La de manda fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Santiago, porque, segn dijo, el nico error que vicia el consentimiento en el matrimonio y capaz de anular el matrimonio es el recado en la persona fsica. La sentencia tiene otros matices referidos al derecho de familia y que ayudan a negar lugar a la nulidad, tema que por ahora dispenso de explicar. 114 Adems de la sentencia antes citada, otra de Rev. de D y Jur., tomo 22, sec. 1, pg. 538 y misma Revista, tomo 37, sec.1, pg.307. 102

haya sido conocido de la otra parte. Esto se encuentra en el art. 1454, inc c. 2, y la justificacin de esta norma se encuentra en que en tal caso el error ha dejado de ser accidental por voluntad de las partes. 86.- Error en los motivos. No debe confundirse la causa, que es el motivo jurdico que induce a las partes a contratar con los motivos impulsivos, que son propios y personales de cada uno de los contratantes. Yo compro y pago el precio para que me entreguen la mercadera objeto de la obligacin del vendedor. O, yo vendo y entrego mi mercadera para que me paguen el precio. En cualquiera de los dos casos la causa jurdica de la obligacin del uno es, a su vez, la obligacin del otro. La causa-motivo inmediato es la necesidad de juntar dinero para atender un pago bancario, de parte del vendedor; o, si del comprador se trata, de aperarse de combustible para el invierno. 115 Pues bien, para saber si un contrato, o acto en general, es vlido, es necesario examinar los elementos constitutivos y externos del contrato y no los mviles ntimos y secretos que inducen a las partes a su celebracin. 116 Entre otras, la Corte de Apelaciones de Valparaso dijo en una oportunidad que la causa de un contrato es el inters jurdico que induce a las partes a contratar, inters que es distinto e independiente del mvil utilitario o subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato. 117 De manera que el error en la causa importa que falta uno de los elementos esenciales del contrato y este deber ser declarado absolutamente nulo por faltar un requisito o condicin exigir en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, segn dispone el art. 1682. Ustedes entendern que si se pusiera atencin a los mviles personales de cada parte para saber si el acto es nulo o es vlido, no habra seguridad alguna en los negocios ni en las convenciones, en general. Vend mi automvil porque cre que me iba a Espaa, pero tal viaje era un error de informacin, as que el contrato es nulo por error en la causa. Acceder a tal predicamento es poco serio, en realidad 118 Los motivos particulares y un error en ellos no tienen influencia alguna en la validez del contrato, afirmacin que hacemos al menos por ahora y advirtiendo que, cuando estudiemos la causa, volveremos sobre esto e investigaremos cunto de cierto hay en lo que acabo de decir. As que, en suma, el error en la causa jurdica importa falta de causa y ello acarrea nulidad absoluta No es el error el que lleva a esta sancin: es la falta de la causa. En cambio, el error en la causa-motivos particulares es irrelevante y , por eso mismo, carece de inters. 87.- Estudio del error comn. Este no vicia el consentimiento. Hace muchos aos atrs le el caso de un fresco que se hizo pasar por sacerdote y que, pidiendo cristiana ayuda a los fieles, oficiaba su pretendido ministerio confesando a las devotas seoras de Curic, porque all pas esto. Todas ellas creyeron de buena fe que se trataba de un cura y ustedes pueden ya comprender que es absurdo e imposible que quien se confiesa y pide absolucin, previamente exija que el padre muestre los antecedentes que acrediten su nombramiento y ttulos. Y, aunque as fuere, el que est dispuesto a estafar con seguridad se ha provisto de papeles falsos tambin. Yo les cuento este caso porque muestra muy bien lo que es el error comn y seala sus caracteres, e incluso nos da la pauta de los efectos que produce. Porque han de saber ustedes que en el Derecho Cannico se reconoce que la jurisdiccin eclesistica que se ejerce con ttulo falso no acarrea la nulidad, siempre que exista un ttulo con apariencia de verdadero, conferido por Superior competente, aunque tenga un defecto oculto que lo vicia y lo invalida.119 Es ms o menos lo mismo que se aplica en el derecho comn donde hasta el da de hoy rige la mxima de los romanos : error communis facit jus, o sea, error comn hace derecho, cosa que no es tan cierta, porque el derecho no puede nacer del error, por muy comn que sea, pero al menos revela que el error comn no vicia el consentimiento. La doctrina del error comn arranca, efectivamente, de Roma, aunque su elaboracin definitiva fue hecha por el antiguo derecho francs, pero apoyndose en textos romanos. Ocurre que en Roma el Pretor Barbarius Philippus dict varias sentencias, hasta que se descubri que era un siervo fugitivo que, por lo mismo, no poda ser Pretor. Fue destituido, pero qued el problema de saber si eran vlidas las sentencias dictadas por quien no poda haber sido Pretor. Los romanos, con buen sentido prctico, dijeron que esas sentencias eran vlidas porque las partes no haban incurrido en negligencia alguna al reconocer la calidad de Pretor a este sujeto, reconocimiento en que haba cado toda Roma. En Chile ocurri algo parecido cuando en 1993 se design como Ministro de Guerra a un seor que no haba nacido en Chile, exigencia que dispona para este cargo la Constitucin de 1833, entonces vigente. Se declar nulo el nombramiento, pero no as los actos que ejecut mientras ocup el cargo. En general, el error comn se presenta en casos de funcionarios pblicos cuya designacin adolece de defectos o en los cuales se echan de menos los requisitos que la ley exige. Tambin suele presentare cuando funcionarios bien nombrados, exceden, sin embargo, sus atribuciones, o ejercen cuando est de vacaciones o suspendidos. En los Notarios es frecuente que ocurra una designacin de suplencia en persona no habilitada, o que el Notario, suspendido por sancin disciplinaria, autorice algn documento. No es necesario que el funcionario, mandatario u otro que induzca al error est de mala fe. Este puede actuar en la buena creencia que est bien designado, pero si su designacin es hueca, vana, falsa, ineficaz, aparecer la institucin del error comn. Decimos que el error comn no vicia el consentimiento. Y tal cosa ocurre porque no es posible exigir a todo el mundo que averige e investigue hasta el infinito la procedencia de la designacin de un funcionario. Cmo saber si un Notario suplente ha sido bien designado, por sealar un caso de fcil averiguacin? Habr que examinar si la calidad del
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La causa es uno de los elementos del acto jurdico y se estudiar ms adelante. As dice Henri Capitant, De la causa de las obligaciones, Editorial Gngora, Madrid, sin fecha, pg. 43, segn cita de Rep ertorio de Legislacin y Jurisprudencia chilenas, Edit. Jur. de Chile, 1997: Cdigo Civil y leyes complementarias, tomo V, pg.118. Les aconsejo leer sobre lo mismo, aunque adelantando lo que se ensear en su oportunidad, la interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, que fue publicada en Rev. de D y Jur., tomo 78, sec. 2, pg. 1. 117 Rev. de D y Jur, tomo 23, sec. 1, pg.669. 118 Pero, a pesar de lo dicho, lean por ahora el texto del inc. 2art. 1467 y observen la definicin que de causa da Andrs Bello. 119 As lo dice Marcos Silva Bascuan, en cita que de l hace Avelino Len Hurtado, ob. citada, pg.183. 103

Notario es idnea de acuerdo a los requisitos que exige el Cd. Orgnico de Tribunales; si el nombramiento est dictado con concurrencia de los requisitos legales; si el Juez que lo design suplente era el de turno el da de la designacin; si el Juez, a su vez, estaba bien nombrado y , as, hasta volverse loco examinando papeles. El que obra prudentemente, basndose en las apariencias, merece proteccin legal aunque incurra en error, como dice Avelino Len Hurtado120 , recordando, a su vez, palabras del tratadista Demogue. Con todo, para que pueda estimarse que existe error comn es necesaria la concurrencia copulativa de algunos requisitos. 88.- Requisitos que debe reunir el error comn para que no invalide el acto. El ttulo colorado. Empiezo por decirles que el error comn no est tratado en nuestra legislacin, de manera que es la doctrina la que ha elaborado estos requisitos, fundada, adems, en la doctrina y jurisprudencia francesa, cuyo cdigo tampoco reglamenta orgnicamente esta institucin. A.- Que sean comn, esto es, que la generalidad de los habitantes del lugar donde se celebra el acto participen de este error. B.- Que exista una apariencia que justifique el error. Que el seudo Notario ocupe la oficina de una Notara, o que el mandatario falso exhiba un poder, aun cuando est se encuentre revocado, o el heredero un testamento, aun cuando est no est vigente. Como dice la doctrina, debe tener un ttulo que tenga color y apariencia de ser verdadero, y justamente por eso a ese ttulo engaoso, porque parece cierto, se le llama ttulo colorado. C.- Que el que sufre el error est de buena fe. Este ltimo requisito no necesita explicacin, porque precisamente el error comn no vicia el consentimiento para proteger al contratante o autor de buena fe. 89.- Algunos casos especficos en que el Cdigo resuelve el problema del error comn. Dijimos que el Cdigo no contiene una reglamentacin especial que se preocupe del error comn. Pero la doctrina elaborada, adems de fundarse en el Cdigo francs, encuentra asidero en algunos casos que se encuentran en nuestro Cdigo. Veamos. a.-. Lean el art. 1012, disposicin que seala los casos de inhabilidad para ser testigo en un testamento. Pues bien, si en el aspecto o conducta del testigo no se notare la inhabilidad, y esta fuere ignorada en el lugar donde se otorga el testamento, valdr el testamento. As lo dice, en otras palabras, el art. 1013 y con ello ha aplicado perfectamente la doctrina que estudiamos, o, mejor dicho, la doctrina que estudiamos ha tenido de este artculo una buena fuente de inspiracin. b.-.El heredero putativo es aquel que en realidad no es heredero, a pesar de pasar por tal. Es el caso, por ejemplo, del legatario121 cuyo legado fue revocado por acto testamentario posterior. Si este heredero, que no es tal en verdad, obtiene en su favor la posesin efectiva, tendr un justo ttulo y podr gozar de los beneficios de una prescripcin de plazo ms corto que si el ttulo fuere injusto. Esto se encuentra en el art. 704, N 4, el que debe relacionarse con el art.1269. c.- De la misma manera, los que, estando de buena fe, contratan con este heredero aparente, quedan a salvo de nulidades para el caso en que aparezca el verdadero heredero. Esto es lo mismo que decir que los actos y contratos del falso heredero prevalecen y se imponen al verdadero heredero. Y ello ocurre precisamente por el principio del error comn que protege al que de buena fe crey que su otra parte era verdaderamente heredero. Eso se lee en el art. 1267. d.- El art. 1576, inc. 2 nos muestra otro caso. Se trata de quien paga 122 al que se cree que es su acreedor y que, adems, est en posesin del ttulo donde consta el crdito. Si el que paga est de buena fe, el pago es vlido. 90.- Jurisprudencia sobre el tema. El fallo de la Corte Suprema que paso a explicar reproduce casi exactamente lo que acabo de decir. Se trata del caso de dos testamentos cuestionados porque el Notario ante el cual se otorgaron no era abogado, en forma que la designacin era nula y, adems, porque haba sido designado suplente por un Juez que no corresponda. En los considerandos 2, 3 y 4 la sentencia que comento expresa que para los efectos de la validez de un instrumento otorgado ante un funcionario, basta que este exhiba su investidura con las apariencias que ordinariamente ostentan dichos funcionarios, o sea, que est en posesin, a lo menos de un ttulo colorado que le permita intervenir a la faz del poder pblico y ser considerado tal por el comn de las gentes; y de aqu la mxima aceptada universalmente, error communis facit jus que nuestra legislacin reconoce al darle valor, entre otros casos, al matrimonio putativo, al curador de hecho, al heredero aparente, al testigo testamentario aparentemente capaz, etc.. Y sigue diciendo que todo otro requisito que se pretenda que deben averiguar las personas que acuden a sus oficinas...........fuera de hacer responsable al pblico de situaciones en que no le compete intervenir y de producir una constante inestabilidad en las relaciones jurdicas, resulta prcticamente imposible una investigacin certera al respecto...........puesto que no slo bastara que el empleado hubiese cumplido con sus requisitos, sino que habra que inquirir si a su vez los reuna la autoridad que lo design y as indefinidamente. Esta sentencia puede ser leda por ustedes, lo que les res ultar provechoso porque contiene los elementos bsicos de la doctrina del error comn.123 La doctrina que contiene esta sentencia aparece en otra posterior 124 lo que nos demuestra que es criterio formado en la Corte Suprema el resolver de esa manera los casos de error comn. Hay otras ms que ratifican que se ha sentado jurisprudencia al respecto125

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Pg. 185 de su citada obra. El legatario, en verdad, no es heredero; es asignatario a ttulo singular, descrito en el art. 1104- El heredero es asignatario a ttulo universal y aparece descrito en el art.1097. El ejemplo debera decir el heredero testamentario en vez de del legatario. Pero el ejemplo lo tom de algn libro y as qued. 122 El que paga se llama solvens y el que recibe el pago se llama accipiens. Accipiens puede ser el acreed or mismo, o su representante, o el poseedor del crdito. Este ltimo es quien aparece como acreedor, sin serlo, pero el pago s vlido si el solvens est de buena fe. El pago hecho a otra persona de los nombrados impide al deudor alegar la excepcin de pago o, que es lo mismo, autoriza al acreedor a perseguir el verdadero pago. El art. 1577 contiene dos excepciones , que en el fondo no son tales, a lo dicho. 123 Se lee en Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1, pg.289. 124 Rev. de D y Jur., tomo 41, sec. 1, pg.547. 125 Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 1, pg. 192 y mismo tomo 48, sec. 4,pg. 106. 104

Discordante aparece una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin 126 que anul un testamento porque el Notario suplente que lo autoriz estaba mal designado: su nombramiento provino de un Juez subrogante que no tena derecho a designar Notario. Como muy bien lo dice Avelino Len Hurtado 127 se sancion as a una persona de buena fe por un hecho que no conoca, no poda prever, y mucho menos impedir. 91.- Diferencias entre el error propiamente tal, o singular, y el error comn. Es fcil darse cuenta que la primer diferencia consiste en que el error propiamente tal es causal de invalidacin del acto o contrato; el error comn, en cambio, valida el acto, no lo anula. La otra diferencia vale la pena comprenderla cabalmente: el error singular es alegado para anular el acto; el error comn es alegado como excepcin para defender la validez del acto. Segundo vicio que puede mostrar el consentimiento: la fuerza. 92.- La fuerza, segundo vicio del consentimiento.Qu es la fuerza? Fuerza fsica y fuerza moral. O vis absoluta y vis compulsiva . El verdadero vicio es el temor. El art. 1451 nos dice que la fuerza es el segundo vicio de que puede adolecer el consentimiento. El Cdigo usa indistintamente las expresiones fuerza y violencia, como se lee, por ejemplo, en los arts. 710 y 2453. Claro Solar nos da este concepto de fuerza: constreimiento ejercido sobre la voluntad del que hace la declaracin, y que resulta de la amenaza de un mal considerable y grave.128 La fuerza puede ser fsica o moral. El constreimiento meramente fsico transforma a la vctima en un ser pasivo. Piensen que un individuo vctima de fuerza fsica no expresa voluntad alguna. El ejemplo ms exagerado, pero claro, nos dice que si fsicamente se fuerza la mano del suscriptor de un pagar, en buenas cuentas esa firma no procede de la voluntad de la vctima, de manera que no puede decirse que haya voluntad, menos consentimiento y, no existiendo este, no hay vicio. Insistimos en que para que haya vicio en el consentimiento, debe haber consentimiento. Esta clase de fuerza ejercida sobre un individuo toma el nombre de vis absoluta. El constreimiento moral, en cambio, es la presin ejercida sobre la voluntad por medio de amenazas, es decir, inspirando en la vctima temor a algo que puede suceder. No hay duda alguna que en este caso hay voluntad y que ella nacer viciada, porque el hechor ha introducido un elemento, la amenaza, que ha movido el nimo de la vctima para contratar sin querer hacerlo, o a no contratar, querindose contratar, o, en fin, a contratar en forma distinta a como lo habra hecho sin la amenaza. Pero en este ltimo caso, el de la vis compulsiva, como se le llama, hay voluntad, aunque viciada, pero existe el consentimiento. Esto se demuestra si se piensa que la persona amenazada tiene opciones, y de ellas elige una. En realidad cada expresin de voluntad es una eleccin entre varias opciones. Ruperto vende su casa porque he elegido entre la opcin de estar apremiado y desesperado por deudas y la otra opcin de no tener casa propia. Se inclin por la segunda. Esta es una fuerza moral ofrecida por la vida misma, pero es fuerza moral. Podemos decir que, incluso en el caso de la vis compulsiva como vicio del consentimiento, esa eleccin en s es libre. Puede elegir entre soportar y exponerse a la amenaza; o ceder a la amenaza, ejecutando el acto o celebrando el contrato que se le impone; o simplemente aceptar el mal con que se le amenaza. Si ejecuta el acto o celebra el contrato que se le dicta ha hecho uso de su libertad librndose del mal que constituye la amenaza y de consiguiente su voluntad existe y genera un contrato. Pero hay que convenir que su eleccin no fue del todo libre, y la gracia de la libertad es poder optar entre numerosas posibilidades, ninguna de ellas forzada en forma injusta. Por ltimo, es sabido que donde exista siquiera un germen de coaccin, el derecho debe estar presente ofreciendo remedio. As que, resumiendo, la fuerza fsica absoluta impide que nazca el consentimiento; la violencia moral lo vicia. Y, entonces, qu papel juega la fuerza? La fuerza es el antecedente del temor o miedo. La fuerza es la causa que engendra temor, y el temor es el efecto producido por la fuerza. El temor o miedo es el que vicia el consentimiento. La violencia altera la voluntad, entonces, por el temor que engendra en la persona que la sufre, pero no hace desaparecer del todo la voluntad. Es por eso es que en el primitivo derecho romano la violencia no era vicio del consentimiento, puesto que el contratante exteriorizaba su voluntad con cabal conocimiento de las circunstancias, es decir, sin error, y prefiere consentir a mantener su espritu turbado por el miedo de que contine el sufrimiento fsico o se realice la amenaza. Ms tarde el Pretor Octavio estableci la accin quod metus causa 129 que tena por objeto invalidar el acto jurdico en vista de que el autor o contratante formulaba esa manifestacin de voluntad impulsado slo por el miedo.130 Debe tenerse en cuenta, entonces, que no es la fuerza la que vicia el consentimiento, sino el miedo, que es el determinante de que se exprese una voluntad que no corresponde al verdadero querer del individuo. Por lo dems, hay consenso en que los casos de fuerza fsica son cada vez menores y la prctica recurre en estos casos al llamado chantaje, es decir, a la coaccin moral, al miedo de sufrir un mal, al temor moral propiamente tal. Una ltima cosa a este respecto. En el Cdigo francs se habla de exponer su persona o su fortuna a un mal considerable y presente. El nuestro no hace referencia a que el mal debe ser presente, porque se entiende que el mal amenazado es siempre futuro; la amenaza es la presente. 93.- Requisitos de la fuerza.- Hay consenso en que para que la fuerza vicie el consentimiento ha de cumplir con estos requisitos: A.- Debe ser grave; B.-Debe ser injusta; C.-Debe ser determinante131 .

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Gaceta, ao 1929, tomo II, sent. 115,pg. 538. Pg. 188 de su texto citado. 128 Claro Solar, obra y tomo citado, N 797, pg. 192. En el mismo sentido Avelino Len Hurtado en pg.189 de su ob. ci. 129 Vis: fuerza o violencia fsica y metus: violencia moral. 130 Avelino Len, ob. citada, pg.189. 131 En Rev. de D y Jur., tomo 42, sec. 1, pg. 286 y misma Revista, tomo 40, sec. 1, pg. 187, la Corte Suprema ha sealado exactamente estos mismos requisitos como necesarios para que fuerza vicie el consentimiento. 105

94. -A.- Primera exigencia: la fuerza debe ser grave.- La gravedad se mide atendiendo a las circunstancias personales de la vctima. Presuncin.-Es difcil saber cundo la fuerza es grave. Hay amenazas que son graves para un hombre pusilnime, pero que no importan en absoluto a otro valentn. Hay otro aspecto en esta cuestin y consiste en la condicin social de la vctima de la fuerza influye en el miedo que la amenaza acarrea. Decir, por ejemplo, que se ocasionar un escndalo en un lupanar si no se aceptan determinadas condiciones, no es lo mismo que la misma amenaza proferida en contra de una respetable institucin bancaria. Para calificar la gravedad de la amenaza el Derecho Romano recurre a una concepcin abstracta, general, aplicable a todos los individuos. Para que la violencia anulara el consentimiento deba ser capaz de inspirar temor a un hombre de firme carcter. El derecho francs, en cambio, humaniz la calificacin de la gravedad de la fuerza y consider a un individuo en sus circunstancias particulares. Los hombres no se dividen en de firme carcter y de dbil carcter. Los hay mujeres y hombres, cobardes y valientes, a los que les importa un perjuicio, y a quienes nada les importa. En suma, el Cdigo francs obliga a estudiar cada individuo en particular, cada caso concreto, y, una vez examinado el caso concreto, se ver si la fuerza tiene la gravedad suficiente como para torcer la voluntad de la vctima. Dice el art. 112 del Cdigo de Francia: Hay violencia cuando esta es capaz de causar impresin sobre una persona razonable y si puede inspirar el temor de exponer su persona o su fortuna a un mal considerable y presente. En esta materia se tendr en cuanta la edad, el sexo y la condicin de las personas. De la disposicin francesa proviene nuestro art. 1456, el que en sus dos primeros in cisos dice: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una person a un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Es decir, esta disposicin dice que el mal presente que sufre la vctima, o la amenaza de un mal futuro, deben producir un temor que verdaderamente lo determine a consentir en lo que sin esta presin no hubiere consentido. Pero esa gravedad no se da en los mismos trminos en todas las personas. Como dije antes, unos son valientes, y otros, no tanto. Por eso es que el artculo citado dice que en cada caso concreto debe considerase la edad, el sexo y la condicin. El mal o la amenaza pueden ser de cualquiera tipo, apuntar con un arma, amagar con un instrumento contundente, pero en cada caso deber apreciarse en relacin con las caractersticas propias de la vctima: su edad, sexo y condicin. Para qu insistir en ejemplos? La amenaza de golpes de puo puede ser grave si se le hace a una dbil seorita, o a un frgil anciano, pero no puede ser considerada grave si tal amenaza, hecho por el mismo sujeto, se le hace a un boxeador profesional........ y de peso pesado. A este respecto, Avelino Len Hurtado 132 cita el caso de un poltico que no nombra, distinguido, de vigorosa personalidad133, que pidi se declarara la nulidad de la compraventa hecha al Fisco de dos diarios y de propiedades que el fallo indica. Hubo fuerza, dijo el demandante, porque se vendi por el temor de ser deportado a una isla lejana, de que se le confiscara una propiedad rural, segn amenazas hechas por el gobierno dictatorial de la poca134 . Pues, precisamente el fallo de la Corte de Apelaciones, que qued a firme con el recurso de casacin en el fondo rechazado, dijo que dada la vigorosa personalidad del actor, que era uno de los polticos ms destacados, un jurisconsulto de nota, unnimemente respetado, no se concibe que las amenazas que l invoca le hayan producido una impresin fuerte, capaz de violentar su voluntad o de causarle un mal irreparable y grave. Hay que advertir, como lo hace el texto citado de Avelino Len Hurtado, que las amenazas pueden recaer no slo en el fsico o patrimonio, sino tambin pueden referirse a la honra de una persona. La amenaza de una calumnia puede infundir tanto temor como aquellas. Tambin debe advertirse que las condiciones de la vctima deben considerarse, adems, en relacin con el momento y en el lugar en que se formula la amenaza. No es lo mismo amenazar a alguien en un saln de club que amenazarlo en una calle despoblada y a oscuras135. El art. 1456 que he citado y transcrito en su primer inciso, contiene una presuncin de gravedad. Dice que se considera de gravedad para viciar el consentimiento todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesto ella, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Para que haya fuerza no es necesario que la amenaza implique un mal irreparable y grave. Esta exigencia es slo para que opere la presuncin. Adems, esta disposicin aclara otra cosa: no es necesario que el mal que se amenaza sea propio. Tambin lo es cuando recae en el cnyuge o en alguno de sus ascendientes o descendientes. Es taxativa la enumeracin que hace el art. 1456? Por ejemplo, la amenaza de causar un mal a la novia queda dentro de la presuncin? No, porque la enumeracin es taxativa y la opinin general ni siquiera acepta incluir en ella al hijo adoptado quien, segn opinin de Claro Solar136 debera considerarse dentro de la enumeracin. Pero, claro esta, esto se refiere slo a la presuncin, porque la amenaza de causar un dao a la novia, o a un hermano, por ejemplo, si bien no entra en la presuncin, en cambio podr ser considerada por el Juez como suficiente para viciar el consentimiento, habida consideracin a que en la vctima ha causado una impresin fuerte, como lo dice la regla general en esta materia. 95.- El temor reverencial no tiene calidad de gravedad y, por lo mismo, no vicia el consentimiento. Se entiende por tal aquel que nace del respeto o consideracin que debemos a ciertas personas, como al padre, por ejemplo. Lo dice el art. 1456, inc. 2: el slo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto. Este temor no vicia el consentimiento, como lo dice la propia disposicin recin citada.
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pg 191 Se trata de don Eleodoro Yez, Rev. de D y Jur., tomo 60, sec. 1, pg.163. 134 Carlos Ibez del Campo, desde 1927 a 1931. 135 A este respecto, ustedes pueden leer la sentencia que aparece en Rev. de D y Jur., tomo 46, sec. 1, pg. 308: se amenaz a la vctima en Lisboa y posteriormente en Buenos Aires, y en cada caso la amenaza consisti en retenerle su pasaporte, lo que le infundi temor de quedar en pas extranjero y sin documentacin. 136 Tomo 11, N 814 de sus Explicaciones...., ob, citada. 106

Esto es idea universal. El Cdigo italiano, por ejemplo, en su art. 1437 dispone: El solo temor reverencial no es causa de anulacin del contrato. Por su parte, el Cdigo francs expresa: el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. El Cdigo espaol, en fin, en su art.1267, inciso final, dice: El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no anular el contrato. Pero, tengan cuidado en observar que no vicia el consentimiento el solo temor de desagradar....... Lo que significa que si existen otras presiones de parte de aquel a quien se debe respeto y sumisin podr existir el vicio de la fuerza y anularse el contrato. Pescio137 , citando a Demogue, pone como ejemplo el caso de un padre que se aprovecha de un hijo que carece de recursos, que vive con l, y lo amenaza con despedirlo de la casa. O el de la madre que amenaza con dejar sola a la hija en el momento del parto. De estos ejemplos ustedes vern que aqu no hay propiamente temor reverencial, sino amenazas propiamente tales138. 96.- B.- Segunda exigencia: la fuerza debe ser injusta. O sea, la fuerza debe ser contraria a derecho. Cuando la fuerza consiste en actos que el derecho no protege, hay vicio de fuerza, tal como, por ejemplo, si se amenaza en lesionar a un ser querido, o en armar un escndalo que lesione la honra de la vctima. El problema nace cuando la amenaza consiste en ejecutar un hecho lcito, pero que causar dao a la vctima. Como, por ejemplo, si no suscribes este pagar dar cuenta a la justicia que me debes ese dinero. En este caso el deudor ha suscrito un documento presionado por la amenaza de ser llevado a los Tribunales. El temor existe, si duda alguna, pero la doctrina en forma unnime estima que este tipo de fuerza no vicia el consentimiento. El ejercicio legtimo de un derecho, en suma, no constituye fuerza, aun cuando de ese ejercicio resulten amenazas graves, como la de ir a presidio, o embargo de bienes. Un contrato, o reconocimiento de deuda, o suscripcin de un pagar, o el mismo pago, que es un acto jurdico, como ustedes lo saben, es perfectamente vlido por la sencilla razn que la ley autoriza a cobrar compulsivamente. Pero yo les dije que no constituye fuerza el ejercicio legtimo de un derecho. Insisto en esto de legtimo, porque puede ser que el que provoca la fuerza exceda lo que el derecho le otorga. Si slo se pretende el pago de la prestacin debida y la amenaza consiste en ejercer derechos legales, no hay fuerza 139 . Pero si se pretende ms de lo debido, o se amenaza con procedimientos no reconocidos por la ley, hay fuerza y hay vicio del consentimiento. Cobrar $5.000.- cuando slo se deben $3.000.-bajo amenaza de ser llevado a los Tribunales, situacin que causa temor a un funcionario que, por su cargo, no desea que su nombre figure en los Juzgados, es hacer uso indebido, o uso ilegtimo del derecho a cobrar. El quid del asunto est en que cuando se cobra lo que se debe, aunque la voluntad del deudor est apremiada por el temor, no hay fuerza si los mtodos de cobro son legales. Pero si se cobra lo que se debe y la forma de cobrar es ilegtima y causa temor, la fuerza como vicio se hace presente. Es la legitimidad de lo cobrado y la legitimidad del mtodo usado lo que impide que el temor sea vicio de fuerza. Por eso, y poniendo el acento en el mtodo usado para que se consienta, el art. 217 del Cd. peruano di ce: la amenaza del ejercicio regular de un derecho y el simple temor reverencial no anulan el acto. Derecho legtimo y ejercicio regular no constituyen vicio. Por ejemplo, obligarse a pagar los perjuicios causados por un delito, ante el miedo que le provoca el que se descubra su comisin, es obligacin vlida, y no es anulada por el vicio de fuerza. Esto es as porque el cobrar los perjuicios que se deben es lcito; pero si, aprovechndose del temor del obligado, se le exige una prestacin cuantiosa, hay fuerza que vicia el consentimiento. Hay una sentencia en que aparecen las situaciones que les he explicado. En la demanda con que se inici el juicio se aleg que la obligacin que haba suscrito un seor era nula por el vicio de fuerza, y para ello la demanda consider la edad avanzada del deudor, sus achaques y enfermedades, y sobre todo el temor que le produjo verse arrastrado a un juicio que le habra significado la prdida del fundo y la exigencia inmediata de todos sus compromisos. En el considerando 14 de su fallo, la Corte Suprema dijo: Que del contexto del art. 1456 del Cdigo Civil se desprende que para que la fuerza pueda tener el alcance de viciar el consentimiento debe reunir tres condiciones: 1) ser causa determinante del acto o contrato en que el consentimiento se presta; 2) ser injusta; y 3 )ser grave. En el considerando 15 agrega: Que el segundo de los requisitos no puede darse por satisfecho o cumplido en el caso de este juicio, porque no se puede sostener que hay injusticia en la pretensin de ejercitar derechos legtimos140 97.- C.- Tercera exigencia: la fuerza debe ser determinante. El art. 1457 dice que: Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento. Yo les hago especial hincapi en la frase con el objeto de obtener el consentimiento, porque precisamente eso es lo que significa el requisito de ser determin ante. Es decir, para que exista fuerza que vicie el consentimiento, es necesario que el objetivo de esa fuerza sea el de obtener el consentimiento. Ese es el fin de la fuerza; para eso apareci la fuerza. Si la fuerza tiene otro propsito, no hay vicio del consentimiento. En forma que si una persona consiente en una acto o contrato movido por la fuerza, pero esta existe por otra razn, tal consentimiento es vlido. Les pongo un ejemplo que es clsico en esta materia, pero antes, dganme si no es tremendo el temor de morir ahogado. Al menos hay que aceptar que en un naufragio hay un temor grave y si se quiere injusto. El naufrago promete una gran recompensa al audaz marinero para que le salve la vida. Posteriormente, el marinero exige el pago de la recompensa y el ex naufrago alega que su consentimiento fue prestado por la fuerza y que, estando viciada su voluntad, nada adeuda. Naturalmente, todo eso lo alega cuando est en tierra firme y lejos del mar, no sea cosa que el marino lo va a echar al agua
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Pg. 71 de su Manual y tomo citado. Pescio cita la sentencia de Gaceta de 1885, sentencia 2008, pg. 1201. 139 El art. 1438 del Cd. italiano dice que La amenaza de hacer valer un derecho podr ser causa de anulacin del contrato solamente cuando fuere dirigida a conseguir ventajas injustas. 140 Rev. de D y Jur., tomo 43, sec.1, pg.286. 107

otra vez. Dganme ustedes, tomando en cuenta lo que estamos estudiando, debe pagar el naufrago la excesiva cantidad que ofreci y que el marino acept? La respuesta es que s, debe pagar, porque la fuerza y el temor surgidos del naufragio no lo fueron con el deliberado propsito de obtener su consentimiento. Es una fuerza no determinante. Parece injusto, pero as resulta ser mientras no se busquen otras razones 141 . Los cdigos modernos se han preocupado de esta situacin y entregan soluciones apegadas a la ley. Por ejemplo, el Cdigo italiano dice en su art. 1449: Contrato concluido en estado de peligro. El contrato mediante el que una de las partes hubiere asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad conocida de la otra parte de salvarse a s misma o salvar a otros del peligro actual de un dao grave a la persona, podr rescindirse a instancia de la parte que se haya obligado. El Juez, al pronunciar la rescisin, podr, segn las circunstancias asignar a la otra pare una retribucin equitativa por la obra prestada. 98.- El estado de necesidad no est considerado en nuestra legislacin como vicio el consentimiento. Opiniones contrarias. Se entiende por estado de necesidad para esos efectos el obtener el consentimiento de otro aprovechando cualquier desgracia, de manera que uno de los contratantes ha consentido en forma inicua. Es el enfermo, o pobre, o arruinado, que movido por las circunstancias, se ve en la obligacin de vender su casa No se refiere al caso del que contrata con inexperiencia o por ligereza, sino al que contrata presionado por una necesidad que le obliga, situacin que es explotada por la otra parte. No contempla nuestro Cdigo tal situacin, pero los cdigos modernos, como el italiano, se refieren a tal situacin. Su art. 1448 dice: Accin general de rescisin por lesin. Si hubiere desproporcin entre la prestacin de una de las partes, y la de la otra, y la desproporcin dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del contrato. Mezclada con la lesin, es cierto, pero de todas maneras el Cdigo italiano reglamenta el caso del consentimiento obtenido en estado de necesidad de la otra parte. Dijimos que nuestro Cdigo no contempla este caso y, ms aun, lo excluye como vicio, atendido el texto del art.1457 que exige que la fuerza sea producto de cualquier persona. Un estado de necesidad indudablemente que violenta el consentimiento, pero falta en ella el requisito de la determinacin, es decir, como ya lo saben, que exista para obtener el consentimiento. Sin embargo de lo que he dicho, Ramn Domnguez Aguila 142 sostiene que as como en el derecho comparado se atiende al estado de necesidad como vicio de l consentimiento por fuerza, es necesario buscar una solucin en el nuestro. Si el Derecho Penal admite el estado de necesidad como excluyente de la responsabilidad, dice Domnguez Aguila, el Derecho Civil tambin debera considerar que la voluntad no es plenamente libre cuando estando en juego dos bienes jurdicos, se sacrifica uno para salvar a otro. Con todo, Domnguez no entrega la herramienta que permita, dentro de nuestro Cdigo, arribar a considerar el estado de necesidad como vicio de fuerza. No puedo dejar de mencionarles la muy buena Memoria de doa Mara Ester Tocornal Ros, La Voluntad y el Temor en el Negocio Jurdico143 , quien dedica una excelente investigacin acerca del estado de necesidad como vicio del consentimiento. Estima que el estado de necesidad es vicio del consentimiento y recurre al texto del art. 1457, que no exige la voluntad humana como productora de dicho estado. Adems, el mismo artculo habla de todo acto, impidiendo as poner lmites a la violencia. Pero el estado de necesidad viciar el consentimiento siempre que cumpla estas exigencias: a.Existencia de un peligro actual y grave, capaz de provocar un justo temor a la persona que lo padece; b.-Explotacin de la situacin necesitada por el otro contratante; y, c.- Que no exista otra alternativa que someterse al peligro de emitir la declaracin necesitada. Sobre esta materia hay escasa jurisprudencia, quizs si porque los afectados saben que sus pretensiones fracasarn144 . 99.- La fuerza puede ser producto de uno de los contratantes o de un tercero. As se desprende el art. 1457. Si la fuerza proviene del otro contratante, la vctima podr pedir la rescisin y la indemnizacin de perjuicios. Imaginemos ahora que la fuerza provenga de un tercero, caso en el cual la vctima podr pedir la rescisin y la otra parte, inocente, deber aceptar la rescisin, pero sin perjuicios, por ser inocente. Sin embargo, los perjuicios que se causen a la parte inocente deben ser satisfechos a sta por el tercero autor de la fuerza. Para ello el inocente recurrir a la responsabilidad extracontractual que impone el art. 1314. Puede parecer injusto que la parte inocente y de buena fe deba permitir la nulidad de su contrato. Pero es as,
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Y tan injusto parece ser que se han buscado efectivamente otras razo nes. Por ejemplo, Pothier, Tratado de las Obligaciones, editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961,pg. 26.sostiene que si hubiere prometido una suma excesiva, podra hacer reduci r mi obligacin a la suma a la cual se apreciara la justa reco mpensa del servicio que se me ha prestado. El ejemplo de Pothier es de bandidos y no de naufragios, pero es lo mismo. Otros dicen que el pavor o sumo terror impide la voluntad y tal consentimiento no existira: el acto sera inexistente o, a lo menos nulo absolutamente. As, Planiol y Ripert, N 195, pg.265 del tomo 6 de su citado libro. Estos mismos recin citados autores estudian el enriquecimiento sin causa como justificacin para anular el acto. Pero, en fin, en nuestra legislacin, el art. 1545 impide buscar soluciones apartadas del texto legal, aun cuando Avelino Len Hurtado, en la pg. 198 de su ob. citada, enuncia la posibilidad de anular tal compromiso por falta de causa. 142 Pg. 103 de su texto citado. 143 Edit. Jurdica de Chile, 1981, pgs. 45 y siguientes. 144 Un seor demanda de peticin de herencia y pide se declare nulo un contrato de transaccin celebrado con los otros herederos, porque fue consentido en una psima situacin econmica , la que lo oblig a aceptar una pequea cantidad de dinero. En el juicio hay tambin un problema de error como vicio, lo que no interesa para esos efectos. La parte demandada se defendi: Si la fuerza es la viol encia ajena que infunde un justo temor de un mal irreparable y grave en la persona o en los bienes que debe realizarse si no se da el consentimiento exigido, es evidente que no tiene este carcter la escasez de dinero, el apremio de la vida diaria, la necesidad de satisfacer gastos personales que el demandante seala como motivo que lo indujo a firmar y a que da el nombre de fuerza capaz de anularlo; as es que no puede considerarse viciado por la fuerza el referido contrato de renuncia o desistimiento suscrito por el demandante. La Cor te de Apelaciones de Valparaso confirm la sentencia de primera instancia que haba rechazado la demanda: Rev. de D y Jur., tomo 23, sec. 2, pg.678. 108

porque la ley rechaza la fuerza donde quiera que se presente o donde haya un atisbo de ella. En cambio, fjense ustedes, en el dolo provocado por un tercero no hay nulidad, lo que demuestra que incluso el dolo, o sea el perverso fraude, es mirado con algo de mejores ojos que a la fuerza. 100.- Sancin y plazo de prescripcin.- El vicio de fuerza se sanciona con la nulidad relativa del acto o contrato. En cuanto al plazo, hay una novedad. La regla general es que la nulidad relativa se sanee en el plazo de cuatro aos contados desde el acto o contrato, pero en el caso de la fuerza, el plazo empieza a contarse desde que cesa la fuerza, segn dice el art. 1691, inc. 2. 101.- Prueba de la fuerza. La fuerza se puede probar por cualquier medio de prueba, sin limitaciones. La jurisprudencia ha dicho que corresponde a los jueces de fondo, esto es a los de primera y segunda instancia, apreciar si los hechos han constituido fuerza, y que el Tribunal de Casacin, es decir, la Corte Suprema, no tiene facultades para pronunciarse sobre ellos.145 102.- Aplicaciones particulares de la fuerza.- Hemos hablado de las ideas generales de la fuerza, pero hay partes del Cdigo en que la fuerza tiene un tratamiento particular. Les cito no ms algunos casos. En la Ley de Matrimonio Civil, art.33, se consulta una forma especial de fuerza. Se aplica solamente cuando la vctima es una mujer: si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad. El N 2 del art. 33 se remite a las reglas generales en materia de fuerza, pero, como observa Pescio146 , es difcil concebir la fuerza estando presentes el Oficial del Registro Civil y los testigos, a menos que estn todos confabulados o que la fuerza sea coaccin moral. El mismo autor, a propsito, hace una acotacin de inters: las solemnidades, en general, impiden la fuerza, porque ese es su objetivo, entre otros. En las ventas forzadas, hechas a travs de la justicia, y en juicio ejecutivo, se produce una situacin especial. No puede haber algo ms forzado. El vendedor no slo no autoriza la enajenacin, sino, al contrario, la repudia. Y, sin embargo, no hay fuerza. El Juez, en virtud del art. 671, inc. 3 y art. 497 del Cd. de Proc. Civil, representa al vendedor y no tienen aplicacin los preceptos de la fuerza. Cmo se explica esto? Una de las explicaciones es que quien contrae una deuda est autorizando de hecho la enajenacin eventual y forzada de sus bienes al tenor del derecho de prenda general a que se refiere el art. 2465. Pero la verdadera explicacin a mi modo de ver, es que la fuerza que podra existir es de origen legal y no injusta, razn por la cual no vicia el consentimiento. Otro tanto se puede decir de los casos de reconocimiento forzado de un hijo de filiacin no matrimonial, a que se refiere el prrafo Primero del Ttulo VIII del Libro I, casos en que la voluntad del padre o madre es objeto de fuerza, es cierto, pero la fuerza emana del ordenamiento legal y no injusta, por cierto. Adems, la fuerza ustedes la encuentran presente en el art. 1234, disposicin que autoriza al que acept una herencia para rescindir tal aceptacin si en ella intervino la fuerza. En el art. 1237 se trata de quien repudi un asignacin hereditaria, pero, tiene derecho a rescindir ese acto si en ella medi la fuerza. Y, por fin, en el art. 1351 se trata del caso del comunero que enajen su cuota y que, por lo mismo, no puede pedir la rescisin de la particin, salvo que en ella hubiere intervenido la fuerza y de ello le resultare perjuicio. No tengo para qu decirles que en todos estos casos se aplican la reglas generales en materia de fuerza, de entre ellas, la exigencia de los tres caracteres que sealamos. 103.- Qu parte del contrato anula la fuerza? Todo o slo la parte donde recae la fuerza? A ver. Pongamos un ejemplo para que entiendan esta pregunta. Juan vende su casa a Pedro. Todo se pacta normalmente, hasta que, llegado el momento de fijar el plazo de entrega, Pedro saca un tremendo revlver y exige que la entrega sea dentro de tres das y no dentro de un ao como pretenda el vendedor Juan. Probada la fuerza, y no resulta difcil probarla, porque Pedro arm tremendo escndalo en la propia Notara, hay que saber si se rescinde todo el contrato o solamente la clusula en que se obliga el vendedor a entregar lo vendido dentro de tercero da. Qu piensan ustedes? La generalidad de los autores estn de acuerdo en que la nulidad ha de declararse solamente respecto de aquella parte en que recay la fuerza. En el caso que he puesto como imaginado ejemplo, la nulidad afectar solamente lo relacionado con la entrega de la casa. Pero hay que tener cuidado, porque la oferta y la aceptacin deben coincidir en los elementos esenciales del contrato, es decir en aquellos a que se refiere el art. 1444 como de la esencia. As que si, por ejemplo, Pedro hubiere ejercido fuerza sobre la clusula del precio, la nulidad habra afectado a todo el contrato, porque cosa vendida y precio son los elementos esenciales de la compraventa. En cambio, la nulidad de las clusulas que son de la naturaleza y no de la esencia pueden ser reemplazadas por las reglamentacin subsidiaria de la voluntad de las partes, que en cada caso hace el Cdigo. El Cdigo se refiere a dos casos en que la fuerza ejercida en una parte anula todo. Y, se dice, si el Cdigo as lo establece para dos casos, es porque en los dems rige lo que acabo de decir, esto es la nulidad parcial, dicho as para que me entiendan. Uno de ellos es el art. 1007 que dispone que el testamento en que de cualquier manera ha intervenido fuerza, es nulo en todas sus partes. No es injusta tal disposicin. El testador dej a Belisario un legado movido por la fuerza. Qu culpa tiene los dems? No tienen culpa, pero, como el testamento es una distribucin de bienes, ocurre que una disposicin que se ha hecho por la fuerza, altera todas las dems. El otro es el art. 2453 que se refiere a la transaccin: es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados y en general por dolo o violencia. El art. 1419 del Cd. italiano sintetiza estas idea s: La nulidad parcial de un contrato o la nulidad de clusulas singulares importar la nulidad de todo el contrato, si resultare que los contratantes no lo habran concluido sin la parte de su contenido que ha sido afectada por la nulidad. La nulidad de las clusulas singulares no importar la nulidad del contrato cuando las clusulas nulas sea substituidas de derecho por normas imperativas.
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Rev. de D y Jur., tomo 37, sec.1, pg. 383 y tomo 41, sec.1, pg. 547. Pg. 74 de su Manual citado. 109

Ms clara, aun, es la disposicin del art. 224 del Cd. peruano: La nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas por norma imperativas. La nulidad de la obligacin principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligacin principal. Tercer vicio que puede afecta el consentimiento: el dolo. 104.- Concepto. Definicin del Cdigo. Palabras equivalentes que usa el Cdigo. Materias donde se presenta el dolo. Est definido en el inciso final del art. 44: el dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria la persona o propiedad de otro. Intencin de hacer dao; mala intencin; aviesa intencin; voluntad con representacin del perjuicio que se va a cometer, y querer ese resultado daino; en fin, hacer las cosas adrede. Pero como el dolo est definido por el art. 44, siguiendo el precepto del art .20, hay que estarse a la definicin legal que he transcrito. Pero, sin perjuicio de lo dicho, les advierto que el Cdigo no siempre usa la palabra dolo. En el art. 117 usa la expresin engao como sinnima de dolo y la misma expresin engao es usada en el art. 1782. En el art. 2317, inc. 2 hace sinnimas las expresiones fraude y dolo. En el art. 2468, en vez de dolo, se usa la expresin mala fe. Ahora bien, sobre estos mismo, lean el art. 44 y vern que en el segundo inciso se d ispone que la culpa grave se equipara al dolo en materias civiles. Por es que el art. 2288 hace responsable al agente oficioso solamente si ha actuado con dolo o culpa grave, haciendo sinnimas dichas expresiones. A travs del estudio del Derecho Civil, ustedes van a encontrar el dolo en tres materias diversas: como vicio del consentimiento, que es como lo estamos viendo ahora; como factor agravante de la responsabilidad del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, cosa que pueden leer en el art. 1458; y como parte integrante del delito civil, generador de indemnizacin de perjuicios. Y, fuera del Derecho Civil, en el Derecho Penal, lo van a encontrar como una parte integrante del delito penal. Se dice que, cualesquiera sea la parte del derecho civil donde se le encuentre, siempre obedecer a la idea de intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Por eso se dice que el dolo es el mismo, donde quie ra que se le encuentre, incluso en el campo penal. Esto se ha dado en ll amar la teora unitaria del dolo, la que, como lo indica su nombre, rechaza la posibilidad de que el dolo sea distinto segn donde se le encuentre. 105.- El dolo como vicio del consentimiento. Su estructura. Relaciones con el error. Si queremos poner el acento en el dolo como vicio del consentimiento, podemos decir que consiste en la industria o artificio empleado con el deliberado propsito de inducir a error a una persona a fin de llevarla a prestar su consentimiento en un acto o en un contrato. Se trata de inducirla a un error, o a mantenerla en el error en que ya estaba el contratante, o el autor del acto. El que comete dolo tiene como fin obtener un contrato o acto que desea. El que comete dolo emplea medios engaosos, reprochables, ilcitos, para obtener lo que quiere. Estos medios determinan a la vctima a consentir en un acto jurdico. Con lo dicho, se puede sealar la estructura del dolo en cuanto vicio del consentimiento: a.- un engao utilizado; b.la intencin positiva de inferir dao a la persona o propiedad de otro; c.-obtencin de un acto jurdico pretendido por el hechor147 . El engao es una maniobra, esto es, un acto positivo, y es por eso que la definicin del Cdigo habla de intencin positiva; no la simple intencin guardada en el interior de lo psquico. Pero no hay inconvenientes para que esta intencin positiva se manifieste mediante una abstencin, es decir, callando algo que deba decirse. Injuria significa dao , perjuicio, detrimento en el patrimonio de otro. Y, en cuanto al tercer elemento, la actitud o abstencin del hechor ha de tener una finalidad precisa: que la vctima consienta en el acto o en el contrato de que se trata. Si existiere otra finalidad, el engao y la actitud positiva, o la abstencin, podr significar dolo, pero en otro campo del derecho, como podra ser un delito penal o, incluso, un delito civil, o, en el incumplimiento de las obligaciones. El dolo, en cuanto vicio del consentimiento, hace que la vctima consienta en el acto o contrato, pero su voluntad es errada y el error ha sido provocado, o mantenido, por el dolo. Habrn notado ustedes que entre error y dolo hay cierta relacin, segn lo estamos viendo. Pero el criterio de distincin es fcil. El error, en cuanto vicio del consentimiento, es de buena fe y ha sido provocado por cualquier causa, menos una maquinacin fraudulenta. En cambio en el dolo tambin se encuentra el error, pero este error tiene un antecedente previo preciso: el dolo. Es, en suma, una consecuencia del dolo empleado. Por eso podemos decir que el objetivo primero del dolo, antes que obtener el consentimiento, es hacer incurrir en un error a la vctima. O, en otras palabras, el dolo usa el error como herramienta inmediata para que la vctima consienta en el acto o contrato que interesa al hechor. 106.- Clases de dolo y, primero, del dolo bueno y del dolo malo. Es curioso que pueda hablarse de un dolo bueno. Lo hay, y as lo llamaban los romanos. Hoy da es designado por algunos como argucias y subterfugios tolerados 148 .Messineo explica que el dolus bonus es el uso de los procedimientos admitidos o tolerados en la vida de los negocios por los que se induce a otro a contratar, como, por ejemplo, el magnificar las propias mercaderas. Quien emplea el dolo bueno sabe muy bien que la otra parte est en condiciones de advertir la falta de sinceridad de lo que se le dice y que, por lo tanto, no puede caer en engao 149 .Le vendo esta tela que le durar toda la vida, dice el vendedor. Podr seriamente alguien cree en tal cosa?150 Yo creo que ese es el criterio para distinguir el dolo bueno del dolo malo. En el bueno no hay
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Pescio, en las pgs.80 y 81 de su Manual y tomo citados, recomienda las siguientes sentencias acerca de la estructura del dolo: Rev. de D y Jur., tomo 18, sec. 1, pg. 405; tomo 29, sec. 1, pg. 377 y tomo 44, sec.1, pg. 397. Por mi parte, y con especial i nters, les recomiendo y aconsejo leer el trabajo sobre el dolo que aparece en la Rev. de D y Jur., tomo 35 y tomo 36, Primera parte en ambos casos. Se trata de la Memoria de Toms Chadwick Valds. 148 As, por ejemplo, Pescio, en pg.82 de su Manual citado. 149 Francesco Messineo, obra y tomo citados, pg. 444. 150 Conoc un farmacutico que venda un producto para hacer salir cabello a los calvos. Pero, l mismo era pelado como bola de billar. 110

otra intencin que no sea la de recomendar su propia mercadera y esto debe hacerse en trminos tales que salte a la vista la verdad. En cambio en el dolo malo hay un artificio oculto, que la vctima no es capaz de descubrir, al menos por ahora, y que mueve el nimo de la otra parte a consentir en algo que, de otra manera no haba consentido. Como dice Josserand151, el comerciante que alaba sus productos, que los declara superiores a todos los dems, que afirma vender ms barato que todos sus competidores, se toma ciertas libertades con la verdad; puede ser de mala fe, pero est inmunizado por el uso de las costumbres de la vida corriente; su dolo, en el caso de que lo haya, es el dolus bonus de los jurisconsultos romanos, el dolo admitido o por lo menos tolerado: solamente el dolus malus, el dolo patente produce efectos jurdicos, sobre todo como vicio del consentimiento; y es este dolo el que se contempla invariablemente El mismo Josserand dice que este dolo reprensible. Y, para terminar esta clasificacin, expliquemos que ser el Juez quien apreciar si, a la luz de todos los antecedentes, hay dolo bueno o dolo malo , en los hechos de que se trata. Examinar la naturaleza de los subterfugios usados y, ms que nada, las condiciones personales del que se considera vctima. As, por ejemplo, un campesino de Melipeuco para arriba, poco ducho en los ardides comerciales no admite comparacin con un comerciante temuquense que, por su cualidad, debe saber defenderse mejor de las trapaceras que inventa la inagotable malicia de las personas dedicadas a traficar 152 Ni hay para qu decir que el dolus bonus no vicia el consentimiento. 107.- Dolo positivo y dolo negativo o reticencia. La provocacin de un engao necesita maniobras que induzcan al error. Tales maniobras constituyen dolo positivo. Pero, cosa que ya habamos advertido, tambin puede actuar el dolo por medio de la omisin, es decir guardando silencio sobre algn hecho o circunstancia que la otra parte necesita saber para formarse un concepto real de las circunstancias y as poder decidir. Esta omisin o abstencin se denomina dolo negativo o, tambin, reticencia. Hay al menos un contrato, el de seguro, en que la reticencia aparece tratada. Ustedes comprendern la importancia que tiene ocultar la existencia de ciertas enfermedades en el seguro de vida, o de algunas circunstancias en el seguro contra incendios. Pues bien, el art. 557, N1 del Cd. de Comercio, se dispone que el seguro se rescinde por las declaraciones falsas o errneas, o por las reticencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de la celebracin del contrato o producir alguna modificacin subs tancial en sus condiciones. Claro est que la omisin o abstencin, o reticencia 153 debe ser voluntaria; por algo es dolo. Si el silencio proviene del desconocimiento de la realidad faltar la intencin positiva de causar injuria en la persona o propiedad de otro y, por lo mismo, no habr dolo. Pero esto del dolo negativo, o reticencia, nos conduce a examinar si es lo mismo que los vicios redhibitorios. Les explico breve y superficialmente el tema de los vicios redhibitorios. En la compraventa el vendedor adquiere la obligacin de responder al comprador por los vicios redhibitorios que tenga la cosa objeto del contrato. El art. 1858 expresa que son vicios redhibitorios los que renan las siguientes calidades : 1.-Haber existido al tiempo de la venta; 2.Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiere comprado o la hubiere comprado a mucho menos precio, 3 No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio. De la lectura del art. 1858, que he copiado con un destacado mo, ustedes pueden darse cuenta que hay gran semejanza entre la reticencia y el vicio redhibitorio, pero de esa misma disposicin resulta la diferencia: para que haya reticencia no es necesario que la cosa no sirva para su uso natural, o solo sirva imperfectamente, porque aun cuando sea apta para su uso, podr haber reticencia si hay otra clase de perjuicio, como, por ejemplo, una desvalorizacin prxima. Adems en la reticencia basta que haya una mnima de negligencia de la vctima, en tanto que en los vicios redhibitorios se exige negligencia grave en la vctima. Conviene precisar si en un caso dado hay reticencia o hay vicio redhibitorio. La reticencia es dolo y, por lo mismo, acarree la nulidad relativa del acto o contrato; en tanto que el vicio redhibitorio acarrea las consecuencias a que se refieren los arts. 1857, 1860 y 1868 y siguientes. Es decir, la resolucin del contrato 154 , o la rebaja del precio155 , segn las circunstancias que esas disposiciones explican. A lo dicho agreguen que el plazo de prescripcin es de 4 aos en la reticencia y de 6 meses o 1 ao, segn se trate de muebles o races, en los vicios redhibitorios. Esto ltimo se obtiene de los arts. 1691 y 1866, respectivamente. 108.- Dolo principal, o determinante, o inductivo, y dolo incidental. Esta clasificacin resulta desde otro punto de vista: si tiene o no tiene los requisitos para viciar el consentimiento. El dolo principal, tambin llamado determinante, y a veces llamado inductivo, es el que vicia el consentimiento. Generalmente se le exigen dos requisitos : a. Que sea obra de una de las partes; b.- Que aparezca claramente que sin l no se hubiere contratado 156 . Dolo incidental es aquel que carece de uno de los dos requisitos enunciados. 109.- Primer requisito del dolo principal o determinante: que sea obra de una de las partes. Esta exigencia
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Louis Josserand, tomo II, volumen I de su ob. citada, pg.69. De la pg. 84 del Manual y tomo de Pescio, ya citado. 153 Segn el Diccionario, reticencia es efecto de no decir sino en parte, o de dar a entender que se oculta algo que debiera decirse. Mejor, por ser jurdica, nos parece la definicin de Planiol y Ripert, ob. citada, tomo VI, pg. 273: consiste en guardar s ilencio voluntariamente sobre un hecho que la otra parte tendra inters en conocer 154 El art. 1860 habla de rescisin, pero en realidad es resolucin. 155 Esta accin , la destinada a obtener la restitucin de una parte del precio, se llamaba accin quianti minoris o estimatoria 156 Con reparos de Victorio Pescio en nota al final de la pg.86 de su Manual, quien , citando una Memoria de prueba de Alfonso Ramrez`, 1943, y del redactor del proyecto de Cdigo Civil Boliviano, Angel Ossorio y Gallardo, estima que si se exige que el dolo ha de ser obra de una de las partes, no se explicara el dolo en los actos unilaterales. Explica que, tampoco encuentra una explicacin lgica a qu debe entender por dolo incidental. 111

slo se aplica a los actos bilaterales. En la fuerza poco importa quien la ejerza, porque igual vicia el consentimiento, sea que provenga de la otra parte o provenga de un tercero. La lectura del art. 1557 ahorra comentarios. Pero en materia de dolo es necesario que el dolo provenga de la otra parte, exigencia harto criticada por los autores. En efecto, ya coment en una cita de pie de pgina que Pescio estima que con esta exigencia el vicio dolo parece reducirse a los actos bilaterales solamente, en circunstancias que, como se ver ms adelante, el dolo tambin vicia el consentimiento en los actos unilaterales. As resulta, adelantando un ejemplo, en el caso del dolo usado para que la mujer, o los herederos de sta, renuncien los gananciales habidos en la sociedad conyugal, conforme lo dispone el art. 1782. Por eso hay que concluir diciendo que esta exigencia, la de ser obra de la otra parte, es aplicable slo a los actos jurdicos bilaterales, y de ellos, en forma especial, a los contratos. En los unilaterales no hay otra parte, slo hay una, que recibe el nombre de autor. De manera que, en los contratos, el dolo ha de ser de la otra parte para que vicie el consentimiento. Esto es una injusticia a ojos vista, porque la vctima del dolo es tan vctima y merece tanta proteccin sea que el dolo provenga de la otra parte o provenga de un tercero, tal como es en el error y en la fuerza. Qu razn puede justificar esta falta de equidad? Se han dicho muchas razones para justificar esta falta de equilibrio y manifiesta injusticia para con la vctima del dolo producto de un tercero. Me gusta la explicacin de Josserand 157 Dice que en el Derecho Romano el dolo era delito y no vicio del consentimiento. Tena por lo tanto sancin penal, como fraude que era, y es. Entonces, como la pena slo alcanza al culpable, porque las penas son personales, se castigaba al tercero, quedando indemne la otra parte. Pero posteriormente el dolo pas a ser vicio del consentimiento y en esta nueva situacin no se modific el carcter delictual del dolo y hasta el da de hoy, tanto en Francia como en Chile, se sigue viviendo con una concepcin delictual del dolo: castigo penal para el tercero y vicio slo si el dolo es obra de la otra parte. Josserand llama dolo interno al que es obra de la otra parte. Pero, en verdad no hay razn alguna que justifique la exclusin del vicio de dolo cuando es obra de un tercero, porque, como dije, el dolo existe de la misma manera y hace vctima de l a la parte inocente. 110.- Cundo se entiende que el dolo es obra de una de las partes? Existe el dolo cuando una de las partes ha participado en el dolo, aunque sea indirectamente. As que si, por ejemplo, el otro contratante es cmplice en el dolo fraguado por el tercero, la parte se considera autor para estos efectos y tal dolo producir el vicio que acarrea nulidad. Se llega a esta conclusin por aplicacin a contrario sensu del art. 2316: el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice de l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. En forma que si es c mplice, responde como si fuere autor. La doctrina estima que poco importa si la colaboracin en el dolo es anterior o simultanea con el contrato, y poco importa el grado de colaboracin. Se ha dicho que hay dolo cuando una de las partes contrata con otra, sabiendo que esta otra es vctima del dolo de un tercero. Y esto es as porque si la parte que se aprovecha del dolo del tercero, guarda silencio y no denuncia el dolo y, al contrario se aprovecha de l, se transforma en autor de dolo por omisin. 158 111.- El dolo y la representacin. Casos de inters se presentan cuando el acto se ejecuta o celebra por medio de representantes. Veamos algunos casos que puede presentarse. Dolo en los mandatarios o representantes legales.- Es el caso en que se otorga mandato a otro para que celebre un contrato, o el caso en que un representante legal como el padre respecto del hijo de familia, celebra un contrato. Si el mandatario, o el representante legal, comete dolo, este vicio alcanza a los representados y, por consiguiente, la otra parte podr pedir la nulidad de lo obrado. Solucin discutible, les anticipo, porque el mandato y la representacin existen para ejecutar actos o celebrar contratos lcitos y dentro de las facultades legales, en la cuales no se encuentran, por cierto, las de actuar con dolo. No obstante, la representacin est establecida en el art. 1448 y del texto de ese artculo pareciera encontrarse razn a la solucin que expres. Pero, como dice Avelino Len, la verdadera justificacin se encuentra en que el representado no puede aprovecharse del dolo de su representante, principio de equidad superior. As que si hay dolo en el mandatario, el contrato es rescindible. Pero, si se rescinde el contrato, el representado no estar obligado a pagar los perjuicios, porque estos devienen del fraude o dolo personal del representante, y aqu si que cabe el argumento de que no se le dio poder o representacin para defraudar. Los perjuicios los pagar el propio representante. Todo lo dicho puede resumirse as: del dolo del representante no puede aprovecharse el representado y el acto o contrato ser anulable; pero el representante, y no el representado, responder por los perjuicios causados. Dolo en el mandatario y en el mandante. Creo que no necesito explicar que en este caso la parte es culpable de dolo. En un caso de que conocieron los Tribunales, el mandante pidi la nulidad de un contrato porque su mandatario haba obrado con dolo, pero se demostr que el mandante estaba coludido en el dolo y por eso se le neg derecho a pedir la nulidad. Dolo en el mandante. Puede ocurrir que sea el mandante quien cometa dolo y engae al mandatario. Si se celebra el contrato entre mandatario y un tercero, se entiende que el mandante es culpable de dolo. 112.- Es anulable el contrato si el dolo ha sido cometido por las dos partes? Se ha fallado que no es anulable, porque ambas partes dolosas no merecen proteccin de la ley. A lo menos en una oportunidad as lo dijo la Corte Suprema.159 Hay, adems, una razn de texto legal que permite llegar a esa conclusin: el art. 1458 exige que el dolo que vicia el consentimiento sea obra de una de las partes. 113.- Actos unilaterales.- En ellos el dolo ser obra de un tercero Ya hicimos notar que cuando el art. 1458 habla
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Pg. 70 de su texto y tomo II, vol. I, citado. En la memoria de Toms Chadwick se cita la sentencia de Gaceta, 1981, N 1821, pg. 1052. 159 Rev. de D y Jur., tomo 45, sec. 1, pg. 569. 112

de que el dolo debe ser obra de una de las partes pareciera limitar el dolo como vicio del consentimiento a los actos jurdicos bilaterales, excluyendo los unilaterales, donde no hay otra parte. Pero los actos unilaterale s pueden tambin estar viciados en la voluntad, y como en tal caso no hay otra parte, la nulidad debe ser pedida necesariamente por un tercero. Como dice Avelino Len Hurtado160 : El dolo vicia, pues, la voluntad en los actos unilaterales y los hace anulab les, aunque emane de un tercero, tanto porque la naturaleza de las cosas impide que se aplique el art. 1458, cuanto porque el legislador lo ha dispuesto as en numerosos casos especiales. Veamos algunos de estos casos. En los arts. 1234 y 1237 se trata el caso de dolo en la aceptacin y en la repudiacin de una herencia. En el art. 1782 se habla de engao, que es dolo, en la renuncia de gananciales hecha por la mujer o por sus herederos. El art. 968, N 4 trata del dolo con que un tercero desea obtener una disposicin testamentaria en su favor. La doctrina acepta que el dolo pueda existir en cualquier acto jurdico unilateral, como, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo , donde el dolo puede ser de ocurrencia, o la renuncia a una servidumbre, o la renuncia a un usufructo. Y la doctrina acepta tambin que en todos los actos unilaterales el dolo puede ser obra de un tercero. Tal cosa fluye de relacionar el art. 1458 con las disposiciones que acabamos de ver, porque, de no ser as, estas ltimas quedaran sin aplicacin161 . 114.- Segundo requisito del dolo principal: que sea determinante.- Como lo dice el propio art. 1458, el dolo ser determinante cuando aparezca claramente que sin el dolo las partes no hubieren contratado. Como lo ha dicho la jurisprudencia, es condicin necesaria para la existencia del dolo que la parte a quien se atribuye, valindose de la astucia y de la malicia, engae a otra obteniendo un consentimiento que en otra forma, indudablemente le habra sido negado 162 Se trata, en suma, de una cuestin de magnitud del engao para poder apreciar si la parte habra consentido si no existiere el dolo. Para estos efectos, el Juez tomar en consideracin las circunstancias del contrato, las condiciones personales de la vctima, su cultura y, en suma, todo lo que le permita precisar si habra dado su consentimiento no mediando dolo. Todo lo que hemos dicho nos lleva a fijar otra exigencia: el dolo debe existir antes del contrato o, al menos, ser coetneo con su celebracin. Si el dolo nace con posterioridad al consentimiento, ninguna influencia habr tenido en l 163 . 115.- Precaucin: al demandar de nulidad por dolo, conviene subsidiariamente pedir perjuicios por causa de dolo incidental. Si el dolo no es determinante, o si no se logra probar que lo sea, el dolo ser incidental. Pues bien, el dolo incidental, conforme lo prescribe el art. 1458, inciso 2, si bien no otorga derecho a pedir la nulidad, a lo menos permite cobrar los perjuicios que se hubieren causado. 116.- El dolo en el matrimonio. No hay vicio del consentimiento. El art. 33 de la ley de Matrimonio Civil slo se refiere al error y a la fuerza como vicios del consentimiento. Dada la particular naturaleza de este contrato se estim que era peligro establecer el dolo como causal de nulidad. Sin embargo, si el dolo recae en la identidad de la persona del otro contrayente, el matrimonio puede ser anulado, pero para ello deber alegarse error como vicio y no el dolo. 117.- Prueba del dolo. Antiguamente en el derecho francs exista una presuncin de dolo para el caso en que exista perjuicio y las dems circunstancias as lo acreditaba. Por eso, como reaccin a esa antigua disposicin, que por lo dems nunca fue nuestra, el art. 1459 declara que el dolo no se presume, salvo los casos que la ley indica164 . En los dems casos, dice, debe probarse. Para probar el dolo, o ms bien dicho, los hechos que constituyen dolo, se puede hacer uso de todos los medios legales, incluso de la prueba de presunciones, porque, como dije, el alcance del art. 1459 no es prohibir la prueba de presunciones, sino eliminar esa antigua y llamada presuncin real. Una vez probada la existencia de los hechos, el Juez determinar si estos constituyen dolo. Este trabajo se llama calificar los hechos y desde ahora sepan que la fijacin de los hechos no corresponde a la Corte Suprema, sino a los jueces de fondo. Pero calificar si estos son constitutivos de dolo corresponde a la Corte Suprema mediante el recurso de casacin. 118.- Efectos que produce el dolo principal. Sancin. De conformidad con los arts. 1458, inc. 1 y art. 1682, el dolo principal autoriza a la parte inocente a pedir la nulidad o rescisin. De los arts. 2314 y del propio art. 1458, inc. 2 ( d a lugar solamente165 ) resulta que adems de la nulidad se pueden cobrar perjuicios causados. 119.- El dolo incidental.- Es incidental aquel al que falta uno de los requisito del principal. O no es obra de una de las partes, o no es determinante. La sancin del dolo incidental se contempla en el inc. 2 del art. 1458: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
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Pg. 212 de su texto citado. As lo dice Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pg.750. 162 Rev. de D y Jur., tomo 45, sec. 1, pg. 569. 163 Si el dolo incide en el incumplimiento el contrato, no es vicio del consentimiento y no habilita para pedir la nulidad: Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg.397. 164 En el art. 968, N5 hay un caso de presuncin de dolo y en el 706, inc. final hay otro. Se trata de quien entra en posesin de una cosa y quiere justificar dicha posesin con un ttulo de mera tenencia. 165 Eso es claro, porque la redaccin del inciso segundo del art. 1458 demuestra que en el inciso anterior, que se refiere al dolo principal, estaba comprendida la indemnizacin de perjuicios. 113

De la disposicin se deduce que contra quien fragu el dolo hay derecho a pedir resarcimiento de la totalidad del dao. Contra los que se han aprovechado del dolo hay derecho a pedir perjuicios, pero slo hasta el monto de lo que se han aprovechado. Lo dicho guarda perfecta relacin, con respecto al autor del dolo, con los arts. 2314 y 2329 y en lo que se refiere los que se han aprovechado del dolo, con el art. 2316, inc. 2: El que recibe provech o del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. La accin contra el que se aprovech del dolo puede dirigirse en contra del tercero aprovechado y tambin en contra de la otra parte, aun cuando est de buena fe, es decir, aun cuando haya ignorado la presencia del dolo. Se explica esto porque el otro contratante es una persona que ha obtenido un provecho indebido, emanado del dolo de un tercero y el estar de buena fe no le quita que est gozando de un provecho ilegtimo. Por eso es que podemos resumir que el que se ha aprovechado del dolo ajeno, aun cuando ignore el dolo, y aun cuando est de buena fe, debe indemnizar a la parte vctima del dolo hasta concurrencia del provecho obtenido; y que en este caso se encuentra incluso la parte inocente, desconocedora del dolo, porque ella tambin, aunque de buena, fe ha obtenido un provecho ilegtimo. 120.- Mirada previa al dolo en los incapaces. Esta es materia propia del estudio de la teora de las nulidades, pero conviene que sepan desde ya que los incapaces pueden cometer dolo. En efecto, un incapaz que desea celebrar un contrato puede hacerse pasar por capaz. Si su engao consiste solamente en aseverar que es mayor de edad o que no existe interdiccin u otra causa de incapacidad, a pesar de su engao puede pedir ms tarde la nulidad del contrato que ha celebrado. Esto es una notable excepcin a la norma tica de que nadie puede aprovecharse de su dolo, pero hay que mirarla , en realidad, como una sancin al otro contratante que no tuvo el ms mnimo cuidado de hacerse asesorar por un certificado de nacimiento u otra constancia de haber cesado la interdiccin o la incapacidad. Pero si el incapaz resulta ser autor de otras maniobras que tienden a engaar a la contraparte, tales como falsificar un certificado de nacimiento para aparentar mayora de edad, o adulterar la fecha de un certificado que da cuenta de haber cesado una interdiccin o, en fin, cualquiera maniobra que no sea la simple asercin, hace desaparecer la proteccin y el incapaz no podr pedir la nulidad del acto o contrato; ni podr pedirla el cesionario del incapaz, ni los herederos del incapaz. Esto se lee en el art. 1685. 121.- Condonacin y renuncia del dolo. Es un principio universal el que no puede condonarse ni renunciarse el dolo futuro. Esto es de aplicacin en una gran parte de materias , como, por ejemplo, en el cumplimiento de las obligaciones no puede pactarse que el deudor queda liberado del dolo, no puede perdonarse el posible dolo que se podra cometer en el contrato de transporte y, lo vern cuando estudien los contratos, las clusulas de irresponsabilidad que se insertan en los contratos de hospedaje o de estacionamiento no tienen valor en lo que al dolo se refiere. Miren este otro aspecto. Si se celebra un finiquito total con respecto a las cuentas que uno debe dar a otro, sea por un negocio o por otra cualquier causa, y se establece que ese finiquito es definitivo y que pone fin en forma terminante, perentoria, a cualquier reclamo que uno pudiere tener contra el otro, ese finiquito, digo, no comprende el dolo que podra haber en dichas cuentas. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente....... Y dicha disposicin, art. 1465, termina con una frase que ustedes deben tener siempre presente : La condonacin del dolo futuro no vale. Si el dolo es conocido, pasado, no futuro, y se le individualiza, entonces s puede condonarse. Por eso, en el caso del finiquito a que acabo de hacer referencia, habra perdn del dolo siempre que en el tal finiquito hubiere explicado que don fulano de tal cometi tales y cuales falsedades en los boletines de ingresos de tal fecha y que con motivo de este finiquito, se condona expresamente el dolo que resulta de esas falsificaciones. Ah s. Una vez cometido y una vez conocido, recin entonces puede condonarse o perdonarse, o renunciarse a la accin de indemnizacin que de l resulta. La lesin y el consentimiento. 122.- Qu es la lesin. Ideas generales. No hemos enumerado a la lesin dentro de los vicios del consentimiento, pero desde hace mucho se le tiene por tal. No es el parecer de la mayor parte de la doctrina, pero sin embargo es el momento propicio para echar una mirada a este seudo vicio del consentimiento. Ustedes saben que los contratos onerosos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. Y saben que los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios. Los primeros son aquellos en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Los aleatorios son los contratos en que el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida. Lo dicho aparece en los arts. 1440 y 1441. En los contratos conmutativos las prestaciones que se deben ambas partes so ciertas y pueden apreciarse de inmediato, al contrario del aleatorio en que con el tiempo se sabr si las partes perdieron o ganaron. Cuando compro un nmero de lotera debo esperar hasta el sorteo para saber si hice buen o mal negocio 166 . En los contratos conmutativos, digo, la parte sabe de inmediato si ha ganado o perdido con el contrato. La lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando en el contrato conmutativo recibe de la otra una contraprestacin inferior a la que l suministra. Mi casa vale $20.000.000.- y la vendo en $5.000.000.Por eso puede decirse que la lesin es el perjuicio que ocasiona la desigualdad de valores de las prestaciones entre dos contratantes. Puede decirse tambin que la lesin no cabe en los contratos aleatorios, precisamente porque la desigualdad entre las prestaciones es propia del contrato, de la esencia del contrato. Es, en otras palabras, una institucin propia de los contratos conmutativos. 123.- Razn de ser de la lesin. La lesin en s es permitida por la ley. Despus de todo, los negocios se hacen para ganar y no para quedar igual y menos para perder. Pero lo que la ley sanciona es la lesin grave, esto es, cuando la
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Recuerden las reflexiones en torno a este tema cuando estudiamos las clasificaciones de los actos jurdicos. Cuando compro un nmero de lotera, en realidad estoy comprando una cosa cierta y nada de aleatoria: el placer de la esperanza. 114

desproporcin entre las prestaciones es enorme, y justamente por eso la lesin que se sanciona es la lesin enorme. En cada caso la ley se preocupa de decir cuando la lesin es enorme y van a ver ustedes que incluso recurre a clculos matemticos para fijar el limite entre la lesin permitida y la enorme, sancionada. 124.- La lesin no es vicio del consentimiento. Aun cuando sea enorme, aun cuando merezca sancin legal, la lesin no es vicio del consentimiento. Tendr otra naturaleza jurdica, pero vicio del consentimiento no es. Algunos creen que es vicio porque atenta contra el consentimiento, toda vez que la vctima de la lesin consinti y acept ser lesionado por las circunstancias adversas que se le presentaron. Un clculo mal hecho, es decir, error, atenta contra la libertad de la voluntad; la necesidad de tener dinero para evitar un cataclismo econmico obliga a aceptar intereses usurarios, que es una forma de lesin; y, en fin, cualesquiera sean los ejemplos, siempre se ver que uno d e los contratantes sufre una presin fuerte en su voluntad, dando un consentimiento que, en otras circunstancias, no habra prestado. Pero hay razones para concluir que la lesin no es vicio del consentimiento. Veamos. 1.- La historia del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853, en su art. 1629, deca textualmente: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza, dolo i lesin. De esto se desprende que si el legislador sac la lesin de entre los vicios, es porque no quiso considerarla entre ellas. 2.- La sancin es distinta. Los vicios del consentimiento tiene la nulidad como sancin, en tanto que la sancin de la lesin es variada. En algunos casos es una nulidad especial, porque no lleva necesariamente a la extincin del acto, puesto que el favorecido con la lesin puede enervar la nulidad pagando una parte del perjuicio, como se lee en el art. 1890, y en otros la sancin consiste simplemente en una orden legal de disminucin del perjuicio, como pasa en el art. 2206 167. 3.- En la compraventa la lesin slo rescinde la que recae en bienes races. Si fuere vicio del consentimiento tendra que anular tanto la que rece en bienes races como la que recae en muebles. Por todas estas razones se estima que la lesin no es vicio del consentimiento y que no es ms que un vicio objetivo, del contrato, y una forma que tiene el legislador de guardar la equidad en las prestaciones para evitar abusos168 . As lo ha entendido al menos una antigua sentencia que dijo que la accin rescisoria por lesin enorme no se rige por las reglas de la nulidad que nos da el art. 1682, sino por las reglas propias de la compraventa. Se trataba, precisamente, de la lesin enorme recada en la compraventa.169 125.- Casos en que la lesin vicia el acto170. Los mencionamos superficialmente, porque cada caso ser estudiado cuando llegue la oportunidad. 1.- La compraventa.- El art. 1889 dispone que el vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende. El comprador, a su vez, sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. El art. 1891 expresa que no hay lesin enorme en la compraventa de bienes races. Tampoco las hay en las ventas que se han hecho por medio de la justicia. El art. 1890 , inc. 1 expresa que el comprador co ntra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte, y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte. 2.- La permuta. Basta leer el art. 1900 para comprender que, toda vez que las normas de la compraventa se aplican a la permuta, las normas de lesin enorme tambin ha de ser aplicadas. 3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria.- La aceptacin d e una asignacin testamentaria puede rescindirse en caso de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticias al tiempo de la aceptacin, segn prescribe el art. 1234. Este mismo artculo dice que se entiende por lesin grave la que disminuye el valor total de la asignacin en ms de la mitad. Se cree que este puede ser considerado como un caso de vicio del consentimiento, porque es el consentimiento del aceptante de la asignacin el que padece error por no conocer aquellas disposiciones testamentarias a que se refiere el artculo 1234. 4.- Particin de bienes.-. El art. 1348 dispone: Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. 5.- El mutuo. El art. 2206 establece que el inters convencional no tiene ms lmite que el que le haya fijado la ley. Si la ley no ha fijado lmite, slo se podr cobrar un 50% ms que el promedio del inters corriente cobrado por los bancos en la plaza de que se trata. Para el caso en que se cobre un inters excesivo, la sancin es rebajar el inters al corriente-. Esta disposicin est estrechamente relacionada con la ley 18.010, la cual rige las operaciones de crdito de dinero. Tiene un campo ms amplio que el mutuo, porque no slo se refiere al mutuo , sino que abarca otras formas de crdito, como, por ejemplo, el saldo de precio de una compraventa, el descuento de ttulos de crdito, etc. Las normas ,sin embargo, son bien parecidas a las del mutuo. El art.6 de la ley define lo que es inters corriente: es el inters promedio cobrado por los Bancos e Instituciones financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas. Este promedio lo calcula la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras una vez al mes procede a publica en el Diario Oficial cul es el inters corriente. La tasa de inters fijada tiene vigencia para el futuro, esto es, durante un mes y contado desde la publicacin. El art. 8 dispone que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin. 171
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Sobre esto, lean el art.8 de la ley 19.010, que se encuentra en el Apndice del Cdigo. Bello no sigui a Pothier en esta materia. Para el tratadista francs la lesin es una presin en el consentimiento. 169 Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta de 1879, sentencia 1925, pg. 1346. La cita es de Vodanovic, ob. citada, pg. 374. 170 No el consentimiento, sino el acto. 171 Sin perjuicio de lo dicho, y en un mbito distinto, el art.472 del Cd. Penal dispone: El que sumi nistrare valores, de cualquiera manera que sea, a un inters que exceda del mximo que la ley permita estipular, ser castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, ser expulsado del pas; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelar su nacionalizacin y se l expulsar del pas. En ambos casos la expulsin se har despus de cumplida la 115

6.- Anticresis.- El art.2443 dispone para el contrato de anticresis una lesin igual a la del mutuo: si los intereses son ms altos que los que permite la ley, se reducen a los corrientes. 7.- Clusula penal. Dispone el art. 1544: Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en el. La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximo del inters que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. La clusula penal ser estudiada en la materia de Obligaciones, pero por ahora graben la idea de que la multa que asegure el cumplimiento de una obligacin no puede ser excesiva, y si lo es, el Juez puede rebajarla. Sepan tambin que la propia ley dice cuando es excesiva: todo lo que exceda al duplo de la obligacin, incluyndose sta en l.172 126.- Sancin de la lesin.- No siempre la sancin es la misma. En la compraventa hay rescisin, pero el favorecido con la lesin, y perdedor del juicio, puede librarse y hace subsistir el contrato consignando las cantidades a que se refiere el art. 1890. En el mutuo, anticresis y clusula penal, la sancin es rebajar lo que se cobra en exceso. Slo en las particiones la nulidad o rescisin es definitiva. Por eso es que en el texto de Vodanovic se dice , como resumen, que puede dec irse que la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la desproporcin de las prestaciones 173 127.- Irrenunciabilidad de la lesin.- El art. 1892 lo dice as respecto de la compraventa, agregando que una clusula en ese sentido se tendr por no escrita. En el mutuo y en el art. 8 de la ley 18.010 se prescribe que se tendr por no escrito todo pacto de inters que exceda el mximo convencional.... Hay que concluir que la lesin es siempre irrenunciable, porque de otro modo se eludir la sancin legal pactando renuncia previa de la lesin.174 El consentimiento en los contratos de adhesin y en la autocontratacin. Actos jurdicos con dudosa presencia del consentimiento. 128.-Los contratos de adhesin.. Antes de terminar el estudio del consentimiento, es bueno recordar que este es un elemento esencial del acto jurdico y, por lo mismo, del contrato. Sin consentimiento, no hay acto jurdico. El consentimiento viciado permite que el acto nazca, aun cuando puede ser anulado. La falta de consentimiento, digo, impide el nacimiento del acto. Pues bien, les dije que los contratos son actos jurdicos. Ms preciso, son actos jurdicos bilaterales, tambin llamados convenciones, cuyo objeto es crear obligaciones. Ahora se trata de echar una mirada a un tipo de contratos en los cuales la existencia del consentimiento es dudosa. Son los contratos de adhesin, de los cuales hablamos cuando se estudi la clasificacin de los actos jurdicos. Tambin veremos el auto contrato, estudio que nos mostrar cmo una sola persona puede ofrecer y aceptar a la vez, y, en fin, cerrar el negocio haciendo el papel de las dos pares. Pero empecemos por los contratos de adhesin. En efecto, atendiendo a si se pueden discutir libremente las condiciones, los contratos se clasifican en contratos de libre discusin y contratos de adhesin. A este segundo grupo, esto es, a los de adhesin, se agregan los de contratacin dirigida y el contrato tipo. En estos tres ltimos hay un consentimiento dudoso, al extremo que muchos , los menos, piensan que no hay contrato en verdad. Recordemos que los contratos de libre discusin son llamados por los autores franceses contratos gr a gr, y son aquellos en que las partes pueden discutir con absoluta libertad las condiciones del contrato. En cambio, los contratos de adhesin son aquellos en que una de las partes fija de antemano las condiciones del contrato, en forma que a la otra no le queda otra alternativa que aceptar o rechazar en conjunto estas decisiones. Un ejemplo de este tipo de contrato es el contrato de seguro en el cual las condiciones son fijadas por la compaa aseguradora, de acuerdo con la Superintendencia respectiva. Las condiciones se estampan en una pliza impresa. Estos contratos de adhesin son de suma importancia, tanto por los problemas que plantea, como porque se apartan de las reglas generales en materia de libre consentimiento para contratar y, por ltimo, porque son cada da ms abundantes. Uno de los pilares del derecho es la autonoma de la voluntad o, mejor dicho, la libertad contractual, la que nos permite contratar cuando queremos y, lo que interesa, pactando libremente las clusulas. Pero en la realidad esta libertad no es absoluta y la misma ley se encarga de limitarla. Por ejemplo, no es lcito pactar alterando la esencia del contrato, ni estipular algo que atente contra el orden pblico o la moral o las buenas costumbres. Como se ve, el contrato parte con limitaciones para las partes, impuestas por el propio ordenamiento jurdico. Ahora bien, en la vida cotidiana, a cada rato y en cada momento, nos encontramos en que una de las partes impone sus condiciones y no nos es dada otra posibilidad que aceptarlas.- No se puede discutir el precio del pasaje de ferrocarril, ni siquiera el valor de la entrada al cine, menos las clausulas de un seguro. Dice Alessandri175 que aun en un contrato idealmente concebido como libre, siempre una de las partes es pena. En la sustanciacin y fallo de los procesos instruidos para la investigacin de estos delitos, los tribunales apreciarn la prueba en conciencia. 172 Profundas explicaciones se han dado acerca de qu significa incluyndose sta en l. Ya tendrn oportunidad de estudiar esa materia.. 173 Pg. 377 del libro citado. 174 As dice Len Hurtado en pg. 229 de su texto citado. 175 A aquellos que se interesen en profundizar esta materiales les recomiendo el texto de Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, tomo I, pg. 440, edicin de 1952, ediciones EJEA, Buenos Aires; adems un muy buen texto del profesor Jorge Lpez Santa Mara, Los Contratos, tomo I, Edit. Jurdica de Chile, 1986; y La Contratacin, de Leslie Tomasello, Edeval,1984. Tambin hay un 116

econmicamente ms fuerte e impone sus condiciones o, en otros casos, una de las partes tiene la necesidad de contratar, limitndose a aceptar las condiciones impuestas por la otra parte. En forma que, por el lado que se mire, la autonoma de la voluntad y la libre contraccin no siempre existen en la vida real. Por lo mismo, es necesidad prctica reconocer la existencia de los contratos de adhesin como contratos precisamente, an cuando demuestran la falta o limitacin de la voluntad de una de las partes. Con lo dicho ya podemos acercarnos al concepto de contrato de adhesin. Concepto de contrato de adhesin.- Son aquellos en que la oferta la hace una de las partes, conteniendo todas las estipulaciones del mismo, en forma que la contraparte, o acepta el contrato tal como se le presenta, o debe abstenerse de contratar. Es la misma idea que seala Messineo cuando expresa que en estos contratos las clausulas son dispuestas por uno de los contratantes, de manera que el otro no pueda modificarlas ni pueda hacer otra cosa que no sea aceptarlas o rechazarlas. 129. Rasgos que permiten reconocer un contrato de adhesin. Los contratos de adhesin, presentan los siguientes caracteres, los cuales permiten reconocerlos: 1.- La oferta esta destinada a toda una colectividad de eventuales contratantes.- No es una oferta a Pedro, a Juan o a Diego, sino a todos los habitantes, sin individualizacin.2. La oferta permanece hecha mientras el oferente no la cambia.- Esta permanencia de la oferta es un rasgo muy tpico de los contratos de adhesin.3.- La oferta es detallada en forma minuciosa. Recuerdan ustedes esa letra chica que esta escrita generalmente a la vuelta del formulario del contrato. Es una letra tan pequea que normalmente el contratante no la lee ,y slo viene a imponerse de su contenido cuando se ve sometido a una situacin dada, en la que, siempre las letras chicas salvan al oferente del contrato de adhesin. 4. Normalmente la situacin del oferente es privilegiada, sea por su situacin econmica o por que explota un servicio pblico. Cuando ustedes vean estas cuatro caractersticas, es seguro que estarn frente a un contrato de adhesin y habr llegado el momento en que, podrn aplicar los conceptos que van a aprender.130. Profusin e inters de su estudio. Por qu interesa el estudio del contrato de adhesin? Simplemente porque rompen el esquema propio de los contratos.- En ellos prcticamente desaparece la voluntad del contratante - pblico o contratante-consumidor; como suelen llamarlo los tratadista.- Y cuando una persona es obligada a contratar sin que su voluntad se exprese libremente, el derecho tiene la obligacin de preocuparse.- Tanto ms grave es el problema, porque las ms de las veces ni siquiera le es lcito al consumidor negarse a firmar el contrato.- Es la situacin, por ejemplo, de un enfermo que debe viajar a la capital y, forzado por las circunstancia, tiene que allanarse, sin ms ni ms, a las condiciones fijadas por la lnea area que, raudo como el caso lo requiere, lo trasladar a Santiago.- Vean ustedes que el consumidor ni siquiera tuvo la posibilidad de rechazar las condiciones del contrato de adhesin.- Tuvo que aceptar el contrato y aceptar sus condiciones.- En otras palabras su voluntad no fue considerada.Y si se piensa que los contratos necesitan, como elemento esencial, el consentimiento, se ver lo serio que resulta para el derecho el explicar la existencia de estos contratos de adhesin.Adems de lo dicho, ha de considerarse que el consumidor siempre es el ms dbil. En los contratos generalmente hay una correlacin de fuerzas econmicas para poder conversar y tratar los trminos y condiciones, pero el contrato de adhesin las clusulas son impuestas por un contratante que es enormemente superior al consumidor en cuanto a sus facultades econmicas y de oportunidad.- Digo de oportunidad, porque si un pasajero no sube a un avin a la compaa de trnsito areo no le ocurre percance alguno, pero en cambio, si la compaa se niega a llevar al pasajero, puede ocurrirle a este una tragedia de salud, como el caso que propusimos, o econmica, por no estar en el lugar adecuado en el momento preciso.Falta de voluntad libre por una parte de uno de los contratantes y desigualdad entre ellos son situaciones que no dejan indiferente al tratadista del derecho.131.- Naturaleza del contrato de adhesin.- Son contratos en verdad?. Los tratadistas Saleilles y Len Doguit han sostenido que el contrato de adhesin no es contrato.- La idea es la misma que ya dijimos: no habiendo libre consentimiento de una de las partes, no hay contrato.- Y , entonces, qu es lo que hay? Dicen los citados tratadistas que la oferta en esta caso no es ms que un acto unilateral.- Y esta acto unilateral produce efectos en relacin con las personas que se adhieren a ella.Sin embargo la mayor parte de la doctrina acepta que estos son precisamente contratos. Se dice que la adhesin es una forma especial de aceptacin, pero que, con todo, es aceptacin y , jurdicamente debe ser tratada como tal. Y en la vida prctica la cuestin tiene importancia para la aplicacin, o falta de aplicacin, segn sea lo que se acepte, de la norma del art. 1445 del Cdigo Civil.Podemos resumir diciendo que la doctrina y la jurisprudencia chilena entienden que el contrato de adhesin es un contrato y por lo mismo le es aplicable a las partes el principio de obligatoriedad del Art. 1445. 132.- Defensa del contratante-consumidor. En estos contratos hemos llamado consumidor a la parte contratante que se encuentra en desventaja, a aquella que no tiene otro remedio sino aceptar enteramente lo que se le ha propuesto. Tal denominacin ha sido tomada de una profesora que escribi sobre este tema All se dice que en este tipo de contratos la desigualdad de las partes se hace ver en estos detalles: a ) Clausulas en que el reajuste del precio es excesivo desde el punto de vista del consumidor.- B) Clausulas en que se elude precisar el precio, de manera que queda a eleccin del oferente abusivo fijarlo una vez que el contratante consumidor est decidido y entusiasmado con el contrato. c) Otras clausulas en que el oferente es el consumidor y el aceptante abusivo se reserva el derecho de disponer de un plazo para aceptar o rechazar la oferta; d) Clausulas en que permite al oferente cambiar el objeto del contrato, como en los casos de excelente trabajo sobre este tema en Rev. de D y J. tomo 38, primera parte, trabajo que esta escrito por Arturo Alessandri Rodrguez y al cual aludo en la cita. 117

compraventa de automviles en que el vendedor puede cambiar las especificaciones de ste; e) Clausulas referentes a la fecha de entrega, como aquellas en que el productor se reserva el derecho de fijar rbitro en el momento de la entrega; f) Clausulas referentes al pago del precio, como aquella que contienen renuncia al derecho a alegar la excepcin del art. 1552; g) Clausulas relativas a la terminacin del contrato, tales como las relativas a la tcita reconduccin o prolongacin excesiva si el consumidor no da aviso en cierto plazo; h) Clausulas relativas a arbitrajes en que se designa un rbitro a gusto de la parte abusiva.En fin, hay muchas clausulas que merecen llamarse abusivas y que en una u otra forma abundan en estos contratos de adhesin y respecto de las cuales el contratante indefenso mal puede defenderse.Primera defensa. La debida aplicacin del principio de la buena fe en el cumplimiento del contrato. La aplicacin del art. 1546 puede salvar a ms de un contratante desdichado que tuvo que relacionarse en desmedradas condiciones en estos contratos de adhesin. La sola lectura del art. 1546 les ensear que los contratos han de ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley y la costumbre pertenecen a ella. Este artculo ha de estar en la mano del abogado, porque su debida aplicacin borrar d e una plumada cualquier intento de apro vecharse de letras chicas, o condiciones conseguidas gracias al desequilibro entre los contratantes. Miren si no va ser interesante que el contrato deba cumplirse de buena fe, esto es, con una conducta que obedezca a la conciencia de no estar haciendo dao. Y noten que,.adems, obliga no slo a lo que est escrito, sino, tambin, a lo que emane de la naturaleza de la obligacin y de la costumbre. Segunda defensa.- La intervencin del legislador .- En muchos contratos el legislador ha puesto atencin en algunas clausulas, sea prohibiendo algunas condiciones o exigiendo otras. As, por ejemplo, en los contratos de arrendamiento y en los contratos de trabajo se nota una clara intervencin del poder pblico para defender a uno de los contratantes. No debe confundirse esta situacin con el contrato dirigido, del cual hablaremos poco ms tarde. Tercera defensa.- La refrendacin por parte del poder pblico de ciertos contratos que se ofrecen como contratos de adhesin. Se supone que el poder pblico mira la proteccin de los econmicamente ms desprotegidos. El contrato del trabajo y las condiciones pactadas estn sujetos a la condicin de que impliquen una renuncia de los derechos que la ley otorga a los trabajadores. Cuarta defensa.- .La generalizacin de contratos colectivos, en virtud del cual se permite que la parte ms dbil pueda asociarse con otros de su mismo inters para contratar masivamente.- En esta forma -la unin hace la fuerza- puede conseguirse el cambio de algunas condiciones del contrato.Quinta defensa..-Ampliar el concepto de lesin enorme.- Esta concepcin viene abrindose paso dentro del derecho comparado.- Se seala como ejemplo el Cdigo Alemn de 1900. No olviden que la lesin s precisamente falta d e equivalencia en las prestaciones de una y de otra parte. Sexta defensa. Interpretacin del contrato de adhesin. Esta idea tiene dos caminos.- En uno de ellos se explica que muchas veces la letra manuscrita reemplaza o adiciona una clusula impresa en el modelo del contrato de adhesin.Conforme al art. 1560 habra que buscar la intencin de los contratantes, pero, en este caso, se dice, debe primar lo dicho en la clusula manuscrita, porque la intencin aparecera patente en el sentido de modificar lo escrito impreso. El otro rasgo tiene relacin con el art. 1566. La lectura de esa disposicin seala que, existiendo clausulas ambiguas, esto es, que puedan entenderse de varios modos, stas se interpretarn en contra de quien las redact, o sea, en contra del contratante no consumidor, o sea que deben interpretarse en favor del deudor.133.- Sptima defensa. Noticias sobre Ley de defensa del consumidor. Dentro de los medios que tienden a proteger al contratante desprotegido, se encuentra la ley 19.496 de 7 de marzo de 1997. No corresponde aqu el estudio detallado de la ley, pero es obvio que su aplicacin constituir una excelente defensa en contra d e los abusos que puedan resultar de los contratos de adhesin. Por algo el art. 1, al fijar el mbito de aplicacin, dice que la pre sente ley tiene por objeto norma las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias. En el mismo camino, el art. 3 seala los derechos y deberes del consumidor y el prrafo 2 tiene 6 artculos que reglamentan la organizacin para la defensa de los derechos de los consumidores. Pero donde la ley entra derechamente a nuestro tema es en el prrafo 4 que se titula Normas de equidad en las estipulaciones y en cumplimiento de los contratos de adhesin. Resulta claro que estas normas de equidad estn sealadas en beneficio del contratante dbil. Se las resumo. a.- Es nula la clusula en que una de las partes tenga la facultad de dejar sin efecto o modificar a su arbitrio el contrato b.- Es nula la que establece incrementos de precio por servicios accesorios o financiamiento de recargos. c.Son nulas las que pongan a cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables: d.- Son nulas las clusulas que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor. e.- Son nulas las clusulas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor y que puedan privar a este del derecho a cobrar perjuicios en relacin con deficiencias el producto o servicio. f.- Las que incluyan espacios en blanco que no hay sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato, Agrega la disposicin, art. 16, que si el contrato designa un rbitro, el consumidor puede recusarlo. Estimo que, toda vez que la ley dice que estas clusulas no producen efecto alguno, la sancin es la nulidad absoluta. Adems resultan ser actos prohibidos lo que significa que les es aplicable lo prescrito en el art.1466, es decir, tal estipulacin adolecer de objeto ilcito. 134. La autocontratacin, otra especie de contrato en que el consentimiento merece analizarse. 176 Teora del patrimonio. De la definicin que del contrato nos entrega el art. 1438 resulta que el contrato, acto jurdico bilateral,
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Arturo Alessandri public en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 28, 1 parte, pgs. 5 y siguientes, un trabajo titu lado La autocontratacn o el acto jurdico consigo mismo. Adems, en texto ya citado El patrimonio, de Gonzalo Figueroa Yez, figura un captulo para tratar esta materia. Y en el libro Contratos de Enrique Barros, Editorial Jurdica de Chile, 1991 se inserta un trabajo de Gerardo Otero Alvarado sobre autocontratacin. 118

necesita de la voluntad de dos o ms partes. Cmo se explica que en el auto contrato haya una sola persona y, sin embargo, el contrato nazca a la vida del derecho con pleno vigor? En una convencin, que no es contrato, aparece claro el caso, muy comn por lo dems : un sujeto, con dinero de su deudor, se paga primero de su crdito y despus devuelve el resto. Podemos dar un concepto del autocontrato diciendo que en l una persona acta en doble carcter, ejerciendo al mismo tiempo el papel de las dos partes. Es el caso, por ejemplo, del mandatario de otro que, representado a este ltimo, se vende a s mismo lo que s e le haba encargado vender. Ha sido discutida la naturaleza contractual de tal situacin. Sin embargo se le ha aceptar como contrato por las razones que siguen. 1.- En el autocontrato hay dos voluntades, por mucho que exista una sola persona. Una persona es el apoderado o mandatario de la otra y a la vez es ella misma. 2.- La nica voluntad es pura apariencia, porque esta nica voluntad se desdobla y permite as actuar en dos calidades. 3.- Se le aceptan por razones de orden prctico, porque los autocontratos existen en la vida diaria y, como si fuere poco, existen en el Cdigo Civil, como se ver. Otros, como Alessandri177 , sostienen que el autocontrato no es contrato, sino una mera declaracin unilateral de voluntad. No es contrato, porque es de la esencia del contrato que exista un choque de voluntades, del cual encuentro nace el consentimiento. As que el autocontrato tiene una naturaleza hbrida: nace como acto jurdico unilateral y produce efectos como bilateral. Veamos los casos en que la contratacin es aceptada como contrato vlido. 1.-El mandatario es encargado por su mandante para tomar dinero prestado. En este caso , el mandatario puede prestar el dinero al mandante, siempre que sea al inters el fij el mandante o al inters corriente. Esto se lee en el art. 2145. Vean cmo en este caso el mandatario acta en doble papel en el mutuo; por un lado es mutuante, por s mismo, y por otro lado es mutuario, como mandatario del que pide el dinero. 2.- Con autorizacin del mandante, el mandatario puede vender al mandante lo que este orden comprar, o comprar para s lo que el mandante le orden vender. As resulta del art. 2144 y en este caso tambin el mandatario desempea el doble papel, de vendedor por una parte y de comprador por la otra. 3.- Otro caso ocurre en la muerte presunta. Otorgada la posesin provisorio de los bienes del desaparecido a su heredero, resulta que este, el heredero, es comunero en un be raz con el desparecido. As que ese bien raz es administrado con las ms amplias facultades en lo que se refiere a la cuota ideal que sobre el bien tiene el heredero, y es administrado por el mismo en cuanto heredero provisorio, en lo que se refiere a la cuota del desaparecido. El heredero, que a su vez es comunero, administra la cuota del desaparecido con las limitaciones que le imponen los arts. 86, 88 y 89. Como desea administrar libremente, hace la particin del fundo-. Entre quines? Entre el comunero del desaparecido y el heredero provisorio del desaparecido, es decir, una particin consigo mismo. 4.- Casos de doble representacin. Son casos en que una persona es representante de una persona jurdica y a la vez es representante de otra persona jurdica. En tal caso no hay inconvenientes para que autocontrate, por una parte representado a una y por la otra, representando a la segunda. En cuanto a una explicacin jurdica que en el plano terico justifique la validez del autocontrato, es buena la explicacin que dan los adscritos a la teora del patrimonio. Dicen, con razn a mi modo de ver, que en la autocontratacin no hay una persona que contrate consigo mismo. Fjense que en todos los casos que les indiqu ha algo en comn : dos patrimonios que contratan. En efecto, no es que una persona asuma las dos partes, sino que dos patrimonios, distintos y separados, asumen uno la calidad de una parte, y el otro la calidad de la otra parte. Ahora, que ambos patrimonios tengan un representante comn es cosa que tiene poca importancia para esta teora. LA CAPACIDAD. (supuesto de la voluntad) 135.- Ideas generales. Concepto. Hay dos tipos de capacidad. Para que haya voluntad, o consentimiento en los acto jurdico bilaterales, es preciso que exista capacidad en quien la manifiesta. Se la define como aptitud legal para adquirir derechos y para ejercerlos. De manera que de aqu nace la clsica divisin en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce tambin se conoce como capacidad de disfrute o capacidad adquisitiva. La de ejercicio se le conoce en algunos textos como capacidad de poder. Capacidad de goce es la facultad o aptitud de poder adquirir un derecho, esto es, ser titular del mismo. Capacidad de ejercicio es tener la facultad de poner en ejercicio el derecho, realizar los actos jurdicos que nacen de ese derecho. Al otro lado de la medalla, los que no tienen capacidad se denominan, en trminos generales, incapaces. Quienes no tienen capacidad de goce son incapaces de goce; quienes carecen de la de ejercicio, son incapaces de ejercicio. 136.- La capacidad es la regla general; la incapacidad es la excepcin. Principios en materia de capacidad. Lo que acabo de decir aparece en el art.1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. En forma que, puesto que la capacidad es la regla general y la incapacidad la excepcin, toda persona debe reputarse capaz, mientras no se establezca legalmente lo contrario. 177 As que, por ejemplo debe presumirse que toda persona se halla en su sano juicio, mientras no se pruebe que est demente, como dijo un fallo de la Corte Suprema. 178 Por lo mismo, porque son de excepcin, no se pueden aplicar por analoga las reglas sobre incapacidad, como dice otro fallo de la Corte Suprema.179
177 177

Trabajo citado. As lo dicen algunos fallos, como, por ejemplo, Rev., tomo 30, sec.1, pg. 93, tomo 47, sec .1, pg. 357 y tomo 55, sec. 4, pg. 194. 178 Rev., tomo 47, sec.1, pg.357. 179 Rev., Tomo 68, sec. 1,pg. 259. Este fallo est comentado por Manuel Somarriva en su obra Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, Edit. Jur. de Chile, Santiago, 1984, pg. 150. 119

No se pueden inventar por las partes incapacidades que no aparecen en la ley. Esto significa que no es vlido un convenio en que aparezca otorgndose a una persona una capacidad que no tiene, o quitndole una que tiene. Las reglas de la capacidad son, en suma, de orden pblico. Debe tenerse en cuenta que las normas sobre incapacidad son reglas que la ley establece como proteccin al incapaz, y es por eso que no pueden renunciarse a estas reglas. Ni siquiera la incapacidad relativa es renunciable 180 . Todo esto que digo sobre la capacidad puede ser resumido en estos principios, que podemos llamar principios sobre capacidad e incapacidad. A.Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Es lo mismo que decir que la regla general es la capacidad. La incapacidad es la excepcin. Esta regla brota del art. 1446. B.- Las reglas sobre incapacidad son de carcter estricto y no pueden ser aplicadas por analoga. Es decir, no hay personas incapaces por analoga. C.- Las incapacidades tienen origen legal, es decir, es la ley la que establece una determinada incapacidad. No hay incapacidades convencionales, porque las reglas sobre capacidad son de orden pblico. D.La incapacidad absoluta y la incapacidad relativa estn establecidas en favor de los propios incapaces, para protegerlos en la vida jurdica. Pero ello no quiere decir que pueda renunciarse la incapacidad, acudiendo al art. 12, porque el origen legal que tiene la incapacidad prohibe tal renuncia. 137.- Reglamentacin de la capacidad.- No est reglamentada la capacidad en un ttulo especial, pero de varias disposiciones se puede extraer una teora general sobre la materia. En verdad, la teora general ilustra los grandes caracteres de la institucin, pero, ustedes seguirn estudiando muchas instituciones en Derecho Civil, y en cada una de ellas encontrarn que hay disposiciones acerca de la capacidad para esa materia especfica. Por ejemplo, cuando estudien las guardas debern ver la capacidad de lo curadores en la administracin d e los bienes del pupilo; y vern qu facultades tiene el marido con respecto a los bienes de la sociedad conyugal, que es lo mismo que estudiar la capacidad que tiene el marido en dicha administracin; vern qu clase de extensin tiene la capacidad del administrador en la sociedad; y, en fin, no dejarn de acrecentar las ideas generales que ahora les entrego.181 Pero las dos disposiciones que sirven de base a la estructura del estudio de la capacidad son los art. 1446 y 1447. 138.- La capacidad de goce. Es un atributo de la persona y la tienen todos los individuos. Ya sabemos que capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos. Cuando estudiamos la personalidad y sus atributos vimos que la capacidad de goce era inherente a la personalidad, tanto as que incluso para muchos ambas se confunden. La verdad es que personalidad y capacidad de goce son dos ngulos distintos para mirar al individuo, pero, como sea, no cabe duda que no puede existir un individuo sin capacidad de goce. Y esto rige, siguiendo las palabras del art. 55, para todos los individuos, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Al revs, para adquirir derechos hay que ser persona, sea natural o jurdica. Es por esto que el art. 962 seala que para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin.... y el art. 963 declara incapaces de toda herencia o legado a las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sea personas jurdicas. 182 Por eso es que podemos concluir diciendo que incapacidad general de goce no existe. Digo general por lo que se explica en el nmero siguiente. 139.- Sin embargo, hay prohibiciones que parecen incapacidades de goce. Hay veces en que la ley prohibe adquirir, lo que da la impresin de ser una incapacidad particular de goce, pero en verdad aqu no se encuentran las caractersticas de la incapacidad, sino que ms bien se trata de una prohibicin simplemente. Por ejemplo, el notario no puede ser asignatario de quien autoriza el testamento, ni el cura que hubiere confesado al difunto en su ltima enfermedad podr recibir herencia o legado de ste. As lo dice el art. 965. Otro caso es el del art. 1798 que impide que jueces, abogados y procuradores adquieran los bienes en cuyo litigio han intervenido. Estas prohibiciones, puesto que impiden adquirir, pueden ser consideradas como incapacidades parciales de goce. 140.- Capacidad de ejercicio. Es la aptitud legal de una persona para ejercer por s misma los derechos que le competen, y sin el ministerio o la autorizacin de otra, segn se lee en el art. 1445, inc. 2. Cuando el Cdigo habla de incapacidad debe entenderse incapacidad de ejercicio, puesto que la incapacidad de goce no existe. De la capacidad de ejercicio lo que ms interesa es el estudio de las incapacidades, porque siendo la capacidad la regla general es en la incapacidad donde adquiere importancia el tema. 141.-Hay tres clases de incapacidades de ejercicio: absoluta, relativa y especiales. Tal se desprende del art. 1447. Y de conformidad con esa misma disposicin, los incapaces son los que paso a sealar. Absolutamente incapaces: :1) Los dementes; 2) Los impberes; y, 3), los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Relativamente incapaces: 1).-Los menores adultos; 2) Los disipadores que se hallen en interdiccin de administrar

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La mejor prueba de lo dicho se halla en el art.1685 en cuanto, aun cuando el incapaz asegure ser capaz, siempre tiene derecho a impetrar la nulidad. 181 Lean , por ejemplo, los arts. 4 y 5 de la Ley de Matrimonio Civil ,y del Cdigo, los arts. 723, 2319 y 1005. 182 Con todo, en el libro El Patrimonio, de Gonzalo Figueroa Yaez, Ed it. Jurdica de Chile, 1991, pgs. 405 y siguientes, se sealan casos de patrimonios que no son personas naturales ni jurdicas, y que, sin embargo, podran recibir una asignacin. Se citan, verbi gratia, el patrimonio del que est por nacer y el del ausente en el perodo que corre desde la fecha presuntiva de la muerte y aquella en que se concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes. 120

lo suyo183 .

Incapaces especiales o particulares. Son las personas comprendidas en las prohibiciones especiales que la ley impone a veces prohibiendo ejecutar ciertos actos. Recuerden que muchos de estos casos son incapacidades para adquirir, por lo cual se confunden con incapacidades de goce, pero hay otros en que se prohibe donar, como le ocurre al curador en el caso del art. 402, inc.1, y en otros actuar jurdicamente en algunos actos.
142.- Caractersticas de la incapacidad absoluta. Los absolutamente incapaces actan por medio de sus representantes legales. Hay que hacer notar que las reglas sobre capacidad e incapacidad que se dan en el art. 1447 son de carcter general en forma que se aplican a toda clase de actos jurdicos, sean unilaterales, como el otorgar el testamento, o sean convenciones, como el pago, o sean contratos, como el arrendamiento o el mandato. La incapacidad absoluta, como tambin la relativa, ha sido establecida en beneficio del incapaz, tiende a protegerlo, pero eso no quiere decir que tal situacin sea renunciable, como podra creer ms de alguien, fundndose en el art. 12. As que quien es absolutamente incapaz arrastra tal incapacidad para la celebracin de cualquier acto o contrato, al contrario de lo que ocurre con el relativamente incapaz, quien, en determinadas circunstancias y bajo ciertos respectos, puede ejecutar ciertos actos. Es necesario que ustedes tengan absoluta claridad sobre lo que paso a decirles: el hecho de ser absolutamente incapaz no significa que este no pueda ejecutar actos o celebrar contratos. Si as fuere, el absolutamente incapaz sera un ente separado del mundo, no sera persona en buenas cuentas. No. No es as. El demente o el impber, o el sordomudo que no se puede dar a entender por escrito, puede actuar en la vida jurdica, pero, eso s, lo har por intermedio de sus representante legales. Lo que no pueden hacer es actuar por s solo: eso le est prohibido. Pero, en cambio, el relativamente incapaz puede actuar por s mismo, con autorizacin de su representante, sin perjuicio que tambin pueda actuar representando por su representante legal. En resumen: el absolutamente incapaz slo puede actuar por medio de su representante; el relativamente incapaz puede actuar por s mismo, pero autorizado, o por medio de su representante. Con todo, hay al menos un caso en que el absolutamente incapaz no puede actuar ni siquiera por medio de su representante: no puede otorgar testamento184 . Y ello es as porque el testamento es un acto personal. 143.- Incapacidad absoluta: el demente.- El demente est enumerado en el art. 1447, donde se le trata precisamente de demente. La misma expresin la encontramos en los arts.109, 497, N 3, 723, 1005, 1012 y 2319. Adems los arts. 456 al 468 se encuentran en el ttulo XXV del libro I, que trat a de Reglas especiales relativas a la curadura del demente. Los arts. 1023 y 1083 usan la expresin sano juicio como lo contrario de estar demente 185 . Qu significa la expresin demente? Qu es la demencia? Victorio Pescio 186 se remite a Raimundo del Ro187 que, en el plano del Derecho Penal, dice: Los trminos loco y demente, sinnimos del antiguo concepto de enfermedades del espritu, comprenden todas las enajenaciones mentales. Definir y clasificar las enajenaciones mentales es prcticamente` imposible dadas la variedad de sus expresiones y los cambios que ocurren dentro de cada expresin. Pedaggicamente, podemos concebirlas como el conjunto de estados morbosos caracterizados por la debilidad o desorden ms menos sensibles y permanentes de las actividades mentales....... Esto que he transcrito desde el Derecho Penal hasta nosotros guarda perfecta armona con lo que sucede en el Derecho Civil. En efecto, la demencia es una situacin general que la medicina traduce en una serie de enfermedades distintas, tales como esquizofrenia en su forma de paranoide, o hebefrnica, demencia senil, mal de Alzheimer, enfermedad de Pick, Corea de Huntington, etc 188 . Como a la poca del Cdigo no se saba de estas enfermedades, se us el trmino genrico de demencia y nosotros estamos obligados a entender por ella una enfermedad mental que produzca substancial alteracin de las facultades. Y dije que estamos obligados a entenderlo as por mandarlo el art. 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se t omarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en

sentido diverso.

144.- Prueba de la demencia. Hay que distinguir si el demente est sometido a interdiccin o si no lo est. La demencia se prueba con todos los medios que autoriza la ley, pero es indudable que en ella no puede faltar la prueba de peritos. Los profesionales psiquiatras y psiclogos tienen gran importancia para mover el convencimiento del Juez. La demencia es un hecho y, por lo tanto, corresponde a los jueces de fondo determinar si existe o no existe. Es decir, en otras palabras, si el juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones estiman que hay demencia, no corresponde a la Corte Suprema revisar tal asercin. Ustedes saben que el recurso de casacin en el fondo slo se pronuncia sobre la aplicacin del derecho, es decir, en el caso que nos preocupa, tendr que ver sobre las consecuencias jurdicas que provienen de la demencia, pero sin poder dejar de aceptar que el individuo es demente, si as lo determinaron los jueces de fondo. En segundo lugar, sepan que se ha fallado 189 que si se prueba que un individuo estuvo demente en una poca pasada y se prueba que est demente en la actualidad, se presume que lo ha estado durante todo el tiempo intermedio. Lo dicho facilita enormemente la prueba de la demencia, porque evita tener que probar el estado de demencia da a da. Pero si el demente se encuentra bajo interdiccin, declarada sta, no es necesaria prueba alguna. El art. 465 es categrico al respecto: Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos, aunque alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lucido. Y, por el contrario, los actos y contratos ejecutados o
183

Cuidado con textos anteriores a 1989: antes de la Ley 18.802 la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Ahora no. 184 El testamento es un acto personalsimo y no admite representacin legal ni mandato. Lean a este respecto quizs si el ms breve de los artculos del Cdigo, el 1004. 185 Pescio, ob. citada, pg. 104, recuerda que el hoy modificado art. 109 usaba la palabra fatuo, que significa falto de entendimiento. 186 Ob. citada, pg. 104. 187 Raimundo del Ro, Manual de Derecho Penal, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1948. 188 Explicacin de estas enfermedades la hallarn en Medicina Legal y Psiquiatra Forense, tomo II, de Hernn Silva Silva, Edit. Jurdica de Chile, 1995. 189 Corte de la Serena, Gaceta de 1881, sent. 364, pg. 234. 121

celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente190 . Noten que esta disposicin impide incluso alegar que el acto o contrato de que se trata se ejecut o celebr en un intervalo lcido191 . As que, resumiendo, los actos y contratos del demente son siempre nulos, de nulidad absoluta. Si no hay interdiccin, la demencia debe probarse: si la hay no es necesaria la prueba. Hay un caso excepcional en que se presume la demencia, aun sin interdiccin. Esta excepcin se encuentra en el art. 133 del Cdigo Sanitario, el que dispone que los Directores de establecimiento especializados en atencin psiquitrica sern curadores de los enfermos hospitalizados, mientras permanezcan hospitalizados y no se les designe un curador de acuerdo a las reglas generales. Ello significa que estos hospitalizados, provenga la hospitalizacin de un hecho voluntario o forzado, por el solo ministerio de la ley tienen un curador y, por lo mismo, pasan a ser absolutamente incapaces. Sus actos, por consiguiente, adolecern de nulidad absoluta. Tengan en cuenta, adems, que el demente interdicto puede ser rehabilitado pero, si tal sucede, sus actos anteriores a la rehabilitacin, estando en estado de interdiccin, adolecen de nulidad absoluta, aun cuando se pruebe que haba recobrado la interdiccin antes del alzamiento. Esto es as, porque el art. 465 contiene una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario, aun cuando la presuncin se oponga a la realidad. 145.- Situacin de los ebrios y otras personas privadas transitoriamente de la razn. El ebrio, el hipnotizado y el sonmbulo estn privados de razn y deberan, para algunos, encontrarse dentro de los dementes 192. Pero la mayora de la doctrina, y entre nosotros Alessandri Besa 193 , piensan que estos casos slo deben quedar comprendidos como incapacidad absoluta cuando los efectos de la droga, o del alcohol, los haga perder la razn en forma permanente, transformndolos en verdaderos dementes. Si la privacin es transitoria, no hay demencia. La discusin, como dice Len Hurtado194, es ms bien terica, porque el borracho, bien borracho, ese que no sabe ni cmo se llama, si bien no podr pedir la nulidad absoluta por ser demente, en cambio podr impetrarla por aplicacin del N 2 del art. 1445, es decir, por la falta de consentimiento. 146.- Tambin son absolutamente incapaces los impberes. El art. 26 dice quienes son impberes: el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doc e. Se supone que la mujer adquiere criterio, o madura intelectualmente, antes que el hombre, y de ah la diferencia en las edades exigidas para uno y otro sexo. Esta idea proviene del antiguo Derecho Cannigo y en dicha reglamentacin se atiende ms bien a la madurez sexual, la que llega primero en la mujer y con atraso en el hombre. Es posible que lo intelectual, o facultades de razonamiento, anden equipadas con aquellas consideradas por el Derecho Cannigo. El art. 1447 declara absolutamente incapaces a los impberes, y esto constituye una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario. El inciso segundo del art. 1447 dispone que los actos de los impberes, como los del demente, no producen ni aun obligaciones naturales y, por aplicacin del art. 1682 son absolutamente nulos. La nulidad absoluta se explica porque estos actos quedan comprendidos dentro del inc. 2 del art. 1682: Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. As se explica que el hijo de familia, pero menor adulto, esto es, con ms de 12 o 14 aos, pero menor de 18 aos, pueda tener su peculio profesional, independiente de su padre, peculio que el menor administra a su entero juicio. Pero ese peculio no puede tenerlo el impber, precisamente por ser absolutamente incapaz. A esta conclusin se llega aun cuando el art. 250, N 1, que se refiere a este peculio, no distingue entre hijo impber o hijo menor adulto, pero la aplicacin armnica de las normas legales, conforme lo exige el art. 22, nos hace llegar a esa conclusin. Los impberes a su vez se dividen en impberes propiamente tales y en infantes. Llamase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos..., dice el art. 26. El uno y el otro son absolutamente incapaces y sus actos no producen ni aun obligaciones naturales195 . Pero hay dos casos, dos solamente, en que la distincin tiene importancia en el Derecho Civil: uno es el caso del art. 2319 que declara que no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos y los dementes; los mayores de siete aos y menores de diecisis aos tendrn, o no tendrn, capacidad para cometer el delito o cuasidelito segn apreciacin que el Juez haga del discernimiento del menor. El otro caso se halla en el inciso 2 del art. 723. 147.- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Constituyen el tercer caso de incapacidad absoluta.- Debe tenerse presente que el sordomudo que no puede darse entender por escrito debe su incapacidad a la imposibilidad de hacer saber su voluntad en forma cierta. El sordomudo no es demente e incluso podra ser inteligente, pero cmo se va a conocer su voluntad en forma segura? Problema, al menos doctrinario, es saber si el mudo que no es sordo, y que no sabe leer ni escribir, es incapaz o no lo es. Como las incapacidades son de derecho estricto y el art. 1447 habla de sordomudos, hay que concluir que tal sujeto

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Conforme al N 4 del art. 52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, el decreto de interdiccin debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races y adems, si se trata del marido, debe subinscribirse en la respectiva partida de matrimonio. Si se prescinde de esas inscripciones, la interdiccin no puede hacerse valer en juicio. Lase el art. 8 de ese Reglamento. 191 La psiquiatra moderna niega la existencia de intervalos lcidos, segn lo dice Luis Cousio Mac Iver, Manual de Medicina Legal, Edit. Jurdica de Chile, 1949, tomo II, pg. 85. 192 As, por ejemplo, Luis Claro Solar, ob. citada, tomo XI, pg. 2. 193 Ob. citada, pg. 457, N 496. 194 Pg. 302 de su citado texto. 195 El art. 1470, inc. 3, explica qu son las obligaciones naturales. 122

es capaz y se tendr por hecha la afirmacin de su voluntad con gestos que demuestren inequvocamente que asiente 196 No hay para qu decir que el sordomudo que sabe escribir es plenamente capaz. Ahora, puede ocurrir que un curador diligente tome como primera medida el ensear a leer y escribir a su pupilo sordomudo analfabeto. Y puede ocurrir, con los avances cientficos en esta materia, que el sordomudo aprenda a leer y a escribir, o a escribir al menos. En ese caso el art. 472 ordena al Juez que se cerciore bien de la mejora: Cesar la curadura cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito, si el mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes competentes. Como consecuencia de su incapacidad absoluta, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito no puede contraer matrimonio, conforme se lee en el art.4, N 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Antes de terminar, les entrego dos observaciones finales. La primera es que en la legislacin comparada, como Francia, art. 499, Italia, art. 415, y Espaa, arts. 213 y 218, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito es ms bien considerado como demente, y en tal calidad se le somete a interdiccin y se le considera incapaz absoluto. Pero si no da seales de demencia, el Juez tiene facultades para fijar la extensin y lmite de la incapacidad, porque a veces el sordomudo puede darse a entender mediante lenguaje mmico o de otra forma que, segn el Juez, pueda expresar inequvocamente su voluntad. Por otra parte, en esos pases se deja a la prudencia del Oficial del Registro Civil, o del funcionario encargado, determinar si el sordomudo puede expresar claramente su voluntad de contraer matrimonio. Tales eran las ideas que tena el proyecto de don Andrs Bello de 1853, cuyo art. 1628 declaraba absolutamente incapaces a ............los sordomudos no habilitados para administrar lo suyo. As que en ese Proyecto no se les tena por absolutamente incapaces por el puro hecho de ser sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, sino que, adems se exiga que no estuvieren habilitados para administrar 197 . La segunda observacin es que como la sordomudez se nota a simple vista, la ley no es exigente respecto a la inscripcin de la interdiccin en el Conservador de Bienes Races, toda vez que en el art. 470 se citan otras disposiciones aplicables, entre las cuales se excluye el art. 447 que es el que ordena la inscripcin y notificacin por medio de avisos. En cuanto a la obligacin contenida en el N 4 del art. 4 de la ley sobre Registro Civil, debe advertirse que ella resulta inaplicable porque el sordomudo que no se puede dar a entender por escrito est imposibilitado de contraer matrimonio. Como consecuencia de la incapacidad absoluta del sordomudo que no puede darse a entender por escrito, resulta que ste no puede ejecutar acto alguno, ni celebrar contrato, como consecuencia de lo cual, quizs si con redundancia, el art.1005, N 5, le declara inhbil para testar y el art. 4, N 4, de la ley de Matrimonio Civil, le impide contraer matrimonio. Ms duro es el art. 497, N 2 que impide ser tutor o curador al mudo, aun cuando tenga capacidad de or y de escribir. 148.- Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores sujetos a interdiccin. Cuidado con los textos anteriores al ao 1989, porque en ellos aparece como incapaz la mujer casada no divorciada a perpetuidad ni separada totalmente de bienes. La ley 18.802 borr de una plumada todo rastro de incapacidad de la mujer casada, de manera que esta debe ser considerada plenamente capaz para todos los efectos legales. Lo que pasa, y eso puede confundir, es que en la sociedad conyugal, que es uno de los regmenes que adoptan los cnyuges, en verdad, el ms comn de los regmenes patrimoniales dentro del matrimonio, el marido es el administrador, como se lee en el art. 1749. Pero la administracin la ejerce el marido no porque la mujer sea incapaz, sino simplemente porque hay que entregar la administracin a uno de los socios, y de ambos la ley prefir i al marido. As que quedan dos relativamente incapaces: el menor adulto, esto es, el mayor de 12 o 14 aos y menor de 18, y el disipador sujeto a interdiccin de administrar los suyo. Empecemos con los menores adultos. La finalidad de la incapacidad es la proteccin de las personas indicadas, que evidentemente tienen juicio, pero que no pueden administrar sus negocios con eficiencia. Como ya lo hemos dicho, estos relativamente incapaces pueden actuar por s solos, pero autorizados por su represente legal, que lo ser el padre o madre, o el curador, o pueden actuar sencillamente representados por su representante legal. Pero aun as, recuerden que hay ciertos actos que el relativamente incapaz ejecuta o celebra por s solo. Son actos personalsimos. Uno de ellos es el reconocimiento de un hijo, segn aparece en el art. 262. Antes de la ley 19.585 se deduca esta capacidad, porque se poda reconocer un hijo natural en testamento, y el art. 1005 no exclua, ni excluye, al menor adulto entre los inhbiles para testar. Hoy, el art. 262 reconoce expresamente en el menor la capacidad para reconocer un hijo. Otro caso es el matrimonio. El relativamente incapaz contrae matrimonio con prescindencia del representante legal. Ser autorizado, eso s, pero quienes lo han de autorizar no son necesariamente sus representantes legales 198 . Aun cuando esto lo estudiarn en 5 ao de Derecho, les aconsejo leer los arts. 105 y siguientes. 149.- El menor adulto. Peculio profesional. Tanto el menor adulto, autorizado, como el representante legal, tienen algunas limitaciones en la administracin. Tal como lo acabamos de decir, y siguiendo lo expuesto en el art. 26, son tales la mujer mayor de 12 aos y el varn mayor de 14 aos, y ambos hasta cumplir 18 aos de edad. Los menores adultos pueden actuar personalmente, pero autorizados por su representante legal, o simplemente representados por este ltimo. Conviene destacar que los menores adultos que ejercen un oficio, industria, profesin o empleo, son considerados como plenamente capaces para la administracin y goce de este peculio profesional, del cual da cuenta el. 250, N 1. El hijo de familia, menor adulto, respecto de su peculio profesional, tiene las limitaciones que le impone el art. 254, esto es, no
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De esa opinin es Domnguez Aguila, en pg. 119 de su texto citado. Pero, segn cita de Len Hurtado, en pg. 303 de su texto citado, Alessandri no lo piensa as y estima que los actos del mudo, que no es sordo, y que es analfabeto, son nulos, de nulidad absoluta. 197 Les transcribo en inc. 3 del art. 415 del Cdigo Civil italiano: Personas que pueden ser inhabilitados....Pueden, finalmente, ser inhabilitados el sordomudo y el ciego de nacimiento o de su primera infancia, si no han recibido una educacin suficiente salvo la aplicacin del art. 414 cuando resulta que ellos son absolutamente incapaces de proveer a sus propios intereses. 198 La autorizacin para el matrimonio se llama asenso y si el curador o el Oficial del Registro Civil, en los casos en que les corresponde otorgar el asenso, lo niegan, puede nacer el juicio a que se refiere el art. 112, inc. 2. 123

podr enajenar y gravar sus bienes races sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. Dijimos que el menor adulto acta autorizado o representado. Sin embargo, deben cumplir con una serie de requisitos exigidos por las leyes en atencin a su capacidad disminuida, en proteccin de ellos mismos. Les cito como ejemplo, el art. 254, que, como acabo de decirles, obliga a conseguir autorizacin del juez dada con conocimiento de causa, para hipotecar o enajenar bienes races del menor, aun cuando pertenezcan a su peculio profesional. El art. 393, al que se llega por la remisin que a l hace el art. 255, a su vez, exige autorizacin judicial, la que se dar si hay utilidad o necesidad manifiesta, para enajenar o gravar los bienes races del pupilo, o para enajenar o empear los bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin. Y, ms que eso, si se otorga la autorizacin para vender dichos bienes, la venta se har en pblica subasta, conforme lo ordena el art. 394. Tampoco puede el representante repudiar una herencia deferida al menor adulto sin autorizacin judicial, ni puede aceptar una herencia como no sea con beneficio de inventario. Y, en fin, entre otros caso, no puede el representante legal proceder a la particin de los bienes en que tenga derechos el pupilo sin autorizacin judicial. As lo dice el art. 1322. 150.- Disipadores sujetos a interdiccin. Qu hacer con un derrochador? Va al casino, nunca gana, deja propinas desproporcionadas y constantemente invita a interminables holgorios, pagados por l, por supuesto. Naturalmente, donde va le siguen innumerables amigos, ninguno de los cuales le reprocha su irresponsable conducta. Por algo el diccionario lo define como prdigo, disipador, gastador, manirroto, que desperdicia y consume su hacienda e n gastos intiles y vanos, sin medida, orden ni razn. Su mujer se declara incapaz de controlarlo y, a pesar de ver que todo se derrumba y que la fortuna se agota, no sabe qu hacer. El art. 445 muestra un aspecto de la conducta del disipador: juego habi tual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos. El art. 443 autoriza a la mujer para detener tal situacin. Para ello deber pedir la interdiccin, tal como se lee en los arts. 442 y siguientes. El disipador no es demente, y, aunque tiene un trastorno en la responsabilidad, tal circunstancia no es suficiente para considerarlo absolutamente incapaz. Es por eso que el art. 453 dispone que el disipador conservar siempre su libertad, y tendr para sus gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y sealada por el juez. Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a las subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios. Bueno, despus de todo, tiene inteligencia y juicio el disipador? O, en palabras exactas, tiene suficiente juicio y discernimiento? Les pregunto esto, porque si el disipador interdicto tiene suficiente juicio y discernimiento, los actos que ejecute y contratos que celebre generarn obligaciones naturales, de aquellas que seala el N 1 del art. 1470. Pero si carece de suficiente juicio y discernimiento, no generarn ni aun obligaciones naturales y tales actos sern nulos; y si se pagan las obligaciones que emanan de ellos, deber restituirse lo pagado 199. La mayora de los autores y profesores estiman que el disipador no tiene juicio ni discernimiento suficiente: por algo est sujeto a interdiccin. De manera que sus actos no generan obligaciones naturales o, en otras palabras, no estn comprendidos dentro del N 1 del art. 1470. En contra de esta opinin, la de Luis Claro Solar, quien estima que el disipador tiene suficiente inteligencia para darse cuenta de lo que hace y a lo que se compromete. El prdigo, a diferencia del demente, no pierde con la interdiccin ni su inteligencia ni su voluntad dice Claro Solar200 . Digamos por fin dos o tres cosas finales. Una es que la incapacidad del disipador se refiere slo a los actos patrimoniales. As que, por regla general, mantiene su capacidad en materia de actos de familia. Podr contraer matrimonio (si es que encuentra a alguien que se arriesgue), podr reconocer un hijo, o repudiar el reconocimiento que de l se hiciere; y podr dictar testamento. Todo esto es as porque en las respectivas disposiciones no aparece excluido. Por ejemplo, en los arts. 4 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil no aparece dentro de los impedimentos y prohibiciones ni en el art. 1005 est enumerado dentro de los que no pueden testar. Adems quiero decirles que, a diferencia del caso del demente, todo lo que el disipador haga antes de ser declarado en interdiccin, es vlido. La nulidad afecta solamente los actos posteriores a la interdiccin. Es por eso que el decreto que lo declara sujeto a interdiccin est sometido a las formalidades de publicidad que consisten en la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar y en el Registro de los Matrimonios del Oficial del Registro Civil donde lo contrajo, si fuere casado. Tal resulta del art. 52, N 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races y de los arts. 4 y 8 de la Ley sobre Registro Civil. La falta de estas inscripciones acarrea la inoponibilidad ante terceros, es decir, no se puede hacer valer la interdiccin en juicio, lo que significa que los actos de este son vlidos. El art. 447 ordena la inscripcin en el Conservador de Bienes Races y, adems, ordena hacer tres publicaciones en el diario o peridico de la comuna, o de la capital de la provincia, o de la capital de la Regin, si no lo hubiere en los otros lugares. El aviso, dice el Cdigo, se limitar a comunicar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes. Puesto que la incapacidad del disipador existe solamente mientras dura la interdiccin, los actos que ejecute o contratos que celebre despus de su rehabilitacin, son totalmente vlidos. Y, en fin, sepan que en materia de delitos y cuasidelitos, el disipador no pierde su capacidad, aun cuando est bajo interdiccin; no figura entre los exceptuados del art. 2319. 151.- Sancin a los actos o contratos ejecutados o celebrados por relativamente incapaces. Ya lo saben ustedes: es la nulidad relativa, conforme resulta de la regla general del art. 1682. Digo regla general, porque en la forma que est redactado el art.1682 (cualquiera otra especie de vicio) aparece que la regla general es la nul idad relativa. El hecho que la sancin sea nulidad relativa y no absoluta trae algunas consecuencias que la diferencian: slo puede ser impetrada por aquel en cuyo beneficio la establece la ley, sus herederos y cesionarios; puede sanearse por el lapso de 4 aos; y puede ratificarse por las partes.
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De acuerdo al art. 1470, obligaciones naturales son aquellas que no dan accin para exigir su cumplimiento, pro que, si se cumplen, autorizan a retener lo pagado, sin que se aplique el art. 2295. Lean a este respecto el art. 2296. 200 Ob. citada, tomo X, N 30. 124

Esto de la ratificacin es importante para nuestro estudio, porque de ello resulta que una de las formas que tiene el relativamente incapaz para actuar es actuando simplemente, y despus obtener la ratificacin de su representante. Todo ello, por cierto, en las condiciones y forma que expresan los arts.1684, 1693 y siguientes. Les digo desde ya que el Cdigo usa la expresin ratificacin, pero la doctrina y la prctica hablan de confirmacin. Yo les pido que ustedes usen la expresin confirmacin. 152.- Incapacidades especiales. Dijimos que estas llamadas incapacidades especiales son, en realidad, prohibiciones que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos o celebrar ciertos contratos. Las menciona el art. 1447, en su inciso final y son numerosas. Su principal diferencia con la incapacidad se encuentra que en sta hay una inhabilidad general para actuar jurdicamente. El demente, por ejemplo, es incapaz para todo y no slo para determinados actos. En cambio en estas incapacidades especiales la inhabilidad existe respecto de ese negocio particular que le est prohibido. Por eso es que preferimos llamarlas ms bien prohibiciones. En el Cdigo hay muchas, de las cuales, a manera de ejemplo, ustedes pueden ver los casos de los arts. 1796, 412, inciso 2 y 1798. Hay muchas tambin en leyes especiales. 153.- Sancin aplicable en las incapacidades especiales. Lo primero que se viene a la vista es el art. 1466, ltima frase, en que se dice que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. As que si la ley prohibe un contrato, hay objeto ilcito y nulidad absoluta, conforme al art. 1466 y al art. 1682. Sin embargo, Arturo Alessandri enseaba en sus clases otra cosa, que hoy da es aceptada por la jurisprudencia. Deca que si el acto es prohibido bajo todo respecto, su ejecucin contiene objeto ilcito y la sancin es la nulidad absoluta. Pero que si el acto est prohibido, salvo que se cumplan determinadas exigencias, en realidad no hay prohibicin, sino hay una orden de cumplir esas exigencias. En este ltimo caso la sancin ser la nulidad relativa o aquella que la misma disposicin seale. En este segundo grupo quedan comprendidas las prohibiciones a que se refieren los arts. 2144 y 2145, relativo a la compraventa entre mandante y mandatario; el caso del art. 1800; el del art. 412, etc. En todos ellos, ms que una prohibicin, hay la exigencia de un requisito. La prohibicin bajo todos respectos acarrea nulidad absoluta, repito. La prohibicin con un salvo que, no es prohibicin en verdad, sino exigencia. En otras palabras, no es ley prohibitiva, sino imperativa de requisitos y por lo mismo no queda comprendida dentro de la norma del inc.4 del art. 1447.201 202 Captulo Tercero.Segundo elemento del acto jurdico El Objeto. ( Requisito de existencia del acto jurdico) Objeto del contrato y objeto de la obligacin. 154.- Ya saben ustedes que el objeto es un requisito de existencia del acto jurdico. Pero, as como lo dicho no admite discusin, en cambio s la admite la apreciacin acerca de qu es el objeto en el acto jurdico. El ms representativo de los actos jurdicos es, quizs, el contrato, y examinando la cuestin desde ese punto de vista, resulta fcil entender que cuando Juan vende su casa a Pedro, el objeto de la venta de Juan es recibir el precio, y el objeto de la compra que hace Pedro es recibir una casa. De donde resulta que en verdad el objeto del contrato est constituido por las obligaciones que el contrato genera. Si pensamos que, en el ejemplo propuesto, la casa es el objeto del contrato, tendremos que concluir que no lo es, porque el objeto del contrato es crear la obligacin de entregar la casa. Se dir que la casa es objeto de la obligacin que contrae Juan y resulta que eso tampoco es correcto, porque la obligacin de Juan consiste en una prestacin. La prestacin es de dar; no es de hacer ni es de no hacer, sino la de transferir a Pedro el dominio de una casa 203. La tal casa se nos presenta, entonces, como objeto de la prestacin a que Juan queda obligado. Podemos hacer esta serie de situaciones: el objeto del contrato son las obligaciones que produce; el objeto de la obligacin es una prestacin; y el objeto de la prestacin es la casa, o la cosa fsica de que se trata. Si se trata de un acto jurdico unilateral, su objeto ser el derecho que crea. Consciente de lo que explicamos, ms de algn autor 204 dice que los contratos no tienen objeto y que el objeto es cuestin de la prestacin. Miren, pongan atencin en que dijimos que el objeto es un elemento de la estructura del acto jurdico. Es parte de su esqueleto, por decirlo as. Si ustedes pudieran abrir fsicamente un acto jurdico deberan encontrar dentro de l a la voluntad, o consentimiento si el acto es bilateral, deberan encontrar la causa, que es otro elemento, y deberan encontrar el objeto, tercer elemento de existencia del acto jurdico. Pero yo les acabo de decir que el objeto est en la prestacin y la prestacin nace con la obligacin y sta es efecto del contrato. Recuerden que contrato es un acto bilateral, o convencin, destinada a generar obligaciones. De manera que, en el caso imposible que les digo, no encontraremos el objeto dentro de la estructura del acto, sino que lo encontraremos en los efectos o consecuencias que el acto jurdico produce. En otras palabras, se presenta la curiosidad de que tiene que nacer el contrato para que despus nazca la obligacin y con ella aparezca la prestacin sobre la cual recae esta ltima. Esto es falta de tcnica jurdica, porque si dijimos que el objeto es elemento del contrato, hay que convenir que debe existir junto al contrato,dentro de l, y no como efecto de l.
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Lean el art. 1464, N 3, al respecto. En Rev. , tomo 36, sec.2, pg. 33, se explica y comenta esto mismo. 203 Claro Solar, en tomo X, N 10 de citado texto, dice que pr estacin es un acto que el deudor debe ejecutar en beneficio del acreedor. 204 Por ejemplo, A. Colin y H. Capitan, Curso Elemental de Derecho Civil, Editorial Reus, Madrid, 1943, tomo 3, pg. 645. Esto s autores razonan en torno al art. 1126 del Cdigo francs: Todo contrato tiene por objeto una cosa que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a no hacer. En el art. 1460 de nuestro Cdigo Bello cambia contrato por declaracin de voluntad. 125

Pero, dejando de lado esta rigurosidad jurdica, tenemos que decir que el objeto es un elemento del acto jurdico, pero, cul objeto? El objeto del contrato mismo, o sea las obligaciones, o el objeto de la obligacin, o sea las prestaciones, o el objeto de las prestaciones, que puede ser una cosa fsica, o un hacer, o una abstencin? Imaginen que Juan contrata un recital de canto que ofrecer un tenor. El acto, en este caso contrato, es el acuerdo entre Juan y el empresario artstico. E l objeto del contrato es la obligacin que contrae el empresario de hacer cantar al divo. La obligacin tiene como objeto una prestacin de hacer. Y la prestacin de hacer tiene como objeto el canto que al final nos regalar el tenor. La distincin entre objeto del acto y objeto de la obligacin aparece descrita por Arturo Alessandri en estos trminos: Todo acto jurdico debe tener necesariamente un objeto. El objeto es siempre un derecho. As, en el testamento, el objeto es el derecho de sucesin; en los contratos, la obligacin que se crea. De tal manera que si falta el objeto, el acto jurdico no existe. No debe confundirse el objeto del acto con el objeto de las obligaciones que el acto crea, y que es la cosa, hecho o abstencin sobre que recae el derecho creado. Pero, en realidad, lo que lo que en los actos jurdicos se persigue en ltimo trmino es la materialidad misma sobre que recae el derecho por l creado. As, en la donacin, el objeto del acto es el derecho donado, y el objeto de este derecho es la cosa donada, y es sta la que debe existir para que haya un acto jurdico. Pero el derecho sin la cosa donada no existe, y sin el derecho no existe acto jurdico, o sea, es menester que exista no slo el objeto del acto jurdico, sino tambin el objeto del derecho. Por eso se dice que para que exista el acto jurdico, es menester que haya una cosa sobre la cual recaiga la voluntad. Jurdicamente hay que hacer esta distincin, pero en ltimo trmino los dos elementos se confunden. En tradicin, por ejemplo, el objeto del acto jurdico es el derecho transferido, pero este derecho debe ejecutarse sobre una cosa, pues, sin esta cosa material no hay derecho y no habiendo derecho, no habra tradicin por falta de objeto. En la explicacin de Alessandri no aparece la prestacin como objeto de la obligacin y se establece una relacin simple entre objeto del acto y objeto de la obligacin. El art. 1445 exige que para que una persona se obligue a otra por una declaracin de voluntad es necesario que dicha declaracin recaiga en un objeto lcito. A su vez, el art.1460 dice que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Agrega que el mero uso de la cosa, o su tenencia, puede ser objeto de la declaracin. En virtud de estas disposiciones puede afirmarse que el Cdigo a veces entiende por objeto del acto jurdico la cosa sobre la cual recae la obligacin, la cosa fsica, caballo, fundo, casa, o automvil de que se trata. O bien, otras veces, entiende por objeto del acto jurdico el hecho sobre el cual recae la obligacin. El recital de canto contratado, el concierto del pianista, o la conferencia sobre los peligros de no estudiar, constituyen el objeto de los actos que generan obligaciones de hacer. Adems, la abstencin es objeto. Lo es la de no levantar una muralla que impida la vista al mar, o de no erigir un establecimiento del mismo tipo y vecino del que se acaba de vender. En doctrina se distingue el objeto inmediato del contrato: crear obligaciones. Y el objeto mediato: aquello donde recae la obligacin. El Cdigo se inclina a veces por una y a veces por la otra. En fin, como ven, el Cdigo nuestro no precis y a veces acepta como objeto la obligacin misma, como en el caso del art. 1465; otras veces toma como objeto la prestacin sobre la cual recae la obligacin, como en el caso el art. 1466; y otras, la cosa misma sobre la cual recae la prestacin, como en el caso el art. 1814, inc. 1. Pero, en ltima instancia, siguiendo la explicacin que transcrib de Alessandri, objeto es la cosa fsica, o hecho o abstencin de que trata la obligacin. 155.- El objeto puede comprender bienes extrapatrimoniales. Ya en el Derecho Romano se discuta si la prestacin deba tener un carcter puramente patrimonial. Se estimaba que s, toda vez que no se conceba una sancin para el deudor si la obligacin no fuere pecuniaria. Pero una doctrina contempornea205 piensa que, adems de los bienes materiales, pueden ser objeto de los actos jurdicos otros bienes que merezcan la proteccin del derecho, como ocurre con los puramente morales. As piensa la doctrina y jurisprudencia francesa. Nuestro Cdigo adhiere a esta ltima opinin, segn se desprende de la lectura de los arts. 1460 y 1461. Es decir, los hechos o prestaciones con contenido pecuniario, y aquellos que no lo tienen, pueden ser objeto del acto jurdico. Aun cuando, en el fondo, siempre los objetos puramente morales tiene un contendido econmico tambin. Por algo se indemniza el dao moral, o sea, la pura pena, dolor o angustia. Claro Solar206 dice que un mozo de hotel estipula en su contrato con el patrn que quedar libre los domingos despus de medioda; un inquilino estipula para l y para sus hijos el goce del jardn dependiente de la casa; una seora enferma, a causa de su estado de salud y para no tener molestias en su casa, ha dejado de arrendar piezas vacantes, pero se decide al fin a drselas a un arrendatario que le ha prometido los ms grandes miramientos y se ha comprometido, en particular, a no hacer msica, resultando sin embargo, que es un profesor de piano que da, durante todo el da, lecciones en su pieza, y aprovecha las horas de la noche en ejercicios. Si la libertad del domingo no tiene valor para el mozo que destina esas horas al placer, ha sido tomada en cuenta sin embargo para fijar un salario menor por sus servicios; si el juego y el paseo por el jardn no tienen un valor pecuniario en s mismos, son tomados evidentemente en cuenta para fijar el precio del arriendo; si la restriccin de no hacer msica impuesta por la seora enferma, no tiene en s mismo un valor pecuniario, ha tenido que influir en el precio fijado al arrendatario. Por consiguiente, en todos estos casos la infraccin de la obligacin puede ser perseguida, porque es eficaz; y el infractor debe ser condena do a la indemnizacin que deber fijar el Juez. El objeto en el Cdigo Civil. 156.- Es distinto el objeto segn se trate de dar, hace o no hacer algo. Ya se sabe que el art.1445 seala como requisito de la declaracin de voluntad, entre otros, que esta recaiga en un objeto lcito. El art. 1460, adems, dispone que: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
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Ihering, citado por Avelino Len Hurtado en El objeto.......... ya citado, pg.17 En tomo 10, N 9 de su texto citado. 126

Del tenor de estas disposiciones parece claro que el Cdigo se refiere al objeto de las obligaciones ms que al objeto del contrato. Esto aparece confirmado con otras disposiciones en el que Cdigo se refiere al objeto. Por ejemplo, en el art.1460, despus de decir que la declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que s e trata de dar , hacer o no hacer, agrega que el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de una declaracin. En este artculo se ha de entender por objeto una cosa fsica o material que se trata de dar, y que se pueda usar y que sea susceptible de tenencia. Pero, adems, del propio texto recin citado se desprende que el objeto puede ser una cosa que deba hacerse, o una abstencin, o algo que no se puede hacer. Vean el art. 1463 y observen que all aparece como objeto de una convencin el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva. Por su parte, el art. 1462 da el trato de objeto a la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas. De todo ello resulta que puede concluirse que en nuestro Cdigo a veces el objeto aparece como objeto material de la obligacin, tal como en el art. 1460; o como un hecho que debe hacerse o no hacerse, como se lee en la misma citada disposicin. O, a veces como la obligacin misma, la que, en teora, es el verdadero objeto de un contrato, como en el art. 1463. En todo caso, de lo que se ha explicado resulta que el objeto de un acto jurdico puede ser: a.-) una cosa; b.-) un hecho; c.- una abstencin. Ahora bien, de acuerdo a lo recin explicado, y siguiendo el texto del art. 1460, se hace necesario precisar en forma previa qu es una obligacin de dar, qu es una obligacin de hacer, y qu de no hacer. 157.- Explicaciones sobre las obligaciones dar, de hacer y de no hacer. Primero, las de dar. Hay dos corrientes a este respecto. Concepto restringido.- Unos207dan un concepto restringido a la obligacin de dar. Para ellos obligaciones de dar son aquellas que tienen por finalidad la transferencia del dominio o la constitucin de un derecho real a favor del acreedor. Fjense con cuidado en esto. El vendedor tiene la obligacin de dar la cosa vendida, porque debe transferir su dominio al patrimonio del comprador. De acuerdo a nuestro sist ema ttulo-modo deber efectuar la tradicin y con ello habr cumplido su obligacin de dar; si una persona se oblig a hipotecar su inmueble, habr cumplido cuando haya constituido hipoteca en favor del acreedor. Transferir dominio o constituir un derecho real son la nicas prestaciones que puede contener una obligacin de dar. Ustedes saben que el comodatario debe restituir la cosa dada en comodato. Para la corriente que explicamos esta no es obligacin de dar, porque ni transfiere el dominio ni es constitucin de un derecho real. Concepto amplio.- Otros, en cambio, dan un sentido ms amplio a la obligacin de dar. Para ellos 208 obligacin de dar es aquella que consiste en transferir el dominio, constituir un derecho real, entregar y restituir. El arrendatario, por ejemplo, debe restituir la propiedad arrendada y esa es una obligacin de dar. Reconoce esta corriente, sin embargo, que doctrinariamente la corriente restrictiva tiene razn, pero en nuestra legislacin positiva las cosas hay que mirarlas de otra manera. Las razones son varias y se fundan en los arts. 1548, el que claramente agrega la obligacin de entregar a la de dar; el art 1824, que impone al vendedor la obligacin de entregar junto a la de efectuar la tradicin, o sea, dar; y, adems, en fin, la historia fidedigna del Cdigo de Procedimiento Civil. Lo mismo se lee en la pg. 32 y siguientes del Manual De las Obligaciones de Ramn Meza Barros, ya citado. Slo dejan como obligaciones de hacer aquellas que consisten en un hecho, tal como pintar un cuadro o levantar una muralla. Para esta corriente mayoritaria, las obligaciones de restituir y de entregar son de dar, en resumen. 158.- Para los efectos de la exposicin de esta materia, aceptaremos la corriente restrictiva. Lo hacemos simplemente porque doctrinariamente es correcta y porque permite comprender mejor el sentido del objeto del acto jurdico. De manera que empiezo por decir que el objeto en las obligaciones de dar debe reunir estos requisitos; ser real, ser determinado o determinable, y ser comerciable. 159.- En las obligaciones de dar el objeto debe ser real.- Es decir, la cosa debe existir al momento de hacerse la declaracin de voluntad o, al menos, debe esperarse seriamente que exista. Como dice Pinto Rogers, lo que se quiere es que el objeto no sea una mera quimera. Por eso el art. 1461, en su inc. 1 dice: No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan.... La cosa puede ser inexistente en el momento de perfeccionarse el contrato por tres situaciones distintas: a.- La cosa no existe y no se espera que exista; b.-La cosa existi, pero pereci o se extingui antes del contrato; c.- La cosa no existe, pero la negociacin se realiza sobre la esperanza de que la cosa exista en el futuro. En la primera hiptesis el contrato es nulo por falta de objeto, exigencia del art. 1460. En relacin con la compraventa, la misma idea brota del art. 1814. Como si fuere poco, dicho acto ser nulo por falta de causa, toda vez que no hay motivo que induzca a celebrar ese contrato, como dijo en una oportunidad la Corte de Valdivia 209 En la segunda hiptesis tambin hay nulidad por falta de objeto. Por eso, si uno de los comuneros vende su cuota en una herencia despus de la particin, no hay objeto porque la indivisin ya no existe. 210 En la tercera hiptesis hay una esperanza de que el objeto llegue a existir. La cosa de que se trata no existe en el momento del acto jurdico, pero la negociacin se efecta sobre la posibilidad de existencia de ella en el futuro. En esta tercera hiptesis no hay objeto, pero el Cdigo reconoce la validez del objeto. No slo las cosas que existen
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Entre ellos Humberto Pinto Rogers, ob. citada, pg.126, tomo 4, vol. I; tambin el entonces Ministro seor Urbano Marn , en voto disidente de sentencia publica en Gaceta de los Tribunales, 1933, 2 sem., N 81 pg.81( citada en pg. 13 del Repertorio del Cdigo de Procedimiento Civil, Edit. Jurdica, ao 1999, tomo III. Tambin se cita en defensa de esta opinin la Memoria de doa Mara Montenegro O, El concepto de obligacin y su evolucin, Santiago, 1953, pginas 12 a 14. 208 Somarriva y Alessandri, por ejemplo, segn Ren Abeliuk, ob. citada, pg. 227. 209 Gaceta 1933, 2 semestre, sent. 131, pg. 457. 210 Gaceta de 1915, , segundo semestre, sentencia 452. 127

pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se esperan que exista n..... dice el art. 1461. Cundo la cosa no existe, sino que se espera que exista, puede nacer uno de dos tipos de actos jurdicos: uno, un acto condicional y, dos, un acto aleatorio. Acto condicional.A propsito de la compraventa se reglamenta el caso del objeto que se espera que exista. El art. 1813, en armona con el art. 1461, expresa que: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. En la primera parte de este artculo se contempla el contrato condicional. Queda claro que, en uso de la autonoma de la voluntad, no hay inconveniente alguno para que las partes sujeten la existencia del contrato para el futuro y establezcan una condicin suspensiva, cual es de que el objeto llegue a existir en el futuro. La vida diaria ofrece muchos casos de actos con objeto futuro, ms precisamente, compraventa de cosas a futuro. As, por ejemplo, quien compra una entrada para un concierto, est celebrando un contrato condicional y la condicin suspensiva es que se realice efectivamente el concierto. No crean que en este caso la condicin es una modalidad del acto. No, porque en verdad la condicin es un elemento de la existencia del objeto, o sea de uno de los elementos del acto. Otro caso lo tienen ustedes en el art. 2419, segn el cual se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. Otro ms. El art. 1113 autoriza al testador para dejar como legado una cosa futura. En estos dos caso existe la condicin de que la cosa hipotecada y la cosa legada lleguen a existir. Acto aleatorio. En este caso, y a primera vista, parece que no hay objeto, pero noten que el art. 1813 no dice que se compr a la suerte, sino que dice que se compr la suerte, de manera que el objeto de ese contrato es precisamente la suerte. Cuando vimos los contratos aleatorios dentro de la clasificacin de actos jurdicos, explicamos que el lea, esto es, la contingencia incierta de ganancia o prdida, es lo que caracteriza al contrato aleatorio 211, y esa posibilidad de ganar o perder es el objeto. La contingencia existe en el momento del contrato, o sea, el contrato tiene objeto. En la renta vitalicia, art. 2264, o en el juego de apuesta, arts. 2259 al 2263, o en las reglas que el Cdigo de Comercio nos da para el seguro, por ejemplo, hay un riesgo que depende de un evento incierto, sea la duracin de la vida, o el triunfar en un juego, o la ocurrencia de un siniestro. Esas son las consecuencias del lea. Pero el lea, en s misma, no es un acontecimiento incierto, sino seguro y presente. Es una esperanza actual, presente y abstracta, de ganancia o prdida, lo que nos obliga a concluir que el objeto es presente, real y actual. 160.- Imposibilidad jurdica del objeto en las obligaciones de dar. Bien pensado, la inexistencia del objeto produce imposibilidad jurdica de cumplir el acto jurdico. Pero para una mejor comprensin debemos distinguir si la cosa es una especie o cuerpo cierto o se trata de cosas de gnero. Si se trata de una especie o cuerpo cierto hay que volver a distinguir si la imposibilidad es material y si esta fue total o parcial; o si se trata de una imposibilidad jurdica. Si hay prdida total del objeto, el contrato no existe por falta de objeto. Si la prdida es parcial, la posibilidad o imposibilidad de cumplimiento depender de la gravedad de la prdida y su incidencia en la utilidad que el contrato reporte a las partes. En este caso habr contrato, o no lo habr, segn que pueda o no pueda producir el efecto querido por las partes. Si la prdida parcial impide que preste utilidad para el fin propuesto, no hay objeto y el contrato ser nulo. Tal pasar, por ejemplo, si el caballo de carreras, y comprado para que participe en estos eventos, aparece con una pata rota. Pero si la prdida parcial no impide que se cumpla la finalidad, como si el tal caballo aparece con una herida en la oreja, hay objeto y el contrato es vlido. Este principio se desprende del inciso segundo del art. 1814. La imposibilidad jurdica dice relacin con la naturaleza de la cosa o con los derechos que se tengan sobre la cosa. La naturaleza de la cosa impone imposibilidad jurdica si se trata de constituir una hipoteca sobre una cosa mueble, ya que el art. 2407 reserva esta garanta solamente para los inmuebles. Un contrato as es nulo por inexistencia del objeto. Al revs, tambin resulta nulo el contrato en que se constituye prenda sobre un bien raz, porque, de conformidad con el art. 2384, la prenda slo puede recaer en bienes muebles. Hay muchos otros ejemplos. El comodato no puede tener como objeto cosas genricas, porque debe recaer sobre un cuerpo cierto, conforme lo dice el art. 2174; el mutuo debe recaer en cosas genricas, segn el art. 2196; y la transaccin es nula si recae sobre derechos que no existen, segn dispone el art. 2453. En cuanto a la imposibilidad jurdica por los derechos que se tengan sobre la cosa conviene recordar que por lo general cuando uno no tiene derechos sobre una cosa, no hay objeto, por mucho que la cosa exista. El comodato recado en el Edificio Municipal, suscrito por Felipe, no tiene objeto, porque Felipe carece de derechos sobre ese edificio., Pero a pesar de lo dicho, hay un caso en que, aun cuando se carezca de derecho, el acto es vlido. Es el de la venta de cosa ajena. A diferencia de Francia, en Chile tal compraventa es vlida, segn lo dice el art.1815, pero los efectos de esta compraventa son inoponibles al dueo. Ahora, en este caso hay objeto212 porque no hay imposibilidad total de entregar la cosa puesto que el vendedor puede adquirirla del dueo para cumplir su obligacin de entregar. 213 Es difcil que falte el objeto en las cosas de gnero. El principio de que el gnero no perece per mite que siempre exista objeto mientras exista un individuo de ese gnero. 161.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser determinado. En la segunda parte del inc. 1 del art. 1461 se exige que tanto las cosas que existan como aquellas que se espera existan deben ser comerciables y deben estar determinadas, a lo menos en cuanto a su gnero. El inc. 2 del art. 1461 agrega: La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que si rvan para determinarla. La determinacin del objeto est directamente relacionada con la seriedad de la voluntad o del consentimiento, porque qu valor puede tener la expresin de voluntad que se obliga a una cosa indeterminada? Por ejemplo, vender cualquier cosa es no vender y tal obligacin se entiende que no es seria, o sea, no es voluntad, en verdad. El acto jurdico

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La palabra lea aparece en casi todos los textos, sin embargo el Cdigo no la emplea el diccionario, salvo en cuanto a su acepcin religiosa musulmana. 212 As lo dice Humberto Pinto Rogers, pg.131 de su texto y tomo citado. 213 Vean, adems, el art. 672. 128

ha de recaer en una cosa concreta y precisa para saber en qu consiste las prestaciones a que obliga. 214 El objeto debe considerarse determinado cuando la prestacin y la cosa sobre que recae estn especificadas por su calidad y cantidad. As, por ejemplo, dar un automvil Chevrolet, modelo 1991, inscripcin UG-2121. Esta es una determinacin especfica, porque dentro del gnero automviles, yo estoy sealando un individuo, y lo he singularizado para que no se confunda con otros. Y la prestacin, dar, tambin est singularizada. Pero la determinacin tambin puede ser genrica. Si el objeto recae en individuos o cosas de un gnero, debe estar determinado el gnero y el nmero de los individuos, no siendo necesaria la individualizacin de los individuos. Eso es lo que se llama determinacin genrica, caso en el cual se admite que incluso la cantidad puede determinarse ms tarde con los elementos que suministra el negocio conforme se lo dispone el inciso art. 1461: La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. El Cdigo nada dice respecto a la limitacin misma del gnero, pero hay consenso en que el gnero tambin debe ser limitado. As, por ejemplo, no vale decir que se deben cinco animales, sino que es necesario precisar, determinar, o limitar, como quiera que se diga, que se trata de cinco animales vacunos. Por eso, en una oportunidad se fall que era nula la venta de muebles y semovientes, sin ms explicaciones. Se dijo que la cantidad puede ser determinable siempre que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar dicha cantidad, segn expresa el inc. 2 del art. 1461. Si el acto contiene o no las referidas reglas es cuestin de interpretacin y corresponde al juez decidir. Esta regla, la del art. 1461, inc. 2, encuentra aplicacin en el contrato de compraventa, y no slo respecto a la cantidad, respecto de la cual el art. 1808 seala que podr hacerse esta determinacin por cualquiera medio o indicaciones que lo fijen. Tales reglas aparecen en la compraventa, donde a continuacin el art. 1809 permite que el precio puede quedar entregado en su determinacin a la voluntad de un tercero. Tengan en cuenta que el precio es el objeto de la prestacin de la obligacin del comprador. 162.- Tercer requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser comerciable. Pero sean presentes o futuras las cosas que constituyen el objeto, es preciso que sean comerciables. Una cosa es comerciable cuando puede ser objeto de un acto o contrato, es decir, cuando puede venderse, transferirse, donarse, aportarse a una sociedad, legarse o permutarse, por sealar algunas operaciones. Por excepcin hay bienes incomerciables y esta incomerciabilidad de algunos objetos nace solamente de la ley. La ley es quien sustrae, por ahora, o en forma definitiva, algunos bienes del trfico comercial. La circulacin de la riqueza es de orden pblico, de manera que las partes no pueden declarar incomerciable un determinado objeto; slo la ley, y por consideraciones de orden superior, puede hacerlo. Reiteramos que la incomerciabilidad es la excepcin. Los casos de incomerciabilidad se agrupan en tres distintos: incomerciabilidad que resulta de la naturaleza de las cosas; incomerciabilidad por destinacin; e incomerciabilidad por tratarse de un objeto extrapatrimonial. Por la naturaleza de las cosas estn fuera del comercio las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, segn dispone el art. 585, inc. 1. No olviden que estamos hablando de obligaciones de dar como objeto del acto jurdico. En estas obligaciones se trata de incorporar bienes al patrimonio y de ah resulta la incomerciabilidad de estos bienes inapropiables. Quedan fuera del comercio por destinacin las cosas destinadas al culto divino, segn el art. 586 y los bienes pblicos, que son aquellos que pertenecen a la nacin toda, como calles, plazas, puentes y caminos. Por la misma razn recin dada, es decir, porque la obligacin de dar tiene como objeto ingresar cosas al patrimonio, resulta imposible la apropiacin, y por ende, la comerciabilidad de tales cosas. Por cierto que si la autoridad desafecta estos bienes, ingresan al comercio jurdico. Los bienes extrapatrimoniales, como los derechos de la personalidad y los de familia propiamente tal, estn fuera del comercio. Este concepto cada vez se reduce ms. Desde luego, ya saben que estos bienes no son comerciables, pero la lesin a ellos merece ser indemnizada, y all aparece un aspecto comerciable de los bienes. 215 163. Comentario sobre la licitud del objeto. No hemos dicho que el objeto ha de ser lcito. Es por lo que sigue. Como estamos hablando de obligaciones de dar tenemos que aceptar que estas siempre tendrn como objeto una conducta humana. Esta conducta consiste en dar. Y dar es transferir el dominio o constituir un derecho real en una cosa. La cosa material de que trata la prestacin no puede ser ilcita, porque las cosas, en s, carecen de esa valorizacin. El vino, en s, no es buen ni malo, no es lcito o ilcito, ni moral ni inmoral. Pero el beber el vino, es decir, la conducta, podr ser moral o inmoral, buena o mala, etc .Las cosas son neutras, en suma; es la conducta humana que recae en una cosa la que est sujeta a valoracin. Pero esto es cuestin de doctrina, porque ya sabemos que el Cdigo toma como objeto del acto la obligacin que nace de ste, la prestacin que contiene la obligacin y la cosa material de que trata la prestacin. As que en nuestro derecho positivo la cosa debe ser lcita, aun cuando el Cdigo no ha sido capaz, ni podra serlo, de fijar de qu manera una cosa material puede ser ilcita. Miren el art. 1464 y vean que all hay varias cosas que parecen ser ilcitas, pero noten que el Cdigo no dice que sean ilcitas, sino que dice que la conducta humana que indica, y que recae en esas cosas, es ilcita: Ha y objeto ilcito en la enajenacin ; 1 De las cosas que no estn en el comercio..., etc. Volvemos a insistir en que la discusin doctrinaria es ajena al Cdigo, y que este mira la licitud o ilicitud, ora respecto a la cosa material, lo que en doctrina es un absurdo, ora al comportamiento, o respecto de un hecho. 164.- Requisitos del objeto cuando este es un hecho: determinado, posible y lcito. Ya explicamos lo que era obligacin de dar para la corriente restrictiva, que es la que adoptamos al menos para los efectos de esta materia. Pues, bien, obligacin de hacer es aquella que consiste en un hecho que no sea dar. De manera que es obligacin de hacer la que

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es absolutamente indeterminada y nula la venta de bienes muebles y semovientes, sin ms explicacin, dijo en una oportunida d la Corte de Apelaciones de Talca: Rev. de D y Jur., tomo 2, sec. 2, pg.119. 215 Por eso es que el art. 152 del Cd. Sanitario, ante la necesidad de permitir la donacin de rganos, se apresura en decir que : Ser nulo y sin ningn valor el acto o contrato que, a ttulo oneroso, contenga la promesa o entrega de un rgano o parte del cuerpo humano para efectuar un trasplante. 129

constituye en un hecho propiamente tal, como construir un galpn, o la de entregar sin transferir dominio, o la de restituir, o la de conservar la cosa que se ha de entregar, o la de desplazamiento, como el transporte. Pero en el hacer se comprende el hacer positivo y tambin el hacer negativo. Obligarse a no levantar la muralla que tapa la vista es un hacer negativo. Las primeras son obligaciones de hacer propiamente tales y las otras, que implican una abstencin, son obligaciones de no hacer. Estas obligaciones de no hacer, que suponen una abstencin, se encuentran en muchas disposiciones del Cdigo. Por ejemplo, el art.1946 impone al arrendatario la obligacin de no subarrendar; el 2177 impone al comodatario la obligacin de no usar la cosa sino para lo que se hubiere convenido; el art. 2395 obliga al acreedor a no servirse de la prenda; y, entre muchos otros, el inc. 3 del art. 793 contiene la obligacin que por convencin puede el nudo propietario imponer al usufructuario de no arrendar ni ceder el usufructo. Los requisitos del objeto cuando la obligacin es de hacer son: determinacin, que sea posible fsicamente y moralmente, y que sea lcito. 165.- Primer requisito del objeto en las obligaciones de hacer: que sea determinado o determinable. El Cdigo no exige el requisito de la determinacin, pero los tratadistas estn de acuerdo en exigirlo, porque de otra manera no hay forma de saber en qu consiste el hecho de que se trata. Tal como en el caso del art. 1461, puede tambin ser determinable con tal que el acto suministre los elementos para la determinacin. As, pintar un retrato de mi nieto Matas es una obligacin de hacer determinada, pero no lo es la obligacin de pintar, simplemente. Con todo, la determinabilidad de una obligacin de hacer es cuestin que depende del criterio y ponderacin del juez. Les cuento un caso de jurisprudencia, en que el juez tuvo que decidir si se trata de una obligacin de hacer determinada o indeterminada, o determinable 216. La carta que transcribo en su parte principal dio origen al juicio en que la parte demandada aleg que no haba determinacin ni elementos que pudieren considerar determinable el objeto. Te escribo desde Pars para que me cuides como una hija, que yo te prometo recompensar tus sacrificios y asegurarte tu porvenir con gran parte de mi fortuna . Tu ves que no tengo herederos, y despus de mi Nicols, eres t el nico ser por quien mi corazn se interesa verdaderamente. Bien comprendo que lo que exijo de ti es excesivo, pues es dejar tu vida regalada al lado de tu familia, para venir a sacrificarte cuidando a tu pobre ta vieja y enferma. Ven, te lo suplico encarecidamente, no se con qu palabras escribirte para conseguir tu compaa. Los jueces estimaron que el objeto de este acto jurdico era determinable y consideraron como elementos de determinabilidad los que siguen, todos ellos contenidos en el mismo acto. a.-) La naturaleza de los servicios o atenciones de que se trataba; b.- )La relacin de parentesco entre las partes; c.-) El traslado de Chile hasta el lugar donde deban prestarse los servicios, Pars; d.-) El abandono del hogar familiar y el papel de verdadera hija con que atendi a la causante, por los vnculos de afecto que los ligaban; e.- ) La ausencia de herederos forzosos de la causante; f.-) La intencin manifiesta de la causante de remunerar a su sobrina con una gran parte de su fortuna.217 No crean que la cuestin se resolvi as como as. En la propio publicacin del fallo, Luis Claro Solar estima que no hay contrato por indeterminacin del precio, que es el objeto de la obligacin. Y aos ms tarde lo critic tambin Eugenio Velasco Letelier, quien estim que no haba determinacin e el objeto, ni datos que permitieran determinarlo. 218 166.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de hacer y de no hacer: que el hecho sea fsica y moralmente posible. Se entiende por posible lo que est dentro de las posibilidades humanas o, como dice el Cdigo en el art. 1461, el que es contrario a la naturaleza. Los romanos haban sentado un principio que conserva toda su validez: a lo imposible nadie est obligado, con el cual se e xplica muy bien que no puede haber objeto de una obligacin, ni de un acto jurdico, si hay imposibilidad absoluta de cumplir. Tocar el cielo con la mano es un imposible y un acto que contenga esa obligacin es nulo por inexistencia del objeto. Ms bien, hay inexistencia del acto mismo por faltar uno de sus elementos. La imposibilidad ha de ser absoluta, esto es, debe existir bajo todos los respectos, sin excepcin, es decir que para todo el mundo resulte imposible cumplir. Si la imposibilidad es relativa, tambin llamada subjetiva, el objeto existe y el acto jurdico tiene valor. Es imposibilidad relativa, o subjetiva, aquella que resulta imposible al deudor, pero que resulta posible para otros. Vean este ejemplo: un seor se compromete a proyectar los planos de una casa, y como este seor no es arquitecto, resulta que hay imposibilidad subjetiva, o relativa. En tal caso, como el acto es vlido porque el objeto existe, el acreedor tiene el derecho a pedir la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios, segn resulta del art. 1489 en relacin con el art. 1553. Les pongo dos problemas a este respecto.- El primero, qu pasa si hay imposibilidad absoluta en el objeto, pero posteriormente esta imposibilidad desaparece? Se trata de ir a Marte, pero, pendiente la obligacin, la ciencia descubre o inventa como llevar un pasajero a Marte. En este caso el acto carece de objeto, porque la existencia o inexistencia del objeto, o sea la posibilidad o imposibilidad, debe existir al momento de perfeccionarse el acto jurdico. El segundo es al revs. Qu pasa si el objeto es posible, pero posteriormente se transforma en absolutamente imposible? El objeto de la obligacin nacida del acto jurdico es ir a la estacin espacial rusa Mir, cosa harto difcil, pero posible. Pendiente el cumplimiento, los rusos deciden bajar esa estacin y el objeto del acto se transforma en absolutamente imposible. Noten que en ese caso el acto jurdico naci vlido, pero el cumplimiento de la obligacin se ha hecho imposible. El deudor se excusar del cumplimiento oponiendo la excepcin a que se refiere el art. 534 del Cod. de Procedimiento Civil, es decir, la imposibilidad absoluta para la ejecucin de la obra, o hecho, debida. Pero, adems de posibilidad fsica, el inc. 3 del art. 1461 exige que, tratndose de un hecho, este sea moralmente posible. Y agrega que es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. No hay autor que, a propsito de esta materia, no recuerde que lo dicho es una limitacin fuerte al principio de la autonoma de la libertad o, mejor dicho, a uno de sus aspectos: la libertad de contratacin. En efecto, se puede contratar sobre lo que un desee, porque la voluntad es omnipotente y libre, pero aqu encontramos una gran cortapisa a ese derecho. Las partes, por cierto, deben encuadrar sus convenciones, o actos jurdicos en general, en fines que sean moralmente
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Rev. de D y Jur., tomo 7, sec. 1, pg. 5. Caso citado y comentado por Humberto Pinto Rogers, en pg. 143 de su texto citado, tomo 4, volumen I. 218 N.49 de su Memoria sobre el Objeto, ya citada. 130

posibles o, dicho de otra forma , jurdicamente posibles o, como en forma lacnica dice Pinto Rogers219, en fines lcitos. Moralmente imposible se nos presenta, entonces, como sinnimo de contrario a la ley, o sea, ilcito. Cundo el objeto es moralmente imposible? La respuesta est en el propio art. 1461: cuando el acto jurdico es prohibido por las leyes, o es contrario a las buenas costumbres, o es contrario al orden pblico. Dedico un a seccin al estudio de la ilicitud del objeto. Empezaremos por ver estas tres situaciones que constituyen objeto ilcito. La ilicitud del objeto. 167. La ilicitud del objeto, sea de obligaciones de dar o de hacer o no hacer, nace de una regla general. Pero adems, el Cdigo se encarga de precisar algunos casos. De manera que siguiendo lo que se ha dicho en el epgrafe, hay objeto ilcito por aplicacin de las reglas generales. Estas reglas generales resultan de la lectura de los arts.10, en cuanto declara nulos y sin valor los actos prohibidos por las leyes; del art. 11, en cuanto ordena declarar la nulidad de un acto declarado nulo por la ley, sin que sea posible alegar que el acto no ha sido fraudulento ni contrario al fin perseguido por la ley; del art. 1461, en cuanto declara moralmente imposible el objeto prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico; el art. 1466 que en su parte final dice que hay objeto ilcito generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. La lectura de estas disposiciones nos revela que el Cdigo da reglas generales para que el Juez pueda saber cundo se encuentra ante un objeto ilcito, Y est as reglas generales se pueden sintetizar diciendo que hay objeto ilcito cada vez que se ejecute un acto prohibido por la ley, o cuando se ejecute un acto contrario al orden pblico, o cuando se ejecute uno contrario a las buenas costumbres. Pero, no contento con esta regla de carcter general, el Cdigo quiso precisar aun ms y para tales efectos enumer algunos casos en que hay objeto ilcito. La enumeracin de estos casos se puede resumir diciendo que son: a.- Los actos contrarios al derecho pblico chileno; b.-Los pactos sobre sucesin futura; c.-La condonacin del dolo futuro; d.-Las deudas contradas en juegos de azar; e.-Venta de impresos prohibidos o publicaciones inmorales; f.-Enajenacin en los casos a que se refiere el art. 1464. Estudiaremos estos casos y empezamos por los casos genricos, esto es, aquellos que sin ser individualizados por el Cdigo caen dentro de la regla que los declara ilcitos por ser prohibidos por las leyes, o contrarios al orden pblico o contrarios a las buenas costumbres. Despus vemos aquellos especificados. 168.- Prueba.- Antes de continuar conviene precisar que el principio general en esta materia es la licitud del acto, en forma que la ilicitud resulta una excepcin. Ello significa que su interpretacin tiene que ser restrictiva y, por eso mismo, no cabe aplicacin por analoga. En general, todas las sanciones no admiten analoga, y como la nulidad es la consecuencia de la ilicitud, hay que convenir que en esta materia tampoco cabe esa forma de interpretacin. Consecuencia de lo mismo resulta ser que quien invoque la ilicitud del objeto, debe cargar con la prueba de los hechos en que funda su pretensin. El art. 1698, del cual les he hablado, ordena que debe probar el que alega la extincin de una obligacin. En general, el que alega en contra de lo normal de las cosas, debe probar, y, como est dicho, lo normal es que los actos jurdicos tengan objeto lcito. A.- Actos prohibidos por la ley. 169.- Ideas generales. El art. 1466 establece la regla general . Es el primer tipo de actos ilcitos que hemos sealado. Recordemos que enunciamos como objeto ilcito el prohibido por las leyes, porque el art. 1461, en su parte final, s lo dice. Pero tomen nota que el art. 1466 seala una serie de casos en que hay objeto ilcito y al final de la enumeracin, como regla general, queriendo comprender todos los casos que se le haban olvidado, dice que lo hay generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. Los arts. 1461 y 1466, entonces, son las disposiciones que dan pie a considerar como objeto ilcito el prohibido por las leyes. 170- Objeto ilcito por infraccin a ley prohibitiva. Se entiende por ley prohibitiva aquella que impide en absoluto la ejecucin de un acto, en forma que ste no puede pactarse de forma alguna aun cuando se llenen los requisitos o formalidades. La prohibicin es total y bajo todos los respectos. Tengan cuidado con esto, porque si la prohibicin deja la puerta abierta para poder ejecutar el acto si se cumple un requisito, dicha disposicin no es prohibitiva, sino imperativa del requisito de que se trata. El art. 254 no es prohibitivo, sino que es imperativo en cuanto ordena al padre solicitar autorizacin del juez si desea enajenar o hipotecar los bienes races del hijo. En cambio es ley prohibitiva la del inc. 1 del art. 402, porque prohibe, bajo todos los respectos, la donacin de bienes races del pupilo. Es prohibitiva la norma del art. 1811 simplemente porque no se puede vender la totalidad de los bienes presentes o futuros, y esta prohibicin no admite requisitos ni salida alguna. Algo parecido contiene la prohibicin del art. 2056. Ahora bien, la infraccin a la ley prohibitiva constituye objeto ilcito. La sancin es la nulidad absoluta, por aplicacin del art. 10 que seala que los actos que la ley prohibe son nulos y de ningn valor; del art. 1466, que ya conocen; y del art. 1682 que sanciona con nulidad absoluta el acto con objeto ilcito. Nulidad absoluta es la regla general. Pero lean con atencin el art. 10 y vean que en su parte final advierte que la ley puede establecer otra sancin distinta. Y as pasa a veces. Les cito como ejemplo, el art. 114 que sanciona al menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, con la prdida de la mitad de los bienes que le hubiere correspondido en la sucesin de ese ascendiente. Otro caso lo tienen en el art. 115, otro en el 116 y otro en el 127, todos ellos fundados en que no es posible, as como as, anular un matrimonio. El art. 769 prohibe constituir usufructos sucesivos, pero la sancin por la infraccin no es la nulidad absoluta, sino el considerar a los posteriores como substitutos. El art. 2206 y el art. 6 inciso final de la ley 18.010 contienen prohibicin de pactar intereses superiores a un 50% del inters corriente, en el mutuo la primera disposicin y en las operaciones de crdito de dinero, la segunda. Pero

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Pg. 146 del texto y tomo citados. 131

como se lee en el propio art. 2206 y en el art.8 de la ley 18.010, la sancin no es la nulidad, sino la rebaja de los intereses al corriente. Por ltimo, es recomendable la lectura cuidadosa de las disposiciones, porque a veces las leyes prohibitivas no dicen expresamente que lo son, sino que el carcter prohibitivo resulta de su texto y aun de la institucin de que tratan. Un ejemplo discutible, pero ejemplo, es el que pondera Humberto Pinto Rogers 220 quien estima que si el art. 1796 prohibe la compraventa entre cnyuges, esta prohibicin ha de encontrarse implcita en el contrato de sociedad formado por los cnyuges bajo el rgimen en de sociedad conyugal.221 Nos queda por analizar una situacin. Qu pasa si se vulnera una ley imperativa de requisitos? Qu sancin hay? Tambin puede haber nulidad absoluta, pero se llega a ella por otro camino. Si se ha omitido un requisito que la ley exige para la validez del acto o contrato no hay infraccin a ley prohibitiva, porque esa ley no lo es, pero cabe aplicar el art. 1682 que sanciona con nulidad absoluta la omisin de un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Si la omisin es de algn requisito exigido en atencin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan, hay nulidad relativa, segn esa misma disposicin. 171.- Objeto ilcito, ley prohibitiva y acto fraudulento. Ocurre que a veces se transgrede una ley prohibitiva mediante un medio indirecto. Por ejemplo, si leen el art. 1796 recordarn que se prohibe la compraventa entre marido y mujer entre marido y mujer, pero puede ocurrir que el marido venda su propiedad a un tercero y despus este tercero se la vende a la mujer. Como ustedes ven, mediante este subterfugio se ha conseguido burlar la prohibicin del art. 1796. Quien tenga inters en invalidar dicho acto deber probar que la intencin de los contratantes fue transferir un bien del patrimonio del marido al de la mujer y que la venta intermedia, al tercero, no fue sino un medio para burlar la prohibicin del art. 1796. No olviden que quien alega algo, debe probarlo, conforme a lo prescrito en el art. 1698. 222 La regla en esta materia es que la prohibicin impuesta por la ley no puede ser transgredida ni directamente ni tampoco por medio de actos fraudulentos. Fraus Omnia Corrompit, decan los romanos, que significa, el fraude todo lo corrompe223. Donde hay fraude se violenta a la ley misma y el fraude se puede probar con todos los medios de prueba legal, incluyendo la testifical. Esto ltimo es de suma importancia, porque, como se comprender, estos actos fraudulentos siempre estn ejecutados con toda clase de precauciones para que no dejen huellas. Probado el fraude, se anular el acto que se ha ejecutado en contravencin a la prohibicin. B.- Actos contrarios al orden pblico. 172.- Hay objeto ilcito por prevalecer el inters general. En general el objeto ilcito est establecido en homenaje a ciertos valores que el Cdigo protege, aun cuando deba limitar la autonoma de la voluntad. En este caso es el orden pblico el privilegiado. El otro ser el que estudiaremos a continuacin de este: las buenas costumbres. El art. 2461, en su inciso final, se preocupa del orden pblico y, no slo eso, al hablar de la causa vuelve sobre lo mismo expresando que la causa no es lcita si es contraria al orden pblico y a las buenas costumbres. Qu es el orden pblico? Digamos como resumen que una ley es de orden pblico cuando toca los intereses esenciales de la colectividad, y que sirven de fundamento y dan estabilidad a sus instituciones bsicas. La jurisprudencia h a dicho que el orden pblico es la organizacin considerada necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad 224 Les dije que el concepto que transcrib es un resumen de un prolongado anlisis que los tratadistas de nuestro ramo y de Derecho pblico han hecho sobre el tema. Como orden pblico no est definido, ha resultado ser un concepto controvertido, flexible y variable. Se ha estimado que todo lo que se oponga al derecho es contrario al orden pblico y tambin lo ser lo que se oponga a nuestra organizacin social. De lo dicho resulta que orden pblico es ms amplio que derecho pblico y, siendo un concepto impreciso, corresponder al juez precisar en cada caso si se trata de una agresin al orden pblico. En una oportunidad, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepcin declar nula una convencin en la que marido y mujer dispusieron sobre su vida comn y sobre el cuidado y tuicin de los hijos comunes. Las normas de derecho de familia son, en general, de orden pblico, dice la sentencia. 225 . Como advierte Carlos Ducci226 , hoy ha tomado particular inters el concepto econmico de orden pblico 227. Les cito dos casos de jurisprudencia. En un contrato se estipul que una de las obligaciones deba pagarse con moneda extranjera, negando valor liberatorio a la moneda chilena. La Corte de Apelaciones de Valparaso estim que las leyes que reglan la forma y valor de la moneda son de orden pblico y, por consiguiente, no es lcito a los particulares negar a nuestra moneda el valor liberatorio que le dio el legislador. 228 El otro caso proviene de la Corte de Apelaciones de Temuco, y en el fallo a que me refiero se protege el aspecto econmico del Estado. La Corte declar que haba objeto ilcito si, para pagar menos impuesto de transferencia, se fija como precio una cantidad menor que la realmente pactada. Hay objeto ilcito porque se

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Pg.150 del tomo y ob. citada. El autor citado critica un fallo de la Corte de Valparaso, de Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 1, pg.271. Es discutible si tiene la razn el fallo o Pinto Rogers. No debe olvidarse que las sanciones no admiten extensin por analoga, razn que favorece al fallo, pero Pinto Rogers tiene razn cuando sostiene que una sociedad entre cnyuges vulnera el sistema de sociedad conyugal sealado por el Cdigo. 222 Hay un caso de este tipo en Rev. de D y Jur, tomo 41, sec. 1, pg.466 y otro en tomo 31, sec. 1, pg. 43. 223 A mis agudos alumnos les recomiendo leer el interesante trabajo de Fernando Fueyo, El fraude a la ley, en Rev. de D y Jur., tomo 88, parte primera, N 2. 224 Cita de Pablo Rodrguez, ob. citada, pg. 235. Se trata de Gaceta de 1946, 2 semestre, sent.70, pg.391, ( Considerando 25) 225 Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 2, pg. 92 226 Pg.274 de su libro ya citado. 227 Se entiende por orden pblico econmico el conjunto de normas y principios jurdicos que organizan la economa del pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin Poltica del E stado, dice una sentencia la Corte de Apelaciones de Santiago, publicada en Rev. de D y Jur, tomo 85, sec. 2, pg.65 ( considerando 13). 228 Gaceta de 1901, tomo 2, sentencia 2364. Vean a este respecto el art.20, inc. 2 de la ley 18.010, la que, respecto a operaciones de crdito de dinero, permite estipular el pago en moneda extranjera exclusivamente cuando la ley o el Banco Central lo han permitido. 132

contraviene el orden pblico en cuanto a las relaciones tributarias de los particulares con el Estado 229 . 173.- Elementos o caracteres de orden pblico. De lo dicho, y de la jurisprudencia, se pueden destacar algunos elementos que servirn para caracterizar el orden pblico. Habida consideracin a que no existe definicin legal, es importante reconocer la presencia de orden pblico a travs de estos elementos. a.- Las normas de orden pblico no estn contenidas en leyes o normas concretas, pero se deducen de algunas normas y del ordenamiento jurdico total. b.- Hay primaca de los intereses sociales. Tienen por objeto hacer que prevalezcan los intereses generales de la sociedad por sobre los intereses particulares. c.- Tienen como contenido grandes orientaciones de la sociedad en materia poltica, social, moral, y econmica. d.- Las normas de orden pblico son variables, porque la sociedad no siempre defiende los mismos principios. As, habr un orden pblico socialista, o capitalista, segn sea el sistema socio-econmico que se haya adoptado, o democrtico o de autoridad, en su caso. e.- Son normas vigentes. Consecuente con la variabilidad, hay que concluir que las normas de orden pblico dicen relacin con el sistema de organizacin de la sociedad que est vigente en un momento dado. Se entiende que esa vigencia dice relacin con el momento en que se dicte la sentencia, porque ese ser el momento en que el juez apreciar si en el acto jurdico se vulnera el orden pblico. f.- Las normas de orden pblico se contienen en preceptos prohibitivos o imperativos, o al menos se deducen de esos principios. Estas normas son absolutas, inderogables e irrenunciables por los particulares, precisamente porque son de inters general y no particular. 174.- Orden pblico pblico y orden pblico privado. En mi afn para que aprehendan el concepto de orden pblico, y siempre pensando que no existe definicin, les entrego algunos casos de manifestacin de orden pblico. Siguiendo al profesor Humberto Pinto Rogers, los casos los clasifico en orden pblico estatal (debiera ser pblico), privado, interno y moral. Del orden pblico pblico les cito, como ejemplo, l as reglas sobre nacionalidad, sobre derechos polticos, las relativas al nombramiento de funcionarios, aquellas sobre el rgimen monetario, las de orden tributario y las de derecho penal. Del orden pblico privado, los que se refieren a los atributos de la personalidad, las que se refieren al estado civil, a la capacidad, reglas que gobiernan las relaciones personales o patrimoniales derivadas del matrimonio 230; la divisin de bienes en muebles e inmuebles, la que no puede ser alterada por los particulares, la libre circulacin de los bienes, normas sobre proteccin de incapaces; normas que impidan la revocabilidad del testamento, normas que violen las asignaciones forzosas, etc. En el orden pblico moral, son tales las normas que impiden el matrimonio entre ciertas personas o respecto de todas, tales como los casos que se contemplan en los arts. 4 a 7 de la Ley de Matrimonio Civil, normas que atenten contra la indisolubilidad del matrimonio, etc. C.- Actos contrarios a las buenas costumbres.175.- Concepto y caracteres de esta causal. La nocin de buenas costumbres implica una apreciacin moral y por eso mismo es difcil, si es que no imposible, definirla en trminos jurdicos. Un concepto puede ser este: las reglas de conduct a humana que, conforme a la moral, acepta la conciencia general de una comunidad en un determinado pas y poca 231 De acuerdo a lo dicho, la moral es una cuestin de costumbre de una poca determinada y de un lugar determinado. Lo que los hombre consideran conforme a la moral en una parte puede ser inmoral en otra232 Sin embargo, hay ciertos principios que a travs del tiempo, y en forma universal, se han aceptado como morales. Tales son, por ejemplo, el principio de lealtad, de agradecimiento, dignidad humana, proteccin de los nios, respeto a los ms viejos y amor a la patria. En cada caso concreto deber el Juez estudiar los conceptos morales de la poca en que se desarrolla el juicio para apreciar si el objeto atenta contra las buenas costumbres. Insisto en que, siendo vaga la nocin de buenas costumbres, deber examinarse los hechos a travs de la poca actual. Miren, les enumero algunos actos o contratos que en su tiempo podran haber sido contrarios a las buenas costumbres, y de hecho lo fueron, pero que hoy da nos parecen totalmente legtimos. As pasa con el corretaje matrimonial, actividad que se abre paso en el mundo; el concubinato, institucin que, con reparos, se abre paso en la jurisprudencia chilena; la investigacin de paternidad; en general los temas de sexualidad, como las conferencias y foros sobre esto.233 . Casos de objeto ilcito especialmente sealados en el Cdigo. 176.- Explicacin general. Como ustedes han visto, se puede decir que el Cdigo ha dicho que todo acto que contraviene a la ley, o al orden pblico o a las buenas costumbres, adolece de objeto ilcito. Con eso habra bastado, se me ocurre, pero el Cdigo da tanto importancia a la licitud del objeto que insiste en ello y dice cules son precisamente los actos que adolecen de objeto ilcito. Es como si hubiere tenido temor que, por la vaguedad de las expresiones orden pblico y buenas costumbres, se escapara algn caso de ilicitud en el objeto y para evitar tal cosa, dese precisar los casos que siguen. Estos son: 1. Actos contrarios al derecho pblico chileno; 2.- Pactos sobre sucesin futura; 3- Condonacin del dolo futuro; 4- Deudas de juegos de azar; 5- Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o
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Rev. de D y Jur., tomo 78, sec. 2, pg. 1 Leer el art. 1717. 231 .Humberto Pinto Rogers, pg.159, texto citado. 232 Comparen la vestimenta de la mujer islmica con la de la mujer del mundo occidental. 233 Antiguamente estaba reservada slo a las clases de biologa mencionar, y muy sutilmente, el tema del sexo. 133

de produccin artstica considerada inmoral; 6 Enajenacin de cosas que son incomerciables, sea permanentemente o transitoriamente. Todo estos casos se encuentran entre los arts.1462 a 1466. 177.- Actos jurdicos contrarios al derecho pblico chileno.Por Derecho Pblico se entiende el conjunto de normas que organizan el Estado y fijan la atribuciones y competencia de los Poderes Pblicos. 234 No es lo mismo Orden Pblico que Derecho Pblico, porque aqul es ms extenso que ste. Normalmente las normas de Derecho Pblico son de Orden Pblico, pero las de Orden Pblico no necesariamente sern de Derecho Pblico. As, por ejemplo, en su oportunidad vimos que las normas econmicas relativas al curso forzoso de la moneda y a su paridad cambiaria son de orden pblico, pero no son de Derecho Pblico. El art. 1462 no tena para qu declarar que lo que contraviene al Derecho Pblico chileno adolece de objeto ilcito. Basta con aplicar las reglas generales para llegar a lo mismo. Por ejemplo, si contraviene al orden pblico, hay tambin contravencin al Derecho Pblico y en tal caso tal acto cae bajo la sancin del art.1461, inciso final. O, si infringe una norma prohibitiva de Derecho Pblico, ser sancionado como objeto ilcito por aplicacin por la misma disposicin. Pero el Cdigo temi, parece, interpretaciones que pudieren tergiversar tal cosa y dijo expresamente en el art. 1462 que lo que contraviene al Derecho Pblico chileno adolece de objeto ilcito. As, se ha fallado por la Corte Suprema que atenta contra el Derecho Pblico chileno un contrato de arrendamiento de una estacin radiodifusora sin la previa autorizacin del Presidente de la Repblica que exige la Ley de Servicios Elctricos.235 En otra oportunidad se fall236 que haba objeto ilcito en el contrato de provisin celebrado entre un proveedor con el Gobierno de Balmaceda para el mantenimiento del ejrcito que defendi a ste, porque el Presidente no contaba con Ley de Presupuesto que permitiera tal gasto, y el Presidente de la Repblica no estaba autorizado para, sin acuerdo del Congreso, levantar y mantener un estado de guerra.237 La parte final de este artculo contiene un ejemplo: As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto. Hay jurisprudencia sobre este ejemplo. As, en una oportunidad se fall238 que atenta contra el Derecho Pblico chileno la demanda presentada ante un tribunal privado que tena una sociedad, destinado este Tribunal a resolver problemas entre los socios. Ustedes saben que es posible entregar a un Tribunal arbitral la resolucin de algunos asuntos de controversia, pero siempre que ellos no sean de arbitraje prohibido, todo ello de conformidad con el Ttulo 9 del Libro 8 del Cd. Org. de Tribunales. El ejemplo que pone el Cdigo merece una observacin: hoy da es posible someterse a la jurisdiccin de un tribunal extranjero, todo ello en los trminos del Cdigo de Bustamante, cuerpo de leyes ste de carcter internacional privado, aprobado por Chile, aunque con una reserva 239 178.- Pactos sobre sucesin futura.- El inciso primero del art. 1463 dice: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. De esta disposicin, leda por ahora en su inciso primero, se desprenden algunos conceptos. En primer lugar, que todo contrato celebrado sobre sucesin futura es nulo, por adolecer de objeto ilcito. Noten que el Cdigo erradamente dice donacin o contrato, sin reparar que la donacin es un contrato. Lo ms lgico es suponer que el Cdigo quiso equiparar la expresin donacin con acto gratuito, en forma que la prohibicin alcanza a los actos gratuitos y a los onerosos. Saben ustedes, por sus estudios del ao pasado, que los romanos consideraban inmorales y peligrosos tales pactos. Inmorales, porque se puede suponer que el estipulante debe necesariamente desear que la muerte de una persona se produzca cuanto antes240 Y es peligroso este pacto, porque el interesado en la muerte puede incluso provocarla. La manera de pensar de los romanos pas al Cdigo francs por influencia de Pothier, cuyo art. 1130 dispone que las cosas futuras pueden ser objeto de una obligacin, pero que no se puede, sin embargo, renunciar a una sucesin no abierta, ni hacer estipulacin alguna sobre semejante sucesin, aun con el consentimiento de aqul de cuya sucesin se trata. Esta disposicin ha sido aplicada severamente por la jurisprudencia francesa, sea sucesin testada o intestada, sea que comprenda una parte de la herencia o toda la herencia, sea que se refiera al usufructo o a la nuda propiedad. Y, no conforme con ello, en algunas disposiciones aisladas vuelve a insistir sobre esta prohibicin, como ocurre en el art. 791, 1389 y 1600 de ese Cdigo.241 Nuestro Cdigo muestra la misma repulsa.242 179.- Qu pactos podran celebrarse sobre una sucesin futura? Requisitos para que sean ilcitos. Para que estos pactos queden dentro del concepto de sucesin futura es necesario que se celebren en vida del causante y que comprendan la sucesin futura, o derechos emanados de esa sucesin. Con respecto al primer requisito, esto es, que se celebren en vida del causante, es necesario insistir en que el pacto debe celebrarse antes de la apertura de la sucesin. Si el pacto se celebra creyendo las partes que la persona de que se
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Definicin de Avelino Len Hurtado en pg. 69 de su texto sobre El Objeto. Rev. de y J., tomo 45, sec. 1, pg. 423. 236 Rev. de D y Jur., tomo 7, sec. 1, pg. 287. 237 Doy por hecho que ustedes saben sobre la guerra civil de 1891. 238 Rev. de D y Jur., tomo 3, , sec. 1, pg.349 y misma Revista, tomo 52, sec. 1, pg.337. 239 La reserva consiste en que ese Cdigo rige en Chile siempre que no se oponga a las leyes chilenas. Esta materia ser estudiada por ustedes en quinto ao de Derecho. 240 votum corvinum: pacto de ave de rapia, segn Baudry Lacantinerie et Barde, tomo I d el Tratado Terico y Prctico de derecho Civil, segn cita de Avelino Len, en pg. 73 de su obra citada sobre El Objeto.... 241 791: prohibicin de un pacto as en las capitulaciones matrimoniales; 1389: prohibe cambiar el orden legal de las sucesiones; 1600: exime la herencia de una persona viva de las cosas que se pueden vender. 242 Bien pensado, los mismos motivos que existen para repudiar estos pactos se encuentran a lo menos en varios contratos aceptados por la legislacin. Se me ocurre mencionarles el contrato de seguro de vida, usufructo y renta vitalicia. Ver arts.569 del Cd. de Comercio y 770 y 2264. 134

trata est vivo, pero en realidad ya falleci, el pacto es vlido, porque recae en la sucesin de una persona fallecida. No olviden que se puede celebrar toda clase de pactos respecto de una sucesin abierta, es decir, respecto de un fallecido. Pero, al revs, si se cree muerta a la persona y el pacto se celebra en tal creencia, pero la persona est viva, el pacto es nulo porque recae en la sucesin de una persona viva. El segundo requisito, o sea que comprenda la sucesin futura, significa que el pacto debe versar sobre ella misma. No hay objeto ilcito si versa sobre otra cosa, aun cuando est subordinada a la muerte de un tercero. Por ejemplo, la Corte Suprema estim que era vlido un pacto de separacin de bienes sobre una herencia futura, porque dicho contrato no recaa sobre el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva243. Recuerden244 que hablamos hace poco de una seora que prometi a su sobrina recompensarla si se iba a vivir con ella y a cuidarla. En parte de su ofrecimiento le hace notar que ella no tiene herederos. La Corte Suprema declar que no haba objeto ilcito por la sencilla razn de que tal ofrecimiento no tena otro alcance que el hacer ms atractiva la oferta, que en ningn caso recaa en el derecho a suceder. Veamos ahora los distintos aspectos que, al menos en teora, pueden tener estos pactos. Estos pactos pueden presentarse en variadas categoras, pero todos ellos se agrupan en tres. a.- Te doy $100.000. y t renuncias por escrito a la sucesin del to Salustio. El to Salustio est vivo. Esto se llama pacto de renuncia a una sucesin futura. b.- Dame $100.000.- y te designo heredero en mi testamento. Este se llama pacto de institucin de heredero. c.-Dame $100.000.- como precio y te vendo los derechos hereditarios que me van a corresponder en la herencia que dejar, cuando se muera, mi to Hermenegildo. Este se llama pacto de disposicin de derechos hereditarios en la sucesin de un tercero. 180.- Pactos de renuncia. Con este pacto se renuncia a una asignacin futura. Los arts. 956 y 1226 disponen que no puede renunciarse una asignacin sino despus de la muerte del causante. El art. 956 usa la palabra delacin que significa que se llama al heredero a aceptar o repudiar. Y ese derecho se defierecuando se abre la sucesin, es decir, cuando fallece la persona. La disposicin del art. 1226 es clarsima y su sola lectura les ilustrar. Esta prohibicin recae sobre un pacto de renuncia, pero alcanza tambin a una declaracin unilateral, que no es pacto, que tenga como objeto renunciar una asignacin antes del fallecimiento del causante. Estos pactos, en suma, son actos prohibidos por la ley, esto es, por los arts.956 y 1226. 181.- Pactos de institucin de heredero. Inaplicabilidad del inciso segundo del art. 1463 en lo que se refiere a legtimas. Caso de las mejoras.- Por este pacto una persona se compromete a dejar a otra su herencia, o una parte de ella. Estos pactos estn prohibidos porque atentan contra la libertad que tiene el causante para testar. Queda claro que si el pacto tuviere valor, el testamento no podr violarlo y la libertad de testar se limitara. Fuera de que subsisten las razones que dimos al empezar esta materia y que informaron la doctrina de los romanos.245 Fjense que el inciso segundo del art. 1463 aparentemente permite celebrar pactos de institucin: Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el Ttulo De las Asignaciones forzosas. Pero ocurre que en el Ttulo V del libro III, que trata de las Asignaciones Forzosas, no hay disposicin alguna que trate de tal pacto, relativo a las legtimas. Ms que eso, el art. 1192 expresa que la legtima no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Como si fuere poco, el art. 1204 reglamenta el caso nico de disposicin, o no disposicin, mejor dicho, de las mejoras, y al final dice: Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor. En forma que la lectura del inc. 2 del art. 1463 contempla dos casos: convenciones sobre legtimas, y en esto el Cdigo yerra, porque, aunque anuncia, sobre la legtima no cabe convencin alguna; y pactos sobre mejoras, y en esto tiene razn, porque hay un caso de convenio sobre sucesin futura que es vlido. Es el caso del art. 1204 que trata de la obligacin que se impuso el difunto de no disponer de la cuarta de mejoras. 182.- Pacto vlido de institucin. Caso del art. 1204. Es este un caso excepcional en que se permite una estipulacin recada en la sucesin futura de un cristiano. Ustedes la estudiarn en 5 ao de Derecho, pero mientras tanto les digo de que se trata. Est permitido que una persona pacte por escritura pblica, comprometindose con su cnyuge, o con un descendiente, o con un ascendiente, que al momento del pacto sea, adems, legitimario, a no disponer de la cuarta de mejoras. Noten que el contratante no se compromete a designar uno u otro heredero, ni a dejar tal o cual bien a uno determinado. No, su nico compromiso puede ser, como lo dice el art. 1204, no donar ni disponer de la cuarta de mejoras en el testamento. La cuarta de mejoras es una parte de la herencia que el testador slo puede dejar a ciertos parientes: descendientes, cnyuge y ascendientes 246. Y qu gana el cnyuge, o el ascendiente o el descendiente, con tal pacto? Muy fcil. Si el testador no dispone de la cuarta de mejoras , esta parte de la herencia acrecea las legtimas rigorosas que corresponden a cada legitimario. Y precisamente, por eso, porque es una forma indirecta de dejarles ms a los legitimarios y al cnyuge, es que estos pactos forman parte del grupo de pactos de institucin.247 No olviden que del art. 1204 aparece que este pacto requiere de estas exigencias: a.-) Que se celebre entre una persona y otro que al momento del pacto sea su legitimario; b.-) Que el pacto contenga solamente una obligacin de no hacer: no disponer de la cuarta de mejoras; c.-) Que el pacto se suscriba en escritura pblica. Si el testador no cumple el pacto y dispone de la cuarta de mejoras, el propio art. 1204 establece la sancin: el Rev. de D y Jur., tomo 31, sec. 1, pg. 339. ( Cons. 1), segn cita de Avelino Len en pg. 78 de su texto. N 162 de estos Apuntes. La sentencia se publica en Rev. de D y Jur., tomo 7, sec. 1, pg. 5. 245 En Rev. de D y Jur. tomo 26, sec. 1, pg. 484 se publica una sentencia en que se declar nulo un pacto en que una persona se comprometi a dejar sus bienes a sus hijos y herederos designados en el testamento de su cnyuge. 246 arts. 1167, N 3, 1184, inc. 3 y 1195, inc. 1. 247 Precisamente, por lo dicho, es que el pacto debe serlo entre el futuro causante y quien sea, adems de posible partcipe de mejoras, legitimario al momento del pacto. Y esto es porque es el legitimario quien gana con el acrecimiento que se obtendr por la falta de disposicin de la cuarta de mejoras. 135
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legitimario que celebr el pacto tiene derecho a que los favorecidos con el incumplimiento le enteren lo que le habra reportado el cumplimiento de lo prometido. Los favorecidos pagarn en proporcin de lo que les ha favorecido la infraccin. 183.- Pactos de disposicin de derechos hereditarios en la futura sucesin de un tercero. Mediante este pacto el presunto y futuro heredero cede o enajena a un tercero sus eventuales derechos. En el Derecho Romano, a pesar del repudio que los pactos sobre sucesin futura causaban, este pacto era vlido, pero siempre que el futuro causante248 prestara su autorizacin. Tanto el Cdigo francs como nuestro Cdigo establecen que no se puede hacer estipulacin alguna respecto de una herencia que no se ha deferido . El Cdigo francs es tajante: ni aun con el consentimiento de aqul de cuya herencia se trata dice el art. 1130 de ese Cdigo. Nuestro art. 1463 no se queda atrs: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Ya en 1890 una sentencia de la Corte Suprema haba dicho que la cesin de derechos hereditarios futuros hecha a un tercero por un presunto heredero, estando vivo el causante, es nula, por adolecer de objeto ilcito249 Ahora, ms moderna, una sentencia de la Corte Suprema declar nulo un pacto en virtud del cual un seor se comprometi a que, si llegaba a ser heredero de su to, nombrara a la otra parte como partidor y administrador pro indiviso de aquella herencia, agregando que el pagara como honorarios un cincuenta por ciento de la herencia. La Corte consider que la ltima parte del pacto implicaba disponer del cincuenta por ciento de una herencia posible y futura, estando vivo el sujeto de que se trataba. Se declar nulo el pacto por objeto ilcito. 250 184.- Abierta la sucesin, se puede pactar sobre ella. Casi no vale la pena insistir sobre esto. El derecho real de herencia se radica en el heredero y este puede disponer de dicho derecho como cualquier otro que se encuentra en su patrimonio. La prohibicin recae solamente en la donacin o contrato que tenga como objeto suceder por causa de muerte a una persona viva. Para complementar este tema es conveniente que ustedes lean, aunque sea someramente en este curso, los arts. 1909 y 1910, disposiciones que reglamentan la transferencia del derecho real de herencia. Cesin dice el Cdigo, y por eso en el foro se habla de cesin del derecho de herencia. Pero esta cesin pu ede ser una donacin, una compraventa, o permuta, o aporte; en fin, cualquier ttulo que traiga como consecuencia el cambio de patrimonio del derecho real de herencia, que desde aquel del heredero se traspasa al del tercero que adquiere. No es el momento de profundizar, sino apenas decirles, que estos artculos en realidad tratan de la tradicin del derecho real de herencia. Ser materia de 4 de Derecho, o 3 de Derecho Civil. 185. Condonacin del dolo futuro.- Algo hablamos de esto cuando se estudi el dolo. Recordemos que el art. 1465 dispone que el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. En esta disposicin prima un sentido de moralidad, porque si se permitiera renunciar el dolo futuro sera como autorizar y fomentar el fraude, la mala fe, el dolo, en suma. Por lo dems, los contratante que gozan de cierto privilegio, constantemente estipularan clusulas semejantes. Pero el dolo puede condonarse, especialmente el contenido en una cuenta, pero siempre que sea pasado y que la condonacin sea expresa. As que no es suficiente una condonacin genrica del dolo. Hemos dicho y sostenemos que para que la renuncia sea expresa es necesario singularizar el dolo, sea explicando que ste se encuentra en tal o cual documento de la cuenta que han sido alterados, o en determinadas partidas que no corresponden a la realidad, etc. Les cuento que en un caso el Juez aprob la cuenta de un mandatario y, sin embargo, el mandante no tuvo inconvenientes para, en juicio aparte, perseguir la responsabilidad por el dolo con que haba actuado el mandatario. 251 186.- Deudas contradas en juegos de azar. El art. 1466 expresa que hay objeto ilcito en las deuda contradas en juegos de azar252. Juegos de azar son aquellos en que interviene solamente la casualidad, tales como las rifas, loteras o juego de ruleta. Sin embargo debe advertirse que la ley distingue entre juegos lcitos e ilcitos. Los juegos lcitos se subdividen en juegos de inteligencia y juegos de destreza fsica o corporal. Pero aquellos que dependen de la pura suerte son juegos de azar y ellos son ilcitos. Recuerden que el art. 1466 nos haba dicho que hay objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar. En otras palabras las obligaciones derivadas de un juego de azar adolecen de nulidad absoluta por aplicacin de los arts. 1466 y 1682.253 No est de ms decirles que el art. 2263 otorga validez a las obligaciones nacidas de juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas u otras semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de la polica. Hay acuerdo en que los juegos en que predomina la inteligencia, como el ajedrez no tienen objeto ilcito.254 La ley repugna estos juegos puramente de azar como forma de ganar dinero, tanto porque son contrarios a las buenas costumbres y al orden social, como porque fomentan el mal hbito de obtener sin trabajar. En fin, no deben ustedes olvidar que hay juegos de azar que estn permitidos por leyes especiales, siempre con una
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Causante y otras veces de cujus Gaceta de 1890, Tomo III, sent. 5641, pg. 419. 250 Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg. 17. 251 Rev. de D y Jur. , tomo 34, sec. 1, pg.277 ( consid. 15) 252 El Cdigo rechaza el azar como forma de ganancia. Pero, miren el art.1337, N 9 y vean como el mismo Cdigo dispone que el azar resuelva un problema en la particin. Lean sobre el mismo tema el art.1343. 253 Sin embargo, si se paga lo debido, no hay accin para recobrar lo pagado. Es la sancin que impone el art.1468, disposicin que desde ahora debern leer. 254 Ramn Meza Barros, ob. citada, tomo II, N 353. 136

finalidad de beneficencia o de bien pblico. Tales son los casos de la Polla Chilena de Beneficencia, y de la Lotera de Concepcin. En ellos, por supuesto, hay objeto lcito, aun cuando no faltan quienes piensan que la autorizacin legal slo permite dejar de considerar delito a estos juegos, pero que desde el punto de vista del Derecho Civil, siguen teniendo objeto ilcito. No ha prosperado esta opinin, porque es evidente que si es la ley la que autoriza, es la misma ley la que otorga validez civil a las obligaciones que emanan de aquellos juegos. 187. Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de produccin artstica considerada inmoral. El art. 1466 dispone que hay objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin est prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos por la libertad de prensa. No se justifica la primera parte de esta disposicin, porque aplicando las reglas generales se habra llegado a lo mismo, atendiendo a que dichas publicaciones, pinturas y dems, dentro del rubro de contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico. El Cdigo, sin embargo, quiso enfatizar que la venta de tales cosas es objetivamente ilcita, cualquiera que haya sido la intencin de las partes en la negociacin. No hay para qu decir que si tales publicaciones tienen como finalidad la investigacin cientfica o artstica, desaparece el fundamento de la ilicitud, siempre que no se trate de venta, porque la ilicitud radica en la comercializacin lucrativa y no en finalidades aceptadas por la sociedad.255 188.-Casos del art. 1464.- Esta disposicin contiene cuatro casos de objeto ilcito: 1.- De las cosas que no estn en el comercio; 2 De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3.-De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4 De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio. Pero noten que el objeto ilcito proviene de la enajenacin de las cosas que enumera este artculo. As que, por ejemplo, las cosas que no estn en el comercio no son ilcitas ni constituyen por s mismas objeto ilcito. Pero la enajenacin de ellas constituye objeto ilcito. Son casos en que el objeto del acto jurdico est constituido por la obligacin que nace del mismo. Quiero decirles, adems, que los casos del art. 1464 son los ms frecuentes en la prctica y que el estudio de cada uno de ellos necesita precisar previamente el concepto de enajenacin, que es el que le da carcter a esta disposicin. 189.- Antes de estudiar los casos de que trata el art. 1464, es necesario precisar qu se entiende por enajenacin. Alcance del concepto enajenacin. Como se desprende de la misma palabra, enajenar es hacer ajena una cosa. Es decir, enajenar es trasladar el dominio que se tiene sobre una cosa d esde nuestro patrimonio hacia otro patrimonio. Esta traslacin se llama transferencia y, como ustedes lo saben, opera por medio de la tradicin. Sin tradicin , no hay transferencia del dominio, porque el ttulo no es idneo sino para crear derechos y obligaciones. El contrato de compraventa da derecho a exigir la tradicin, pero no transfiere el dominio. Ms amplio aun: el ttulo translaticio de dominio no transfiere dominio y de l slo nace el derecho personal de exigir la tradicin. Eso lo recuerdo para la cabal comprensin de los temas que siguen. Ahora, entendido en principio lo que es enajenacin, cabe preguntarse, cul es el verdadero alcance de la enajenacin? Si Juan vende su televisor y despus hace la tradicin del mismo, sin duda habr efectuado un acto de enajenacin. Pero no es tan claro contestar en el caso que Juan de en prenda su televisor, lo ha enajenado o no? Unos dicen que enajenar es hacer ajeno, transferir el dominio solamente. Son los partidarios de dar un sentido restringido a la palabra enajenar. Otros dice que la constitucin de una prenda, o de una hipoteca, o de otro derecho real, tambin es enajenacin. Son los partidarios de la posicin del concepto amplio, o extensivo, de la palabra enajenacin. El asunto no es balad, porque para los segundos habra objeto ilcito si se hipoteca o se constituye una servidumbre recadas en una propiedad raz embargada, por ejemplo; en tanto que los primeros argirn que la constitucin de la hipoteca o de la servidumbre son perfectamente lcitas porque en tales actos no hay enajenacin y, de consiguiente, no hay objeto ilcito. Veamos las dos posiciones. 190.- Posicin del concepto restringido de enajenacin. Sostienen sus partidarios que la enajenacin solamente consiste en hacer ajena una cosa, es decir, en transferir el dominio que se tiene sobre la cosa mediante la tradicin. A la tradicin debe anteceder un ttulo que sea traslaticio de dominio, tal como lo es, por ejemplo, la compraventa, la permuta, el aporte a una sociedad, el mutuo y el pago de lo no debido. De acuerdo con esta posicin no habra objeto ilcito en la constitucin de una hipoteca, aun cuando estuviere embargada la cosa, porque la hipoteca no es transferencia de dominio, sino una simple limitacin del dominio. Para fundar esta manera de pensar se asilan en que el Cdigo perfectamente, y en cada caso, distingue entre enajenacin e hipoteca, o entre enajenacin y otros derechos reales. Por ejemplo, el antiguo art. 255, hoy modificado, se refera a que no se pueden enajenar ni hipotecar los bienes races del hijo. Pues bien, si hipotecar estuviere comprendido dentro de enajenacin, el Cdigo no tendra por qu haber distinguido ambas situaciones en el citado art. 255. Hoy, despus de la Ley 19.585, esta norma se encuentra en el art. 254, y aunque cambi ligeramente la redaccin, igual sirve para el mismo argumento. En efecto, ahora dice no se podrn enajenar ni gravar, con lo cual se mantiene la diferencia entre la enajenacin y el hecho de gravar. Y esto ustedes lo encuentran en muchas disposiciones en las que se menciona como cosas distintas la enajenacin y la constitucin de un derecho real. Les menciono, para que ustedes los lean, los arts. 88, inc. 2, 393, 1135, incisos 2 y 3, 1749, inc. 3, 1754, inc. 1, y 1755, sin perjuicio de que hay otros ms. Esta posicin es minoritaria, pero, sin embargo, apoyndose en ella, la Corte de Apelaciones de Santiago dijo en una oportunidad que no haba objeto ilcito en la hipoteca de una propiedad embargada. 256
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Estas publicaciones estn, adems, sancionadas por la ley penal. Ver el art. 374 del Cdigo Penal y la Ley sobre Abusos de Publicidad. 256 Rev. de D y Jur., tomo 47, sec. 2, pg. 8. Hay otra en el mismo sentido, que e lee en Gaceta de los Tribunales, 1882, sentencia N 25, pg. 20. 137

191.- La interpretacin amplia o extensiva es la que ha tenido aceptacin en la jurisprudencia.- Es decir, esta opinin estima que la enajenacin comprende la hipoteca y dems gravmenes. Para que quede claro les digo que si una propiedad est embargada, hay objeto ilcito si se transfiere el dominio de ella, pero tambin hay objeto ilcito si se constituye hipoteca; y hay objeto ilcito si se constituye una servidumbre que la grave, o un usufructo o, si es mueble, el derecho real de prenda. Para esta posicin constituye enajenacin la transferencia del dominio y la constitucin de cualquier derecho real. Qu razones dan? Fundamentalmente son tres. La primera es una razn histrica. En las Obras Completas de Andrs Bello 257 se lee, escrito por el propio autor: las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador. Si, por ejemplo, la ley ordenase que no puede enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia, debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin condicional. Lo que da a entender que el propio redactor del Cdigo entenda que la prohibicin de enajenar abarcaba tambin la de gravar el bien sobre la que recaa aqulla. La segunda razn es que, as como hay disposiciones del Cdigo que entienden el sentido restringido, hay otras que consideran sinnimas la enajenacin y el gravamen. Por ejemplo, los arts. 2387 y 2414 disponen que no se puede empear una cosa, la primera, o hipotecar, la segunda, sino por persona que tenga facultad de enajenar. Y la ltima disposicin agrega que la hipotecacin debe hacerse con los requisitos necesarios para enajenar. Resulta claro que estas exigencias se hacen en virtud de considerar el Cdigo que la constitucin de un derecho real es enajenacin, o un principio de enajenacin, como suele decirse La tercera razn es de orden prctico. Si se permitiera constituir hipoteca u otro gravamen sobre las cosas cuya enajenacin se prohibe, la tal prohibicin no tendra sentido. Imaginen que se prohibe enajenar una cosa embargada, lo que constituye una seguridad para el acreedor, pero si se permitiera hipotecarla, los derechos del acreedor quedaran burlados. Reitero que esta segunda teora, la de la acepcin amplia o extensiva, es ampliamente aceptada por la jurisprudencia258 . 192.- La adjudicacin entre comuneros no es enajenacin. Conviene reflexionar en qu ocurre si la cosa sobre la cual recae una particin est embargada. Hay objeto ilcito en la particin? O, que es lo mismo, la particin y adjudicacin a un comunero constituyen enajenacin? Adjudicacin es un acto jurdico por el cual se singulariza en uno o determinados bienes de dominio exclusivo el derecho cuotativo que se tena proindiviso con otros. El caso es como sigue. Pedro, Juan y Diego tienen un fundo en comunidad. Tanto Pedro como Juan y como Diego son dueos de una cuota en el predio. Cuota alcuota, no determinada en parte alguna del fundo. Pues bien, ese fundo es embargado y por consiguiente su enajenacin adolecer de objeto ilcito. Pero, es posible proceder a la particin del fundo, en forma que cada comunero quede con una parte exclusiva, poniendo trmino a la comunidad? La respuesta a la pregunta se encuentra en los arts. 718 y 1344. El primero se refiere a la posesin y el segundo al dominio propiamente tal. De ambas disposiciones se extrae como consecuencia que el adjudicatario adquiere directamente del causante, si este es el origen de la comunidad, o del titular originario, si el origen de la comunidad es de otra clase. Se hace cuenta que nunca hubo comunidad, y se hace cuenta que el adjudicatario posey en forma exclusiva durante todo el tiempo que dur la comunidad, segn se lee en el art. 718; y se hace cuenta que el adjudicatario adquiri el dominio directamente del causante, de manera que ha sido siempre dueo exclusivo y que, por lo mismo, nunca ha tenido derechos en otros bienes de la sucesin, o comunidad en general, si no se trata de comunidad hereditaria. Esta ltima norma, la del art. 1344 est dentro de las reglas de la particin de una herencia, pero todas las comunidades que se ven en el Cdigo se someten a las reglas de divisin de la comunidad hereditaria, y por eso se les aplican estas disposiciones. El art. 2313, que se encuentra en el prrafo sobre el cuasicontrato de comunidad expresa: La divisin de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la herencia. Y, a pesar de existir esta regla general, con redundancia, a propsito de la comunidad que se forma entre marido y mujer cuando se disuelve la sociedad conyugal, el art. 1776 dice: la divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios. El art. 1344, entonces, es de aplicacin general para todas las comunidades. 259 Bueno, continuemos con la pregunta original, acerca de si la adjudicacin es o no es enajenacin. Comentadas estas disposiciones, los arts. 718 y 1344, no cabe duda que el acto de adjudicacin no es enajenacin, porque no hay transferencia de dominio, sino simple radicacin en uno de los comuneros. Lo que significa que aun cuando una cosa que se tiene proindiviso est embargada, puede hacerse la particin de ella y adjudicarse la cosa o una parte de ella a un comunero. La particin no es un ttulo translaticio, sino que es un ttulo declarativo. Ese es, en resumen, el quid del asunto. Es declarativo, como lo es la sentencia judicial, que no crea derechos nuevos, sino que reconoce derechos pre existentes. El ttulo declarativo, por lo mismo, no es enajenacin. 260
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Andrs Bello, Obras Completas, Santiago, 1890, segn cita de pg.102 del texto de Avelino Len, tomo XIII, pg. XLII. Hay numerosas sentencias que aceptan la tesis del concepto amplio. Cito las que se leen en Rev. de D y Jur., tomo 9, sec. 1, pg. 503; tomo 31, sec. 1, pg. 474, y tomo 79, sec. 1, pg.90. Por su claridad les recomiendo la lectura de aquella publicada en Gaceta de 1905, tomo I, sentencia 602, pg. 945. 259 Sobre el alcance y situaciones que presenta este artculo, les recomiendo la lectura de Indivisin y Particin, de Manuel S omarriva Undurraga, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1956, tomo II, pgs. 305 y siguientes. Tambin les recomiendo de Marcos Silva Bascuan, La particin de bienes , Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1948, pgs. 249 y siguientes. 260 De lo dicho no cabe duda: la adjudicacin es ttulo declarativo. Pero lean el art. 703 y observen que esa disposicin dice que son translaticios los ttulos que sirven para transferir el dominio, y miren como el inciso 4 pone como ejemplo de ttulo translaticio de dominio a la adjudicacin. Cmo se explica eso? Para unos es un simple error de Bello, pero resulta muy fcil decir que la ley se equivoc cuando a uno no le gusta algo. Parece que la verdadera razn se encuentra en que el Cdigo se refiere a la adjudicacin hecha a 138

193.- El ttulo no es enajenacin. Consecuencias de ello. Caso de la compraventa, de la hipoteca y de algunos otros ttulos. Ustedes, astutos estudiantes, ya saben que el ttulo no transfiere dominio. El ttulo no significa enajenacin, sino que de l nacen derechos personales, de los cuales quizs si el ms importante es el derecho a exigir la tradicin. Nuestro Cdigo sigue la doctrina romana y se apart de la francesa. Mejor dicho, la francesa se apart de la doctrina romana. As que en Chile existe la dualidad ttulo-modo, lo que significa que la transferencia del dominio ocurre cuando opera el modo de adquirir. Propiamente, entonces, hay enajenacin con el modo y no con el ttulo. Todo lo dicho es sin perjuicio de entender que el modo no existe porque s, sino que necesita un ttulo previo, cosa que dicta el art. 675, inc. 1. Precisando, para que no haya errores en esto: Si Felipe celebra un contrato vendiendo su bicicleta, esa bicicleta sigue siendo de Felipe. El comprador, creo que dijimos que era Roberto Neira, no se hace dueo de la bicicleta, sino que slo adquiere el derecho a pedir que Felipe le haga tradicin de ella. Una vez hecha la tradicin, Neira es dueo. Entendido esto, les pregunto, el objeto ilcito afecta al ttulo? Por ejemplo, si la bicicleta de Felipe estaba embargada, hay objeto ilcito en la compraventa que pact con Neira? O slo habr objeto ilcito en la tradicin que se haga? La respuesta, al menos en principio, es que el ttulo no se afecta con el objeto ilcito. Dicho en otras palabras, como lo prohibido es la enajenacin y la venta no es enajenacin, la venta sera vlida y slo la tradicin, que es la verdadera enajenacin, sera nula por objeto ilcito. Pero, cuidado!, yo les dije que esto era en principio, como una forma de entender el asunto y seguir con la explicacin, porque, en realidad, la venta de la cosa embargada es nula. Pero no es nula porque la venta sea enajenacin, sino por aplicacin del art. 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Lo destacado lo puse yo y no el artculo. En forma que la venta de una cosa embargada, en definitiva, es nula, porque el art. 1810 prohibe (disposicin prohibitiva que acarrea objeto ilcito) que esta recaiga en cosas cuya enajenacin est prohibida. No es que la venta sea enajenacin, sino que la venta no puede recaer en cosas que no se puedan enajenar. No hace mucho, en Iquique se vendi una propiedad que tena una prohibicin de enajenar decretada por el juez, equivalente a un embargo, como ustedes vern poco ms adelante. Se pidi la nulidad absoluta de la compraventa por haber recado en una cosa embargada y por haberse infringido el art. 1464, N 3. La Corte Suprema le dijo al litigante que recurri de casacin: usted pide la nulidad por haberse enajenado una cosa sujeta a prohibicin, o sea embargada para estos efectos, pero olvida que la compraventa no es enajenacin, sino que de ella nacen derechos personales, entre ellos el de exigir la tradicin. Usted debi haber reclamado de la infraccin al art. 1810 y no solamente del art. 1464, N 3. De manera que la Corte Supr ema rechaz el recurso de casacin en el fondo y dej vigente una compraventa a todas luces nula, pero respecto de la cual el abogado recurrente no supo explicar, o no tuvo clara, la relacin existente entre el art. 1810 y 1464, N 4 261 . Deben tener presente que la venta en pblica subasta, o remate, sigue la misma suerte, porque, como dice una sentencia, los remates o enajenaciones que se llevan a cabo dentro de un procedimiento ejecutivo, aunque se verifiquen contra la voluntad del deudor, no por eso dejan de constituir, ante la ley, una verdadera compraventa.... 262 Lo mismo pasa con la permuta, atendido a que el art. 1899 dice : No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse. Respecto de la hipoteca quiero contarles que los arts. 2409 y 2410 disponen que la hipoteca debe constituirse por escritura pblica y adems inscribirse, inscripcin esta que, adems de solemnidad, es tradicin del derecho real de hipoteca263 Pues bien, cabe la misma pregunta, es decir, es posible celebrar el contrato de hipoteca respecto de un bien embargado, o es posible inscribir dicho contrato despus de levantado el embargo? Una sentencia 264dijo que s, con lo cual demostr la independencia que existe entre el ttulo y el modo, en forma que el modo de adquirir es el que queda sujeto a la prohibicin del art. 1464 y no el ttulo. Dijo que s, que poda celebrarse el contrato de hipoteca, pero que no puede efectuarse la inscripcin de la escritura de hipoteca. Esto, porque la inscripcin es la tradicin del derecho real de hipoteca y la tradicin s que es enajenacin. Si se acepta que la inscripcin de la hipoteca no es tradicin del derecho real de hipoteca, sino solamente solemnidad del contrato, se llega a la misma conclusin, porque mientras no se inscriba no est perfecta la hipoteca y de consiguiente no ha operado la enajenacin. 265 Slo cabe agregar que las cosas estn fuera del comercio en forma absoluta y otras veces en forma temporal. La alta mar lo est en forma absoluta, pero un objeto dedicado al culto divino puede dejar de tener esa funcin en un momento dado, y la Iglesia podra eventualmente ingresarlo al comercio. Se entiende, entonces, que el caso del N 1 del art. 1464 se refiere a las cosas absoluta y temporalmente incomerciables, pero est ltimas pueden perder tal carcter y en tal caso dejarn de estar comprendidas en esta prohibicin. una tercera persona, no comunero, como ocurre cuando uno va a un remate y se adjudica algo. Sobre este supuesto error de Be llo, les aconsejo leer cualquier texto sobre Bienes, que corresponde a la materia del prximo ao, y si alguien quiere llegar ms fondo, le sugiero leer las pginas 103 y siguientes del texto sobre El Objeto, citado, de Avelino Len Hurtado
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Sentencia de la Corte Suprema de 14 de diciembre de 1995; Fallos del Mes, N 445, sentencia 10, pg. 1790. La ley 19.374, de febrero de 1995, derog la obligacin de expresar la disposicin violada. Hoy basta con expresar la forma en que se ha producido el error de derecho del cual se reclama. 262 Corte Suprema, en Rev. de D y Jur., tomo 27, sec. 1, pg. 212. 263 En 4 Ao de Derecho ustedes estudiarn que para muchos la inscripcin es pura solemnidad del contrato.. Para los efectos del ejemplo y fallo que sigue, hay que aceptar, con muchos profesores y jurisprudencia, que la inscripcin es el modo en que el acreedor adquiere el derecho real de hipoteca. 264 Corte de Apelaciones de Santiago, Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 2, pg. 11. Discutible el fallo si se atiende a lo dispuesto en el art. 2414, disposicin muy parecida al art. 1810. La hipoteca es enajenacin slo desde que se inscribe, dice el fallo que se lee en Rev. de D y Jur, tomo 32, sec.1, pg. 474. 265 Corte de Santiago, Rev. de D y Jur. tomo 48, sec. 2, pg. 11 139

194.- La promesa de compraventa no es ttulo traslaticio de domino no es enajenacin.- El contrato de promesa est descrito en el art. 1554. Las obligaciones que nacen de este contrato son de hacer y consisten en celebrar un contrato definitivo. As, si se trata de una promesa de compraventa, el prometiente vendedor se obliga a vender al prometiente comprador y ste se obliga a comprar a aquel. De manera que de la promesa nace el derecho para cada parte de exigir se celebre el contrato que se prometi, en este caso, la compraventa. Las obligaciones de hacer que engendra el contrato de promesa no significan de manera alguna que exista enajenacin. La enajenacin existir cuando se de acabado trmino a lo prometido, esto es, en este caso, a celebrar la compraventa y a efectuar la tradicin respectiva. Lo dicho nos lleva a concluir que la promesa de compraventa que recaiga en uno de los objetos a que se refiere el art. 1464, no adolece de objeto ilcito. Ello es as simplemente porque la promesa de celebrar un contrato de compraventa no es enajenacin ni es compraventa. Es solamente el compromiso de celebrar a futuro una compraventa. Los efectos de la promesa se hallan en el art. 1553, segn lo dispone el propio art. 1554. As que, en resumen, se puede prometer vender una cosa embargada 266 Claro est que para cumplir lo prometido deber haberse alzado el embargo. 195.-Primer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas que estn fuera del comercio humano. El N 1 del art. 1464 es un precepto de carcter prohibitivo. No se pueden enajenar las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, segn lo precepta el art. 585. Tampoco las cosas consagradas al culto divino, ni los bienes nacionales de uso pblico, determinados estos en el inciso 2 del art. 589. Ustedes observarn que este nmero est en armona con el art. 1461 en cuanto exige que el objeto de la obligacin debe ser comerciable. Slo cabe agregar que las cosas estn fuera del comercio a veces en forma absoluta, a veces en forma temporal. La alta mar lo est en forma absoluta, pero un objeto dedicado al culto divino puede dejar de tener esa funcin en un momento dado y la Iglesia podr eventualmente ingresarlo al comercio. Se entiende entonces que el N 1 del art. 1464 se refiere a las cosas absoluta y temporalmente incomerciables, pero estas ltimas pueden perder tal carcter y en ese caso dejarn de estar comprendidas en esta prohibicin. 196.-Segundo caso a que se refiere el art. 1464. Enajenacin de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. A ellos se refiere el N 2 del art. 1464. Se trata de aquellos derechos que la ley otorga a una persona solamente y cuya enajenacin est prohibida, como el derecho de alimentos, segn se lee en el art. 334, o el de uso y habitacin, a los que se refiere el art. 819, o el usufructo que tiene el marido sobre los bienes propios de la mujer, segn el art. 810, o el derecho que el art. 153 le otorga a la mujer para pedir la separacin de bienes. Otra vez el Cdigo es redundante, porque estos derechos estn fuera del comercio humano, en forma que quedan tambin comprendidos en el N 1 del art. 1464. Y, dada la redaccin de cada disposicin que se refiere a ellos, ha de estimarse que su enajenacin est prohibida por las leyes, lo que hace aplicable la parte final del art. 1466. 197.- Tercer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice p el acreedor consienta en ello. Es este el de ms frecuencia en la vida del foro. El art. 1464 dice, a la letra, en lo que ahora nos interesa: Hay un objeto ilcito en la enajenacin...3 De las cosas embar gadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Ya hemos visto lo relacionado con el concepto de enajenacin, concepto que es comn a los cuatro nmeros del art. 1464. Ahora veremos qu es el embargo y qu extensin tiene esta palabra en la disposicin. Pero, antes, es necesario que aclaremos si el art. 1464, N 3 contiene una ley prohibitiva o imperativa y, escuchadas las opiniones al respecto, extraigamos las consecuencias que se desprenden de ello. 198.- Ley prohibitiva o imperativa? Los casos de los nmeros 1 y 2 del art. 1464 son disposiciones prohibitivas, sin duda alguna, porque prohben la enajenacin de las cosas, derechos y privilegios a que se refieren. A primera vista la disposicin del N 3 del art. 1464 tambin es prohibitiva y as lo ha entendido la mayora de los profesores y la casi unanimidad de la jurisprudencia. Es por eso que la aplicacin del art. 1810 en relacin con el art. 1464, N 3, arroja como consecuencia que una compraventa que recae en objeto embargado adolezca de objeto ilcito y sea nula. Sin embargo, una observacin cuidadosa del art. 1464, N 3 ha dado que pensar que en verdad esta disposicin no es prohibitiva. Recuerden que disposicin prohibitiva es la que prohibe bajo todos los respectos, pero el art. 1464, N 3 prohibe solamente en cuanto no se obtenga la autorizacin del juez o si no se cuenta con el consentimiento del acreedor. En otras palabras, si el acreedor o el juez autorizan la enajenacin, no hay tal prohibicin. Por eso es que se llega a la conclusin que el art. 1464, N 3 no es prohibitivo, sino imperativo. Imperativo de qu? Imperativo de conseguir la autorizacin del juez o el asentimiento del acreedor. Esta opinin es de Eugenio Velasco Letelier267 y conozco al menos una sentencia que la acepta. En ella, la Corte Suprema dice:La doctrina generalmente admite que la ley prohibitiva es, en la esfera del Derecho Civil, la que impide en absoluto la celebracin de un contrato o la ejecucin de un acto, en forma tal que nadie pueda pactarlo o realizarlo, en caso alguno, sin provocar la nulidad absoluta de ese acto; y es ley imperativa aquella que no prohbe en forma absoluta la ejecucin de acto jurdicos, sino que prohibe su realizacin mientras no se satisfagan ciertos requisitos, solemnidades o modalidades especiales. La disposicin del art. 1464, N 3 del Cd. Civil es, de acuerdo con los principios enunciados, una ley imperativa. Exige este precepto que para la realizacin de la enajenacin de las cosas a que se refiere, se cumpla con ciertos requisitos; sin ellos habr objeto ilcito, con los efectos inherentes a esa situacin antijurdica. 268 El caso tiene importancia, porque de aceptarse la tesis que acabo de enunciar se llega a conclusiones harto ms
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Por ejemplo, Rev., tomo 33, sec. 1!, pg.165; tomo 49, sec. 2, pg.16. El Objeto ante la Jurisprudencia, Santiago, 1941. Memoria de Prueba. (citada por Avelino Len Hurtado y Vodanovic, entre ot ros autores) 268 Corte Suprema, Rev. de D y Jur., tomo 51, sec.1, pg.192. 140

justas que aquellas que permite la actual interpretacin. Miren este caso. Don Adalberto est endeudado en forma ms que seria. Lo persiguen los acreedores y la vida se le ha hecho un imposible. As es que decide vender su casa y, como se trata de una casa-quinta de excelente ubicacin, tiene la seguridad que con el precio de la venta va a saldar sus deudas. Le ofrece la casa en venta a don Gilberto y en el precio de $150.000.000.- Cuando llega el momento de estipular la compraventa en escritura pblica se dan cuenta que la casa-quinta ha sido embargada por uno de los acreedores. El embargo ha sido trabado por una deuda de $20.000.000.-, deuda en favor de un banco. Qu hacer? Don Gilberto no adelanta ni un peso y menos adelantar $20.000.000.- para alzar el embargo. Don Adalberto corre el riesgo cierto y grave de que el banco le rematar la propiedad en pblica subasta y all el precio que obtendr ser notoriamente ms bajo que el que le ofrece don Gilberto. Pero si se acepta la doctrina de Velasco todo se soluciona. Desde luego, don Adalberto y don Gilberto podrn firmar su escritura de compraventa y esta no ser nula. Don Gilberto pagar directamente al banco la deuda de don Adalberto y el banco alzar el embargo y conjuntamente con ello don Gilberto inscribir su compraventa. Como ustedes ven, don Adalberto arregl su problema, don Gilberto adquiri la casa-quinta que deseaba, y el banco obtuvo el pago de su crdito. Ms que eso, los dems acreedores tambin fueron beneficiados, porque con el dinero de la venta don Adalberto podr pagar a todos y, en cambio, si hubiere mediado subasta pblica no habra alcanzado para atender a todos sus acreedores. Yo les dije que, segn esta tesis, la compraventa celebrada entre don Adalberto y don Gilberto no era nula, no habr objeto ilcito, a pesar de estar embargada la propiedad. Pueden ustedes, agudos y astutos alumnos, decirme por qu la venta en tales condiciones, y aceptando la tesis de Velasco, no tiene objeto ilcito? Es por esto. Como la compraventa es el ttulo y no constituye enajenacin, no hay objeto ilcito. Y el art. 1810 no se aplica, segn esta interpretacin, porque se refiere a la ineficacia de la venta de cosas cuya enajenacin est prohibida, y toda vez que el art. 1464, N 3 no es prohibitivo, resulta que la enajenacin de estas cosas no est prohibida. Con todo, la mayora de la jurisprudencia no acepta la tesis de Eugenio Velasco y, junto a Arturo Alessandri, piensa que el art. 1464, N 3 es de carcter prohibitivo 269. Al menos, es prohibitivo mientras no se cumplan las exigencias de obtener autorizacin del juez o consentimiento del acreedor. Pero si la he comentado con ustedes es porque se la considera en todos los textos de estudio y porque tengo la seguridad que, por ser equitativa, terminar por ser aceptada por los tribunales.270 ` 199.- Qu es el embargo? Qu se entiende por cosas embargadas? Alcance extensivo del concepto de embargo. Cuando se dict el Cdigo Civil aun no exista el de Procedimiento Civil. Pero de todas maneras el concepto de embargo hay que extraerle del derecho procesal y como o el Derecho procesal no define lo que es embargo, debe recurrirse a la doctrina y a los elementos que la legislacin entrega del embargo. Desde luego, el embargo es un acto procesal en virtud del cual se hace efectivo el derecho de prenda general que los acreedor sostienen sobre los bienes del deudor y consiste en una medida judicial y simblica por la cual se entregan, real o simblicamente, determinados bienes del deudor a un depositario que pasa a administrarlos por cuenta del deudor y hasta su enajenacin judicial.271 El embargo, entonces, es afectar judicialmente un bien al pago de una obligacin; es sustraer un bien de la libre enajenacin y destinarlo a ser vendido en pblica subasta para que el acreedor se pague con el producto de esa subasta. Las cosas no se definen por lo que no son, pero en este caso me interesa que ustedes sepan que no es un embargo El embargo no es enajenacin, no transfiere dominio, y el acreedor sigue siendo ajeno al dominio de la cosa embargada. El dueo de la cosa embargada sigue siendo tan dueo como antes, esto es, no ha perdido el dominio de la cosa embargada; slo ha perdido la facultad de disposicin272 El embargo no impide que el dueo celebre otros actos sobre la cosa, siempre que estos no signifiquen enajenacin. Puede darla en arrendamiento, o en comodato, por ejemplo. 273 El embargo no es derecho real, porque no concede al acreedor derecho alguno sobre la cosa. 274 El embargo no otorga preferencia alguna al acreedor. El embargo no impide que la cosa vuelva a ser embargada por otro acreedor. Esto se llama el reembargo; es materia de derecho procesal; pero me interesa precisar que el acreedor primero puede hacer uso de las terceras p ara repartir con el segundo lo que resulte de la subasta. Ms adelante se ver que esto que acabamos de decir permite sostener que un juez puede subastar una cosa embargada por otro juez. En cuanto a la extensin y en consideracin a que el embargo no estaba reglamentado a la poca de dictacin del Cdigo, ha encontrado amplia aceptacin en la doctrina y en la jurisprudencia una concepcin ms amplia del concepto embargo. Ello es as porque a la fecha de promulgacin del Cdigo se entenda por embargo, no tan solo lo que ahora entendemos por tal, sino que, adems comprenda el secuestro, la medida de retencin, cualquiera prohibicin de enajenar y, en suma, medidas precautorias de que tratan los arts. 290 y siguientes del Cd de Proc. Civil. As que para esta concepcin amplia, embargo es la ocupacin o retencin de bienes hechas por y con

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Entre otras, lase el fallo que se publica en Rev., tomo 51, sec. 1, pg. 192. Avelino Len Hurtado, en pgs.113 y siguientes de su texto sobre El Objeto, citado, defiende la aceptacin de la doctrina Velasco. La acepta Humberto Pinto Rogers en pg. 180 de su citada obra. 271 As se lee en Rev. de D y Jur., tomo 59, sec-. 1, pg.281. 272 Una vieja sentencia dice que el embargo consiste en la aprehensin compulsiva que el juez de la causa hace de determinado bi en del deudor y, desde el momento, en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del referido juez: Gaceta de 1917 , sent. 43. 273 Pero la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, a que se refiere el art.296 del Cd. de Proc. Civil, impide la celebracin de toda clase de actos, aun cuando no sean de enajenacin. 274 En contra, y en mbito del derecho comparado, Jaime Guasp, procesalista espaol, citado en Repertorio de Cd. de Proc. Civil, , tomo III, pg.550. 141

mandamiento de juez competente por razn de demanda o de delito 275.Y sea esta ocupacin o retencin embargo propiamente tal u otra media semejante dictada por el juez. O, en otras palabras, el embargo, las prohibiciones de enajenar y las medidas precautorias dictadas por el juez para proteger derechos de terceros quedan comprendidas dentro del concepto embargo a que se refiere el N 3 del art. 1464. Como dice Domnguez 276 cada vez que una cosa quede, por Suprema dijo que En la frase cosa embargada que emplea el N 3 del art. 1464 del Cdigo Civil se comprenden no slo aquellas que son objeto del embargo propiamente dicho, decretado en un mandamiento de ejecucin, sino cualquiera prohibicin de enajenar, o medida precautoria, secuestro o retencin, expedida por el juez. 277 Reitero que esta concepcin amplia es aceptada en forma unnime por la jurisprudencia.

orden judicial, en resguardo del cumplimiento de una obligacin o del resultado del juicio, se entiende embargada para los efectos del artculo que se comenta. Aun a riesgo de ser repetitivo en esto, les cuento que una sentencia de la Corte

200.- Caso de prohibiciones de enajenar voluntarias y prohibiciones de leyes especiales. Hemos visto que las prohibiciones de enajenar emanadas de un decreto judicial son consideradas como embargo para los efectos del art. 1464, N 3. Queda ahora por ver qu pasa si la prohibicin de enajenar emana de las partes. Es muy comn que se pacte tal prohibicin. Prcticamente todos los mutuos bancarios garantizados con hipoteca tiene una clusula en virtud de la cual el deudor y constituyente de la hipoteca se compromete a no enajenar ni gravar la propiedad que garantiza la deuda. Es discutible278la fuerza obligatoria de esta clusula. Basta observar el art. 2415, que ustedes leern, para comprender que esa clusula no puede producir efectos. Pero, fuera del caso de la hipoteca, que se ve todos los das, puede ocurrir que un vendedor imponga a su comprador la obligacin de no enajenar. Se ha dicho que estas prohibiciones voluntarias de no enajenar no quedan comprendidas en el art. 1464, N 3, y que su infraccin no constituye objeto ilcito, sino un simple quebrantamiento de una obligacin de no hacer, el que se regir por las normas del art. 1555.279 Pero hay otras prohibiciones que emanan de la ley. Generalmente las Cajas de Previsin usaban antes, y ahora el Servicio de Vivienda y Urbanismo, el sistema de adjudicar una casa a un imponente , pero le imponan la obligacin de no enajenar por un determinado nmero de aos. Tales prohibiciones de enajenar o gravar emanan de la ley, generalmente la ley orgnica de la institucin, y puesto que tienen origen legal, su infraccin constituye objeto ilcito y el contrato en que se enajene la propiedad ser nulo. 201.- Momento en que se produce el objeto ilcito. Respecto del deudor. Respecto de terceros. Caso de venta en pblica subasta. Es importante conocer el momento en que se producen, o pueden producirse, los efectos del art. 1464, N 3. O, que es lo mismo, el momento en que se produce el objeto ilcito. Veremos tres situaciones: respecto del deudor, respecto de terceros, y situacin de la venta en pblica subasta.202.- Para el deudor el objeto es ilcito desde que se le notifica el embargo. O se le notifica la medida precautoria o retencin, o prohibicin de celebrar actos y contratos. Est claro que una vez notificado el deudor no podr alegar desconocimiento del embargo que recae en el bien que pretende enajenar. No importa, respecto de l, que no se haya inscrito el embargo o la medida de prohibicin280. 203.- Para los terceros rige el conocimiento en materia de muebles y la inscripcin en materia de inmuebles. Si se trata de muebles y el tercero tiene conocimiento del embargo, hay objeto ilcito respecto del acto de enajenacin en que participe el tercero. Pero con respecto a los bienes races, el embargo, o lo que se equipare a embargo, no produce efecto alguno respecto de terceros mientras no se inscriba la prohibicin en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Races que corresponda a la ubicacin del inmueble. El embargo surtir efectos desde la fecha de la inscripcin. Respecto a la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos esto se lee en el art. 297 del Cd. de Proc. Civil. A su vez, el art. 453 del Cd. de Proc. Civil, en su inc. 1 dice : Si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los inmuebles. 204.- Caso de la pblica subasta y respecto de un bien raz. Hay que empezar por explicar que el art. 1464, N 3 se aplica tanto a las ventas privadas como a las ventas hechas en pblica subasta. Se trata de saber en qu momento del remate la cosa rematada, si es raz, adquiere carcter de objeto ilcito. O, para explicarles lo mismo desde otro punto de vista, imaginen que se subasta la casa de don Leoncio, pero otro acreedor pide y obtiene del juez se embargue esa propiedad. En qu momento, y en relacin con el remate, aparece el objeto ilcito? As que al llegar la fecha del remate esa propiedad tiene dos embargos. Uno es aquel en virtud del cual se va a efectuar la subasta; el otro es el nuevo embargo, pedido por el segundo acreedor. En qu momento aparece el objeto ilcito en la subasta? No olviden que la subasta es una compraventa, con
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Joaqun Escriche, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Editorial TEMIS, Bogot, 1977. Agrego que embargo viene de la voz latina imparari, que significa asegurar una cosa,poner mano en ella. As se lee en pg.7 de El Embargo, Memoria de prueba de Manuel Antonio Riveros Izquierdo, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1964. 276 Pg.164 de su citado texto. 277 Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 1, pg. 169. (cons. 17) y tomo 51, sec. 1, pg. 371, entre otras. 278 Discutible, porque estas clusulas son vlidas para unos, asilndose en el art.53, N 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, disposicin que autoriza la inscripcin de estas prohibiciones; y son nulas para otros, que, como sigue en el texto de estos Apuntes, estiman que en ellas se impide la libre circulacin de la riqueza, adems que, como se desprende del art. 2415, el espritu de la legislacin es repudiarlas. 279 As, por ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 13, sec. 1, pg. 429; otra de la Corte de Chilln, tomo 68, sec. 2, pg.71 ( cons. 25 y 26); y una ltima de la Corte Suprema, tomo 80, sec. 1, pg.93 ( cons. 2 a 7) 280 As aparece en sentencia de Rev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg. 264. 142

caracteres especiales en la fijacin o determinacin del precio, lo que se hace mediante la puja de los interesados, pero es compraventa al fin Cuatro momentos se disputan el inicio de la calidad de objeto ilcito de la cosa de que trata. Uno es el momento en que el adjudicatario manifiesta su intencin de ofrecer y el juez acepta el ofrecimiento por ser mayor que los otros; el segundo es el momento de suscribir el acta de remate a que se refiere el art. 495 del Cd. de Proc. Civil; el tercero es el momento de suscribir la escritura definitiva de compraventa; y el cuarto es el momento en que se inscribe la escritura de adjudicacin. Cuando se produce la puja y el juez acepta la oferta del adjudicatario no se ha perfeccionado la venta, atendido el mrito del art. 1801, inc. 2. De manera que si existe un embargo, este no es motivo para que se anule por objeto ilcito la subasta que ha llegado a esa etapa. El acta de remate valdr como escritura pblica........pero se extender sin perjuicio de otorgars e dentro de tercero da la escritura definitiva..., dice el art. 495 del Cd. de Proc. Civil. De manera que la extensin del acta no es comprave nta aun y, de consiguiente, la existencia de un embargo tampoco implica la existencia de objeto ilcito si se ha llegado a esta etapa del remate. En otras palabras, se puede extender acta de remate a pesar de estar embargada la propiedad sobre la cual recay la subasta. La escritura pblica definitiva es el contrato mismo y si en ese momento existe un embargo, el contrato adolecer de objeto ilcito por aplicacin del art. 1810. Si a esa fecha no hay embargo, la adjudicacin en remate ser vlida, pero si el embargo se traba con posterioridad a la escritura, pero antes de la inscripcin, la inscripcin, que es la tradicin, adolecer de objeto ilcito. Pero lo dicho en este nmero necesita el comentario que sigue. 205.- Se aplica el art. 1464, N 3 a las enajenaciones forzadas hechas por intermedio de la justicia? Sigamos con el caso de la venta en pblica subasta ordenada por el juez, en juicio ejecutivo. Aun cuando el N 3 del art. 1464 no distingue, parte de la jurisprudencia cree que esta disposicin se aplica slo a las ventas voluntarias. Pero la ejecucin forzada, la que emana de un procedimiento ejecutivo, no cae dentro de este precepto. En otras palabras, si una cosa est embargada por decreto judicial y en otro juicio se saca a remate por orden del juez, y en procedimiento ejecutivo, no es necesario alzar el embargo, ni obtener el consentimiento del ac reedor, ni la autorizacin del juez. Como dice Claro Solar: La enajenacin de una cosa embargada no es ilcita en s misma, como lo prueba la circunstancia de que el juez o el propio acreedor puedan validar el acto jurdico, prestando su consentimiento, lo que hace que la sancin debi ser la nulidad relativa en beneficio del acreedor que ha obtenido el decreto judicial en caso de ser perjudicado con la enajenacin. La ley slo se refiere, en efecto, en este caso, no a la enajenacin forzada en pblica subasta, de las cosa embargadas por decreto judicial, sino a la enajenacin que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto de embargo.281 Las razones que justifican este aserto son las que paso a exponer. La disposicin del art. 1464, N 3 tiene por objeto, entre otras cosas, proteger al acreedor que ha trabado embargo en un bien de su deudor. Si se permite que ese bien sea subastado en otra ejecucin, se est perjudicando al primer acreedor. Pero sucede que el art. 528 del Cd. de Proc. Civil dispone: Cuando la accin del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podr pedir se dirija oficio al que est conociendo de la primera ejecucin para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor. Si existe depositario en la primera ejecucin, no valdr el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecucin por el nuevo depositario, ser sancionado con las penas asignadas al delito de estafa. En forma que el primer acreedor tiene asegurado su porcentaje en la subasta pblica, derecho del cual har uso mediante el procedimiento de terceras282. La ley, como se ve, prev que el primer acreedor se informe disponiendo que no se puede cambiar el depositario que se haba designado en su ejecucin. Lo recin dicho significa que el Cdigo de Procedimiento Civil acepta la existencia de dos o ms ejecuciones, y que acepta que una cosa pueda ser reembargada, y que protege al primer acreedor. Les insisto en que el depositario designado en la primera ejecucin har de depositario para las otras que sigan. La otra razn consiste en que el juez de la segunda ejecucin ejerce jurisdiccin en los mismos trminos que el juez que decret el embargo, de manera que, proviniendo la subasta pblica de un poder del Estado igual que aquel que decret el embargo, y demostrado que no se causa perjuicio al primer acreedor, no hay razn para anular la subasta decretada en ejecucin forzada, aun cuando el bien estuviere previamente embargado. 283 En sentido contrario se pronuncia Arturo Alessandri, quien estima que el embargo previo en una subasta judicial, de juicio ejecutivo, hace operar la relacin existente entre los arts. 1464, N 3 y 1810, en forma que el remate y la adjudicacin que se haga son nulas.284 Curiosamente, tanto Avelino Len Hurtado y Ramn Domnguez Aguila estiman que la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de otorgar validez a la subasta pblica efectuada sobre un bien previamente embargado en otra ejecucin.285 Pero yo estimo que, al menos por ahora, no hay uniformidad en la jurisprudencia, lo que hace aconsejable recabar la autorizacin del juez que orden el primer embargo para el caso en que ustedes estn promoviendo una segunda ejecucin y ha llegado al momento de la pblica subasta. Sin ir ms lejos, lean la sentencia de la Corte de Concepcin de fecha 7 de
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Claro Solar, ob. citada, tomo 11, N 873 y 874. Y, adems, Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal; Edit. Jurdi ca de Chile, Santiago, 1969, pg. 137 del tomo V. 282 Arts. 518 y siguientes del Cd. de Proc. Civil. 283 La Corte de Apelaciones de Santiago declar que es vlido el remate judicial de una cosa embargada en otra ejecucin: Rev. de D y Jur., tomo 81, sec. 2, pg.56. Otra sentencia en este sentido se encuentra en tomo 47, sec. 2, pg. 8 y tomo 48, sec. 1, pg.107. 284 Rev. de D, tomo 29, sec.1, pg. 273, con comentario de Alessandri. Adems, declaran nula una subasta en estas condiciones, tomo 12, sec.1, pg.80; tomo 17, sec. 1, pg. 207; tomo 36, sec.1, pg 104; tomo 51, sec. 1, pg.371; tomo 57, sec 2, pg 97; y tomo 59, sec. 1, pg. 281. 285 Domnguez: pg. 168 de su texto citado; y Len Hurtado, pg. 139 de su texto sobre El Objeto. 143

diciembre de 1992 y que se publica en Revista de Derecho y Jurisprudencia de 1996, en la cual categricamente se afirma que la disposicin del art. 1464, N 3 es aplicable tanto a las ventas voluntarias como a las forzadas hechas por orden del juez286 . 206.- Formas de enajenar un bien embargado. Autorizacin judicial o consentimiento del acreedor. Ya saben que la enajenacin de un bien embargado constituye objeto ilcito, y saben que, por excepcin, la ley permite dicha enajenacin en dos casos: si el juez autoriza o si el acreedor consiente. Lo dicho resulta del propio texto del art. 1464, N 3. 207.- La autorizacin judicial como condicin para enajenar un bien embargado. Es una excepcin a la prohibicin del art. 1464, N 3. Dice esta disposicin a menos que el juez lo autorice . As que si el juez presta su aprobacin, autorizacin, la enajenacin que se haga de un bien embargado no adolecer de objeto ilcito. Veamos algunos rasgos de esta autorizacin. a.- La autorizacin debe darla el juez que decret el embargo, toda vez que este es el que tiene los antecedentes que lo llevaron a decretarlo y es el que puede tomar las providencias que resguarden al acreedor. 287 El alzamiento decretado en otro juicio es ilegal288 y tal enajenacin adolecer de objeto ilcito. 289 b.- La autorizacin debe ser expresa, es decir, referirse precisamente al embargo o prohibicin de que se trata. No basta una autorizacin genrica. En un caso, el juez decret una prohibicin de celebrar actos y contratos y el mismo juez, en otro juicio, subast la propiedad y en beneficio de otro acreedor. La Corte Suprema estim que no haba autorizacin expresa y dirigida la autorizacin precisamente a la prohibicin, nica forma de que pueda considerar todos los antecedentes que motivaron la prohibicin 290 c.- El juez autoriza con conocimiento de causa, es decir, se le debe aportar antecedentes que le permitan resolver. d.- La autorizacin debe ser previa a la enajenacin. Esto es as porque la autorizacin posterior no impide que el acto haya nacido nulo, de nulidad absoluta, y la nulidad absoluta no puede confirmarse. 208.- El consentimiento del acreedor permite la enajenacin vlida del bien embargado. El legislador no dijo como deba darse este consentimiento, limitndose a sealar que hay objeto ilcito en la enajenacin de un bien embargado a menos que el acreedor consienta en ello 291 . Siguiendo la opinin de Avelino Len Hurtado 292 hay que resolver el asunto de acuerdo a las reglas generales, por lo cual, toda vez que la ley no exige solemnidades, se admite que el consentimiento del acreedor puede ser expreso o tcito. 293 El consentimiento tcito debe desprenderse de hechos que inequvocamente demuestren que el acreedor consiente. As, por ejemplo, si el acreedor que solicit y obtuvo 294 el embargo asiste al remate que otro acreedor provoc despus, y se adjudica el bien que haba embargado, en forma inequvoca aparece su consentimiento tcito prestado para la enajenacin.295 En otra oportunidad la Corte Suprema dijo que constituye aceptacin tcita del acreedor la circunstancia de tomar conocimiento del remate y no oponerse oportunamente, porque debe estimarse que implcitamente lo acepta. 296 En todo caso, el consentimiento debe ser inequvoco, esto es, los hechos de los cuales se desprende el asentimiento tcito deben llevar nicamente a esa direccin y no prestarse para otra interpretacin. Por eso, cuando el acreedor primero concurre al remate provocado por el acreedor segundo, y hace posturas, hay objeto ilcito en la enajenacin y no puede suponerse que hay consentimiento tcito del primer acreedor. Esto es as, porque su presencia y actividad en el remate puede entender tambin como una defensa del precio para proteger sus propios derechos y no necesariamente en consentir en la enajenacin y en la subasta. Es decir, no resulta inequvoca la supuesta autorizacin. 297 En cuanto a la oportunidad en que debe consentirse no hay dudas que ello debe ocurrir antes o en el momento de la enajenacin, o de la venta, si se trata de una compraventa. Sin embargo, al menos en una oportunidad, y equivocadamente, la Corte de Apelaciones de Santiago dijo que si el acreedor declara con posterioridad a la celebracin del contrato de compraventa que tuvo oportuno conocimiento de l y que prest su consentimiento para la celebracin del mismo, no hay objeto ilcito en dicho contrato298. De aceptarse este errneo predicamento, se estar aceptando en el hecho la confirmacin
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Rev. de D y Jur., tomo 93, sec.1, pg. 44.Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg.371. 288 Rev. de D y Jur., tomo 22, sec. 1, pg.137 y tomo 33, sec. 1, pg.137. 289 Gaceta Jurdica N 91, sent. 4, pg. 17. Sentencia de 13 de enero de 1988. ( citada en Repertorio, edicin de 1997,tomo V, pg.108 290 Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg.371. 291 Hay cierta impropiedad en esta frase. El N 3 del art. 1464 habla de la enajenacin y posteriormente usa las palabraslo y ello. Debi decir a menos que el juez laautorice o el acreedor consienta en ella. Es curioso que no se repare en esto, salvo Miguel Luis Amuntegui Reyes, Imperfecciones y Erratas Manifiestas de la Edicin Autntica del Cdigo Civil Chileno, tomo I Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1894, pg.97. Estima este autor que es probable que este artculo haya sido incorporado en la revisin que se hizo en 1953, porque no figura en los proyectos anteriores, lo que indica que no lo redact Bello. Bello, recuerden ustedes, es autor de una gramtica y es muy difcil que no hubiere reparado en la errata que comentamos. 292 pg. 147 de su texto sobre el objeto. 293 As lo han resuelto varia sentencias, de las cuales les destaco la de Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 269 y tomo 45, sec. 2, pg. 36. 294 Se dice frecuentemente que el acreedor es quien embarga; no es correcto, porque es el juez quien ordena el embargo y el acreedor slo se limita a solicitarlo. Esto debe tenerse presente, porque al momento de alzar el embargo, es el juez quien debe disponerlo y no el acreedor. El acreedor lo ms que puede hacer es solicitar el alzamiento y, como lo estamos estudiando, consentir en la enajenacin del bien embargado, pero el embargo subsiste mientras el juez no ordene alzarlo. 295 Gaceta de 1913, sentencia 524, pg. 1708. 296 Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 269. 297 As en tomo 43, sec. 1, pg. 120 de Rev. de D y Jur. t tomo 45, sec. 2, pg. 36. 298 Rev. de D y Jur., tomo 45, sec.2, pg.36. 144

o ratificacin de la nulidad absoluta, porque bastar que el acreedor declare y sanee la nulidad absoluta. Ni pensar los abusos que de ello podran derivar.299 Si acaso el acreedor consinti o no consinti es un hecho del pleito que puede probarse por todos los medios legales y que escapa al conocimiento de la casacin: establecerlos corresponde a los jueces de primera y segunda instancia. Y, en fin, digamos que el consentimiento prestado para la enajenacin es irrevocable, es decir, no admite retractacin. Este acto jurdico unilateral, una vez nacido, produce sus efectos y el autor no puede hacerlos desaparecer. 300 209.- Cuarto caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Cinco puntos para tener en cuenta y un sexto para decirles que este nmero no se aplica prcticamente, lo que no es excusa para no estudiarlo. La sola lectura del N 4 del art. 1464 nos indica que la cosa cuya propiedad se litiga no puede enajenarse. Y eso es lgico, porque qu gana el que obtiene en el pleito si la otra parte enajen la cosa disputada? Sin embargo es necesario precisar algunas cosas. Veamos. Primero.- Especies cuya propiedad se litiga, o cosas litigiosas, son cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que son objeto de un juicio reivindicatorio. El juicio reivindicatorio, o de dominio como se le llama tambin, proviene del ejercicio de la accin reivindicatoria que est reglamentada en los arts. 889 y siguientes. Es el nico juicio en que se litiga sobre el dominio de una cosa 301 y, como el art. 1464, N 4, exige que se litigue sobre la propiedad de la cosa, hay que concluir que otro clase de juicio no produce objeto ilcito. Si el juicio es de arrendamiento y el demandado enajena la cosa objeto del juicio, no cabe aplicar el art. 1464, N 4, porque en tal juicio no se litiga sobre la propiedad. Los juicios de precario, o de lesin enorme, por ejemplo, no convierten la cosa disputada en objeto ilcito y, de consiguiente, dicha cosa puede enajenarse302. Segundo. La cosa adquiere el carcter de litigiosa desde que se contesta la demanda, o desde que se le tiene por contestada en rebelda. Tercero. No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos. Los derechos litigiosos son las pretensiones que se tiene en el juicio. Estos derechos litigiosos, o pretensiones del demandante, pueden ser enajenados. Por ejemplo, te vendo mis derechos en el juicio Prez con Prez, en forma que si aceptas y me pagas el precio, t pasas a ser el demandante303. Esto es perfectamente legal y, tanto as, que est reglamentado en los arts. 1911 y siguientes. Por supuesto que la enajenacin de estos derechos litigiosos no queda comprendida en el N 4 del art. 1464. Cuarto.- Para que exista objeto ilcito en la enajenacin de una cosa litigiosa es necesario que el juez decrete prohibicin respecto de ellas, y, si se trata de un bien inmueble, es necesario que la prohibicin se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races correspondiente al lugar donde se encuentra el inmueble. Sin este requisito no produce efectos respecto de terceros. Si se trata de muebles, la prohibicin surtir efectos con respecto a terceros que tengan conocimiento de ella. La exigencia de decretar la prohibicin y de inscribirla si el bien es raz, fue introducida por el Cd. de Proc. Civil en su art.296, inc. 2: Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N 4 del art. 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Y el art. 29 7 de ese Cdigo ordena la inscripcin cuando la prohibicin recaiga en bienes races, expresando en el inciso segundo que, respecto de los muebles, la prohibicin afecta a los terceros que tengan conocimiento de ella. Bien venida la exigencia que introdujo el Cd. de Proc. Civil, porque antes bastaba que se demandara injustamente, superficialmente, a una persona, y con ello se le impeda consumar un negocio. Se prestaba, en suma, para abusos. Quinto.- Como se desprende de la pura lectura de la disposicin, la enajenacin de la cosa litigiosa requiere del permiso del juez para que no acarree objeto ilcito. Cul juez? Aquel que conoce del litigio. Sexto.- Este N 4 del art. 1464 en la prctica no se utiliza y, ms que eso, se puede considerar derogado. Fjense, sagaces estudiantes, que si el juez decreta prohibicin, y la prohibicin se equipara al embargo, como lo hemos visto, inmediatamente se hace aplicable el N 3 del art. 1464 y el N 4 carece de sentido. 210.- Sancin por la falta de objeto y por el objeto ilcito. Efectos de la nulidad declarada por objeto ilcito a sabiendas La falta de objeto debera acarrear la inexistencia del acto, habida consideracin de la doctrina. Pero en nuestro derecho el art. 1682 sanciona con nulidad absoluta la omisin de un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Si se trata de un objeto ilcito, la sancin es la nulidad absoluta porque as lo dice la primera frase del art. 1682, sin perjuicio que resulte lo mismo por la aplicacin de los arts. 10 y 1466. Para terminar con el objeto slo nos queda por referirnos a un aspecto de la nulidad. Por regla general una vez declarada la nulidad las partes tienen derecho a ser restituidas al mismo estado que tendran si el acto o contrato no se hubiera celebrado. Este derecho es el que confiere a las partes el art. 1687. Pues bien, entre las excepciones que tiene este principio figura la del art. 1468, segn el cual no puede repetirse lo dado o pagado en razn de un objeto o causa ilcita a sabiendas, o sea cuando la nulidad del acto ha sido declarada por objeto o causa ilcita no pueden volverse al estado anterior las cosas. Pero este principio es absoluto e impide a ambas partes poder repetir lo dado o pagado en estas circunstancias? La ley dice a sabiendas, es decir, en la inteligencia de que se est ejecutando un acto con objeto o causa ilcita. Luego nicamente aquellas de las partes que es culpable de la ilicitud o del objeto o causa del acto no puede pedir repeticin de lo pagado. En este sentido exista la regla en el Derecho Romano y en este mismo sentido ha sido interpretada

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En Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg. 371, se declara vlida una subasta en que el consentimiento se presta despus del remate y antes de la escritura. Eso tiene visos de legalidad, porque se estima que el remate se agota con la escritura y mientras esta no se suscriba no hay venta ni menos adjudicacin. 300 Gaceta de 1916, 2 semestre, sentencia 8. 301 As dicen los textos de estudio, mas yo pienso que el juicio de peticin de herencia sigue la misma suerte que el juicio reivindicatorio. 302 As, por ejemplo, en Rev. de D y Jur., tomo 12, sec. 1, pg. 432 y Gaceta de 1884, sentencia N 565. 303 Es el demandante, o actor, el nico que puede ceder derechos litigiosos, porque el demandado no pretende derecho alguno y slo se defiende. 145

en el derecho francs, y en este mismo sentido tambin debe ser interpretada en nuestro derecho 304 .Captulo cuarto. Tercer elemento del acto jurdico: la causa Doctrina y teora de la causa 211.Cuestiones generales.- Importancia del estudio de la causa. El tercero de los requisitos o elementos del contrato es la existencia de una causa real y lcita, requisito exigido por los arts. 1445, N 4; y 1467. La exigencia de este requisito nos impone la tarea de estudiar la teora de la causa, acerca de la cual se han suscitado las ms vivas controversias, sin haber llegado todava a un acuerdo definitivo. Mi profesor de Derecho Civil, don Lorenzo de la Maza Rivadeneira, nos explicaba que l daba cierta extensin, quizs exagerada, deca, a esta materia, pero de la teora de la causa se extraen enormes consecuencias prcticas. En efecto, la jurisprudencia ha permitido resolver una serie de situaciones que tienen la apariencia de legalidad, pero que en el fondo encierran una inmoralidad. Si se estuviere solamente a lo que la ley exige, estas convenciones seran perfectamente legales y por lo mismo, produciran todos su efectos. Pero, la causa ha permitido a los tribunales, especialmente extranjeros, mediante tal vez una interpretacin un tanto audaz de los textos legales, deca el profesor de la Maza, introducir la influencia de la moral dentro del derecho.305 212.- Historia .-Derecho romano.- Edad Media, Canonistas y Glosadores.-Jean Etienne Domat.- Pothier y el Cdigo Civil francs. Nuestro Cdigo Civil recoge las ideas de Francia. La historia de esta doctrina empieza en el Derecho Romano. Desde ese comienzo empieza tambin la controversia entre los partidarios de elaborar una teora de la causa y aquellos que estiman que tal teora es intil. Algunos autores, que llamaremos causalistas, sostienen que los romanos conocieron la teora de la causa. En cambio los anticausalitas sostienen que no la conocieron, y que la creencia de que la conocieron se debe a un error de interpretacin de los textos legales. Siguiendo al romanista Eugne Petit, tenemos que aceptar que los romanos conocan los fundamentos de la causa y que esa poca proviene lo que hoy forma la llamada teora d e la causa306 . Siguiendo en el curso de la historia, aparecen los canonistas de la Edad Media quienes conocieron la nocin de causa, la desarrollaron y le dieron aplicacin. Los canonistas, sin embargo, no precisaron debidamente los caracteres de la causa. Para uno era el fin moral y para otro era la razn determinante del acto o contrato. En el curso de su historia, la causa encuentra en Domat al creador de la teora de la causa en su obra Ley Civil, interpretando ciertos prrafos del Corpus Juris Civilis. Tuvo tambin presente al derecho cannico ya la obra d e los glosadores. En otras palabras, Domat condens en su obra lo que antes se haba escrito sobre la causa. Jos Roberto Pothier, en su obra Tratado de las Obligaciones307, formula tambin la teora de la causa interpretando muchas veces el pensamiento de Domat que no apareca hasta la fecha muy claro. Dice Pothier: En los contratos interesados, la causa del compromiso contrado por una de las partes, radica en lo que la otra parte le da o se compromete a darle, o aun en el mismo riesgo que asume. En los contratos de beneficencia la liberalidad que una de las partes quiere ejercer respecto de la otra es causa suficiente del compromiso que para con ella contrae. Mas, cuando el compromiso no tiene causa alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa de la obligacin, sta ser nula y, por lo tanto, nulo tambin el contrato que la contiene. El Cdigo Civil francs se ocupa de la causa en los arts. 1131 al 1133, redactados sobre la base de las explicaciones de Domat y Pothier principalmente. No hay en el Cdigo francs una definicin de lo que debe entenderse por causa. Se contenta con expresar que el contrato que carece de causa, o tuviere causa ilcita, carecera de valor. En seguida define lo que debe entenderse por causa ilcita diciendo que es la contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico. El vaco respecto a la nocin misma de causa se repite en los tratadistas franceses de la poca, ninguno de los cuales precisa o define lo que ha de entenderse por causa. Nuestro Cdigo Civil, redactado, que es posterior al francs, se ocupa de la causa en los arts. 1445, N 4, y 1467, redactados sobre la base de las disposiciones del Cdigo Francs y de las explicaciones de Pothier. En los primeros proyectos del Cdigo la redaccin de los artculos equivalentes a stos era muy semejante a los artculos 1131 a 1133 del Cdigo francs. En consecuencia no se defini lo que deba entenderse por causa. La definicin que da nuestro Cdigo en el art. N 1467 aparece por primera vez en el Proyecto Indito, y se mantuvo en el proyecto aprobado por el Congreso. De manera que en esto se aparta del Cdigo francs, pero en lo dems sigue muy fielmente las disposiciones equivalentes del Cdigo Francs, es decir, sus artculos 1131 a 1133. En cuanto al derecho comparado se puede decir que existen dos tendencias 308 : La mayora de los Cdigos dictados durante el siglo XIX, acepta la causa como elemento esencial para la validez de los contratos. As ocurre por ejemplo con el Cdigo holands de 1838, el italiano de 1865, hoy derogado, el espaol de
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Una aproximacin a la interpretacin que se exige, la que viene del profesor Lorenzo de la Maza (Apuntes de sus clases, Editorial Universitaria, Santiago, 1949, tomo I, pg.129), se encuentra en Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg.40. 305 Adems de los textos de estudio tradicionales, me permito aconsejarles la lectura de un texto de Avelino Len Hurtado, La Causa, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1961 y la Memoria de Prueba del profesor de esta Universidad, don Jorge Mera Molina, Exposicin de la doctrina de la causa, Santiago, 1941. Adems, es accesible la lectura de otra Memoria, la de don Ricardo Hevia Caldern, Concepto y funcin de la casa en el Cdigo Civil chileno., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981. Por mi pa rte, he tenido muy a la vista, siguiendo a veces a la letra, los Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza, a quien, adems, citar frecuentemente. Por ltimo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, primera parte, N 2, hay un trabajo apto para consulta, de Jorge Lpez Santa Mara, Causa y consideration en los contratos. En literatura extranjera, adems de los conocidos libros, quizs si el ms citado es De la cause des obligations, de Henri Capitant. Su edicin ms conocida y en bibliotecas es de 1923. Librera Dalloz, Pars. 306 En Eugne Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, Crdenas Editor, Tijuana, Mxico, 1989, pg.297, nmeros 284 y 285 de la obra, se explica la concepcin que de causa tenan los romanos. 307 R.J. Pothier, Tratado de las Obligaciones, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, pgs. 32 y siguientes, nmeros 42 al 46 de la obra. 308 De los Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza. 146

1869; el de Bolivia de 1883, hoy derogado, y el Cdigo venezolano de 1896, que en esta materia de la causa tradujo al Cdigo italiano de 1865. En cuanto a los de Ecuador, Colombia, Guatemala y Honduras copiaron al nuestro. Por ltimo, en cuanto al Cdigo argentino de Vlez Srsfield, deben saber ustedes que no enumera la causa entre los requisitos y elementos esenciales para la validez de los contratos. Pero acepta la nocin de causa como requisito de validez de los contratos, igualmente que nuestro cdigo.Veamos ahora los Cdigos del siglo 20. El Cdigo alemn de 1900, el federal suizo de 1912 y el peruano de 1984 no indican la causa como requisito o elemento esencial para la validez de los actos y contratos, pero aceptan siempre la nocin de causa.309. Tambin acepta la nocin de causa el italiano de 1942, el chino y el brasilero, entre otros. De modo que no se puede decir que la nocin de causa tiende hoy da a ser abandonada.213.- Acepciones y concepto -Causa eficiente y causa final. La palabra causa tiene en filosofa varias acepciones, y precisamente del empleo de una acepcin por otra dentro del Derecho provienen muchos de los errores en que se incurre en esta materia. En una oportunidad les coment que se puede distinguir entre causa eficiente, material, formal y final. Causa eficiente es aquella que produce y genera algo que antes no exista. La cada de agua es causa eficiente de la electricidad de una central hidroelctrica. El puntapi dado a la pelota por el veloz delantero es causa eficiente del gol que anota para su equipo. El contrato es causa eficiente de las obligaciones que de l nacen. Causa material es el elemento corpreo de que se compone el efecto producido por la causa eficiente. Causa formal es el aspecto exterior; es la apariencia de que se reviste a la cosa o efecto producido por la causa eficiente para poderla distinguir de las dems.Causa final es el propsito que nos induce a ejecutar ese acto. Pero Uds. han de saber que en materia de causa final puede distinguirse entre la causa inmediata y la mediata. Causa inmediata viene a ser el propsito prximo, esencial e inmediato perseguido al ejecutar el acto. En cambio la causa mediata es el propsito ocasional, mediato, ms lejos, y lgico que se persigue al ejecutar el acto. Esta causa mediata, o lejana, digo yo para tratar de aclarar, se llama ocasional. Un ejemplo aclara fcilmente las ideas. En el caso de un carpintero que construye una mesa, la causa eficiente es el carpintero; la causa formal es el aspecto que se le da a la mesa, y que la distingue de otro objeto; la causa material es la madera de que est hecha la mesa; y la causa final inmediata ser proporcionarse dinero para la satisfaccin de sus necesidades. La causa final mediata, ser comprarse un abrigo por ejemplo. Corresponde ahora precisar en cul de estos sentidos debe tomarse la palabra causa. Desde luego tenemos que descartar la causa material y la causa formal que para nada interesan en esta materia. Los actos jurdicos no tienen aspecto; son acuerdos de voluntades; de manera que slo nos queda la causa eficiente y la causa final.214.- Una cuestin previa: causa del acto o causa de la obligacin? Si se trata de un contrato, la causa final de la obligacin es la causa final del contrato. Para continuar con esta exposicin es necesario averiguar si la causa es elemento del acto jurdico o es causa de la obligacin que puede generar el acto. Es obvio que si el acto genera obligaciones, es un contrato, as que no se extraen que yo hable de contratos las ms de las veces. El art. 1445 nos dice que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario que tenga una causa lcita. El art. 1467 nos dice que no hay obligacin sin causa lcita y real. Luego, es requisito de la obligacin. Pero en seguida nos define la causa diciendo que es el motivo que induce al acto o contrato, sin referirse para nada a la obligacin. Entonces, debe hablarse de causa de la obligacin o de causa del acto o contrato? En realidad, tratndose de los contratos, cul es la causa final de los contratos? Producir las obligaciones que va a crear el contrato. Y si se trata de obligaciones, cul es la causa eficiente? El contrato, sin olvidar las otras fuentes que, para estos efectos, dejamos de lado. Y cul es la causa final de la obligacin? Es el propsito que se persigue al obligarse. Por eso, cuando se habla de la teora de la causa del contrato, en realidad se est hablando de la razn o propsito que han tenido las partes para obligarse, es decir, se habla de la causa final. Nuestro Cdigo tambin lo ha entendido as y en el art. 1467, nos dice que no puede haber obligacin sin causa real o lcita. Sin embargo, fjense Uds. bien en sto: el contrato se celebra con el fin de crear obligaciones, pero no puede haber obligacin sin que la persona que se obligue haya tenido alguna razn para obligarse. Toda obligacin supone una causa final que ha tenido esa persona. Pero este fin es el que ha inducido a la persona a obligarse, y la creacin de la obligacin es el fin que ha inducido a celebrar el contrato. Luego, en ltimo trmino, bien puede decirse que el fin ltimo del contrato es el fin que indujo a obligarse. Y en esta forma resulta que la causa final del contrato no viene a ser otra cosa que la causa final de la obligacin. Es esta manera de hablar la que emplea el Cdigo cuando nos dice que la causa es el motivo que induce al acto o contrato. Y este mismo es tambin el modo de hablar que emplea en el art. 1445 cuando nos dice que para que una persona se obligue para con otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario que exista una causa. Esto es as, porque no se celebra ningn contrato sino con el objeto de crear obligaciones; pero las obligaciones no se crean por jugar, sino que con algn propsito. La finalidad de la obligacin es entonces la razn por la cual se ha celebrado el contrato310 . 215.- Causa final mediata o inmediata? Averiguado que la causa del contrato es la causa final de la obligacin, se presenta el problema de saber si se trata de la causa final mediata o inmediata. A cul se refiere el Cdigo? Sabemos que la causa final es el propsito que se persigue al obligarse: es la razn que induce a obligarse. Pero esta razn puede ser inmediata o mediata. Causa final inmediata es lo que ahora, inmediatamente, se pretende obtener al obligarse. Causa final mediata de la obligacin es el propsito variable y ocasional que nos induce a contraer esa
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El Cd. peruano expresa en su art.140 que para la validez del acto jurdico se requiere agente capaz, objeto fsica y jurdicamente posible, fin lcito, y observancia de la forma. El Cd. italiano, aun con tres artculos solamente, dedica la seccin II, del Captulo II, del ttulo II, del libro IV, a la causa en los contratos. 310 De los referidos Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza. 147

determinada obligacin. Esta causa final mediata se llama causa ocasional y se confunde con los motivos. Lo es, por ejemplo, obligarse para obtener un provecho que le permita comprar un automvil. El legislador no ha podido ocuparse de los motivos porque son razones contingentes y variables que se tienen para obligarse, y en consecuencia no son algo esencial ni al contrato ni a la obligacin. Es evidente por eso, que los arts. 1445 y 1467 cuando exigen como requisito o elemento de los contratantes la existencia de una causa de la obligacin, entienden referirse a la causa final inmediata, es decir a la razn esencial que nos induce a obligarnos. Fjense Uds. por qu razn el legislador no ha podido ocuparse de los motivos. Es porque estas causas ocasionales son razones contingentes y variables que cambian con cada persona y con cada circunstancia, y que, si se trata un contrato no pueden formar parte del acuerdo de las voluntades, porque lo nico que conocen ambas partes al consentir en el contrato son los fines esenciales inmediatos. 216.- Distincin entre causa final inmediata y causa final mediata, o motivos. De lo anterior se desprende la necesidad de distinguir, entre causa final inmediata, o causa simplemente, y causa final mediata, o motivos, es decir, en lenguaje corriente, entre la causa y los motivos. Veamos estas diferencias. 1.- La causa es el fin esencial y prximo que se persigue al obligarse. En cambio los motivos son los propsitos variables y ocasionales de carcter subjetivo, que cada persona desea obtener al obligarse. 2.- La causa final en cada especie de contrato es siempre la misma, porque el propsito inmediato que se persigue es el mismo. Los motivos, en cambio, varan hasta el infinito con las personas y con las circunstancias. 3.- La causa, como fin esencial e inmediato que es, tiene carcter jurdico y es conocida por ambas partes, en cambio los motivos, como son razones variables y subjetivas que inducen a una parte a obligarse, pueden no ser conocidas por la otra. Un ejemplo aclara perfectamente las ideas: Supngase Uds. que yo le vendo en $1.000.- mi reloj a Pedro. El se obliga a pagarme los $1.000.- y yo a entregarle el reloj. Causa de la obligacin de Pedro: el deseo de obtener la entrega del reloj. Causa de mi obligacin: el deseo de obtener los $1.000.- Este fin esencial inmediato, obtener cuando se contrata, es la causa propiamente tal y tratndose de un contrato de compra-venta, ser siempre la misma. Obtener el precio por una parte, y la cosa vendida por otra. Los motivos en cambio pueden variar hasta el infinito con las personas y circunstancias. As por ejemplo, el motivo por el cual vendo el reloj a Pedro puede ser distinto del que tendra para vendrselo a Juan; y el motivo que tengo hoy, puede ser distinto de que puede tener maana. 217.- Importancia de la distincin. La ilicitud de la causa produce nulidad, pero la ilicitud de los motivos no deberan interesar al juez. La existencia o ilicitud de los motivos, tericamente no debe tener ninguna influencia en la validez del contrato, digo tericamente, porque si bien esto es as dentro de la doctrina clsica acerca de la teora de la causa, los Tribunales de Justicia con toda razn no lo han aceptado siempre en juicio. En varios pases, especialmente en Francia y Blgica, los tribunales han desviado la teora de la causa, y en muchas oportunidades han tomado en consideracin la inexistencia, licitud o ilicitud de los motivos, para pronunciarse acerca de la validez y nulidad de un contrato. Pero esto ha sido mediante una interpretacin audaz de los textos legales. 218.- La causa en obligaciones no contractuales. Otra dificultad que se presenta aqu es la siguiente: la causa debe existir en toda clase de obligaciones? O slo en las obligaciones que emanan de actos o contratos? Problemas que Uds. ya pueden responder porque basta aplicar el buen sentido. La causa se exige nada ms que respecto de las que emanan de un acto o contrato, porque nicamente en este caso se puede decir que la voluntad se manifiesta con la intencin de producir determinados efectos jurdicos. Ahora bien, cuando uno al obligarse persigue un fin, qu es lo esencial? Que haya manifestado su voluntad con el propsito de producir determinados efectos jurdicos, efectos jurdicos que le van a permitir lograr el fin que uno pretende. Y esto, cundo tiene lugar? nicamente cuando uno celebra un acto o contrato. Cuando se atropella en la calle a un individuo y nace la obligacin de pagar la indemnizacin, se ha tenido un fin al contraer la obligacin? No, porque no hay ni siquiera manifestacin de voluntad. La obligacin ha nacido de un hecho. De modo que nicamente cuando se trata de obligaciones nacidas de actos o contratos puede hablarse de causa final de la obligacin. 219.- Definicin. Los antecedentes que hemos visto hasta ahora permiten dar una nocin de causa: es el fin esencial y prximo de carcter jurdico, que se persigue al obligarse y que, por consiguiente, induce al acto o contrato. El art. 1467 define lo que es causa diciendo que es el motivo que induce al acto o contrato. Esta definicin evidentemente no est de acuerdo a lo que se ha explicado, porque ya sabemos que no es posible confundir la causa, que es final inmediata, con los motivos, que son causa final mediata y por tanto ajenos a lo que es propiamente la causa jurdica. Don Luis Claro Solar311 trata de reivindicar la definicin del Cdigo, digmoslo as, diciendo que la expresin motivo no est empleada en su sentido vulgar, sino que est empleada en el sentido de fin. Pero no se divisa por qu razn est empleada en un sentido o en otro. El profesor Lorenzo de la Maza nos deca que el Cdigo ha empleado esta expresin en su acepcin ms amplia, comprendiendo cualquier mvil, cualquier fin que se persigue al obligar. En ella se comprenden, entonces, las causas finales inmediatas o mediatas, y lo mismo los motivos como cualquiera causa ocasional. Gracias a esta circunstancia feliz, nos deca, de que el Cdigo, por un error o intuicin genial de Andrs Bello, emple la expresin motivo, gracias a esto, deca el profesor de la Maza, cabe en nuestra legislacin la ms avanzada desviacin que la jurisprudencia ha sostenido en el extranjero en materia de causa 312. En otras palabras, en Chile no hay necesidad de forzar la interpretacin de los textos legales; caben estas interpretaciones dentro del claro precepto legal. As lo veremos ms adelante. 220.- Concepcin clsica de causa. Los clsicos estudian la causa distinguiendo entre contratos bilaterales, gratuitos y reales. En los bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin que la otra parte contrae; o bien, como dicen algunos, la causa de la obligacin de una de las partes es el objeto de la obligacin que la otra parte contrae.
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Luis Claro Solar, tomo 11, pg.309 de la edicin de 1937, ya citada, o N 912 de la obra. En el mismo sentido, Humberto Pinto Rogers, pg.219, de su obra citada, tomo IV, vol.I. 148

En los contratos gratuitos la causa de la obligacin de la parte que se obliga es sencillamente la mera liberalidad o beneficencia. En los contratos reales, la causa de la obligacin de la parte que se obliga es la entrega anterior que se le ha hecho de la cosa. Esta es la concepcin clsica, lisa y llana. 221.- Concepcin de Henri Capitant.- Para Capitant la causa es el fin inmediato perseguido al obligarse 313 . De esta doctrina clsica se aparta Capitant que ha concebido por su cuenta como medio de responder a las objeciones anticausalistas, una desviacin de la teora de la causa. En su obra La causa de las obligaciones dice haber arrancado esta concepcin de los fallos de los tribunales franceses y belgas, pero la verdad es que estos tribunales, principalmente en lo que se refiere a la causa ilcita, han elevado en muchos casos los motivos a la categora de causa, y entonces Capitant, para justificar en cierto modo los fallos de estos tribunales, ha ideado esta doctrina suya, ms jurdica que la simple elevacin de los motivos al papel de causa. Veamos en qu consiste la concepcin de Capitant. En realidad la base de su concepcin es muy simple. Consiste en que no es preciso y no debe hablarse de causa de los contratos, o de causa de las obligaciones, sino que debe hablarse de fin perseguido al obligarse. Dice Capitant: Todo se simplifica y viene a surgir un a respuesta espontnea desde el momento en que se identifican las nociones de causa y fin, puesto que es suficiente entonces buscar cul fue el fin querido por una de las partes; cosa que ya es bien fcil y necesaria. De manera que para l la causa no es otra cosa que el fin perseguido al obligarse. Ahora bien, cul es el fin perseguido al obligarse? Depende de las distintas clases de contrato. En los contratos bilaterales, al obligarse una de las partes, persigue obtener el cumplimiento de la obligacin de la otra parte. De la teora clsica se aparta entonces Capitant, porque la causa no es la otra obligacin en s misma, sino que la ejecucin de ella que va a efectuar la otra parte. Y ese cumplimiento es el fin que persigue uno de los contratantes. En cuanto a los contratos gratuitos, segn Capitant, la causa de la obligacin de la parte que se obliga, es la liberalidad o beneficencia; pero no considerada en abstracto, sino como la intencin de beneficiar a personas determinadas. Aqu parece confundirse un tanto la nocin de causa que tiene Capitant en materia de contrato, con los motivos. En qu se diferencia la intencin de beneficiar a Pedro con el motivo que tengo para beneficiar?. Sin embargo Capitant insiste en la necesidad de distinguir la causa de los motivos; y da en general la misma diferencia que hemos dado nosotros. En seguida dice: La causa como razn esencial; como fin esencial inmediato, es lo conocido por ambas partes siempre; y por consiguiente siempre forma parte de la convencin entre las partes. En cambio los motivos, como razones subjetivas que son, pueden no ser conocidos por una de las partes y, en consecuencia no forman parte del consentimiento, y por lo tanto no deben ser tomadas en cuenta por el legislador. Para Capitant, en el contrato gratuito de donacin, por ejemplo, la causa ser la intencin de otorgar una liberalidad a Pedro. Y cul sera el motivo? Que Pedro, que est padeciendo de fro, se compre un abrigo. Hay un matiz de diferencia. En toda donacin la causa sera la misma, variar solamente con las personas, siempre ser la intencin de otorgar una liberalidad, en concreto. Los motivos en cambio, podrn cambiar hasta el infinito. Reconoce sin embargo Capitant que ciertos motivos pueden ser la razn determinante de la liberalidad como, por ejemplo, si una persona se est muriendo de hambre en la calle y se le da un vaso de leche. Aqu en cierto modo se confundira la causa con el motivo. En consecuencia, en los contratos reales Capitant sostiene una concepcin un tanto curiosa. Segn l, algunos contratos reales para este efecto, deben ser considerados bilaterales. Por ejemplo, el contrato de mutuo con inters. A estos contratos debe aplicrseles segn l, las reglas de los contratos bilaterales. El deseo de obtener la prestacin a que se obliga la otra parte sirve de causa a la obligacin que yo contraigo. En el comodato cul sera el fin perseguido por el comodatario al obligarse? Obtener el goce de la cosa que le va a entregar el comodante. Con esto terminamos la concepcin de Capitant.314 222.- Controversias sobre causa.Debe existir una teora sobre la causa?. Estudiemos ahora las controversias acerca de la causa. La teora de la causa, especialmente en su concepcin clsica, ha sido objeto de objeciones muy serias y apasionadas. El iniciador del movimiento anticausalista fue el profesor belga de la Universidad de Lieja, Ernest, en su tesis de doctorado de 1896. Lo han seguido como anti causalistas Laurent, Planiol, Huc y Baudry-Lacantinerie. La ltima obra anticausalista de importancia es la de Jean Dabin. En Italia los anti causalistas cuentan con la opinin de Giorgi. Los causalistas tienen tambin a su favor autores de importancia. Podemos sealar a Ripert, Capitant, Demogue y Josserand. La ltima obra causalista de importancia es la de Capitant, llamada La causa de las obligaciones, que ya mencionada. La concepcin clsica de la teora de la causa ha sido criticada por los anti causalistas, por falsa e intil. Dicen que la causa es falsa, en primer lugar, en los contratos bilaterales, porque es absurdo decir que la obligacin de una parte contraria sirva de causa a la obligacin de la otra, siendo que ambas nacen simultneamente. Adems, sostener que una persona se obliga porque la otra tambin se obliga, no es sostener nada. En seguida, tratndose de contratos reales, dicen ellos se presenta como causa la entrega que recibe la persona que se obliga; pero la entrega es el hecho que genera el contrato; y que por lo tanto genera la obligacin. Se presenta entonces como causa final, lo que en realidad es el hecho generador, o sea la causa eficiente. Por ltimo, tratndose de contratos gratuitos, se afirma que es la mera liberalidad, en abstracto, lo que no es nada, porque se confunde con el consentimiento. Y por la otra parte, la mera liberalidad considerada en concreto se confunde con los motivos. Enseguida dicen ellos que la nocin de causa es intil. La nocin de causa nicamente sirve para dejar sin efecto ciertos contratos que carecen de causa, o que adolecen de causa ilcita. Pero este mismo resultado se puede obtener, sin necesidad de acudir a la causa, mediante la teora del objeto Y cmo? Por la siguiente razn: si en los contratos bilaterales la obligacin de una parte es el objeto de la obligacin de la otra, y este objeto carece de causa ilcita, es porque la otra obligacin carece de objeto o es ilcito. Por ejemplo, me obligo a comprar la cosecha del fundo de Juan, y ste se obliga a su vez a vendrmelo por un precio determinado. Pero, supongamos, que no sale el trigo con motivo de las lluvias. En ese
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De los Apuntes de Clases del profesor de la Maza. Una clara aplicacin de la nocin de Capitant sobre causa puede leerse en los considerandos 11 y 12 de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 78, sec. 2, pg.1. Los considerandos citados estn en las pgs.10 y 11. 149

caso carecera de causa mi obligacin de pagar el precio. Pero, por qu carecera de causa? Porque carecera de objeto la obligacin de entregar la cosecha, de manera que la causa ilcita o carencia de causa corresponde al objeto o a la falta de objeto. Por lo tanto, dicen estos anti causalistas, debe eliminarse la causa como elemento esencial de los contratos. En los contratos reales, la causa consiste, segn la tesis causalista, en la entrega que se le ha hecho anteriormente a la persona que se obliga. Pero si no se hace la entrega, podra decirse que la obligacin es nula por falta de causa?. No, lo que hay es que como no ha habido entrega, el contrato no se ha perfeccionado, no existe; entonces si no hay contrato, no puede haber obligaciones. Veamos ahora las respuestas de los autores causalistas a las objeciones anteriores. Dicen ellos que la nocin de causa no es falsa ni es intil. La nocin de causa, en primer lugar, no es falsa en los contratos bilaterales, porque la base de la objecin anticausalista est en un error, cual es confundir la causa eficiente con la causa final. Tal vez podra haber inconvenientes para que la obligacin de una de las partes sirviera de causa eficiente a la obligacin de la otra; pero, tratndose de causa final, no hay ningn inconveniente para que esto suceda. En los contratos reales tampoco es falsa la nocin de causa. Es cierto que la entrega de estos contratos es el hecho que los genera, es lo que perfecciona el contrato y, por consecuencia, lo que hace nacer la obligacin; es decir, es la causa eficiente del contrato. Pero qu inconveniente hay para que la causa eficiente del contrato sirva tambin de causa final? Fjense ustedes en esto.Cul es la finalidad perseguida por el que se obliga en el contrato real? Obtener la entrega de la cosa. Y por qu se obliga? Porque le ha sido entregada la cosa. Piensen en el comodato. El comodatario se obliga a restituir la bicicleta que se le ha prestado. Y contrae esa obligacin para que le presten la bicicleta. El fin entonces ha sido obtener la entrega; eso s que este fin lo realiza ya en el momento de perfeccionarse el contrato, pero esto no quiere decir que el obtener esta entrega no pueda servir de causa final a la obligacin que contrae de restituir la cosa que le ha sido entregada. Adems, dentro de la tendencia moderna de considerar algunos contratos reales como bilaterales, se explica muy fcilmente que la obligacin de la parte que se obliga a restituir, tenga por causa la entrega que le ha sido hecha anteriormente, porque esa entrega no sera sino la ejecucin de la obligacin de la otra parte. En los contratos gratuitos tampoco es falsa la causa, dicen ellos, porque no se confunde ni con los motivos ni con el consentimiento, como pretenden los anti causalistas. No se confunde con los motivos, porque ellos son las explicaciones humanas de la liberalidad; pero la liberalidad a su vez es la explicacin jurdica del contrato que se contrae. Ya les he puesto el ejemplo: le doy mil pesos a Pedro. Cul es la causa de la donacin que hago? Es la beneficencia hacia Pedro. El motivo es que se compre un abrigo. Las razones humanas de la liberalidad son los motivos, pero la explicacin jurdica es la liberalidad, el deseo de beneficiar a Pedro. Tampoco puede confundirse la causa de las obligaciones que se contraen en los contratos gratuitos con el consentimiento mismo, porque una cosa es obligarse pura y simplemente a transferir en dominio o ejecutar el hecho cualquiera; y otra cosa es la razn o el fin en atencin al cual se contrae esta obligacin. Mi voluntad de obligarme pura y simplemente constituye el consentimiento, pero esta voluntad de obligarme debe tener alguna explicacin, algn fin; es decir, que en ltimo trmino el fin o finalidad , forma parte integrante de la voluntad, porque si no sta no se habra expresado. Pero puede hacerse en realidad un distingo sutil entre la voluntad misma de obligarse y el fin que se persigue al obligarse. La teora no es intil se dice, porque no es efectivo que los mismos resultados que se obtienen con la nocin de causa o causa ilcita, se obtengan con la nocin de objeto u objeto ilcito. Hay por ejemplo contratos en que el objeto es perfectamente lcito sin embargo adolecen de causa ilcita; y por tal motivo quedan sin efecto. Por ejemplo: voy a la oficina de partes de un Ministerio y le propongo al funcionario: Usted se obliga a tramitarme en la forma legal esta solicitud y yo me obligo a pagarle el precio. En este caso podra existir un contrato de mandato remunerado o un arrendamiento de servicios. contrato de mandato remunerado o un contrato de arrendamiento de servicios. El objeto de este contrato aparece como perfectamente lcito, en cambio su causa sera ilcita315. De manera que lo mismo que se obtiene con la causa ilcita no se puede obtener con el objeto ilcito: de all que la teora de la causa no es intil.Enseguida, los autores causalistas hacen notar que en los contratos bilaterales, la nocin de causa pone de manifiesto la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes. Interdependencia que sirve para explicar ciertas instituciones jurdicas como la excepcin non adimpleti contractus que se encuentra consagrad a por el art. 1552 316. Se explica por la causa, de la siguiente manera: Si yo en un contrato bilateral no he cumplido mi obligacin, no podr exigir a la otra parte que cumpla la suya, porque la obligacin de una parte tiene como causa la obligacin de la otra. Y es por sto que una de las partes no est en mora mientras la otra no haya cumplido o est llana a cumplir. En cuanto a la resolucin emanada de la condicin resolutoria tcita, Capitant la explica tambin por la interdependencia de las obligaciones de las partes. 223.- Aplicacin de la teora de la causa a los contratos.- Para este estudio conviene distinguir en primer lugar entre los contratos a ttulo gratuito y los contratos a ttulo oneroso 317. Veamos primero los contratos a ttulo gratuito. En estos contratos conviene distinguir entre la donacin entre vivos y los dems contratos a ttulo gratuito. Tratndose de la donacin entre vivos, la causa de la obligacin que contrae el donante, que es el nico que se obliga, se encuentra en la mera liberalidad: en la mera beneficencia. Nuestro Cdigo expresamente reconoce la mera liberalidad como causa suficiente en el artculo 1467. Y con respecto a los dems contratos gratuitos, cul ser la causa? En general tambin el deseo de prestar un servicio. Por ejemplo, en el contrato de mandato gratuito, el deseo del mandatario es prestar un servicio al mandante. Ahora, cuando el contrato gratuito es real, caso del depsito por ejemplo, la causa es doble; por una parte el deseo de prestar un servicio, o sea, la liberalidad; pero adems se une a este deseo la entrega anterior de la cosa, que es tambin en estos contratos reales, causa de la obligacin que contrae la persona que ha recibido la cosa, de restituirla en el debido
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Ejemplo de Lorenzo de la Maza. Si t no cumples, no se me puede obligar a que yo cumpla. Lean el art. 1552. 317 La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos es semejante a aquella clasificacin que se estudi de los actos jurdicos. Sobre estos contratos y otras clasificaciones de los mismos, vean los arts. 1438 al 1443. 150

tiempo. En los contratos a ttulo oneroso conviene distinguir entre los contratos unilaterales y los contratos bilaterales. En los bilaterales cul es la causa de las obligaciones que contraen las partes? Se dice que la obligacin de cada parte tiene como causa la obligacin de la otra. Sabemos que para Capitant hay una pequea diferencia: la causa de la obligacin que cada parte contrae es el deseo de obtener el cumplimiento de la obligacin que va a contraer el comprador de pagar el precio. Ahora, tratndose de contratos unilaterales conviene distinguir entre reales y dems contratos unilaterales. Respecto de los primeros puede afirmarse que la causa de la obligacin de la parte que se obliga es la entrega anterior que ha recibido; es la circunstancia de habrsele entregado anteriormente la cosa, porque el fin que se persigui era obtener la entrega de la cosa. Eso s que ese fin lo consigui en el instante mismo de perfeccionarse al contrato. Pero en ciertos contratos reales que son a ttulo gratuito, a esta causa puede unrsele otra como, por ejemplo, el deseo de prestar un servicio en el depsito. Respecto a los contratos unilaterales, se dice que la causa de la obligacin es la existencia de una obligacin anterior. Por ejemplo, supngase que soy heredero de Pedro quien dej un legado. Cul ser la causa de mi obligacin de pagar el legado? Se dice que la causa de est obligacin ma es la obligacin anterior de Pedro para con el legatario. Si se trata de contratos accesorios conviene distinguir entre aquellos en que la obligacin accesoria de garanta, como la hipoteca, por ejemplo, la constituye el mismo deudor y aquellos en que la constituye un tercero. Si la constituye el mismo deudor principal, la causa del contrato accesorio, o de las obligaciones emanadas de l , se confunde con la causa del contrato a que accede o por la causa de las obligaciones emanadas de ese contrato principal. Salvo que el contrato accesorio sea real, caso en el cual puede tambin considerarse como causa de la entrega anterior. Enseguida, si la garanta la constituye un tercero, cul es la causa de la obligacin en este contrato? La causa de la obligacin que contrae este tercero puede ser la mera liberalidad. Por ejemplo, as resulta ser en una fianza gratuita. Puede ser tambin alguna ventaja que el tercero que garantiza la obligacin del deudor principal, espera obtener de este deudor. Puede concebirse el caso de una fianza remunerada y entonces la remuneracin puede servir de causa. En cuanto a los contratos aleatorios su causa ser la misma que la de los contratos onerosos. Pero a esto se une la suerte de la cual se espera obtener una ganancia. Y en los legados cul es la causa? En los legados la causa es la mera liberalidad del mismo modo que si se tratara entre una donacin entre vivos. Esta exposicin que acabo de hacer de la causa de los contratantes, es la misma que nos explic don Lorenzo de la Maza, y l en sus Apuntes de Clases dice que esta no es la exposicin clsica que se acostumbra 318 . 224.- La jurisprudencia en Francia y Blgica ha aplicado la teora de la causa para dejar sin efecto algunos actos de carcter inmoral.-Los tribunales franceses y belgas, en aras de la defensa de las reglas morales, han aprovechado la teora de la causa para dejar sin efecto a determinados contratos que son lcitos en apariencia, pero que envuelven actos contrarios a las buenas costumbres o a la moral. Para ello han elevado a la categora de causa a ciertos motivos determinantes de la voluntad de las partes. Son casos en que la causa clsica es perfectamente lcita, pero los motivos, o sea la causa final mediata, son inmorales. Tengan en cuenta que la principal razn que han tenido esos tribunales para actuar as es la consideracin de que si no se atacan estos contratos por la va de la causa, jams podr declararse su ilicitud. Un ejemplo es el que sigue. Un contrato de arrendamiento de un departamento dedicado a casa de tolerancia 319 tiene causa lcita, segn la concepcin clsica. Esto porque la causa del arrendador es el pago de la renta y del arrendatario es la obligacin de entregar y permitir el uso del departamento. Pero si se examinan los motivos determinantes en la celebracin del contrato, y si a esos motivos se les da la categora de casa, se ver que hay una ilicitud que afecta a uno de los elementos del acto, o contrato en este caso. Otros casos en las sentencias francesas y belgas se aplicaron a prstamos destinados a prolongar el juego de azar de un individuo que no se cansaba de perder. Otro caso es el de donaciones que encubran persuasin a relaciones extramatrimoniales. Pues bien, en todos estos casos hay un motivo ilcito, pero una causa perfectamente lcita. Pero, si elevamos los motivos a la categora de causa, esta en ilcita y permite la nulidad del contrato. Es precisamente eso lo que ha hecho la jurisprudencia de esos pases. 225.-La causa en nuestra legislacin. Definicin del Cdigo. Requisitos. Nuestro Cdigo considera como requisito esencial del acto jurdico que exista una causa, y que est sea lcita. El Cdigo, en su art. 1467, inc. 1, se refiere en verdad a las obligaciones pero esta exigencia es en verdad para los actos jurdicos. La definicin de la causa se encuentra en el art. 1467, inc. 2. Es evidentemente defectuosa si se acepta la definicin clsica, toda vez que dice que es el motivo que induce al acto o contrato. A la palabra motivo debera haberse agregado el trmino jurdico. Sin embargo, la definicin de causa que entrega el art.1467 permite que nuestros tribunales apliquen lo mismo que ha hecho la jurisprudencia francesa y belga sin necesidad de apartarse del texto legal. Para todos los que as piensan 320, la definicin es entonces perfectamente buena, y la expresin motivo est empleada en este artculo en su ms amplia acepcin, comprendiendo tanto a las causas mediatas como a las causas inmediatas y lo mismo a cualquier clase de mviles o motivos. Si la ley no distingue, nosotros entonces no podemos tampoco distinguir. Deben notar sin embargo que segn nuestro Cdigo no cualquier motivo puede ser considerado como causa del contrato para calificar la validez o nulidad del mismo. La ley se refiere al motivo que induce al acto o contrato, o sea nicamente a aquellos motivos que directamente han movido a la celebracin del acto o contrato; nicamente a aquellos motivos determinantes de la voluntad de las partes. Y en esto tambin est de acuerdo nuestro Cdigo con la concepcin de la jurisprudencia francesa y belga que han sabido valerse
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Apuntes de clases citado, tomo I, pg. 123. Inmoralidad, al menos en esos tiempos. 320 De la Maza entre ellos. 151

de los motivos, pero no cualquier clase de motivos, sino nicamente los motivos determinantes321 . 226. Requisitos de la causa. Real y lcita. Efectos de la causa simulada. El art. 1467 exige que sea real y lcita. Que sea real significa que no sea falsa, es decir, que exista en la realidad, en la forma en que aparece o en que se hace aparecer. Causa falsa es aquella que no existe, pero que las partes dan por existente. La falsedad de la causa equivale en todo a la inexistencia de ella. De manera que las consecuencias jurdicas de una y otra son las mismas. Tambin se considera falsa a las simulada, que consiste en que se haga aparecer en un contrato una causa diferente a la que en realidad tiene. Por ejemplo convenimos que Juan me pague 1.000 pesos que recibi de m a ttulo de mutuo, siendo que esta deuda proviene del juego. La causa simulada, por regla general, no puede decirse que afecte a la validez del acto o contrato.Cul es la consecuencia de la causa simulada? Que una vez que llega a descubrirse la simulacin hay que darle al acto contrato la causa que efectivamente tiene, y si esta causa es vlida tambin lo es el acto o contrato 322. Slo en el caso de que la causa real del acto o contrato sea ilcita, el acto o contrato ser ilcito y ser nulo del mismo modo que si hubiera sido celebrado con causa ilcita desde un comienzo. En segundo lugar, el Cdigo exige que la causa sea lcita y define lo que se entiende por ilcita en el inciso 2 del art. 1467: la prohibida por ley o contraria al orden pblico o a las buenas costumbres. El inciso 3 pone un ejemplo: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. Recordemos que dentro de la concepcin clsica de causa, ser imposible que la causa sea ilcita. Esto, porque cada contrato tiene su propia causa pre establecida y no se puede suponer que el Cdigo va a considerar prestaciones ilcitas dentro de los contratos. En la compraventa, y para la concepcin clsica, la causa de la obligacin del vendedor ser siempre la obligacin d e pagar el precio que grava al comprador y siempre la causa de la obligacin de pagar el precio que tiene el comprador ser la entrega e la cosa que habr de hacer el vendedor. Distinto ocurre si se acepta elevar a la nocin de causa a los motivos, lo que en Chile puede perfectamente hacerse sin violentar el texto de la ley. La definicin del art. 1467 lo permite perfectamente. Eso s, debe insistirse, no se trata de cualquier motivo balad; debe tratarse de motivos que induzcan al acto o contrato, como lo dice el art. 1467, o, en otras palabras, motivos determinantes. 227.-Prueba de la causa.- El art. 1467 nos dice que para que exista obligacin es necesario que exista una causa real y lcita, pero no es necesario expresarla. Este artculo, que est tomado del cdigo francs significa que la ley presume la existencia de la causa y presume la existencia de una causa real y lcita. As que la parte interesada deber probar la existencia del acto jurdica y con ello se presumir que existe causa y que esta es lcita. De lo dicho se deduce que la prueba de faltar la causa o ser esta ilcita ser de cargo de quien alegue tal cosa. En su oportunidad ustedes estudiarn que el art. 1698 dispone que debe probar quien alega lo contrario a lo normal de las cosas. 323 228.- Efectos de la falta de causa o ilicitud de la causa. La causa ilcita est sancionada con nulidad absoluta, segn lo dice expresamente el art. 1682. Ahora cuando falta la causa toma vigencia la discusin entre los que aceptan la doctrina de la inexistencia y aquellos que la niegan y creen que es la nulidad absoluta la sancin aplicable. El art. 1467 nos dice que no puede haber obligacin sin causa real y lcita y ello da pie para sostener que un acto sin causa es inexistente 324 En cambio, aquellos que sostienen que en nuestra legislacin no ha sido considerada la inexistencia, creen que la falta de causa, lo mismo que la ilicitud de ella, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato. Se fundan en que, faltando la causa, se omite un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato y no en consideracin a la calidad o estado de las personas, lo que, de acuerdo al art. 1682, produce nulidad absoluta. Nuestra jurisprudencia acepta la doctrina de que el acto que carece de causa es absolutamente nulo.325 229.- La nulidad declarada por causa ilcita a sabiendas no da derecho a repeticin. Reitero lo dicho a propsito del objeto ilcito: el art. 1468 dispone que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita sabiendas. La jurisprudencia ha dicho que a sabiendas significa tener un conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa o del objeto y que no basta el conocimiento presunto que resulta del art. 8. 230.- Actos jurdicos sin causa. Actos abstractos. No hay actos sin causa. Sostengo que no hay acto jurdico sin causa y es por eso que es posible admitir que la causa es un elemento de existencia del acto o contrato. Sin embargo la doctrina admite la existencia de los llamados actos o negocios abstractos, en clara alusin a que estos carecen de causa. Es el caso del pagar, de la letra de cambio y de cualquier ttulo de crdito destinado a circular. En estos actos abstractos por cierto que hay causa, y no slo en el nacimiento o generacin del mismo, sino en cada acto jurdico que vaya formando la vida circulatoria del ttulo. Me explico. Quien suscribe un pagar reconociendo una deuda, por cierto que tiene una causa en la suscripcin. Adeuda el dinero, o desea donar el ttulo a una persona querida, o la suma que expresa el pagar obedece a un saldo de precio de la cosa comparada, saldo que, para obtener plazo, se incorpora al pagar, o en fin, la causa que ustedes imaginen. El suscriptor, pues, reconoce bajo su firma adeudar y promete pagar en un
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En nuestra jurisprudencia, por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 16, sec. 1, pg. 257, se anul por causa ilcita un contrato que el deudor ejecutado haba celebrado con un tercero y con el fin de, mediante maniobras subrepticias, alterar el precio de la subasta. En tomo 32, sec. 1, pg. 175, se anul por causa ilcita la venta que el marido hizo de bienes de la sociedad conyugal, y cuya finalidad era defraudar a su cnyuge. Y en tomo 65, sec. 1, pg. 344 se halla una sentencia en que la causa, segn la doctrina clsica, es perfectamente moral y lcita, pero no lo son los motivos que impulsaron a celebrar la compraventa. Estas ltimas sentencias tiene comentario favorable de Manuel. Somarriva, en Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, ob. citada, pg. 171 y 172. 322 Ver la sentencia que se publica en Gaceta de 1890, tomo II, sentencia 3966, pg. 887, segn la cual la obligacin es vlida si la verdadera causa, la simulada, es lcita. 323 Rev. de D y Jur., tomo 15; sec. 1, pg. 292; y tomo. 21, sec. 1 pg. 669. 324 As Luis Claro Solar, tomo 11, N 933 de su ob. citada. 325 Rev. de D y J., tomo 29, sec. l, pg. 148; Rev. de D y Jur., tomo 91, sec.2, pg. 71; y Rev. de D y Jur., tomo 65, sec. 1, pg. 344. 152

plazo determinado. En este acto hay causa, como han visto. Pues bien, el beneficiario, o dueo del pagar, a su vez , adeuda el pago de un prstamo que un banco le otorg. Entonces va al banco y da en pago el referido pagar. Para tal efecto, endosa el documento y ahora, en virtud del endoso, el dueo del pagar es el banco, y el primitivo suscriptor deber pagarlo al banco y no al primer beneficiario. En este endoso que el beneficiario hizo al banco tambin hay una causa, y la causa es precisamente el deseo de extinguir la obligacin que l tena para con la institucin bancaria. Al fin, al llegar el plazo de vencimiento, el primer deudor se acercar al banco y pagar. Este pago es un acto jurdico, tambin; ms que eso, es una convencin y tambin tiene causa: extinguir la obligacin que aparece en el pagar. Y, al final, el banco certificar que el documento est pagado y lo entregar al ahora ex-deudor. Esta liberacin tambin tiene causa y su causa ese halla en el pago que se le ha hecho. De manera que decir que estos ttulos de crdito, porque as se llaman, carecen de causa, es un error. Lo que pasa, eso s, es que la causa de cada acto que lleva consigno el documento o ttulo, no puede hacerse valer a los posteriores portadores del documento. Imaginen que el suscriptor y deudor primero, aquel que deba el saldo de la compra, suscribi el pagar sin saber que su mujer haba ya pagado el saldo de precio. Es obvio que el suscriptor se oblig a pagar el documento, pagar, sin que exista causa y por tal razn podr alegar la nulidad de la obligacin cuando le exijan el pago del documento. Pero, pongan atencin, siempre que el pago se lo exija el primer beneficiario, es decir, el seor a quien supuestamente le adeudaba el saldo de precio. Y como sabemos que este ltimo seor llev el pagar al banco y ahora el banco es el dueo, resulta que el deudor no podr oponer a este nuevo dueo del documento la excepcin de falta de causa. Les transcribo el art. 28 de la ley 18.092 sobre letras de cambio y pagars, aplicable a los dems ttulos de crdito : La persona demandada en virtud de una letra de cambio, no puede oponer al demandante excepci ones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra. As que, en resumen, estos llamados actos abstractos, o documentos abstractos tienen, y deben tener, causa como cualquier acto jurdico, pero la defensa derivada de la falta de causa, es inoponible al actual portador del documento. Esta y otras cuestiones sobre el mismo tema sern estudiadas en Derecho Comercial, de las cuales destaco esta pregunta a propsito del ejemplo que acabo de poner: cmo es posible que un acto inexistente o absolutamente nulo, por un vicio de su nacimiento, puede surtir efectos respecto de un tercero, como lo es el actual portador? La respuesta no es otra que decir que esto es un absurdo, pero obliga a aceptar tal cosa la necesidad de permitir la circulacin de esos ttulos y, con ello, dar estabilidad a los negocios.326 Captulo Quinto. Elementos externos del acto jurdico. Formalidades y solemnidades. 231.-Requisitos externos de los actos jurdicos. Generalidades Explicacin de por qu la formalidad no es condicin de existencia. El programa nos lleva estudiar el elemento externo del acto o contrato: las formalidades. Hasta ahora hemos estudiado la voluntad, el objeto y la causa, elementos estos que miran el aspecto interno del acto. Pero estos elementos internos suelen ir acompaados de un revestimiento externo, una envoltura por as decirlo, sin la cual ni el acto ni los elementos internos, la voluntad principalmente, puede existir. Es por eso que se dice que las formalidades son el envase o continente en que va envuelta la voluntad de ciertos actos jurdicos. Pero no deben ustedes olvidar que la regla general en materia de actos es el consensualismo, es decir, la voluntad expresada sin formalidades. Acto jurdico consensual es el que se perfecciona por la sola emisin de la voluntad o consentimiento, en cualquier modo en que se exteriorice, sin que sea necesaria una formalidad para dicha emisin. Yo se que a estas alturas de nuestro estudio, ustedes saben y conocen el art. 1443 y saben que en su parte final define lo que es contrato consensual y, si bien el contrato es un tipo determinado de actos jurdicos, la definicin que all se entrega es aplicable a toda clase de actos. Es la ley la que puede exigir en ciertos casos que la voluntad se declare o manifieste de un modo especial. As nace el acto solemne, acto que, respecto a contratos, el art. 1443 define como aquel que est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil . Vamos a insistir a continuacin en que la regla general es el consensualismo y ello nos lleva a afirmar que las formalidades no constituyen un requisito de existencia del acto o jurdico. Claro, si existen actos que no son formales es porque un acto puede existir sin formalidades, de donde se desprende que la formalidad no es condicin necesaria de existencia de todos los actos jurdicos. Vean ustedes que, al revs, no pueden existir actos jurdicos sin voluntad, o sin objeto, o sin causa. Hay otra razn que me lleva a decir que las formalidades no son condicin de existencia del acto. Hay ocasiones en que un acto solemne es anulado, muerto, por faltar una solemnidad y, sin embargo, subsiste como otro acto jurdico, hecho que demuestra que la vida del acto no depende exclusivamente de la formalidad exigida. Es cierto que el acto sin formalidad es otro distinto, pero es acto, al fin y al cabo. Esto se llama conversin del acto nulo y el mejor eje mplo es el de un instrumento pblico que tiene un defecto de forma, o que ha sido otorgado por funcionario incompetente, instrumento declarado nulo, pero que sin embargo, si est firmado por las partes, sirve como instrumento privado para los efectos de reconocimiento de una obligacin Lean a este respecto el art. 1701. 232.- Precisin en los conceptos. Los actos que requieren de una formalidad se llaman actos formales. As, por ejemplo, se dice que el formalismo en nuestro derecho es la excepcin y que la regla general es el consensualismo. Ahora bien, quiero que sepan que las formalidades cumplen distintas funciones, tales como, por ejemplo, complementar la capacidad, o dar a la publicidad ciertos actos, o facilitar la prueba del acto, o una manera de exteriorizar la voluntad o consentimiento del acto. Recuerden y no se equivoquen en esto: cuando la formalidad tiene por objeto exteriorizar la voluntad o consentimiento, toma el nombre especfico de solemnidad. En los otros casos se dice formalidad, simplemente.
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Por lo dicho, estimo equivocada la sentencia que se lee en Gaceta Jurdica N 101 (tambin resumida en Repertorio, tomo V., pg. 129) segn la cual el pagar es un ttulo -valor de carcter abstracto, que no requiere causa para su validez. Pero resulta correcta la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, de 30 de mayo de 1990, que aparece en la misma Gaceta Jurdica, N 119, pg. 52, segn la cual el reconocimiento de deuda que se contiene en un pagar no es suficiente para dar por acreditada la existencia del prstamo. 153

De ah entonces es que puede decirse que la formalidad es el gnero y la solemnidad, la especie; que toda solemnidad es formalidad; y que hay formalidades que no son solemnidades. Pero, a pesar de lo dicho, y a pesar que esta ha de ser la forma en que ustedes han de expresarse, debo advertirles que el Cdigo usa como sinnimas las expresiones formalidad y solemnidad. El art. 1443, por ejemplo, al definir lo que es contrato solemne , dice que es aqul que est sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil. Ustedes van a ver que la omisin de algunos tipos de formalidades no impiden que el acto produzca efectos, lo que demuestra que el art. 1443 evidentemente se refiri a la observancia de ciertas solemnidades y no de formalidades, como dice. La misma sinonimia la pueden encontrar en los arts. 1682, y 1701. 233.- Breve mirada a la historia del formalismo. El derecho primitivo fue esencialmente formalista, pero a travs de los siglos fue sufriendo una lenta transformacin hacia el consensualismo. De una lectura que no recuerdo supe de un contrato que haba sido declarado nulo porque una de las partes prest su consentimiento sin ponerse de pie. El derecho romano, al menos en el antiguo derecho, era a tal grado formalista que ms importaba el cumplimiento de determinados ritos, que la verdadera expresin de la voluntad. La regla general era el acto jurdico formal y ustedes deben recordar la stipulatio como el ms claro ejemplo de ello. El Derecho Cannico dio importancia al consensualismo por sobre la mera frmula. Es una posicin que guarda armona con aquella de privilegiar la voluntad real por sobre la voluntad declarada, segn estimaban los canonistas. En la poca de la codificacin francesa, y aun en la nuestra, el principio imperante era el del consensualismo. Debe respetarse la voluntad, se dice, cualquiera sea la forma en que se exprese. Pero, sin embargo, por razones de seguridad, se desconfa de la prueba testifical y se exige la prueba escrita cuando el acto es superior a una determinada suma, en nuestro Cdigo expresada en unidades tributarias, exigencia que hace el art. 1709. 234.- Clasificacin de las formalidades. La primera clasificacin es aquella que distingue entre formalidades legales y formalidades convencionales. Las legales estn establecidas por el legislador; las convencionales por las partes que transforman un acto consensual en uno formal. A su vez, las formalidades legales se clasifican en constitutivas, tambin llamadas ad- solemnitatem, o ad substantiam, o formalidades-solemnidades o, simplemente, solemnidades; en formalidades probatorias; en formalidades habilitantes, o de proteccin; y en formalidades de publicidad. 235.- Las formalidades-solemnidades. Para ahorrar espacio y palabras se les llama solemnidades. Cuando la formalidad es exigida por la ley para dar valor al acto o contrato y esta exigencia se hace atendiendo a la naturaleza del acto o contrato, y no al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan, nos encontramos con una solemnidad propiamente tal. Su omisin acarrea nulidad absoluta, como se lee en el tantas veces citado art. 1682. Hay muchos ejemplos de la exigencia de solemnidades en el Cdigo. Les cito, como uno de esos casos, el art. 1801, inc. 2, disposicin que exige escritura pblica cuando se trata del contrato de compraventa de bienes races. Noten que la exigencia de escritura pblica est hecha por la ley atendiendo al acto mismo, sea que se venda la casa de Pedro, o el fundo de Juan, o el sitio de Diego. No importa que Pedro sea menor de edad, o que la compradora sea mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, o que Juan est sujeto a interdiccin. Nada de eso importa y cualquiera sea la situacin de las partes, igual tendr que celebrarse la compraventa del bien raz por escritura pblica. En suma, la exigencia de escritura pblica est formulada en atencin a la naturaleza del acto o contrato, sin importar la calidad o el estado de las personas. Es, pues, una solemnidad y su ausencia acarrea la nulidad absoluta, conforme lo dice el art. 1682. Otro caso se ve en el contrato de promesa de celebrar un contrato, de que trata el art. 1554, disposicin que exige escrituracin. No importa que sea documento privado, pero el contrato prometido debe constar por escrito. Dicha exigencia nada tiene que ver con el estado civil, o estado de minora de edad, o estado de interdiccin, de las partes, porque, igual como en el ejemplo anterior, la exigencia lo es en atencin a la naturaleza del acto y contrato. Su omisin acarrea nulidad absoluta, conforme a lo explicado. Ustedes pueden observar que hay solemnidades exigidas en el testamento, en el reconocimiento de un hijo natural de filiacin no matrimonial, en el matrimonio, en la hipoteca, etc. 327 La solemnidad es condicin de constitucin del acto y sin ella el acto es nulo. Pero hay casos en que el cumplimiento de la solemnidad es, adems de lo dicho, condicin o exigencia probatoria: sin ella el acto no puede ser probado. Por qu se exigen solemnidades en algunos actos? La primera razn es de carcter cautelar. Se trata de impedir que ciertos actos de mucha importancia puedan ser ejecutados o celebrados sin una verdadera reflexin. La solemnidad, se dice, llama a meditar sobre las consecuencias o efectos que el acto produce. La segunda razn es de certeza, esto es, tener la seguridad de que la voluntad formadora del acto efectivamente se prest. Es por eso que esta segunda razn est ntimamente relacionada con la prueba del acto o contrato, en trminos tales que la solemnidad que da vida al acto sirve tambin de prueba del mismo. En otras palabras, los actos solemnes se prueban con la misma solemnidad. Por eso tambin se dice que el acto solemne se basta a s mismo, esto es, no es necesaria otro medio de prueba para acreditar la existencia del acto jurdico. 236.- Distincin entre solemnidad y negocio propiamente tal. Ramn Domnguez Aguila 328 hace una advertencia que estimo puede ser de importancia para la cabal comprensin de este tema. La explico. La ausencia de la solemnidad acarrea la nulidad del acto, ms bien, en doctrina, inexistencia del mismo. Ahora bien, puede ocurrir que el acto en s mismo sea vlido, pero sea nula la solemnidad misma. Les pongo este ejemplo. La compraventa de un bien raz contiene todos los elementos para su validez, pero la escritura pblica en el que se pact result nula porque el Notario haba cesado en sus funciones el da antes. Es nula la solemnidad y en principio es vlido el contrato. Piensen que la formalidad, o forma, no es lo mismo que el ac to. El acto va dentro de la escritura y la escritura es el continente, el envoltorio, del acto jurdico. Pues bien, en el caso propuesto, siendo nula la escritura tambin resulta ser nula la compraventa. Esta ha muerto por nulidad refleja. Pero puede ocurrir al revs. Es posible que la escritura, el molde, sea vlido y que el acto que va en su interior, sea nulo, caso ste en que la nulidad del acto no acarrea la nulidad de
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Ver los arts. 187, 1011, 1012, 1014, 1033, 16 de la Ley de Matrimonio Civil, 2409 y 2410. Pgs.130 y siguientes de su citado texto. 154

la escritura. Tiene importancia lo dicho, porque si la escritura es vlida tendrn valor tambin otras declaraciones, aparte del acto nulo, que pueda contener el instrumento. De lo dicho se desprende que acto jurdico y escritura pblica son cosas distintas, por mucho que la escritura contenga en su interior un acto jurdico. Se desprende tambin que las reglas de validez y nulidad de los actos jurdicos se aplican al acto jurdico mismo, pero la escritura, el molde, el continente, es vlida o nula segn otras reglas, principalmente aquellas que se contienen en los arts. 426 al 428 del Cd. Orgnico de Tribunales. Erradamente Arturo Alessandri Besa haba dicho 329 que la escritura pblica constituye en s misma un acto jurdico especial. Pero, como dice el profesor Domnguez Aguila, recientemente el ms alto tribunal ha sentado la do ctrina correcta: la escritura pblica no es en s misma un negocio jurdico, sino que es el medio exigido para exteriorizar una voluntad. Consecuente con ello, la Corte Suprema se ha negado a aplicar a la escritura las reglas de los actos jurdicos. O sea, en otras palabras, la solemnidad no se rige por las leyes del acto jurdico que contiene. 330 237.- Las formalidades probatorias.- Estas formalidades toman el nombre de formalidades ad probationem y su funcin es constituir una prueba sobre la precisin y detalles del acto de que se trata. Es una prueba preconstituida y se dice que su exigencia lo es en sentido negativo, porque imp ide aceptar otras pruebas. El art. 1708 nos muestra un caso: No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. Y el art. 1709 nos dice que deben constar por escrito los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Este es un caso que demuestra que el consensualismo no es tan absoluto en nuestra legislacin. Observen que los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias puede ser probada por cualquiera de los medios de prueba que seala la ley, sea sta la confesin, los instrumentos, peritos, presunciones, etc., pero prueba de testigos, no. Es un regreso al formalismo, o una abierta desconfianza de la prueba testifical.331 La omisin de estas formalidades no impide la formacin y vida del acto de que se trata, pero la sancin es la imposibilidad de valerse del medio de prueba que est excluido, generalmente la de testigos. 238.-Las formalidades habilitantes o de proteccin. Estas se exigen en atencin al estado o capacidad de algunos incapaces y estn destinadas a protegerlos. Por eso precisamente se las llama tambin formalidades de proteccin. De estas pueden citarse todos los casos de representacin o autorizacin para que los incapaces acten en la vida jurdica, tal como ustedes pueden ver, entre otros, en los arts. 255, 256, 393, 394, y 402 333 Salvo que la propia disposicin indique otra sancin, la omisin de las formalidades habilitantes acarrea como sancin la nulidad relativa, habida consideracin al texto del art. 1682. 239.- Formalidades de publicidad. Esta especie de formalidades se exigen para que el acto produzca efectos respecto de terceros. Hay casos en que un acto jurdico produce todos sus efectos respecto de las partes, pero los terceros, ajenos al acto, no tienen por qu sufrir los efectos del mismo. Entonces la ley exige que se cumpla cierta formalidad de publicacin, hecho lo cual el acto jurdico produce efectos respecto de terceros. Generalmente esta formalidad consiste en la inscripcin de un registro pblico o en la publicacin en un peridico. Es necesario que tengan claridad en esto: el acto que no ha cumplido la formalidad de publicidad es vlido, no es nulo. Pero es vlido entre las partes; respeto de terceros no surte efectos. Casos de inscripcin como formalidad de publicidad. Les doy como un buen ejemplo los actos relativos al estado civil, enumerados en los arts. 4, 5 y 6 de la Ley sobre Registro Civil, actos que no pueden hacerse valer en juicio sin previa inscripcin, tal como lo ordena y sanciona el art. 8 de esa ley. Resulta de fcil comprensin, tambin, el precepto del art. 2513. Casos de notificacin como formalidad de publicidad.- Se cita como ejemplo el del art. 1902. Imaginen que A tiene un crdito en contra de B. Imaginen que A vende este crdito a C. Ahora, en virtud de esa cesin, el acreedor de B es C y a l habr que pagar el crdito. Pero para eso es necesario que se notifique la cesin a B, porque si no se le notifica, B puede pagar a A y ese pago ser vlido y quedarn frustradas las expectativas de C. O, lo que quizs es peor, los acreedores de A pueden embargar el crdito y entonces ellos cobrarn a B. Pero la notificacin que se haga al deudor deja las cosas en su lugar y el nuevo acreedor podr exigir el pago de su crdito adquirido. Esta notificacin, como ven, es una formalidad de publicidad, exigida para que la cesin produzca efectos respecto del deudor y respecto de los acreedores del primitivo acreedor, es decir A en el ejemplo. Otro caso de esta especie ustedes pueden ver en el art. 2114, N 2, disposicin que ordena notificar por avisos al pblico de la disolucin de una sociedad sin plazo. Si no se practica tal publicacin no puede alegarse la disolucin respecto de terceros. La revocacin del mandato afecta a terceros en la medida en que se haya notificado al pblico por avisos, como se lee en el art. 2173. El art. 447 contiene otro ejemplo: debe notificarse por tres avisos de escueta redaccin el hecho de haber sido el prdigo declarado en interdiccin. Otras veces se exige la anotacin al margen de una escritura o de una inscripcin. Es un caso de defensa de terceros. Esta disposicin tiene mucho inters para el tema de la simulacin que se ver no mucho despus. Miren, este es
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La nulidad y la rescisin en el Cdigo Civil Chileno, ya citada, N 320. Tambin la Corte Suprema en Rev. de D y Jur., tomo 37, sec.1, pg. 137. 330 Estas ideas se leen en la sentencia de la Corte Suprema que aparece en Rev. de D y Jur., tomo 67, sec. 1, pg.162. 331 Les pido que vean aquella parte del Mensaje con que el Presidente de la Repblica acompa al Congreso el proyecto del Cdigo Civil, parte en la que se refiere a los testigos : ..conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase i nfame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitucin del juramento...Dicho Mensaje fue redactado por el propio Andrs B ello. 333 Tengan cuidado con textos anteriores a la Ley 18.802, en los que aparece la mujer como relativamente incapaz y la autorizacin del marido como formalidad habilitante. Hoy se necesita la autorizacin del marido en varios actos que la mujer pueda ejecutar, pero no lo es en cuanto incapaz ella, sino en cuanto administrador de la sociedad conyugal el marido. Queda como motivo de discusin el art. 349, inc. 2 del Cd. del Comercio. 155

el caso. Juan vende su casa a Pedro en $10.000.000.- Esta venta, por aplicacin del art. 1801, se pacta en escritura pblica. Pues bien, ambos contratantes van a otra Notara, de otro pueblo quizs, y aclaran que el precio real no fue $10.000.000. -, sino de $20.000.000.- La idea de lo que estoy diciendo es que para terceros el precio de la propiedad vendida es de $10.000.000.-, aun cuando se exhiba la segunda escritura, y aun cuando se rinda toda clase de pruebas. Por eso el art. 1707 dice que ni las escrituras privadas que alteren lo pactado en escritura pblica, ni lo que se diga en una contraescritura, producen efecto respecto de terceros, salvo que se haya tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz que

se altera.

Contraescritura es aquella que altera una primera, que contradice una primera, o anula aquella. Estas no tienen valor, respecto de terceros, si no se anotan al margen de la escritura original. Ustedes van a ver que esta es una de las muchas formas que tiene el Cdigo para proteger a terceros inocentes. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica en caso alguno producirn efectos respecto de terceros, porque, no siendo autnticas, no pueden anotarse al margen de la escritura que se pretende alterar. He destacado la expresin terceros, porque entre las partes s que producen efect os estas escrituras privadas y pblicas, aun cuando estas ltimas no se hayan anotado al margen. Hay ms casos y ustedes saben al menos de uno: la prohibicin de celebrar actos y contratos que recae en bienes races debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races que corresponda a la ubicacin del inmueble, requisito exigido para que esta prohibicin produzca efectos respecto de terceros. As lo dice el inc. 1 del art. 297 del Cd. de Proc. Civil. Se dice generalmente que la sancin por la omisin de un requisito de publicidad es la falta de efectos respecto de terceros, la inoponibilidad del acto respecto de terceros, en suma. As es, en efecto. Pero nosotros vamos a aprender que al menos en un caso la sancin es otra: responsabilidad de resarcir perjuicios. En el art. 1285, por ejemplo, se ordena al albacea publicar tres avisos dando cuenta de la apertura de la sucesin de que se trata, y el art. 1287 expresa que la omisin de tal obligacin hace responsable al albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. 240. Solemnidades convencionales. Se trata de un acuerdo de las partes para transformar un acto consensual en uno solemne. Conversin, debe decirse, de un acto consensual en uno solemne. Las partes convienen en que, a pesar de existir acuerdo de voluntades, lo que hara perfecto el contrato, no obstante, ste no ser perfecto mientras no se cumpla cierta solemnidad. En realidad lo que las partes han hecho es dejar en suspenso el perfeccionamiento del acto mientras no se cumpla la solemnidad. Fjense con detencin y vern que se trata de un contrato de condicin suspensiva, y la condicin consiste en cumplir la formalidad convencional. Tal pacto se usa para dar a las partes el derecho de arrepentirse o retractarse y as escapar de los efectos del art. 1445. Te compro mil pulgadas de madera de raul; te vendo las mil pulgadas de raul, pero el contrato no quedar perfecto mientras no lo firmemos en escritura pblica. Acepto esto ltimo, dice el futuro comprador. Es obvio que mientras no se firme la escritura pblica, no hay contrato, y est claro que bastar que uno de los contratantes no acuda a la Notara para que no haya contrato. O sea, la solemnidad convencional aparece como una puerta abierta para el arrepentimiento. Y antes de la firma de la escritura, qu hay? Ya lo dijimos, una venta condicional, o un proyecto de compraventa. Tal formalidad normalmente ser ad-solemnitatem, y al menos para los contratos de compraventa y de arrendamiento, y para el caso en que la solemnidad consista en otorgar escritura pblica o privada, aparecen regladas por los arts. 1802 y 1921. De ambos se concluye que, mientras no se cumpla la solemnidad, cualquiera de las partes puede retractarse. Hasta cuando? Hasta que no se cumpla con la solemnidad o hasta cuando empiece a cumplirse el contrato, porque, si se empieza a cumplir, la ley entiende que las partes han renunciado a la solemnidad. PARTE TERCERA Efectos del acto jurdico entre las partes y respecto de terceros. Captulo Primero.Ideas generales sobre los efectos del acto jurdico. Quin es autor o parte y quin es tercero. 241.-Ideas generales. Efectos relativos del acto o contrato. El principio general y previo en esta materia es que el acto jurdico produce efectos solamente entre las partes. Es decir, los derechos y obligaciones que se crean con el acto jurdico slo alcanzan a las partes, si se trata de un acto jurdico bilateral, o contrato, o al autor, si se trata de un acto jurdico unilateral. Hay una expresin latina para expresar eso mismo: res inter alios neque prodesse neque necere potest. Ustedes la van a leer muchas veces, pero resumida as:res inter alios. Lo dicho constituye el efecto relativo del acto jurdico. Los terceros, pues, son extraos al acto, y es justo que los efectos de estos ni les aprovechen ni les perjudiquen. Esto que he dicho es la idea general, pero el asunto necesita que profundicemos algo ms. Empecemos por precisar los trminos de partes y terceros. 242.- Quines son partes? Se entiende que lo son las personas cuya voluntad concurre a la formacin del acto, sea que concurran personalmente, sea que concurran representadas. Quien concurre al acto y expresa su voluntad es de inmediato alcanzado por los trminos del art. 1545: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Ya se sabe que el acto unilateral tiene un autor y que el acto bilateral, partes. Para saber quin es autor o parte de un acto es necesario precisar si es su voluntad la que genera el acto o la formacin del consentimiento. Poco importa si ha concurrido o no ha concurrido; lo que interesa es saber si su voluntad form el acto o contrato. El ejemplo que suele darse a este respecto es el del Notario, quien concurre al acto, pero cuya voluntad nada tiene que ver con la generacin del negocio de que se trata y, por lo mismo, no es parte. Otros autores ponen el acento en la persona a quienes se imputan las relaciones jurdicas que el acto jurdico tiene por objeto establecer; aquellos que son titulares de los derechos que se crean, modifican, transfieren, conservan, o

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extinguen.332 No est de ms precisar la expresin otorgante, la que podra ocasionar alguna confusin en esta materia. Toda vez que otorgar importa disponer, establecer, estipular o prometer una cosa, quien otorga, es el sujeto que dispone, establece, estipula o promete alguna cosa en un acto jurdico. Lo corriente es que el otorgante sea el propio autor, o parte, y en tal caso se le llamar autor-otorgante, o parte-otorgante. Pero puede ocurrir que el otorgante sea persona distinta de las partes o del autor, como ocurrir en el caso de la representacin, caso en el cual el otorgante es el representante y la parte es el representado. El otorgante en este caso no es la persona que va a recibir los efectos del acto y precisamente por eso no es parte. 243.-Quines son terceros? Es tercero toda persona que no ha participado ni ha sido representado en la generacin del acto jurdico. Sin embargo se hace necesario distinguir dos tipos de terceros: terceros absolutos y terceros relativos. Los terceros absolutos son las personas totalmente extraas a la generacin del acto. Respecto de ellas el acto no produce efectos en absoluto. Tercero absoluto es cualquiera de ustedes respecto de la compraventa de una pertenencia minera en Copiap que se celebr ayer.. Terceros relativos son aquellas personas que de alguna manera tienen relaciones jurdicas con las partes, sea que esa relacin provenga de la voluntad de las partes, sea que provenga de la ley. Es la situacin, por ejemplo, del heredero de una de las partes, y es el caso, tambin, del cesionario de un derecho. Los prime ros se llaman causa-habientes o sucesores y comprenden no slo al heredero sino a todo aquel que deriva su derecho del autor o de una de las partes. 244.- Causa-habientes.- Se llaman tambin, y en trminos generales, sucesores. As, el heredero es cau sa-habiente del causante y el comprador es causa-habiente en el dominio del vendedor. El causa-habiente, pues, se encuentra, respecto del derecho de que se trata, en la misma posicin jurdica y en la misma condicin que el autor, sea autor propiamente tal, o sea parte. Estos causa-habientes son a ttulo universal cuando suceden al autor en todos sus bienes o en una cuota de ellos. Lo son a ttulo singular cuando le suceden en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero determinado. La sucesin del autor, o de la parte, al causa-habiente puede operar por causa de muerte y en tal caso se habla de transmisin, o por acto entre vivos, caso en el cual se habla de transferencia. Es sabido que la transferencia, entre vivos, slo puede serlo a ttulo singular o particular, en tanto que la transmisin por causa de muerte, puede serlo a ttulo universal, como es al heredero, o a ttulo singular, como es al legatario. La lectura atenta de los arts. 1097 y 1104 les demostrar el aserto de lo que digo. Bueno, lo cierto es que los sucesores, sean a ttulo universal o a ttulo singular, sean por causa de muerte o por acto entre vivos, reciben el derecho tal como lo tena su antecesor, lo que significa que el derecho ha sido transmitido o transferido con los mismos derechos y las mismas cargas que tena antes de ser recibido por estos. No hay para qu decir que en los casos de sucesin a ttulo singular las cargas y derechos que se reciben son los propios de ese derecho recibido, y nada ms. En cambio, en la sucesin a ttulo universal, y de acuerdo al art. 1097, se sucede en todos los derechos y obligaciones transmisibles. 245.- Terceros que son relativos por su voluntad o por disposicin de la ley.- Estos terceros son ajenos al acto jurdico, pero su voluntad, y consentimiento los puso en situacin de ser objeto de los efectos del acto. Un buen ejemplo es el fiador, ajeno al mutuo que garantiza, pero cuya posicin se debe al consentimiento que prest en el contrato accesorio de fianza. El codeudor solidario gozar de los efectos del pago, acto jurdico, o del abono a la deuda que haga el deudor principal. En otros casos es la propia ley la que hace recaer los efectos de un acto en un tercero ajeno a ese acto. Vean el art. 1901 y noten cmo el deudor que debe pagar a Juan, de pronto se encuentra en situacin de tener que pagar a Pedro. Lo que ocurri es que entre Juan y Pedro hubo una cesin del crdito y, notificado el deudor, se encuentra que los efectos de esa cesin recayeron en l. 246.- Excepciones al efecto relativo el acto jurdico. Hay muchos casos en que los efectos del acto o contrato alcanzan incluso a los terceros absolutos. Estos efectos son conocidos como efectos expansivos del acto jurdico. Estos casos han sido aceptados por la ley por razones de seguridad en las relaciones jurdicas, como ocurre, por ejemplo, con el art. 1576, inc. 2, disposicin sta que declara vlido el pago hecho por el deudor al poseedor del ttulo del crdito, pago que viene a recaer en definitiva en perjuicio del verdadero acreedor. Se suele citar como ejemplo de actos con efectos absolutos a los de familia, donde, por la naturaleza de estos, es necesario que los efectos alcancen a todo el mundo. El matrimonio, por ejemplo, celebrado entre Juan y Mara, no slo existe para marido y mujer, sino para todo el mundo; y el acto jurdico unilateral de reconocimiento de un hijo de filiacin no matrimonial produce efectos respecto de todos, quienes debern considerar esa nueva relacin jurdica. En esto influye un principio universal en dicha materia, que es el de la unidad del estado civil, porque resulta absurdo suponer que se va a tener un estado civil respecto de unos y otro estado civil, respecto de los dems. Se cita el caso de los convenios de las quiebras, donde, existiendo determinada mayora exigida por la ley, los minoritarios son obligados a aceptar un acuerdo del cual no participaron. Lo mismo ocurre en los convenios colectivos en materia laboral y en fin, se me ocurre que el reglamento acordado por los copropietarios de un edificio acogido a la Ley N 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, obliga no tan slo a ellos, sino a los posteriores propietarios de un departamento. En algunos textos de estudio ustedes encontrarn como ejemplos de casos en que el efecto del acto llega a terceros la estipulacin por otro, la promesa de hecho ajeno, y la representacin. Captulo segundo. La estipulacin por otro.

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Santos Cifuentes, Negocio Jurdico, Editorial Astrea, de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1986, pg. 139 157

247.-Ideas generales. Este es uno de los casos en que los actos jurdicos producen efectos en terceros absolutos La institucin est contemplada en el art. 1449 del Cdigo Civil. Vean esa disposicin y lanla con calma: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato. El caso es el siguiente: Juan contrata con Pedro. En virtud de ese contrato, Juan se obliga a pagar a Pedro una determinada suma mensual. Qu obligacin contrae Pedro? Pedro contrae la obligacin de pagar una suma determinada, en plazo determinado, o sucedida una condicin determinada, a Diego. O vean este otro caso: A encarga a B lleve a Concepcin un paquete de libros y all lo entregue a C. Aun cuando son muy amigos, A paga a B por la conduccin. Noten que en ambos casos comentados hay un contrato que, siendo tal, genera obligaciones. Y en ambos hay un tercero, don Diego en el primer caso y el seor C en el segundo, que reciben, se aprovechan, de los efectos del contrato que celebraron otros. Esta situacin jurdica es la que estudiaremos ahora. La denominaremos, como en Chile, estipulacin a favor de otro, siguiendo la forma como la llama Claro Solar. Veremos poco ms adelante que esta institucin recibe otras denominaciones 248.- El Derecho romano no la aceptaba; tampoco el Derecho medieval. El Derecho Cannico la acepta. Caso de Las Partidas. No fue aceptada por el Derecho Romano, porque no se comprenda como una persona que no ha expresado su voluntad puede resultar relacionada a un acto jurdico, y menos se entenda que el acto produjere efectos ms all de la voluntad de los contratantes. Imperaba la mxima alteri stipulare nemo potest, la cual constitua la base jurdi ca de la nulidad de las estipulaciones y contratos en favor de terceros. El vnculo contractual era tan personal que incluso la representacin fue desconocida por muchsimo tiempo. Paulus 333 dice que cuando yo he concluido un contrato en mi propio nombre, no como representante de otro, tal contrato estara desprovisto de efectos si no me hace directamente acreedor y, por lo mismo, no se puede constatar que otro obre en su nombre directamente. Siguiendo con la estipulacin por otro, Savigny, tratadista alemn, experto en derecho romano, analiza muy bien esta situacin334 y dice que en tal caso aparece un contrato entre el contratante y el prometiente, entendiendo por contratante al que encarga y por prometiente al que se obliga a pagar o entregar al tercero. Pero lo curioso es que en tal contrato una de las partes, el contratante primero, carece de accin, precisamente porque su intencin no fue adquirir derechos, sino drselos al tercero. Y el tercero carece de accin, al menos mientras no ocurra la condicin o llegue el plazo fijado. Como bien dice el ilustre tratadista alemn, las obligaciones no son protegidas por el derecho mientras no se transforman en una necesidad de los negocios. De esos tiempos pasaron a Justiniano, quien incorpor estas reglas a las Instituciones. Si alguno estipula para otro a cuya potestad no est sometido, nada hace. Excepcionalmente se aceptaba una forma de estipulacin por otro, cual era la donacin con carga: te regalo mi casa, pero albergars en ella a mi hijo Juan hasta que cumpla 21 aos, debiendo entender ustedes que Juan es el tercero. En realidad as empez a gestarse lo que conocemos hoy da como estipulacin por otro: el estipulante contrata con el prometiente en favor de un tercero; no siendo parte el tercero, carece de accin para exigir el cumplimiento de lo estipulado, pero el estipulante poda establecer una pena para el caso en que prometiente no cumpliera. En forma que, si bien es verdad que el tercero careca de accin, el estipulante poda compeler el cumplimiento por parte del prometiente, amenazando cobrar la multa. Vean nuestro art. 1536, inciso final, y comenten de como nuestro derecho est influido por el Derecho Romano. Esta manera de pensar subsisti durante mucho tiempo y as pas al Derecho medieval. Slo el Derecho Cannico se apart del Derecho Romano y acept estas convenciones, dando proteccin legal a toda manifestacin de voluntad. Se aplic la mxima de la obligatoriedad de todo pacto que no sea contrario a la buena fe, o a la ley, o a las buenas costumbres.335 En las Partidas no se acepta la estipulacin para otro. Fecho ageno non puede ninguno prometer a otro ca tal promiosission como est, si fuese hecha fuera de juyzio non es valedera. As dice la Partida quinta, en referencia a la estipulacin por otro y a la promesa de hecho ajeno. 249.- El Cdigo francs la acepta con limitaciones. El Cdigo francs, siguiendo a Pothier, sienta un fundamento algo parecido al establecer que en principio la estipulacin por otro no es vlida, segn se lee en el art. art. 1119 del Cdigo Civil francs: En general, no cabe obligarse ni estipular en nombre propio sino por uno mismo. Pero, a continuacin, en el art. 1120, se permite garantizar la obligacin de un tercero, prometiendo el hecho de ste. Y el art. 1121 sienta este principio, como excepcin: Se puede estipular asimismo a favor de un tercero cuando esa sea la condicin de una estipulacin que se hace por s mismo o de una donacin que se hace a otro. El que haya hecho esa estipulacin no puede revocarla si el tercero ha declarado que quiere aprovecharla. Es el caso de donacin con carga en favor de un tercero. El Cdigo galo, como se ve, dice dos cosas evidentes: nadie puede prometer sino por s mismo; y no se puede en su propio nombre estipular sino para s mismo. Por eso se ha criticado al art.1119 francs, porque resulta intil decir algo as. Es como decir: si yo firmo un cheque, no queda obligado ni se favorece mi vecino. Esta idea primaria, es decir, sentar que en principio la estipulacin por otro no es vlida, no ha sido seguida por la jurisprudencia ni por la doctrina francesa, lo que da mrito a Bello que, siguiendo la jurisprudencia francesa y apartndose del texto del Cdigo francs, como idea central en el art. 1449 dej sentado precisamente lo contrario: la estipulacin por otro es vlida como regla general. 250.-Derecho alemn. En un principio se admitieron en forma amplia los contratos en favor de terceros, pero despus de innumerables discusiones entre la doctrina y la prctica, se lleg a la actual redaccin del art. 328. Esta disposicin, en resumen, indica que est permitido estipular en favor de un tercero; que el tercero adquiere directamente la prestacin; y que de las circunstancias del caso se deducir si el tercero puede exigir de inmediato la prestacin, o si deben cumplirse
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citado por Claro Solar. Citado por Claro Solar, N 976 de su ya citado tomo 11. 335 Segn Ren Ramos Pazos, De la estipulacin en favor de otro, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 193, pg. 7. 158

condiciones previas, o si debe reservarse a los contratantes la facultad de retractarse.251.- Cdigo italiano. En Italia se acepta la existencia del instituto, aun cuando exige un requisito que es lgico: que el primer contratante, el estipulante, tenga inters en la estipulacin. En los ejemplos que pusimos hace un rato atrs, se trata que tenga inters el que despacha la mercadera (A), o el que paga mensualmente (Juan). El art. 1411 dice en su inciso primero: Es vlida la estipulacin a favor de un tercero, cuando el estipulante tuviere inters en ella. Esta disposicin tiene dos incisos ms, pero reservaremos para ms adelante su comentario, el que resultar de inters porque resuelve problemas doctrinarios que nos interesan. Al menos los resuelve en Italia y para Italia, pero como la doctrina es universal, nos sirve a nosotros. 252.-La estipulacin por otro en Chile. Nuestro artculo 1449 sienta la regla contraria a la del derecho francs, estimulado Andrs Bello por la jurisprudencia de ese pas. Por norma general en Chile la estipulacin por otro es vlida. Con ello nuestro Cdigo muestra armona con los Cdigos modernos y, adems, con la jurisprudencia francesa que, como se dijo, a despecho de sus disposiciones, acepta la estipulacin por otro en forma amplia. Ya transcrib nuestro art. 1449 y del texto de esa disposicin brota la idea de ser regla general, de aplicacin general, y no limitada. Tomen en cuenta que el artculo empieza con esta amplia frase: Cualesquiera puede estipular a favor de una tercera persona ...., sin que ese noten limitaciones referente al inters o a otra circunstancia. 253.-Distintas denominaciones. Contratos o estipulaciones en favor de terceros, segn Jos Castn Tobeas, maestro espaol; estipulacin en favor de tercero, segn Alberto Spota, argentino; contrato en favor de tercero, dicen Ripert y Boulanger; estipulacin para otro, segn Lafaille; stipulation por autrui, segn los franceses. Claro Solar habla de la estipulacin a favor de otro. Como se ve, todas las formas de referirse a esta institucin no son tan alejadas. Nosotros usaremos la expresin estipulacin por otro, sin perjuicio de, ocasionalmente, darle otra denominacin. 254.- Importancia de la estipulacin en favor de un tercero.Cada vez que ustedes vean que dos personas contratan, pero con la intencin de que un tercero aproveche los efectos del contrato, es posible que estn frente a la figura jurdica estipulacin por otro. Como en el caso propuesto, si contrato con la empresa Tur Bus y le entrego un paquete para que lo lleve a Santiago, hay simplemente un contrato entre dos personas: Tur Bus y yo. Pero si pactamos que el paquete ha de ser entregado a don Hilario, resulta que los efectos del contrato llegarn donde don Hilario, quien es libre para aceptar el paquete o para rechazarlo. Bien comprendido el ejemplo resulta fcil comprender la institucin. Hay numerosas instituciones que no tendran explicacin doctrinaria si no existiera la estipulacin por otro. Toda vez que existen los contratos innominados o atpicos, las partes pueden generar cualquiera relacin contractual en que tenga cabida la estipulacin por otro. Paso a resear las principales relaciones contractuales que descansan sobre el instituto que estamos estudiando. Desde luego, el contrato de seguro de vida. Este contrato es eminentemente mercantil, pero ustedes ya saben que una persona (estipulante) contrata con otra, que es una sociedad annima (prometiente), que pague a Juan (beneficiario) la suma de $1.000.000.- En dicha situacin observarn que Juan no ha manifestado voluntad alguna y que el contrato existe entre estipulante y prometiente: el estipulante debe pagar una suma, generalmente a plazo y en cuotas, y el prometiente ha de cumplir el compromiso de pagar $1.000.000.- a Juan cuando llegue la ocasin que se fij. Tampoco tendra justificacin el contrato de transporte cuando el destinatario es persona distinta al cargador (el que encarga el flete). Tambin sirven de ejemplo los contratos de seguro en favor de conductores de vehculos motorizados para soportar el gasto de perjuicios que puedan causar a terceras personas.La donacin con carga en provecho de tercero es otro ejemplo.Y, siguiendo con estos ejemplos, hay otro caso que suele ocurrir. Es el caso de quien compra un fundo y contrae el compromiso de mantener a los mismos trabajadores que tena su vendedor 336 . Se menciona el caso del depsito en que la obligacin del depositario consiste en restituir la cosa no al depositante, sino a un tercero. He ledo que constituyen otros casos aquellos sealados en el art. 1960, en todos los cuales, vendedor y comprador deben respetar el arrendamiento en favor del tercero-arrendatario. En nuestra legislacin es dudoso aceptar ese ejemplo, porque la obligacin en favor del tercero no nace de la estipulacin de las partes, sino de una disposicin legal, a menos, claro est, que as se pacte entre el enajenante y el adquirente. Les cito un caso de la jurisprudencia chilena337 . Se trata de las colectas pblicas, las que deben ser consideradas como donacin de varias personas a favor de un tercero, generalmente una institucin de beneficencia. En tal caso el tercero, donatario tiene accin para reclamar de los intermediarios encargados de recolectar las donaciones. Es fcil que ustedes identifiquen a los donantes como estipulantes, al donatario como tercero beneficiario, y a los intermediarios como prometientes. En todo caso, el campo se ampla da a da. Les cuento un ejemplo trado del derecho argentino. Se dice que las relaciones entre la clnica (estipulante) y el mdico (prometiente) en favor de un enfermo (beneficiario o tercero) surgen de la estipulacin por otro. Ello es as porque el contrato se ha celebrado entre la clnica y el mdico, descartando al enfermo en esta negociacin. Otro caso, sacado de la literatura Argentina, sostiene que el dador de sangre es estipulante; la clnica o laboratorio, que extrae y conserva, es el prometiente; en tanto que tercero beneficiario es quien acudir a la clnica a pedir transfusin. Y, antes de terminar este aspecto sobre el campo de aplicacin, quiero citarles la jurisprudencia de la Corte Suprema de octubre de 1947 Se trata de un seor que reconoci un hijo natural y, antes que el hijo aceptara, revoc el reconocimiento. Aleg que haba estipulacin por otro y que conforme al art. 1449, poda revocar antes que el beneficiario aceptara. La Corte Suprema sent un principio que deben tener en cuenta: la estipulacin por otro slo se aplica a las

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Revista de D y Jur., tomo 86, sec. 3, pg. 4. Gaceta, de 1915, 2 sem., N 583, pg. 1518. 159

obligaciones patrimoniales y no a las relaciones de familia 338 . As que, atendiendo a lo dicho, se darn cuenta ustedes de la enorme importancia que tiene estudiar esta figura jurdica de la estipulacin por otro. 255.-Elementos de la estipulacin por otro. Se sealan cuatro elementos en la estipulacin por otro: a.) La existencia de tres personas. Estas son el estipulante, que es quien estipula una prestacin en favor de un tercero; el prometiente, que es aquel que se compromete, o el que contrae la obligacin respectiva; y el beneficiario, que es aquel en cuyo favor nace el derecho que emana del contrato. Por eso es que se justifica el requisito que sigue, porque si uno tiene poder de otro, ya no hay tres personas en el negocio jurdico b.- El beneficiario debe ser extrao al contrato. Ello se explica, porque si el estipulante es mandatario del beneficiario, ser el beneficiario el que celebrar el contrato y no existi r estipulacin por otro. La frase aunque no tenga derecho para representarla es ms que una posibilidad: es una exigencia. Esta exigencia significa tambin que las partes del acto son slo dos: estipulante y prometiente. Esta exigencia conlleva otra : el estipulante no puede ser representante del beneficiario, porque si lo fuere el beneficiario sera parte en el contrato 339 . c.-) El estipulante y el prometiente deben tener la intencin de crear un derecho en favor del beneficiario. Si no existe este elemento, el beneficiario no podr jams exigir al prometiente el cumplimiento de la obligacin.d.-) El beneficiario ha de tener accin para exigir el cumplimiento de la obligacin estipulada. 256.- Acerca del primer elemento.- Ya dijimos que en la figura jurdica llamada estipulacin por otro actan tres personas: estipulante, prometiente y tercero beneficiario. El estipulante, que lleva el nombre de promisario en algunos textos, es el que recibe la promesa; es aquel que consiente en que los derechos que de l deriven se radiquen en el patrimonio del tercero. El prometiente, a veces llamado promitente, es la otra parte del contrato; es quien se obliga a cumplir una determinada prestacin en favor del beneficiario. El beneficiario es la persona ajena al contrato, pero ella recibe los efectos del contrato, efectos que slo l puede exigir. 257.- Acerca del segundo elemento. Les insisto que las partes del contrato son solamente el estipulante y el promitente, de lo cual se deduce que el beneficiario es ajeno al contrato. Del hecho de no ser parte en el contrato, es decir, ser ajeno a l, tercero en el contrato, se deducen algunas conclusiones de la mxima importancia para la debida comprensin de esta figura jurdica. Me interesa que las aprendan y entiendan, hecho lo cual les resultar muy fcil estudiar esta materia. Estas son las consecuencias. 1.- El beneficiario puede carecer de capacidad de ejercicio al momento de la celebracin del acto o contrato. Para los ms, opinin a la que me sumo, incluso puede no existir al momento del pacto. La capacidad se har necesaria en el momento de la aceptacin.340 Piensa Luis Claro Solar: Estimamos que la aptitud jurdica del tercero para aceptar la estipulacin hecha por uno de los contratantes a favor suyo debe determinarse en el momento en que acepta expresa o tcitamente la estipulacin. 2.- El beneficiario no puede intentar la accin resolutoria a que se refiere el art. 1489. Dicha accin, como se lee en la propia disposicin mencionada, slo corresponde a las partes contratantes, y como el beneficiario es ajeno al contrato, resulta no ser titular de la accin.341 3 Las obligaciones nacidas del contrato obligan slo al prometiente; el beneficiario no queda obligado, porque es ajeno al contrato. As, por ejemplo, si el estipulante no cumple sus obligaciones, el prometiente no tiene accin contra el beneficiario y deber demandar al prometiente de cumplimiento o de resolucin, pudiendo cobrarle perjuicios. 4 Cualquier vicio de nulidad que afecte al contrato donde radica la estipulacin deber ser reclamado en contra del estipulante o del prometiente, o contra ambos, pero nunca contra el beneficiario que, siendo ajeno al contrato, no tiene por qu ser demandado. 5.- Supongamos que el beneficiario se vale de dolo para inducir al estipulante y al prometiente a contratar en su favor; tal dolo no anula el contrato por ser obra de un tercero y no de las partes. Recuerden el art. 1458, inc. 1, y recuerden que de conformidad con el inc. 2, slo hay derecho a cobrar perjuicios al beneficiario autor del dolo. 258.- Acerca del tercer elemento. Debe existir intencin tanto del estipulante como del prometiente en el sentido de crear un derecho en favor del beneficiario. As lo dice Claro Solar342 Esto es porque puede resultar que dos contratantes, sin proponrselo, generen derechos en favor de un tercero, caso en el cual no existe estipulacin en favor de otro. Como en tal caso no existir esta figura jurdica, resulta que el tercero no puede exigir el cumplimiento del contrato, y si ha de recoger los efectos del contrato, ser en la oportunidad que las partes han fijado, pero por repercusin y no por su aceptacin y cobro. Ayudar comprender esto un un ejemplo extrado de la jurisprudencia. Un acreedor hipotecario tiene constituida en su favor dos hipotecas y acuerda con el propietario y deudor cancelar una de ellas. Este acuerdo hace recaer efectos, y favorece, a los acreedores hipotecarios de grado posterior, quienes podran sentirse beneficiarios de esta seuda estipulacin

Rev. de D y Jur, tomo 45, sec.1, pg.258. Ren Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones. Editores Lpez -Viancs, 1971, pg.91. 340 Erradamente, la Corte Suprema en una oportunidad declar que era necesaria la capacidad del beneficiario al momento del pacto. Fund dicha resolucin diciendo que la aceptacin operaba con efectos retroactivos, lo que haca necesario que hubiere capacidad al momento de perfeccionarse el contrato. Como dice el comentario de Leopoldo Ortega, la verdad es que debe exigirse capacidad del beneficiario al momento de la aceptacin y no del contrato, atendido a que no es parte en el contrato. Esto se lee en Rev. de D y Jur., tomo 31, sec. 1, pg. 43 y el comentario del profesor Ortega en pg. 46. 341 Erradamente, la Corte de Talca concedi al benficairo accin resolutiria ,segn se lee en Gaceta de 1923, 1 semestre, pg. 595. 342 Claro Solar, tomo 11, N 981. 160
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por otro. El beneficio consiste en que al alzarse una hipoteca mejora el grado de aquellas posteriores 343. Pero en este caso no hay estipulacin por otro y dichos acreedores no tendrn derecho a exigir la pronta inscripcin del alzamiento porque la intencin del acreedor y del dueo de la propiedad hipoteca no fue crear derechos en favor de estos acreedores de grado posterior.344 259.- Acerca del cuarto elemento.- La accin de cumplimiento corresponde exclusivamente al beneficiario. Si el beneficiario carece de esa accin, no hay estipulacin por otro. Ms que eso, debe tener la accin en forma exclusiva. ....pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado.... dice el art. 1449. 260.-Doctrinas que explican la naturaleza jurdica de la estipulacin por otro. Acerca de cmo todas dejan algo sin explicar. La necesidad jurdica obliga a aceptar la de la adquisicin directa del derecho. Qu explicacin tiene el hecho de que contraten dos personas y que, sin embargo, los efectos de esa estipulacin recaigan en un tercero, ajeno al contrato? La necesidad de los negocios, dirn ustedes, siguiendo a Savigny. Es verdad, pero no estamos buscando la justificacin, sino la explicacin acerca de qu es la estipulacin por otro. Ustedes van a ver que de la explicacin que se d aparecern respuestas para los muchos casos que puedan presentarse. Cuatro doctrinas se han formulado para explicar la naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de un tercero. Las paso a explicar. 261.-Teora de la oferta.- Oferta y aceptacin de una cesin de derechos. En esta teora la operacin se descompone en dos convenciones diferentes. En una el estipulante contrata con el prometiente y en la otra el estipulante ofrece al beneficiario. Qu le ofrece? Le ofrece traspasarle o cederle los derechos que l, el estipulante, tiene en el contrato. Es por eso que se llama precisamente teora de la oferta. Este segundo contrato, o convencin para no entrar en mayores disquisiciones, se forma por el ofrecimiento del estipulante, hecho a travs del prometiente, y la aceptacin del beneficiario, y esta aceptacin sirve de antecedente o de ttulo a la cesin de crdito que el estipulante, a travs del prometiente, hace al beneficiario. Pero deben ustedes fijarse que el crdito que tiene el beneficiario en contra del prometiente nace cuando el beneficiario acepta. Y, antes, quien tiene el crdito? El crdito lo tiene el estipulante, si es que se acepta esta teora. Y del hecho de que el crdito contra el prometiente pertenezca al estipulante antes de que el beneficiario acepte, nacen consecuencias desastrosas para esta teora. Por ejemplo, el crdito puede ser embargado por los acreedores del estipulante. Adems, si se considera esta teora como valedera, ustedes vern que en el fondo hay una cesin del estipulante al beneficiario a travs del prometiente. Pues bien, una cesin a ttulo gratuito puede ser invalidada por los herederos del estipulante, conforme a los arts. 1425 y 1187, situacin que no se compadece con la estipulacin en favor de otro. Y, como si fuere poco, el estipulante, segn esta teora, ofrece al beneficiario, quien podr aceptar o no aceptar. Pues bien, de acuerdo al art. 101 del Cd. de Comercio la oferta termina con la muerte del oferente, situacin que hara imposible gran parte de la aplicacin de este instituto. Quizs si el defecto ms serio nace de esto ltimo, y es que hace imposible el seguro de vida. Piensen solamente que el seguro de vida generalmente se pacta partiendo de la base que el beneficiario recibir la oferta una vez que haya muerto el estipulante. 262.-Teora de la gestin de negocios ajenos. Segn esta teora, el estipulante obra como gestor de los negocios del beneficiario. La gestin consiste precisamente en obtener el compromiso del prometiente. Esta doctrina tiene los siguientes inconvenientes: el estipulante no obra a nombre del beneficiario en la realidad, sino que acta a nombre propio y, adems, segn esta doctrina, el beneficiario sera parte, en circunstancias que en el instituto se trata precisamente de que no sea parte. El texto mismo de las disposiciones referentes a la gestin de negocios ajenos no se compadece con la estipulacin por otro. Vean ustedes, por ejemplo, el art. 2289 y descubrirn que el agente oficioso est obligado a continuar con la gestin Pero, en cambio, en el caso de la estipulacin por otro, mientras no exista aceptacin del beneficiario, el estipulante puede revocar el ofrecimiento, estando de acuerdo con el prometiente, por cierto. El art. 2290 nos ofrece otra distincin: si el gestor de negocios ajenos ha actuado correctamente en provecho del representado, este queda obligado con respecto a las obligaciones que por l contrajo el gestor. En cambio, en la estipulacin por otro el beneficiario puede rechazar la estipulacin, aun cuando esta le sea beneficiosa. 263.-Teora de la declaracin unilateral de voluntad. Josserand y Colin y Capitant la defienden o, al menos, parecen aceptarla. Segn esta teora, el prometiente, por una declaracin unilateral de su voluntad, se transformara en deudor del beneficiario. Adolece esta teora del hecho de no considerar la voluntad del estipulante y, por lo mismo, no es capaz de explicar por qu el estipulante en conjunto con el prometiente pueden dejar sin efecto la estipulacin. Para que se necesita la voluntad del estipulante si la obligacin nace de un acto unilateral del prometiente? Y todo ello sin considerar que la declaracin unilateral de voluntad como fuente creadora de obligaciones es cosa harto discutida en nuestra legislacin. Pero, aun cuando lo fuere (porque en su oportunidad se cit jurisprudencia que as lo dice y, adems, porque as se acepta el origen de las obligaciones que nacen de la letra de cambio y de los pagars, materia de otro estudio), digo que, aun cuando as fuere, la declaracin unilateral podr ser fuente de obligaciones, pero no podr ser contrato. Y, observen con atencin el art. 1449 y vern que para que en Chile opere el instituto se necesita un contrato precisamente. 264.- Teora de la adquisicin directa del derecho.- Hay que partir de la base que la estipulacin por otro es una institucin muy especial,sui generis, como se dice normalmente. Desde luego se hace nacer un de recho en favor de un tercero que no presta su voluntad en absoluto. Ese derecho, aun cuando sea en germen, ingresa al patrimonio del tercero beneficiario. Y, siguiendo con la calidad especial, el estipulante y el prometiente, sin considerar otra vez la voluntad del

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Vanse los incs. 2 y 3 del art. 2477. Rev. de D y Jur., tomo 21, sec. 1, pg. 495. 161

tercero-beneficiario, pueden retirar el derecho del patrimonio de este. Es por eso que, como dice Jorge Lpez 345, en esta institucin sin duda alguna hay una excepcin notable al principio del efecto relativo de los contratos. Segn la teora que analizamos el problema radica en saber en qu momento el derecho creado por estipulante y prometiente ingresa al patrimonio del beneficiario. Cundo contratan los dos primeros? O cuando se cumple el plazo o condicin fijados? O cuando acepta el beneficiario? O, en qu otra oportunidad? Pues bien, esta teora dice que el derecho ingresa al patrimonio del beneficiario cuando se perfecciona el contrato entre estipulante y prometiente. Lo que pasa es que este derecho, ya nacido y creado, no es exigible. Su exigibilidad nace con la aceptacin del beneficiario. En resumen, esta teora, que es la que recoge nuestra jurisprudencia, reconoce momentos claves en la obligacin: su nacimiento, que ocurre junto con el contrato entre el estipulante y el prometiente; su radicacin inmediata en el patrimonio del beneficiario; y su exigibilidad, la que depende de la aceptacin. 265.-La teora de la adquisicin directa del derecho es aceptada en nuestra jurisprudencia, pero deja sin explicar una situacin jurdica. Esta teora parece ms lgica, pero no resuelve todas las dudas que se plantean. Les digo una tan sola. Se sabe que puede estipularse con otro en beneficio de un tercero, pero puede ese tercero no existir aun? En la prctica no se ve inconveniente para ello, como, por ejemplo, si contrato un seguro de vida para mis futuros nietos. Pero esos nietos no existen aun y no tienen patrimonio y, entonces, cmo explicar que el contrato entre estipulante y prometiente haga ingresar directamente el derecho a un patrimonio que no existe? La dificultad doctrinaria es muy seria, as que hay que concluir que la aceptacin que se hace de esta teora es ms por necesidad jurdica que por explicacin satisfactoria. Y tanto es as que el Cdigo de Per, que es un Cdigo moderno, promulgado recin en 1984, cuyos redactores habrn estudiado el asunto, a pesar del inconveniente o vaco anotado, acepta la teora de la adquisicin directa del derecho. Su art. 1458 expresa que el derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del contrato. Y se agrega ms adelante; empero, ser necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esa declaracin retroactivamente.... En el Repertorio, y a raz del art. 1449, aparecen sentencias de la Corte de Talca de 1922, y de Concepcin de 1938. La doctrina que emana de estas sentencias da otro argumento en favor de la teora que comentamos: Si la ley no debiera ser entendida como se deja dicho ( esto es, que el derecho ingresa al patrimonio del beneficiario en tanto estipulante y prometiente pactan), esto es, si el derecho del tercero no naciera sino mediante su aceptacin, habra que convenir entonces en que, fallecido l sin haberla manifestado, no podran ya adquirir ese derecho sus herederos, puesto que, en tal situacin, l nada habra podido transmitir a estos con relacin al contrato. 346 266.- Condiciones de validez de la estipulacin en favor de un tercero. El contrato debe ser vlido para que lo sea la estipulacin por otro. Todos los requisitos de existencia y de validez propios de los contratos (capacidad, consentimiento, objeto, objeto lcito, etc.) deben estar presentes en el contrato celebrado entre estipulante y prometiente. El beneficiario es extrao y por consiguiente no necesita reunir estas exigencias. a.- Capacidad.- Estipulante y prometiente han de tener capacidad de ejercicio. Se discute si el beneficiario ha de tener al menos capacidad de goce, puesto que su voluntad slo se manifestar al aceptar el contrato. Esta es la opinin muy autorizada de Josserand sobre el tema347 Una sentencia de la Corte Suprema fue ms all de Josserand y exigi que al momento de celebrarse la estipulacin el tercero o beneficiario tuviere doble capacidad, es decir de goce y de ejercicio 348 Sin embargo, Leopoldo Ortega, comentando el fallo recin citado, expres que no era necesaria la capacidad del beneficiario en el momento en que se celebra en su favor el primitivo contrato. Basta con que lo sea al momento de la aceptacin. De la misma opinin es Luis Claro Solar 349 quien agrega que de aceptarse la doctrina del fallo citado se hara imposible la estipulacin en favor de personas futuras. Estimo errado el fallo y correcta la interpretacin de los tratadistas, esto es, debe admitirse una interpretacin que permita estipular en favor de personas aun no existentes. Entendiendo as el instituto se dar validez al seguro en favor de personas aun no concebidas. b.-Consentimiento exento de vicios. Esta exigencia, como dijimos, slo vale para los dos contratantes propiamente tales. Merece un comentario el hecho que normalmente el error en la persona del beneficiario viciar el consentimiento. Digo normalmente, porque casi siempre la estipulacin por otro envuelve una liberalidad, lo que es sinnimo de contrato gratuito. As que, aplicando las reglas generales, puede decirse que el error en la persona del beneficiario, en principio, vicia el consentimiento por error. c.-Objeto El objeto del compromiso contractual es crear un derecho en favor de un tercero, o sea, la prestacin que el prometiente debe al beneficiario. Esa prestacin debe ser lcita. d.- Causa . Hay que averiguar cul es la causa del prometiente hacia el beneficiario. Es necesario que el estipulante tenga un inters personal, efectivo, aunque sea moral pero legtimo, en la estipulacin en favor del tercero. Tal es el seguro de vida en favor de la viuda, o el seguro en el transporte en favor del destinatario Como el tercero es ajeno, la causa no puede ser una contraprestacin del beneficiario. La causa, repito, es el inters del estipulante. Para Claro Solar la causa de la obligacin del prometiente est en la prestacin del estipulante y nunca en el beneficiario, porque este ltimo no participa en el contrato. e.-) Formalidades. Si es principal, el acto ser consensual ya que la ley no ha exigido formalidades, pero si el acto es accesorio a otro principal, tendr que cumplir con aquellas exigidas al principal. En general, en cuanto a las exigencias de forma, ellas son las propias que correspondan al contrato en que est inserta la estipulacin por otro. 267.- Sobre la capacidad del tercero beneficiario. Ya dijimos que el tercero no es parte en el contrato. Sin embargo,
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Jorge Lpez Santa Mara, ob. citada, pg. 255. Gaceta de 1922, 2 sem.,N 255, pg.1088 y Gaceta de 1938,2 sem., sent. 106, pag.486. 347 Curso de Derecho Civil positivo francs, tomo II, ao 1920,citado en Rep. 348 Rev. de D y Jur., tomo 31, sec. 1, pg. 43. 349 O. citada, tomo 11, N 995.162

aun cuando el contrato est perfecto por el acuerdo entre estipulante y prometiente, es til formular algunas reflexiones sobre el tercero. Desde luego digamos que el beneficiario es un tercero relativo, porque tiene un derecho que las partes le dieron, cual es el demandar lo estipulado por el prometiente.Pero, y esto es importante, no tiene accin alguna contra el estipulante, porque este no se oblig con l. A propsito de la capacidad de los contratantes hicimos una reflexin sobre la capacidad del beneficiario, citando una sentencia que exige capacidad de goce, al menos, en el momento de la estipulacin y la opinin contraria de Claro Solar y de Leopoldo Ortega, quienes piensan que puede estipularse en favor de personas futuras. Adems de lo dicho, fijemos dos aspectos respecto de la capacidad del beneficiario. A. El beneficiario debe existir, esto es, tener capacidad de goce, al momento de aceptar. Si carece de capacidad de ejercicio, aceptar por l su representante legal. Y aqu viene la pregunta que interesa: si se acepta la teora de la creacin directa del derecho en el beneficiario, qu explicacin tiene que ste pueda ser una persona que no exista y que, por lo mismo, no tenga patrimonio? En otras palabras, al no existir el beneficiario, no hay patrimonio donde ha de radicarse el derecho. Por eso yo les deca que la necesidad de los negocios obliga a buscar interpretaciones o justificaciones que a veces son difciles de aceptar en el plano terico. Claro, porque es necesario justificar el que una persona deje un seguro en favor de un hijo que no ha nacido y que ni siquiera est concebido. La justificacin legal se puede encontrar en aplicar por analoga el inciso segundo del art. 962: se puede dejar una herencia o legado a quien no exista, pero sujeto a la condicin suspensiva de existir al momento de cumplirse sta. O bien, si encuentran que no les satisface esta disposicin, vean el art. 963, inciso segundo, segn el cual puede recibir una asignacin una corporacin que aun no existe. Es por lo dicho que resulta totalmente ajustada a derecho una estipulacin en favor de un tercero que aun no existe, pero, claro est, deber existir al momento de aceptarla. Sin embargo subsiste el problema terico enunciado. Aceptada la teora de la adquisicin directa del derecho, dnde queda el derecho mientras aun no existe el beneficiario? Hay que convenir que el derecho es creado por el contrato entre estipulante y prometiente, pero este derecho queda sin titular, siempre que ste se espera que llegue a existir. Mientras no exista, los efectos quedan en suspenso, retardados, esperando que aparezca el tercero beneficiario. Una vez que este ltimo exista se producirn los efectos propios de la estipulacin por otro. Esa es la explicacin de un memorista en Ensayo de una Teora de los Derechos Eventuales y que Ren Ramos Pazos resume en su trabajo ya citado. 350 B.- Otro asunto dice relacin con la determinacin de la persona del beneficiario. Esto ya est en parte explicado. No importa que al momento de la estipulacin el tercero est indeterminado, aun cuando debe serlo determinable por lo menos (los hijos que tendr,.....los sobrinos futuros, etc.); pero lo que s importa es que sea determinado al momento de la aceptacin. No puedo dejar pasar la opinin de Ren Abeliuk351, quien dice que la doctrina clsica exige que el tercero beneficiario sea siempre una persona determinada y que exista, pero, agrega, la tendencia actual en la propia legislacin, en especial en materia de seguros, es permitir que el beneficiario sea persona futura e indeterminada, con tal que puede determinarse al hacerse exigible el derecho, como ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida a favor de los herederos que tenga el estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro beneficia a todos los herederos, y no nicamente a los que existan al tiempo del contrato. Ms que eso, creo que incluso el beneficiario puede ser persona que no exista, pero se espera que exista, como resulta de aplicar por analoga las reglas de las asignaciones testamentarias, segn se explic. 268.- Efectos de la estipulacin por otro.Como cosa previa hay que decir que el efecto primero, el novedoso, el que hace de esta una institucin sui generis, es que genera un derecho en favor de una persona ajena al contrato, de un tercero, en suma. El derecho que nace lo es directamente en favor del beneficiario, en su beneficio, a despecho de que este no haya sido parte en el contrato. Eso es lo previo, pero ustedes van a ver a medida que pasemos la materia que los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que de l nacen. Por consiguiente, habr que estudiar qu derechos y obligaciones se generan entre las partes, es decir, entre estipulante y prometiente, porque ellos son las partes o, que es lo mismo, estudiar las relaciones entre ellos. Por ahora excluimos al beneficiario que, como se ha dicho, no es parte. 269.- Relaciones entre el estipulante con el prometiente. El estipulante no puede demandar lo estipulado, salvo el caso de la clusula penal. Caso de la resolucin del contrato. Estipulante y prometiente son las partes del contrato y por consiguiente entre ellas se producen los mismos efectos que los contratos producen entre los contratantes. Hay, sin embargo, algunas particularidades que deben hacerse notar. a.- La primera particularidad es que el estipulante no puede demandar lo estipulado, porque segn el art. 1449 el nico que puede hacerlo es el beneficiario. Hay un caso, sin embargo, en que el estipulante puede indirectamente demandar al prometiente. Es el caso del art 1536, o sea, cuando se ha caucionado el cumplimiento de la estipulacin por una clusula penal. Tambin se acepta generalmente que el estipulante puede demandar de resolucin cuando el prometiente no cumple lo estipulado. Y esto es por la razn de que la resolucin puede solicitarla quien es parte y precisamente el estipulante es parte en el contrato. b.-La segunda particularidad, que no es tal, consiste en que el estipulante y el prometiente pueden dejar sin efecto el acto o contrato. Pueden resciliarlo, usando la expresin que corresponde. Es revocable el contrato por la sola voluntad d e las partes que concurrieron a l, dice el art. 1449. Hasta cundo pueden dejar sin efecto lo estipulado? La res puesta la da el mismo art. 1449: mientras no intervenga la aceptacin expresa o tcita del beneficiario. 270.- Relaciones entre el estipulante y el beneficiario.- No hay relaciones entre ambos. No olviden que el beneficiario
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Pg. 18 de la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, citada.- La memoria es de don Rubn Galecio Gmez, editada por la Universidad de Chile en 1943. 351 Rene Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones y sus principales fuentes en el Derecho Civil Chileno, Editores Lpez. Viancos, Santiago de Chile, 1971, N 126, pg.92. 163

no es parte en el contrato, aun cuando le afecte. Esa es la particularidad de esta modalidad, precisamente. Cuando el beneficiario acepta se convierte en acreedor directo del prometiente y no del estipulante. Por consiguiente puede demandar al prometiente y no al estipulante. No obstante, el prometiente puede defenderse alegando que el estipulante no le ha cumplido, caso en que este ltimo no haya dado cumplimiento a las obligaciones que tena con el prometiente. Ustedes estudiarn la compensacin en el tercer ao de Derecho, pero si leen los arts.1657 y 1661 comprendern que el prometiente no puede oponer al beneficiario la excepcin de compensacin por un crdito que tuviere contra el estipulante, porque el beneficiario no es su deudor, sino que es tercero. 271. Relaciones entre prometiente y el beneficiario. El derecho del beneficiario es transmisible y transferible. Aceptada la estipulacin, se extingue el derecho de las partes para revocar el contrato. Otros efectos de la aceptacin. Segn la teora aceptada por nuestro Cdigo, de la creacin directa del derecho, la estipulacin por otro hace nacer directamente el derecho en favor del beneficiario en el momento mismo de la estipulacin. Para que este derecho se incorpore en el patrimonio del beneficiario no es necesario su aceptacin. Todos estn de acuerdo en que la aceptacin es nicamente un acto en virtud del cual el beneficiario toma posesin del derecho que se ha creado a su favor. Consecuencia de lo dicho es que si el beneficiario muere antes de la aceptacin, no hay inconvenientes para que por regla general puedan aceptar sus herederos por l. Esto, porque el derecho ya est radicado en el patrimonio del beneficiario y, por lo mismo, este derecho pasa a los herederos por sucesin por causa de muerte. Por la misma razn no hay inconvenientes para que el beneficiario acepte despus de muerto el estipulante y, ms que eso, habr casos en que la muerte del estipulante precisamente har nacer el derecho a la aceptacin, como en el seguro de vida. La aceptacin por parte del beneficiario produce un efecto que no puede olvidarse: termina con el derecho del estipulante y del prometiente de poner fin a la estipulacin. La aceptacin del beneficiario no requiere solemnidades, y prueba de ello es que puede ser expresa o tcita, segn el artculo mencionado. Este mismo art. 1449 establece que el nico que puede demandar lo estipulado es el beneficiario y que puede demandarlo desde la aceptacin. Pero es bueno advertir nuevamente que el derecho nace desde la estipulacin y no desde la aceptacin; slo se ha postergado su exigibilidad. Otra cosa con respecto a la aceptacin. Dada la aceptacin, esta opera retroactivamente, producindose una situacin semejante a la aceptacin de una herencia, como lo dice el art. 1239. Esta es la solucin que se da en la legislacin extranjera y es esta la solucin que Ren Ramos Pazos sugiere para Chile. 352 ` 272.- Hasta cundo se puede dar la aceptacin? Ya se sabe que algunos piensan que los efectos del contrato ingresan al patrimonio del beneficiario desde que su perfeccionamiento, pero entran en forma condicional. La condicin supone precisamente que el beneficiario acepte. Pues bien, como la ley no quiere que los derechos permanezcan indefinidamente en suspenso, ha fijado ciertos plazos para que ocurran las condiciones, pasado el cual, esta se entiende fallida. Se ha entendido que el plazo que se aplica es aquel que figura en el art. 739, esto es, 5 aos, el que si bien es cierto est dedicado al fideicomiso, puede aplicarse a otros casos por analoga. Y, de hecho, se aplica a las condiciones en general. Pero otros piensan que el derecho pasa al patrimonio del beneficiario sin condicin alguna, en forma pura y simple. Si se admite esta segunda posibilidad resulta difcil fijar un plazo para la aceptacin del beneficiario. Ren Ramos confiesa no encontrar respuesta sobre el plazo de aceptacin si se admite la tesis del derecho que ingresa pura y simplemente, sin condicin, al patrimonio del beneficiario. Por mi parte, pienso que han de aplicarse las reglas generales y el beneficiario que desee aceptar y ejecutar su derecho en contra del prometiente estar sujeto a los plazos que le otorgan los arts. 2514 y siguientes. 273.- Caso en que el beneficiario no acepte. Como no hay disposicin alguna que resuelva esta situacin hay que adoptar una de las dos soluciones que explico. La primera consiste en aceptar que el prometiente debe restituir al estipulante lo que haya pagado o entregado 353 . Esto parece lo ms justo, porque implica restituir las cosas al estado en que se encontraban antes del contrato, impidiendo un enriquecimiento sin causa del prometiente. El rechazo del beneficiario, sea porque no acepta, o sea porque no lleg a existir, no es nulidad, pero de todas maneras, el art. 1687 contiene una regla de equidad. El inciso 2 de esa disposicin hace aplicable las reglas de las prestaciones mutuas 354, las que podran perfectamente regir las relaciones de restitucin e indemnizaciones que provendran entre estipulante y prometiente. La dificultad mayor de aceptar esta solucin se encuentra en que nunca estuvo en el nimo del estipulante que los derechos se crearan para l. Con todo, no diviso otra salida lgica al asunto. La segunda consiste en permitir que el derecho quede para el prometiente, lo que conduce a un absurdo jurdico, a ms que, como se dijo, produce un notorio enriquecimiento sin causa. 355 274.- La estipulacin por otro no puede usarse para burlar prohibiciones legales. Se acuerdan de aquel dicho latino Fraus Omnia Corrompit. Pues bien, en la estipulacin por otro se ha encontrado una buena manera de cometer fraude a la ley. Miren este caso. Un seor tiene tres hijos, uno mayor de edad y dos menores de edad. Estos hijos menores de edad son llamados hijos de familia. El art. 179 6 prohibe la compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia. Entonces, deseoso de dejar a sus hijos menores, el padre traspasa a su hijo mayor y este, como prometiente, transferir a

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Pg. 31 de la Revista citada. Es la solucin que da el art. 1460 del Cdigo peruano : Si el tercero no acepta hacer uso del derecho, el estipulante puede exigir el beneficio en su favor. Por su parte, la misma solucin aparece en el Cdigo italiano, cuyo art.1411, inc.3, dice : En cas o de revocacin de la estipulacin o de negativa del tercero a aprovecharse de ella, la prestacin quedar a beneficio del estipulante, salvo que otra cosa resultase de la voluntad de las partes o de la naturaleza del contrato. 354 Leer arts. 904 y siguientes. 355 Ramos Pazos propone popularizar en estos contratos una clusula que establezca expresamente que la falta de aceptacin, o el rechazo de derecho, har que este corresponda al estipulante. 164

sus hermanos menores cuando cumplan la mayora de edad. La Corte Suprema 356estim nulo el contrato, aun cuando la aceptacin ocurri siendo mayores de edad los hijos. La nulidad del contrato fue declarada en consideracin a que se haba vulnerado el art. 1796. La parte que interesa de la sentencia dice : la ley tratand o de precaver fraudes y que se burlen sus prohibiciones impide la contratacin por interpsita persona, lo que vendra a tolerarse si en la estipulacin oficiosa por otra no se le exigiera a esta ningn requisito a la fecha de esa celebracin, ni que se respetaran las prohibiciones que en ese momento le comprenda. De esto se desprende que no se puede usar la estipulacin por otro como una forma de burlar las prohibiciones legales. 275.- Qu es la estipulacin por otro? Toda vez que ustedes ya saben los caracteres y condiciones de la estipulacin por otro, conviene precisar qu es. Desde luego no es un contrato, porque si ustedes revisan los nominados o tpicos, vern que no tiene cabida en ellos. Y si quieren imaginar un atpico descubrirn que siempre llegarn a otro contrato. Es as porque la estipulacin por otro no existe como contrato. Es ms bien una figura jurdica que sirve de base y explicacin a determinados contratos. As, como dijimos, explica la naturaleza jurdica del contrato de transporte o del contrato de seguro de vida. Para Ren Ramos Pazos la estipulacin por otro es una modalidad de un contrato toda vez que el pacto de estipulacin por otro altera los efectos normales del contrato. No lo pienso as. Las modalidades en el contrato llevan envuelta la posibilidad de que el contrato pueda ser puro y simple, es decir, ese mismo contrato puede existir sin modalidades. Pero, cmo podran eliminarse los efectos de la estipulacin por otro en el contrato de seguro de vida, por ejemplo? En este contrato, as como en el de transporte, los efectos de la estipulacin por otro son inherentes al contrato, son de su esencia, y nada tienen de simple modalidad. Captulo Tercero.La promesa de hecho ajeno 276.Ideas generales.- La promesa de hecho ajeno est reglamentada en el art. 1450 del Cd Civil. Se dice que es otra forma aceptada por el Cdigo en la cual los efectos del contrato alcanzan a un tercero. Pero no hay tal. Les pongo un ejemplo que ayudar a entender la institucin, dando por supuesto que ustedes han ledo la disposicin. Aurelio se compromete con Benito a que el pintor Zenn le haga su retrato. Propiamente no hay excepcin al principio del efecto relativo del contrato, porque la obligacin existe solamente entre Benito y Aurelio. El primero es acreedor y el segundo es deudor. El pintor slo va a resultar obligado cuando se decida a ratificar y esta ratificacin es un acto voluntario del pintor que nada tiene que ver con la situacin que estamos estudiando: relacin de Aurelio con Benito. La obligacin de Benito es de hacer357 y consiste en conseguir que el pintor pinte a Aurelio. Si el pintor se niega y no acepta, Benito no habr cumplido y Aurelio podr cobrarle perjuicios. Todo ello es de acuerdo a los arts.1450 y 1553. Por eso, como bien dice Lpez Santa Mara360, la terminologa usada es motivo de confusin, porque el estudiante inadvertido cree en esto del hecho ajeno en circunstancias que lo que se promete es un hecho propio, el de Benito, aqul que consiste en conseguir que Zenn pinte. 358 En cuanto a su naturaleza jurdica hay que decir que Jorge Lpez Santa Mara piensa que hay que buscarla en la agencia oficiosa, partiendo de la base de que el prometiente (que no puede ser representante del tercero) acta como gestor de negocios ajenos. El inconveniente que tiene aceptar esta teora es que, de acuerdo al art. 2290, si la gestin del agente oficioso ha resultado beneficiosa para el tercero, este ltimo tendr que cumplir las obligaciones contradas en su beneficio. En cambio, en la promesa de hecho ajeno el tercero es libre para aceptar o no aceptar, con total independencia de si ha obtenido beneficios, o si le convenga o no le convenga. Hay otros que creen que la explicacin de esta singular institucin es la voluntad unilateral del tercero que acepta. No es que al tercero le lleguen efectos del contrato celebrado entre estipulante y prometiente. No, se dice. Lo que pasa es que el tercero (Zenn) unilateralmente se obliga y se transforma en deudor al aceptar. Pero, como dice Lpez Santa Mara, hay una razn de texto en nuestra legislacin que impide aceptar esta explicacin. Lean ustedes el art. 1536, inciso segundo y vern que en esa disposicin se menciona la promesa de hecho ajeno y all se habla de consentimiento, expresin que implica acuerdo de voluntades y no una mera voluntad suelta. Hay algo que queda por decir, aun cuando se desprende claramente de las explicaciones que se han dado. Es que el acreedor de la promesa no tiene accin alguna para obligar al tercero extrao a cumplir lo prometido por la contraparte. La obligacin es ajena a este deudor. En una sentencia de la Corte Suprema se analiza esta cuestin como una forma de diferenciar la promesa de hecho ajeno con la promesa de celebrar un contrato. En esta ltima la parte cumplidora tiene accin para impeler a la otra parte a que cumpla su obligacin, es decir, a que suscriba el contrato a que se comprometi. Si no lo hace el acreedor puede recurrir a las medidas que le otorga el art. 1553. En la promesa de hecho ajeno, la convencin se celebra entre acreedor y deudor y se entiende que el deudor no cumple si el tercero, ajeno al convenio, no realiza aquello que el deudor dijo que hara. Las acciones del art. 1553 corresponden al acreedor, pero en contra del deudor y no en contra del tercero. Y, a propsito de este tema, una reflexin. Messineo se pregunta si la obligacin del prometiente se cumple cuando consigue que el tercero realice el hecho, o tambin se cumple si el prometiente realiza todo lo humanamente posible para que el tercero efecte el hecho, aunque al final el tercero no acepte. En suma, si el tercero no acepta, pero el prometiente ha puesto de su parte todo lo necesario para conseguir la aceptacin, hay derecho a cobrarle perjuicios? Messineo, que plantea el problema, se inclina por la respuesta negativa, esto es, el prometiente cumple demostrando diligencia de la accin ejercitada. Llegado el caso concreto, habr que examinar muy bien el texto del art. 1450 para adecuar a nuestra legislacin la solucin de Messineo, pero, al menos, habr que concluir que es justa.

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Rev. de D y Jur., tomo 31, sec. 1, pg. 43. As lo reconoce el fallo de la Corte de Santiago, que se lee en Revista de D y Jur., tomo 54, sec. 1, pg. 36. 358 Contratos, tomo I, ya citado. 165

PARTE CUARTA Ineficacia de los actos jurdicos. Captulo primero.- Inexistencia y nulidad 277.- Precisin de conceptos.- El acto jurdico es una, o ms de una, declaracin de voluntad, y su finalidad es producir efectos jurdicos. El acto jurdico provisto de los elementos de existencia y de validez produce los efectos jurdicos propios de cada acto. Si es contrato, por ejemplo, generar los derechos y las obligaciones que cada uno de ellos contiene. La compraventa har nacer la obligacin del comprador de pagar el precio y el derecho correlativo del vendedor, de exigirlo. Puede ocurrir sin embargo que al acto le falte uno o ms de los elementos que se requieren para que sea perfecto, y en ese caso la ley sanciona tal omisin impidiendo que el acto o contrato genere los efectos que en otras condiciones habra producido. Deben ustedes tener presente que un acto no produce efectos por faltar un elemento en l, pero puede ocurrir que, adems, no produzca efectos, o deje de producirlos, por razones distintas. Hay contratos que dejan de producir efectos por acaecer una condicin resolutoria y en ese caso no hay omisin alguna de requisitos o elementos. En otros casos, las partes pueden recurrir a la resciliacin como una forma de que el contrato cese en sus efectos, y en fin, con estos dos ejemplos ya pueden ustedes comprender que la ineficacia en los efectos no slo ha de ser, necesariamente, consecuencia de un vicio en el acto o contrato. Otro caso de ineficacia, muy normal por lo dems, es el caso de los terceros, quienes, ajenos al acto o contrato, quedan indemnes de los efectos que estos puedan producir. En otras palabras, el acto o contrato es ineficaz respecto a terceros absolutos, cosa que ustedes ya saben. As que, precisando conceptos, digo que la ineficacia es toda situacin en que un acto jurdico no produce efectos, sea absolutamente, sea con respecto a terceros. En cambio la nulidad es aquella situacin que se produce a un acto jurdico en cuya formacin se ha omitido un elemento necesario para su perfeccionamiento. El acto invlido, o nulo, es la especie; el acto ineficaz es el gnero. Pero, a pesar de lo dicho, la doctrina reserva el trmino de acto ineficaz para aquellos que no producen sus efectos por cualquier causa que no sea la nulidad; y de acto nulo a aquel que no produce efectos por existir omisin de algn elemento necesario para su perfeccionamiento, o algn vicio en su formacin. En nuestro Cdigo no aparece reglamentada esta distincin, pero la doctrina y la jurisprudencia entienden como formas de ineficacia la inoponibilidad, la resolucin, la resciliacin y la revocacin. Y se entiende como forma de invalidez la nulidad absoluta y la nulidad relativa. La nulidad relativa tambin es conocida como rescisin y es comn leer la expresin nulidadpara referirse a la absoluta y rescisin para referirse a la relativa. 359 Otra forma de invalidez es la inexistencia. Resulta curioso que una cosa que no exista pueda ser nula, pero veremos poco ms adelante que una parte de la doctrina sostiene que ciertos vicios no producen nulidad, sino que, ms que eso, impiden que el acto exista, cosa que es, precisamente, inexistencia. 278.- La inexistencia jurdica. Vamos a empezar esta materia preguntando si existe la inexistencia jurdica. 360 Ya se habrn dado cuenta ustedes que no existir es ms que ser nulo y, si bien inexistencia y nulidad privan de efectos a un a cto jurdico, hay entre ellas diferencias harto serias, de las cuales destaco que el acto nulo puede sanearse por el transcurso del tiempo, como resulta de los arts. 1683 y 1684, en tanto que algo inexistente no podr sanearse jams. Nos cuenta Ramn Domnguez Aguila361 que la teora de la inexistencia se ha hecho derivar del Derecho francs y por un problema propio de ese pas. Ocurre que en Francia, antes del Cdigo, exista la mxima de que no hay nulidad sin texto que la establezca. De manera que un acto jurdico poda ser lo ms vicioso que se quiera, pero si no haba una disposicin que sancionara expresamente con nulidad dicho acto, no poda anularse ste. Esta norma adquiri ms que importancia en materia de contrato matrimonial. En efecto, ocurri que haba situaciones como, por ejemplo, la exigencia de diversidad de sexo entre los contratantes, o la falta de consentimiento, que no tenan sancin expresa. Habran sido los autores Aubry y Rau, en versin del profesor Domnguez, quienes, para salvar esta situacin, introdujeron la nocin de inexistencia jurdica. As que, acogida esta doctrina, result que estos matrimonios, si bien no eran nulos, eran inexisten tes por faltar en ellos un elemento necesario para que el acto o contrato tuviere vida. Tengan desde ya en cuenta que el matrimonio inexistente no existe, no tiene ni ha tenido vida alguna; es la nada, en suma. En cambio el acto nulo, por nulo que sea, tiene vida y es vlido mientras no se declara la nulidad. Tal doctrina, que en un principio se limit al matrimonio, ha traspasado esas fronteras y se ha aplicado, o se ha tratado de hacerlo, en el campo patrimonial. Se ha dicho que si al acto jurdico falta un elemento que sea necesario para su generacin, dicho acto no ha nacido y es inexistente. Si al acto falta el consentimiento, o falta el objeto, o la causa, no hay acto jurdico y ni siquiera se pedir su nulidad al Juez, porque no puede ser nulo algo que no existe; el Juez se limitar a constar que dicho acto no existe. Ya les dije que el acto inexistente jams se convertir en algo existente. Cmo podra hacerlo, si de la nada no puede nacer otra cosa que no sea la nada? En cambio, el acto nulo, por nulo que sea, tiene la posibilidad de sanear el vicio que lo invalida. Si se trata de rescisin acta el tiempo y sanea el vicio en 4 aos, e incluso puede actuar la voluntad de la parte perjudicada con el vicio y, con las condiciones que establece los arts.1693 y siguientes, confirmar el acto nulo. Por otro lado, la necesidad de dar certeza y estabilidad a los negocios oblig al legislador a sealar que el vicio que acarrea nulidad absoluta tambin puede sanearse en el plazo de 10 aos. As que, en resumen, distinguir entre inexistencia y nulidad tiene un valor prctico apreciable tanto en la forma de pedir la declaracin o constatacin, como en el plazo que habr de esperar el interesado para que opere el saneamiento o prescripcin, segn se explicar ms adelante. En el campo del derecho comparado no hay unanimidad para aceptar la teora de la inexistencia. Quizs si el
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As, por ejemplo, el propio ttulo del libro de Arturo Alessandri Besa : La nulidad y la rescisin en el Cdigo Civil Chileno. Otras veces se habla de acto nulo con respecto a la nulidad absoluta, y acto anulable, respecto de la nulidad relativa. 360 Fjense en el contrasentido de la pregunta. Cmo diablos va a existir la inexistencia? Pero as hay que plantear la cuestin como una forma de entender el tema. 361 Pgs. 208 y siguientes de su texto citado. 166

principal problema radica en la difcil distincin entre un acto nulo y un acto inexistente, Adems que no se divisa a primera vista la ventaja que tiene constatar la inexistencia sobre declarar la nulidad absoluta, to da vez que en ambos casos habr que llegar a los Tribunales, incoar un juicio y avanzar hasta llegar a un pronunciamiento del juez. 279. La doctrina de la inexistencia en el Derecho chileno. Algunos conocidos autores han sostenido que nuestro Cdigo Civil acepta y contiene la teora de la inexistencia. Entre ellos les destaco a Luis Claro Solar 362, a Enrique Rossel Saavedra363, Vctor Vial del Ro364, y Pablo Rodrguez Grez.365 No puedo dejar de citarles al entusiasta defensor de esta teora, Teodoberto Alvarez, quien funda prcticamente todo su texto de Teora de los Actos Jurdicos en la aceptacin de la teora de la inexistencia en nuestra Cdigo. 366 Pero al otro lado de la medalla estn quienes estiman que la teora de la inexistencia jurdica no tiene aplicacin en nuestro derecho. En este lado reconozco la presencia de Arturo Alessandri Rodrguez, de Arturo Alessandri Besa, y de Ramn Domnguez Aguila.367 Aquellos que aceptan la inexistencia como una forma de ineficacia del acto, expresan que esta tiene los siguientes caracteres368. a.-Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan tan slo a declarar que el acto de que se trata es inexistente. Es inevitable la constatacin de la inexistencia del acto, toda vez que, si se ha llegado a tal punto, es porque uno alega que el acto no existe, y el otro sostiene que s existe. b.- La inexistencia puede ser constatada a peticin de cualquier persona interesada, incluso por quien haya intentado ejecutar el acto o celebrar el contrato, sabiendo o debiendo saber la falta del elemento que produjo la inexistencia. Vean el art. 1683 y notarn que no puede intentar la accin de nulidad absoluta quien se encuentra en esa situacin. c.- El acto inexistente no es susceptible de confirmacin, porque, como dice Victorio Pescio, la nada es inconfirmable y si existiera, la confirmacin estara escrita en el vaco. d.- Ningn plazo extingue el derecho de impetrar la constatacin de la inexistencia; y ningn plazo impide oponerla como defensa. 280.- Argumentos en pro y en contra de la admisin de la inexistencia en nuestro Cdigo. Del texto de estudio de Vctor Vial369 les resumo los argumentos de Luis Claro Solar y de Arturo Alessandri Rodrguez, resumen que hago en el mismo orden que aparecen los argumentos en el citado libro. Luis Claro Solar aparece como defensor de la tesis que acepta que la teora de la inexistencia tiene aplicacin en nuestro Cdigo; Arturo Alessandri lo es de la posicin contraria, o sea, sostiene que nuestro Cdigo no conoce y por lo mismo no recoge la teora de la inexistencia.

Razones de Luis Claro Solar.370 -

a.- La distincin entre la nada, que es la inexistencia, y la nulidad, que es existir, aunque con un vicio, aparece retratada en el art. 1444. En efecto, dicha disposicin seala que si falta alguna de las cosas esenciales al perfeccionamiento del contrato como tal, ste no produce efecto alguno. En cambio, el acto nulo, por nulo que sea, produce efectos mientras no se ha declarado la nulidad. b.- El art. 1701 expresa que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad, y que se mirarn como no ejecutados o celebrados, (es decir, como inexistentes) aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. c.- El art. 1809 establece que la determinacin del precio en la compraventa que no fuere hecha por las partes, podr dejarse al arbitrio de un tercero y si este no lo determinare, podr hacerlo por l cualquier persona que se convinieren los contratantes y en caso de no convenirse, no habr venta. d.- Los artculos citados y varios ms 371, dan a entender que la omisin de ciertos requisitos prescritos por la ley tienen una sancin de alcance ms amplio que la nulidad, toda vez que el acto no produce efecto alguno o se mirar como no ejecutado o celebrado. Reitero que, en cambio, el acto nulo produce efectos hasta que la nulidad es declarada. Para Alessandri Rodrguez la teora de la inexistencia no existe en nuestro Cdigo y, por lo mismo, cuando a un acto falta un elemento de los llamados de existencia, debe pedirse su invalidez mediante la accin de nulidad absoluta. a.- Salta a la vista que el Cdigo trata la nulidad absoluta y la nulidad relativa, pero omite la inexistencia como forma de ineficacia del acto jurdico. Vean ustedes el ttulo XX del Libro IV y encontrarn que se denomina De la Nulidad y Rescisin, ttulo donde se confunden las causales de nulidad con aquellas deriva das de la omisin de los vicios de existencia.
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Razones de Arturo Alessandri Rodrguez.-

Ob. citada, tomo 12, pg. 580 y siguientes. Teora de las nulidades, Memoria de prueba, 1926, citada por el propio Claro Solar y por Ramn Domnguez. 364 Pg. 164 y siguientes de su citado texto. 365 Pablo Rodrguez Grez,Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno., Edit. Jurdica de Chile, 1995, pgs. 15 y siguient es. 366 Teodoberto Alvarez, Derecho Civil. Teora de los Actos Jurdicos, Editorial Nascimento, Santiago, 1949, pgs. 21 y siguientes. 367 Domnguez no se inscribe expresamente entre ellos, pero sus opiniones apuntan hacia all, o , al menos, entre quienes estiman que carece de inters prctico el aceptar la inexistencia. 368 Del texto de Victorio Pescio, citado, pg. 195. 369 Pgs.164 y siguientes. 370 Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, ob. citada, pgs.582 y sgts. 371 Cito, entre otros, los arts. 1056, 1058,1066, 1074, 1075, 1126, 1132, 1480, 2030 y 2031. Noten que en todos estos casos de inexistencia no falta elemento alguno del acto, sino que es la ley quien ordena no existir. Pablo Rodrguez los llama caso s de inexistencia impropia. Pero hay otros, dice Rodrguez, pg. 57, en que falta un elemento y el act o no llega a perfeccionarse. Esta falta de perfeccionamiento implica que no lleg a existir, o sea, inexistencia. As pasa en los arts. 1701, ya comentado, 1801, 1554, 2174, 2197 y 2386, entre otros. 167

b.- El texto del art. 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisin de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza, refirindose tanto a la omisin de un requisito de validez como a un requisito de existencia. c.- La falta de voluntad atenta contra la existencia del acto, atendido el hecho que la voluntad es un elemento de la existencia del acto jurdico. Pues bien, debera haber inexistencia en el acto de un absolutamente incapaz, un impber, por ejemplo, pero sin embargo el art. 1682 declara que en ese caso hay nulidad absoluta. Siguiendo siempre a Vctor Vial, veamos la respuesta de Claro Solar a los argumentos de Alessandri. a.- El Cdigo Civil reglamenta la nulidad y la rescisin como una forma de extinguir las obligaciones 372, y no poda considerar la inexistencia porque esta ltima no puede generar obligaciones. b.-Tanto el art. 1682 como el art. 1681 hablan de nulidad cuando se omite algn requisito del acto. Pero hay que tener en cuenta que dichas disposiciones no hablan de cualquier requisito o elemento, sino de aquellos exigidos para el valor de ese acto. Exigidos para que sea vlido, en suma, y no para que exista. c.- No es que los actos de los absolutamente incapaces produzcan existencia. Pero algunos actos de ellos tienen voluntad y lo que pasa es que no pueden manifestarla, entonces, la ley en atencin a que pueden aparentemente consentir, declara de nulidad absoluta el acto en que participaron estos absolutamente incapaces. El argumento del art. 6 de la ley 18.046.- Tradicionalmente en muchos textos de estudio 373 se da como razn en favor de la aceptacin de la teora de la inexistencia el texto de la disposicin indicada en el epgrafe. Es cierto que esta disposicin se encuentra en la Ley de Sociedad Annimas, ley que trata de una materia especial, pero en todo caso revela que el legislador tiene presente, toma en cuenta, considera, la teora de la inexistencia. La disposicin que comento la leern ustedes en el apndice del Cdigo de Comercio, y vern que en ella se distinguen claramente dos situaciones: la falta de escritura, o de inscripcin, o de publicacin, acarrea inexistencia de la sociedad annima; en cambio las omisiones en la escritura social o en la publicacin acarrean nulidad absoluta. Creo sin embargo que la misma disposicin comentada contiene un argumento que quita valor a este argumento. Dice este inciso final: En todos los casos de inexistencia y nulidad en la constitucin de una sociedad, los oto rgantes del pacto respectivo respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de aqulla. Cmo puede hablarse de inexistencia si de ella naci solidaridad?. Y, como si fuere poco, el texto del art. 1 de la ley 19.499, en mi opinin, descarta totalmente el referido argumento. Dicha norma establece una forma de sanear las omisiones ocurridas en la constitucin de una sociedad, entre ellas la annima. Sabemos que la inexistencia no puede sanearse, luego, si hay saneamiento, no hay inexistencia. En resumen.- La cuestin de la inexistencia como sancin autnoma, distinta de la nulidad absoluta, es discutida en el derecho extranjero y lo es en nuestro derecho. Que cabe en la teora y en la doctrina, no hay dudas. Que cabe en el texto del Cdigo Civil, es discutible, aun cuando todo apunta a considerar que hay muchas disposiciones que consideran la aceptacin de la inexistencia. Pero, parece ser cierto tambin, que la aceptacin de la teora de la inexistencia carece de inters prctico, porque de todas maneras habr que llegar a juicio y valerse de las normas de la nulidad absoluta para la correspondiente declaracin374. 281.- Cules son los requisitos de existencia?. Para los partidarios de aceptar la teora de la inexistencia, los elementos del acto o contrato son necesarios para que este exista y su omisin acarrear la inexistencia del mismo. Habr pues inexistencia en los casos que siguen. 1.La falta de voluntad, o de consentimiento si se trata de un acto bilateral. Es por eso que para aquellos que sostienen que nuestro Cdigo acoge la teora de la inexistencia, habr inexistencia como sancin del error obstculo o esencial375 . 2.La falta de objeto. No es concebible un contrato en que el acreedor estipule y el deudor promete, como, por ejemplo, una venta sin una cosa que le sirva de objeto. Cmo puede concebirse que alguien tenga que pagar el precio de una cosa que no exista? Es por eso que el art. 1814, inc.1 consagra la inexistencia, dicen los partidarios de esta teora, al expresar que no produce efecto alguno, es decir, no existe, la venta de una cosa que se cree existir y que no existe. 3.- La falta de causa. Esto queda confirmado, dicen, por el texto del art. 1467 que dispone que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. La obligacin nace del acto o contrato y el que no pueda existir la obligacin significa que el acto o contrato tampoco existe. Pero, ms que eso, algunos creen que es elemento del acto o contrato el que la causa sea lcita. Ya nos se trata de que haya causa, sino se exige la licitud de la causa. De otras maneras, dicen, se estar permitiendo la vida de actos inmorales, puesto que un acto con causa ilcita podr sobrevivir si las partes no piden su nulidad. En otras palabras, bastar el acuerdo de las partes para hacer subsistir un acto con causa ilcita, lo que atenta contra la moral y el derecho mismo, custodio, como debe ser, de la moral. 4.- La falta de capacidad.- En teora puede decirse que la falta de capacidad acarrea la inexistencia del acto jurdico. Pero en el Cdigo Civil no puede sostenerse eso, porque el art. 1682 expresamente dice que la incapacidad absoluta produce nulidad absoluta. 5.- La falta o cumplimiento de una formalidad ad solemnitatem. La solemnidad en s no es elemento de existencia del acto jurdico, cosa que se demuestra porque hay actos jurdicos no solemnes, sean estos consensuales o reales. De manera que tendremos que aceptar que la solemnidad puede ser requisito de existencia en algunos contratos, los
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Rplica de Luis Claro Solar.

Recuerden que la nulidad y la rescisin se encuentran tratadas como uno de los modos de extinguir las obligaciones. La ubicacin del Ttulo XX del Libro IV as lo prueba. 373 El citado de Vctor Vial, por ejemplo. 374 Acepta la procedencia de la inexistencia la sentencia de la Corte de Chilln que se lee en Rev. de y Jur., tomo 43, sec.1, pg. 38: una escritura pblica sin firmar es inexistente y por lo tanto no se puede pedir su nulidad. Tambin la acepta la sentencia de la Corte Suprema de Gaceta de 1931, 2 sem., pg .224, N 42, cons.12. Otras sentencias dicen que si bien en teora cabe la inexistencia jurdica, en nuestra legislacin, y ante un caso de inexistencia, debe accionarse de nulidad absoluta: Corte de Valparaso, tomo 63, sec. 2, pg. 67 y Corte Suprema, tomo 51, sec. 1, pg. 475. 375 Leer el considerando 5 de la sentencia de la Corte Suprema de Rev. de D y Jur., tomo 42, sec.1, pg. 551. 168

solemnes y siempre que la solemnidad se confunda con el consentimiento. Esto, porque ustedes saben que hay veces que la ley considera que no hay consentimiento si no se ha expresado en la forma solemne que la misma ley exige. A primera vista, la redaccin del art. 1701 da a entender que la falta o inobservancia de la solemnidad del instrumento pblico, cuando se exige ste, acarrea inexistencia jurdica del acto solemne. Pero el art. 1682 echa por tierra las pretensiones de sancionar con inexistencia esas omisiones, porque expresamente dice que la omisin de una formalidad exigida en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, o sea, solemnidad, significa nulidad absoluta, y, por lo tanto, no inexistencia. Hay una formalidad que seriamente puede ser considerada como requisito de existencia: es la presencia del Oficial del Registro Civil en el matrimonio. Si el Oficial del Registro Civil es incompetente, hay matrimonio nulo por disponerlo as el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil, pero si falta el Oficial del Registro Civil y el matrimonio se celebra, por ejemplo, ante el Alcalde, este matrimonio es inexistente. 6.- Elementos de existencia exigidos para algunos actos en especial. Adems de los casos que he enumerado, aparece otros casos en que la propia ley exige elementos o requisitos para un acto o contrato determinado. La omisin de estas exigencias acarreara la inexistencia del acto o contrato, segn los partidarios de la recepcin de esta teora en nuestro Cdigo. Les cuento estos ejemplos: el aporte y la reparticin de beneficios en la sociedad, segn el art. 2055; el elemento gratuidad en el comodato, segn el art. 2174; el capital consistente en dinero, segn el art. 2025 y el precio en la compraventa, segn el art. 1809. Captulo segundo.Nulidad y rescisin. Cuestiones generales. 282.-.Cuestiones previas. Nulidad absoluta o esencial y nulidad relativa o rescisin. La nulidad es sancin por vicio en el nacimiento del acto. El inciso 2 del art. 1681 nos dice que la nulidad puede ser absoluta o relativa 376. Dicho en trminos generales, pero que son tiles de recordar, la nulidad absoluta ocurre cuando hay omisin de requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza o especie del acto jurdico; y la nulidad relativa es la sancin por la omisin de requisitos exigidos en consideracin a la calidad o estado de las personas. Eso que he dicho resulta del art. 1682. La distincin entre nulidad absoluta y relativa es propia de los actos jurdicos patrimoniales. Como bien observa Domnguez377, en otros actos jurdicos, como en los de familia, por ejemplo, no puede hacerse esta distincin. Tomen como ejemplo el matrimonio, que es vlido o es nulo, pero del cual resulta inconcebible suponer que pueda resultar relativamente nulo. Algo semejante ocurre con los actos procesales nulos, que ustedes estudiarn el prximo ao, los que se rigen por un estatuto especial, propio del derecho procesal, y el que no distingue entre actos absolutamente nulos y relativamente nulos. Lo otro que debe quedar muy claro para ustedes es que la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sancin, un castigo, una pena. Sancin por qu ? Sancin por adolecer el acto de un vicio. Pero deben precisar ms. Es sancin por un vicio originario, es decir, por un defecto en la formacin o generacin del acto jurdico. O sea, en otros trminos, si el defecto o vicio ocurre despus de nacer el acto, no hay nulidad; podrn ocurrir otras sanciones, podr tener lugar otra situacin jurdica, pero nulidad, no. El acto naci sujeto a una condicin resolutoria; la condicin se cumpli y el acto, as como las obligaciones que de l se generaron, desaparecen. Pero no desaparecen por nulidad, porque el acto naci sano y fue la condicin resolutoria quien lo mat. El acto se resolvi, en suma. Y as, de la misma forma, hay actos jurdicos que perecen por revocacin, por mutuo acuerdo, por haber expirado sus efectos, es decir, las obligaciones que de l nacieron, expiracin que puede provenir de cualquiera de las causas enumeradas en el art. 1567, salvo la nulidad. La nulidad es sancin de un vicio originario. Por eso, si a ustedes les preguntan, qu es nulidad? contesten derechamente que es una sancin establecida por la ley por adolecer el acto jurdico de un vicio originario que la misma ley exige para su validez, sancin que consiste en privar de sus efectos a dicho acto 378. Sancin a un vicio originario, insisto. En una oportunidad, un fallo de los tribunales dijo que no se puede anular un contrato por el dolo producido con posterioridad a la fecha de la celebracin; y en otra dijo que la omisin que acarrea la nulidad absoluta debe producirse en la generacin misma del acto o contrato y no en actuaciones posteriores o que sean una consecuencia del que se dice viciado379. 283.-Necesidad de declaracin judicial. Accin de nulidad. Excepcin de nulidad. Hemos dicho que mientras el acto no sea invalidado, producir todos sus efectos. En otras palabras, mientras no exista sentencia firme, el acto es vlido380. Pues bien, para que se declare la nulidad de un acto se hace necesaria la interposicin de una demanda en que se ejerza lo que se ha llamado accin de nulidad. Lo dicho tiene una excepcin en el art. 1683, que muy pronto veremos. All se faculta al juez para que de oficio declare la nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Pero lo cierto es que como regla general hay que saber que la declaracin de la nulidad requiere una accin en que se pida tal declaracin. Conviene aclarar si la nulidad puede, adems, oponerse como excepcin. Una parte de la doctrina, y especialmente de la jurisprudencia, estiman que la nulidad debe pedirse solamente como accin, sea accin en la demanda, sea reconviniendo en la contestacin. No se puede declarar la nulidad si se ha opuesto como excepcin o defensa. La razn es que la nulidad requiere una declaracin y las declaraciones del Tribunal nacen de la
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Segn Pescio, pgs. 204 y siguientes de su Manual y tomo citados, la nulidad absoluta tambin toma el nombre de nulidad radical y nulidad ab initio y la relativa toma el nombre de rescisin. El concepto anulabilidad dice relacin con la nulidad relativa. 377 Ramn Domnguez Aguila, pg. 214 de su citado libro. 378 En una oportunidad, al menos, la Corte Suprema defini la nulidad: Una sancin civil establecida por el legislador que cons iste en el desconocimiento de los efectos jurdicos del acto. Vean a este respecto la Rev. de D y Jur., tomo 40, sec. 1, pg. 4 85. 379 Corte de Santiago, Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 397 y Corte de La Serena, tomo 29, sec.1, pg. 70. 380 La nulidad no se produce de pleno derecho y requiere pronunciamiento judicial, dijo la Corte de Iquique en Rev. de D y Jur., tomo 40, sec. 2, pag.1, considerando 5. En el mismo sentido, pueden leer tomo 26, sec. 1, pg. 325 y tomo 28, sec. 1, pg. 465. En las pgs. 167 y siguientes de Repertorio citado se encuentran referidos otros fallos ms. 169

accin, porque esta tiene como fin pedir; la excepcin, en cambio, tiene como finalidad oponerse a lo pedido. La excepcin, en s, no conlleva una peticin de declaracin. Ahora, si el demandado desea pedir una declaracin, tendr que reconvenir, o sea, ejercer la accin. Hay fallos en este sentido.381 Pero otros piensan que la nulidad puede alegarse tambin como excepcin. La excepcin 14 del art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza expresamente al deudor para defenderse alegando nulidad de la obligacin 382. El profesor Victorio Pescio cita el art. 2354 que carecera de sentido si no se aceptara alegar la nulidad como excepcin. Y, en fin, se estima que la nulidad no requiere una declaracin del Tribunal, sino que la defensa o excepcin pretende destruir o enervar la accin del demandante. Arturo Alessandri Besa y Victorio Pescio defienden la procedencia de la excepcin de nulidad. Creo, por mi parte, que la jurisprudencia parece admitir la alegacin de nulidad de un acto o contrato solamente como accin, salvo el caso del juicio ejecutivo. En forma que si ustedes se encuentran en esa situacin, defiendan a su representado oponiendo la excepcin de nulidad del acto cuyos efectos se pretenden contra el defendido de ustedes, pero, acto seguido, en un otros, interpongan reconvencin pidiendo expresamente que se declare nulo el referido acto. La excepcin de nulidad debe oponerse en primera instancia y en la contestacin de la demanda, habida consideracin a que no es de aquellas que, enumeradas en el art. 310 del Cd. de Proc. Civil, pueden oponerse durante todo el juicio. 284.- El juicio debe ser seguido contra legtimo contradictor. Lo dicho significa que la declaracin judicial debe provenir de un juicio y la sentencia de ese juicio debe contener esa declaracin. Pero no es cuestin de seguir un juicio contra cualquiera persona; debe seguirse contra legtimo contradictor, es decir, contra quien vaya a perjudicar la declaracin de nulidad. Es por eso que se ha dicho que la accin de nulidad es una accin personal, no real, y en virtud de ello debe seguirse contra las personas que han celebrado el contrato, o ejecutado el acto, o contra quienes han sucedido en los derechos de ese acto o contrato 383. De la misma manera, una sentencia dijo que no procede declarar la nulidad de un contrato en un juicio que no se ha seguido contra las partes que intervinieron en la celebracin 384. Otra sentencia dijo que las personas que no representan los derechos de las partes que celebraron el acto o contrato que se supone viciado de nulidad, no son legtimos contradictores para demandar la nulidad 385 . Pero hay una sentencia que va incluso mucho ms lejos. Dijo que para obtener la declaracin de una nulidad de compraventa hay que demandar al vendedor y al comprador 386. No procede la declaracin de nulidad si slo se ha demandado a uno de ellos, porque eso equivale a una declaracin unilateral de nulidad. En resumen, como ustedes habrn adivinado, la demanda debe seguirse contra quien pueda ser perjudicado, contra legtimo contradictor, porque de otra forma se estara amparando el fraude procesal. Y eso es claro, porque se puede demandar a una persona ajena al negocio, con la cual se est de acuerdo, y esta ltima se deja perder en el juicio, obteniendo el demandante con mucha facilidad, y mala fe, la declaracin de la nulidad que le interesa. 285.- Reglas comunes a ambos tipos de nulidad. Se pueden sealar los siguientes principios como comunes a los dos tipos de nulidad. Ya conocen algunas de ellas de manera que, en tal caso, hagan cuenta que es un repaso. 1.- La nulidad es sancin y por lo mismo, es de derecho estricto. Esto significa que las reglas no se pueden aplicar por analoga y que no hay ms causales de nulidad que aquellas expresadas en la ley. Es de advertir, eso s, que las causales que seala el Cdigo son de carcter amplio, generales, pero causales pre establecidas, en todo caso. 2.- La regla general en materia de nulidad es que las causales que dicen omisin de un requisito exigido por la ley para que el acto tenga valor y la exigencia lo es en atencin a la naturaleza del acto, hay nulidad absoluta; y si la omisin lo es en atencin a la calidad o estado de las personas, hay nulidad relativa. 3.-La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque las nulidades existen para proteger la sociedad o para la proteccin de los incapaces. La prohibicin a la renuncia se encuentra en el art. 1469: Los actos y contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad. 4.- Si dos o ms personas contratan con un tercero, la nulidad declarada en favor de una de estas personas, no aprovecha a las otras. As dice el art. 1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero la nulidad declara a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. 5.- El acto nulo produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea declarada en juicio seguido contra legtimo contradictor. 6.-Los efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa son los mismos. 286.-La nulidad relativa es la regla general. Si bien es cierto que el art. 1682 se preocupa de sealar las causales de una y otra nulidad, al terminar dice: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la res cisin del acto o contrato. De esta frase se desprende que la nulidad relativa es regla general en materia de nulidad. 287.Est facultado el juez para calificar si la nulidad es absoluta o es relativa?. Imaginen que se demanda para que se declare absolutamente nulo un contrato y, sin embargo, el Juez declara que el contrato es relativamente nulo. Puede el Juez fallar de esa manera? Hay jurisprudencia en el sentido que, pedida la nulidad por un tipo de ella, no se puede acceder a la demanda declarando que existe la otra clase de nulidad. As, por ejemplo, se ha dicho que si se pide la nulidad absoluta de un acto por vicios que slo originan nulidad relativa, no puede el Tribunal acoger aquella, por no corresponder a los antecedentes jurdicos en que se basa, ni la relativa, que no ha sido formulada por el actor ni puede declararse de oficio. 387 En otra
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Rev. de D y Jur., tomo 42, pg.551, cons., 12; tomo 19, sec.1, pg. 53; tomo 29, sec. 1, pg. 267; tomo 27, sec. 1, pg. 200. Rev. de D, tomo 41, sec. 1,pg. 122. 383 Corte Suprema, Rev. de D y Jur., tomo 63, sec. 1, pg.30. 384 Rev. de D y Jur., tomo 32, sec. 1, pg. 38. 385 Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1,pg. 312. 386 Corte de Chilln, Gaceta de 1944, 1 semestre, N 39, pg. 228, considerando 5. 387 Rev. de D y Jur., tomo 29, sec. 2, pg. 17, consid.6; y tomo 48, sec. 2, pg.45. Citada el Repertorio, pg. 201. 170

oportunidad la Corte Suprema dijo que si se acogiera un motivo de nulidad de la obligacin distinto del hecho valer en el curso del juicio, se producira una causal de casacin en la forma.388 De manera que, por lo visto, la jurisprudencia estima que el Juez debe acceder o negar en la sentencia a la clase de nulidad que se ha pedido, sin que le sea posible declarar el otro tipo de nulidad. Sin embargo, en mi opinin, el Juez puede declarar nulo un contrato por un tipo de nulidad distinto al alegado y pedido. Es decir, si se pide que se declare absolutamente nulo un acto por existir vicios que as lo ameritan, y los tales vicios son constitutivos de nulidad relativa, puede el Juez en la sentencia declarar la nulidad relativa del acto. O viceversa. Lo que no puede hacer es cambiar los hechos alegados, porque si en la sentencia refiere y pondera hechos que no son los alegados e la accin, en ese caso, s que habra ultra petita en la sentencia.389 Esa es la opinin sostenida por Arturo Alessandri Besa y al menos una vieja sentencia as lo declara: Si bien el demandante, que obra en este juicio en el carcter de representante legal de su mujer, ha pedido que se declare la nulidad absoluta de la transaccin y de hipoteca (que en realidad son nulas relativamente, segn lo reconoce el fallo), este error jurdico sobre la calificacin de la nulidad no obsta para que el tribunal la declare con el carcter de relativa, ya que, al hacerlo, no procede de oficio, sino a pedimento de parte390 En todo caso, para decidir por una u otra posicin hay que tomar en cuenta dos circunstancias: a.-) Que el juez no puede declarar de oficio la nulidad, sino cuando es absoluta y siempre que aparezca de manifiesto en el acto o contrato, segn lo dice el art. 1683; b.-) Que la nulidad relativa slo puede ser declarada a peticin de la parte en cuyo beneficio la ha establecido la ley, segn dispone el art. 1684. De esta forma, el juez no puede declarar la nulidad relativa si se ha pedido la nulidad absoluta por quien no es uno de los beneficiados con la nulidad relativa, ni podr de oficio declarar la nulidad absoluta fuera de los casos en que esta aparezca de manifiesto. Captulo tercero.La nulidad absoluta Fundamentos, concepto y caracteres de la nulidad absoluta. 288.- La nulidad absoluta existe en el inters general de la sociedad. Es decir, se ha establecido en proteccin de la ley, la moral, las buenas costumbres y el orden pblico 391. Es lo mismo decir que la nulidad absoluta no existe en el puro inters de las partes. Por lo dicho resulta tambin que una de las partes titulares de la accin de nulidad absoluta es la sociedad, la que acta por medio de sus representantes y de ellos les destaco al propio juez, que puede declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y al Ministerio Pblico, que, conforme al art. 1683, puede pedir la nulidad en el puro inters de la moral y de la ley. Fjense que la titularidad de la accin es tan amplia que puede ser ejercida por cualquiera persona que tenga inters en la anulacin del acto o contrato. De manera que, en suma, el carcter pblico de esta especie de nulidad se demuestra, en primer lugar, porque la ley otorga una amplia gama de titulares que pueden pedirla, y no est reservada slo a aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley. En segundo lugar, miren ustedes las causales de nulidad absoluta en el art. 1682 y vern que todas ellas atienden al inters general y no al estado o condicin de las partes, 392 lo que prueba que el inters particular no se ha considerado o, al menos, ha sido postergado por el inters general. Consecuencia de ser de carcter pblico es la imposibilidad de su renuncia anticipada y, agregamos, toda ve que no puede ratificarse, hay que convenir que tampoco puede existir renuncia posterior al vicio. Adems, como seala Alessandri Besa393, de poco servira su renuncia si se tiene en cuenta que puede ser solicitada por cualquiera que tenga inters, e incluso por el Juez si aparece de manifiesto en acto o contrato. El concepto de nulidad absoluta se desprende del art. 1682:sancin impues ta por la ley a la omisin de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan. Se dice que su designacin de absoluta es porque existe respecto de todo el mundo, contrapuesto lo dicho con la nulidad relativa, que slo existe para aquellas personas en cuyo beneficio est establecida. 394 Nuestro Cdigo le ha dado una reglamentacin especial, diferencindola claramente de la relativa y, al hacerlo, hizo desaparecer la clasificacin en ipso jure, que se produce por el solo ministerio de la ley, y nulidad que se produce por declaracin judicial. Esta distincin exista en el Derecho Romano y desde all pas a algunas legislaciones modernas. Incluso en Chile un preclaro tratadista sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, sin necesidad de declaracin previa. El acto es nulo si tiene algn vicio que acarree nulidad absoluta, dice, y la sentencia judicial slo viene a confirmar o constar la nulidad absoluta.395 Hoy no se acepta tal cosa y hay uniformidad en el sentido que toda nulidad requiere una declaracin por
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Rev. de D y Jur., tomo 33, sec. 1, pg. 91. Citada en Repertorio, pg. 202. Causal 4 del art. 768 del Cd. de Proc. Civil. 390 Gaceta, 1909, 1 sem, sentencia 83, pg. 131. 391 As lo dijo la Corte Suprema en fallo que se public en Rev. de D y Jur., tomo 58, sec.1, pg.318. 392 Es por eso que se dice que los casos del demente y el impber estn fuera de lugar en la nulidad absoluta. La demencia y la impubertad son condiciones personales y por lo mismo deban ser causal de nulidad relativa, pero, como dijo Claro Solar en el tomo 11, pg.600 de su texto citado, el Cdigo prefiri darles carcter de nulidad absoluta atendido a que en ellos falta el consentimiento, que es un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Y si lo dijo expresamente en el art. 1682, no es porque haya querido apartarlos de la regla general, sino porque necesit hacerlo toda vez que a veces los impberes y los dementes pueden aparen temente consentir. 393 Pg. 112 de su libro citado. 394 Por eso Pescio cuenta que la nulidad relativa tambin es llamada en algunas partes como nulidad respectiva, porque slo puede ser invocada por aquellos respecto de los cuales existe. 395 Alfredo Barros Errzuriz, ob. citada, pg.159 del tomo II. Incluso Barros Errzuriz cuenta que en el Derecho Romano la nulidad operaba d e pleno derecho y que posteriormente el Pretor orden ejercer accin para otro tipo de nulidad, especialmente la proveniente de 171

sentencia judicial. Otra cosa. La nulidad absoluta no admite grados, es decir, no hay causales que sean ms graves que otras, en forma que cualquiera de ellas produce la anulacin del acto. Conviene precisar otra cosa: el acto es igualmente nulo si en vez de una causal existen dos o ms de ellas. No vayan a creer ustedes que si existe ms de una causal el acto va a ser ms nulo que si existe una sola causal. Esta advertencia que parece innecesaria, por lo dems, la hace el propio Arturo Alessandri Besa en su conocida obra sobre nulidad rescisin. 396 Causales de nulidad absoluta. 289.- Las causales de nulidad absoluta estn enumeradas en el art. 1682. Son las que siguen: a.- Objeto ilcito; b.- Causa ilcita; c.- Omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos; d.-Actos y contratos de las personas absolutamente incapaces; Quienes no aceptan la teora de la inexistencia en el Cdigo chileno, agregan estos : e.- Falta de voluntad o consentimiento; f.- Falta de objeto; g.-Falta de causa.Ha de recordarse que el error esencial se equipara a la falta de consentimiento y de consiguiente producir inexistencia para unos o nulidad absoluta para otros. Otro tanto puede decirse de la solemnidad propiamente tal, cuya ausencia significa falta de consentimiento, toda vez que se estima que en estas solemnidades va incorporado el elemento voluntad. Para unos habr inexistencia y para otros nulidad absoluta, segn se ha explicado. Declaracin de la nulidad absoluta.290.- Quienes pueden solicitar la declaracin de nulidad absoluta. Titulares de la accin. Antes, el Juez puede declararla de oficio. Ya se ha dicho que la nulidad absoluta no existe de pleno de derecho 397. Necesita una declaracin judicial. Esta declaracin judicial se har en la sentencia y la sentencia supone un juicio ordinario en que se demande la declaracin de nulidad del acto o contrato de que se trata. El juicio empieza por demanda, de manera que el estudio de este tema nos lleva a averiguar quines pueden demandar solicitando la nulidad absoluta del acto o contrato. A estos los designamos como titulares de la accin. Pero antes veremos al primer titular, que en realidad, es ms que titular. Es quien pide, por decirlo as, y declara a la vez: el juez, que acta de oficio. 291.- Declaracin de oficio. Lo normal es que las declaraciones judiciales provengan de peticin previa. Esto se denomina actuar a peticin de parte. Excepcionalmente los jueces pueden actuar sin peticin de parte. Esto se llama actuar de oficio. El que los jueces acten a peticin de parte y no de oficio forma parte de los ms elementales principios en materia de organizacin del poder judicial: se le conoce como principio de la pasividad de los jueces, principio que establece el art.10 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El juez, pues, no puede actuar de oficio. En materia civil esto es una regla casi absoluta, la que reconoce pocas excepciones, de las cuales debe recordar la declaracin de la prescripcin del ttulo ejecutivo, conforme al art. 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, las medidas para mejor resolver de que trata el art. 159 del Cdigo de Procedimiento Civil, la declaracin de implicancia como causal de inhabilidad, segn el art. 200 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la declaracin de inadmisibilidad de los recursos de apelacin y casacin, segn los arts. 213 y 781 del Cdigo de Procedimiento Civil, la casacin de oficio de que trata el art. 775 del Cdigo de Procedimiento Civil, y el rechazo inmediato del recurso de casacin en el fondo en el caso explicado en el inciso segundo del art. 782 de dicho Cdigo. Nos queda por decir que otra excepcin al principio de la pasividad de la justicia civil es la facultad y obligacin que tiene el juez para declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esta aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Tal declaracin es facultad y a la vez obligacin del Juez. El art. 1683 dice que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, lo que significa que el j uez tiene la facultad y a la vez la obligacin de declarar la nulidad absoluta cada vez que observe que sta existe de manifiesto en el acto o contrato de que se trata. No olviden que uno de los fundamentos de la nulidad absoluta es la de cautelar intereses generales de la sociedad y es por eso precisamente que se le impone al juez la obligacin de declarar la nulidad absoluta. Ello es as toda vez que debe considerarse que en la nulidad absoluta estn comprometido intereses generales de la sociedad y no slo los particulares de las partes. Pero, con todo, esto queda sujeto a las condiciones que paso a exponer. 292.- Primera exigencia para que el juez declare la nulidad absoluta de oficio. La causal debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato. Pero para que el juez pueda declarar la nulidad absoluta sin peticin de parte es requisito primero que la causal aparezca de manifiesto. Aparecer de manifiesto significa mostrarse a primera vista, sin que sea necesario razonamiento alguno para llegar a deducir que hay nulidad absoluta. Si el juez necesita razonar o sacar conclusiones, no hay causal manifiesta. Manifiesta significa descubierta, clara, patente, y debe aparecer el vicio en el instrumento o escrito que contiene el acto o contrato, sin que sea necesario relacionarlo con otra prueba o antecedente del proceso o del examen de las dems probanzas que se rindan. As lo dice una sentencia de la Corte de Apelaciones de Pedro

dolo. De ah naci la distincin, dice el autor, entre nulidad de pleno derecho, o absoluta, y nulidad pretoriana, hoy conocida como relativa. 396 Pg. 111. 397 A pesar de la opinin de Alfredo Barros Errzuriz. 172

Aguirre Cerda.398 Les doy algunos ejemplos para que ustedes tomen conciencia de los casos en que el vicio aparece de manifiesto. El Juez examin el instrumento en que se haba designado partidor de comn acuerdo por todos los interesados, pero not que faltaba la concurrencia de uno de los interesados. Era nula la designacin del partidor y el juez, de oficio, lo declar as.399 En otra oportunidad, marido y mujer acuerdan suspender la vida en comn, y acuerdan, adems, que los hijos queden al cuidado de la madre, pacto que fue declarado nulo de oficio 400. Sepan que en materia de familia, y particularmente en materia de tuicin de los menores, estos pactos estn prohibidos, porque es la ley, o el juez de menores, quien determina la tuicin y cuidado del menor. Aqu les cuento otro caso. Un seor vende a su cnyuge y a sus hijos menores bienes de su propiedad y en la escritura de venta aparece el parentesco entre ellos. La prohibicin del art. 1796 apareca violada en forma manifiesta, a la vista, porque la misma escritura daba cuenta que la mujer era la cnyuge y que los hijos eran menores: se declar de oficio la nulidad.401 Ahora les cito un caso en que el vicio no aparece de manifiesto. Se trata de una compraventa de un bien embargado. Pues bien, el juez dijo que para saber si dicha venta era nula se haca necesario revisar los certificados expedidos por el Conservador de Bienes Races, de manera que el vicio no apareca de manifiesto en el contrato mismo y, por eso mismo, no proceda declarar de oficio la nulidad402 En fin, en otra oportunidad aparece un padre vendiendo a un hijo de familia, esto es, no emancipado, y con ello provoca la nulidad que emana del art. 1796, pero como la relacin de padre e hijo no apareca en la escritura, sino que haba que encontrarla en certificados, se dijo que el vicio no apareca de manifiesto en el contrato y no proceda declarar de oficio la nulidad403 . De manera que apareciendo el vicio de manifiesto, esto es patente, a primera vista, en el acto o contrato mismo, el Juez declarar de oficio la nulidad absoluta. No importa ni es obstculo para tal declaracin de oficio el que la parte demandante lo haya pedido con anterioridad en la demanda.404 La actitud del juez, en fin, es independiente del derecho que tengan o puedan tener las partes para impetrar la nulidad405. Miren, en Chilln, en 1958, la Corte de Apelaciones de esa ciudad neg lugar a una demanda de nulidad absoluta de un contrato. Se trataba de un padre que en vida vendi bienes races a su mujer y a sus hijos legtimos. En la propia escritura de venta apareca claro el grado de parentesco entre ellos. Pues bien, la Corte de Apelaciones dijo que un hijo natural que pidi la declaracin de nulidad careca de inters para formular esa peticin. No tiene importancia para estos efectos explicarles las razones por las cuales se dijo que el demandante careca de inters. La Corte Suprema, en el recurso de queja interpuesto, dijo que poco importaba que el hijo natural tuviera o no tuviera inters porque, apareciendo de manifiesto, por el propio texto de la escritura, que se trataba de una venta prohibida por el art. 1796, el Juez debi haber declarado de oficio la nulidad de tal contrato.406 Otra cosa. Ustedes ya saben, y vamos muy luego a volver sobre ello, que hay ciertas personas que, aun cuando tengan inters en la declaracin de nulidad, sin embargo estn impedidas de pedirla. Son aquellos que, habiendo ejecutado el acto o celebrado el contrato, saban o deban saber el vicio que lo invalidaba, inhabilidad sta que se lee en el art. 1683. Ahora bien, si una de las partes es inhbil para pedir la nulidad por saber el vicio que invalidaba el acto o contrato que ejecut o celebr, igual el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta. Esa inhabilidad impide que la parte pida la nulidad absoluta, pero el Juez puede de todas maneras declararla de oficio 407 . Les cuento este caso acerca de lo que se acaba de decir. Se trata de un seor que dio poder a otro para que vendiera una propiedad raz. Como el poder no fue otorgado por escritura pblica, posteriormente se pidi la nulidad del contrato de compraventa. La demandada sostuvo que el vendedor haba otorgado el poder por escrito simple sabiendo el vicio, de manera que estaba inhabilitado para pedir la nulidad. Les transcribo textualmente los considerandos 9 y 10 de la sentencia de la Corte Suprema: 9 Que, exigindose la formalidad de la escritura pblica en la venta de los bienes races para el valor del contrato en consideracin a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que concurren a su celebracin, la omisin de ese requisito produce nulidad absoluta. Y el considerando 10: Que, si bien la nulidad absoluta no puede ser reclamada por el que ha celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando, como en el caso de que se trata en el presente juicio, aparece de manifiesto en el mismo contrato 408 . Para terminar este requisito, les hago una pregunta. Supongan que el juicio es de Pedro con Juan y supongan que Pedro acompaa como prueba un contrato que celebr con Diego. Si ese contrato es nulo y el vicio aparece de manifiesto, podra el Juez de oficio declarar la nulidad? S, dirn ustedes, pero, que pasa con Diego? El no es parte en el juicio, adems no ha sido odo, no se la ha dado oportunidad de exponer sus razones. Es justo que en un juicio en que no tiene arte ni parte, se declare la nulidad de un contrato que l suscribi y del cual nacen derechos que le pertenecen? Aunque
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Rev. de D y Jur., tomo 87, sec. 2, pg. 26, considerandos 4 y 5. Sobre lo mismo se puede leer Fallos del Mes, N 192, sent. 6, consid..2 al 7 y Fallos del Mes, N 213, sent. 9, considerandos 11, 12 y 13. 399 Rev. de D y Jur., tomo 10, sec. 1, pg. 525. 400 Corte de Concepcin, Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 2, pg. 92. 401 Rev de D y Jur., tomo 15, sec. 1, pg. 462. 402 .Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 91,(consid.13). 403 Gaceta de 1940, , 2 semestre, N 138, pg.576. 404 Corte Suprema, Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 1, pg. 318. 405 As en sentencia de Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 1, pg.318. En el mismo sentido, tomo 21, sec. 1, pg.973. 406 Pero hay al menos un fallo en que se exige que las partes, o una de ellas, tenga inters en la nulidad: Corte de Concepcin, Gaceta de 1931, 2 semestre, N 117, pg. 552. 407 Rev. de D y Jur., tomo 21, sec. 1, pg. 973. 408 Rev. de D y Jur., tomo 15, sec. 1, pg. 462. Estos considerandos se leen en la pg.469. 173

parezca injusto para Diego, es tal la severidad con que la justicia mira la nulidad absoluta que la Corte Suprema dijo en una oportunidad que el juez deba declarar de oficio la nulidad en un caso as, sin necesidad de or a la parte del contrato ausente del juicio409 Lo mismo sostiene Alessandri Besa410. Pero, en verdad, la solucin que entregan la Corte Suprema y Alessandri Besa no puede aceptarse como definitiva. Por mucho que se reconozca la proteccin de los intereses generales como razn de ser de la nulidad absoluta, lo cierto es en un caso as hay una flagrante lesin al principio del procedimiento racional y justo que asegura el N 3 del art. 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Poco ms adelante volveremos sobre estos cuando se estudie la exigencia de invocacin por las partes del acto o contrato nulo. Un ltimo caso, motivo de discusin. Ustedes saben que la nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez aos contados desde la fecha del acto o contrato, segn dispone el art. 1683. Pues bien, pasados esos diez aos, esto es, prescrita la accin para solicitar la declaracin de nulidad absoluta de un determinado contrato, se presenta ste a juicio. Adolece dicho contrato de un vicio manifiesto de nulidad. Podr el juez declarar de oficio la nu lidad absoluta?. La Corte Suprema en una oportunidad411 declar que el art. 1683, en lo tocante al plazo de diez aos que contempla, establece una verdadera prescripcin extintiva de la accin de nulidad, como quiera que, vencido l, el acto o contrato se sanea definitivamente, y no puede alegarse la nulidad por va de accin ni de excepcin, por cuyo motivo si el causante no la ha invocado formalmente, el juez no puede declararla de oficio. Pero parece que la solucin que estos fallos dan al problema planteado no se compadece con un concepto tan elemental como es aquel de que la prescripcin debe ser alegada y declarada. As que, si la Corte Suprema reconoce que el plazo de saneamiento es un verdadero plazo de prescripcin, no puede aplicarla mientras no sea declarada. En el fondo, la Corte Suprema ha declarado de oficio la prescripcin, y eso no est permitido. 293.- Segunda exigencia: debe existir un juicio de que conozca el juez. Adems de la exigencia de existir el vicio de manifiesto en el acto o contrato, el juez est sujeto a la exigencia de existir un juicio del cual est conociendo y del cual juicio aparezca el conocimiento que el juez toma del acto o contrato viciado. No se vaya a creer que el juez est obligado a revisar notaras u otros papeles en busca de actos viciados de nulidad absoluta. No. El caso ocurre cuando, con motivo de un juicio sometido a conocimiento y fallo de ese juez, y en ese juicio, llega a su conocimiento la existencia del acto o contrato nulo absolutamente.412 Poco importa el procedimiento a que est sometido el juicio. Lo mismo da si se trata de un juicio ordinario o de uno sumario. La obligacin pesa al juez sea un juicio ordinario, ejecutivo o un juicio de rendicin de cuentas, o cualquier otro. 294.- Tercera exigencia: que el acto nulo haya sido invocado en el juicio. Es necesario que el acto o contrato nulo, aquel en que el vicio aparezca de manifiesto, haya sido invocado como fundamento de las acciones o excepciones que se hacen valer en el juicio. En forma que el juez, por ejemplo, no est autorizado para declarar de oficio la nulidad de un acto o contrato que se allega al juicio para un objetivo distinto de aquel que se discute. Imaginen que para quitar imparcialidad a un testigo, la parte acompaa un contrato de sociedad pactada entre el indicado testigo y la parte que lo presente. Ese contrato, por nulo que sea, y aunque aparezca de manifiesto el vicio de nulidad, no podr ser anulado de oficio por el juez, porque no ha sido invocado como fundamento ni de la accin ni de las excepciones. Pongan atencin en que esto que he dicho es recogiendo la opinin de Claro Solar, pero hay dos notables autores que piensan lo contrario. En efecto, Arturo Alessandri Besa y Ramn Domnguez Aguila, el primero decididamente, y el segundo, al parecer, sostienen que el deber del juez en orden a vigilar los intereses generales se extienden incluso a actos o contratos que no sirvan de fundamento al actor o al demandado. 413 295.- Primer titular de la accin de nulidad absoluta: El Ministerio Pblico. El art. 1683 otorga al Ministerio Pblico la titularidad de la accin, actuando ste en el inters de la moral o de la ley. El Ministerio Pblico tiene como funcin precisamente cuidar los intereses generales de la sociedad. Sus funciones son ejercidas por el fiscal de la Corte Suprema y por los fiscales de las Cortes de Apelaciones, segn dispone el art. 250 del Cdigo Orgnico de Tribunales. La accin del Ministerio Pblico, como la del juez, es independiente de los intereses de las partes, en forma que si stas no desean anular el acto o contrato, o estn inhabilitadas para pedirlo, igual el Ministerio Pblico puede accionar solicitando la nulidad. De la misma manera ocurre si el vicio no aparece de manifiesto en el acto o contrato, porque esta exigencia est dispuesta por la ley solamente hacia la declaracin de oficio que corresponde al juez. La intervencin del Ministerio Pblico se hace apersonndose al juicio, pidiendo se declare la nulidad porque el acto de que se trata es contrario a la moral o a la ley, o a las buenas costumbres, y actuando en el proceso como parte directa. 296.- Segundo titular de la accin de nulidad. Todo el que tenga inters en ello. As lo dice el art. 1683414. Como ustedes ven, la ley otorga en forma amplia la accin a cuanta persona est interesada en la declaracin de nulidad. Los primeros que pueden tener inters son, sin duda, las partes. Pueden, dije, porque no necesariamente las partes tendrn inters, toda vez que puede ocurrir la cosa contraria, es decir que su inters sea conservar la vigencia y validez del acto o
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Rev. de D y Jur., tomo 19, sec. 1, pg. 128. Alessandri Besa, Arturo, N 557, pg. 119 de su Memoria citada 411 Rev. de D y Jur., tomo 49, sec. 1, pg. 205. Sobre el mismo tema, pero con otras consideraciones, ver fallo de la Corte de Santiago, tomo 43, sec. 2., pg. 49.( considerando 24). Adems, Pinto Rogers, ob. citada, tomo IV, Vol. 2, pg. 497 412 Sobre esto: Gaceta de 1925, 2 semestre, sentencia 118, pg. 568, considerandos 2 y 3. ( Citada en Repertorio, tomo VI, pg.227) 413 Como dije, recojo y adhiero a la opinin de Claro Solar, tomo 12 de su obra citada, pg.604 y 605, N 1925 y de Humberto Pinto Rogers, pg. 477. tomo 4, volumen 2, de su libro citado. Al parecer no piensa de la misma manera Domnguez Aguila : Puede tr atarse de un juicio cualquiera y en el cual se traiga a colacin el negocio que adolece de un vicio manifiesto: pg.233 de su libro. A su vez, Alessandri Besa, en el N 556, pgs. 514 y siguientes del Memoria ya citada, critica arduamente una sentencia que haba expresado lo que yo dije. La sentencia aparece en la Gaceta de 1931, 2 semestre, sentencia 117, pg. 552. 414 Bello debi decir ellay no ello, porque se trata de la nulidad, de ladeclaracin. Igual situacin se advirti en el art. 1464, N 3.Ver nota de pie de pgina 297. 174

contrato. Todo el que tenga inters en ello tambin puede comprender a terceros que no han ejecutado el acto o celebrado el contrato, esto es, que no han sido partes en el acto de que se trata, como los acreedores del vendedor, por ejemplo. El inters es, pues, lo que legitima el derecho para pedir la nulidad absoluta. Cualquier persona puede pedir, pero debe demostrar que tiene inters en la declaracin de nulidad. Ms de alguien podra creer que el inters se refiere al negocio. No es as. El inters debe referirse a la declaracin de nulidad. En otras palabras, para ser titular de la accin hay que obtener un provecho de los efectos que vendrn con la nulidad del acto. O, al revs, debe perjudicarle la subsistencia del acto o contrato. 297.- El inters como requisito para ser titular de la accin. Primero, el inters ha de ser pecuniario. Lo primero que se discute es acerca de la naturaleza del inters. Ha de ser necesariamente pecuniario el inters? O el inters puramente moral tambin legitima al titular? Ramn Domnguez Aguila piensa y defiende la tesis del inters moral. Dice que el inters puede ser pecuniario o tambin puramente moral. Si la nulidad absoluta descansa sobre la base de la defensa de los intereses generales de la sociedad, dentro de los cuales se comprenden los puramente morales, no se divisa razn, dice, para limitar al puramente pecuniario el inters necesario para accionar de nulidad absoluta 415. Pero la mayora de los autores piensan que el inters debe ser pecuniario y desechan el inters puramente moral. As, por ejemplo, Luis Claro Solar, quien piensa que el aspecto moral del inters corresponde al Ministerio Pblico y, de consiguiente, al particular debe exigirse inters pecuniario. 416 As piensan tambin Humberto Pinto Rogers417, Vctor Vial del Ro418, Pablo Rodrguez Grez419, y as se lee en el texto de Antonio Vodanovic, segn el cual autor esta sera la opinin de los profesores Somarriva y Alessandri. 420 As que, en resumen, convengamos que el inters ha de ser pecuniario y esa clase de inters ha sido muy bien definida por una sentencia de la Corte Suprema: lo tiene aqul que, si se declara la nulidad, obtiene un provecho patrimonial421. El provecho que se obtenga no tiene otro lmite que el de ser pecuniario y lcito. Por ejemplo, en una oportunidad se dijo que haba inters pecuniario si el actor persegua solamente mantener la simple ocupacin del predio objeto del contrato cuya nulidad se solicitaba.422 En forma que podemos decir que la jurisprudencia exige el carcter pecuniario del inters, desechando el meramente moral. De la definicin de inters que acabo de transcribir se desprende ntidamente esto. Pero adems, hay otros fallos en que se aclara el carcter pecuniario que ha de tener el inters del que acciona de nulidad absoluta.423 298.- El inters debe apreciarse soberanamente por el que alega la nulidad. Uso la expresin soberanamente copiando a Pablo Rodrguez424 porque da a entender claramente la idea: el que acciona es el nico que puede decidir si tiene o no inters en la declaracin de nulidad. Es posible que el acto vigente favorezca a quien pide la nulidad, en forma que con la invalidez va a sufrir un perjuicio. No importa. La parte demandada no podr alegar que al demandante no le conviene la nulidad, porque, como dice el autor que cito, cada cual es dueo de decidir que actos le favorecen y que actos le perjudican. Lo dicho no se opone a la exigencia del inters en el demandante, porque el que intenta la accin acepta, cree, estima, que la alteracin econmica que sobrevendr a la nulidad le favorece, y esa creencia le incumbe a l y no a la otra parte. A este respecto, les cuento que se enajen en pblica subasta una propiedad y el precio pagado result mucho ms alto que el valor mismo de la propiedad. Pedida la nulidad, la parte demandada se defendi diciendo que el actor no haba sufrido perjuicio y que, al contrario, haba obtenido una ventaja en el precio. Conociendo del recurso de casacin en el fondo, la Corte Suprema dijo: ......el inters de justicia se define por el concepto de que a cada uno pertenece, segn cada

uno lo entienda, cierta o errneamente.

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299.- El inters debe existir al momento de la celebracin del acto o contrato. Esa es la respuesta a la pregunta acerca de cundo debe existir el inters que legitima la accin de nulidad. En forma seria se disputan la respuesta dos momentos: la fecha de la interposicin de la demanda y la fecha de celebracin del acto o contrato. La primera, es decir aquella posicin que sostiene que el inters del demandante debe existir al momento de presentar la demanda, est de acuerdo con el inters procesal que ha de tener todo aquel que recurre a los tribunales. Sin inters no hay accin, dicen los procesalistas, y ese inters se constata al momento de iniciarse el ejercicio de la accin. El inters debe existir al momento de solicitarse la declaracin de nulidad, dice Vctor Vial. 426 Lo mismo se desprende de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, la que determina que el inters debe existir al momento de pedirla, o sea, al presentar la demanda.427 Otro tanto aparece de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago. 428 Pero hoy da parece ganar terreno la tesis que sostiene que el inters que legitima la accin de nulidad absoluta
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Ramn Domnguez Aguila, pg.221 de su obra citada. Pg. 606 del tomo 12 de su obra citada. 417 Pg. 480 de su obra y tomo citados. 418 Pg. 171 de su texto de estudio citado. 419 Pg. 210 de su libro sobre Inexistencia y Nulidad, citado. 420 Pg. 470 de su texto citado. 421 Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1, pg. 104. 422 Rev. de D y Jur., tomo 88, secc.2, pg.97. 423 Corte Suprema, 1990, Gaceta Jurdica N 119, sent. 1, pg. 17 considerando 1 y Corte de Santiago, Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 1, pg. 21 y, entre otras, y tomo 34, sec. 2, pg.33. 424 Pg.210 de su texto citado 425 Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1, pg.104. 426 Pg. 171 de su texto de estudio. 427 La ya citada sentencia de Rev. de D y Jur., tomo 88, sec. 2, pg. 97. 428 Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 2, pg.21 175

tiene que existir al momento de la celebracin del acto o contrato. No es suficiente un inters sobreviniente. Les pongo este ejemplo, extrado de la sentencia de la Corte de Temuco, sentencia recin citada. El demandante alega que tiene inters porque es ocupante del predio objeto de la compraventa nula. Se acept que haba inters, pero ese inters no habra existido si el inicio de la ocupacin hubiere sido posterior a la compraventa que se trata de invalidar, porque habra sido un inters sobreviniente y no coetneo con el acto. El inters, reitero, ha de ser coetneo con el acto o contrato de que se trata. Si el inters nace con posterioridad al vicio, no se puede pedir la nulidad porque falta la relacin de causa a efecto, o relacin causal, necesaria entre el inters y el vicio de que adolece el acto jurdico. Hay una razn de texto que permite concluir que el inters ha de existir al momento del acto o contrato. Es que en ese momento, el de perfeccionarse el contrato, a las partes le empieza a correr el plazo de saneamiento a que se refiere el art. 1683429 . Sin embargo de lo dicho, el inters puede desplazarse en el tiempo. Por ejemplo, Si don Pedro tiene inters en la nulidad, inters que naci junto con el contrato viciado, a su fallecimiento habr transmitido el derecho de pedir la nulidad absoluta a sus herederos, en forma que estos ltimos podrn accionar aun cuando su inters personal no nace junto al acto o contrato. El heredero, en este caso, acciona aprovechando el inters que hered de su causante y ese inters s que es coetneo con el contrato viciado. 300.- El inters debe tener su causa, o antecedente, en el vicio que ocasiona la nulidad. Un seor es acreedor hipotecario de otro. El deudor y propietario del inmueble hipotecado enajena el bien raz. El nuevo dueo contrae nuevas deudas y el inmueble sale a remate con deplorables resultados, los que no permiten pagar del todo al acreedor hipotecario. Porque hubo un vicio que no interesa para estos efectos, este seor, el acreedor hipotecario, pide la nulidad de la compraventa en que su deudor enajen el bien raz hipotecado. Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema dijeron que careca de inters, porque, en cualquier caso, este tendra que haberse originado con el vicio, en tanto que el inters del acreedor naci con el magro resultado de la subasta. La compraventa dej igual su situacin, porque, siendo la hipoteca un derecho real, su derecho hipotecario qued subsistente y la propiedad enajenada sigui respondiendo por la obligacin430 . El caso que relato nos indica que el inters, adems de ser coetneo con el contrato, debe ser consecuencia del vicio que justifica la nulidad. As dice el texto de Antonio Vodanovic al referirse al que enumera como segundo requisito del inters: b.-que ese inters, que nace de la lesin o perjuicio producido por la infraccin, tenga en sta su causa jurdica y necesaria. Otro tanto se lee en el text o de estudio de Ramn Domnguez Aguila y en el texto sobre Inexistencia y Nulidad de Pablo Rodrguez Grez431 301.- Quien acciona debe probar el inters. Hay uniformidad de pareceres en el sentido que el demandante de nulidad de un acto asume la obligacin de probar que tiene inters en ella. 302. El inters y los herederos.- Ya dijimos que el causante puede transmitir a sus herederos el inters necesario para ejercer la accin de nulidad absoluta. Ello sucede cuando el titular legitimado para accionar fallece sin demandar la nulidad absoluta. La situacin de los herederos en el caso propuesto puede revestir dos formas. En la primera de ella, el heredero acta como tal, es decir, como sucesor de los derechos y obligaciones transmisibles de su causante, tal como se dice en los arts. 951, inc. 2 y 1097. En este caso, el heredero recibi todos los derechos transmisibles de su causante y entre esos derechos vena el de impetrar la accin de nulidad absoluta. Noten ustedes que si este heredero demanda la declaracin de nulidad, en realidad est poniendo en movimiento la accin de su causante. Esto significa que los requisitos necesarios para accionar deben buscarse en el causante y no en el heredero. Si el causante pudo haber demandado de nulidad absoluta, el heredero tambin puede hacerlo; pero si el causante careca del derecho a demandar, el heredero tampoco podr hacerlo, porque en vano buscar en el haz hereditario el derecho a demandar. En la segunda situacin es posible que el acto o contrato viciado afecte intereses personales del heredero y en ese caso el heredero tendr inters personal en la nulidad. En este caso los requisitos para accionar deben buscarse en el propio heredero y es l quien deber justificar el inters que l mismo, no su causante, tiene en la nulidad. Ese inters, adems, debe ser coetneo con el contrato y tener su antecedente jurdico en l. Si quien demanda no tiene inters personal alguno en la nulidad, salvo el inters que tena el causante y que l actor hered, hay que buscar en el causante las exigencias para accionar, dijo una sentencia 432 . En fin, respecto quien tiene la esperanza de heredar carece de inters, porque la mera expectativa no es suficiente para ser considerada inters jurdico433 . 303.- El inters y los acreedores.- Los acreedores tienen derechos sobre todos los bienes del deudor. El art. 2465 consagra el llamado derecho de prenda general, en virtud del cual el acreedor puede perseguir la ejecucin de todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables. En forma que de ah nace el inters de que el patrimonio del deudor no disminuya despus de contrada la obligacin. Est claro que si presto dinero a A confiado en que este tiene tres fundos que responden por la restitucin, tendr inters en la nulidad de una compraventa en virtud de la cual uno de los fundos dej de estar en el patrimonio de mi deudor. Queda claro tambin que la disminucin del patrimonio del deudor que perjudica mis intereses es aquella ocurrida con posterioridad al prstamo, porque ese fue el momento en que naci mi inters en que se conserve, y ojal se agrande, el patrimonio de A Por eso es que decimos que los acreedores deben tener inters en la declaracin de nulidad de los actos y contratos
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As por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 39, sec. 1, pg. 37. Otra ms reciente, 1997, en el mismo sentido es tambin de la Corte Suprema, Fallos del Mes N 464, pg. 1018. 430 Resumen y adaptacin del caso que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 39,sec.1, pg.37. 431 Pg. 213. 432 Rev. de D y Jur., tomo 36, sec.1, pg.289. 433 Sobre lo dicho puede leerse la sentencia de la Corte Suprema de 1988, publicada en Fallos del Mes, N 369, pg. 444. 176

celebrados que disminuyan el patrimonio de su deudor, y ejecutados o celebrados con posterioridad al nacimiento del crdito. Por muy nulos que sean los actos anteriores, el acreedor carece de inters jurdico en su nulidad, porque, cuando su crdito naci, los bienes que salieron del patrimonio del deudor ya no estaban y por lo mismo no fueron considerados en el derecho de prenda general que garantiza su crdito. En otras palabras, cuando el acreedor adquiri el crdito tambin adquiri un derecho de prenda general contra su deudor y ese derecho de prenda general ya estaba con los bienes que estn ahora, y no se consideraron los que haban salido antes del crdito. En suma, el inters del acreedor nace en la medida que se perjudique el derecho de prenda general que tiene contra su deudor. Como dijo en una oportunidad la Corte Suprema: todo acreedor personal tiene o puede tener el inters que exige el art. 1683 para sostener la nulidad del acto o contrato que lesiona el patrimonio del deudor y que, por lo tanto, es lesivo a sus intereses.434 Agrego que el acreedor no goza del derecho de subrogacin en la accin de nulidad que corresponde a su deudor. Les comento brevemente en que consiste este derecho. Lean el art. 1238 y vean que los acreedores del deudor tiene derecho a que el juez los autorice para aceptar una asignacin testamentaria deferida al deudor y que este no quiere aceptar. En este caso los acreedores se han apropiado de una accin personal del deu dor y la han ejercido para que el patrimonio del deudor aumente con los bienes que contiene la asignacin. Los acreedores, en este caso, han ocupado el puesto y lugar jurdico del deudor, para aceptar por l. Se han subrogado en el derecho del deudor. Pues bien, podra creerse que los acreedores del titular de la accin de nulidad podran subrogarse en la accin y ejercerla, pero estas acciones, que se llaman subrogatorias, slo caben si hay un texto expreso que as lo disponga, y en materia de nulidad no existe ese texto expreso. Si el deudor se niega a pedir la nulidad, los acreedores no pueden ejercer la accin del deudor, en suma. Otra cosa, que creo ya la expliqu. El acreedor hipotecario carece de inters en la declaracin de nulidad de la venta que su deudor hace de la cosa hipotecada. Esto es porque cualquiera sea el patrimonio donde est el bien, siempre responder por la obligacin que asegura. Pero, al revs, el que compra una cosa hipotecada tiene inters en la nulidad de la hipoteca, porque en su calidad de tercer poseedor, el inmueble est respondiendo por las obligaciones que su vendedor tiene para con el acreedor.435 304.- Inhabilitados para el ejercicio de la accin. La mxima nemo auditur propiam turpitudinem allegans 436. Hay personas que aun teniendo inters en la declaracin de nulidad, sin embargo estn inhabilitadas para hacerlo. Esto se encuentra en el propio art. 1683 y la inhabilidad se refiere al que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo, o debiendo saber, el vicio que lo invalidaba. La mxima latina que encabeza el epgrafe significa que nadie puede alegar su propia torpeza y suele simplificarse como el nemo auditur, o causa torpe. En efecto, repugna la moral el que quien participa en el acto o contrato, con conocimiento del vicio, despus se aproveche del vicio que conoca y que no hizo saber a la otra parte. El derecho no da proteccin jurdica al culpable de un actuar ilcito y en este caso la conducta de quien saba y call es ilcita sin duda alguna. La mxima del nemo auditur es de aplicacin general en el derecho y ustedes la van a encontrar en varias instituciones, no slo del Derecho Civil, sino que incluso en otros campos distintos del derecho. Por ejemplo, se me ocurre mencionarles la regla del inciso 2 del art. 83 del Cdigo de Procedimiento Civil que, despus de explicar sobre la nulidad procesal, establece que la parte que ha originado el vicio o concurrido a su materializacin..............no podr demandar la nulidad. Y en nuestra rama, los arts. 1481, respecto de la condicin, y el art. 1468, respecto a la restitucin que proviene de una nulidad, son cabal aplicacin de la regla del nemo auditur. En forma que, como vemos, el derecho reconoce que un determinado sujeto tiene una accin, pero lo inhabilita para ejercerla por respeto a la moral. Veamos algunos caracteres de esta inhabilidad. 1.Es una excepcin a la regla de que todo el que tiene inters en la declaracin de nulidad puede accionar. 2.El conocimiento del vicio exige que ste, el conocimiento, sea real, y no basta el conocimiento presunto de que trata el art. 8. Si as fuere, y como la ley se presume conocida de todos, nadie podra alegar la nulidad absoluta. 437 Tambin se llega a esa conclusin si se observa el gerundio usado por el art. 1683: sabiendo. 3.- La mxima se aplica al que ejecut el acto o celebr el contrato. Lo que acabo de decir es importante, porque puede tener inters un tercero, como un acreedor, por ejemplo, y aun cuando hubiere sabido el vicio, no le afectar la inhabilidad porque ni ejecut el acto ni celebr el contrato que se propone invalidar. Van a ver poco ms adelante que esta exigencia deber considerarse para determinar si el heredero del inhbil tambin lo es. 4.- La mxima se aplica al que saba efectivamente la existencia del vicio 438, como a aquel que tena la obligacin de 439 saberlo . El que sabe efectivamente que hay un embargo trabado sobre la propiedad que enajena est inhabilitado para pedir, posteriormente, la nulidad del contrato. Deba saber significa una mediana obligacin de cuidado, no incurrir en negligencia, como quien, aun no notificado del embargo que impide la enajenacin de lo que vende, sin embargo haba sido notificado de la demanda ejecutiva, hecho este ltimo que tiene que hacer suponer que hay un embargo que acompaa a aquella. 4.- El conocimiento del vicio, o la exigencia de deber saberlo, dice relacin con el momento en que se ejecuta o
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Rev. de D y Jur., tomo 54, sec. 1, pg. 92. Rev. de D y Jur., tomo 24, sec. 2, pg. 53. 436 Hay un trabajo muy bueno y de fcil comprensin de don Ramn Domnguez Benavente, padre del autor que citamos constantemente. Se llama La mxima Nemo Auditur en la jurisprudencia chilena. Este trabajo aparece publicado en Estudios de Derecho Civil en Honor del profesor Castn Tobeas, vol I, pgs.136 y siguientes, Universidad de Navarra, Pamplona, 1968. 437 Rev. de D y Jur., tomo 43, sec.1, pg. 399. Ver tambin tomo 85, sec. 2, pg. 5 , Fallos del Mes, N 432, pg. 784 y Rev., tomo 91, sec. 1, pg. 108. 438 As, por ejemplo, el que vende un bien suyo y respecto del cual sabe que est embargado: Rev. de D y Jur., tomo 45, sec. 1, pg.36. 439 Se refiere a quien no poda ignorar los hechos que constituyen el vicio sin grave negligencia, como por ejemplo, quien vendi una propiedad sujeta a prohibicin de celebrar actos y contratos, la que, aun cuando no estaba inscrita, se haba sin embargo notificado al vendedor: Rev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg.264. 177

celebra el acto o contrato. Esto es lgico, y de lo dicho se desprende que si el interesado tom conocimiento del vicio con posterioridad a la celebracin del contrato, no rige para l la inhabilidad y de consiguiente podr accionar pidiendo la declaracin de invalidez.440 5.- En cuanto a la naturaleza jurdica de la inhabilidad, les digo que no hay en absoluto uniformidad. Y, sin embargo, tiene importancia saberlo, porque de ello podrn deducirse consecuencias. Unos dicen que es una simple inhabilidad que afecta al que saba o deba saber del vicio, caso en el cual esta se transmitira a los herederos. Otros dicen que el nemo auditur es dolo en la parte sabedora 441, caso en el cual el impedimento es personal: el dolo no se transmite. Otros hablan de culpa cuasidelictual. Otros estiman que la inhabilidad que afecta al que saba o deba saber, es una sancin, un castigo. 442 Los castigos, ustedes lo saben, no se transmiten. Y, en fin, una sentencia estima que la inhabilidad del nemo auditur es una incapacidad y, como tal, no se transfiere ni se transmite.443 305. Situacin de los herederos del inhbil por el nemo auditur. Especial importancia tiene saber si el heredero del inhbil puede ejercer la accin. Hay varias posiciones sobre este tema Primero.- Se sostiene que si el causante carece del derecho de ejercitar la accin de nulidad, tambin carecer de ese derecho el heredero. La razn es simple y ustedes ya la conocen: en vano buscar el heredero ese derecho dentro de haz hereditario, simplemente porque el causante no puede dejar algo que no tena. Esto es as, porque de acuerdo al art. 1097, el heredero es continuador de la persona del causante y entonces es lgico suponer que la relacin jurdica entre interesado inhbil y contrato es la misma en vida del causante que aquella que existe con posterioridad a la muerte de este. Por eso, resumo la doctrina de la Corte Suprema a este respecto: Estn inhabilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los herederos no podran invocar, por una parte, el carcter de herederos para demostrar el inters que tienen para pedir la declaracin de nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese carcter para evitar que les alcance la prohibicin que gravita sobre sus antecesores para alegar la nulidad. Los herederos representan y continan la persona del difunto sin solucin de continuidad alguna, le suceden en todos sus derechos y obligaciones contractuales y transmisibles con las mismas calidades y vicios. No procede conferir al heredero un derecho que no slo no encontraba en su causante, sino que le empeca a l una expresa prohibicin, debiendo advertirse que el derecho para instaurar la accin lo arranca precisamente del inters que les nace por ser herederos de aquel que no poda accionar.444 Segundo.- La segunda posicin aparece por vez primera expuesta por el profesor don Gonzalo Barriga Errzuriz en nota de comentario a una sentencia. 445 y en ella se analiza y refuta lo que acabamos de exponer. Los argumentos del profesor Barriga son los que siguen.446 Uno Argumento histrico. Delvincourt, tratadista francs, deca que el fundamento de la regla del nemo auditur se encuentra en que nadie puede alegar su propia inmoralidad. Luego, los herederos del causante no alegan su propia inmoralidad, sino la inmoralidad del difunto, es decir, una inmoralidad ajena. De donde se desprende que el heredero puede alegar la nulidad absoluta, derecho del cual careca su causante. Este argumento tiene valor en la medida que se sepa que Bello tuvo presente la concepcin de Delvincourt en esta materia. Dos.- Se funda este argumento en que la inhabilidad es intransmisible. La prohibicin que implica el nemo auditur es una verdadera inhabilidad. Las inhabilidades no se transfieren y no se transmiten porque son inherentes a la persona. A esto debe agregarse que la inmoralidad que se supone es propia de cada persona, subjetiva, y es injusto que el hijo sufra por la inmoralidad del padre. Tres.- La inhabilidad que se contiene en el art. 1683 es una sancin, es un castigo, que la ley establece para aquel que celebra un acto jurdico con conocimiento del vicio, o con obligacin de saberlo. Los castigos o sanciones no se transmiten, porque son personales. Cuatro.- La regla general es que la accin puede ser intentada por toda persona que tenga inters, en forma que el nemo auditur aparece como una excepcin a esa regla general. Siendo excepcional, su aplicacin ha de ser restrictiva, conclusin que adems se refuerza por tener el carcter de inhabilidad y de sancin. Cinco.- El inters necesario para accionar de nulidad absoluta puede llegar al heredero por dos vas: porque el causante tena inters y tal inters pas al heredero, o porque el heredero tiene inters propio, no heredado, sino nacido en l mismo. Inters en que, si se invalida el contrato, llegarn bienes a la herencia que recibe. De manera que el heredero puede pedir la nulidad por su propio inters, sin que tenga que recurrir al inters que viene en el haz hereditario. Esta posicin tiene sentencias a su favor. Casi todas ellas recogen el argumento de que en el heredero nace un inters propio, no heredado, inters que se traduce en lograr que se acrecienten los bienes de la masa hereditaria, o en lograr que no disminuyan. Me atrevo a decir que es la tesis que va adquiriendo uniformidad en la jurisprudencia contempornea, segn se desprende de los ltimos fallos. 447 As que, en resumen, hay dos posiciones respecto a si el heredero del inhbil puede alegar la nulidad. La primera dice que no puede, fundada en que el heredero ocupa el lugar del causante y, de consiguiente, no puede pretender otros derechos que los que este tena. La segunda dice que s se puede, y se funda en que la inhabilidad es sancin y por eso mismo es personalsima y no se transmite al heredero; y se funda tambin en que el heredero no acciona con el inters del
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Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 1, pg. 169. Adems, tomo 43, sec. 1, pg. 399. Rev. de D y Jur., tomo 32, sec.1,pg. 10 y tomo 55, sec. 1, pg. 65 (cons. 37 y 38) 442 Rev. de D y Jur., tomo 39, sec. 1, pg. 148. 443 Rev. de D y Jur., tomo 57, sec. 2, pg. 97. 444 Copiado de la pg. 229 del texto de Ramn Domnguez, quien, a su vez, cita, de la Rev. de D y Jur., tomo 32, sec.1,pg.100 tomo 36, sec. 1, pg. 189. Yo, por mi parte, les cito tomo 78, sec.1, pg.1, cons.10 y 11. 445 Ver Rev. de D y Jur., tomo 32, sec.1, pg.100. 446 Extractados del libro de Arturo Alessandri Besa, citado, Pgs.591 y siguientes. 447 Rev. de D y Jur., tomo 33, seccin 2, pg. 65; tomo 34, sec. 2, pg. 28; tomo 58, sec. 2, pg. 21, y entre otras, tomo 57, sec.2, pg. 97. Pero deben notar ustedes que todas las sentencia que se citan son de Cortes de Apelaciones y, que yo sepa, no la hay de la Corte Suprema. 178

causante, sino con su propio inters. 306.- El nemo auditur y la representacin. El caso que pasamos a comentar consiste en que un representante que saba el vicio, o que deba saberlo, concluye un contrato. Puede el representado pedir la nulidad, o qued inhabilitado? Miren, para resolver adecuadamente esta pregunta es necesario que estudiemos acabadamente las teoras que explican la representacin. Esto lo vemos en algunas clases ms, pero desde ahora sepan que la teora aceptada por nuestra jurisprudencia dice que es la voluntad del representante la que forma el acto o contrato y que lo nico que ocurre es que los efectos de ste se radican en el representado. Esta teora se llama de la representacin-modalidad. Pues bien, la jurisprudencia ha dicho que la inhabilidad que afecta al representante no se traspasa al representado, en forma que este ltimo no pierde su derecho a impetrar la nulidad absoluta. 448 Agreguen a lo dicho que se supone que la representacin habilita al representante para ejecutar actos lcitos, de manea que si efecta uno ilcito, est extralimitndose en la representacin, o sea, est actuando no como representante, sino como simple tercero. 449 Como dije, la voluntad que forma el acto o contrato es la del representante, segn la teora de la representacinmodalidad. Ahora bien, resulta claro que la inhabilidad que exista en esa voluntad permanece en esa voluntad y no tiene por qu inhabilitar al representado, inocente del conocimiento que del vicio tuviere el representante. Atendiendo a estos principios, otra sentencia de la Corte Suprema dijo, en lo pertinente: la voluntad o consentimiento lo otorga el representante; de modo que si el acto o contrato adolece de dolo (lo mismo si hubiere culpa), ste ha debido ser cometido por el que expres su voluntad. Este contratante es, de acuerdo con dicha regla, el que sabe o debi saber, el vicio que invalidaba tales actos. De otra manera sera menester llegar a la conclusin de que ese vicio del consentimiento es susceptible de transferencia o transmisin, lo que no puede aceptarse porque el dolo es un elemento netamente personal; l pertenece en forma exclusiva, al que lo cometi. 450 De lo que se ha explicado, ustedes han visto que esta sentencia da al nemo auditur carcter de sancin al litigante inmoral, y siendo sancin, tiene carcter de restriccin y de personalsimo. Siguiendo este mismo criterio, en otra oportunidad se concedi al Fisco derecho a pedir la nulidad absoluta de determinados contratos, a pesar que sus representantes saban el vicio que los invalidaba. Dijo la Corte de Santiago451 en esa oportunidad: no puede operar sino respecto de la persona natural que celebr el acto o contrato a sabiendas del vicio existente; toda otra mayor extensin que se le quisiere dar contrara la equidad, al imputar a alguien las consecuencias de un hecho ajeno en que no le cupo intervencin personal, como sera los casos del heredero, del cesionario, o del representado. Veamos el caso inverso, esto es, si el representado es inhbil por haber ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, afecta dicha inhabilidad a su representante? La respuesta no puede ser sino afirmativa. El representante, que personalmente es hbil, no puede radicar los efectos del contrato en el patrimonio de uno inhabilitado, entre otras cosas, porque resulta una inmoralidad que el representado inhbil puede beneficiarse con la nulidad que estuvo en su conocimiento y que no denunci. Este caso se present en la Corte de Valdivia452 cuando un ejecutado que saba la existencia de embargos anteriores en su propiedad subastada, pidi la nulidad de la subasta fundada en que l no haba prestado su voluntad ni haba participado en la subasta, sino que lo haba hecho el juez, como su representante legal, y en uso de la representacin que le otorga el inc. 3 del art. 671. Se fall que el representado de mala fe, no obstante, no tena derecho a pedir la nulidad absoluta. 307.- El nemo auditur en el matrimonio. Para la ley el matrimonio es contrato, es decir, acto jurdico bilateral. Como en Chile no existe el divorcio con disolucin de vnculo 453, se ha hecho comn recurrir a la nulidad del contrato para disolver el vnculo. Son los llamados juicios de nulidad de matrimonio en los que generalmente se alega el vicio de incompetencia del Oficial del Registro Civil como causal de invalidez del contrato matrimonial. Aqu es donde salta la pregunta: Pueden las partes intentar la accin de nulidad toda vez que saban o deban saber el vicio que invalida su matrimonio? O, les alcanza la inhabilidad del nemo auditur, o causa torpe? La jurisprudencia ha dicho, y dice, que el matrimonio es de orden pblico y no puede quedar su validez sujeta a la condicin de que se sepa o no se sepa el vicio. Han negado, pues, aplicacin a la inhabilidad en materia de nulidad de matrimonio.454 308.- El Nemo Auditur y el cesionario a ttulo singular. Les pongo este ejemplo. El comprador est inhabilitado por haber conocido el vicio del contrato. El comprador vende a un tercero, a su vez. Ustedes ya saben que este tercero es sucesor entre vivos y a ttulo singular. Puede este tercero, sucesor a ttulo singular y por acto entre vivos, impetrar la accin de nulidad? La primera respuesta que se viene a la mente es que no puede, porque al adquirir los derechos de su antecesor, tom el lugar de este, incluso con sus vicios. Y as lo dice la jurisprudencia. 455 Por otra parte, sin xito, se ha tratado de convencer que el cesionario estara habilitado a pesar de la inhabilidad de su antecesor. La razn se encuentra, dicen, en la interpretacin a contrario sensu del art. 1685. En esa disposicin se dice que el dolo del incapaz inhabilita al cesionario y, como calla respecto de la nulidad absoluta, debe entenderse que el cesionario puede entablar la accin. Pero, como advierte Pescio456, esta interpretacin no ha encontrado eco en la jurisprudencia.
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Rev. de D y Jur., tomo 39, sec.1, pg. 148. Segn cuenta Pescio, pg. 221 de su texto, la misma Corte Suprema antes haba fallado lo contrario : tomo 22, sec 1, pg.797. 450 Rev. de D y Jur., tomo 51, sec.1, pg 40, y tomo 51, sec. 1, pg.61. 451 La ya citada de tomo 51, sec. 1, pg.40. 452 Rev. de D y Jur., tomo 55, sec. 1,pg. 99. 453 Todava, a la fecha de redaccin de estos Apuntes de Clases. 454 Por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 63, sec. 1, pg.381 y Gaceta Jurdica, N 265, pg.96, sentencia de 30 de julio de 2002 de la Corte de Santiago. Para Domnguez Aguila, pg.231, de su texto, la solucin es de orden prctico, porque, de aplicarse la norma del Nemo Auditur, prcticamente no habra posibilidad de nulidad de matrimonio, y, recurdese, esta es la nica salida que tienen matrimonios mal avenidos para resolver su situacin. Pero, no obstante, a veces los Tribunales han hecho aplicacin del Nemo Auditur en las nulidades de matrimonio, como por ejemplo, en el fallo que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 54, sec. 2, pg. 64. 455 Por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 28, sec. 1, pg. 133. 456 Pg. 222 de su Manual y tomo citados. 179

Sin embargo, Alessandri Besa adhiere a esta ltima opinin: el cesionario puede demandar la nulidad absoluta, porque su inters es personal, nacido en l, y no transferido de su antecesor. Es decir, dice, el asunto se resuelve como en el caso de los herederos. Saneamiento de la nulidad absoluta. 309. Saneamiento de la nulidad absoluta. Prescripcin. El art. 1683, en su parte final, advierte que la nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos. La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin o confirmacin de las partes. Slo la nulidad relativa puede sanearse as. Si las partes de un acto absolutamente nulo quisieren sanearlo, tendrn que ejecutar un nuevo acto, o celebrar un nuevo contrato, y sujetndose a las prescripciones legales violadas en el anterior Pero ocurre que la accin para impetrar la nulidad absoluta es personal y, por consiguiente, susceptible de prescripcin. Sucede entonces que, si bien es cierto que por los intereses generales que cautela, la nulidad no puede sanearse, en la realidad se sanea por la prescripcin de la accin destinada a pedir su declaracin. 457 La prescripcin que extingue la accin es de diez aos, los que se cuentan desde la fecha del acto o contrato. 458 Se trata de una prescripcin extintiva ordinaria, lo que digo y recalco porque hay opiniones en orden a que la accin se extingue por la prescripcin adquisitiva de la cosa objeto del acto o contrato, como se lee en el art. 2517. La disposicin del art. 1517 es propia de los derechos reales y se aplica a acciones reales, como la reivindicatoria, pero en este caso estamos frente a una accin personal cuyo fin inmediato no es recuperar la cosa objeto del contrato, sino matar, aniquilar, el acto o contrato. Lo dicho es sin perjuicio que con posterioridad, o conjuntamente con la nulidad, se pida restitucin de la cosa. Captulo cuarto.La nulidad relativa.310.- Nulidad relativa o rescisin.- Se le denomina de una o de la otra forma. Muy de vez en cuando se encuentran textos en que se le llama nulidad respectiva, porque no puede ejercerla sino aquella respecto de la cual existe el vicio. Sin que tenga otro inters que no sea la curiosidad histrica, nos cuenta Victorio Pescio, quien lo tom de Laurent, que la accin de nulidad se entablaba directamente en los tribunales de justicia, en tanto que la nulidad relativa necesitaba un trmite previo: la carta, o patente rescisoria que entregaba el Rey a travs de la Cancillera. Este trmite, sigue contando Pescio, tena un trasfondo poltico, porque el Rey con esta autorizacin sustraa de los seor feudales el conocimiento de esta especie de nulidad y as fortaleca el poder real. Una vez que desapareci el feudalismo y se asent el poder del Rey, desaparecieron esas autorizaciones y las nulidades fueron una sola. Otra es la versin de Claro Solar.459: Etimolgicamente la palabra rescisin, rescissio, significa la accin de anular, cortar, despedazar, destrozar, romper una cosa; y en el derecho civil se ha aplicado particularmente para designar la accin de restitucin de las partes contratantes en estado anterior cuando alguna de ellas sufra lesin en el acto o contrato. En este sentido, principalmente, se ha conservado en el Cdigo Civil francs; pero en nuestro Cdigo, en que, como veremos ms adelante, la accin rescisoria de restitucin in integrum ha sido suprimida, no tiene esta significacin sino en los contados casos en que la admite la ley por lesin enorme o enormsima; y en general se emplea como sinnima de nulidad relativa. El sentido de sancin de esta clase de nulidad, es el que se le da en el ttulo que estudiamos, De la declaracin de

nulidad y de la rescisin.

Como sea, para nosotros y para el Cdigo, las expresiones nulidad relativa y rescisin son sinnimas. Aclaremos, adems, que esta nulidad se dice relativa porque afecta a ciertas personas solamente.

311.- Concepto.- Diferencias con la nulidad absoluta. De la lectura de los arts. 1681 y 1682 puede rescatarse una definicin: es la sancin por la omisin de algn requisito que las leyes prescriben para el valor de ci ertos actos y contratos, en consideracin al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan y que se traduce en privar de efectos jurdicos a dicho acto o contrato. Se estima que la nulidad absoluta est establecida en proteccin de los intereses generales, o inters pblico, y de manera secundaria en el inters privado. La nulidad relativa, al revs, protege de forma directa el inters privado, sin perjuicio que de forma mediata tambin proteja el inters pblico. Por ejemplo, la capacidad es una institucin de orden pblico, en forma que las partes no pueden alterar sus reglas. Ahora bien, cuando hay incapacidad absoluta, hay tambin inters general, inters superior, que permite saber cmo esos privados de capacidad pueden actuar en la vida jurdica. La infraccin a estas reglas acarrea nulidad absoluta. Pero cuando se trata de relativamente incapaces, como el menor adulto o el disipador interdicto, se aprecia que la ley protege directamente a ese menor o a ese disipador, y que el inters protegido es ahora particular. A travs de ese inters particular se defienden tambin las normas generales sobre capacidad. Precisemos algunas diferencias puntuales. 1.- La nulidad absoluta protege intereses generales de la sociedad; la relativa protege a determinadas personas. 2.- La nulidad absoluta puede ser impetrada por todo el que tenga inters en ella; la nulidad relativa, slo la persona en cuyo favor est establecida. Nadie ms. Ni el otro contratante, ni el ministerio pblico, ni el juez, aunque el vicio aparezca de manifiesto, pueden pedir o declarar la nulidad relativa. 3.- La nulidad absoluta es irreparable; la nulidad relativa admite reparacin mediante la confirmacin del acto nulo. 4.- La nulidad absoluta se sanea a los diez aos de celebrado el contrato; la nulidad relativa se sanea en un tiempo menor, generalmente de cuatro aos. 5.- La nulidad absoluta es la excepcin; la nulidad relativa es la regla general en materia de nulidades: Cualquiera

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Rev. de D y Jur., tomo 28, sec. 1, pg 644. Adviertan que estas acciones normalmente prescriben en un plazo que se cuenta desde que la obligacin se hizo exigible. Lean a este respecto el art.2514, inc. 2. 459 Pg. 613 del tomo 12, N 1933. 180

otra especie de vicio produce nulidad relativa....., dice el inciso final del art. 1682. 460 Tengan presente que digo que la nulidad relativa es regla general dentro del tema de las nulidades, pero las nulidades, en s mismas, toda vez que significan un castigo o sancin, son de excepcin. Causales de nulidad relativa. 312.- Enumeracin y, primero, los actos de los relativamente incapaces. Las causales son : a.- Los actos de los relativamente incapaces, ejecutados o celebrados sin autorizacin o representacin legal; b.-La omisin de otras formalidades habilitantes; c.- Los vicios del consentimiento; d.- La lesin enorme; e.- Algunas incapacidades particulares. Empiezo por los actos de los relativamente incapaces cuando han actuado sin autorizacin o sin su representante legal. Cuando el art. 1682 se refiere a las causales hace clara alusin a los incapaces: consideracin al estado o cali dad de las personas que los ejecutan o acuerdan. Los relativamente incapaces tienen voluntad jurdica y por eso no son absolutamente incapaces. En ellos hay, en cambio, inexperiencia para cautelar sus intereses y es por eso que la ley sanciona con nulidad relativa los actos de ellos cuando los han ejecutado o celebrado sin la representacin o autorizacin correspondiente. Lo dicho no significa que el relativamente incapaz no pueda actuar en la vid del derecho. Puede hacerlo, pero autorizado o representado. Si acta en esta forma sus actos son vlidos, como los que ejecutara o celebrara cualquier persona plenamente capaz. Es por eso que se dice que las formalidades habilitantes que protegen al relativamente incapaz tienden a completar su capacidad y no a reemplazarla. Recuerden por ltimo a este respecto, que hay dos relativamente incapaces: el menor adulto y el disipador sujeto a interdiccin. Hoy la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal no es relativamente incapaz; dej de serlo segn la ley 18.802 de 1989. La verdad es que nunca lo ha sido, as que es mejor decir que dej de ser considerada relativamente incapaz. 313.- La omisin de otras formalidades habilitantes. Hay oportunidades en que la ley toma medidas ms exigentes respecto de la proteccin del relativamente incapaz en lo que se refiere a determinados actos jurdicos. Veamos algunos casos. La ley exige autorizacin de la justicia en los arts. 254, 255, 393, 396, 399, 400, 401, 402, inc. 2, 404, 1236, 1322, 1326 y 1342. Se trata de casos de enajenacin de bienes que la ley protege, casi siempre los races, o de casos en que se desea proceder a la particin de herencias o bienes races del incapaz, particin que puede significar una enajenacin en la prctica461. La ley exige beneficio de inventario en los arts. 397 y 1250. Exige tasacin en el art. 398 y exige pblica subasta en el art. 394. Exige autorizacin del mandante para que el mandatario pueda autocontratar, segn los arts. 2144 y 2145. Hay otros casos, pero con los sealados basta como ejemplos. 314.- Vicios de la voluntad. Mencionamos el error substancial a que se refiere el art. 1454; el error en la persona cuando sta es determinante para la celebracin del contrato, segn el art. 1455; la fuerza, conforme a los arts. 1456 y 1457; y el dolo principal, segn el art. 1458, inc. 1. Estos casos conllevan la nulidad relativa del acto, sin importar que se trate de una persona capaz o de un incapaz. Noten que la ley no dice expresamente que exista nulidad relativa, pero, habida consideracin a que esta es la regla general, hay que concluir as. En lo que se refiere al error deben ustedes recordar que el llamado error obstculo produce inexistencia, o nulidad absoluta. Para unos, muy pocos, la expresin asimismo conten ida en el art. 1454 da a entender que la sancin del error esencial u obstculo sera la nulidad relativa. La fuerza, si es absoluta, o vis compulsiva, implica ausencia total de voluntad, y tambin es sancionada con nulidad absoluta, o inexistencia, segn sea el caso. 315.- La lesin enorme.- Reiteramos que la lesin enorme no es vicio de la voluntad, sino un vicio objetivo del acto o contrato de que se trata. El art.1890 usa la expresin rescisin, pero en realidad esta especie singular de nulidad rela tiva no se rige por las reglas generales que estamos viendo, sino por las especiales que en cada caso el Cdigo establece para ellas. Por ejemplo, los arts. 1888 y siguientes respecto de la compraventa y de la permuta; en los arts.2206 y 2207, respecto del mutuo, etc. 316.- Ciertas incapacidades particulares.- El art. 1447 advierte que, adems de la incapacidad absoluta y de la incapacidad relativa, existen otras que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Cuando la prohibicin es total, absoluta, la infraccin produce objeto ilcito y la sancin que corresponde es l a nulidad absoluta. Eso pasa, por ejemplo, con el art. 402, inc.1, disposicin que prohibe la donacin de bienes races del pupilo bajo todos los respectos. Esto ustedes lo saben: es por aplicacin de los arts. 10, 1466 y 1682. Pero si la prohibicin mira ms bien a la exigencia de cumplir requisitos, o sea, es ley imperativa en el fondo, su infraccin ocasionar nulidad absoluta si la exigencia mira a la naturaleza del acto o contrato, o ser sancionada con nulidad relativa si el requisito existe en consideracin al estado o calidad de las personas. En el primer caso hay nulidad absoluta, por aplicacin del art 1682 y en el segundo caso hay nulidad relativa, porque la exigencia existe para proteger intereses privados. El art. 2144 es un buen ejemplo de la exigencia establecida en proteccin de intereses privados: no podr el mandatario por si ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le haya ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. Otras prohibiciones que en el fondo son exigencia de requisitos que miran al inters privado se encuentran en los arts. 412, inc.1, 254 y 393. Es conveniente tener en cuenta que algunas prohibiciones tienen sanciones distintas a la nulidad. Por ejemplo, las referentes a la falta de autorizacin para que el menor contraiga matrimonio llevan consigo las sanciones de
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As por ejemplo, en Rev. de D y Jur. tomo 59, sec.1, pg. 213. Pero jurdicamente nunca, si la adjudicacin es entre comuneros, Vase el art. 1344. 181

desheredamiento parcial y revocacin de donaciones, como ustedes pueden leer en los arts. 114 y 115; asumir responsabilidad por perjuicios, como se ve en el art. 1766; o, como ltimo ejemplo, el art. 769, disposicin que establece que la violacin de la prohibicin de constituir usufructos sucesivos conlleva una sancin distinta a la nulidad. Titulares de la accin de nulidad relativa. 317.- Principio bsico: la nulidad relativa slo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o cesionarios. Lo dicho en el epgrafe aparece en el art. 1684, parte final. En esto no hay dos opiniones.462 Les pongo un ejemplo acerca de cmo puede presentarse esta situacin en los tribunales. Un menor vende una propiedad sin autorizacin alguna. Llegado a la mayor edad, el mismo menor vende la misma propiedad a un tercero. Entonces, este tercero demanda de nulidad de contrato al primer comprador fundado en la entonces minora de edad del vendedor. El tercero perdi el juicio, porque la Corte de Apelaciones de Talca dijo que el nico que poda demandar tal nulidad era el contratante que era menor al celebrarse el contrato. 463 Como se ve, tratndose de nulidad relativa, el Cdigo tuvo cuidado de hacer notar que los herederos de aquel en cuyo beneficio est establecida la nulidad, pueden ejercer la accin. Otro tanto sucede con los cesionarios por acto entre vivos. 318.- El mismo principio del nemo auditur o causa torpe se aplica al incapaz en un caso. Esto lo encuentran ustedes en el art. 1685. Dice as en su primera parte: Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Esto es un castigo para el incapaz doloso y noten que el art. 1685 es cuidadoso en sealar que tal incapacidad pasa al heredero y al cesionario, situacin que no aclar el art. 1683 respecto de la nulidad absoluta. Aqu no cabe discutir si se trata de una sancin o de una simple inhabilidad, o si es justo que el heredero pague por los pecado de su causante. No. La ley es clara: el incapaz doloso es privado de la accin y esta privacin alcanza a los herederos y a los cesionarios. Pero el propio art. 1685 se encarga de precisar algunas situaciones que, aun cuando reprochables, no constituyen dolo: la asercin de mayor edad, de no existir interdiccin, de no existir otra causa de incapacidad. En estas conductas, que no caen dentro del concepto de dolo para estos efectos, el Cdigo ve ms bien una negligencia del otro contratante. Cmo no pedir un certificado de nacimiento cuando el vendedor tiene una notoria cara de nio? O qu cuesta ver el Registro de Interdicciones del Conservador de Bienes Races? Noten que la asercin de mayora de edad no inhabilita al incapaz, pero siempre que sea la simple asercin de mayora de edad, o la simple asercin de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad 464, porque si el incapaz muestra certificados falsos o de otra forma desfigura su verdadera edad, ya no hay asercin de mayora de edad, sino maniobras destinadas a engaar. La Corte de Santiago, hace aos, en 1921, resolvi el caso de una mujer casada que asegur ser viuda y, por tanto plenamente capaz. Les recuerdo, entre parntesis, que en ese tiempo la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Pues bien, esta falsa viuda, adems de aparecer compungida, plaidera y vestida de luto, mostr falsos documentos que daban cuenta de la muerte de su marido. Es evidente que sus herederos quedaron privados del derecho a ejercer la accin de nulidad 465 . Pero si la tal seora se limita a decir que es viuda, sabiendo que su marido est vivo, no queda inhabilitada, ni ella. ni sus herederos ni cesionarios, para impetrar la rescisin.466 Saneamiento de la nulidad relativa. Prescripcin y confirmacin 319.- Primero: Saneamiento por prescripcin. Si la nulidad absoluta puede sanearse pasados diez aos, no se ve razn para que no pueda ocurrir lo mismo con la nulidad relativa. Aqu juegan dos principios que el legislador ha tenido en cuenta. Por una parte el principio destructivo propio de la nulidad de, dispuesto a quitar eficacia a los actos o contratos viciados; por el otro, el principio de conservacin, en virtud del cual el tiempo consolida todos los derechos, incluyendo los que tengan las partes, o terceros, sobre el acto o contrato vicioso. Cuidadoso de la estabilidad de los derechos, el Cdigo quiso que un acto nulo o anulable tuviere tal calidad durante determinado lapso y que, transcurrido este, el acto adquiriera sanidad, como si hubiere nacido libre de todo vicio. Como advierte un profesor467, el transcurso del tiempo ha hecho ms que extinguir la accin: ha extinguido tambin el derecho a alegar la excepcin de nulidad. La ley ha establecido el plazo para pedir la rescisin en trminos ab solutos y generales, sin distinguir el caso en que sea pedida por el demandante o alegada como excepcin por el demandado, dice una antigua sentencia.468 Transcurrido el tiempo sealado por la ley, el acto o contrato se vuelve invulnerable. El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos, dice el art. 1691. Este plazo, por ser de cuatro aos, recibe a veces el nombre de cuadrienio, como lo demuestra el inciso 2 del art. 1691. El plazo, como ven, es ms breve que el fijado a la nulidad absoluta. Porqu es ms breve? Unos, partidarios de la doctrina subjetivista, afirman que la prescripcin abreviada encuentra su fundamento en la confirmacin tcita del acto que la ley supone en la persona beneficiada por el acto o contrato. En efecto, si el beneficiado con la nulidad deja transcurrir el tiempo y no reclama formalmente, es porque se ha conformado, ha renunciado a la accin de nulidad, en resumen. Otros, partidarios de la teora objetiva, dicen que el fundamento se encuentra en el inters general de la
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Ver, por ejemplo, fallo publicado en Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 2, pg. 21, consid. 20. Gaceta de 1902, sentencia 3185, pg. 1571. 464 He agregado la expresin simple para remarcar que la asercin debe estar desprovista de cualquiera maniobra dolosa, por sim ple que sea. 465 Gaceta de 1921, 1 semestre, sentencia 164, pg.725, segn cita de Humberto Pinto en pg. 507 de su texto. 466 Rev. de D y Jur., tomo 17, sec.2, pg. 29. 467 Humberto Pinto Rogers, pg.508 de su texto citado. 468 Gaceta de 1931 1er. semestre, sent. 69, pg. 299, considerando 22. 182

colectividad, la que quiere estabilidad en los negocios jurdicos. En el Cdigo hay rastros de las dos teoras. De la objetiva, porque el plazo de prescripcin se cuenta desde el acto o contrato, es decir, desde que empieza la incertidumbre que molesta a la sociedad; de la subjetiva, porque el plazo se suspende en favor del incapaz o de la vctima de la fuerza, porque se supone que esa persona, por ser incapaz, no est en condiciones de reclamar la nulidad, lo que demuestra que en ese caso la ley ha dejado postergado el inters de la sociedad. 320.- El plazo de saneamiento es plazo de prescripcin y no de caducidad. Cuando ustedes cursen el prximo ao de Derecho Civil van a ver que los plazos de prescripcin y los de caducidad tienen notables diferencias, de las cuales quizs la principal es que la prescripcin debe ser alegada, en tanto que la caducidad opera de pleno derecho y en ella no cabe ni la interrupcin ni la suspensin. Hecha esta aclaracin, veamos el art. 2524 para leer que las prescripc iones de corto tiempo a que se sujetan las acciones especiales que nacen de ciertos actos y contratos, se mencionan en los ttulos respectivos y corren contra toda clase de personas; salvo que expresamente se establezca otra regla. Pues bien, el plazo d e que estamos hablando es de corto tiempo, pero no corre contra clase de personas, porque ya adelantamos que se suspende a veces en favor de los incapaces, lo que le quita uno de los caracteres de la caducidad. Precisamente, el art. 1692 obedece a aquella frase del art. 2424: salvo que expresamente se establezca otra regla. As que, resumiendo, en las prescripciones de corto tiempo el plazo no se suspende, como ocurre en la caducidad, pero por excepcin el de la accin rescisoria se suspende. 321.- Desde cuando se cuenta el plazo de esta prescripcin? La forma de computar vara segn sea la causal que se invoque. Veamos. 1.- Si se alega error o dolo, el plazo de cuatro aos se cuenta desde la celebracin del acto o contrato. As lo dispone el inc.2 del art. 1691. 2.- Si se alega fuerza, el plazo de cuatro aos se cuenta desde que esta ces. As lo dispone el propio art. 1691. Fiel aplicacin de la tesis subjetiva, este plazo no mira el inters general, sino que hace aplicacin del principio de que al impedido no le corre plazo. 3.- En el caso de las incapacidades relativas legales, en las que por regla general hay nulidad relativa, el plazo de cuatro aos se cuenta desde el da en que haya cesado esta incapacidad, segn dispone el inc. 3 del art. 1691.469 322.- Para computar el plazo es necesario hacer distinciones. La computacin misma del plazo presenta variaciones segn los casos que paso explicar. Deber distinguirse: A.- Si la accin la intenta el propio interesado, subdistinguiendo si se trata de un absolutamente o relativamente incapaz que obra personalmente o representado; si es persona sometida a guarda; si es fallido, mandante, etc.; B.- Si la accin es intentada por los herederos del interesado, subdistinguiendo si el plazo haba comenzado a correr en vida del causante o no, por una parte, y si los herederos son mayores o menores de edad. 323.- Computacin del plazo cuando se trata de absolutamente incapaces.- No se confundan. Los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos. Aqu se trata de actos ejecutados o contratos celebrados por sus representantes, pero sin cumplir las exigencias requeridas en consideracin a la calidad o estado de las personas. Es el caso, por ejemplo de un curador del absolutamente incapaz que vende un bien raz del pupilo sin autorizacin judicial o sin pblica subasta. Tal venta adolece de nulidad relativa y el cuadrienio que tiene el incapaz para interponer la accin de nulidad relativa, se cuenta desde que ces la incapacidad. De lo dicho resulta que el plazo correr para el impber una vez que haya llegado a la mayora de edad; para el demente o el sordomudo que no puede darse a entender por escrito, una vez que haya cesado el respectivo defecto, sea recobrando la razn el demente o aprendiendo a escribir el sordomudo. Si el demente est interdicto, deber ser rehabilitado, como dice el art. 468. O, en fin, correr el plazo desde la muerte del incapaz. Noten que esta suspensin del plazo es un beneficio jurdico en favor del incapaz, porque como la nulidad relativa est establecida en su beneficio, resultara injusto que el incapaz perdiera la oportunidad de impetrarla precisamente por estar impedido. La ley no tiene confianza en la prolijidad de los representantes del incapaz, sin perjuicio que las ms de las veces ser el representante el autor material del acto viciado. 324.- Cmputo cuando se trata de relativamente incapaces.- Se sabe que el relativamente incapaz puede actuar jurdicamente representado por su representante legal, o autorizado por ste, o por la justicia en subsidio. Si el acto o contrato es ejecutado o celebrado por el relativamente incapaz sin autorizacin, debiendo obtenerla, o mediante su representante legal, pero sin cumplir las formalidades habilitantes que requiere el acto, el plazo empieza a correr desde que el menor de edad llega a la mayora de edad. La mayora de edad, valdr la pena decirlo?, es de 18 aos segn los arts. 26 y 266, N 5. Si se trata del disipador sujeto a interdiccin, el cuadrienio empezar a correr desde que se rehabilite al disipador, conforme al art. 454. La mujer casada, cualquiera sea el rgimen matrimonial adoptado, es plenamente capaz. No obstante, la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal est inhabilitada para administrar sus bienes propios. Lean el principio del art. 1749 y vern que el marido administra los bienes de la sociedad conyugal y los bienes propios de la mujer. Ahora bien, si la mujer contrajo matrimonio teniendo derecho a la accin rescisoria derivada de un acto anterior al matrimonio, podr ejercer dicha accin durante la vigencia de la sociedad conyugal? La respuesta tiene que ser en el sentido que es el marido quien deber ejercer la accin rescisoria. Para llegar a esa conclusin hay que aceptar que ese derecho a accionar de
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Hay un caso especial en el art. 38 de la Ley 19.620, sobre Adopcin de Menores. Seala esta disposicin que el adoptado, por s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos. Puesto que se trata de actos de familia, no cabe decidir si se trata de nulidad relativa o absoluta. En este caso la nulidad es una sola. Pero conviene precisar que en este caso la accin prescribe en el plazo de cuatro aos contado desde que el adoptado ha adquirido plena capacidad y ha tomado conocimiento del vicio que afecta la adopcin. 183

rescisin ingres a la sociedad conyugal, conforme a lo dispuesto en el art. 1725 y en tal calidad corresponde al marido su administracin. Lo dicho significa que la mujer, aun siendo plenamente capaz, ha quedado privada del ejercicio de la accin durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ya antes, cuando la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz, la Corte Suprema 470 haba dicho que por el hecho del matrimonio la mujer no queda incapacitada para ejercitar esa accin rescisoria en la debida oportunidad, puesto que el marido est obligado a arbitrar las acciones y medidas destinadas a la conservacin y defensa de los bienes de la mujer, entre los cuales est la de reclamar de los vicios y defectos que afectaran los intereses colocados bajo su cuidado y administracin. Lo dicho por la Corte Suprema es igualmente vlido para la situacin actual. El marido, como jefe de la sociedad conyugal y como administrador de los bienes propios de la mujer, tiene la obligacin de ejercer las acciones que protejan a unos o a otros. De manera que, atendida la responsabilidad del marido, el cuadrienio no se suspende, porque el marido puede y debe ejercer la accin. Debe agregarse otro argumento que aparece en el considerando 4 del fallo de reemplazo dictado por al Corte Suprema: el matrimonio no est sealado como motivo que autorice la suspensin del plazo d prescripcin. 325.-Cmputo en casos especiales. La autocontratacin celebrada por el guardador con su pupilo, sin la autorizacin de los otros guardadores, caso al que se refiere el art. 412, inc.1, est sancionada con nulidad relativa y el plazo se cuenta desde que cesa el pupilaje, lo que se desprende de la regla el art. 1691, inc.3. En fin, debe recordarse que el plazo de cuatro aos se aplica siempre que la ley no establezca otro plazo, caso que ocurre por ejemplo con la accin pauliana, sea civil o sea concursal, que es accin rescisoria, y que prescribe en un ao, segn dicen el inc. 3 del art. 2468 y el 75 de la Ley de Quiebras disposicin esta ltima que se remite a la primera. 326.- Accin rescisoria intentada por los herederos del afectado. Necesidad de distinguir. Si fallece la persona protegida con la accin de nulidad relativa, o sea, titular de ella, sus herederos pueden impetrarla, pero el cmputo del plazo de cuatro aos tiene algunos matices. 1.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces y el plazo no ha empezado a correr en vida del causante, el cuadrienio correr para los herederos desde la fecha de la muerte. Este caso podr ocurrir, por ejemplo, si el causante ha sido vctima de fuerza y sta no ha cesado sino con la muerte de la vctima, o si el causante era incapaz y la incapacidad no ces. Como los herederos no son vctimas de la fuerza, ni son incapaces, el plazo de cuatro aos empieza a correr en contra de los herederos en tanto fallezca el titular de la accin. 2.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces, pero el plazo haba empezado a correr en vida del causante, los herederos gozan del residuo que al titular quedaba del plazo de prescripcin extintiva. Es el caso del contratante vctima de fuerza, cesando sta antes del fallecimiento, por ejemplo. 3.- Si los herederos son menores y el cuadrienio no ha empezado a correr aun, gozan del plazo integro. El plazo se contar desde que el heredero menor llegue a la mayora de edad. 4.- Si el heredero es menor y el plazo ya ha empezado a correr en vida del causante, goza del residuo que restaba al plazo. El residuo se empezar a contar desde que el menor llegue a la mayora de edad. Noten que en este caso hay en realidad una suspensin del plazo, el que haba empezado a correr, pero queda en suspenso esperando la mayora de edad del nuevo titular. 327.- Dos limitaciones a la suspensin del cuadrienio. De la atenta lectura del art. 1692 resulta que estas suspensiones del plazo de cuatro aos tiene dos limitaciones. La primera es que gozan de ellas solamente los menores de edad La segunda es que la suspensin no puede hacer que el plazo llegue ms all de diez aos. Con respecto a la primera limitacin, es til recordar que el cuadrienio es plazo de corto tiempo y que de acuerdo al art. 2524, estos no se suspenden. De donde resulta que las suspensiones de que haba el art. 1692 son excepcionales y han de favorecer solamente a las personas que expresamente se indiquen, esto es, a los menores de edad, que son los nicos que figuran en la disposicin. As que, de acuerdo a lo dicho, si el heredero es demente, por ejemplo, el cuadrienio no se suspende y sigue corriendo en su contra. Otro tanto cabe respecto del sordomudo que no puede darse a entender por escrito y respecto del disipador interdicto. La segunda limitacin de estas suspensiones se halla en el mismo art. 1692 y se refiere a que, transcurridos diez aos desde la celebracin acto o contrato, la accin rescisoria se extingue aun respecto de los menores que no hubieren cumplido la mayora de edad. Esto es de cabal armona con el hecho de haber fijado permanentemente la ley el plazo de diez aos como mximo para consolidar definitivamente los derechos. 471 328.- El plazo de diez aos est fijado nicamente para el caso de los herederos menores. Pongan atencin al ltimo inciso del art. 1692; Pero en este caso, dice. Lo qu e sealo para explicar otra situacin que puede ser de gran aplicacin. Fjense en esto. Si decimos que el plazo de suspensin no puede exceder de diez aos y que esto slo vale para los menores, cunto puede durar la situacin de quien no es menor, pero respecto del cual el plazo no ha empezado a correr aun? Por ejemplo, el demente, comprendido en el inciso tercero del art. 1691, y respecto del cual el representante enajen una propiedad sin autorizacin judicial. Este incapaz est libre del plazo mientras no recupere su discernimiento. Y, hasta cuando se va a esperar? Se le aplica la regla de los 10 aos? Qued claro que este plazo no se ha suspendido, porque esto es reservado a los menores de edad, como se dijo. Significar que debe esperrsele una eternidad? Como no existe una disposicin especial para este caso, Arturo Alessandri Besa472 propone la aplicacin del art. 2520, inciso final. Reconoce que se ha negado constantemente aplicar esta disposicin al plazo de nulidad relativa, pero , arguye el autor citado, es necesario estabilizar las situaciones inciertas y resulta injusto postergar una nulidad por toda la vida.
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Rev. de D y Jur., tomo 34, sec.1, pg.225. Por ejemplo, el art.2511. 472 Pgs. 984 y siguientes, o N 1156, de su ob. citada. Carlos Ducci, pg.323 de su texto citado, cree, igualmente, que el plazo no puede extender ms all de diez aos 184

En la prctica, reconoce, la cuestin se resolver por otro lado: porque el objeto del acto o contrato anulable habr sido adquirido por otro en virtud de la prescripcin adquisitiva a que se refiere el art. 2510. Lo recin dicho es cuando el titular es incapaz y lo mismo cabe decir cuando el heredero del titular es incapaz, como, por ejemplo, si un demente sucede a un titular. El demente no est favorecido por la suspensin del art. 1692, que slo, recuerden, favorece a los menores, pero han de aplicarse a l las reflexiones que de Arturo Alessandri Besa les he dicho. 329.- Accin rescisoria intentada por los cesionarios del protegido. Aplicacin de las reglas generales y distincin. Como el Cdigo no dio reglas para resolver los casos que puedan presentarse, han de aplicarse las reglas que explicamos, en forma que se llega a las conclusiones que paso a explicar. 1.- Si la accin rescisoria se extingui cuando estaba en manos del cedente, nada recibi a este respecto el cesionario, consecuencia de lo cual resulta que respecto de l la accin tambin est extinguida. 2.- Si la accin rescisoria no ha empezado a correr en poder del cedente, o empez a correr, pero no est cumplida, el cesionario gozar del plazo completo o del residuo, segn sea el caso. 3.- Si se ha cedido la accin rescisoria debe tenerse en cuenta lo que sigue. Como primera cosa, no es lo mismo ceder la accin rescisoria que ceder los efectos del contrato. El titular de la posibilidad de pedir la rescisin de la compra que hizo de su casa, puede ceder, vender, permutar o donar, para que me entiendan, el derecho a pedir la nulidad. Habr cedido la accin misma. Pero tambin puede ocurrir que dicho titular venda la casa. Si ocurre esto ltimo, es decir, si vende la casa, se entiende que ha confirmado el acto o contrato nulo. Por lo mismo, si el titular cede los efectos del contrato que se supone nulo, ya no podr ceder la accin misma. Bueno, despus de explicado eso, les digo que la cesin de la accin rescisoria no tiene influencia alguna en el cmputo del plazo, el que se rige por las reglas ya estudiadas conforme al art. 1691, incluso en el caso que el cedente sea un menor. 330. - Algunas diferencias entre el plazo de saneamiento de la nulidad absoluta y el de la rescisin. 1.- En la nulidad absoluta el plazo de saneamiento es de 10 aos, segn el art. 1683. En la nulidad relativa el plazo es de 4 aos, segn el art. 1684. 2.- El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta se cuenta desde la fecha del acto o del contrato; el de la rescisin se cuenta desde la fecha del acto o contrato, pero en el caso de fuerza se cuenta desde que esta ces, si se trata de incapacidad, desde que sta haya cesado. 3.- El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta es de prescripcin extintiva, de aquellas tratadas en el prrafo 3 del Ttulo 42 del Libro IV del Cdigo, con un plazo especial sealado por el art. 1683; el de la rescisin es de prescripcin de corto tiempo, de aquella tratada en el art. 2524. 4.- El plazo de prescripcin de la acin de nulidad absoluta corre contra toda persona y no se suspende; el plazo de la rescisin cuando corre contra los herederos menores del titular se suspende de la manera y en los casos que expresa el art. 1692. 331.- Saneamiento por la confirmacin. Confirmacin o convalidacin, pero no ratificacin. Primero, concepto y naturaleza jurdica de la confirmacin. Vimos el saneamiento ocurrido por el transcurso del tiempo, esto es un saneamiento que emana de la voluntad de la ley; ahora veremos otro tipo de saneamiento, esta vez de origen voluntario, emanada la voluntad del titular de la accin de rescisin. Los arts. 1693 a 1697 se refieren a esta institucin y en todos estos artculos se usa la expresin ratificacin. Por purismo jurdico vamos a usar la expresin confirmacin, puesto que la expresin ratificacin queda reservada para aquellos actos o contratos ejecutados o celebrados fuera de los lmites de la representacin o del mandato. En cambio, confirmacin es convalidar un acto anulable. Que es lo mismo, dirn ustedes, y que se trata de un juego de palabras. No es as, porque la ratificacin implica aprobar lo hecho por otro en un acto vlido, en tanto que la confirmacin implica validar un acto anulable. As que, con lo dicho, resulta que el Cdigo usa impropiamente la expresin ratificacin, debiendo decir confirmacin o, si se quiere, porque tambin es correcta, la palabra convalidacin. Les entrego esta definicin: La confirmacin, llamada tambin convalidacin, es un acto jurdico unilateral por el cual la parte que tiene el derecho a pedir la rescisin del acto o contrato renuncia a l expresa o tcitamente, una vez cesada la causa de la impugnabilidad y con conocimiento de ella, con la intencin de purificar el acto anulado por los vicios de que adoleciere al momento de su celebracin, de modo que el acto queda vlido retroactivamente desde esa fecha. Naturalmente, no memoricen esta definicin, pero yo la transcribo porque contiene todos los elementos, naturaleza y efectos del instituto. La naturaleza jurdica de la confirmacin no ofrece misterio alguno. 1.- Es un acto jurdico unilateral. Es acto jurdico porque su finalidad es crear consecuencias jurdicas, es decir, convalidar un acto nulo, purificando los defectos o vicios de que adoleca. Es unilateral porque emana solamente de quien tena derecho a impetrar la nulidad relativa. 2.- La confirmacin es irrevocable, porque, producida, valida retroactivamente el acto anulable y, si lo ha validado, resulta imposible pedir la nulidad por un vicio que desapareci. Es irrevocable, salvo, claro est, que la propia confirmacin adolezca de vicios, caso en el cual esta ser nula y dejar subsistente los vicios del acto. 3.- La confirmacin merece ser puesta en paralelo nuevamente con la ratificacin y con la renuncia. a.- La ratificacin importa la aprobacin posterior de lo que otro ha hecho en nombre del ratificante sin tener representacin de este; la confirmacin, en cambio, tiene un solo objeto: reparar los vicios del acto jurdico. La ratificacin supone un acto vlido previo que es el que se ratifica; la confirmacin supone un acto al menos anulable b.- La renuncia es un acto jurdico por el cual se abandona un derecho; la confirmacin es una especie de renuncia. Toda confirmacin es renuncia a la accin de nulidad, pero no toda renuncia es confirmacin. 332.- Requisitos de fondo y de forma de la confirmacin. Para que la confirmacin produzca sus efectos propios es necesario que concurran requisitos de fondo y requisitos de forma. Son de fondo: que el acto jurdico sea susceptible de saneamiento; que la confirmacin emane de quien tiene la facultad de pedir la nulidad; que el confirmante sea capaz; que 185

el confirmante tenga conocimiento del vicio; que el vicio haya cesado antes de la confirmacin. Las exigencias de forma son: Que la confirmacin se haga con las formalidades legales; que se haga en forma expresa o tcita; que el acto que se va a confirmar no haya sido declarado nulo por sentencia ejecutoriada. 333.-Requisitos de fondo. Primero: nulidad confirmable. Ustedes ya saben que una de las diferencias entre nulidad absoluta y nulidad relativa consiste en que la absoluta o esencial no admite saneamiento por voluntad de las partes, segn se lee en la parte final del art. 1683. Pero el art. 1684, respecto de la nulidad relativa, dice que puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificacin de las partes. El art. 1693, por su parte, exige que para sanear la nulidad por confirmacin el vicio del contrato debe ser susceptible de este remedio. El remedio es la confirmacin. Y, cul es el vicio susceptible de ese remedio? Lo es exclusivamente un vicio que genere una causal de nulidad relativa. No lo es el que produzca nulidad absoluta. 334.- Segundo requisito: Titularidad. El art. 1696 nos dice que la confirmacin debe emanar de la parte o partes que tiene derecho a alegar la nulidad. Esto es de Perogrullo. Dice esta disposicin: Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad. En el fondo, la confirmacin es renuncia a la accin rescisoria y slo puede renunciar el dueo de la accin, no otro. Esa es la razn de esta exigencia. 335.-Tercer requisito de la confirmacin: capacidad del confirmante. Como por la conformacin se produce una renuncia del derecho, hay que convenir que este, el derecho, sale del patrimonio del titular sin compensacin alguna. Es un acto gratuito que disminuye el patrimonio del confirmante. Lo compromete, porque pierde el derecho de recuperar lo que sali de su patrimonio en virtud del acto nulo. Todo esto para decirles que cuando el Cdigo, en el art. 1697, exige capacidad para contratar, hay que entender que la naturaleza de la confirmacin requiere facultad de disposicin. Los representantes, por lo mismo, deben tener facultad especial para confirmar; y los representantes legales deben cumplir los requisitos que se exige para donar bienes del representado. 336.- Cuarto requisito de fondo: conocimiento del vicio y voluntad de purificarlo. Este requisito no est en la ley, pero sin duda alguna es de elemental exigencia. Si la confirmacin es un acto jurdico, debe existir la voluntad e intencin de crear un derecho. Adems, al menos respecto de la convalidacin expresa, el art. 1694 requiere que esta se efecte cumpliendo las solemnidades a que por ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. Esta disposicin, pues, presupone el conocimiento de la omisin que signific el vicio y presupone tambin la intencin de cumplir la formalidad omitida para que ocurra la confirmacin. 337.- Quinto requisito de fondo: que haya cesado la causa de la anulabilidad. Tambin es de buen sentido esta exigencia. Cmo va a confirmar el menor si sigue siendo menor? Cmo va a convalidar el acto nulo por la fuerza quien sigue siendo vctima de fuerza? Por consiguiente, la convalidacin no surte efectos sino desde el da en que haya cesado la causa que ocasion la anulabilidad. Con todo, y como excepcin a lo dicho, si el favorecido con la rescisin es un absolutamente incapaz 473, deber confirmarse el acto nulo una vez que el incapaz deje de serlo, o antes que cese su incapacidad, mediante la intervencin de su representante legal. Esto es una simple aplicacin de las reglas acerca de como los incapaces actan en la vida jurdica. Si es relativamente incapaz podr convalidar por s mismo, pero con autorizacin de su representante legal, o por medio de su representante legal. 338.- Requisitos de forma de la convalidacin. El acto relativamente nulo puede ser convalidado expresa o tcitamente. La convalidacin expresa requiere que se haga con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. As aparece en el art. 1694. Esta es una exigencia formal y el mejor ejemplo es el que brota del art. 1801. Si se celebra una compraventa de un bien raz, en escritura pblica por supuesto, pero si en la compraventa hubo fuerza, o dolo, o error, la parte vctima del vicio podr confirmar la compraventa anulable. Pero la confirmacin tendr que hacerse en otra escritura pblica, sin que sea suficiente la confirmacin en un mero escrito privado. Si se tratara, y lo digo como otro ejemplo, de una compraventa de un bien raz del menor hijo de familia celebrada sin la autorizacin judicial, la confirmacin requerir autorizacin judicial dada con conocimiento de causa. De lo dicho resulta que hay algunos actos o contratos anulables que no pueden confirmarse. As ocurre si la enajenacin del bien raz del pupilo no se hizo en pblica subasta, omitiendo la exigencia del art. 394. Cmo poder convalidar con pblica subasta? Tambin puede convalidarse tcitamente el acto anulable. En tal caso no se requiere formalidad alguna, aun cuando el acto sea en s solemne. La confirmacin tcita, llamada tambin indirecta, es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada. Es raro que la confirmacin tcita de un acto solemne pueda hacerse sin las formalidades, pero as es. La venta de un bien de un menor hecha sin formalidades se entiende confirmada si el menor, llegado a su mayora de edad, percibe el precio.474 O, si quien compr maderas, vctima de fuerza, desaparecida esta, procede a aserrarla y a sacarla del lugar donde la tena el vendedor. En fin, sea que se trate de confirmacin expresa o tcita, es necesario que la nulidad relativa no haya sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada. Si se ha dictado dicha sentencia su efecto declarativo y retroactivo impide la confirmacin. En el caso propuesto, la sentencia ha sellado definitivamente la invalidez o nulidad del acto o contrato.
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No olviden que los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos, pero puede ocurrir que su representante omita una formalidad habilitante de proteccin, caso en el cual habra nulidad relativa. 474 Gaceta de 1881, sentencia 2544, pg.1414, y Gaceta de 1883, sent. 2434, pg. 1348, segn cita de Repertorio. 186

339.- Efectos de la confirmacin. Distinguiremos entre las partes y respecto de terceros. Con respeto a las partes. La confirmacin extingue el derecho del titular de la accin para impetrarla. De manera que la confirmacin, toda vez que deja vivo y vlido el acto, opera retroactivamente, como si el acto hubiere nacido sano.475 Conviene precisar que el confirmador puede convalidar solamente una parte del acto, como, por ejemplo, validar algunas clusulas, reservando su derecho para pedir la nulidad respecto del resto. Este es un caso: el acto anulable contemplaba responsabilidad solidaria de terceras personas y el titular de la accin confirma el acto, pero sin la solidaridad. Efectos respecto de terceros. La confirmacin no produce efecto alguno respecto de terceros. Les explico como es esto. Imaginen un menor que vende una propiedad y, llegado a la mayora de edad, vende la misma propiedad a un tercero. Imaginen que ahora, mayor de edad, confirma la primera venta, aquella en favor del primer comprador. Pues bien, lo que he dicho significa que el segundo comprador, el tercero, no sufre los efectos de esta confirmacin. La razn de esto se encuentra en que la confirmacin es una verdadera renuncia, cosa ya dicha, y, siendo renuncia, y de acuerdo con el art. 12, slo puede hacerse cuando mira el inters individual, pero en el caso propuesto mira tambin el inters del segundo comprador. Se dice que esta confirmacin es inoponible al tercero. Captulo quinto. Efectos de la nulidad.340.- La nulidad absoluta y la rescisin producen los mismos efectos. Es bueno insistir en esto. La nulidad absoluta y la nulidad relativa se diferencian en muchas cosas, tales como en las causales, en los titulares de la accin, en el plazo de saneamiento, y en la posibilidad de confirmacin, pero en materia de efectos no se diferencian. Son los mismos, procedan de la declaracin de nulidad o de rescisin. Tambin, y en aras de simplificar, conviene precisarles que, por regla general, estos efectos consisten en restituir a las partes al estado anterior al acto nulo. Lean el art. 1687 y observen que dice que la nulidad judicialmente declarada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo...... Noten que, por regla general, insisto, porque hay excepciones, las cosas vuelven al estado anterior al acto o contrato, como dije. Qu conclusin sacan ustedes de eso? Es fcil: la nulidad declarada opera con efecto retroactivo, opera ab initio, como tambin suele decirse. Y esto que digo se aplica tanto a los efectos que la nulidad produce entre las parte s como, al menos en principio, respecto de terceros. 341.- Para que la nulidad produzca sus efectos es necesaria una sentencia judicial ejecutoriada y que el juicio se haya seguido contra legtimo contradictor. Esto ya lo sabemos. El acto jurdico, por muy nulo que sea, produce sus efectos mientras no haya sido declarado nulo. Se dice que el acto lleva el sello de la legalidad. Esto es as, aun cuando esta presuncin sea provisional, porque lo normal es que los actos jurdicos sean vlidos y otorgados con sus exigencias legales. La nulidad es la excepcin. Esto que digo importa porque las relaciones jurdicas imponen un reconocimiento provisional en el sentido de que todo acto produce efectos. Si no existiere esta presuncin de validez, la vida de los negocios se hara prcticamente imposible, segn ustedes comprendern. Bueno, el momento de matar los efectos del acto y terminar con la presuncin o sello de validez, est fijado por la ley en la sentencia judicial definitiva y ejecutoriada. Sentencia definitiva es aquella que pone fin a la instancia, resolvi endo el asunto que ha sido objeto del juicio, segn dice el art. 159 del Cd. de Proc. Civil. Y sentencia ejecutoriada es aquella contra la cual no proceden recursos, simplificacin que hago de la norma del art. 174 del Cd. de Proc. Civil. La sentencia definitiva y ejecutoriada produce la cosa juzgada que conduce a la muerte del acto nulo y, por consiguiente a la cesacin de sus efectos. Lo que acabo de decir est en el comienzo del art. 1687: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho..... Y la cosa juzgada es producid a por sentencia ejecutoriada. Pero, adems, debemos recordar que la nulidad debe ser pronunciada en sentencia que corresponda a un juicio seguido contra legtimo contradictor. Esta exigencia obedece a un principio universal que nuestro Cdigo Civil recoge en su art. 3, inc. 2: la sentencia slo obliga a quien ha sido parte en el juicio. Es el llamado efecto relativo de las sentencias, y es el principio que justifica el art.1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declar ada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. Ya hemos dicho que se debe entender por legtimo contradictor aquel a quien perjudicarn los efectos de la declaracin de nulidad. En virtud de esto es que la Corte Suprema dijo en una oportunidad q ue para que la sentencia declarativa de nulidad de un contrato de a las partes o a los terceros el derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo, es menester que todas hayan sido partes en el juicio, porque una sentencia, por regla general, no puede obligar ni perjudicar al que no ha litigado, aplicacin sta del principio de derecho de que nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en el juicio 476 342.- Nulidad total y nulidad parcial.- Lo normal es que la nulidad afecte a todo el acto o contrato, caso en el cual simplemente el acto deja de producir efectos. Pero puede ocurrir que la nulidad afecte a una o ms clusulas determinadas del acto o contrato, quedando otras vigentes, sanas, vlidas. Qu pasa en tal caso? La solucin se encuentra distinguiendo si la clusula anulada es vital para el resto del contrato, como lo sera, por ejemplo, un vicio de fuerza en la estipulacin del precio de la compraventa, o si la clusula anulada es secundaria, como, por ejemplo, si hay vicio del consentimiento en la renuncia de la accin de resarcimiento de vicios redhibitorios. En el primer caso el acto o contrato se anula entero, porque no se concibe su existencia sin esa clusula ligada a la existencia misma del acto; pero en el segundo caso slo se anular la parte de la estipulacin a que se refiere lo anulado. En el ejemplo propuesto, la compraventa ser vlida, pero el vendedor responder de los vicios redhibitorios que aparezcan en la cosa vendida. Se trata, en fin, de averiguar intelectualmente si el acto puede subsistir sin la parte declarada nula.
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A este respecto, ev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg. 423. Rev. de D y Jur., tomo 36, sc. 1, pg.312. 187

343.- Nulidad del acto y nulidad del instrumento donde se aloja el acto. Otra cosa que ya explicamos, pero necesaria de recordar ahora. La nulidad del acto o contrato es cosa distinta de la nulidad del instrumento donde se encuentra el acto. Imaginen que tienen en sus manos una copia de escritura pblica. Ese es un instrumento pblico cuyo original se encuentra en la notara o en el archivero; es un papel relativamente grueso, objeto material que ustedes pueden doblar, arrugar, incluso destruir fsicamente. La reglamentacin de este papel la encuentran ustedes en varias disposiciones del Cdigo Orgnico de Tribunales, tales como en sus arts. 399 y en general las disposiciones del N 2) del prrafo 7 del Ttulo XI del referido Cdigo. Pueden ustedes leer, adems de lo dicho, los arts. 421, 422 y 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Pues bien, dentro de esa escritura se encuentra un acto jurdico. Este acto jurdico se rige por normas distintas a las de la escritura. Estas ltimas estn en el Cdigo Orgnico de Tribunales; las del acto o contrato estn en el Cdigo Civil, y son precisamente las que estamos estudiando. De manera que, en resumen, el instrumento pblico puede ser nulo y no serlo el acto que va dentro de l; o, a la inversa, el acto jurdico inmerso puede ser nulo, y en cambio ser vlida la escritura pblica que lo contiene. La escritura pblica donde se halla la compraventa de un bien embargado es vlida, no obstante ser nula la compraventa de que da cuenta la escritura. La escritura pblica puede ser nula por faltar la firma del notario, por ejemplo, y en cambio puede ser vlido el acto que contiene, como, por ejemplo, el arrendamiento de una cosa, contrato este que es meramente consensual. A este respecto, aprendan esas ideas. Si el instrumento pblico es nulo y el acto que contiene no necesita al instrumento como solemnidad, el acto es vlido. Esto es evidente, porque el instrumento no es formalidad ad solemnitatem del acto que contiene. Habr problemas para probar la existencia del acto, quizs ser necesario seguir un juicio ordinario y no uno ejecutivo para conseguir el cumplimiento del contrato, pero el contrato es vlido y producir todos sus efectos. Pero si el instrumento, generalmente una escritura pblica, se exige como solemnidad, en forma que la voluntad o el consentimiento se identifica con ella, la nulidad del instrumento acarrea la nulidad del acto o contrato que va en su interior.477 Conviene que recuerden a este respecto una institucin que se llama conversin del acto pblico en uno privado. Esto emana del art. 1701, inc. 2 y consiste en que un instrumento pblico declarado nulo puede permitir que el acto o contrato subsista como acto privado. Por ejemplo, un reconocimiento de deuda contenido en una escritura pblica subsiste aun cuando se anule la escritura misma. Claro est que al menos debe ser firmado por las partes y as se cumplir la exigencia del art. 1709. Efectos de la declaracin de la nulidad entre las partes. 344.-Necesidad de distinguir entre efectos pendientes y efectos ya cumplidos. Ocurre que los actos jurdicos suelen generar efectos sujetos a modalidades, es decir, a plazo, condicin o modo propiamente tal. Toda vez que estos efectos nacen del acto mismo, la nulidad de ste acarrea la cesacin de esos efectos. Es por eso que, respecto a los efectos pendientes, el art. 1567, N 8, reconoce como causal de extincin de las obligaciones (que son el efecto de los contratos) la declaracin de nulidad y la rescisin.478 Para las obligaciones que se han cumplido rigen las explicaciones que se darn en los nmeros siguientes. 345.- Obligacin de restituir las cosas al estado anterior del acto o contrato. Puesto que la nulidad tiene efecto retroactivo, ha quedado sin causa el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. Preferimos referirnos al contrato especficamente, porque en ese acto es posible hablar de partes. Esa es la razn por la cual debe restituirse las cosas dadas o pagadas en virtud del acto nulo. Las partes, en fin, no deben quedar ni ms ricas ni ms pobres de lo que estaban antes del contrato, forma grfica en que se manifiesta el efecto restitutorio de la nulidad. La restitucin de una y otra parte se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas que se tratan en los arts. 904 y siguientes, prrafo 4 del Ttulo 12 del Libro II.479 El estudio de las prestaciones mutuas corresponde a materia del prximo ao. Pero, en apretado resumen, les adelanto que las prestaciones que han de hacerse corresponden en primer lugar al demandado en el juicio de nulidad, quien debe restituir la cosa objeto del contrato, o el valor de esta, si la ha perdido o enajenado. Adems, si est de mala fe, deber restituir los frutos que ha producido la cosa; y no tan slo eso, sino adems, aquellos frutos que con mediana inteligencia hubiere podido hacer producir en la cosa. A su vez, en segundo lugar, el vencedor deber restituir el precio recibido y pagar las mejoras necesarias para la conservacin de la cosa. Todas estas prestaciones abarcan muchos aspectos, como las mejoras, distinguiendo si fueron necesarias, tiles o voluptuarias, los menoscabos sufridos por la cosa, el aumento de valor de la cosa, etc. En la obligacin de pagar estos conceptos se toma en cuenta la buena o mala fe del vencido, entendindose que est de mala fe al menos desde la contestacin de la demanda. 346.- Excepciones al efecto restitutoria de la nulidad. Primero, el caso de lo que se ha dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. El art. 1687 expresa que el derecho de las partes a ser restituidas al estado anterior debe entenderse sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto y causa ilcita. El art. 1468, por su parte, dispone que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.

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Sobre este tema, Rev. de D y Jur., tomo 67, sec. 1, pg. 162. Tambin, Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 130, pg. 143. 478 Por nulidad, simplemente, se entiende la absoluta. 479 Aclaro una cuestin que a veces aparece confusa en varios textos. Las restituciones entre las partes se hacen efectivas mediante las acciones restitutorias emanadas de la declaracin de nulidad. No se trata de acciones reivindicatorias, sino una accin especial restitutoria. Cosa distinta es que se apliquen las normas de las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria mediante un envo que a esas normas hace el art. 1687 al decir todo ello segn las reglas generales. Ahora bien, cuando la nulidad declarada otorga accin pa ra la restitucin que un tercero debe hacer, entonces s se recurre a la accin reivindicatoria propiamente tal. En suma, entre las partes accin restitutoria; respecto a terceros, reivindicatoria. 188

Esto significa que quien contrat a sabiendas de existir objeto o causa ilcita, no tiene derecho a pedir restitucin de lo que pag o dio a la otra parte. Significa tambin que si ambas actuaron a sabiendas de existir objeto o causa ilcita, ambos estn impedidos de ejercer la s acciones restitutorias. El art. 1468 es una aplicacin particular del nemo auditur o causa torpe; su origen se encuentra en el Derecho Cannico y su finalidad es impedir que se celebren contratos ilcitos o inmorales a sabiendas. La expresin a sabiendas es exigencia de conocimiento positivo, sin que baste el conocimiento presunto que emana del art. 8, exigencia que la asemeja a aquella del art. 1683. 480 347.- Segunda excepcin: acto celebrado por un incapaz sin el cumplimiento de las formalidades habilitantes. Son formalidades habilitantes, entre otras, la autorizacin del representante legal, la representacin de ste, la autorizacin supletoria de la justicia, la pblica subasta como forma de enajenar bienes del pupilo, la tasacin en algunos casos, etc. Todas ellas tienen como finalidad proteger los intereses de los incapaces. Una vez cumplidas estas formalidades habilitantes el incapaz queda en la misma igualdad de condiciones que los contratantes capaces y, por lo tanto, no se podr pedir ni nulidad ni rescisin del acto o contrato celebrado. As lo dice el art. 1686, norma que adems aclara que estos actos quedan tan equiparados a los actos de los plenamente capaces que no podrn anularse o rescindirse sino por las causas en que podra anularse un acto de un libre administrador de sus bienes. Esta disposicin parece estar de ms. Claro, porque para qu decir que los actos que se han celebrado con todas las formalidades legales ser vlido, si ello es lgico? La razn se encuentra en un antecedente histrico, porque antes de la promulgacin del Cdigo Civil exista una institucin llamada restitucin in integrum segn la cual el incapaz no poda suf rir prdida en un negocio jurdico. Si la sufra, operaba la restitucin total de lo que haba dado o pagado en el contrato. Como ustedes comprendern, tan institucin se volvi contra el incapaz, porque nadie se atreva a contratar con l 481. De ah entonces es que, poniendo fin a dicha institucin, el art. 1686 dispone: Los actos y contratos de lo s incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes. Pero, como contrapartida a la eliminacin de la restitucin in integrum, el art. 1688 establece una sancin para quien contrate con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a ste. La sancin al otro contratante, que a la vez es proteccin extra en favor del incapaz, consiste en que, si se declara nulo el contrato, el incapaz no est obligado a restituir lo que el otro contratante, el capaz, gast o pag en virtud del contrato, salvo en cuanto se haya hecho ms rico el incapaz. El propsito del art. 1688 es proteger a los incapaces e impedir que sean lesionados en sus intereses en virtud de contratos celebrados sin sujecin a las formalidades legales, y tal objeto no podra alcanzarse si debieran restituir en todo caso lo que hubieren recibido y, a consecuencia de su incapacidad, hubieren disipado.482 El incapaz queda obligado a restituir solamente aquello que lo haya hecho ms rico. De manera que si un menor celebra un contrato de mutuo, por s solo, sin autorizacin ni representacin, y dilapida el dinero recibido, una vez declarado nulo el contrato, no tendr obligacin de restituir la suma que recibi. Qu se entiende por hacerse ms rico? La respuesta la da el propio art. 1688 en su inciso segundo: Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. Dos son los casos en que el incapaz se hizo ms rico: a.- Cuando lo recibido en virtud del contrato le fue necesario, como el dinero recibido en el mutuo con el cual pag una deuda hipotecaria, o pag el menor su educacin; o, b.- Cuando el incapaz retiene lo recibido y se niega a entregarlo. Como ustedes ven en esto no hay ms que una aplicacin de uno de los principios generales de nuestra legislacin: evitar el enriquecimiento sin causa. Cunto debe restituir el incapaz que se hizo ms rico? Slo la parte en que se hizo ms rico, segn opinin de Claro Solar.483 Todo lo que recibi en virtud del contrato, dice Arturo Alessandri Besa.484 Quin debe probar que el incapaz se hizo ms rico? El propio incapaz, dijo equivocadamente y en una oportunidad la Corte Suprema485 , quien sostuvo que si el incapaz recibe el dinero que le corresponde por el contrato, se hace ms rico, y es l ,el incapaz, quien deber probar que no le ha sido necesario o que no lo retiene. Errado el fallo. No es esa la verdadera doctrina. La verdad es que corresponde al contratante capaz probar que el incapaz se hizo ms rico. La razn de lo dicho se encuentra en el propio texto del art. 1688. Pongan atencin en que dice el que contrat con ella no puede pedir restitucin......... sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Todo lo dicho puede ser resumido en estas ideas bsicas: la nulidad declarada da a las partes derecho a ser restituidas al estado anterior a la celebracin del contrato; para conseguir esto las partes tienen la accin restitutoria; por excepcin, carece de accin restitutoria el que celebr el contrato a sabiendas de existir objeto o causa ilcita; por segunda excepcin, carece de accin restitutoria quien contrat con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a este; como contra excepcin de lo ltimo dicho, tiene accin restitutoria el que, a pesar de haber contratado con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a este, probare sin embargo que el incapaz se hizo ms rico.
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Sobre esta inhabilidad para ejercer la accin restitutoria, pueden ustedes ver la Rev. de D y Jur., tomo 17, sec. 1, pg. 279. El Mensaje se refiere a la restitucin in integrum y explica lo que he dicho. Lean esa parte del Mensaje que empieza diciendo : En materia e contratos y cuasicontratos hallaris muy poco que no tenga su fuente en la legislacin actual...... . Poco ms adelante, en punto seguido, se lee :La novedad de mayor bulto que en esta parte hallaris, es la abolicin del privilegio de los menores, y de otras personas naturales o jurdicas asimiladas a ellos, para ser restituidos in integ rum contra sus actos y contratos....... Lean ustedes la continuacin de la idea expresada por Bello en el Mensaje. 482 As dice una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, la que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 20, sec. 2, pg. 20, considerando 39.483 Ob. citada, tomo 12, N 1965. 484 Ob. citada, N 1282 485 Rev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg. 481. 189

348.- Otra excepcin es el matrimonio putativo. El art. 122 nos muestra otra excepcin al efecto restitutorio de la nulidad. Es el caso del matrimonio que, aunque nulo, fue contrado ante un Oficial del Registro Civil, con justa causa de error, y con buena fe por parte de uno de los cnyuges. Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. El inciso segundo del art. 122 contina declarando un efecto especial en su inc.2: Aun faltando la buena fe y la justa causa de error, si el matrimonio ha sido celebrado ante Oficial del Registro Civil incompetente, o con menor nmero de testigos que los exigidos, o con testigos inhbiles, la declaracin de nulidad no afecta la legitimidad de los hijos concebidos durante el matrimonio. 349.- Quin aprovecha de la declaracin de nulidad? Efecto relativo de la sentencia. La respuesta se encuentra en el art. 1690: Cuando dos o ms personas han contratado con u n tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. Lo que es una consecuencia del efecto relativo de las sentencias, disposicin que, adems, guarda armona con lo prescrito en el art. 176 del Cd. de Proc. Civil, el que seala que la accin de cosa juzgada corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en juicio. Los dems, es decir, los que no accionaron de nulidad, tendrn que interponer su respectiva demanda y obtener cada uno de ellos declaracin de nulidad que le favorezca, y precisamente, para evitar muchos juicios, el art. 21 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza a quien es demandado para poner esta demanda en conocimiento de los otros que no han demandado. Estos tienen el derecho de adherirse a ella en el trmino de emplazamiento. Si declaran su resolucin de no adherirse, caducar su derecho; si nada dicen en el trmino de emplazamiento, les afectar el resultado del juicio sin nueva citacin. Efectos de la declaracin de nulidad respecto de terceros. 350.- De la nulidad pueden nacer tres acciones: personal, real o reivindicatoria, e indemnizatoria. La accin personal es aquella destinada a la declaracin de nulidad. Corresponde ejercerla a quien es titular de ella, o sea, legitimado para ello, segn se ha explicado. Tambin se explic que esta accin ha de seguirse contra legtimo contradictor, entendiendo por tal a toda persona a quien puede afectarle la declaracin de nulidad. Recordamos el caso de una sentencia en que se demand al actual poseedor de la cosa objeto del contrato, pero la Corte Suprema dijo que, adems, deba demandarse a quienes fueron parte en el contrato. 486 Lo normal es que la accin personal de nulidad se siga en contra de las partes, o de sus sucesores o cesionarios, porque ellos son los legtimos contradictores en la accin. De la declaracin de nulidad nace un efecto restitutorio destinado a obtener la devolucin de las cosas al estado anterior al contrato. Este efecto se aplica a las partes del contrato declarado nulo: aqu est el precio que recib; dame ahora la cosa que te vend. Ahora bien, respecto a terceros, de la declaracin de nulidad nace accin reivindicatoria para la restitucin de la cosa objeto del contrato cuya nulidad se declar. Lo dice el art. 1689: La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales. No importa ni interesa que el tercero est de buena o de mala fe, porque en cualquiera situacin habr accin reivindicatoria.487 El caso es este: Pedro vende a Juan su casa habitacin. Juan, a su vez, vende la casa a Diego. Pedro demanda a Juan y solicita se declare nulo el contrato de compraventa que celebr con l. Declarado nulo el contrato, nace en favor de Pedro accin reivindicatoria para pedir a Diego la entrega de la casa. Resulta patente que slo una vez declarada la nulidad procede acoger la accin reivindicatoria. Esto, porque la causa misma que legitima la calidad de dueo del demandante es precisamente la nulidad del contrato, nulidad que lo ha declarado dueo.488 Veamos algunos caracteres de la reivindicacin seguida contra el tercero y a raz de la declaracin de nulidad. UNO.- Como se dijo, la accin reivindicatoria intentada por el vencedor en el juicio de nulidad es consecuencia de la declaracin de nulidad. DOS.- Es indispensable que en el juicio de nulidad del contrato se emplace y se oiga al tercero contra el cual se va a reivindicar. Esto es por una razn muy simple. Si no se emplaza al tercero, ste, una vez demandado de reivindicacin, opondr como defensa la inoponibilidad de la sentencia que declaro la nulidad del contrato, justificando su defensa en el art. 3. Es decir, los efectos de la sentencia son relativos y slo tienen fuerza obligatoria en la causa en que se pronuncia. Los efectos de la nulidad son, pues, inoponibles al tercero que no ha sido emplazado al juicio de nulidad. 489 TRES.- Lo aconsejable y prudente es interponer conjuntamente y en el mismo juicio la accin de nulidad y la accin reivindicatoria. La accin personal se sigue contra la otra parte del contrato; la accin reivindicatoria, accin real, se sigue contra el tercero que tiene la cosa objeto del contrato. Tengan en cuenta que, aun cuando se tramitan en el mismo juicio ambas acciones son distintas y persiguen distinta finalidad, como lo ha dicho una sentencia. 490 Pero, en todo caso, el tercero es parte del juicio y los efectos de la sentencia que declara la nulidad, le alcanzarn. Desde el punto de vista procesal, los arts. 17 y 18 del Cdigo de Procedimiento Civil permiten interponer conjuntamente ambas acciones. 491 351.- Limitaciones a los efectos de la nulidad contra terceros. Prescripcin adquisitiva y caso de lesin
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Ver el N 282 de estos Apuntes. Adems, Rev. de D y Jur., tomo 63, sec. 1, pg. 340. Al revs que en la resolucin del contrato, caso en el cual la accin reivindicatoria que de all nace slo puede intentase contra el tercero de mala fe: arts. 1490 y 1491. 488 El titular de la accin reivindicatoria tiene que ser dueo, o al menos poseedor regular en vas de ganar la cosa por prescripcin, como se lee en los arts. 893 y 894. Con respecto a la necesidad de declaracin de nulidad para acoger la reivindicatoria, ver Rev. de D y Jur., tomo 17, sec. 1, pg. 487, consid. 7. 489 Por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 22, sec.1, pg. 447. Vean, en contra de lo dicho, la sentencia que se lee en tomo 63, sec.1, pg. 340. 490 Rev,. de D y Jur., tomo 35, sec. 1, pg.95. 491 Aconsejan interponer conjuntamente ambas acciones la sentencia de la Corte de Talca, Rev. de D y Jur., tomo 20, sec. 2, pg. 20; Humberto Pinto Rogers, pg. 547 de su libro citado; Domnguez Aguila en pg. 255 de su texto citado; y, entre otros, Alessandri Besa, pg. 1114, N 1294 de su libro citado. 190

enorme.- La regla general es que los terceros poseedores de las cosas objeto del contrato, declarada que sea la nulidad, deben hacer restitucin de lo que han recibido. Pero el art. 1689 advierte que esto no perjudica las excepciones legales. Veamos algunas de estas excepciones. La primera es la prescripcin adquisitiva que puede favorecer al tercer poseedor. Si el vencido en el juicio de nulidad, antecesor del actual poseedor, transfiri, tal transferencia qued sujeta a las limitaciones de la tradicin, de las cuales la principal es aquella contendida en el art . 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. As que, si el tradente no era dueo , porque as lo dijo la sentencia que declar la nulidad, no pudo transferir el dominio al adquirente, actual tercero poseedor. El tercero, entonces, no es dueo y de all es que tenga que entregar la cosa a su verdadero dueo, tal como lo dice el art. 889. Pero, noten que, aun cuando no fuere dueo, el tradente hizo nacer en el adquirente un derecho, que no es el dominio, sino el derecho a ganar el dominio por prescripcin. Es el efecto tan especial de la tradicin que consagra el art. 683. De suerte que este tercero que adquiri de quien perdi el juicio de nulidad, no se hizo dueo, pero, a pesar de todo, gan el derecho de hacerse dueo, no por la tradicin, sino por la prescripcin. Aqu tenemos, pues, la primera excepcin. Se resume diciendo que la accin reivindicatoria, que nace de la declaracin de nulidad492, no tiene lugar contra el tercero que adquiri el dominio por prescripcin. Lean el art. 2517 y observen que en el mismo momento en que el tercero adquiere por prescripcin adquisitiva, se extingue la accin reivindicatoria. La segunda excepcin se encuentra en la rescisin por lesin enorme en la compraventa. La atenta lectura del art. 1893 ahorra mayores comentarios. Slo cabe decir que esta accin rescisoria, la que proviene de la lesin enorme, es personal, y de ella no nace accin reivindicatoria, precisamente por el texto de la disposicin recin citada. Como lo dijo una antigua sentencia, el caso de la lesin enorme es una de aquellas excepciones legales a que se refiere el art. 1689 495 Suelen mencionarse como otras excepciones al efecto reivindicatorio de la nulidad los casos de los arts. 94, N 4, 976 y 1432, pero en cada caso hay una discutible situacin de nulidad. En la reaparicin del desaparecido, por ejemplo, se habla de rescisin del decreto de posesin definitiva, pero en realidad ah no hay un vicio originario, sino que ms bien debera hablarse de resolucin o de otra figura jurdica. La accin de indignidad a que se refiere el art. 976 dista mucho de ser una accin de nulidad; y el art. 1432 tiene su origen en una accin revocatoria por ingratitud y no en una nulidad propiamente tal. Captulo sexto.La inoponibilidad352.- Otro caso de ineficacia del acto jurdico. Concepto e historia. Ahora nos corresponde estudiar la teora de la inoponibilidad, situacin que consiste precisamente en que un acto jurdico no produce efectos o, si se quiere, es privado de sus efectos. Como veremos, es distinta a la nulidad, pero igualmente es un caso de ineficacia del acto jurdico. Generalmente cuando se habla de la inoponibilidad se la trata como teora, dando a entender que espera una aplicacin prctica en la ley. Eso era antes, porque ahora se puede estudiar al tenor de disposiciones legales plenamente vigentes.En 1927, y en Pars, Daniel Bastian publica Ensayo de una teora general de la inoponibilidad y en 1935, en Chile, don Alberto Baltra Corts, quien fuera Senador por esta zona, publica su memoria de tesis sobre el mismo tema: Ensayo de una teora general de los actos inoponibles. El problema de la inoponibilidad se presenta con respecto a terceros, pero nunca se va a presentar con respecto a las partes o a los sucesores de las partes, estos ltimos considerados como verdaderas partes. No se presenta tampoco con los terceros absolutos, es decir aquellos que no tienen relacin alguna con el contrato. En realidad, la inoponibilidad dice relacin con los terceros relativos, esto es, aquellos que sin ser partes, llegan con posterioridad a tener vnculos con los contratantes. Esta teora no est reglamentada en nuestro Cdigo como una institucin independiente. Slo existen disposiciones aisladas que consagran casos aislados de inoponibilidad, y la tarea de los tratadistas ha sido sistematizar estos casos para elaborar una teora general. En esta tarea de buscar disposiciones aisladas, el investigador ha tenido una gran ayuda en la Ley de Quiebras, la que, modificada en forma substancial en 1982, nos entrega sus artculos 74, 76 y 80 en los cuales aparece consagrada la sancin de inoponibilidad. Es el triunfo de la teora sobre la legislacin hasta ese entonces vigente. Como concepto podemos decir que la inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico. Otro concepto puede ser este: es la imposibilidad de invocar con respecto a terceros los efectos de un acto o contrato, o los efectos de la nulidad del mismo. 353.-La inoponibilidad no ataca al acto, sino a sus efectos.Lo primero que hay que saber con precisin es que la inoponibilidad no dice relacin con el acto jurdico mismo. Este es y sigue siendo perfectamente vlido. La inoponibilidad dice relacin con los efectos del acto o contrato, los que no pueden invocarse respecto de determinadas personas. Esto hay que saberlo con exactitud. La nulidad ataca al contrato; la inoponibilidad ataca los efectos del contrato, y eso, slo en relacin con determinadas personas. Esto lo digo a pesar que algunos autores franceses dicen que la nulidad y la inoponibilidad son diversos grados de ineficacia de un contrato. Podrn tener razn, pero para nosotros la cuestin es como se ha dicho: ataque y sancin sobre los efectos y no sobre el contrato mismo. Es ms, sin que se aparten de la idea central ya explicada, no est de sobra que les diga que los autores alemanes piensan que con el tiempo el concepto de inoponibilidad reemplazar a la nulidad. Y se fundan en algo cierto, porque, dicen respecto de nuestra Cdigo, si la nulidad mata al acto o contrato, qu explicacin tiene el art. 1690? En esta disposicin ustedes notarn que el contrato est muerto, nulo, y, sin embargo, produce efectos contra aqul que no fue parte en el juicio, lo que no se compadece con la lgica. Si es nulo, debera dejar de producir efectos en absoluto, cosa que
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Ni la que nace de cualquier otro origen, atendido los trminos del art. 2517. Gaceta de 1890, tomo 2, sentencia N 3077, pg. 377. 191

no ocurre. Esa es una razn que justifica que la inoponibilidad es ms justa y racional que la nulidad. Hay otras situaciones en que tambin se impone la inoponibilidad como sancin ms justa que la nulidad. Por ejemplo, ciertos actos en la quiebra eran nulos por haber sido ejecutados o celebrados en un lapso que se llama perodo sospechoso. Imaginen que se declaren nulos dichos actos e imaginen tambin que los bienes de la quiebra son capaces de pagar las deudas, o, en fin, que ocurre cualquier hecho que permita obtener recursos. Tiene, en resumen, lugar el sobreseimiento definitivo por alguna de las circunstancias que seala el art. 164 de la Ley de Quiebras. Ahora bien, resulta injusto que los actos celebrados en ese perodo sospechoso sigan siendo nulos. Y la nulidad declarada ya no tiene remedio, aun cuando cese el estado de quiebra. Lo justo es restituir sus derechos en el contrato nulo a aquellos que contrataron con el deudor. Si la sancin es la inoponibilidad, tal cosa es posible, porque la inoponibilidad slo dice relacin con la falta de efectos respecto de la masa de la quiebra, pero no anula el contrato. Y, desapareciendo con el sobreseimiento la masa de la quiebra, el acto o contrato surte efectos normalmente respecto de las partes. Esas son las razones, entre otras, que movieron al legislador de 1982 a modificar la sancin de nulidad a inoponibilidad, como es ahora. 354.- Casos de inoponibilidad que consagra el Cdigo.Ya dijimos que en la legislacin de quiebras hay casos expresos de inoponibilidad, en los cuales se usa la expresin misma y se aceptan sus consecuencias tal como la doctrina los haba esbozado. En efecto, los arts. 74 y 76 de la Ley de Quiebras dicen expresamente que los actos que all se describen son inoponibles a la masa. Se trata de actos o contratos que el deudor, poco antes de caer en quiebra, ejecut o celebr para permitir que bienes de su propiedad pasaran sospechosamente a otro patrimonio. Estos actos no son nulos, pero sus efectos no afectan a los acreedores. Veamos ahora los casos que presenta el Cdigo Civil. Es til separarlos en dos grupos: casos de inoponibilidad por defectos de forma y casos de inoponibilidad por defectos de fondo. 355. Casos de inoponibilidad por defectos de forma.-Son casos en que ciertos vicios o defectos en la forma acarrean como sancin el que se prive de efectos al acto jurdico respecto a ciertos terceros, o a todos ellos. Se agrupan en tres categoras: por falta de publicidad, por defectos de forma propiamente tales, y por falta de fecha cierta.356.- Casos de inoponibilidad por falta de publicidad. Son aquellos en que el acto no se puede hacer valer respecto de terceros por haberse omitido un requisito de publicidad que la ley exige respecto de estos contratos precisamente para que puedan surtir efectos respecto de terceros. Veamos algunos ejemplos, los que, por lo dems ustedes ya conocen a propsito del estudio de las formalidades de publicidad. 1.- ) Salta a la vista el art. 1707. Lean con detencin este artculo: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas493 , cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. 494 Vean el inciso primero de este ya comentado artculo y notarn que tiene una especial dedicacin para los terceros, y mucho ms el inciso segundo, que seala que si se ha omitido tomar nota de las contraescrituras pblicas en la matriz de la original, stas no producirn efectos con respecto a terceros. 2.-) Otro caso lo encuentran en art. 1723. Lean la disposicin y vean cmo una frase de este artculo debera desanimar a los cnyuges que ven en la separacin total de bienes una forma de salvar bienes frente al colapso que se avecina: no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer. Las exigencias de publicidad en este caso se encuentran en los arts. 1765 y 1766. 3.- ) En el art. 1902 hay otro caso, ya conocido. Lean esta disposicin y comprendern cabalmente cul es el sentido de la inoponibilidad que all existe. La cesin, dice esta disposicin, no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. En su oportunidad vamos a estudiar que esta cesin no es propiamente un contrato, sino la forma de hacer la tradicin de un ttulo traslaticio anterior, situacin que no desmerece el ejemplo. De manera que, por lo dicho, aunque se haya cedido el crdito personal, si no ha mediado la notificacin a que se refiere el art. 1902, el deudor puede pagar al antiguo acreedor y los acreedores del antiguo acreedor pueden embargar el crdito mismo. Todo eso ocurre porque respecto de estos terceros la cesin no ha producido efectos, aun cuando sea vlida para todas las otras circunstancias. 4.-) El art. 447 nos ofrece otro ejemplo en relacin con los decretos de interdiccin provisoria o definitiva. Esta disposicin pueden complementarla con la lectura de los arts. 4, N 4 y 8 de la ley de Registro Civil. 5.-) En el mandato estn los casos de los arts. 2165 y 2173 y en la fianza el art. 2339. En las dos primeras disposiciones nos encontramos con una revocacin de mandato que sin embargo no produce efectos contra el mandatario, sino que desde el da en que este tenga conocimiento de ella. Antes que llegue ese conocimiento la revocacin carece de efectos respecto del mandatario y respecto de terceros que ignoran esa revocacin, como dice el art. 2173. 6.-) A su vez, el art. 2339 otorga al fiador el derecho a retractarse de la fianza en el caso de obligacin futura y mientras no exista sta, pero dicha retractacin necesita para su validez que sea notificada al acreedor, lo que resulta de la remisin que este ltimo artculo hace al 2173. 7.-) Otro caso hay en la prenda El art. 2389 consagra una regla bien precisa: si se da en prenda un crdito, esa prenda no surtir efectos contra el deudor del crdito mientras no se le notifique.8.-) En la prescripcin hay otro caso. Est tratado en los arts. 689 y 2513 del Cd. Civil. Hay una inoponibilidad con respecto a terceros en los casos en que la prescripcin declarada por sentencia judicial y en relacin a los bienes races, no ha pasado por el trmite de la inscripcin de la sentencia en el Conservador de Bienes Races. 357.- Casos de inoponibilidad por defectos de forma propiamente tales.- Son aquellos casos en que los efectos del contrato no se pueden hacer valer respecto de terceros en razn de haberse omitido ciertos requisitos de forma exigidos por la ley. Lo normal es que estas omisiones acarreen nulidad, pero hay casos en que ley expresamente seala que hay
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Contraescritura es una escritura pblica destinada a alterar los trminos de otra escritura pblica 494 Traslado es copia de la escritura pblica. 192

inoponibilidad. En los antiguos textos se citaba el caso del art. 833 derogada.

del Cd. de Comercio, disposicin que hoy est

358.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta.-Ustedes han de saber que por regla general el documento privado no tiene fecha cierta con respecto a terceros. Excepcionalmente la tiene cuando se cumplen las condiciones del art. 1703 del Cd. Civil, esto es, cuando ha fallecido uno de los otorgantes, caso en el cual la fecha se cuenta desde el fallecimiento; o cuando ha sido copiado el documento en un registro pblico; o en que conste haberse presentado en juicio; o en que se haya tomado razn de l, o lo haya inventariado un funcionario competente. El Cdigo Orgnico de Tribunales contempla otro caso en su art. 419. Es cuando un documento se anota en el repertorio de la notara para los efectos de ser protocolizado. Pues bien, un documento privado, aun cuando se le tenga por reconocido, tiene una fecha que es inoponible a terceros, a menos que la fecha sea consecuencia de algunas de las circunstancias que indica este art. 1703, ampliado su mbito por el art. 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales495. 359.- Inoponibilidad por defectos de fondo.Estos casos se agrupan en cinco categoras. Ellas son: por fraude, por clandestinidad, por lesin de los derechos adquiridos, por falta de concurrencia y por lesin de las asignaciones forzosas.A.- Por fraude. Tiene lugar respecto de aquellos actos que han sido ejecutados en fraude de los derechos de terceros. En estos casos la ley impide que los efectos del acto se puedan hacer valer respecto de esos terceros. Los casos principales son los que emanan de la accin pauliana, segn el art. 2468, de la accin oblicua o subrogatoria, en los casos que la contempla el Cdigo, como es en los arts. 2466, 1965, 1968, 1677, 1238 y 1394, y de algunos casos de nulidad. En todos estos casos los terceros desconocern los efectos del contrato ejerciendo la respectiva accin, la que puede ser pauliana, nulidad, etc. Es de advertir que tcnicamente no es lo mismo fraude que dolo. El dolo se refiere a las partes, es decir, a lo que uno de los contratantes hace en perjuicio del otro; en cambio el fraude lo ejecuta una parte, o ambas partes, en perjuicio de terceros. B.-Inoponibilidad por clandestinidad.- En estos casos la imposibilidad de hacer valer el contrato a terceros nace por haberse celebrado el contrato subrepticiamente. Es el caso de las escrituras privadas de que trata el art. 1707 del Cd. Civil. C.- Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos.Son casos en que el tercero tiene un derecho adquirido y este no puede lesionarse por el contrato suscrito por otros. El art. 189, inc. 3 contiene un caso que ilustra lo que se est diciendo. El art. 94, N 4 es otro buen ejemplo. Otro lo constituye el art. 1895 en cuanto establece que el vendedor que recuper el inmueble por lesin enorme, no puede oponer a los terceros, acreedores hipotecarios del ex comprador, la rescisin decretada a su favor. D.-Inoponibilidad por falta de concurrencia.-Estos son casos de Perogrullo. Quien no ha prestado consentimiento no puede ser afectado por el contrato. Y el ejemplo que ms salta a la vista es el del art. 1815, es decir, la venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena es vlida, pero contra el verdadero dueo es inoponible. En el art. 1344, inc. 2 hay otro caso de inoponibilidad, estrechamente vinculado con el caso de la venta de cosa ajena. E.- Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas. La inoponibilidad en este caso favorece a los legitimarios a quienes el testador perjudic. Esta situacin la encuentran ustedes en el art. 1216 y se refiere al derecho que tienen los legitimarios para que se respete lo que por ley les corresponde en la herencia del causante. La accin destinada a ello se llama accin de reforma. 360.-La inoponibilidad en las nulidades.Hasta ahora hemos visto la inoponibilidad como una sancin recada en un acto o contrato que est vivo y sano, produciendo efectos que alcanzan a otras personas. Pero hay casos en que la institucin de la inoponibilidad aparece en la nulidad de un acto o contrato. Es decir, en otras palabras, son casos en que la nulidad de un acto o contrato no puede ser invocada respecto a ciertas personas, las cuales tienen siempre el derecho para seguir considerando vlido el tal acto o contrato. El ejemplo ms decidor es el que brota de la declaracin de nulidad del matrimonio. Lean ustedes el art. 122, que ya comentamos, y vern que los hijos siguen siendo considerados de filiacin matrimonial cuando el matrimonio se ha anulado por incompetencia del Oficial del Registro Civil y en los casos de su inciso segundo. Y vean tambin como, estando de buena fe uno de los cnyuges, respecto de l el matrimonio produce efectos como si fuere vlido, hasta que pierda la buena fe. En el ltimo inciso hay una situacin relacionada con las donaciones lo que nos entrega otro caso ms de inoponibilidad de la nulidad que se ha declarado. Ustedes deber leer el art. 2058, porque all, y en relacin con el contrato de sociedad, hay otro ejemplo de lo que estamos enseando. Se trata de como los terceros de buena fe que tienen acciones contra la sociedad mantienen estas acciones contra los socios, sin que les perjudique la nulidad de la sociedad. 361.- Inoponibilidad en la quiebra. La Ley de Quiebras, ley 18.175, que ya hemos mencionado, establece derechamente la sancin de inoponibilidad para ciertos actos o contratos. Esta materia ustedes la han de estudiar en Derecho Comercial, pero es conveniente desde ya expresarles que aqu la sancin no se deduce, sino que la pa labra inoponibilidad est usada derechamente por el legislador. Se declaran inoponibles, con respecto a la masa de acreedores, una serie de contratos celebrados por el fallido, y destaca el hecho que no es necesario probar mala fe en el deudor fallido. Esto es al revs de lo que ocurre en la accin pauliana. Los actos y contratos inoponibles son aquellos celebrados despus de declarada la quiebra. De la misma manera, son inoponibles, respecto de la masa de acreedores, aquellos a ttulo gratuito celebrados o ejecutados por el deudor fallido desde diez das antes de la cesacin de pagos y hasta el da de la quiebra. Y en cuanto a los contratos onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria de quiebra, dispone el art. 75 de la ley de Quiebras que ha de estarse a lo que ordena el art. 2468 del Cd. Civil, esto es, a la accin pauliana. Esto ltima implica que respecto de los actos o contratos onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria de quiebra hay que seguir las reglas de la accin
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Dice el art. 419 del C.Org de Tribunales: Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un ins trumento privado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio con arreglo al presente Cdigo. 193

pauliana y por consiguiente habr que probar el fraude pauliano. Hay otros matices ms en esta institucin y respecto de las quiebras (los plazos, por ejemplo, son diversos si hay parientes comprometidos) , pero es preferible dejar esta materia para el ramo correspondiente 362.- Reglas generales en materia de inoponibilidad.Uno. Quin puede alegar la inoponibilidad? Como regla general podemos decir que la inoponibilidad puede ser alegada por todo aqul a quien perjudique el acto celebrado con ausencia de los requisitos legales. Esto es lo ms lgico, porque el legislador desea proteger a los terceros, y la forma ms directa de proteccin es entregndoles el derecho a reclamar para que no le alcancen los efectos de un acto que no los obliga. Dos.- Contra quin puede alegarse? Por regla general la inoponibilidad puede alegarse en contra de cualquiera persona, parte o tercero que desee aprovecharse del acto o contrato celebrado con ausencia de los requisitos legales. Tres.- Accin o excepcin? Desde luego digamos que el juez no puede declararla de oficio. Esto significa que ha de ser alegada. El asunto es determinar si la alegacin es como accin o puede ser motivo de una excepcin. Lo normal es que se haga oponga como excepcin. Lo dice el buen sentido. Se me trata de hacer vctima de los efectos de un contrato que yo no celebr: opongo la excepcin de inoponibilidad. Deber tenerse presente que no hay accin preventiva de inoponibilidad. Esto implica que los terceros no tienen manera de reclamar antes que se pretenda dirigir los efectos del contrato en contra de ellos. Excepcionalmente se admite que los terceros pueden accionar (como accin) en los siguientes casos: accin Pauliana, accin reivindicatoria del dueo cuando hubo venta de cosa ajena, y en el caso de la accin oblicua de terceros.496 Y en el juicio ejecutivo? En mi opinin hay que oponer la excepcin del art. 464, N7 del Cd. de Proc. Civil, fundado en que el ttulo carece de fuerza ejecutiva en relacin con el demandado.363. Efectos de la inoponibilidad. a.- Con respecto a terceros. Los terceros tienen una doble opcin. Si los efectos del contrato les perjudican podrn oponer la excepcin de inoponibilidad; pero si los efectos del acto les favorecen bastar con guardar silencio y sern aceptados dichos efectos. b.- Con respecto a las partes. En teora, la inoponibilidad no produce efectos entre las partes. No deben olvidar ustedes que la inoponibilidad dice relacin con los terceros. Pero en la prctica puede ocurrir que como el acto o contrato no producir efecto respecto de los terceros que alegaron la inoponibilidad, las partes tambin quedarn con un contrato que no produce los efectos queridos. En otras palabras, la inoponibilidad tambin afecta a las partes, aun cuando sea en esta forma indirecta que se explic. 364.-- Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.Este tema relaciona dos instituciones y es por eso que hay que entender bien las diferencias. Una.- La nulidad ataca al acto o contrato mismo, quedando el acto o contrato sin vida, l y sus efectos; en cambio la inoponibilidad slo dice relacin con los efectos del acto o contrato. En la inoponibilidad slo desaparecen los efectos, los cuales no existen respecto a determinadas personas. Dos.- La nulidad da origen a una accin y a una excepcin; en cambio la inoponibilidad, por regla general, se hace valer como excepcin. Tres.- Son distintas las personas que pueden impetrar la nulidad de aqullas que pueden hacer alegar la inoponibilidad. Aqullos de la nulidad hay que buscarlos en los arts. 1683 y 1684; en tanto, la inoponibilidad puede ser alegada por todo aqul que no es parte y contra quien pretendan dirigirse 497 los efectos del acto o contrato celebrado con omisin de los requisitos legales. Cuatro. La idea predominante en la nulidad es la defensa de las partes mismas; en la inoponibilidad lo es la defensa de terceros. PARTE QUINTA. La simulacin. 365.-Ideas generales y bibliografa recomendada.- Desde siempre ha existido la simulacin como una manera de engaar a otros. Se la ha conocido como una maniobra que tiende a evitar que algunos herederos queden con determinados bienes, otras para burlar el impuesto que grava las asignaciones o el impuesto que recae en las donaciones. Pero no es fenmeno contemporneo tan slo. En la antigedad, y para evitar el despojo del vencedor, los vencidos simulaban, en forma que aparecieran sin bienes. La poltica y el temor a las confiscaciones hicieron siempre nacer en la imaginacin la idea de simular contratos. No hay para que decir que los impuestos han sido otro motivo que ha servido de estmulo a la simulacin. Y en Chile la aplicacin de lo que se conoci como Reforma Agraria hizo aparecer incontables contratos simulados. Quiero citarles algo de bibliografa sobre el tema. Empiezo por decirles que prcticamente en todos los textos de estudio hay un captulo dedicado a la simulacin, a veces ms extenso, otras apenas citada. Por ejemplo, en el libro del profesor Vctor Vial, Actos jurdicos y personas498, hay un claro y buen trato de esta materia. Otro tanto ocurre en el tomo dedicado al estudio de los actos jurdicos del texto de don Humberto Pinto Rogers, Curso Bsico de Derecho Civil 499. Existe un libro de don Ral Dez Duarte editado en Santiago, Impresor Sa lesianos, 1982, La simulacin de contrato en el Cdigo Civil chileno. Otro de don Enrique Paillas, La simulacin, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1981. E ste es un texto breve, muy bien explicado y, por lo mismo, altamente recomendable para su estudio. En el tomo undcimo de la
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La accin oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de ste bienes en que hacer efectivo sus crditos. Otorgan esta accin los arts.1238, 1394, 1677. 1965, 1968, y 2466. Para el ejercicio de la accin es preciso un texto que lo autorice, y los citados son los textos que existen en el Cdigo.
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Texto que ya hemos citado varias veces: pg. 105 y siguientes, Tambin citado varias veces:.tomo IV, pgs. 299 y siguientes. 194

obra de Claro Solar hay algunas pginas dedicadas a la accin de simulacin fraudulenta. Otro trabajo excelente pertenece a don Ramn Meza Barros y ustedes lo encuentran en un libro que edit la entonces Universidad de Chile, Valparaso, Edeval, 1976. Este es un libro que se llama Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio y uno de los estudios es La simulacin en los negocios jurdicos, escrito por el profesor Meza Barros en la s pginas 265 y siguientes. Este trabajo es realmente bueno y apto para entender y aun, profundizar, la materia. Avelino Len Hurtado tiene un conocido libro que se llama La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos 500.n Los contratos de Jorge Lpez Santa Mara. Ah, en las pgs. 274 y siguientes de la edicin de 1986 hay una explicacin sobre simulacin. Otro texto es Doctrin a General del Contrato, de Francesco Messineo, en cuyo tomo II hay todo un captulo dedicado a la simulacin 501. Y, entre muchos ms que existen, termino por mencionar uno de carcter penal, porque es imposible dejar de olvidar que la simulacin tambin puede constituir delito: El delito de contrato simulado, de Manuel de Rivacoba, Editorial ConoSur Ltda., 1992.366.-.Introduccin. Voluntad real y voluntad declarada. La esencia del problema de la simulacin.Importancia de Savigny. Recuerdo de materia ya estudiada. Savigny es el padre de la llamada teora clsica en materia de contratacin. Y para Savigny el elemento fundamental del contrato (y del acto jurdico en general) es la voluntad. Pero la voluntad es un estado interno del sujeto y necesita expresarse. Mientras no se exprese carece de importancia.Ahora bien, la simulacin en el fondo no es ms que una discrepancia entre la voluntad real y la voluntad declarada, y ante esta situacin no hay duda que la teora clsica protege la voluntad real. La declaracin que carece de un contenido real de voluntad, que da cuenta de una voluntad no verdadera, es una mera apariencia, es como un envase vaco. Pero esta concepcin puede llevar a resultados inaceptables, porque dar el carcter de esencial a una voluntad real y oculta, como ocurre en la simulacin, puede dejar en una situacin crtica a quien, confiado en lo aparente, contrata sin conocer esa voluntad real. Quien recibe la expresin de una voluntad ha de reputarla coincidente con el propsito del contratante. De otra manera, la vida jurdica y el derecho mismo, sera un caos. Con lo explicado hasta aqu podemos decir cul es la esencia de la doctrina de la simulacin: hacer valer la voluntad real, pero sin perjudicar a terceros que no tienen por qu saber la voluntad oculta. En nuestra legislacin, tiene cabida la doctrina de la simulacin? Claro que s, porque, cosa sabida por ustedes, en nuestro Cdigo Civil, siguiendo a Savigny, la voluntad verdadera, aunque interna, prima sobre la oculta, interna. Esto que recin he dicho no requiere mayor discusin, porque el art. 1560 previene que conocida claramente la intencin de los contratantes, esto es, demostrada en forma fehaciente, se estar a ella ms que a lo literal de las palabras. Como ustedes vern por la propia redaccin de este artculo, la ley se pone en el caso de que exista una contradiccin entre las palabras usadas por los contratantes y la verdadera intencin de ellos. Las palabras pueden traicionar el pensamiento de quien las dice o escribe, y pueden no reflejar la verdadera voluntad. Si tal ocurre, y se prueba, la verdadera voluntad, se estar a ella ms que a lo literal de las palabras. La lectura del art. 1069 del Cd. Civil demuestra que el art. 1560 no es una disposicin aislada, sino que concuerda con la idea bsica que hemos llamado clsica. Y, bien mirado, qu son los vicios del consentimiento, sino una forma de dar valor a la verdadera voluntad? No pasa eso con el error, con la fuerza y con el dolo? As que, en resumen, no hay dudas que nuestro Cdigo sigue la doctrina volitiva, clsica, en virtud de la cual se protege la voluntad real. Pero deber tenerse presente que mientras no se demuestre lo contrario, la nica voluntad existente es la manifestada. La que yace en el inconsciente del individuo no tiene valor jurdico. 367.- Casos en que la voluntad real no coincide con la declarada.- La doctrina reconoce algunos casos en que el autor o las partes expresan una determinada voluntad y esta no representa la verdad de lo que quiere. Se reconoce en este sentido: a.- la reserva mental; b.- La declaracin de voluntad no seria; c.-) Los negocios fiduciarios; d.- la simulacin lcita; e.- La simulacin ilcita. 368- La reserva mental.- Consiste en una discrepancia meramente interna del autor o de una de las partes. Se diferencia de la simulacin en que en esta hay acuerdo de las partes para disfrazar la verdadera voluntad, en tanto que la simple reserva mental es exclusiva del declarante. No hay inconvenientes en que con posterioridad al acto o contrato, quien guard la reserva mental la haga saber a la otra parte o a terceros. Ello no cambia en nada la situacin, porque lo que interesa es que en el acto de perfeccionarse el acto el declarante no haya expresado su verdadera intencin. La reserva mental no produce consecuencias jurdicas y el acto es vlido, tal como se manifest exteriormente. 369.-Declaracin de voluntad no seria.- Animus iocandi. Este es un caso en que se disimula la realidad. Corresponden a este tipo los actos de cortesa, o de jactancia, declaraciones hechas en broma (que son propiamente las de animus iocandi), declaraciones hechas en representacin teatral. Es el caso, respecto a lo ltimo, del actor teatral que firma un pagar en las tablas, siguiendo el libreto. Estas declaraciones no son vlidas, pero, eso s, tales declaraciones deben ser ostensiblemente faltas de seriedad, en forma que no sea posible que la otra parte, si se trata de una persona normal, pueda creerlas serias. 370.- Los negocios fiduciarios.- Es una figura jurdica que evoca la idea de confianza, fe, o sea, fiducia. Estos negocios no son simulados y se celebran transfiriendo o constituyendo un derecho, pero el que adquiere el derecho, a su vez, tiene que transferirlo a un tercero. Las dos transferencias son reales y vlidas. La primera es transitoria y provisional. Est determinada por una finalidad econmica posterior que la vuelve transitoria, o, en todo caso, destinada a dar cumplimiento a la segunda. Les pongo un ejemplo. A necesita acreditar ante el banco comercial que es propietario de un inmueble. Para tales efectos compra a B un bien raz, con el compromiso de restituirlo una vez que el banco le entregue el dinero del mutuo
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Citado por mi varias veces: Ah, en el captulo tercero, est el prrafo quinto titulado Consentimiento aparente. La simulacin Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, Edit. Jurdicas Europa -Amrica, Buenos Aires, 1952. 195

que solicita. Otro caso corresponde a quien adquiere una propiedad con el exclusivo objeto de constituir sobre ella una hipoteca en favor del acreedor, con el compromiso de restituirla una vez alzada la hipoteca. Otro ejemplo resulta de una costumbre comercial bastante extendida. El amigo se declara aceptante y deudor de una letra de cambio. El favorecido obtiene que el banco le adelante el dinero por el importe de dicha le tra, operacin que se conoce como descuento. Al vencimiento ser el favorecido quien pagar el documento. El acto fiduciario consisti en que el amigo se declar deudor de una obligacin que no exista y el favorecido contrajo el compromiso de honor de pagar la letra a su vencimiento. El acto fiduciario no es ilcito, salvo que se use como herramienta para el fraude, pero en s mismo no tiene nada de reprochable, porque los actos jurdicos que se han ejecutado o celebrado son perfectamente reales. 371.- La simulacin lcita.- La primera clasificacin que generalmente se hace de la simulacin es distinguir entre la lcita y la ilcita. El matiz de diferencia entre una y otra se encuera en el elemento intencin. En la lcita no se persiguen fines dolosos. Su finalidad consiste en motivos inocentes o de orden moral. As, por ejemplo, puede tener como objetivo quedar a salvo de indiscreciones, impedir que se hagan pblicos determinados negocios, o inters en permanecer en el anonimato respecto negociaciones lcitas. Meza Barros502 nos cuenta el ejemplo de un cajero sorprendido en defraudacin. Para devolver lo sustrado firma confesndose deudor de un mutuo en favor de la vctima, y con ello se salva de la ignominia y deshonra, a la vez que satisface al acreedor. La simulacin ilcita, en cambio, persigue como finalidad el defraudar a terceros. Esta es la que pasamos a estudiar de inmediato.372.-Breve historia de la simulacin ilcita, o simulacin simplemente. En las fuentes del derecho romano se estableca la nulidad de los negocios simulados, pero el Corpus Iuris Civilis no construy una doctrina organizada y dogmtica. Una doctrina sobre la simulacin absoluta surge de varios textos aislados, como los de Paulo, Ulpiano, Gayo y Papiniano. Papiniano se preocupa de casos aislados de simulacin relativa, como cuando la donacin se disfraza de arrendamiento o de aporte a una sociedad, o como cuando la venta en realidad es una transaccin, o cuando la simulacin recurre a la ayuda de un testaferro o interpsita persona. En tiempos post-romanos los tratadistas se atuvieron a los textos romanos y se limitaron a agregar a la figura de simulacin el negocio fiduciario, que qued confundido con ella. Los comentaristas posteriores, como Bartolo, Baldo y Socino, enriquecieron la materia al sealar que la simulacin no puede oponerse a terceros de buena fe. Hay que hacer notar que en esa poca, siglos XIV y XV, era frecuente el uso de contratos simulados como una forma de eludir el cumplimiento de algunos mandatos cannicos. As, por ejemplo, se acuda a la venta simulada para encubrir una garanta de prstamo a inters, prohibido ste por la ley cannica. Otros usaban el depsito irregular con cargo de devolver una suma mayor por causa de mora. En fin, el uso constante de la simulacin en los negocios incentiv la imaginacin de los tratadistas para explorar las consecuencias de tales actos. Por lo mismo que acaba de explicar, una vez que se lleg a la poca del renacimiento y cesaron las trabas anteriores, se dej tambin de lado el estudio de la simulacin. Hace excepcin el derecho italiano donde se elabor una doctrina que realmente dio desarrollo al tema en aspectos tales como el valor de la prueba en general y las presunciones en particular en materia de simulacin. La teora de la simulacin llega al Cdigo francs a travs de Doumolin que hizo distincin entre la simulacin absoluta y relativa; de Domat, que se preocup de los terceros de buena fe; y de Pothier que hizo aplicaciones particulares de la simulacin, tales como la venta del marido a la mujer, que esconde una donacin. Pero el Cdigo napolenico mantiene silencio respecto de los principios orgnicos de la simulacin, y contiene, siguiendo a Pothier, slo disposiciones aisladas sobre la materia. Esta mala tcnica del Cdigo galo hizo que el Cdigo chileno, tributario de aquel, tambin se refiera a la simulacin slo en trminos casusticos, pero sin una reglamentacin orgnica del instituto. Se mencionan como Cdigos que contienen una reglamentacin ms o menos extensa sobre simulacin, el Federal Suizo de las Obligaciones (art. 16), el italiano (arts. 1414 a 1417), el austriaco (arts. 869 y 916), el brasileo (arts. 102 a 105) y el venezolano( art. 1031). 373.- Concepto de simulacin. Ahora conviene precisar qu es simulacin. Simular es fingir, aparentar lo que no es. No es lo mismo que disimular, que es esconder u ocultar lo que es. Tanto en simular como en disimular se trata de una ficcin que engendra una apariencia engaosa. El negocio simulado tiene una apariencia que no coincide con la realidad, sea porque no existe en absoluto, o porque existe, pero en forma diferente a como se expresa. Los protagonistas del contrato se proponen engaar a terceros hacindoles creer que celebran un contrato, pero en realidad no han querido celebrarlo. Los terceros que ignoran la real intencin de las partes creen que el contrato ha sido celebrado verdaderamente y creen que las declaraciones de las partes son ciertas y que han producido los efectos propios del contrato. Por ejemplo, si se fingi un contrato que envuelve enajenacin, los terceros creern que realmente el bien de que se trata se desplaz de un patrimonio a otro patrimonio. Si el contrato se disfraza bajo la apariencia de otro, como si las partes han declarado vender cuando en realidad han querido donar, la situacin de los terceros ser la misma. Ellos creern, que hubo venta y no tienen por qu saber que hubo donacin. 374.- Requisitos de la simulacin. Declaracin disconforme con la realidad; concierto; y nimo de engaar a terceros. De lo que hemos dicho se desprenden los requisitos de la simulacin. a.-) Una declaracin deliberadamente disconforme con la real intencin; b.-) Un concierto de las partes;

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Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio, Edeval, Valparaso, 1976, pg. 265 y siguientes.
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c.-) El propsito de engaar a terceros.503 375.- Declaracin deliberadamente disconforme con la realidad.- Simulacin no es lo mismo que error. En el error no hay intencin. El primero es el ms tpico de los requisitos. Mediante una declaracin disconforme con la realidad, los contratantes pretenden dar vida a una relacin jurdica engaosa, tras la cual ocultan su verdadero propsito. Se dice deliberadamente para distinguir la simulacin del error. Deliberadamente significa de propsito, adrede, con intencin. Los que yerran no desean lo que declaran, pero, sin pretenderlo, han forjado una realidad falsa. En cambio, en la simulacin no hay error, sino intencin de que la voluntad real y la declarada no coincidan. 376.- Debe existir concierto. En segundo lugar, esta disconformidad debe ser aceptada por ambos contratantes, en un mutuo acuerdo para dar vida a una ficcin. Por eso es que se dice que no es suficiente el propsito de una de las partes. Ello ser cuando mucho una reserva mental que carece de importancia jurdica. El propsito debe ser comn a ambas partes. Eso es concierto. Precisamente, como se necesita concierto, es que la simulacin slo se concibe en un tipo de actos jurdicos, esto es, en las convenciones, nica forma de que puedan existir dos voluntades que se concierten. 377.- Intencin de engaar a terceros. A veces se falsea la realidad en un contrato, pero sin mala intencin. El tercer requisito es que exista nimo de engaar a terceros. A este respecto conviene expresar que no siempre el concierto de las partes para hacer aparecer una voluntad ficticia tiende necesariamente a causar engao con perjuicio. Puede existir engao a terceros, pero sin nimo de perjudicarlos. Esa simulacin es lcita y no est sancionada por la ley. Pueden las partes, por ejemplo, ocultar un contrato verdadero con el objeto de sustraer el negocio de la curiosidad o de la maledicencia. Pero son casos excepcionales: lo normal es que, donde hay simulacin, hay engao con el fin de perjudicar. El engao es el que distingue a la simulacin de las declaraciones hechas en broma, o con fines didcticos, u otros fines inocentes. 378.- Tres situaciones que pueden aparecer sobre este tema. As que, con lo dicho, podemos hacer esta sntesis: a.) Cuando hay disconformidad entre la voluntad y la declaracin, no deliberada, hay error; b.-) Cuando hay disconformidad no compartida, sin concierto, existe reserva mental solamente; c.-) Cuando hay disconformidad sin engao, hay broma o fines inocentes. d.-) Cuando hay disconformidad, deliberada o de propsito, compartida entre las partes, y con el fin de engaar a terceros, hay simulacin. De conformidad con lo expuesto, una sentencia de 10 de julio de 1985, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago504, dijo que los requisitos de la simulacin de contrato son: a.) Disconformidad entre la voluntad interna y la declaracin, contradiccin que es nota esencial del instituto; b.) Disconformidad deliberada y consciente, caracterstica esta ltima que lo diferencia del error, en el que la disconformidad es inconsciente e involuntaria, c.) Concierto entre las partes. 379.-. Diferencia entre la simulacin con otras situaciones parecidas. A.- Con los negocios fiduciarios. Ya nos hemos referido a estos negocios. Los fiduciarios son negocios serios y tiene como caracterstica el que se hace un negocio celebrando un contrato que produce muchos efectos, pero a las partes slo les interesa uno de estos efectos. Lo normal es que, producido ese efecto y una vez que el favorecido con el negocio se ha aprovecha de l, deba restituir lo adquirido. Por eso se llaman fiduciarios, porque el primero tiene fe en que el segundo le restituir la cosa que enajen o transfiri. B.- Con el fraude a la ley505 . Otra figura parecida es el fraude a la ley. Fraude a la ley es una transgresin al espritu de la ley. No se viola el texto de ella, pero el espritu s que aparece violentado. El que comete fraude a la ley no contradice su texto y, al contrario, se atiende estrictamente a sus trminos, pero atenta contra su fin, contra el sentido que inspira la norma legal. En resumen, elude la ley por medios indirectos. Hay mil medios para burlar la ley. Se sabe de marido y mujer que han anulado su matrimonio para celebrar una compraventa entre ellos y despus han vuelto a contraer matrimonio. As han burlado la prohibicin del art. 1796. Estos contratos celebrados en fraude a la ley son contratos verdaderos. Sern vlidos, o no lo sern, en la medida en que se decida si lo prohibido es el fin perseguido y obtenido por las partes, o el medio que se ha usado. Si el fin que las partes consiguieron por los medios indirectos es el mismo fin que la ley desea que no ocurra, habr nulidad. 380.- Simulacin y falsedad. Situacin del Ministro de Fe. En cuanto a la falsedad debe decirse algo. La falsedad es material o ideolgica. La falsedad material nada tiene que ver con la simulacin. La falsedad ideolgica, que tambin se llama intelectual, puede ocurrir cuando el funcionario falta a la verdad en los hechos que narra. Ahora bien, en las escrituras, en general en los instrumentos pblicos, el funcionario hace dos clases de aseveraciones: unas son aquellas que percibe por sus sentidos, tales como que comparecieron Fulano o Zutano, y de que comparecieron en tal fecha; pero otras distintas son las aseveraciones que las partes hicieron. El funcionario da fe que dijeron lo que dijeron, pero, no puede dar fe que sea verdad lo que dijeron. Es por eso que el art. 1700 se apresura a decir que el instrumento no hace plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. La simulacin es precisamente faltar a la verdad en las declaraciones que formulan las partes. Pero si las partes faltan a la verdad, no hay delito de falsedad respecto del funcionario, porque el funcionario no sabe, ni est obligado a saber, si lo que se dice es verdad. El delito de falsedad le alcanza solamente si altera o miente en las cosas que a l le
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Exactamente estos requisitos son los que sealan las sentencias de las Cortes de Temuco y de Santiago, publicadas en Rev. de D y Jur., tomo 52, sec. 2, pg.60 y tomo 58, sec.2, pg. 21. 504 Rev. de D y Jur., tomo 82, sec. 2, pg.86. El considerando 5 de esta sentencia contiene y explica los elementos a que me refiero. 505 Pueden leer de Fernando Fueyo, El Fraude a la Ley, en Rev. de D y Jur., tomo 88, parte 1, pg. 25 y de Ramn Domnguez Aguila, Fraus Omnie corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho civil, en misma Revista, tomo 89, 1 parte o seccin Derecho, p g.73 y siguientes. 197

constan y no en otras. 381.- Formas de la simulacin. Se acepta en doctrina que la simulacin puede presentarse bajo tres formas: a.-simulacin absoluta; b.- simulacin relativa (tambin llamada disimulacin); y, c.- simulacin por interpuesta persona. 382- Simulacin absoluta. En el acto simulado no se encubre otro. Si el acto de simulacin absoluta desaparece, nada queda. Noten la diferencia con la simulacin relativa, en la que se ha usado un acto simulado para ocultar otro que no se desea sacar a la luz506 . El negocio absolutamente simulado es, en suma, aquel que carece de contenido real y en que existe slo una apariencia de tal. Como se dice en un texto de estudio, la simulacin es absoluta cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo aparentemente se realiza uno. Ejemplo tpico: venta hecha por el deudor en perjuicio de los acreedores. Primus, recargado de deudas, vende a Secundus una casa; pero despus devuelve el precio, contina en posesin del inmueble, ms tarde lo arrienda, percibiendo el mismo Primus las rentas, etc. En todos estos casos el acto tiene todas las apariencias del clido, pero en realidad no ha existido acto alguno. Los antiguos juristas decan por esto colorem habet, substantiam ver nullam ( tiene color, pero substancia alguna). 507 383.- En la simulacin absoluta no hay consentimiento vlido, porque la finalidad no es crear el contrato. La sancin es nulidad absoluta. Recuerden que el art. 1445 ordena que la parte que se obliga consienta en el acto o declaracin y que dicho consentimiento no tenga vicios. En el acto absolutamente simulado ustedes podrn observar que hay un consentimiento, pero ese consentimiento no est destinado a generar un contrato, sino est destinado a generar una ficcin. Esa es la caracterstica jurdica fundamental de toda simulacin y particularmente de la absoluta. Existe el consentimiento, pero su finalidad no es crear el contrato, sino que persigue otra finalidad distinta. Recuerden, adems, que en su oportunidad dijimos que, para que pudiere generar un acto jurdico, la voluntad deba ser seria, es decir, con la finalidad e intencin de obligarse al acto o contrato de que se trata. La declaracin de voluntad debe ser manifestada con el propsito de crear un vnculo jurdico, para que pueda obligar a la persona que la emite; debe haber una relacin jurdica formal, una intencin en tal sentido, manifestada ostensiblemente, y no slo el propsito de servir, complacer o ayudar sin nimo de obligarse seriamente dijo en una oportunidad la Corte Suprema 508. Si falta el consentimiento que es uno de los elementos vitales del acto o contrato (de existencia para unos), el acto absolutamente simulado debe ser sancionado con nulidad absoluta, o inexistencia, por falta de consentimiento. 384.-Maniobras ms usadas.- En la casi generalidad de los casos la finalidad ltima es eludir el cumplimiento de las obligaciones y por ello toma dos caminos: aumentar el pasivo o disminuir el patrimonio. La forma ms usual que se encuentra en la vida jurdica es la enajenacin a ttulo oneroso. El deudor, a punto de perderlo todo, se pone de acuerdo con un tercero para que ste aparezca como adquirente de un bien. El propsito es conseguir que ese bien sea salvado de los acreedores y permanezca en el patrimonio del deudor, puesto que, pasado el peligro, el tercero habr de restituirlo. La maniobra se har cuidadosamente. Se estipularn las clausulas usuales en estos contratos, se estipular un precio y se tomarn todas las providencias para que el contrato aparezca los ms verosmil que sea posible. Los acreedores vern frustrado el cobro de sus crditos, a menos que logren probar que estos bienes no han sido enajenados realmente y que, por lo mismo, se encuentran en el patrimonio de su deudor y, por tanto quedan afectos a la garanta general a que se refiere el art. 2465. Lo dicho trae a la memoria la accin pauliana o revocatoria, pero, adelantndonos a un tema que ms adelante veremos, digamos que la accin pauliana encuentra una grave limitacin porque slo corresponde a los acreedores que lo eran antes que se hiciera la falsa enajenacin del bien. Se sabe de casos en que la simulacin absoluta ha sido usada como una forma de deshacerse de un inconveniente legal. Mediante la enajenacin simulada se provoca la situacin que describe el art. 1950, N 3 del C. Civil y as se logra desalojar a un arrendatario incmodo. Precisamente para evitar esta maniobra, las diferentes leyes sobre arrendamiento de propiedades urbanas someten la terminacin del arrendamiento por extincin del derecho del arrendador a las mismas reglas que al desahucio.Otras veces la maniobra engaosa toma la forma de una dacin en pago. El deudor paga una deuda inexistente con un bien que desea salvar. La deuda es fingida y tambin lo es, obviamente, el pago que se hace. Se conoce otra maniobra harto usada. Es la constitucin de un usufructo en favor del tercero y amigo. Con ello el deudor cuando mucho podr perder la nuda propiedad, pero habr salvado el usufructo. Agrguese a lo dicho la circunstancia de ser muy difcil subastar una propiedad a la cual se le ha privado del usufructo, lo que hace ms tentador el artificio. Es imposible referirse a las incontables maniobras de simulacin. El deudor desesperado adquiere una imaginacin enorme para tratar de salvar sus bienes. Y, por cierto, es labor del abogado descubrir la verdad y dejar a la luz que nunca hubo consentimiento real y serio en la formacin del acto simulado absolutamente. 385.- Fundamento jurdico de la simulacin absoluta. Falta de consentimiento. Ya lo hemos dicho. Es fcil advertir que el acto absolutamente simulado carece de consentimiento. Como dijimos, el consentimiento se ha prestado para otra cosa, distinta, pero no para generar el contrato de que se trata. Es por eso que ya en 1919 la Corte de Apelaciones de
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Se destacan las diferencias entre la simulacin absoluta y la simulacin relativa en fallo que se publica en Rev., tomo 46, sec. 1, pg. 737. 507 Vodanovic, Antonio, Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, Santiago, 1971, 1 parte. pg.499. 508 Rev. de D y Jur. tomo 52, sec.1, pg. 243. 198

Santiago haba dicho que: La simulacin plenamente comprobada da origen a la nulidad absoluta del contrato, porque faltara en ste el consentimiento que es uno de los requisitos esenciales, segn los Arts.1444 y 1445 del Cdigo Civil. Y l a Corte Suprema, tambin en sentencia antigua, seal que siendo falsa la convencin, no existe vnculo alguno contractual que pueda servir de fuente a la obligacin. 509 Es conveniente, entonces, fijar esta idea fundamental: la simulacin absoluta implica falta de consentimiento y la falta de consentimiento conlleva nulidad absoluta . (Sin desear entrar en el polmico asunto de la inexistencia, me parece que, ms que nulidad absoluta, aqu hay un caso de inexistencia. Es aqu precisamente donde la diferencia entre inexistencia y nulidad absoluta adquiere un sentido prctico y no meramente doctrinario. Piensen en que la nulidad absoluta se sanea, tarde, pero se sanea. Y en cuanto a la inhabilidad que nace del nemo auditor, que impedira a las partes alegar la nulidad, la imaginacin de los tratadistas ha resuelto el asunto en la forma que ms adelante comentaremos) 386.-Un fallo para leer. La Corte de Apelaciones de Temuco tiene a su haber una excelente sentencia que fija los rasgos de la simulacin y establece principios claros. Es de 7 de diciembre de 1952 510. El fallo est redactado por quien fuera un Ministro de la Corte de esta ciudad, don Rmulo Contreras Fuentes, y aparece suscrito, adems, por don Hctor Puebla Avaria y por don Rodolfo Vergara Cruz, todos ellos fallecidos. 387.-- La simulacin relativa, tambin llamada disimulacin. La simulacin relativa disfraza un acto. De verdad se celebra un contrato, pero la intencin ha sido pactar otro distinto.. Conforme con el principio de la autonoma de la voluntad no hay inconvenientes en principio para que las partes acten de esta manera. Si ellas quieren lograr un fin, no se adivina qu razn puede existir para que ese fin se consiga directamente o se logre por medio de los rodeos que implica una simulacin. Es por eso que existe la simulacin lcita, en nada reprochable al derecho. En la simulacin relativa hay, pues, dos contratos, o actos. Uno manifiesto, exterior, conocido por los terceros, y otro oculto; uno fingido y otro real; el primero sirve para ocultar al segundo. Y como hemos dicho que en nuestra legislacin se prefiere la voluntad real, resultar que, descubierto el verdadero y real contrato, este preferir al falso. No est de sobra insistir en que el acto simulado en s no es ilcito. Lo es cuando se ha hecho la simulacin para perjudicar a terceros. 388.- Simulacin relativa y negocios verdaderos indirectos. Es til distinguir unos y otros. Los contratos o negocios verdaderos, pero indirectos, son situaciones en que existe un solo negocio, una finalidad, lcita, pero usndose dos negocios, uno ocultando al otro. Vean este ejemplo. El hijo compra un predio. Ese es un negocio lcito y el contrato que contenga ese negocio no tendr nada de censurable. Pero el precio lo paga el padre. Aqu no hay nada de criticable, salvo que en un solo contrato, la compraventa, se escondi la donacin de dinero que el padre le hizo al hijo para que pagara lo comprado. Otro caso es la venta a precio nfimo, forma que tiene una persona de regalar a otro una cosa. La venta es real y lcita, pero es disfraz de una donacin. Estos son casos en que no hay inconveniente alguno para que ambos negocios subsistan. 389.- Fundamento jurdico de la simulacin relativa. En la simulacin relativa hay dos vnculos contractuales. Uno es el oculto, el deseado; otro es el que se presenta a la vista del pblico. Como lo ha dicho la Corte de Valparaso 511, probada la existencia de ambos, debe prescindirse del acto simulado y atenerse al acto real. En la simulacin relativa no se considera para nada el acto pblico, simplemente porque carece de consentimiento. De manera que para saber qu ocurre con esta simulacin hay que examinar el acto oculto, que es el nico que interesa. Si ese acto oculto, pero verdadero, es lcito y ha sido celebrado con todas las solemnidades y requisitos legales, y no ha existido intencin de perjudicar a terceros, ese acto, digo, ser vlido. Y esto es lgico, porque habr casos en que las partes desean mantener oculto un contrato por razones personales que no es bueno reprochar Como ustedes notarn, del examen que se haga del contrato oculto, pero verdadero, saldr el destino de la simulacin relativa. Pero desde ahora vayan ustedes pensando que el problema de la causa ronda en este tema. La veremo s muy luego.390. Formas comunes que adopta la simulacin relativa. Tambin existen tantos casos que resulta imposible sealarlos todos, pero veamos algunas de las formas que toma la simulacin relativa, o disimulacin. a.-) Simulacin relativa entre cnyuges.- La regla general es que los contratos entre cnyuges son vlidos. Por excepcin la ley prohibe la compraventa, la permuta, las donaciones irrevocables y, segn muchos, la sociedad. Ahora bien, como no est prohibida la dacin en pago, podra darse el caso de acudir a ella para esconder una compraventa. En este caso la compraventa, al salir a la superficie, sera nula, de nulidad absoluta, por aplicacin del art. 1466 del Cd. Civil. Este caso no es tan de laboratorio. En una oportunidad la Corte de Apelaciones de Valparaso512 rechaz la peticin de nulidad de la dacin en pago entre cnyuges, porque estim que esta convencin no estaba prohibida entre cnyuges, en circunstancias que el demandante habra obtenido su propsito si hubiere intentado las acciones que nacen por la simulacin, esto es, probar que haba una compraventa oculta, la que, sacada al descubierto, habra resultado nula. b.-) Simulacin en el objeto del contrato. Se disfraza el objeto de la prestacin a fin de que se produzca un engao acerca de la identidad de la prestacin. En la respectiva contraescritura se dejar constancia de qu es lo que verdaderamente se enajena. Por ejemplo, se enajena un fundo, pero la verdad es que slo se enajenan los rboles, de suerte que, terminada la explotacin maderera, habr que restituir el fundo. El inagotable art. 1344 nos entrega una posibilidad. Un heredero hipoteca su cuota y en la particin simula adjudicar el bien hipotecado a otro comunero. As habr eludido la hipoteca. c.-) En cuanto a la fecha. Se trata de los contratantes que ponen una falsa fecha en el contrato. La fecha falsa Rev. de D y J., tomo 17, sec.1a., pg.279. Rev. de D y J. de 1955, tomo 52 , sec. 2a., pg. 60 511 Rev. D J., tomo 33, sec.2a., pg.17. 512 Rev. de D y Jur., tomo 32, seccin 2a., pg.39.
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puesta por el funcionario autorizante del contrato es motivo de delito y nada tiene que hacer en este tema. Se trata, como dije, de la fecha declarada por los contratantes. As, por ejemplo, se puede hacer constar que una convencin se remonta a un tiempo pasado (antedata) o haciendo aparecer que el contrato se celebra con fecha posterior (posdata). Por supuesto que las partes y los terceros, acudiendo al art. 1703, podrn establecer la verdadera fecha. La regla casi general es que la alteracin de las fechas conlleva un perjuicio para terceros y por consiguiente se trata de un acto ilcito. d.-) Simulacin de sujetos o interposicin de personas. La falsa apariencia de un sujeto, como si fuere parte, da origen a lo que se ha dado en llamar interposicin de personas. Esta es la tercera forma que puede adoptar la simulacin relativa. En ella las partes usan una tercera persona para conseguir sus propsitos. El tercero es un contratante ficticio que se interpone entre dos contratantes reales. Se le llama testaferro. El art. 2144 usa la expresin interpuesta persona, la que corresponde preci samente a la idea de interpuesta 513 . La doctrina, Alessandri, entre otros, exige que el testaferro desde el principio tenga conciencia y voluntad de ser tal. De manera que no hay simulacin por interpuesta persona si el tercero tiene la voluntad de adquirir para si y despus, por circunstancias diversas, ha de enajenar al otro contratante. El art. 1796 nos muestra una buena base de ejemplo. Puesto que est prohibida la compraventa entre cnyuges, estos y un tercero se ponen de acuerdo para que el bien del marido pase a la mujer por interposicin del tercero. Ah hay simulacin. Pero si el marido realmente le vende al tercero y el tercero verdaderamente tiene la intencin y voluntad de adquirir para s, pero, posteriormente se ve en la obligacin de vender a la mujer del vendedor, no habr simulacin, puesto que el testaferro no tena voluntad ni conciencia de serlo 514 La calificacin acerca de si una persona es interpuesta o realmente ha adquirido para si, es una cuestin de hecho que los jueces apreciarn con los antecedentes que el juicio indique. Se ha fallado que esta apreciacin escapa a la Corte de Casacin . 391.- Efectos de la simulacin entre las partes. Ya sabemos que el asunto hay que estudiarlo partiendo de la premisa que indica que entre la voluntad real y la voluntad declarada, ha de preferirse la real. Lean ustedes el art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil y vern que hasta en la legislacin procesal impera el principio de buscar la verdad de las cosas. El art. 1545, por otra parte, es categrico en cuanto al poder que el contrato tiene entre las partes. Todo ello nos hace volver a insistir que entre las partes prevalece la voluntad real. De acuerdo a esto, cuando la simulacin se ha valido de interpuesta persona, habr nulidad absoluta o la habr relativa, segn que el acto violado por la interposicin merezca una u otra sancin. 392.-En la simulacin absoluta. Hay nulidad absoluta, pero, puesto que hay concierto, cmo se obvia la inhabilidad del nemo auditur? Si hay simulacin absoluta, ya lo dijimos, hay falta de consentimiento. Por consiguiente el efecto jurdico que se produce es la nulidad absoluta. Ya dijimos algunas observaciones sobre la teora de la inexistencia del contrato. En aquella sentencia de la Corte de Temuco citada hace poco 515 se deja en claro que un contrato simulado absolutamente carece de consentimiento y es por eso que en la prctica se confunden las acciones de simulacin con la de nulidad absoluta. Y cmo puede pedir la nulidad absoluta una de las partes si para que exista simulacin es necesario que haya concierto previo? Preguntamos esto porque la parte que saba o deba saber el vicio que invalida a un contrato est inhabilitado para pedir la nulidad, y el concierto significa precisamente conocer el vicio. La lectura del art. 1683 ahorra comentarios. En resumen, estn las partes inhabilitadas para alegar la simulacin absoluta por afectarles la inhabilidad del nemo auditur? S pueden, porque no se les aplica la inhabilidad de causa torpe o nemo auditur. La razn se halla en que la inhabilidad se refiere a determinadas personas solamente: los que ejecutaron el acto o celebraron el contrato. No a otros, aun cuando hubieren conocido el vicio, o hubieren tenido el deber de conocerlo. Ahora bien, el que no ha consentido, no ha celebrado el contrato y por lo mismo no es parte. Y, si se le prohibe pedir la nulidad, se est prejuzgando al suponer que tiene la calidad de parte en un contrato invlido. As lo dice la doctrina y as lo dice la comentada sentencia de Temuco: que si se acoge una simulacin absoluta debe tambin acogerse la accin de nulidad absoluta fundada en ella, porque el art. 1683 del Cdigo Civil slo se refiere a la nulidad absoluta por causa u objeto ilcito y no tiene aplicacin en aquella que existe por falta de consentimiento516 . 393.- En la simulacin relativa. Al revs de la simulacin absoluta, el acto simulado relativamente tiene consentimiento, pero expresado en forma oculta. Por lo mismo, y de acuerdo a los arts. 1545, 1560 y 1707, el acto o contrato oculto, sacado que sea a la superficie, producir los efectos propios de l. Conocido el verdadero acto o contrato, el falaz es olvidado y deben estudiarse los efectos solamente con relacin al que tiene la voluntad real. Ahora bien, de ello se infiere que no siempre el acto oculto ser nulo. Si una compraventa se disfraza bajo la apariencia de un arrendamiento a noventa y nueve aos y, descubierta la verdad, no se vers por qu no puede subsistir la compraventa, supuesto que haya sido hecha en forma legal. Sin embargo, en la prctica, si las partes ocultaron un contrato es porque algo impeda celebrarlo. Ese algo puede consistir en un vicio que lleve como sancin la nulidad absoluta o la nulidad relativa. Por consiguiente, la simulacin relativa surtir efectos que pueden ser de validez del acto sacado a la superficie, o de nulidad absoluta de ste, o de nulidad relativa del mismo.
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Se usa mucho la expresin interpsita, pero como esta palabra no figura en el Diccionario, es m,ejor decir interpuestao testaferro. 514 . RDJ, tomo 41, sec.1a., pg. 466 y RDJ, tomo 55, sec.1a, pg. 188. 515 Rev. de D y Jur.,, tomo 52, sec.2a. , pg.60. 516 Por eso se dice que la inhabilidad del art. 1683 slo se refiere al objeto ilcito y a la causa ilcita, pero no a la falta de consentimiento. Claro, la falta de consentimiento es no participar en el acto nulo, es no ejecutar y no celebrar, es decir, no aplicacin del nemo auditur. 200

394.- En la simulacin por interpuesta persona. Si la interposicin de personas ha tenido como objeto eludir una prohibicin legal, habr nulidad absoluta una vez que se saque a la superficie el verdadero acto; si ha tenido como objeto eludir otra incapacidad podr haber nulidad relativa. En suma, en esta simulacin habr nulidad absoluta o relativa, para lo cual habr que atender a la sancin que se aplica al vicio que se trat de ocultar y eludir. 395.- Efectos de la simulacin entre los terceros. Terceros de buena fe, en primer lugar. El art. 1707 es defensa para los terceros de buena fe. Tal como lo hemos dicho, son los terceros los que pueden quedar ms desprotegidos en una simulacin, porque si la ley da preferencia a la voluntad real por sobre la manifestada, estos, los terceros, quedan en la imposibilidad de saber cul es el verdadero acto. Pero los terceros de buena fe tiene un arma que los protege: es el art. 1707. Esta disposicin est ubicada en el estudio de la prueba, pero es de carcter general y, tanto, que su mbito alcanza a la simulacin. Ms que eso, puede decirse que es la madre generadora de toda la teora de la simulacin. El art. 1707 es clarsimo: las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica no producirn efectos contra terceros. Imaginen el caso a que se refiere esta disposicin. Dos personas contratan en en escritura pblica.. Todo el mundo sabe que contrataron segn las clusulas que all se expresan. Pero esos mismos seores, en escrito privado, al lado de afuera de la Notara, firman otro contrato cambiando las normas que haban expresado en la escritura pblica. Eso es precisamente la simulacin. La verdadera y real intencin est en el escrito privado, por simple que sea, y la pblica intencin aparece en la escritura pblica. Ya sabemos que en Chile se impone la intencin real, al menos entre las partes. Pero esa verdadera intencin, oculta, no puede tener valor respecto de terceros. Esto es as porque la disposicin 1707 dice que estos escritos privados, secretos, no producirn efecto contra terceros. Esa es la primera proteccin del tercero. Pero hay ms. Noten que en parte alguna el art. 1707 dice que los terceros no puedan hacer valer las clusulas ocultas, es decir, el documento privado que altera al documento pblico. Las partes confabuladas no pueden hacer valer contra los terceros el documento oculto, pero no se prohibe que los terceros, si as lo desean, hagan valer ste contra las partes. As que aqu aparece una segunda defensa del tercero inocente: puede elegir el contrato que le convenga, sea el pblico o sea el real. Los terceros vern que les conviene. Hay una sentencia antigua 517, pero que sent jurisprudencia en esta materia, y desde entonces ha sido uniforme esta forma de mirar los derechos de los terceros. Las partes, en cambio quedan obligadas por el acto oculto, porque ese es el contrato que tiene fuerza de ley entre ellos. Pero aqu s que el efecto obligatorio del contrato es relativo. Los terceros nada tienen que ver con ese acto clandestino, a menos que deseen someterse a sus efectos, sacndolo a la superficie y demostrando su existencia. El inciso segundo del art. 1707 insiste en la misma defensa o proteccin de los terceros. Su sola lectura les confirmar lo dicho. 396.-Situacin de los terceros de mala fe. Entendemos por tercero de mala fe al que est en conocimiento de la existencia del acto oculto. El sabe que la verdadera intencin de las partes contratantes se encuentra en ese contrato oculto. Si se lee con atencin el art. 1707, inciso segundo, pareciera colegirse que este artculo protege a cualquier tercero. Pero hay algunos que sostienen lo contrario 518. En efecto, dicen, el art. 1707 est hecho para proteger a los terceros inocentes, aquellos de buena fe, en suma. Y quien est en conocimiento del acto oculto, no lo es; por lo cual las partes pueden invocar en contra de este tercero los efectos de ese acto clandestino. Bien pensado, este mismo inciso segundo del art. 1707 as lo da a entender. A ver si me siguen en el razonamiento. El art. 1707, inciso segundo, protege al tercero, salvo que se haya tomado razn del contrato oculto al margen de la escritura matriz. En ese momento, este artculo deja de proteger al tercero. Y, por qu le quita la proteccin? Simplemente porque deja de ser tercero inocente, pierde la buena fe, porque sabe, o est en condiciones de saber, que hay un acto que modifica la escritura y que contiene la real voluntad de las partes. Pues bien, si ese tercero toma conocimiento del acto oculto por otras razones o por otros medios, no se adivina por qu no se le va a aplicar la misma disposicin, esto es, quitarle la proteccin. La falta de proteccin implica permitir que las partes puedan hacer valer contra l los efectos del acto oculto. En contra, la opinin de Avelino Len Hurtado, quien estima que si el tercero toma conocimiento del acto oculto por otro camino que no sea la lectura de la anotacin a que se refiere el art. 1707, inciso segundo, no pierde su calidad de tercero de buena fe. En realidad, como piensa Avelino Len Hurtado, el problema se presentar en los intereses de tercero contra tercero. Miren este ejemplo. Juan vende simuladamente una propiedad para eludir a sus acreedores. El seudo comprador es Pedro. Resulta que Pedro hipoteca esa propiedad en favor de Diego. Noten ustedes que Diego y los acreedores de Juan son terceros y entre ellos hay intereses contrapuestos, porque mientras que a lo acreedores de Juan les conviene que la compraventa resulte simulada para anularla y restituir la propiedad al patrimonio de su deudor, a la inversa, a Diego le conviene que la venta de Juan a Pedro sea real para as conservar su hipoteca. Ah, en ese caso, tiene importancia el estar de buena o mala fe y el determinar si el conocimiento posterior de la simulacin impide la buena fe. En el caso propuesto aparece clara la justicia de la posicin de Avelino Len Hurtado. Es injusto en verdad que si el acreedor hipotecario, Diego, llega a saber que la venta de Juan a Pedro fue simulada, se vayan a perjudicar sus derechos y a vaya a cesar la proteccin que la ley le otorga. 397.- Acciones en la simulacin. Invalidacin e indemnizacin de perjuicios. La simulacin debe ser declarada en juicio. Es ms, el juicio debe ser de lato conocimiento, o sea, un juicio ordinario. Ahora bien, interesa saber que la declaracin de la simulacin puede llevar a dos caminos distintos. Uno es la declaracin para obtener la invalidacin del acto o contrato; otra la declaracin para obtener la indemnizacin de perjuicios nacida de la correcta aplicacin de los arts. 2314 y siguientes. De esto ltimo no hay duda, porque la simulacin ilcita tiene por objeto perjudicar a terceros y la regla general que seala el art. 2329 permite pedir indemnizacin de perjuicios por el dao sufrido en virtud de la simulacin. La simulacin ilcita, puesto que necesita el acuerdo o concierto de dos personas a lo menos, constituir un delito civil.
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Gaceta, 1875, sentencia 3133. Ral Dez Duarte, La simulacin...., texto ya citado. 201

Por ahora nos interesa la accin de simulacin propiamente tal, aquella destinada a obtener la invalidacin del contrato. Fijaremos algunos aspectos.398.-La accin de simulacin, como tal, no existe. Debe asilarse en la de nulidad. Necesidad de reconvenir cuando se es demandado. Precaucin que hay que tomar en la parte petitoria. Hemos dicho que la simulacin es obra de la jurisprudencia y que ella emana en gran parte de la aplicacin del art. 1707, que se encuentra dentro de la prueba de las obligaciones. Ello nos lleva a la siguiente conclusin: para pedir la simulacin de un contrato hay que buscar una accin apropiada. O, es lo mismo, hay que encontrar una accin dentro de la cual pueda introducirse la simulacin. La simulacin no puede vivir aislada, necesita una accin que est reconocida por la legislacin519 . Esa accin es la de nulidad. De manera que al pedir la declaracin de simulacin de un contrato deber pedirse la nulidad de ese contrato, fundada esta peticin en que el contrato carece de consentimiento por existir simulacin absoluta, o por falta o ilicitud de causa; o pedir la nulidad relativa en los casos en que la simulacin relativa autorice a ello. Si la simulacin proviene de la actuacin de interpuesta persona, generalmente habr objeto ilcito porque las partes habrn pretendido obviar una prohibicin legal. Tal como lo hemos sostenido en otras oportunidades, la nulidad tiende a pedir una declaracin y, por lo mismo, es motivo de accin y no de excepcin aislada. Salvo el caso del art. 464, N 14 del Cdigo de Procedimiento Civil, el juez tendr que declarar la nulidad por la va de la accin ejercida como demandante. Si el demandado quiere excepcionarse, adems de plantear la respectiva excepcin, deber reconvenir. No olviden que el juez en la sentencia tiene que acceder o negar lo que el actor o demandante ha pedido, pero no puede acoger acciones interpuestas en la contestacin de la demanda. La demanda es para las acciones. La contestacin es para las excepciones y defensas, salvo que la contestacin contenga una demanda reconvencional, que es lo que debe hacerse en este caso.Pero, adems, hay que tomar otra precaucin. Se trata de pedir la declaracin de nulidad del contrato. No basta pedir la simulacin, porque la simulacin carece de accin y lo que debe pedirse es el resultado a que conduce la simulacin, esto es la nulidad, o la inoponibilidad, segn sea el caso. A este respecto es til citar un fallo en el cual se se cas una sentencia porque, dijo la Corte Suprema, no basta con invocar la simulacin; es preciso pedir tambin aquello que sea consecuencial a esa declaracin que se pretende. Como en el caso de que se trata existi una mera ficcin, el efecto era la nulidad absoluta del contrato porque no hubo voluntad de obligarse. Haba que pedir que se declarara nulo el contrato en raz n de que era simulado y reconvenir 520. La falta de esta peticin es lo que motiv esta casacin del fallo. Es importante, al invocar en juicio la simulacin, tener en vista sus efectos. De eso depender en gran medida el acierto con que sean defendidos los derechos en discusin 399.- En la simulacin no hay causa real, o la hay ilcita.-La simulacin tambin puede solicitarse asilndola en la nulidad por falta de causa real o lcita, en su caso. Deben ustedes notar que hemos excursionado el tema sobre la base de que es el consentimiento lo daado por la simulacin. Y de la falta de consentimiento nace la peticin de nulidad. Pero, no obstante, la falta de causa tambin conduce a lo mismo. Es por eso que es posible pedir la nulidad absoluta, porque, existiendo simulacin, no hay causa real.521 Sin embargo de lo dicho, debo advertir que para muchos la simulacin tiene causa. Como dice el fallo recin citado, es aquella que la doctrina llama causa simulandi y consiste en el inters que lleva a las partes a hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurdico que no existe o presentarlo en forma distinta al que le corresponde; es el por qu del engao. Si se acepta que existe causa simulandi habr que convenir que la caus a del falso contrato no es real, como lo exige el art. 1467, o, al menos, que esta no es lcita. 400.-Los titulares de la accin son las partes y los terceros . Las partes, entre s, pueden probar la falsedad de lo dicho en escritura pblica. Las partes entre s pueden pedir la declaracin de simulacin. Y pueden hacerlo aun cuando el contrato conste en escritura pblica. Ha de leerse con atencin el art. 1700 y se ver que esta disposicin expresa que lo que las partes declaran hace plena fe en contra de ellos. Entonces, cmo explicar que una parte pueda demandar a otra de simulacin respecto a lo declarado en escritura pblica? Se puede desdecir de lo que afirm en una escritura pblica? La jurisprudencia no ha sido tan uniforme, pero puede asegurarse que est de acuerdo en que admite que el art 1700 no prohbe a una parte alegar que lo que se dijo en la escritura es falso. Esto es, tiende a aceptar que una parte puede retractarse de lo dicho en escritura pblica. Pero, eso s, para probar no podr servirse de testigos en virtud de lo prescrito en el art. 1709, inciso segundo; pero s servirn pruebas tan fehacientes como la escritura que se ataca. Tales son, por ejemplo, la confesin, aun cuando es difcil admitir que la contraparte confiese; pero s es fcil usar como prueba las contraescrituras, sean pblicas o privadas, reconocidas o mandadas tener por reconocidas estas ltimas. Puesto que estos instrumentos tienen valor de escritura pblica, conforme al art. 1702, constituyen prueba ms que suficiente para comprobar la simulacin en las declaraciones hechas por las partes en una escritura pblica. La plena prueba puede destruirse con otra plena prueba. Una razn de texto, adems, es la que sigue. Lean ustedes el art. 1876. Vern que implcitamente esta disposicin admite a lo menos un caso (en relacin con el precio) en que las partes son admitidas a probar entre ellas que lo declarado por las mismas en una escritura pblica, es falso. Esta conclusin resulta de la referencia que la parte final del inciso hace de los terceros poseedores, lo que indica, a contrario sensu, que no se aplica a las partes. En suma, entre las partes cabe

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Revista de D. y Jur., tomo 52, sec. 2, pg. 60 (cons. 4); misma Revista, tomo 67, sec.1, pg. 243; y Revista, tomo 46, sec. 1, pg. 817 (cons. 6 de la sentencia de reemplazo) 520 Rev. de D y J., ao 1949, sec. 1a., pg. 817. Otro fallo: Revista, tomo 85, sec. 1 pg. 214. 521 Sobre la causa en la simulacin puede leerse la sentencia publicada en Rev. de D y Jur., tomo 90, sec. 2, pg.57 y Revista, tomo 46, sec. 1, pg. 817 (cons. 6 de la sentencia de reemplazo).` 202

probar que el precio no est pagado, aun cuando en la escritura pblica hayan asegurado que se pag 522 . 401.- Los terceros y la accin.- Los terceros no tiene limitacin con respecto a las declaraciones que las partes han formulado en la escritura. El art. 1707 los excluye de la fuerza probatoria de las declaraciones de las partes. 402.-Prueba de la simulacin. El contrato, aunque sea simulado, ha de considerarse legtimo mientras no se declare la simulacin. Lo que implica que ha de rendirse prueba en juicio. Esa prueba ha de ser difcil, toda vez que los simuladores han agotado los medios para evitar ser descubiertos. De acuerdo a la norma del art. 1698, sobre el onus probandi, es el demandante o interesado quien debe rendir la prueba, porque lo normal es que los contratos sean sinceros y no simulados. No importa que la simulacin se haga valer como accin o como excepcin. De todas maneras tendr que probar, en este ltimo caso, el demandado que se excepciona. Si el contrato falso o simulado consta en escritura pblica, igualmente podr probarse la simulacin, porque el art. 1700 slo otorga prueba completa al instrumento pblico en cuanto a la fecha y en cuanto al hecho de haberse otorgado. En cuanto a las declaraciones de las partes slo hace plena fe en contra de estas, y existe opinin en el sentido que a las partes le es posible probar que lo declarado por ellas es falso523 . 403. Prueba por las partes.- Ya qued dicho que las partes pueden probar la simulacin por cualquier medio que la ley les permita. Queda exceptuada la prueba testifical en los trminos de los arts. 1708 y 1709, disposicin que prohben la prueba testifical para aquellos actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Pero tambin se aplicar lo dispuesto en el art. 1711 en el sentido que se dispensa de esta prohibicin el caso de un principio de prueba por escrito524 . En esta materia sin duda la reina es la prueba de presunciones y adems las contraescrituras que las partes guarden. En efecto, quien enajen un bien, por ejemplo, simulando una venta, habr tenido el cuidado de obtener de la falsa otra parte un documento que asegure la devolucin en el momento apropiado. Ese documento tiene pleno valor probatorio, porque no ha de olvidarse que el documento no anotado al margen de la matriz carece de valor probatorio respecto de terceros, pero puede hacerse valer entre las partes. A este respecto hay una interesante jurisprudencia segn la cual entre una escritura pblica y un escrito privado posterior y firmado por las mismas partes, prevalece este ltimo. 525 404.-Prueba de la simulacin por los terceros. Los terceros tienen ms facilidades jurdicas, porque respecto a ello no existe la limitacin de la prueba testifical. Esto, porque el art. 1711, inciso tercero, exime de la prohibicin de la prueba testifical a quienes no han podido obtener una prueba escrita, y resulta claro que el tercero est imposibilitado de obtener tal prueba, precisamente por las maniobras de las partes. De manera que los terceros debern pedir al tribunal un cuidadoso examen sobre las causas del nacimiento del contrato, como, por ejemplo, si este responde a una necesidad econmica de las partes; cul es esa necesidad econmica; si el contrato est de acuerdo con la conducta anterior de las partes; si est de acuerdo con sus costumbres. Todos estos datos arrojarn la certeza de tratarse de una causa simulada y as se entrar al dominio de las presunciones. Es imposible abarcar todos los hechos que habr que probar para que se conformen las presunciones. A los que hemos dicho habr que agregar el grado de parentesco entre las partes, o el grado de amistad. En mi opinin es muy decidor el grado de ejecucin del contrato. Por ejemplo, una casa vendida, pero que sigue ocupada por el vendedor, es sntoma inequvoco de simulacin. Se investigar cmo se pag el precio, y si realmente se pag, si el comprador tena el dinero, de dnde lo obtuvo y, en fin, tantas circunstancias que queda al ingenio del litigante buscar otros hechos que presenten sntomas de simulacin 526 . Conviene recordar que el art. 426, inciso segundo, del Cdigo de Procedimiento Civil permite dar el valor de plena prueba a una presuncin judicial cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. Es, pues, la prueba de presunciones la ms indicad a para atacar un acto simulado. Es el medio de prueba que mejor se presta para atacar las muchas medidas que los simuladores han fabricado para ocular sus verdaderas intenciones. De un fallo que se public en la Revista de Derecho y Jurisprudencia 527 resumo estas ideas: La simulacin, como divergencia psicolgica que es de la intencin de los declarantes, se substrae a una prueba directa y ms bien se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aqul y de las circunstancias que lo acompaan. La prueba de la simulacin es indirecta, de indicios, de conjeturas y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulacin, porque la combate en su mismo terreno. 405. La accin es transmisible y transferible.- Esta accin, como la de nulidad absoluta o la resolutoria es, adems de carcter patrimonial, de carcter objetivo. Es por eso que puede transmitirse y transferirse. Debe tenerse en cuenta cuanta que las acciones de carcter subjetivo, es decir las que miran a la proteccin de una persona determinada, no admiten cesin ni transmisin, salvo la de rescisin por expresa aplicacin del art. 1684. 406. Prescripcin de la accin de simulacin.- Como sabemos que ella debe encauzarse en la accin de nulidad, habr que contar los plazos como en la nulidad. El problema estriba en saber desde cundo empiezan a correr los plazos, porque el sistema de la nulidad no sirve aqu. En la nulidad relativa, por ejemplo, el cuadrienio se cuenta desde las pocas que fija el
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Por ejemplo, fallo publicado en Rev. de D y Jur., tomo 52, sec.4 pg. 52. Hay que advertir, eso s, que se trata de un juicio criminal en que primar consideraciones distintas a las civiles. Adems, puede leerse el excelente fallo de la Corte de Santiago, que se publica en Rev., tomo 58, 2 parte, pg.21. 523 As parece desprenderse del art. 1876, inc. 2, segn se explic. 524 Est claro que es inadmisible la prueba testifical, pero podr de ella deducirse presunciones que acrediten la simulacin? Parece haber respuesta positiva en la nota que se lee en la pg.388 del Repertorio, tomo VI, correspondiente al Cdigo Civil. 525 Rev. de D y J., tomo 79, sec. 1a., pg.40. En esta sentencia la Corte Suprema hace declaraciones de suyo interesantes para nuestro tema: Las verdaderas convenciones deben primar sobre las simuladas. La ficcin no puede primar sobre la realidad. La escr itura privada que contiene la real voluntad prevalece sobre la escritura pblica, respecto de terceros. 526 Algunas consideraciones sobre la prueba se leen en fallo que se publica en Fallos del Mes, 1997, N 467, pg. 1791, sentencia 10. 527 Rev., tomo 55,2 parte, pg. 188. 203

art. 1691, ninguno de cuyos casos cabe en la simulacin. Lo lgico parece ser que los plazos se cuenten para las partes desde que una de ellas, el feln, falta a su compromiso y realiza un acto que lo rompa, como, por ejemplo, vender el bien del cual no es verdaderamente dueo. Esa es la opinin de Ral Dez. Y en la simulacin absoluta, que se traduce en nulidad absoluta, el plazo se contar desde el falso o pretendido contrato. 407.-.Diferencias entre accin de simulacin y accin pauliana.- Suelen confundirse ambas acciones, porque ambas protegen el patrimonio de una persona. Resumo sus diferencias. 1.- Los actos atacados por la accin pauliana son reales y efectivos, pero fraudulentos. La accin tiende a reintegrarlos al patrimonio del deudor. En cambio en la simulacin el acto es ficticio y la accin tiene a sacar a la superficie el verdadero contrato. 2.- En la accin pauliana se pretende evitar una enajenacin real y efectiva, reintegrando el bien que hubiere salido del patrimonio; en la simulacin se trata de probar que realmente los bienes nunca salieron del patrimonio del deudor.3.- Por lo dicho, la accin pauliana no puede ser ejercida sino por los acreedores anteriores al contrato perjudicial, en tanto que la accin de simulacin puede ser ejercida por los anteriores y por los posteriores al contrato simulado. 4.- El demandante en la accin pauliana deber probar que el contrato atacado ha provocado o aumentado la insolvencia del deudor; en tanto que en la simulacin slo se trata de dejar intacto el derecho de prenda general; 5.- Como la accin de simulacin slo pretende dejar intacto el derecho de prenda general, puede ser intentada por los acreedores condicionales o a plazo. En la accin pauliana no est permitido que un acreedor condicional puede accionar. S puede actuar el acreedor a plazo, pero es porque el plazo caduc conforme al art. 1496. 6.- La accin pauliana incide en cualquier acto que afecte el patrimonio del deudor insolvente; la simulacin slo cabe en las convenciones. 7.- La accin pauliana tiene un plazo especial de prescripcin (un ao, art.2468, N 3); la accin de simulacin, asilada en una nulidad, tiene otros plazos.PARTE SEXTA.Modalidades de los actos jurdicos Captulo primero. Las modalidades en general. 408.-Ideas generales. Concepto.- Recuerden que al clasificar los actos jurdicos distinguimos puros y simples y sujetos a modalidades. Los primeros son aquellos cuyos efectos normales se producen de inmediato. Los segundos son aquellos cuyos efectos slo se producen bajo un elemento denominado modalidad, o bien, aquellos cuyos efectos normales son alterados por una modalidad. Podemos, entonces, dar este concepto: las modalidades son circunstancias que la ley o la voluntad de las partes introducen en el acto jurdico para subordinar a ellas los efectos normales del acto. Los actos jurdicos sujetos a modalidades son la excepcin; los puros y simples constituyen la regla general. 409.-Fuente de las modalidades. Las modalidades pueden incorporarse al acto jurdico por la voluntad de las partes o por disposicin de la ley. Las modalidades son cosas accidentales del acto, es decir, de aquellas que segn el art. 1444 pueden agregar las partes por medio de clusulas especiales. La mejor prueba de ello es que el art. 1445, que seala los elementos constitutivos del acto jurdico, no contempla las modalidades entre ellos. Por excepcin, sin embargo, las modalidades se encuentran establecidas por la ley. Cuando es la ley quien establece determinadas modalidades, esta pasa a ser elemento de la naturaleza del acto o contrato, es decir, las partes pueden eliminarlas o modificarlas por medio de clusulas especiales. As, por ejemplo, el art. 1826, relativo a la compraventa, dispone que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato, o en la poca prefijada en l. Es decir, la ley fija una oportunidad para la entrega de la cosa vendida, pero autoriza a las partes para estipular un plazo diferente. Este plazo diferente ser una modalidad convencional; la poca fijada por la ley es legal. En otras situaciones la condicin, que es una modalidad, est establecida por la ley como un elemento de la naturaleza del acto. Tal ocurre, por ejemplo, con la condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral. Pero las partes pueden renunciarla. Ustedes saben que la condicin resolutoria tcita se halla en el art. 1489. Pero ocurre, adems, que en forma totalmente excepcional, la ley puede elevar una modalidad al rango de elemento esencial del acto o contrato. Esto significa que sin esa modalidad, el acto no existe, o degenera en otro distinto, para usar las expresiones el art. 1444. Cules son esos casos en que la modalidad es esencial? Miren, el primer caso que se cita es el de la promesa de celebrar un contrato, la que, segn el art. 1554, en su exigencia 3, pide que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato. O sea, exige para la existencia de la promesa que sta se someta a plazo o condicin. Otro caso que se cita es el del art. 738: el fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o substituto, a la poca de la restitucin. A esta condicin de existencia puede agregarse otras copulativas o disyuntivamente. El destacado lo puse yo. Salta a la vista que cuando la modalidad es condicin de existencia, no puede eliminarse por voluntad de las partes. 410.- Actos que no admiten modalidades. Los actos jurdicos son por regla general susceptibles de modalidades. Existen, sin embargo, actos jurdicos cuyos efectos normales no pueden ser variados o sea, no admiten modalidades. Los actos de familia normalmente no admiten modalidades porque estn regidos por normas de orden pblico. Lean, por ejemplo, el art. 1717 que prohbe que en las capitulaciones matrimoniales se contengan estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge. El art. 9 de la ley N 7.613 establece que la adopcin no podr sujetarse a condicin, plazo, modo o gravamen alguno. El art. 1074 tiene por no escrita la condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho aos. Un caso patente se encuentra en las asignaciones forzosas. El art. 1192 inc. 1 establece que la legtima rigurosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. El art. 1227 dice que no se puede aceptar o repudiar una asignacin condicionalmente, ni hasta o desde cierto da. El art. 1721, inc. final, dispone que en las capitulaciones 204

matrimoniales no podr pactarse que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio. Y el art. 1723 inc. final establece que los pactos de separacin total de bienes no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. 411.-Clases de modalidades.- Las tres principales modalidades son: la condicin, el plazo y el modo. La teora considera actualmente la existencia de otras modalidades. Por ejemplo, la jurisprudencia considera como modalidad la representacin, cosa que muy pronto estudiaremos. Otros consideran como modalidades las obligaciones alternativas, facultativas y la solidaridad. chilena

412.-El carcter excepcional de las modalidades obliga a una interpretacin restrictiva. Lo normal es que los actos jurdicos sean puros y simples. Esto trae como consecuencia que las modalidades sean excepcionales, en forma que su existencia ha de provenir de una ley expresa o de la convencin de las partes 528. Siendo de excepcin, han de interpretarse en forma restrictiva. Captulo segundo. La condicin. 413.- Reglamentacin. Concepto y definicin. Definicin. Elementos. La condicin debe estudiarse a propsito de las obligaciones condicionales, a raz del fideicomiso y, con motivo del ramo de sucesiones, en relacin con las asignaciones condicionales. De ah entonces que la mirada a este tema ser meramente superficial, entendiendo que se cumple el propsito si ustedes logran distinguir bien el concepto de cada modalidad y las peculiaridades principales que en cada caso les indicar. La condicin se encuentra reglamentada en el Ttulo IV del Libro IV, es decir, desde los arts. 1473 al 1493, ttulo que tiene como epgrafe De las Obligaciones condicionales y modales. Pero lea n el art. 1493, final de este ttulo, y observen que dicha disposicin ordena aplicar tambin, aunque supletoriamente, las normas del Ttulo IV del Libro III. Esto nos enva o remite a las normas sobre Las Asignaciones Testamentarias, y ms precisamente , a los arts. 1070 y siguientes, sobre asignaciones testamentarias condicionales. Vean el art. 1079, ltimo de los citados, y noten que otra vez nos remiten a otras disposiciones: las de la propiedad fiduciaria, es decir a los arts. 732 al 763. As que, en resumen, la condicin se encuentra reglamentada a propsito de las obligaciones condicionales, de las asignaciones testamentarias condicionales, y del fideicomiso. En cuanto a la definicin, el art. 1473 dice que es obligacin condicional la que depend e de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Tomando pie en lo que dice dicho artculo, se define generalmente la condicin como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. De la definicin anterior resulta que el hecho constitutivo de una condicin debe tener dos caractersticas: el ser futuro y el ser incierto. En efecto, la condicin debe consistir en un hecho futuro. El art. 1071 dice que la condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la obligacin. La incertidumbre consiste en la posibilidad de que el hecho se verifique o no. 414.- Futuridad en la condicin.- Es lo mismo que decir que la condicin debe consistir en un hecho que est por venir, es decir, con posteridad al acto o contrato que contiene la condicin. Si la condicin conste en un hecho pasado, no hay condicin. Si la condicin consiste en un hecho presente, no hay condicin. Si el hecho pasado o presente existi en la realidad, o existe actualmente, se mira la condicin como no escrita. En tal caso el acto o contrato no es condicional y pasa a a ser puro y simple. En cambio, si el hecho que constituye la condicin no existi ni existe, la ley considera que la disposicin que contiene la condicin no vale.529 Noten que, ms que la condicin, es la disposicin la que no vale, y esto es as porque hay ah falta seriedad en la obligacin. Noten la falta de seriedad en el siguiente ejemplo: te doy $10.000. - si Chile es campen mundial de ftbol en el campeonato de Francia de 1998. El ejemplo lo estamos poniendo en 2002 y resulta patente que quien hace esa proposicin no tiene inters alguno en obligarse. Dije que si la condicin consiste en un hecho presente o pasado, se mira como si la condicin no se hubiere escrito. Pues bien, cuando estudien las asignaciones condicionales van a saber que en esa materia se presenta una particularidad si se trata de un hecho presente o pasado puesto como condicin. Es el caso, como ejemplo, del testador que asigna una propiedad a un sobrino, siempre que este se reciba de abogado. Pero resulta que el sobrino ya se recibi de abogado. El art. 1072 se pone en dos casos. El primero supone que el testador no supo la ocurrencia del hecho, es decir, ignoraba que su sobrino ya haba obtenido el ttulo de abogado. En este caso la condicin se mira como cumplida y la asignacin ser pura y simple. El sobrino, pues, recibir la propiedad como si no existiere condicin alguna. El segundo supone que el testador supo que el hecho de que depende la condicin haba ocurrido. En tal caso, si el hecho admite repeticin, se presume que el testador exige repeticin. Si el hecho, en cambio es de aquellos que no pueden repetirse, la condicin se tiene por cumplida y la asignacin ser pura y simple. Un viaje a Europa, puesto como condicin, es repetible; obtener el ttulo de abogado resulta irrepetible. 415.- La condicin debe consistir en un hecho incierto. Es decir, el hecho sobre el cual versa la condicin podr ocurrir o podr no ocurrir. Esa incertidumbre es la que da carcter a la condicin y sirva para diferenciarla del plazo. Por eso, la posibilidad de que Juan se reciba de abogado es condicin. En cambio, la prxima fiesta de Navidad es plazo. Cuando
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Poco ms adelante veremos que hay una modalidad judicial : el art.904. Al respecto, Rev. de D y Jur., tomo 35, sec. 2, pg.65. 205

Juan cumpla 30 aos es condicin, porque hay incertidumbre acerca de si Juan vivir hasta cumplir esa edad. Pero la muerte de una persona es plazo y no condicin, porque en ese caso no hay incertidumbre. Al contrario, hay certeza de que algn da Juan fallecer. 416.- Clasificacin de las condiciones. Las condiciones se clasifican en: 1) Positivas y negativas. El art. 1474 dice que la positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que una cosa no acontezca. 2) Expresas y tcitas. Son expresas las que la ley o las partes estipulan en trminos explcitos. Son tcitas aquellas que se subentienden por disposicin de la ley, aun cuando no se hayan expresado. La condicin de que trata el art. 1489, de enorme importancia terica y prctica, es tcita. 3) Posibles e imposibles. Las condiciones imposibles pueden serlo fsica o moralmente imposibles. Cuando consisten en un hecho contrario a las leyes de la naturaleza fsica, se dice que son fsicamente imposibles. Cuando consisten en hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas costumbres o al orden pblico, son moralmente imposibles. Tambin se consideran imposibles aquellas que estn concebidas en trminos ininteligibles. Si la condicin consiste en viajar al planeta Urano, se trata de una fsicamente imposible. Si consiste en quitar la vida a alguien, la condicin es moralmente imposible. Lo recin dicho se encuentra en el art. 1475. 4.-) Lcitas e ilcitas. Las condiciones lcitas equivalen a las moralmente posibles y las ilcitas a las moralmente imposibles. 5) Determinadas e indeterminadas. Son determinadas aquellas de las cuales no se sabe si ocurrir o no ocurrir el hecho que las constituye, pero, de ocurrir, se sabe cundo ocurrir. Ejemplo: cuando Juan cumpla 30 aos de edad. 6) Potestativas, casuales y mixtas. Esta clasificacin atiende a la causa que produce el hecho del cual depende la condicin. De acuerdo con el art. 1477, condicin potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Condicin casual, la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso. Mixtas las que dependen en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. A la definicin de condicin mixta debe agregarse la posibilidad de que el hecho dependa de la voluntad del acreedor. Por eso resulta buena la definicin que entrega Antonio Vodanovic 530 : condicin mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de u n acaso. Veamos los ejemplos que se leen en el mismo texto de Antonio Vodanovic 531 1.-) Condicin potestativa: si me voy a Europa, te arriendo mi casa. 2.-) Condicin casual que depende de la voluntad de un tercero: si Pedro deja el empleo, te lo reservo a ti. 3.- ) Condicin casual que depende del acaso: si llueve en diciembre, te regalo un paraguas. 4.-) Condicin mixta: si me caso con Mara, te donar mi auto. Explica el autor que esta condicin es mixta porque depende de la voluntad del deudor, yo, y de un tercero, Mara. Las condiciones potestativas admiten a su vez una sub clasificacin: meramente potestativas y simplemente potestativas. Las condiciones meramente potestativas son aquellas que estn subordinadas a un hecho que depende la pura o mera voluntad de una de las partes. Si la condicin depende de la pura voluntad del deudor, la obligacin es nula. Tal es por ejemplo el caso de quien dice te donar un automvil, si quiero. El si quiero, o si me da la gana, revela claramente qu e no hay una voluntad seria de obligarse, de manera que la ley estima que no hay ni condicin ni obligacin. Deben fijarse que en realidad el hecho en que consiste la condicin es la voluntad del deudor, y no ms. Lo explicado justifica el tenor del inciso primero del art. 1478: Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. No se confundan. La obligacin es nula cuando la condicin depende la sola voluntad del deudor; no del acreedor 532. Tomen nota, reitero, que no slo la condicin es nula: lo es tambin la obligacin. El art. 2194 contiene un caso en que existe una condicin que depende la sola voluntad del acreedor, y por consiguientes, es vlida. Se trata del comodante, que es acreedor de la obligacin de restituir, que se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo. Otro caso se halla en el art. 1881, respecto del pacto de retroventa, en el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando su precio. En cambio, las condiciones simplemente potestativas son aquellas que consisten en un acontecimiento que est en el poder de alguna de las partes, o de ambas, realizar o impedir. En este caso la parte de quien depende que el acontecimiento se realice o no tiene en sus manos la facultad de que la convencin surta efectos o no los surta. Pero, como dice Claro Solar533, su voluntad no es enteramente libre, desde que esta parte no puede estrechar o romper el vnculo, sino ejecutando una cosa o abstenindose de ejecutarla. No le basta decir que no le da la gana hacerlo, sino que debe hacer o no hacer el hecho de que trata la condicin. Fuera de la sealada en el art. 1478 todas las dems condiciones, mera o simplemente potestativas, son vlidas. 7) Suspensivas y resolutorias Me parece que esta es la ms importante de las clasificaciones. Condicin suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la adquisicin de un derecho. Condicin resolutoria es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. Cuando un derecho se extingue por ocurrir una condicin resolutoria, se dice que el derecho se ha resuelto. O, si se quiere, que el derecho se extingui por resolucin. De acuerdo a lo recin explicado, cuando hay condicin resolutoria existen tanto el acto jurdico como los derechos y
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Ob. citada, 1 parte, pg. 517. Ob. citada, pg. 518. 532 Vase la sentencia que se publica en Rev., tomo 43, sec. 1, pg. 399, y otra de tomo 50, sec. 2, pg. 60. 533 Claro Solar, Luis, ob. citada, tomo 10, pg. 86.206

las obligaciones que de l emanan, pero estos derechos y sus obligaciones correlativas, estn expuestas a extinguirse si el evento de la condicin se produce. Un ejemplo de condicin suspensiva: prometo darte en mutuo la can tidad de dinero que me pides, pero siempre que te cases con Mara. Ejemplo de condicin resolutoria: te presto mi casa de verano, sala como si fuere tuya, hasta que mi hija contraiga matrimonio. La condicin resolutoria puede adoptar tres formas: condicin resolutoria ordinaria, condicin resolutoria tcita y pacto comisorio. 417.- Breve mirada a las formas que puede revestir la condicin resolutoria. La condicin resolutoria ordinaria es la establecida expresamente por las partes y puede consistir en un hecho cualquiera, siempre que ste no sea el cumplimiento de la obligacin contrada en un contrato bilateral. Si se diera esta ltima circunstancia nos encontraramos con una condicin resolutoria tcita, segn se explicar. La condicin resolutoria tcita es una condicin subentendida por la ley y que consiste en la resolucin del contrato bilateral por incumplimiento de su obligacin por una de las partes. Dicha condicin se encuentra consagrada en el art. 1489 y de su lectura resulta que se aplica solamente a los contratos bilaterales 534. La misma, pero aplicada a la compraventa y para el evento de que el comprador no pague el precio, ustedes la encontrarn en el art. 1873. Para que la condicin resolutoria tcita opere es necesario que slo uno de los contratantes est en mora; el otro debe haber cumplido o estar llano a cumplir la obligacin. Esto se deduce del art. 1552 El pacto comisorio consiste en la estipulacin expresa que hacen las partes de la condicin resolutoria tcita. El Cdigo reglamenta el pacto comisorio a propsito de la compraventa y referido solamente al caso en que el comprador no pague el precio. Pero se estima que, como la condicin resolutoria tcita cabe en todo contrato bilateral, y como el pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria expresada, no hay inconvenientes para estipularlo en cualquier contrato bilateral. 418.- Estado en que pueden encontrarse las condiciones. Interesa la situacin de las suspensivas y de las resolutorias, porque de ellas emanan distintos efectos jurdicos segn sea el estado en que se encuentren. Tanto unas y otras pueden encontrarse pendientes, o cumplidas, o fallidas. La condicin se encuentra pendiente cuando el hecho de que depende aun no ha ocurrido, y existe la incertidumbre acerca de si ocurrir. Estamos en el ao 2002 y es incierto si el ao 2006 se recibir de abogado un determinado alumno. Esa condicin est actualmente pendiente. La condicin se encuentra cumplida cuando el hecho futuro e incierto se ha verificado. As, por ejemplo, si se pact que se dara una suma de dinero si la seorita contraa matrimonio antes del ao, y pas el ao, y la seorita contrajo el dulce vnculo dentro de ese perodo. La condicin se reputa fallida cuando ya se sabe que el hecho futuro e incierto no se verificar, o ha transcurrido el plazo fijado por las partes o la ley para que dentro de l se verificara. Se estima fallida la condicin que consista en que un individuo cumpliera 40 aos, porque falleci cuando tena 38 aos de edad. El art. 1482 dispone que se reputa haber fallado la condicin positiva cuando ha llegado ha ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella; o haberse cumplido la negativa cuando ha expirado el tiempo durante el cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado. De acuerdo a lo dicho, la condicin se considera fallida en dos casos: a) Cuando existe la certeza de que el hecho positivo no se verificar. b) Cuando ha pasado el plazo en que la condicin deba verificarse. En ste ltimo caso el plazo puede haber sido fijado por las partes, pero si las partes nada han dicho, ser necesario fijar uno porque los derechos no pueden quedar permanentemente inestables. Como la ley no indica plazo, los tribunales aplican la regla especial establecida para el fideicomiso en el inc. 1 del art. 739: Toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. As que los cinco aos se han transformado en aplicacin general para estimar fallida una condicin no cumplida. 419.-Efectos de la condicin suspensiva. Son distintos si se encuentra pendiente, cumplida o fallida. 1) Pendiente.- Cuando la condicin suspensiva se encuentra pendiente, existe un vinculo jurdico, pero el derecho y su obligacin correlativa no han nacido; ellos slo existirn desde que se produzca el evento de la condicin. De lo anterior resulta que: a.- No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, sino verificada la condicin, segn advierten los arts. 1485 y 1078. El hecho que la obligacin no sea exigible autoriza el deudor para repetir lo que hubiere pagado antes de cumplirse la condicin suspensiva 1485 inc. 2. b. La prescripcin no empieza a correr mientras la condicin no se cumpla, conforme al art. 2514 inc. 2 c.- La obligacin no puede novarse, segn el art.1633 inc. 1. d.- La obligacin no puede compensarse, conforme el 1656 N 3. e.- La prdida de la cosa debida, sin culpa del deudor, extingue la obligacin, segn dispone el art.1486 inc. 1 . f.- Los frutos producidos por la cosa mientras est pendiente la condicin, pertenecen al deudor, que es el dueo de ella, segn se lee en la regla del art.1078 inc. 3, confirmada por la norma del art. 1338 N 1. g.- Aun cuando es claro que el derecho no ha nacido mientras est pendiente la condicin suspensiva, se acepta que el acreedor tiene un germen de derecho, y es precisamente ese atisbo de derecho el que le permite pedir las providencias conservativas que permitan cuidar la cosa para el caso de llegar a cumplirse la condicin. As es que el inc. 3 del art. 1492 y el art. 1078 autorizan al acreedor para impetrar, mientras pende la condicin, las providencias conservativas necesarias.Con respecto a la posibilidad de transmitirse por causa de muerte el derecho sujeto a condicin suspensiva digamos
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En contra de la opinin de Luis Claro Solar, quien estima que, por ejemplo, en el art.2177, respecto del comodato, que es contrato unilateral, existe condicin resolutoria tcita. 207

que ste se transmite. Tambin se transmite la obligacin sujeta a condicin suspensiva. As lo dispone el art. 1492. Te dono mi casa siempre que mi sobrino Matas se reciba de abogado. En este caso el donante tiene una obligacin sujeta a la condicin suspensiva de recibirse Matas de abogado. Si el donante fallece antes de cumplirse la condicin, sus herederos deber cumplir la obligacin, por supuesto una vez que el donatario obtenga su ttulo de abogado. En el otro caso, si fallece el donatario, que es el acreedor, sus herederos tendrn el derecho a pedir el cumplimiento de la donacin, recibido de abogado el sobrino. Pero en materia de sucesiones el derecho y la obligacin sujeta a condicin suspensiva, si provienen de la sucesin testamentaria o de la donacin, no se transmiten. A este respecto, lean el art. 1492, inc.2 Consecuencia de ello resulta el art. 962, inc.1 y el art. 1390, inc.2. 2) Cumplida. Una vez cumplida la condicin suspensiva nace el derecho condicional. De acuerdo al art. 1485, inc.1, la obligacin correlativa al derecho se hace exigible y el derecho del acreedor se reputa haber existido desde la celebracin del acto condicional. Lo dicho significa que la condicin, una vez cumplida, opera retroactivamente. Por tanto, las enajenaciones o gravmenes hechos por el deudor, se resuelven, porque las hizo quien no era dueo. Claro que el legislador moriger este efecto y lo declar slo respecto de los terceros adquirentes de mala fe. Los de buena fe conservan sus derechos. Cundo estn de mala fe los terceros? Ese es tema del prximo ao, pero, en forma preliminar puede decirse que estn de mala fe cuando conocan la existencia de la condicin, situacin que reglan los arts.1490 y 1491. El principio del efecto retroactivo de las condiciones tiene dos excepciones: los frutos percibidos en el tiempo intermedio pertenecen al deudor y este, por lo mismo, no queda obligado a restituirlos, y el acreedor tiene que recibir la cosa en el estado en que se encuentra, aprovechado los aumentos y mejoras en la cosa y soportando sus deterioros o disminuciones535 . 3) Fallida. Si la condicin falla desaparecen el acto jurdico sujeto a condicin como los efectos que de l podran haber brotado. Se consolidan los actos jurdicos que el deudor hubiere ejecutado o celebrado respecto de la cosa que deba sujeta a condicin suspensiva. Al revs, si el acreedor ha impetrado y conseguido medidas conservativas, estas caducan. 420.-Efectos de la condicin resolutoria. Tambin se hace necesario distinguir si la condicin resolutoria se encuentra pendiente, cumplida o fallida. 1) Pendiente.- La condicin resolutoria no dice relacin con el nacimiento del derecho, sino con su extincin o resolucin. Por lo tanto, mientras la condicin resolutoria se encuentra pendiente, no slo existe el acto jurdico sino tambin los derechos y obligaciones sujetos a condicin resolutoria que de l emanan. Tales derechos y obligaciones han nacido, y para todos los efectos el acto se reputa como si fuera puro y simple. Por lo mismo, existen a su respecto las situaciones que siguen. a.-) La obligacin es exigible desde el momento de celebrarse el acto o contrato. b.-) El que tiene una cosa bajo condicin resolutoria se hace dueo de sus frutos. c.-) El que tiene una cosa bajo condicin resolutoria puede enajenar la cosa, pero, segn ustedes saben, quien la adquiera deber restituirla a quien corresponda al cumplirse la condicin. Aqu tienen aplicacin los arts. 1491 y 1492 que sern estudiados el prximo ao. d.-) Corre la prescripcin en contra del acreedor desde la celebracin del acto, segn el art. 2514, inc. 2. e.-) Si el deudor paga, no puede repetir lo pagado, porque la obligacin existe y es exigible. Por consiguiente, el pago es vlido. f.) Pero, sin embargo, el derecho sujeto a condicin resolutoria es frgil. No olviden que existe la posibilidad de cumplirse la condicin resolutoria, caso en el cual el titular perder su derecho. Es por eso que el art. 1486, inc. 1 impone al deudor la obligacin de cuidar la cosa, bajo pena de tener que pagar su precio, ms la indemnizacin de perjuicios. Esto mismo aparece confirmado en el art. 758, respecto del fiduciario. g.-) El que tiene la cosa bajo condicin resolutoria debe soportar las medidas conservativas que, de conformidad con el art. 1492, inc. 3. solicite quien le ha de suceder una vez ocurrido el evento en que cosiste la condicin. 536 2) Cumplida. Cumplida la condicin resolutoria desaparecen los efectos del acto jurdico. Esto se despende de la propia definicin de condicin resolutoria del art. 1479, de lo dispuesto en el art. 1487, y del N 9 del art. 1567. Esta ltima citada norma expresa que las obligaciones se extinguen por cumplirse la condicin resolutoria. Sin embargo, el estudio de los efectos del cumplimiento de la condicin resolutoria necesita examinar algunas diferencias que hay entre la condicin resolutoria ordinaria y aquella del art. 1489, conocida como accin resolutoria tcita. a) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. Al verificarse el evento de la condicin puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en ella y la labor del juez se limita a constatar el cumplimiento de la condicin. La condicin resolutoria tcita slo opera en virtud de sentencia judicial que la declare y slo puede ser alegada por el otro contratante, siempre que ste haya cumplido o est llano a cumplir, segn los arts. 1879 y 1552. El art. 1873 es una aplicacin de la condicin resolutoria tcita al contrato de compraventa y respecto de la falta de pago del precio. Incluso ustedes pueden observar que en la condicin resolutoria tcita el contratante a quien pasarn los derechos una vez cumplida la condicin resolutoria tcita, puede no preferir el trmino del contrato, sino exigir su cumplimiento, lo que es precisamente lo contrario a resolverlo.
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Precisamente, estas dos excepciones, a las que puede agregarse el caso de los terceros de buena fe, ha permitido que a veces se sostenga que los efectos de la condicin cumplida no operan retroactivamente. La verdad es que el Cdigo no lo dice expresamente y el principio de la retroactividad en la condicin suspensiva se deduce de sus efectos. Parece que la verdad es que el Cdigo no acepta ni una ni otra posicin. Por algo no introdujo una norma expresa que declarara la retroactividad, como lo hace el art. 1179 del Cdigo francs. Como dice Fernando Fueyo (Derecho Civil, Imprenta Universo, Valparaso, 1958, tomo 4, volumen I, pg.100) nuestro Cdigo no se ha ceido a normas absolutas....ha dado efecto retroactivo al cumplimiento de la condicin en ciertos casos....y en otros ha preferido que sean a contar desde el evento....su posicin es menos tcnica ,pero ms prctica....resguarda derechos de terceros y contribuye a la seguridad jurdica 536 Fjense que la persona que ha de suceder al propietario de condicin resolutoria ocurrida que sea la condicin es, a su vez, acreedor de este, pero bajo condicin suspensiva, la que se encuentra pendiente. Por eso es que el derecho de este ltimo, consagrado por el inciso 3 del art. 1493, constituye obligacin para el propietario de condicin resolutoria. 208

b) Producido el evento de la condicin resolutoria ordinaria, no es posible evitar sus efectos. En cambio, en la resolutoria tcita puede enervarse la accin cumpliendo la obligacin. El pago puede efectuarse antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda, segn dice el art. 310 del Cd. de Procedimiento Civil. Sobre esto y sobre las posibilidades de enervar la accin emanada de la condicin resolutoria tcita, se explicar el prximo ao, en el estudio de las obligaciones. c) La condicin resolutoria ordinaria no da derecho a cobrar perjuicios; en cambio en la condicin resolutoria tcita puede pedirse dicha indemnizacin d.-) La condicin resolutoria opera entre las partes con efecto retroactivo, como hemos dicho. Hay una excepcin en relacin a los frutos, ya que el art. 1488 dispone que verificada una condicin resolutoria no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. El art. 1875, respecto de la compraventa, constituye una excepcin a la regla de que no se deban los frutos. Si la resolucin ocurre por no haberse pagado el precio, hay derecho para pedir la restitucin de los frutos, ya en su totalidad, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. Respecto al efecto que se produce en la condicin resolutoria cumplida, en relacin con el efecto retroactivo y los actos que se hayan ejecutado respecto a la cosa que se tena bajo condicin resolutoria, es necesario distinguir entre actos de administracin y actos de disposicin. Los actos de administracin desaparecen en virtud del efecto retroactivo de la condicin resolutoria cumplida.. Ahora bien los actos de disposicin, como la enajenacin, se sujetan a las reglas que entregan los arts. 1490 y 1491. De acuerdo a los artculos citados se desprende que el que sucede al propietario de condicin resolutoria puede intentar accin reivindicatoria solamente contra los terceros poseedores de mala fe; esto es, contra aquellos que conocan que el derecho que tena el causante que enajen o grav la cosa estaba sujeto a condicin resolutoria. Respecto a los bienes races este conocimiento lo deduce la ley cuando la condicin aparece expresa o implcitamente en el ttulo y que, adems, ste haya sido otorgado por escritura pblica o inscrito. 3) Fallida. Si la condicin resolutoria falla, los efectos del acto jurdico quedan definitivamente firmes. El acto jurdico pasa a ser puro y simple y como consecuencia de ello cesa para el propietario la obligacin de aceptar medidas conservativas y la de cuidar la cosa. 421.- El pacto comisorio. Es la condicin resolutoria tcita expresamente pactada. Por ejemplo, si se deja constancia que para el efecto de no cumplirse algunas de las obligaciones del comprador, el vendedor tendr el derecho a pedir la resolucin el contrato. Puesto que la propia ley acepta y reglamenta la existencia de la condicin resolutoria tcita, no hay inconvenientes para que en cualquier contrato bilateral pueda pactarse expresamente lo que la ley acepta en forma tcita. Y en virtud del principio de la autonoma de la voluntad puede estipulare en un contrato unilateral. El Cdigo Civil lo trata, a propsito del contrato de compraventa, en los arts. 1877 y siguientes, pero, conforme a lo dicho, podra pactarse en el arrendamiento, en el mandato o en el mutuo. La jurisprudencia lo ha dicho as en reiteradas oportunidades537. El pacto comisorio no priva de la eleccin de acciones de cumplimiento o resolucin del contrato. No produce sus efectos de pleno derecho y necesita una sentencia judicial que declare resuelto el contrato. Si es necesaria una sentencia es porque hubo un juicio previo, durante el cual se puede cumplir, conforme se explic. Pero existe tambin el pacto comisorio con clusula de resolucin ipso facto. Este pacto se denomina tambin pacto comisorio calificado. Consiste, como lo dice su nombre, en que las partes estipulan que, de no cumplirse las obligaciones del contrato, o la que establezcan, el contrato se entiende resuelto de inmediato, sin ms trmites. En tal caso y en la compraventa, y respecto del pacto comisorio calificado, slo se permite enervar la accin pagando en las veinticuatro horas siguientes a la notificacin de la demanda. En otros contratos la jurisprudencia ha estimado que la resolucin se produce de pleno derecho538. 422.- La accin resolutoria. La condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio, que no es sino la misma, pero expresada, no operan de pleno derecho, sino que, en su caso, la resolucin debe ser declarada por una sentencia judicial. Accin resolutoria es aquella que tiene por objeto obtener la resolucin del acto o contrato. Esta accin resolutoria es personal y patrimonial, lo que significa que puede cederse y transmitirse. Segn la cosa en que recaiga ser mueble o inmueble, conforme a lo dispuesto en el art. 580. Si son varias las personas que pueden pedir la resolucin, deben impetrarla en comn. Esto es as porque la accin resolutoria es indivisible. Tal como se aconsej hacerlo respecto de la nulidad, la accin resolutoria debe deducirse conjuntamente con la accin reivindicatoria, en forma que el tercero contra el que se reivindica sea parte en el juicio. As no podr escudarse en el efecto relativo de la sentencia de que trata el art. 3. Cuando se trata de accin resolutoria ordinaria la prescripcin es conforme a las reglas generales, es decir, de cinco aos. Si se trata de pacto comisoria la accin prescribe en el plazo que las partes han estipulado, el que no podr ser mayor de cuatro aos. Si no se ha estipulado plazo, cuatro aos. As lo dice el art. 1880. El plazo de prescripcin se cuenta en la condicin resolutoria ordinaria desde que ocurri el hecho constitutivo de condicin. Si se trata de la condicin resolutoria tcita, desde el incumplimiento en que se funda. Y la del pacto comisorio, desde la fecha del contrato. 423.- Precisin de algunos conceptos.- Estudiada la condicin y sus efectos, estn ustedes en condicin de usar adecuadamente algunas expresiones o trminos que no deben confundirse. Son los que siguen. Rescisin. Es la nulidad relativa. Un acto atacable de rescisin se dice que es rescindible. El acto susceptible de rescisin supone un vicio de origen, tales como el error, la fuerza, la incapacidad relativa. El acto jurdico en este caso nace
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Rev. de D y Jur., tomo 65, sec. 2, pg.21 Misma cita inmediatamente anterior. 209

enfermo, con un vicio que lo afecta desde el nacimiento. La rescisin una vez declarada da derecho contra terceros poseedores mediante la accin reivindicatoria, segn el art. 1689. No interesa que los terceros estn de buena o mala fe. Una vez declarada la rescisin se produce el efecto restitutorio entre las partes, efecto que conlleva la restitucin de los frutos percibidos. Resolucin.- Es el efecto que produce la condicin resolutoria cumplida. No importa que la condicin resolutoria sea ordinaria, o lo sea tcita, o se trate de un pacto comisorio. La resolucin ocurre a un acto vlido en su nacimiento, sin vicios, acto que muere con posterioridad por ocurrir el evento de una condicin. Resuelto un acto o contrato, hay accin reivindicatoria contra terceros, pero solamente contra aquellos de mala fe. Conforme al art. 1488, no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio. Hace una excepcin a esto lo dispuesto en el art. 1875, pero slo en la compraventa y con respecto a la resolucin ocasionada por falta de pago del precio. Terminacin.- Es la resolucin de un contrato de tracto sucesivo. Su caracterstica fundamental es que los efectos slo rigen para el futuro. Revocacin.- Se usa esta expresin como un modo de dejar sin efecto algunos contratos por una simple declaracin unilateral. Es el caso del mandato, por ejemplo, en que el mandante puede terminar o extinguir el contrato mediante la revocacin, conforme al art. 2163, N 3. Otro ejemplo de revocacin suele encontrarse en el art. 1428, segn el cual puede revocarse la donacin por causa de ingratitud. Advierto que la expresin revocacin tambin se usa, pero en sentido distinto, en la accin pauliana. En esa materia revocacin viene a significar el resultado de la accin pauliana, en cuanto o rdena reintegrar al patrimonio del deudor algunos bienes que han salido en los casos que seala el art. 2468. Con todo , el propio Cdigo no usa la palabra revocacin, sino, equivocadamente, rescisin, trmino este ltimo que significa una cosa distint a, segn ustedes ya saben. Resciliacin. Es una convencin en que las partes de un acto o contrato lo dejan sin efecto. En el Cdigo se le designa como mutuo acuerdo y aparece como una forma de extinguir las obligaciones en el art. 1567, inciso primero. Ramn Meza Barros539 advierte que la palabra resciliacin constituye un galicismo y, en efecto, no aparece en disposicin alguna del Cdigo. Captulo tercero El plazo. 424.- Reglamentacin. El plazo ustedes lo encuentran reglamentado, en primer, lugar, en el Ttulo Preliminar del Cdigo, toda vez que los arts. 48, 49 y 50 se preocupan de decirnos cmo se cuentan y sealan algunos caracteres de los plazos fatales. En seguida, el Ttulo V del Libro IV contiene la reglamentacin de las obligaciones a plazo y el ltimo artculo de este Ttulo nos remite al Ttulo IV del Libro III, esto es a las llamadas asignaciones a plazo. El prrafo 3 de ese Ttulo abarca desde los arts.1080 a 1088 y su epgrafe es De las asignaciones testamentarias a da. 425.-Concepto.- Plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, segn definicin que entrega el art. 1494. Ms acertado decir que es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin de un derecho. Como se ve, los elementos constitutivos del plazo son dos: acontecimiento futuro y acontecimiento cierto. Acontecimiento futuro.- Significa que debe acontecer en el tiempo por venir, con posterioridad a la poca en que se estipula la condicin. Acontecimiento cierto.- Es el elemento que lo distingue de la condicin. Cuando se pacta o se fija un plazo se entiende que el hecho en que consiste ha de ocurrir necesariamente y de ello no deben existir dudas. Si hay dudas, si no hay certeza de su ocurrencia, existe incertidumbre y por consiguiente, condicin. Esa es la razn por la que el art. 1081 seala la muerte como plazo, toda vez que esta necesariamente ha de llegar algn da. 540 Las fechas son siempre un plazo porque inevitablemente llegan. 426.-Clasificacin de los plazos Los plazos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista: expresos y tcitos; convencionales, legales y judiciales; suspensivos y extintivos. A.- Segn est estipulado o no, se distingue el expreso y el tcito. Tcito es el indispensable para cumplir la obligacin, como cuando se da en comodato la mquina para que se efecten las cosechas, situacin en que se entiende que el plazo se extiende hasta esa poca. Otro caso es si se encargan mercaderas del extranjero, cuyo despacho y recepcin necesita un plazo indispensable para cumplir. B.- Atendiendo a su origen, el plazo puede ser convencional, legal o judicial. Convencional es el estipulado por las partes; legal es el que fija la ley, y judicial el que fija el juez. El convencional es muy corriente. Plazos legales se encuentran en el Cdigo Civil, muchos en el Cdigo de Procedimiento Civil, y prcticamente en todos las leyes. El plazo judicial es de difcil ocurrencia atendido el texto del art. 1494, inc. 2. Como casos excepcionales pueden sealarse los arts. 378, inc. 2, 904, 1094, 1232, inc. 1, 1276, 1305, 1530, 2201, y 2291. 541 C.- Atendiendo a la forma de operar el plazo puede ser fatal o no fatal. El fatal, tambin llamado perentorio, es aquel que a su cumplimiento extingue el derecho por el solo ministerio de la ley, sin ms trmite. Se le reconoce por las expresiones en o dentro de , o por la clara indicacin de ser fatal. Sus caracteres ms importantes se explican en el art. 49. Conviene, adems, la lectura del art. 64 del Cdigo de Procedimiento
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Ramn Meza Barros. Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, Edit. Jur., 1991, pg. 122. Como dice Arturo Alessandri Rodrguez, pg. 191 de Derecho Civil, Segunda Parte, Teora de las Obligaciones, Versiones taquigrficas de sus clases, Imprenta El esfuerzo, Santiago, 1934, la muerte de una persona, unida a otras circunstancias es condicin. Por ejemplo, que una persona fallezca de tal o cual enfermedad. 541 En Francia se otorga al juez la facultad de dar un plazo de gracia al deudor que no ha cumplido su obligacin. En Chile, como se ve, no existe tal plazo de gracia y el juez slo excepcionalmente, en los casos indicados, puede fijar plazos. 210

Civil. El plazo no fatal no extingue el derecho a su vencimiento, en forma que este puede ejercerse aun pasado el plazo. En el derecho procesal se hace necesario acusar la rebelda para que extinga el derecho. Esto lo digo advirtiendo que, conforme al art. 64 del Cdigo de Procedimiento Civil, los plazos que fija ese Cdigo son siempre fatales. D.-Atendiendo al efecto que produce el plazo, se clasifican en suspensivos y extintivos 542 . Paso a explicarlos en los nmeros que siguen. 427.- El plazo suspensivo.- Tambin se le conoce como plazo inicial o plazo primordial. Este plazo seala el comienzo del ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una obligacin. Se le reconoce porque al establecerse se ha usado la expresin desde. As, por ejemplo, recibirs una cuota mensual para tus estudios, desde el 1 de enero prximo. Es importante saber que este tipo de plazo no obsta al nacimiento del derecho, slo posterga su ejercicio. De ah entonces es que, existiendo plazo suspensivo pendiente, el derecho ha nacido, de lo cual resultan algunas consecuencias que se enumeran a continuacin. a.- Como el derecho ha nacido, si el acreedor fallece estando pendiente el plazo, transmite dicho derecho a sus herederos. Por la misma razn, puede enajenarlo. b.- El pago hecho antes del vencimiento del plazo es vlido y no est sujeto a restitucin. Tal dice el art.1495, inc. 1. c.-) La asignacin testamentaria sujeta a plazo suspensivo da al asignatario la propiedad de la cosa desde el da de la muerte del testador. Puede, por consiguiente, enajenarla y transmitirla, pero no puede reclamarla antes que llegue el da sealado como plazo. Esto ustedes lo leern en el art. 1084, inc. 1. d.- ) El plazo puede ser renunciado. Este derecho corresponde al deudor, segn el art. 1497, pero el art. 12 permite que tambin lo renuncie el acreedor. Esto se explica porque aun cuando hay plazo pendiente el derecho existe y no se ve inconveniente alguno para que se adelante el ejercicio del derecho. En tanto en la condicin ello no es posible puesto que, siendo suspensiva, el derecho no existe y no puede ejercerse un derecho inexistente. A propsito del art. 12 y de la renuncia del plazo conviene advertir que casi siempre el plazo existe en beneficio del deudor, pero hay casos en que el acreedor tambin obtiene beneficios con el plazo. Es el caso del mutuo con intereses, segn el art. 2204543 y del depsito, como resulta de los arts. 2215 y 2227. e. ) No corre la prescripcin extintiva de las acciones, puesto que el art. 2514 indica que esta empieza a correr desde que la obligacin se hace exigible. f.-) No cabe la compensacin. Esto, porque la exigencia 3 del art. 1656 consiste en que las obligaciones que se pretende compensar han de ser actualmente exigibles. 428.- Caducidad del plazo. Hemos dicho que la obligacin no es exigible antes del vencimiento del plazo. Una excepcin la constituye la renuncia del plazo, conforme lo permiten los arts.1497 y 12 y siempre que no se haya estipulado prohibicin de renunciarlo, cuestin que ya se explic someramente, como corresponde en este primer ao de derecho civil Otra excepcin respecto de la exigibilidad se halla en la conocida como caducidad legal del plazo, establecida en el art. 1496. En efecto de esa citada norma resulta que el plazo caduca en estas dos situaciones: 1) Si el deudor se halla constituido en quiebra o en notoria insolvencia; 2) si las cauciones del deudor se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor por hecho o por culpa suya. La quiebra se declara por resolucin judicial. Una vez declarada, el acreedor puede exigir su obligacin aunque est pendiente el plazo suspensivo. La insolvencia es una cuestin de hecho y generalmente se entiende por tal el aumento del pasivo d e una persona, en forma que sobrepase el activo de la misma. La extincin o disminucin culpable de las cauciones, como la insolvencia, constituyen una cuestin de hecho que deber ser declarada por el juez ante una demanda del acreedor. Sin embargo, la ley otorga un salvavidas al deudor cuyas cauciones han disminuido o extinguido: puede reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando dichas cauciones. El hecho de que pendiente el plazo suspensivo no sea exigible la obligacin, implica que no corre la prescripcin contra el acreedor. Al cumplirse el plazo suspensivo la obligacin se hace exigible, pero no se producen efectos retroactivos. 429.- Efectos del plazo extintivo. La llegada del plazo extintivo pone fin al derecho, cosa que ya sabemos. El plazo extintivo opera de pleno derecho lo que significa que no necesita de sentencia que declare la extincin. Interesa fijar lo que sigue. Mientras el plazo extintivo estuvo corriendo, el acto jurdico, o el derecho sujeto a plazo, fue perfectamente vlido. De lo dicho se deduce que la llegada del cumplimiento del plazo extintivo produce efectos para el futuro y no retroactivos. Obviamente, en virtud de lo dicho, los frutos percibidos no se restituyen 430.- Las asignaciones a da. Puede existir duda acerca de si en determinadas situaciones nos encontramos ante un plazo o ante una condicin. Con motivo de las asignaciones testamentarias, el Cdigo da una serie de reglas para estos casos que, en el orden de las sucesiones, pudieran presentarse. As, en las asignaciones testamentarias a da, y en los arts. 1080 y siguientes, aclara si se trata de uno u otra, tomando como base la certeza y la determinacin del hecho. De esta manera, el art. 1081 establece que el da es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando. Tal el da 31 de enero del ao 2005, tres aos despus de dictado el testamento, o un ao contado desde el fallecimiento del testador. Agrega la disposicin que es cierto pero indeterminado si necesariamente ha de llegar y no se sabe cuando, como el da de la muerte de una persona.
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En algunos textos, Fernando Fueyo, por ejemplo, al plazo extintivo se le llama plazo resolutorio. Vean, adems del art. 2204, en el art.10 de la Ley 18.010, sobre Operaciones de Crdito y otras Obligaciones de Dinero, las condiciones que pone la ley cuando el deudor renuncia al plazo otorgado en el mutuo con intereses. Esto es as porque en ese caso el plazo est establecido en beneficio del deudor y tambin del acreedor. 211

Es incierto pero determinado si puede llegar o no, pero en caso afirmativo se sabe cuando, como el da en que una persona cumpla tal edad. Por ltimo es incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el da en que una persona se case. la lectura de estas disposiciones es materia del tema de Sucesin por causa de muerte, que ustedes vern en quinto ao de derecho, pero mientras tanto les entrego el resumen que el profesor Carlos Ducci Claro hace en su conocido texto sobre esta materia.544 1 Las asignaciones desde tal da son siempre condicionales, salvo que el da sea cierto y determinado; 2 Las asignaciones hasta tal da son siempre plazo, salvo que el da sea incierto e indeterminado. As, como ejemplo del primer caso, es condicin si deja algo a un asignatario hasta el da en que viaje a Europa, caso en el cual hay una condicin. Pero si el da es cierto y determinado, hay plazo. Es el caso del testador que deja la casa a su sobrino desde el 1 de enero del prximo ao. Del nmero 2 puedo dar este ejemplo: Dejo mi casa a Juan hasta el da 1 de enero del prximo ao es plazo extintivo, porque el da es cierto y determinado. Pero si el testador dice que deja su casa a Juan hasta que se reciba de abogado, hay condicin resolutoria porque se trata de un da incierto e indeterminado. Agrego al resumen del profesor Ducci que si la asignacin se hace desde da cierto, pero indete rminado, como cuando el testador dice que deja la casa a Pedro desde la muerte de Juan, hay condicin y esta consiste en el evento de existir Pedro a la muerte de Juan. As lo dispone el art. 1085. 431. Cmputo del plazo.- El cmputo de los plazos est reglamentado en los arts. 48, 49 y 50, Ttulo Preliminar del Cdigo. Las reglas que dan estos artculos so 1) Los plazos se entienden completos y corren hasta la media noche del ltimo da del plazo, como lo seala el art.48 inc. 1. 2 Si el plazo es o meses o de aos el vencimiento del mismo ha de tener el mismo nmero en el respectivo mes, sin tomar en cuanta que un mes tenga ms o menos das. As, el plazo de un mes que empez el 27 de febrero expira el 27 de marzo siguiente. 3) Puede ocurrir que el plazo de meses o de aos principie en el da de un mes que no tienen el mes final, por tener menos das. El plazo termina el ltimo da del mes final. As, el plazo de dos meses que parte el 31 de diciembre, termina el 28 de febrero545 . 4) En el Cdigo Civil los plazos se entienden corridos, es decir, se cuentan los das hbiles e inhbiles. Como las reglas del Cdigo Civil son de aplicacin supletoria y general, debe entenderse que todo plazo fijado en cualquiera ley se entiende corrido. En la prctica, cada ley, o Cdigo, se preocupa de aclarar si los plazos no se cuentas de corrido. As, por ejemplo, el art. 10 del Cdigo Tributario, el art. 66 del Cdigo de Procedimiento Civil, el art. 429, inc.2 del Cdigo del Trabajo, el art. 27 de la Ley 18.593, sobre Tribunales Electorales Regionales, etc. Si una ley no dice expresamente lo contrario, se entiende que los plazos que fije corren incluso en feriados o das inhbiles. No est de ms formular una advertencia: los das sbados son hbiles y por consiguiente se cuentan en los plazos. Captulo cuarto. El modo 432.-Concepto.- El modo no est definido en el Cdigo Civil. El art. 1089 dice que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. Se dice que el modo es una manera establecida para el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligacin. Puede definirse como la obligacin accesoria de realizar una prestacin impuesta al adquirente de algo. 433.- Reglas generales y efectos.- El modo puede establecerse en favor del disponente, del adquirente o de un tercero. Si ha sido impuesto en favor del adquirente, ste puede renunciarlo conforme al art. 1092. Si el modo es fsica o moralmente imposible, no vale la disposicin As dice el art.1093. El adquirente no necesita prestar caucin para adquirir la cosa asignada modalmente. El modo puede establecerse con clusula resolutoria, esto es, imponindose la obligacin de restituir la cosa y sus frutos si no se cumple el modo Ver el art.1092. 434.- Efectos del modo. El modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada, pero da derecho a los terceros que no fuesen beneficiarios a exigir su cumplimiento. El cumplimiento del modo da derecho, fuera de la accin anterior, a la indemnizacin de perjuicios, pero no dar derecho a la resolucin del acto. La resolucin slo proceder excepcionalmente si el modo contiene clusulas resolutorias. Los defectos de la resolucin en tal caso estn sealados en el art. 1096, que establece que al restituirse la cosa y sus frutos por el asignatario que no ha cumplido el modo, se entregar al beneficiario una suma proporcionada al objeto del modo y el resto acrecer a la herencia. PARTE SEPTIMA La representacin. 435.- Concepto. Importancia- El art. 1448 dice: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
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Pg. 356 de su citado texto. Ejemplo de Carlos Ducci, pg.357 de su citado libro. 212

La lectura de este artculo revela que este es un caso en que los efectos o consecuencias del acto jurdico recaen en persona distinta de aquella que intervino en el otorgamiento del acto. Y, adems, que la persona que interviene en el acto no soporta, o goza, de los efectos del acto o contrato. Es una relacin jurdica en virtud de la cual una persona se encuentra ligada directamente respecto de terceros a consecuencia del acto realizado a su nombre por otra persona. La persona que realiza el acto a nombre de otra se llama "representante". La persona que resulta afectada se llama "representado". Juan, representante de Pedro, vende una propiedad a Diego. Quin se obliga a entregar la propiedad y a responder de la eviccin y de los vicios redhibitorios? Quin, en suma, asume las obligaciones del vendedor? Quin goza de los derechos del vendedor, tal como, por ejemplo, cobrar el precio? No es Juan, por mucho que l haya participado como vendedor en el contrato. Es Pedro, porque de acuerdo al art. 1448, los efectos se producen en el representado igual que si l hubiese contratado. No debe olvidarse que los efectos de un contrato son los derechos y las obligaciones que este genera. No hay para qu decir la enorme importancia de esta figura jurdica. Sin ella no podran actuar los incapaces en la vida de los negocios, en tanto que gracias ellas actan, sea cuidando su patrimonio, y otras veces, incrementndolo. Es por eso que la ley se ha preocupado del menor encargando su representacin al padre o madre, tanto si es impber como si es menor adulto; y al pupilo se encarga de designarle un curador que acte por l; y las personas jurdicas tambin tienen representantes que acten por ella. Cuando es la ley quien designa el representante, como en los casos del art. 43, se habla de representacin legal; cuando es el propio representado quien designa a su representante, se habla de representacin voluntaria. La representacin voluntaria generalmente consta en un contrato que se llama mandato. La ratificacin de lo hecho por otro en nombre de uno, constituye tambin una forma de representacin voluntaria. Se habla tambin de representacin especial, como ocurre en el art . 671, inc. 3, caso en que el juez acta como representante legal del deudor en las ventas forzadas. Se trata de una representacin legal, porque es la ley quien la establece, pero es especial porque rige solamente para esa situacin y no para otra. Se dice que en este caso, el representante, o sea el juez, obra en virtud de la atribucin que el propio deudor implcitamente le concedi al momento de contraer la obligacin. 436.- Algo de historia.- No entendan los romanos que un acto celebrado por uno pudiere producir efectos en otro. Para ellos haba un principio elemental: los actos jurdicos producen efectos en quienes los ejecutan o celebran, pero no en terceras personas. Sin embargo, a medida que las fronteras del Imperio se extendieron y en la medida en que los negocios aumentaron, se hizo necesario aceptar la ficcin que implica la representacin. Los romanos, pues, se fueron habituando a la idea de aceptar que no siempre los efectos del acto van a afectar exclusivamente a quienes intervienen en l. Saben ustedes cmo lo hacan los romanos para la actuacin de los incapaces? Estos, los incapaces, tenan tutores, quienes contrataban adquiriendo para s los derechos, para enseguida traspasarlos a los interesados. Slo bajo Justiniano se vino a conocer la representacin como una forma de actuacin en un acto jurdico, pero de tal forma que los efectos se produjeran en otro patrimonio. El Derecho Cannico acept la representacin tal como la conocemos. Pothier546 entrega al derecho moderno una visin clara de la representacin. De Pothier la tom el Cdigo francs, aun cuando cometi el error de tratarla conjuntamente con el mandato. Sabemos que el mandato es un contrato del cual normalmente surge representacin, pero no es la nica fuente de la representacin, porque la puede haber legal y, adems, puede existir el mandato sin representacin, cosa que expresamente nuestro Cdigo dispone en el art. 2151. 437.- Fuentes de la representacin. Como lo dice una sentencia547 la representacin puede ser legal o voluntaria. Eso se desprende del propio art. 1448: estando facultada para ella significa convencional, voluntaria, propia del hombre. La expresin o por la ley contenida en dicha disposicin alude al origen legal que puede tener la representacin. De acuerdo a dicha disposicin, hay dos grandes fuentes de representacin: la voluntad de las partes y la ley. No hay representacin judicial, lo que no impide que en algunas oportunidades es el juez quien designa la persona del representante, pero la representacin misma est creada por ley. Los casos ms conocidos de representacin legal se encuentran en la proteccin de los incapaces. A este propsito el art. 43 dispone: Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador. Aquellas designadas en los incisos primero y tercero del art. 1447 son incapaces que necesitan representacin legal para que puedan actuar en la vida jurdica. Considerando lo dicho, podemos decir que los casos ms comunes de representacin legal son los establecidos en favor de los absolutamente incapaces, relativamente incapaces, del deudor en el caso del art. 671, del fallido, segn el art. 64 de la Ley de Quiebras, del donatario en el caso del art. 1411, inc. 2, del dueo del crdito prendario en el caso del art. 12 del Decreto Le 776, sobre realizacin de la prenda. La representacin convencional se encuentra en el mandato, contrato definido en el art. 2116: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Sin embargo, ustedes estudiarn en el tercer ao de Derecho Civil que puede existir mandato sin representacin, situacin que se acepta expresamente en el art. 2151. Se dice por eso que la representacin es de la naturaleza del mandato, pero no de su esencia y, como lo dice el art. 1444, siendo de la naturaleza, la representacin se entiende pertenecer al mandato sin clusula especial. Pero no hay inconvenientes para que en un caso dado, se suprima y entonces aparece el mandato sin representacin. El mandato sin representacin es materia novedosa de nuestro Cdigo; acogida por los Cdigos ms modernos, como el italiano y el peruano548 y no contemplada en el Cdigo francs, es aceptada por la jurisprudencia chilena en toda su extensin. En resumen, la representacin tiene su origen en la ley y en la convencin, de la cual la ms notoria es el mandato549; pero no necesariamente todo mandato contiene representacin.550
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Las Obligaciones, ob. citada, Ns.74 y 75. Rev. de D y Jur., tomo 62. sec. 2, pg.53. 548 arts. 1705 y 1706 del Cdigo italiano y arts.1809 al 1813 del peruano. 549 El mandato se estudiar en tercer ao de derecho civil. 213

438.- Teoras que explican la representacin. Su naturaleza jurdica. Importancia de adherirse a una u otras. Veamos las teoras que buscan explicar la naturaleza jurdica de la representacin. Lo que ms importa de este anlisis es descubrir cul es la voluntad que genera el acto jurdico: la del representante o la del representado. Fjense que el asunto no es tan simple, porque el error, el dolo, la fuerza, todos ellos, dicen relacin con la voluntad que participa en el consentimiento, lo que obliga a precisar en cul de las voluntades hay o puede existir un vicio. Hay otras situaciones que obligan a lo mismo, de las cuales les cito como ejemplo la inhabilidad que nace de haber sabido, o tener que saber, el vicio que invalida el acto o contrato, situacin de que trata el art. 1683, y que hemos llamado inhabilidad del nemo auditur. Quin saba o deba saber el vicio para que aparezca la inhabilidad para impetrar la nulidad absoluta? El representante o el representado? 439.-La teora de la ficcin. Proviene del derecho romano. Se acogi en Chile durante mucho tiempo. Es teora tradicional en Francia. Fue formulada por Pothier. Segn esta teora el consentimiento se forma por la voluntad del representante y del tercero, pero por una simple ficcin se considera que la voluntad generadora es la del representado. Esta teora tiene su origen en Roma. El padre de familia en ese entonces compareca representando al hijo, pero se consideraba que la voz del padre era la voz del hijo mismo, segn la expresin de Justiniano. Como explica un autor 551, en Roma no se tuvo una idea clara de la representacin, en que el acto ejecutado por una persona afectaba a otra; por eso se estimaba en ciertos casos excepcionales en que vagamente fue aceptada, que el representante y el representado eran una sola persona, como el padre y el hijo. Esta concepcin romana explica muy claramente la teora de la ficcin. Esta teora no explica, en cambio, en forma satisfactoria la naturaleza jurdica de la representacin. Desde luego, repugna a la lgica que algo trate de explicarse recurriendo a la ficcin. Por su propia definicin, ficcin es explicar algo que la lgica y la razn no aceptan. En otras palabras, en la bsqueda de saber qu es en realidad la representacin, la teora de la ficcin nada aporta. Pero hay ms. Esta teora no explica como funciona la ficcin en la voluntad de los absolutamente incapaces, cuya voluntad es incapaz de generar un acto jurdico. Debe considerarse que, precisamente por carecer de voluntad, la ley les ha designado un representante legal. Con todo, en nuestro pas la Corte Suprema acept esta teora durante mucho tiempo 552 440.--La teora del nuntius, o del mensajero, o de Savigny. Segn esta teora, la voluntad que participa en el consentimiento es la del representado, voluntad que es trasladada, enviada (nuntius) a travs del representante. Tambin es conocida como teora del mensajero, justamente porque el representante no es ms que un mensajero que conduce la voluntad del representado. Savigny sostiene que el representante es emisario de la voluntad del representado. Hagan cuenta, grficamente, que el representante lleva en sus brazos un ser que es la voluntad del representado. Por eso se llama nuntius o emisario, porque lleva algo. Savigny explica su teora con este ejemplo: Yo he visto en casa de un mercader varios caballos, los que parecen tener sus ventajas e inconvenientes respectivos. Entonces doy poder a una persona ms entendida para que elija y compre en mi nombre el que estime ms conveniente; y para esta misin le dejo ms o menos libertad en la determinacin del precio. Concluido el contrato en mi nombre, es necesario considerarlo y tratarlo como el simple mensajero de los casos precedentes, cualesquiera sea el nombre que quisiramos darle; pues mi voluntad aunque dirigida sobre varios contratos entre los cuales la eleccin se ha dejado al representante, no deja de ser por ello mi propia voluntad, apareciendo entonces el representante frente a la otra parte como el mero portador de mi expresada voluntad. Esta teora tampoco explica cmo puede participar en un contrato un absolutamente incapaz, el que carece de voluntad y, por lo mismo, es imposible que ella, la voluntad del incapaz, sea trasladada a otra parte. A lo dicho debe agregarse que, en nuestro Cdigo, el art. 1448 claramente dice que el representante manifiesta su propia voluntad y no la del representado. 441.- La teora de la cooperacin.-Fue formulada por el jurisconsulto francs Mitteis y parece estar propiciada por Demogue. En esta teora se dice que el acto jurdico es resultado de la colaboracin de la voluntad del representante y del representado, en que la preponderancia de una u otra voluntad depender de la amplitud de los poderes otorgados. Como en los casos anteriores, queda en el misterio saber cmo va colaborar la voluntad del representado si es absolutamente incapaz. Esta teora, por lo dems, no aclara la naturaleza de la representacin cuando es legal, porque en ella decididamente no cabe la colaboracin del representado, sino simplemente se observa la voluntad de la ley. 442.- La teora de la modalidad. Consecuencias que emanan de su aceptacin.- Es la actualmente aceptada por la jurisprudencia chilena. Esta teora est propiciada por los autores franceses Eustaquio Piln y Levy Ullman. En ella se mira la formacin del consentimiento desde el punto de vista de sus efectos. En la formacin misma no hay nada anormal: la voluntad del representante y la voluntad del tercero dan nacimiento al consentimiento. Pero los efectos del acto que se forme estn sujetos a una modalidad: en vez de radicarse en el patrimonio del representante, se radican en el patrimonio del representado. Esta teora, como ustedes ven, dice que es la voluntad del representante la que interviene en la formacin del contrato. Deben notar que el texto del art. 1448 se adeca perfectamente a la explicacin de esta teora. La frase produce
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550 Se sostiene a veces que hay representacin convencional en otros contratos, como, por ejemplo, en algunas formas del contrato de trabajo. 551 Jorge Sols de Ovando, La representacin y el mandato, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 41, primera parte, pg. 14 6 y siguientes. Tambin pueden leer, adems de los textos tradicionales, de David Stitchkin, Algunas nociones sobre la naturalez a jurdica de la representacin en los actos jurdicos, que se publica en Revista de D y Jur., tomo 35, 1 parte, pg. 113 y siguientes. 552 Por ejemplo, Rev., tomo 40, sec.1, pg. 304 y tomo 36, sec. 1, pg. 104. 214

respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo es como un retrato de la teora. Juan representa a Pedro. Juan contrata con Diego. El contrato se genera por la voluntad de Juan, representante, y de Diego, el tercero. Pero, en virtud de una modalidad en dicho acto, los efectos de ese contrato no se radicarn en el patrimonio de Juan, sino en el de Pedro. No hay para qu recordarles que se llama modalidad todo elemento introducido en el acto jurdico que modifique sus efectos naturales. En resumen, la modalidad consiste precisamente en eso: que los efectos del acto no se radiquen en quien contrata, sino en otra persona, el representado. La Corte de Apelaciones de Temuco acept la doctrina de la modalidad en un fallo 553 en el que se expuso claramente las razones que justificaban adoptarla, pero la Corte Suprema anul el fallo, declarndose partidaria de la teora de la ficcin. Pero el 5 de junio de 1951 la Corte Suprema acept la teora de la modalidad 554 y desde ese entonces no ha variado su predicamento. 443.- Algunas consecuencias que resultan de aceptar la doctrina de la modalidad en la representacin. Conviene precisar las consecuencias, o al menos algunas de ellas, que emanan del hecho de aceptar la doctrina de la modalidad. Uno.- El acto lo celebra el representante y es su voluntad la que forma el consentimiento 555. En el representante habr que investigar la existencia de vicios del consentimiento, o la existencia de buena o mala fe 556. Aplicacin de lo dicho se observa en que la Corte Suprema sostena que el representado no poda deducir la accin de nulidad absoluta si el representante al contratar conoca o deba conocer el vicio que invalidaba el acto, aplicando rigurosamente el art. 1683 y la mxima nemo auditur. A tal conclusin llegaba la Corte Suprema porque aceptaba la teora de la ficcin y supona que era la voluntad del representado la que haba actuado en el acto, o sea, que el representado haba ejecutado el acto o celebrado el contrato 557. Pero, una vez que acept la teora de la modalidad, tuvo forzosamente que concluir que la voluntad generadora del acto era la del representante, que la voluntad del representado no intervena y, que por lo mismo, no poda ser considerado como que haba ejecutado el acto o celebrado el contrato. No tena por qu el representado cargar con la carga de conocimiento del vicio que ensuciaba la voluntad del representante. Poda el representado, por lo mismo, accionar de nulidad absoluta, sin que estuviese inhabilitado 558 Dos.- Si es modalidad, es excepcional, porque los actos jurdicos se reputan puros y simples. Por lo mismo, quien invoque la representacin deber probarla. Si no se prueba, el acto se reputa puro y simple y no afectar al supuesto representado. Tres.- Todos los actos jurdicos son susceptibles de modalidades y, por consiguiente, salvo prohibicin expresa, todos los actos son susceptibles de celebrarse por medio de representantes. Cuatro.- Toda vez que los efectos se producen en el representado y no en el representante, slo pueden celebrarse por representantes los actos que el representado puede celebrar por s mismo. Ejemplo: el marido no puede vender un bien a su mujer, de suerte que tampoco podr venderlo por medio de representante. 444.- Actos no susceptibles de representacin. Se puede decir con propiedad que la casi generalidad de los actos jurdicos pueden ser ejecutados o celebrados por medio de representantes. Esto que he dicho tiene muy pocas excepciones en el campo patrimonial. Se puede sealar como excepcin el caso del testamento que, segn el art. 1004, debe ser personal: La facultad de testar es indelegable. Concuerda lo dicho con el art. 1063 que no permite que un representante elija la persona del asignatario en la sucesin. El albaceazgo es en principio indelegable, salvo que el testador haya permitido la delegacin, dice el art. 1289. Otro caso se encuentra en las capitulaciones matrimoniales, las que no admiten representacin legal. Se pueden celebrar por medio de mandatarios, o sea representacin voluntaria, pero los representantes legales no tienen cabida. Explico que si se trata de un absolutamente incapaz no es posible el matrimonio y, por ende, celebrar capitulaciones matrimoniales, y si se trata de un relativamente incapaz opera el art. 1721 que exige autorizacin del representante para celebrarlas, pero asistencia personal del representado. La celebracin del matrimonio admite representacin, sin embargo. Pero el mandato es muy restringido: debe constar en escritura pblica y debe llevar la individualizacin de los contrayentes, segn mandan el art. 103 del Cdigo Civil y 15 de la Ley 4.808, sobre Registro Civil. Consecuente con la regla general en esta materia, es decir que la representacin es admitida en toda clase actos, salvo excepciones, el art. 190 permite reconocer un hijo, por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado para ese objeto. En cambio en el derecho pblico la regla es a la inversa, esto es, nada se puede hacer por medio de representante, salvo que una ley expresa lo autorice. As, verbi gratia, no se puede sufragar por medio de representante, ni el funcionario puede hacerse substituir en la funcin pblica que se le ha encargado. 445.-Requisitos de la representacin.- Requisitos de la representacin.- Son estos : 1.- Que el representante manifieste su propia voluntad; 2.- Que el representante acte con la intencin de representar al tercero; 3.- Que el representante obre dentro de los lmites de las facultades otorgadas. Echemos una mirada a cada requisito .

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Rev. de D y Jur., tomo 40, 2 parte, sec.1, pg. 304. Rev. de D y Jur., tomo 48. sec.1, pg. 171. Reitera la doctrina el fallo de Rev., tomo 51, sec. 1, pg. 61. 555 Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 1, pg. 112.556 Rev., tomo 51, sec. 1, pg. 40. Al pie de la sentencia se lee un excelente comentario de don Pedro Lira Urquieta acerca del tema que nos preocupa. 557 Por ejemplo, Rev., tomo 28, sec. 1, pg. 205, tomo 36, sec. 1, pg. 104 y tomo 40, sec. 1, pg. 304. 558 Revista de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg. 40. Resulta de mucho inters que ustedes lean los considerandos 11, 12, 13 y 14 de la sentencia de la Corte Suprema, los que corresponden al prrafo II de la misma. 215

446.- Que el representante manifieste su propia voluntad.- Este es un requisito que permite analizar otras situaciones. La exigencia apunta a que sea la voluntad del representante la que de origen al acto jurdico. No se trata, por ejemplo, de un mero portador de una escritura pblica en que conste la voluntad del vendedor, caso en el cual ser la voluntad del vendedor quien formar el consentimiento. Se trata, insisto, en que el representante acte prestando su propia voluntad para generar el acto o contrato que radicar sus efectos en el representado. Esto tiene importancia para los efectos de estudiar la capacidad que requiere el representante para obrar y para examinar la situacin de los vicios del consentimiento y de la buena o mala fe en el representante. Veamos esto brevemente. 447.-En cuanto a la capacidad del representante. Qu capacidad debe tener el representante? Puede ser un menor de edad?. El problema se presenta en la representacin voluntaria, es decir, saber si se puede conferir mandato a una persona incapaz, o el mandatario debe ser plenamente capaz. En la representacin legal se exige plena capacidad. En la representacin voluntaria, es decir la nacida del contrato de mandato, debe distinguirse entre la capacidad para celebrar el contrato de mandato y la capacidad para ejecutar el acto o contrato que se encarga ejecutar o celebrar. Para celebrar el contrato de mandato, el mandatario necesita la capacidad normal para contratar. Deber ser capaz o, si es relativamente incapaz, actuar por medio de su representante, o personalmente, pero autorizado. Creo que en esto no hay misterio alguno, porque el contrato de mandato es un contrato como cualquier otro y de l nacen derechos y obligaciones tanto para el mandante como para el mandatario. El art. 2116 define este contrato y las disposiciones que le siguen lo reglamentan. Ustedes lo estudiarn en tercer ao de derecho civil. Ahora, una vez celebrado el contrato de mandato, para actuar como mandatario en representacin del mandante, no se requiere otra capacidad que no sea la de tener juicio y discernimiento. As, por ejemplo, un menor adulto puede ser mandatario y sus actuaciones representando a otro no necesitan ni autorizacin ni representacin de su representante legal. Esto es por una razn muy simple. Las incapacidades y los requisitos habilitantes estn exigidos como proteccin al incapaz, pero, en el caso que tratamos, los efectos del acto o contrato celebrado por este relativamente incapaz ni perjudicarn ni beneficiarn su patrimonio, sino que se radicarn en el patrimonio del representado. En forma que la proteccin legal es innecesaria. As lo ha dicho la doctrina 559 y esta aparece confirmada por a lo menos dos disposiciones. La primera es el art. 1581 que autoriza a una persona que no tenga la libre disposicin de sus bienes para ser mandatario en el cobro y para recibir vlidamente el pago. Este artculo usa la palabra diputado, que es un mandatario encargado de recibir el pago, cosa que ustedes leern en el art. 1576. La otra disposicin es el art. 2128, el que sin dejar lugar a dudas seala que las relaciones entre el tercero y el mandante son vlidas, aun cuando el mandatario sea menor adulto; en tanto que las relaciones entre mandante y mandatario menor adulto se regirn por las reglas generales relativas a los menores. 448.- Vicios del consentimiento y buena o mala fe. Ya explicamos este punto. Lo reiteramos, sin embargo. Es la voluntad del representante la que concurre a la formacin del acto jurdico y, por consiguiente, es en esa voluntad donde debern buscarse los vicios del consentimiento. La voluntad del representado es ajena al acto o contrato. Si el representante padece de error capaz de viciar el consentimiento, habr vicio de nulidad. El dolo del representante viciar el acto y la otra parte podr demandar al representado para pedir la rescisin del contrato y, en fin, recuerden que es el representante y no el representado quien concurre a formar el consentimiento necesario para generar el acto jurdico o el contrato, segn sea el caso. Conviene precisar que, puesto que la buena o mala fe del representante es la que da carcter al acto, el representado sufrir las consecuencias si el representante est de mala fe. Por ejemplo, si el representante de mala fe paga indebidamente, el pago no ser vlido y el representado deber volver a pagar, tal como se lee en el art. 1576, inc. 2. En materia de inhabilidad por causa torpe, la del art. 1683, ya saben ustedes que la jurisprudencia estima que la mala fe del representante no inhabilita al representado para pedir la nulidad absoluta 560. Sin embargo, al revs, la mala fe del representado lo inhabilita, aun cuando el representante est de buena fe. Si aceptamos que el acto lo ejecuta o celebra el representante, la conclusin que acabo de decir parece inaceptable. Pero en los tribunales han influido razones de moral ms que de texto. As, por ejemplo, la Corte Suprema dijo en 1969 561 que el dolo es personalsimo, y mal puede entonces incurrir en l quien acta de representante si la accin es del representado. Con ello absuelve, por decirlo as, al representante que, inocente, ejecut el acto, lo que es justo. Pero ms adelante agrega: La prohibicin de alegar la nulidad es sancin que afecta al que conoci o debi conocer el vicio.... Para terminar concluyendo que en consecuencia, el ejecutado que a la fecha de la adjudicacin al ejecutante del inmueble embargado estaba en conocimiento de haber sido declarado en quiebra con anterioridad y de existir tambin otros embargos en su contra, no puede alegar la nulidad absoluta de la adjudicacin. Es claro que la sentencia, aun cuando lo recuerda en el considerando 36, no tiene en cuenta que la inhabilidad del art. 1683 requiere de dos circunstancias copulativas. Una es saber o deber saber el vicio que invalida; la otra es ser protagonista directo en la gnesis del acto o contrato, exige ncia que el art. 1683 resume en la frase el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato. Ahora bien, cuestin distinta es la finalidad de justicia. Ah s que tiene razn la Corte Suprema, porque de aceptarse hasta las ltimas consecuencias la tesis que nace del texto del art. 1683 y de la teora de la modalidad en la representacin, se hara muy fcil burlar la inhabilidad del nemo auditur. Bastara que el sabedor del vicio otorgara mandato con representacin a un inocente ajeno al conocimiento del vicio y as habra salvado su inhabilidad. 449.-Actuacin con contemplatio domini.- Esta es la otra exigencia de la representacin. Consiste en actuar con la intencin de representar al tercero. Consideren ustedes que el representante es una persona natural, adems de ser
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Por ejemplo, David Stitchkin, Mandato Civil, Edit. Jurdica de Chile, 1950, pg. 266, N 112, y Luis Claro Solar , ob. citada, tomo IX, N 962. 560 Ver sobre este tema: Revista, tomo 51,, sec. 1, pg. 40 y, Revista, tomo 39, sec. 1, pg. 148 561 Revista de D y Jur., tomo 66, sec. 1, pg. 65 ( cons. 36, 37 y 38) 216

representante, as que es necesario saber si el representante est actuando para s o est actuando para el representado. Cuando las partes convienen en que contratan para el representado se dice que se contrata contemplatio domini . Si nada se expresa se entiende que el representante acta a su propio nombre, conclusin a que debe llegarse tanto porque la representacin es excepcional, como modalidad que es, como porque as se desprende del art. 2054, artculo que, aun cuando referente a la sociedad, seala la misma idea; No se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco. Pues bien, como la representacin no se presume, aquel que la invoque debe probar su existencia562. Lo normal sucede cuando quien acta por otro lo expresa as en el acto o contrato, generalmente firmando con la tpica frase de por poder de fulano de tal. Observen el art. 411 y observen que el tutor o curador que acte en representacin del pupilo debe expresar esta circunstancia. Igual exigencia se desprende de algunas disposiciones en que se dice que el mandatario debe actuar a nombre del mandante. Vean, por ejemplo, el art. 671 que dos veces usa la expresin a su nombre. Pero hay otros casos en que la contemplatio domine se deduce de ciertas circunstancias. Es decir, cuando las circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco, como dice el art. 2094. El conductor de un vehculo motorizado de pasajeros se detiene en una estacin de servicio y llena el estanque del vehculo con combustible. Las circunstancias indican claramente que la compra de bencina lo es en representacin del empresario de movilizacin para el cual trabaja. En fin, si el representante no acta con contemplatio domini, no habr representacin y el seudo representado ser un tercero en los efectos que surjan del acto. 450.- El representante debe obrar dentro de los lmites de las facultades otorgadas. Esto es evidente. Si yo encargo a Juan que, en mi nombre y representacin, adquiera dos novillos en la feria, pero Juan compra para mi, y en mi representacin, dos hermosos perros perdigueros, con toda razn puedo alegar que Juan no actu en mi representacin, sino que fuera de los lmites de sta. Los lmites de la representacin legal aparecen muy ntidos y sealados en la respectiva reglamentacin del CC. As pasa con el curador, respecto del cual el ttulo XXI del Libro I se encarga de expresar en detalles las facultades y prohibiciones de la representacin. Otro tanto pasa con los derechos y prohibiciones que nacen de la representacin que el padre tiene respecto del hijo, segn se lee en el ttulo X del Libro I, y especialmente en los arts. 260 y siguientes. En la representacin convencional, es decir la que nace del contrato de mandato, se entiende que es el juez quien califica si el representante ha actuado dentro de los lmites del mandato o si ha excedido de ellos. Cuando ustedes estudien el mandato tendrn que entrar de lleno a esta materia, pero mientras tanto me interesa que sepan que en la representacin convencional, el representante, o mandatario, que excede los lmites del poder se obliga a s mismo y no obliga al representante. De acuerdo a las ideas generales que hemos estudiado, deben tener presente que los actos que el representante ejecuta o celebra fuera de los lmites del mandato no son nulos, o sea, porque el acto es perfecto. Podra pensarse, y as lo ha credo alguna jurisprudencia, que hay nulidad absoluta por faltar el consentimiento. No es as, porque la voluntad que genera el acto es la del representante, segn la teora de la modalidad, que es la que se acepta hoy en nuestros tribunales. Y qu pasa entonces? Ser posible que si encargo a Juan vender uno de mis animales de exposicin y, pasando los lmites del mandato, Juan, mandatario, los vende todos, yo tenga que aceptar tal cosa? No es as y el mandante, o representado, no tiene por qu sufrir los efectos del acto celebrado por el representante excediendo los lmites de la representacin. Lean a este respecto el art. 2160 y observen que el mandante responde de los actos ejecutados por el mandatario fuera de los lmites del encargo solamente si ratifica lo obrado por este. Lo dicho implica dos cosas: que el acto celebrado por el mandatario excedindose de sus facultades es vlido y que, sin embargo, sus efectos son inoponibles al representado563 . Y, en efecto, el acto a que me refiero, la venta de todo el plantel ganadero en el ejemplo, es tan vlido como que puede ser ratificado por mi, caso en el cual producir todos efectos. Si fuere nulo, habra nulidad absoluta y se sabe que el acto viciado de nulidad absoluta no puede ser ratificado. Este es un caso en que debe usarse la expresin ratificacin, distinta a la confirmacin o convalidacin que reservamos para la nulidad relativa.451.-Efectos de la representacin. Ya est dicho: los efectos del acto o contrato que ejecuta o celebra el representante se radican en el representado. Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que emanan del contrato. Si el representante compr en nombre del representado, este ltimo tendr que pagar el precio y se har dueo de lo comprado. 452.- Trmino de la representacin.- Cuando la representacin proviene de la ley es la propia ley la que indica la extincin de la representacin. As, por ejemplo, los arts. 269 y siguientes indican los casos en que se produce la emancipacin del menor sujeto a patria potestad y con ella cesa la representacin que el padre tuvo del hijo. Los arts. 468 y 472 se refieren a otros dos casos en que, terminando la curadura, tambin termina la representacin. Como lo advierte Avelino Len Hurtado 564 hay al menos un caso en que cesa el cargo, pero, por proteccin al incapaz, contina la representacin. Tal ocurre en el art. 417. Cuando la representacin emana del mandato, o sea, cuando es voluntaria, la representacin se extinguir conjuntamente con el mandato. Hay dos casos en que la representacin contina a pesar del extinguirse el mandato: a.- Cuando el mandato expira por una causa ignorada del mandatario y este contrata con terceros de buena fe, esto es, que ignoran la extincin del mandato. Si esto ocurre, lo obrado por el mandatario, es decir, el representante, obliga al mandante, o sea, al representado. As lo dispone el art. 2173. b.- Cuando el mandato termina por muerte del mandante el mandatario deber terminar las gestiones principiadas, si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante. As lo dice el art. 2168.
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Sobre lo dicho: David Stitchkin, Mandato Civil, pg. 502, N 202, en la edicin de 1950, del mismo autor, sobre la representacin, en Rev. tomo 40, sec. 1, pg. 304, y sentencia de Revista de D y Jur., tomo 43, sec. 3, pg. 26, y tomo 43, sec.1, pg. 327. Lean, adems, el art. 259 del Cd. de Comercio:En caso de duda se presume que el comisionista ha contratado a su propio nombre. 563 As se lee, entre otras, en la sentencia que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 40, sec. 1, pg. 304. 564 Avelino Len Hurtado, La voluntad y la capacidad...., ya citado , pg. 261. 217

CAPITULO VI TEORIA DE LA PRUEBA I.-CONCEPTOS GENERALES. 1.- El estudio de la prueba es propio del Derecho Civil.- Podra creerse que el Derecho Civil se ha apropiado del estudio de una materia que pertenece al Derecho Procesal. Es verdad que el Cdigo de Procedimiento Civil contiene abundantes disposiciones que regulan la prueba. Pero, no obstante, se reclama para el Derecho Civil, esto es, para el Derecho substantivo, el estudio y anlisis de esta materia. Ello es fundamentalmente porque la prueba necesita de un estudio de fondo ms que uno meramente procesal. Es cierto que la prueba ha de rendirse en un juicio y para ello estn las normas del Cdigo de Enjuiciamiento, pero la vida demuestra que hay muchas ocasiones, quizs las ms, en que ha de probarse la existencia de hechos fuera de juicio. Si uno de ustedes desea adquirir una propiedad raz deber estudiar los ttulos de dominio del vendedor y para esos efectos tendrn que aceptar el valor probatorio de esos ttulos. Es el Derecho Civil el que seala cul es la eficacia que ellos tienen. Lo mismo puede decirse de los certificados que acrediten un estado civil, de los testigos que han de declarar en el acto del matrimonio, y en fin, un sinnmero de circunstancias en las que se demuestra que el estudio de las pruebas es materia propia del Derecho Civil, toda vez que es esta rama la que seala la procedencia y fuerza probatoria de los diversos medios de prueba.. En suma, toda declaracin de voluntad en los actos jurdicos necesita exteriorizarse por alguno de los medios que determina el Cdigo Civil. Un viejo adagio dice que de nada vale tener un derecho si no se prueba. Y eso es verdad, porque hay casos en que es como si existiere un derecho si no es probado. Piensen ustedes en los actos solemnes en los que la voluntad se identifica totalmente con la formalidad, casi siempre una escritura pblica. En resumen, los derechos estn ntimamente relacionados con el sistema probatorio de ellos; las reglas substantivas de la procedencia y valor de las pruebas son propias del Derecho Civil o al menos, de otras ramas de carcter substantivas. 2.- Concepto de prueba. Diversas acepciones. Dejamos de lado el sentido vulgar de la palabra prueba565. Una buena definicin de prueba es la que da un profesor, definicin que, por lo dems, con pequeas variaciones, reproducen los textos de estudio sobre esta materia: La prueba es el establecimiento, por los medios legales, de la verdad o exactitud de un hecho del cual depende la existencia, modificacin o extincin de un derecho 566. Claro Solar dice que prueba es la demostracin, con ayuda de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido. La Partida 3, Ley 1, Ttulo XIV entrega esta definicin: Averiguamiento hecho en juicio en razn de alguna cosa dudosa. Pero, aun dentro de la concepcin jurdica, la prueba tiene otras acepciones igualmente vlidas. Por ejemplo, se usa para expresar la produccin misma de los elementos de conviccin. As se dice que sobre el demandante recae el peso de la prueba. Otras veces designa los elementos mismos de la conviccin, como cuando se dice que la prueba de testigos rendida por el demandado parece ms convincente, o que la prueba instrumental se exige en determinado acto o contrato. Y, en fin, a veces seala los resultados alcanzados, como cuando se dice que la prueba de fulano es insuficiente. 3.- Reglamentacin de la prueba.- En primer lugar nuestro cdigo civil trata de la prueba en el titulo XXI del libro IV, bajo el epgrafe De la prueba de las obligaciones. Siguiendo as la ubicacin que ocupa en el cdigo civil francs. El programa de derecho civil contempla, sin embargo, su estudio en la parte general, lo que es lgico por cuanto la prueba no se aplica solo a los derechos personales sino tambin a los derechos reales y a los hechos materiales. El estudio de la prueba en derecho civil se justifica, porque no siempre la necesidad de probar se produce en una contienda judicial; puede ser precisa en los actos judiciales no contenciosos y, con mucha frecuencia, en los actos ordinarios de la vida civil. Adems existen pruebas preconstituidas que se preparan antes de saber si va a existir controversia. Por ultimo, el saber el medio de prueba que se autoriza en un caso determinado, especialmente en la prueba de los actos jurdicos, es una materia sustantiva y no procesal, que corresponde a la ley civil. La reglamentacin de la prueba de que nos ocupamos se refiere a los derechos patrimoniales. Se ha criticado que el Cdigo reglamente en forma separada la prueba general de los hechos jurdicos en general y de aquella atinente al estado civil y la explicacin de hallarse en que, siguiendo las enseanzas de Pothier y Domat, el Cdigo francs separ el estudio de ambas. Bello, inspirado en el Cdigo francs sigui el mismo camino. En todo caso, hay que reconocer que las normas generales de la prueba servirn supletoriamente en las del estado civil. No hay que confundir lo recin dicho con las pruebas supletorias a que se refieren los arts. 309 y siguientes. Lo que he dicho recin es en relacin a que los instrumentos pblicos, testimonios fidedignos, o prueba de testigos, a que recurre el Ttulo XVII mencionado se someten a las normas del Ttulo XXI en lo que no reglamente el Ttulo dedicado al estado civil. En segundo lugar ha de sealarse que las normas de la prueba tambin se encuentran disciplinadas en el Cdigo de Procedimiento Civil, la que abarca desde los arts. 341 al 429. La idea general es que el Cdigo Civil reglamenta la prueba en cuanto a su procedencia, al objeto de la prueba, al peso o carga de la prueba, a su admisibilidad y a su valor probatorio. Son las llamadas reglas de fondo, o reglas sustantivas, o reglas decisoria litis. El Cdigo de Procedimiento Civil se preocupa de la oportunidad y forma de rendir la prueba en

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En un sentido general prueba es demostrar la exactitud de una proposicin; en un sentido estrictamente jurdico es demostrar la existencia de un hecho en el cual se funda un derecho. 566 Humberto Pinto Rogers, Derecho Civil, Editorial Andr s Bello, Santiago de Chile, 1972. Tomo IV, volumen 2, pg. 569. 218

juicio567. Son las llamadas reglas procesales, o reglas de forma, co nocidas tambin como ordinaria litis. Pero el Cdigo de Procedimiento abarca a veces el campo substantivo y se refiere tambin al valor de ciertas pruebas. El art. 429 de ese Cdigo es buena muestra de ello. Debe recordarse que no es correcto decir que el Cdigo de Procedimiento Civil se preocupa de la prueba para el solo efecto de los juicios contenciosos. La mejor prueba de esto se encuentra en su Libro Cuarto, que trata de los actos judiciales no contenciosos. All ustedes vern reglamentacin de la prueba destinada a justificar o demostrar circunstancias ajenas a un pleito propiamente tal. Su art. 819, por ejemplo, contempla una norma de valorizacin de la prueba que es propia de esta clase de asuntos. En tercer lugar debo citarles el Cdigo Orgnico de Tribunales, el que desde sus arts. 403 a 428 contiene normas que reglamentan las escrituras pblicas, las copias de las mismas y sobre protocolizaciones. En cuarto lugar les recuerdo la Ley 4.808, conocida como Ley del Registro Civil, la que tambin reglamenta algunos aspectos de la mayor importancia en la prueba, como ser los registros y partidas de nacimiento, de matrimonio y de defuncin. En quinto lugar puedo citar el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, que ustedes ya conocen, y rico en reglas sobre inscripciones, subinscripciones, y cancelacin respecto de derechos reales recados en bienes races. Y, entre otros, el Cdigo de Comercio, cuerpo legal que en sus arts. 127 a 129 trata precisamente de la prueba de los contratos y obligaciones mercantiles. Acabo de decir entre otros, porque hay muchas leyes, o cuerpo de leyes que, en una u otra forma, reglamentan aspectos generales de la prueba. Son un ejemplo, las leyes sobre prendas especiales, la ley 18.046, sobre Sociedades Annimas, etc. 4.- Tres principios en materia de prueba y primero, el de la neutralidad del juez. Ya se explic que el estudio de la prueba no est limitado al puro campo contencioso. Sin embargo, en el aspecto judicial, debo enunciar el de la neutralidad del juez como el primero que debe considerarse. En efecto, salvo las facultades que emanan de las medidas para mejor resolver, el juez slo puede recibir las pruebas que las partes le aporten. Podr apreciar dichas pruebas, pero no buscarlas . Como dice un autor568, ni siquiera puede servirse de aquellas que han llegado a sus manos a espaldas de los litigantes. Debe agregarse que el principio fundamental de la litis es la neutralidad del juez y este principio, respecto de la prueba, es una aplicacin prctica de esa posicin. El segundo principio es el derecho a la prueba. Consiste en que las partes pueden utilizar todos los medios probatorios que le franquea la ley. Incluso, la ley le permite exigir que el propio adversario ponga a disposicin del juez antecedentes que estn en su poder. Vanse a este respecto los arts. 273 y 349 del Cdigo de Procedimiento Civil. Incluso este derecho alcanza a terceros, puesto que el art. 349 citado permite solicitar la exhibicin de documentos que se encuentren en poder de terceros. El derecho a la prueba es garantizado por el recuso de casacin en la forma. En efecto, el N 3 del art. 795 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que es trmite esencial en primera instancia el recibimiento de la causa a prueba cuando proceda. Y el N 4 de ese artculo da el mismo carcter a la prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin. El art. 326 del Cdigo de Enjuiciamiento tambin consagra una proteccin al derecho a la prueba. El tercer principio que rescato569 para esta clase es el de la publicidad de la prueba. Es una aplicacin de principio de publicidad de las actuaciones judiciales que consagra el art. 9 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Se traduce este principio simplemente en que no se admiten pruebas rendidas secretamente y en que cada parte tiene el derecho a vigilar e incluso a intervenir en la prueba del contrincante. No hay para qu enunciar todas las providencias que el Cdigo del ramo toma a este respecto. Recuerden que cada diligencia probatoria debe practicarse previo decreto notificado a las partes, como lo ordena su art. 324. Recuerden que cada parte tiene derecho a presenciar la declaracin de los testigos de la otra parte e incluso tiene derecho a interrogarlos. As consta de los arts. 366 y 392 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por ltimo, y como otro ejemplo, recuerden que los documentos acompaados deben ponerse en conocimiento de la otra parte para que esta pueda impugnarlos u objetarlos, si fuere el caso. As resulta de los arts. 342 y 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, y de los nmeros 5 y 6 del art. 795 de ese cuerpo legal. 5.-Los sistemas probatorios.- Sistema probatorio es el conjunto de principios y normas que una determinada legislacin adopta como manera de establecer o probar los hechos que se sostiene han ocurrido. Desde el punto de vista de la iniciativa en el aporte de las pruebas los sistemas probatorios pueden ser de actividad o de pasividad del juez. El primero se conoce como sistema inquisitivo; el segundo, dispositivo. Si se confiere al juez la facultad de investigar de oficio, el sistema es inquisitivo, pero si se reserva a las partes la facultad de aportar las pruebas, el sistema es dispositivo. En cuanto a la determinacin de los medios de prueba, existen dos extremos: uno consiste en que la ley fija taxativamente los medios de prueba de que pueden valerse los litigantes; el otro permite que las partes aporten cualquiera prueba que sea apta para el establecimiento de los hechos. En lo referente a la valoracin de la prueba, un sistema deja al juez la fijacin del valor probatorio de la prueba rendida; en el otro, la ley es quien valora la prueba. Esta ltima, es decir, aquella valorada por la ley misma, se conoce como sistema de prueba legal, o sistema de prueba tasada, o sistema de tarifa legal. Un autor y profesor 570 propone denominarla de tasacin legal. La valorizacin judicial significa entregar al juez la valoracin de la prueba. Este sistema presenta dos modalidades: el de ntimo convencimiento, tambin llamado persuasin moral, y el de persuasin racional, tambin llamado prueba
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Sobre este tema pueden leer el fallo publicado en Rev. de D y J., tomo 21, sec. 1, pg. 437. Baudry Lacantinerie y Barde, en cita de Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, tomo II, pg. 318, Editorial Jurdica de Chile, 1958. 569 En el citado texto de Victorio Pescio aparecen otros, pero creo que obedecen ms a reglas de procedimiento que al derecho sustantivo. 570 Daniel Peailillo Arvalo, La prueba en materia sustantiva civil, Edit . Jurdica de Chile, 1989, pg. 18. 219

razonada, o de sana crtica. En aqul de persuasin moral la ley entrega toda su confianza al juez y este es libre para dar por establecido un hecho, sin ms fundamento que su propio convencimiento. Es el sistema que usan los jurados y, justamente porque puede prestarse para la arbitrariedad, es difcil encontrarlo en las legislaciones. En el de persuasin racional o de sana crtica, la ley entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba, pero le, impone la obligacin de establecer los hechos mediante un razonamiento lgico, que adems est de acuerdo con la experiencia ordinaria y con las leyes cientficas. El juez debe en la sentencia exponer el proceso de razonamiento en virtud del cual lleg dar por probado o no probado un determinado hecho. Este ltimo explicado, el de sana crtica digo, es cada vez ms aceptado en nuestra legislacin. Les cito como ejemplo el art. 369 bis del Cdigo Penal, segn redaccin posterior a la Ley 19.617, de 1999, el art. 425 del Cdigo de Procedimiento Civil, y el art. 455 del Cdigo del Trabajo. Creo que resulta ser de aplicacin general la explicacin que sobre este sistema entrega el inciso primero del art. 456 de este ltimo citado Cdigo: Al apreciar las pruebas segn las reglas de la sana crtica, el tribunal deber expresar las razones jurdicas y las simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud les designa valor o las desestime. Se volver sobre este tema al estudiar la valorizacin de la prueba 6.- Qu sistema probatorio sigue la legislacin chilena? En cuanto a la iniciativa, la prueba en nuestro derecho es de carcter dispositivo. Esto resulta no slo del Cdigo Civil, sino tambin de las normas que sobre la prueba entrega el Cdigo de Procedimiento Civil. Otro tanto se puede decir de la prueba en el Cdigo Procesal Penal. Podran citarse las medidas para mejor resolver como una excepcin al sistema. La Ley de Menores es otra excepcin571 . Respecto a la determinacin de los medios de prueba, nuestro Derecho seala taxativamente cules son esos medios. En cuanto a la valoracin de la prueba, la ley chilena precisa el valor probatorio de la mayora de los medios de prueba aceptados, aun cuando hay que reconocer que no siempre es muy precisa en ello. Se puede prestar a diversas interpretaciones expresiones como hace fe, como dicen los arts. 1704, 1705 y 1706, es base de presuncin judicial, o producir prueba. II.- OBJETO DE LA PRUEBA. (O, qu debe probarse) 7.- Principio general: la prueba recae sobre los hechos y no sobre el derecho. Se ver ms adelante que la prueba recae sobre hechos y no sobre el derecho. Eso es por ahora, porque adelantamos diciendo que el derecho extranjero tambin debe ser probado. Pero quedemos por ahora en la cuestin de los hechos. La accin ejercida por las partes se fundan en dos elementos: de hecho y de derecho. Los de hecho son hechos jurdicos, es decir, cualquiera que produzca consecuencias jurdicas. O son actos jurdicos, es decir, hechos que producen consecuencias jurdicas queridas por las partes. Son, en suma, una compraventa, un testamento, el dao causado, o la culpa en el actuar. El derecho lo constituyen las normas que han de aplicarse a esos hechos. A la compraventa, los arts. 1793 y siguientes; al testamento, los arts. 999 y siguientes; al dao, los arts. 2314 y siguientes; y a la culpa los arts. 44 y 45. Dije al comenzar este nmero que la prueba recae sobre los hechos y que las normas jurdicas no son objeto de prueba. Los romanos sostenan que el juez tiene la obligacin de conocer el derecho, y, por lo mismo de aplicarlo: jura novit curia. Este aforismo corresponde a nuestro dame los hechos y te dar el derecho. Esto se traduce en que la parte que defiende la existencia de un derecho que le es controvertido no tiene ms que probar la realidad de los hechos que dan nacimiento a ese derecho y el juez, aplicando la ley, se lo reconocer. Como se dijo, el derecho no necesita probarse. Ms que eso, no puede probarse si se tiene en cuenta la disposicin del art. 8 del Cdigo Civil.572 No se olvide que el derecho es una abstraccin, general, aplicable a todos los hombres. El juez debe bajar ese derecho, etreo, por decirlo, as, y aplicarlo a un caso determinado. La existencia de ese caso concreto es la que debe probarse y una vez establecido, el juez le aplicar la norma de derecho que corresponda. En cuanto al concepto de hecho es necesario precisar que se trata de hechos jurdicos, esto es, aquellos que producen efectos de carcter jurdico, sean estos voluntarios o no. El hecho en s es un fenmeno de carcter fsico, exterior al individuo considerado como sujeto de derecho. Lo es un accidente de trnsito, o la celebracin de un contrato. Tambin lo es una parte del cuerpo humano en cuanto pueda esta ser productora de relaciones jurdicas, como lo es la donacin de sangre o de rganos, esta ltima en los casos que el Libro Noveno del Cdigo Sanitario lo permite. La Corte Suprema dijo en una oportunidad573 que hecho es en s mismo algo meramente objetivo; es lo que se ha ejecutado, o lo que ocurre, acontece o sucede. Ms simple es decir que hecho es lo que no es derecho. Son, en suma, los acontecimientos determinados en cuanto dicen relacin con las personas. 8.- Los hechos son materiales o jurdicos. Est claro que el hecho material que se desea probar ha de ser uno que tenga consecuencias jurdicas. Un rayo que cay en la cordillera y se perdi en su cumbre en nada interesa al derecho y nadie necesitar su prueba Pero si ese ray cae sobre un granero y mata un animal, es seguro que de l nacern consecuencias o efectos que interesan al derecho. Se pondr en marcha el procedimiento de seguros contra incendio, porque el desafortunado agricultor tena contratado un seguro; si el animal era ajeno se aplicarn las reglas sobre el caso
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Rara vez los jueces consideran aquella parte del Mensaje con que el Presidente de la Repblica acompa el Proyecto de Modificacin del Cdigo de Procedimiento Civil, en 1942: ..a los jueces se les saca de su rol pasivo de meros espectadores de la contienda judicial, para llevarlos al plano de personeros activos de la justicia, premunidos de las facultades necesarias para establecer con pleno conocimiento de causa, la verdad jurdica que permita.....etc. 572 Cada vez que se mencione un artculo sin indicar el Cdigo o Ley, debe entenderse que lo es del Cdigo Civil. 573 Rev. de D y Jur., tomo 63, sec.1, pg. 209. 220

fortuito y, en fin, interesar probar la existencia del rayo y las circunstancias que lo rodearon. La muerte de una persona y el parto son hechos materiales que producen efectos jurdicos. La prueba de estos hechos materiales ofrece la particularidad de que admite toda clase de medios legales de prueba, incluso la testifical. Los actos jurdicos necesitan probarse. Ustedes saben que el acto jurdico (o negocio jurdico como lo denomina algn Derecho ms moderno) es un hecho que produce efectos jurdicos, aceptados o queridos por las partes. El contrato, se sabe, es una especie de acto jurdico. Les dije que el acto jurdico necesita probarse, pero en este caso la prueba tiene serias restricciones. Ustedes saben que el acto solemne, como ejemplo, slo se prueba con su respectiva solemnidad; y, por otra parte, el art. 1708 impide la prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido constar por escrito574. 9.- Se prueban los hechos, pero no las consideraciones sobre los hechos. 575 Los hechos, desnudos por decirlo as, son materia de prueba. Pero en la prctica los hechos se llevan acompaados de juicios o consideraciones que la parte o los testigos les agregan. Estas apreciaciones son inevitables. Un ejemplo, que corresponde al autor citado, es este: un testigo declara que el arma estaba cargada, hecho que no vio, pero que dedujo porque antes del disparo no vio que el arma fuera cargada. Otro: una mueca en la cara de un individuo hace deducir que ste se ri una vez cometido el delito, lo que hace declarar que vio rer al sujeto. Hay miles de situaciones como stas: el chirrido de las ruedas del automvil con el pavimento permiten que se asegure que vena a exceso de velocidad. Los hechos son los que se prueban y de consiguiente deben estos separarse de los juicios, aun cuando a veces, asegura el profesor que he citado, resultan prcticamente inseparables. 10.- El Derecho no necesita probarse.- Casos discutibles. Ya se ha dicho que el Derecho no necesita prueba. El art. 8 entiende que la ley es conocida de todos y ha de serlo con mayor razn, conocida del juez. Sin embargo, se acepta que el Derecho histrico necesita prueba. Imaginen que un abogado necesita probar que su representado actu de buena fe porque crey vigente una ley ya derogada. Para l es importante probar la existencia de esa ley en el pasado como una manera de deducir de ella la buena fe que sostiene. A este respecto debe precisarse que el Derecho que no necesita prueba es el actual, el vigente. Esto es as, porque la ley derogada ya no es ley, es historia, y como tal pasa a constituirse en un hecho que necesita prueba para ser reconocida. 11.- Caso del Derecho extranjero. Se da como cierto que el Derecho extranjero necesita probarse. Se ensea, incluso, como una excepcin a la regla que dice que el Derecho no necesita prueba. Veamos cul es la verdadera situacin de este caso. Lo primero es dejar de lado los casos en que tratados internacionales debidamente suscritos y ratificados ordenen aplicar el Derecho de un determinado pas en el nuestro. En tal, caso, el Derecho extranjero es obligatorio para el pas y forma parte de nuestra legislacin. Corre la misma suerte de esta y, por consiguiente, no necesita prueba. Lo segundo es mencionar los casos en que el juez de Chile se ve obligado a aplicar Derecho extranjero, como es el caso del art. 16, inc. 2, en cuanto debe pronunciarse sobre el valor de las estipulaciones contenidas en contratos otorgados en el extranjero y que son vlidos de acuerdo a la ley del pas donde se otorgaron. Otros casos resultan de los arts. 17, 955, y 1027 del Cdigo Civil, y 15 de la Ley de Matrimonio Civil. Para una opinin el conocimiento de la ley se limita a la ley chilena, en forma que el Derecho extranjero debe probarse. Este parece ser el criterio de nuestra jurisprudencia. 576 Para otros, el Derecho extranjero es tan Derecho como el nacional y, por lo tanto, no necesita probarse. Se aplicara, dicen, la mxima el Derecho lo conoce el juez y ste deber indagar para obtener conocimiento del Derecho extranjero. El profesor Daniel Peailillo577 plantea una opinin interesante. Dice que el Cdigo de Bustamante, o de Derecho Internacional Privado, dispone en su art. 408 que los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que este captulo se refiere. Como este Cdigo fue ratificado por Chile, pero con la prevencin de que no regir en cuanto pugne con el Derecho chileno, resulta que en principio el juez chileno deber aplicar la ley extranjera, si fuere el caso, siempre que esa ley sea de alguno de los pases signatarios del Cdigo, y siempre que no pugne con nuestra legislacin. En ese caso, la ley extranjera no necesita prueba, toda vez que se considera chilena para estos efectos. Estima el profesor citado que el art. 411 del Cdigo de Procedimiento Civil no es bice para esta conclusin, puesto que es slo aparente su contradiccin con el Cdigo de Bustamante. La disposicin recin citada no ordena peritajes para probar la ley extranjera: slo faculta, lo que se desprende la forma verbal podr que utiliza. En resumen, entonces, la jurisprudencia ha estimado que el Derecho extranjero debe probarse. Daniel Peailillo es de parecer que no necesita prueba el Derecho extranjero de un pas que ha suscrito el Cdigo de Bustamante. El resto necesita prueba. 12.-Debe probarse la costumbre? Noten ustedes que el art. 2 haba advertido que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. As que de esa disposicin pareciera deducirse que cuando la ley s e remite a la costumbre, sta constituye derecho. Y, puesto que constituye Derecho, no necesita ser probada porque sigue la regla de jura novit curia. Sin embargo, y creo que afortunadamente, domina la opinin contraria, esto es, la costumbre debe ser probada. La razn es muy simple y puede sintetizarse en que, no habiendo publicacin ni certeza en ella, la costumbre constituye un

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Se puede leer, a este respecto, el fallo de la Corte Suprema que se publica en Rev. de D y J., tomo 64, sec. 3, pg. 34. Daniel Peailillo, ob. citada, pg.76. 576 Por ejemplo, fallos publicados en Rev. de D y J., tomo 39, sec. 1, pg. 388 y tomo 51, sec. 1, pg. 531. 577 Daniel Peailillo, ob. citada, pg. 70. 221

hecho o, cuando menos, un conjunto de hechos 578. La costumbre en el Derecho Civil puede ser probada por cualquiera de los medios que permite la ley. Hay que advertir que en el Derecho Comercial hay dos particularidades. El art. 5 de ese Cdigo seala precisamente la manera de probar la costumbre. Se trata de una prueba que escapa a las reglas generales en esta materia: a.- Testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; o, b.- Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. De acuerdo a lo recin dicho, en el Derecho Comercial, y para probar la costumbre, slo se admiten como prueba los testimonios que seala el art. 5 de su Cdigo. La otra cosa que hay que sealar es que la costumbre, en Derecho Comercial, necesita prueba slo cuando no consta al juez la autenticidad de la costumbre. En otras palabras: si una de las partes invoca la costumbre y esta consta al juez, no se necesita prueba; pero si no consta al juez, la costumbre debe ser probada. 13.- Caso del hecho notorio. El hecho notorio no necesita prueba. Notoria non egent probatione decan los romanos y ese principio la han mantenido las legislaciones hasta hoy da. Pero de inmediato salta una pregunta: debe probarse que el hecho sea notorio? En nuestra legislacin no hay reglamentacin respecto del hecho notorio, aun cuando podra, quizs por analoga, aplicarse la prescripcin del art.89 del Cdigo de Procedimiento Civil, que, en el reducido campo de los incidentes, exime de prueba a los hechos de pblica notoriedad. En el campo del Derecho Civil parece ser la opinin ms de acuerdo con la doctrina es aquella que sostiene que, alegado el hecho, si el juez lo estima notorio, debe darlo por establecido sin necesidad de prueba, aun cuando consignando este conocimiento en su resolucin. Queda por aclarar qu se entiende en doctrina por hecho notorio. Como nuestra legislacin no da reglas a este respecto, se hace necesario recurrir a la doctrina. Les resumo algunos casos que constituiran hechos notorios segn el texto del profesor Peailillo 579. La idea dominante es que constituye notoriedad el conocimiento compartido por la generalidad de las personas en la respectiva comunidad. Quedan comprendidos en tales hechos las verdades geogrficas, como que el Lago Villarrica est en la Novena Regin de Chile, o verdades histricas, como que don Pedro Aguirre Cerda fue Presidente de Chile, o acontecimientos que no se pueden ignorar, como que en 1960 un terremoto asol el sur de Chile. Los hechos notorios son pblicos en el sentido de ser conocidos por la generalidad. Y, por ltimo, el hecho es notorio segn el tiempo y el lugar. Un hecho es notorio en un lugar y no lo es en otro; o fue notorio en un tiempo y no lo es ahora. Algunos casos de hechos notorios que resultan de fallos de nuestro tribunales son los que siguen. Sobre personas de notoriedad pblica580; acerca de las leyes de reajuste tienen un carcter social 581; que el capital de una feria de ganado es inferior al monto de las, operaciones que efectan 582; que existe un proceso de desvalorizacin de la moneda583; o que el Mdico Legista ejerce adems su profesin en la ciudad.584 14.- Caso en que el juez conoce del hecho por conducto fuera del proceso. Se trata del caso de un juez que sabe de un hecho y que se impuso de l en forma privada, ajena al juicio. Tendr que probarse dicho hecho? Para contestar esta pregunta hay que recordar el texto del art. 160 del Cdigo de Procedimiento Civil en cuanto ordena que la sentencia debe pronunciarse de conformidad con el mrito del proceso, lo que nos lleva desde luego a contestar diciendo que tal hecho debe de todas maneras probarse y esa prueba debe constar en el proceso. Por lo dems, es la manera de asegurar la objetividad del proceso. Claro est que el juez, si no se ha inhabilitado, y conociendo la verdadera situacin del hecho que se alega, difcilmente ser del todo imparcial. As, interrogar adecuadamente al testigo que, lo sabe el ,juez, est faltando a la verdad; pedir aclaraciones a los peritos; o, siempre como ejemplo, decretar medidas para mejor resolver que permitan acreditar en el juicio la verdad que l conoce. Podemos sintetizar esto diciendo que el conocimiento privado del juez no excluye la prueba. 15.- Caso del hecho negativo. Mal dicha la expresin, pero es de comn uso. Resulta lgico que un hecho no puede ser negativo. Lo negativo indica ausencia y eso excluye al hecho y todo se traduce en una contradiccin. Con esa advertencia sigamos con el caso de los hechos negativos. En la Edad Media se deca que debe probar quien afirma y no quien niega, lo que corresponde a la generalizada opinin de que no es posible probar las negaciones. Pero en el Derecho Cannico se introdujo la regla de que las negaciones no son susceptibles de prueba directa, lo que dio a entender que s eran susceptibles de prueba indirecta. Esa es la opinin dominante hoy da. Esto es, los hechos negativos pueden probarse indirectamente probando el hecho positivo y contrario 585. As, que no estuve en Valparaso se probar acreditando que ese da y a esa hora estuve en Temuco. El nico caso en que no cabe prueba es aquel en que se niega indefinidamente un hecho, como cuando se sostiene que jams estuve en Valparaso. 16.- Los hechos no controvertidos no requieren prueba.- Los hechos no controvertidos, o hechos pacficos como se tambin se les suele llamar, no necesitan ser probados. En efecto, en virtud del principio dispositivo, es decir de aquel que
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Sobre esta materia, Rev. de D y Jur., tomo 33, sec. 1, pg. 381. Daniel Peailillo, ob. citada, pg. 78. 580 Rev. de D y Jur., tomo 59, sec. 4, pg. 25. 581 Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 3, pg. 94 582 Rev. de D y Jur., tomo 59, seccin 1, pg.415. 583 Rev. de D y Jur., tomo 60, sec.4, pg. 47. 584 Rev. de D y Jur.66, sec. 4, pg. 272. 585 Lo dice expresamente la sentencia publicada en Fallos del Mes N 214, sent. 2, pg. 199. 222

ordena a las partes allegar las pruebas, resulta sin sentido tratar de probar los hechos que las partes aceptan sin contradiccin. Si hay admisin, el juez debe tenerlos por acreditados. Fjense en el texto del art. 318 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta disposicin se encuentra dentro de las normas del juicio ordinario, pero no cabe duda de tener una aplicacin general. Tiene carcter procesal, es verdad, pero aun as indica que los hechos que deben probarse han de substanciales y, adems, controvertidos. Substanciales, es decir, que tengan importancia para la resolucin del asunto. Controvertidos, esto es, que no estn aceptados por las partes, o que haya controversia respecto de ellos. Es precisamente la controversia la que necesita prueba. No est de sobra recordar que el silencio de la contraparte no quita el carcter controvertido de un hecho. No es verdad que quien calla, otorga; o, para este caso, que quien calla reconoce la existencia de un hecho. III. CARGA DE LA PRUEBA (o quin debe probar) 17.- Las partes deben aportar la prueba. Onus probandi. Esto es precisamente lo que permite decir que nuestro sistema probatorio es de carcter dispositivo. Recuerden que esto significa que el juez es pasivo en materia de prueba (salvo las medidas para mejor resolver), al contrario del sistema inquisitivo en que el juez de oficio investiga y aporta pruebas. Toda vez que el juez carece de iniciativa en materia de prueba, se hace necesario investigar cul de las partes debe aportarla. La parte que resulte obligado a probar soporta indudablemente una carga, porque la prueba en s mismo implica una obligacin, una carga, un peso. Ella tendr que presentar testigos, aportarlos al juicio, deber acompaar documentos cuando estos sean necesarios, deber pedir y conseguir que la contraparte preste confesin y, en resumen, tendr que preocuparse de probar sus derechos. Al otro lado, quien no soporta la obligacin de probar goza del beneficio de la pasividad; le basta continuar en la posicin en que est y resultar vencedor si la otra parte no logra probar lo que pretende. La carga de la prueba, o el peso de la prueba, recibe el nombre tradicional de onus probandi. 18.- El art. 1698 contiene una regla de carcter general. Dice este artculo que incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta. La norma que he transcrito aparece a propsito de la prueba de las obligaciones, pero se aplica a la prueba de todo derecho o relacin jurdica. cualquiera sea la naturaleza de la disciplina a que pertenezca. Es la adaptacin a nuestro derecho de la norma romana que ordenaba probar al actor o demandante, pero agregaba que el demandado, o reo, al excepcionarse, deba probar su excepcin. Todo ello se resuma en esta frmula : actori

incumbit probatio; reus in excipiendo fir actor.

Es decir, de acuerdo a la regla romana, que por lo dems se expresa en el citado art. 1698, no hay que creer que la prueba corresponde al puro demandante y que el demandado nada tiene que probar. El demandado, o reo, al excepcionarse acta como si fuere actor de esa excepcin y por consiguiente tendr que probarla. O sea, el peso de la prueba incumbe a la parte que invoca a su favor un hecho contrario a la situacin adquirida o aparente en que se encuentra la otra parte, sea demandante o sea demandado. Tambin se resume la obligacin de probar diciendo que corresponde al que alega un hecho contrario a la normalidad. Es la misma idea que brota del art. 1315 del Cdigo francs: Quien reclama el cumplimiento de una obligacin debe probarla. Recprocamente, el que se cree liberado debe justificar el pago o el hecho que haya producido la extincin de la obligacin. A su vez, el Cdigo italiano dice en su art. 2697: Carga de la prueba. - Quien quiera hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento. Quien excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho se ha modificado o extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda la excepcin. Por su parte, el 1214 del Cdigo espaol dice en forma tan simple como el nuestro: Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extincin al que la opone. Como ven, en todas las legislaciones se mantiene el viejo principio romano, esto es, quien alega un derecho, debe probar el hecho que lo genera; quien pretende que ese derecho ha sido modificado o extinguido, debe probar los hechos en que funda su excepcin. Como explica muy bien un profesor586, si el actor invoca la existencia de un contrato del que se derivan obligaciones incumplidas por el deudor, debe probar la existencia de aquel y el contenido y extensin de estas, porque la situacin normal entre dos personas es la libertad o ausencia de relaciones jurdicas obligatorias entre ella. Pero, establecidos esos presupuestos, la relacin obligatoria pasa a ser una realidad: el deudor que pretende modificar este stato quo y alegue a su favor un hecho extintivo o modificativo de esas vinculaciones, debe probarlos, pues asume en este caso el rol de actor. De la misma forma, quien se pretende dueo de una cosa de la que no est en posesin, en el fondo est alterando la normalidad, porque es normal que quien sea dueo tenga la cosa en su poder. Es por eso que el que ejerce la accin reivindicatoria debe probar su calidad de propietario de lo que reclama. El profesor que acabo de citar cree que el fundamento de la regla del art. 1698 se encuentra en el respeto que ley debe a las situaciones aparentes. Como dice un viejo adagio: es mejor la condicin de los que poseen. Pero otros, en cambio, aun cuando no hay oposicin entre ambas manera de pensar, creen que la razn de ser del art. 1698 ha de hallarse en el buen sentido y en la lgica. Si no fuere as cada uno de nosotros tendramos que estar probando a cada rato nuestros derechos frente a las acciones disparatadas de terceros que pretendan quitarnos lo que es nuestro. 19.- Casos en que la ley altera la norma del art. 1698. Se sealan especialmente dos casos: las presunciones legales y las convenciones que modifican el principio. onus probandi. La presuncin legal es un caso claro en que se altera la regla sobre la carga de la prueba. En el fondo la presuncin es una forma que tiene la ley de ayudar al que es obligado a una prueba difcil, si es que no imposible. En realidad, decir que la presuncin legal releva de la prueba es arriesgado. Noten ustedes que el art. 47 entiende por presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Lo dicho es suficiente para concluir que al menos habr que probar la existencia de esos antecedentes o circunstancias para que de ellos se deduzca

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Humberto Pinto Rogers, obra y tomo citado, pg. 589. 223

el hecho que se establece por medio de la presuncin. 587 Lo mismo puede decirse de las presunciones judiciales. Son las que deduce el juez de los antecedentes acumulados en el proceso y cuya relacin lgica de causa a efecto en la investigacin de la verdad a travs de los antecedentes y circunstancias del caso, su gravedad, precisin y concordancia el juez determina con facultades soberanas, con entera libertad de criterio588 20.- Convenios que modifican la regla del peso de la prueba. Los convenios, o acuerdos, sobre la prueba podran recaer sobre los siguientes aspectos : a.-) sobre los propios medios de prueba, como que las partes acordaran excluir uno de los medios que permite la ley, o permitir el uso de otro que la ley no permite, como, por ejemplo, testigos en los casos del art. 1708; b.- la valorizacin de la prueba, como , por ejemplo, acordar que la declaracin de un testigo determinado produzca plena prueba c.-) o que se invierta la regla del onus probandi, como sera se estipulara que una de las partes deber probar en todo caso la culpa de la otra, cualquiera sea el grado de ella. Nos interesa particularmente la ltima, porque es esta la que trata precisamente e un pacto que invierte el peso de la prueba. En general, es decir, respecto de estos tres tipos de pactos hay opiniones discordantes. Unos piensan que las reglas procesales son de orden pblico y que no pueden ser alteradas por la voluntad de las partes; en tanto que otros, asilados en el principio de la autonoma de la voluntad, admiten estas convenciones. Hay legislaciones que aceptan esos pactos, pero con limitaciones.589 En Chile hay un fallo muy antiguo, quizs nico, sobre esta materia 590 del cual se desprende rechazo a estos pactos. En uno de sus considerandos se seala que no es lcito a los litigantes cambiar las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las obligaciones o su extincin. Esa parece ser la orientacin de la doctrina nacional al menos. Se dice que un pacto de esta naturaleza atenta contra el orden pblico o que contraviene el Derecho pblico nacional. En cualquiera de las dos situaciones el pacto adolecera de objeto ilcito y por aplicacin de los arts. 1461, inciso final, 1462 y 1682 tendra como sancin la nulidad absoluta. En el Repertorio, y a propsito del art. 1698 del Cdigo Civil, ustedes pueden encontrar que Chiovenda defiende la validez de estos pactos y en Chile lo hacen Somarriva y el profesor de Concepcin Emilio Rioseco. IV.- VALORIZACION DE LA PRUEBA 21.- Valorizar la prueba es fijar el poder de conviccin para determinar los hechos. La ley instruye al juez , pero es este quien decide. El juez examinar la prueba rendida por las partes y la tasar o apreciar segn el valor que cada una de ellas tenga. Este proceso de valorizacin est sujeto a determinadas reglas, ms o menos segn cada autor. Por mi parte les resumo las que sigue. 1.- La valorizacin de la prueba corresponde al juez. Esto no impide que sea la ley la que determine el valor de cada medio de prueba. Se ver , verbi gratia, que la inspeccin personal del tribunal constituye plena prueba en aquello que el juez ve o constata; que la prueba de un solo testigo podr constituir base para una presuncin judicial, etc. Pero la ley da normas en abstracto, esto es, no van a dirigidas a un caso particular, sino para la generalidad de los casos que puedan presentarse. En tanto, es el juez quien tiene la misin de coger esa norma abstracta y aplicarla a un caso particular. Precisamente por eso es que se dice q ue el juez aplica la ley. Esto significa hacerla real, con vida, en un caso preciso que el juez tiene en sus manos y que debe resolver. Cuando decimos que es el juez el encargado de valorizar la prueba estamos diciendo tambin que las partes quedan excluidas de esa tarea. A las partes les corresponde aportar la prueba y formular observaciones a la que ellos rindieron y a la que rindi la contraparte. 2.- La valorizacin de la prueba se hace en el momento de dictarse sentencia. Lo normal es que se trate de sentencia definitiva, pero si se trata de un incidente, la valorizacin ser al resolver el incidente. Si el juez procediere a tasar la prueba con anterioridad podra perder imparcialidad antes de emitir un juicio definitivo, sin perjuicio que tambin debe considerarse que antes de la citacin para sentencia la prueba rendida puede no ser la totalidad de ella. En efecto, en nuestra legislacin la prueba puede rendirse en cualquier momento del juicio, salvo la testifical que tiene como marco el trmino probatorio. 3.- La valorizacin de la prueba corresponde a los jueces de fondo. En otras palabras, en la casacin de fondo no puede reestudiarse la prueba rendida. El art. 807 del Cdigo de Procedimiento Civil es claro a este respecto : En el recurso de casacin en el fondo, no se podrn admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia recurrida. Antes, el art.7 85 de ese mismo Cdigo haba dicho que cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casacin en el fondo, dictar una nueva sentencia conforme al mrito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido...... Los estudios del Derecho Procesal les habrn advertido que lo dicho es con la salvedad de que la casacin en el fondo se funde en haberse violado las leyes reguladora de la prueba. Volveremos ms adelante sobre el tema de las leyes reguladoras de la prueba.
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Para Daniel Peailillo, pg. 64 y siguientes de su texto citado, es discutible que la presuncin legal altere la regla del onus probandi. Para saber si hay tal alteracin debe previamente compararse con la situacin que ocurrira si no existiere la presuncin. Si se llega a una conclusin contraria a la presuncin, habr alteracin del onus probandi No siempre es as. Por ejemplo, dice en la presuncin del art. 700 no hay alteracin alguna porque es normal que sea dueo quien posea una cosa. 588 Ver el fallo que as define estas presunciones: Rev. de D y Jur., tomo 63, sec. 4, pg.127. 589 Del citado texto de Daniel Peailillo consta en nota al final de la pg.42 que la legislacin portuguesa los permite, pero con limitaciones referentes al derecho que se disputa y a la indefensin en que podra quedar una parte. En cambio, no se permite incluir un medio de prueba no permitido, o excluir uno permitido. El Cdigo boliviano declara nulos estos pactos( art. 1284). El Cdigo italiano declara nulos los pactos en que se invierta o modifique el peso de la prueba cuando se trata de derechos de los cuales la parte no puede disponer o cuando con el pacto resulta a una de las partes muy difcil el ejercicio del derecho.( art. 2698) 590 Rev. de D y Jur., tomo 8, sec.1, pg. 62. 224

4.- El juez debe valorar la totalidad de la prueba rendida. Esto significa que el juez debe ponderar tanto la prueba del vencedor como la del vencido. Slo as estar en condiciones de razonar adecuadamente para establecer los hechos sobre los cuales aplicar el derecho que entregar la razn a una de las partes. Recurdese a este respecto que el art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil obliga al juez a establecer todos los hechos sobre los que versa la cuestin debatida. Ms preciso resulta el N 5 del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias, al establecer que el fallo deber contener: Las consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo. Se establecern con precisin los hechos sobre que versa la cuestin que debe fallarse, con distincin de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusin. Ahora bien, si el juez debe establecer todos los hechos en la sentencia, se entiende forzosamente que tiene que valorizar toda la prueba rendida. Lo dicho tiene importancia para aquellos casos en que el juez queda liberado de fallar una accin o excepcin que resulta incompatible con aquella que se acept en la sentencia. Aun en tal caso el juez debe valorar toda la prueba. Si no fuere as se limitara el derecho del perdedor, porque ocurre que al conocerse del asunto por la va de la casacin en el fondo, la Corte Suprema no podr dictar una nueva sentencia para el caso de invalidarse la recurrida. Esto es as porque, conforme lo explicamos, la Corte Suprema no puede variar los hechos establecidos por los jueces de fondo. En un caso s, estos jueces, los de fondo, o sea los de primera y segunda instancia, no han establecidos todos los hechos, valorando la prueba previamente, y resultar imposible que en la casacin se acepten otros hechos distintos a los aceptados por la sentencia recurrida. El caso se presenta cuando se ejerce una accin (cumplimiento por ejemplo) y subsidiariamente se ejerce otra (resolucin, por ejemplo). Si los jueces de fondo rechazan el cumplimiento y acogen la resolucin, pero la Corte Suprema, mediante recurso de casacin en el fondo, desea invalidar el fallo y en el de reemplazo acoger la accin de cumplimiento, necesita que estn probados los hechos que justifican el cumplimiento. No se olvide que la Corte Suprema al dictar una sentencia de reemplazo, deba atenerse a los hechos establecidos en los tribunales de primera y segunda instancia. As que en resumen, podemos decir que el juez debe valorizar toda la prueba rendida, sea para establecer los hechos que permiten dar la razn a uno, sea para establecer aquellos que favoreceran a quien no se le dio razn. Y agregamos, lo dicho es vlido para los casos en que el juez est dispensado de fallar una accin o excepcin incompatible con aquella que se acogi. 22.- La valorizacin de la prueba y las leyes reguladoras de la prueba. Procedencia del recurso de casacin en el fondo Se dijo que el estudio de la prueba abarca tanto el derecho sustantivo, o sea, el Derecho Civil, como el Derecho adjetivo, o sea, el Derecho Procesal. Advertimos que, en trminos muy generales, el Derecho Civil se encargaba de sealar qu medios de prueba han de servir, en tanto que el Derecho Procesal dispona la forma en que debe rendirse la prueba en juicio. Resulta ms preciso decir que el Derecho Civil se encarga de determinar: a.- Cules son los medios de prueba; b.de fijar el valor probatorio de cada medio de prueba; c.- De fijar la admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba en cada caso particular; d.- De fijar quien tiene que soportar el peso de la prueba. Se fundamenta el carcter sustantivo de esta parte de las normas sobre prueba en que ella incide en la naturaleza que el Derecho Civil, o sustantivo, atribuye a cada hecho que deba ser probado. Por ejemplo, aquellas normas que sealan los medios de prueba son de carcter sustantivo porque el Derecho Civil estima que en algunos casos la prueba permitida ha de ser ms amplia (como en comodato precario, por ejemplo) y en otras ms restringida, o ha de ser ms exigente( como en el caso de la prueba supletoria de matrimonio a que se refiere el art. 313). Con las reglas del onus probandi pasa algo semejante. Que deba probar uno u otro es cuestin que dice relacin con los elementos del acto que se trata de probar. La carga de la prueba no dice relacin con la calidad que dentro del pleito tenga uno u otro, sino de la naturaleza del hecho que se alega sucedi. Quien alega pago de una obligacin, por ejemplo, alega un hecho de carcter sustantivo, y qu decir del que alega la existencia de una obligacin?. Como se ha explicado, establecer los hechos del juicio es tarea exclusiva de los tribunales de instancia. En esta tarea legal los jueces estn limitados por los medios probatorios que la ley seala en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil. Son, concretamente: instrumentos, testigos, confesin de parte, inspeccin personal del tribunal, informe de peritos, y presunciones. Los jueces deben adquirir la conviccin que los lleve a establecer los hechos solamente apreciando esos medios de prueba. Adems, ya lo saben ustedes, deben respetar las reglas del onus probandi, o sea, no pueden obligar a probar a quien no le corresponde esa tarea, o eximir de la prueba a quien debe cargar con ella. Todo este conjunto de reglas se denomina leyes reguladoras de la prueba. Para algunos estas normas son rgidas, obligan al juez, y podra decirse que lo llevan de la mano para apreciar la existencia de los hechos. Otros autores591 estiman que estas normas reguladora de la prueba son meras indicaciones para que los jueces se dirijan con mayor comodidad y confianza por el camino de la verdad en la apreciacin de la prueba. Se seala como confirmacin de lo dicho e l texto del art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad. Es difcil encontrar una disposicin que entregue ms libertad al juez para apreciar la prueba. Otras disposiciones, que otorgan libertad al juez son el art. 384 y el 425, de ese mismo recin citado Cdigo, el primero de los cuales, en su nmero 5 acude a la sana razn, y el segundo a las reglas de la sana crtica. El examen de la jurisprudencia parece dar razn a esta ltima opinin. Ustedes vern poco ms adelante que justamente por esta libertad de apreciacin que tienen los jueces de fondo es que raramente se acoge un recurso de casacin fundado en la infraccin de las leyes reguladora de la prueba. 23.- Las leyes reguladoras de la prueba y la casacin en el fondo. Normas rgidas para unos, flexibles para otros, pero lo cierto es que la infraccin a las leyes o normas reguladora de la prueba constituyen una causal de casacin en el fondo. Este es el nico caso en que el Tribunal de Casacin de fondo, o sea, la Corte Suprema, puede alterar los hechos que los tribunales de instancia han establecido. Lo dicho se explica porque las normas reguladoras de la prueba son leyes decisorias de la litis y no son leyes
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Carlos Anabaln Sanderson, Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil Chileno, tomo tercero. El juicio Ordinario de Mayor Cuanta, Arancibia Hnos. Editores, Santiago, 1963, N 1848. 225

ordenatorias de la litis. Se sabe que las ordenatorias son propias del Derecho Procesal y se sabe que su infraccin no es materia de casacin en el fondo. Pero las decisorias son de carcter sustantivo y autorizan el recuso de casacin. Esto es as aun despus de la modificacin que al recurso de casacin introdujo la ley 19.375. Ahora el recurso no tiene sino una causal genrica sealada en el art. 767 infraccin de ley que haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. O, como dice su art. 772, error de derecho. Como dice el profesor Ral Tavolari, el tribunal de Casacin slo podr inmiscuirse en la valoracin de la prueba cuando se le denuncie como infringida una de aq uellas llamadas leyes reguladoras de la prueba, que constituyen normas bsicas de juzgamiento e imponen al juez, limitaciones, deberes y prohibiciones en relacin a la admisibilidad y ponderacin de la prueba. La infraccin se traducir, en aceptar un medio de prueba que la ley rechaza; en proscribir uno que la ley admita; en alterar el onus probandi o en errar en la determinacin del valor probatorio asignado previamente por la ley 592 . Yo recuerdo haber ledo una exposicin que un Ministro de la Corte Suprema de la poca dict en la Universidad de Concepcin. Dijo que la casacin en el fondo, fundada en las leyes reguladora de la prueba, en la prctica no prosperaba. De hecho, dijo no recordar algn caso en que se hubiere acogido un recurso as. Y esto se explica si se consideran diversos fallos de la Corte Suprema sobre este tema. Resumo algunos, todos los cuales estn fundados en la libertad del juez para apreciar la valorizacin de la prueba. Es atribucin exclusiva de los jueces de fondo apreciar y ponderar los elementos probatorios de la litis, no hacindolo contra los preceptos de la ley, de la manera que crean ms conforme con la verdad, dice un fallo de 1953. 593 Otra de 1960 dice que la ponderacin hecha por los jueces de la instancia de los el ementos probatorios aducidos por las partes, es de su incumbencia exclusiva y, por lo mismo, escapa al control de la Corte de Casacin. 594 Una tercera sentencia dice que al apreciar los jueces del fondo la prueba producida en el juicio, obran dentro de sus exclusivas facultades; por tanto es inaceptable el recuso de casacin fundado en esa apreciacin. 595 24.- Se conocen varios sistemas de valorizacin de la prueba: sistema de prueba tasada, de libre conviccin, de apreciacin en conciencia y de apreciacin segn las reglas de la sana crtica. Precisin de cada trmino. Qued explicado en el N 5 de este trabajo que en la legislacin chilena se ven tres grandes corrientes que buscan pesar o evaluar la prueba rendida. El primero es el de la prueba legal, o tasada. Con arreglo a este sistema, la ley seala con anticipacin el grado de eficacia de los elementos probatorios. Prueba legal es aquella que el juez no puede valorar libremente. Su antecedente ms inmediato es la legislacin de la Edad Media y desde luego en el largo recorrido de su existencia ha mostrado sus ventajas, porque resguarda la imparcialidad del juez. Pero tambin nos ha dado a conocer sus desventajas, las que, en resumen, pueden sintetizarse diciendo que encuadra al juez en una orden legal que puede estar en desacuerdo con la realidad. A este ltimo respecto, encontr una cita de Couture, extrada de una revista de jurisprudencia 596: Por este medio se aspira a fijar por anticipado el resultado de los, procesos intelectuales del juez Y para poner ms de manifiesto los excesos a que las legislaciones pueden llegar por tal camino, recuerda diversos ejemplos del rigorismo del derecho medieval, al respecto. As, nos dice, en el Fuero Real de Espaa, cuando excepcionalmente llegaba a aceptarse el testimonio de una mujer, se estipulaba que deba prevalecer sobre l lo declarado por el varn, pues ste tiene el seso ms fuerte y firme. Y se dispona que el rico deba ser ms credo que el pobre, pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa, y los viejos ms que los jvenes, porque estos vieron ms y pasaron ms las cosas. El sistema de prueba tasada previamente aparece como demasiado formal y en varias legislaciones ha sido reemplazado por uno que satisfaga ms la conviccin ntima del juez. Ante la posibilidad de existir disparidad entre la apreciacin que la ley ordena al juez y la conciencia de este, el viejo Cdigo de Procedimiento Penal contiene en el Mensaje que le precede una seria advertencia acerca de la rigidez del sistema de la prueba tasada. En efecto, al menos para absolver al acusado, advierte que es la conciencia la que debe apreciar los medios probatorios con sano criterio.... Y poco ms adelante agrega que para condenar el juez debe tener conviccin adquirida por los medios de prueba legal. Si esa conviccin no llega a formarse, el juez podr absolver sin otro fundamento y cualesquiera que sean los antecedentes que arroje en contra del reo. La regla general es que en nuestra legislacin de procedimiento civil existe el sistema de la prueba tasada previamente. El Cdigo de ese ramo contiene una enumeracin de los medios de prueba y entrega al juez una valorizacin de cada uno de ellos. Ya hemos explicado que la evaluacin previa que hace la ley obliga al juez en trminos absolutos a veces, como en el caso del art. 399 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con el art.1713 del Cdigo Civil, o en trminos ms o menos relativos como ocurre en las situaciones de los arts. 384, N 1 y 425, ambos del Cdigo de Procedimiento Civil. 25.- Prueba libre o de libre conviccin. En este sistema el juez no tiene lmite alguno para apreciar la prueba. Slo la arbitrariedad se opone a esta libertad. El juez tiene la facultad de conseguir las pruebas y de proceder a su valorizacin sin atenerse a orden o mandato alguno. Es el ms libre de los sistemas. No se conoce en Chile. 26.-Apreciacin en conciencia de la prueba.- Es un sistema de apreciacin ubicado dentro del rango de los de libre conviccin. Apreciar en conciencia la prueba significa que el juez est facultado para hacer la valorizacin sin sujetarse a las reglas que seala el Derecho Procesal, sea en cuanto a la naturaleza o al mrito de cada prueba, o al mrito que resulte de compararlas. Tambin se ha dicho que la valorizacin de la prueba debe resultar de la conviccin moral ntima del juez, formada libremente por el conocimiento exacto y reflexivo de los hechos, sin sujetarse de manera estricta a las normas reguladoras de la prueba que contiene la ley. As lo dice un fallo de 1979 de la Corte Suprema. 597 Pero la misma Corte
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Ral Tavolari Oliveros, Recursos de Casacin y Queja, Editorial Jurdica Conosur Ltda., Santiago de Chile, 199 6. Rev. de D y Jur., tomo 50, sec.1, pg.121. 594 Rev. de D y Jur., tomo 59, sec. 1, pg. 219. 595 Rev. de D y Jur., tomo 14, sec. 1, pg. 137. 596 Couture, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1951, pg. 171 y Revista de D y J ur., tomo 65, pg.54. 597 Fallos del Mes N 246, sentencia 3, pg. 111 . 226

Suprema haba advertido que apreciar la prueba en conciencia no significa que el juez pueda actuar de una manera arbitraria o caprichosa598 599 Podemos resumir las ideas extractadas de los fallos de la Corte Suprema diciendo que la apreciacin de la prueba en conciencia otorga al juez libertad para prescindir de las reglas de valorizacin que contiene la legislacin procesal, pero sujetndose, sin embargo, al conocimiento exacto y reflexivo de las cosas. Dada la naturaleza de esta forma de ponderar la prueba, ella escapa al control de la Corte de Casacin en el fondo y constituye una facultad exclusiva de los jueces de instancia. 600 27. Apreciacin de la prueba segn las reglas de la sana crtica.- La sana crtica es otro sistema de valorizacin de libre conviccin, o por persuasin racional. Es difcil, sin embargo, asimilarlo a una liberad total. Aqu el juez encuentra vallas que lo guan en la apreciacin de la prueba. Es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razn y el criterio racional puesto en juicio. Es analizar sinceramente y sin malicia las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto. Las reglas que la constituyen no estn expuestas en la ley. Se trata de un proceso intelectual interno y subjetivo del que analiza una opinin expuesta por otro, o sea, es una materia esencialmente de apreciacin, y por lo mismo, de hecho, cuya estimacin corresponde a los jueces del fondo. As lo dijo la Corte Suprema en una oportunidad 601. Pero, ya lo vimos, lo mejor es la propia descripcin que nos entrega el art. 456 del Cdigo del Trabajo. Dice esta disposicin que al apreciar las pruebas de la sana crtica, el tribunal deber expresar los razones jurdicas o lgicas, cientficas, t cnicas o de experiencia en cuyo valor les asigne valor o las desestime. Es, en resumen, el sistema que ordena apreciar la prueba segn lo indica la lgica, la experiencia, y los conocimientos cientficos y tcnicos. Varias disposiciones de nuestra legislacin hacen referencia a la sana crtica. Desde luego, el art. 455 del Cdigo del Trabajo ordena al tribunal apreciar la prueba segn las reglas de la sana crtica. Puede citarse, adems, el art.14 de la Ley 18.287, que establece el procedimiento ante los juzgados de Polica Local, disposicin que parece calcada de aquellas del Cdigo del Trabajo en cuanto explica la forma de apreciar la prueba segn las reglas de la sana crtica. El art. 56 de la Ley 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores, se remite a la ley 18. 287 en aquello no dispuesto por aquella ley, de donde hay que inferir que la prueba se aprecia segn las reglas de la sana crtica. Recuerden, adems, que el art. 425 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que la fuerza probatoria del dictamen de peritos se apreciar segn las reglas de la sana crtica. Por otra parte, el art. 62 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, indica que el juez apreciar la prueba rendida segn las reglas de la sana crtica. Se trata de juicios seguidos por infracciones a la seala ley. El art.36 de la ley 19.366, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes, ordena apreciar la prueba segn las reglas de la sana crtica. En fin, el art. 369 bis del Cdigo Penal, en la redaccin posterior a 1999, dispone que ha de apreciarse segn las reglas de la sana crtica la prueba en los delitos de violacin, estupro y otros delitos sexuales a que se refiere el prrafo sexto del Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal. Como ustedes ven, la legislacin ms nueva tiende a usar esta forma de valorizacin de la prueba. Nos parece que este es el sistema de apreciacin de la prueba que se ajusta ms al derecho moderno. De hecho, autores como Couture602 y Alcal Zamora la exponen como un verdadero sistema de valorizacin de la prueba. 28.- Apreciacin en conciencia y segn la sana crtica.- Paralelo y diferencias. A lo menos un fallo considera sinnimas ambas expresiones603. Ambos sistemas excluyen la valorizacin legal, o tasada previamente por la ley. Ambas, en Chile al menos, aparecen como excepciones al sistema de valoracin legal, siendo esta ltima la regla general en nuestra legislacin civil. Pero hay diferencias. En la, apreciacin segn conciencia se exige cabal conocimiento de la prueba rendida y apreciacin de ella segn reglas de rectitud y de buen sentido. Su lmite se encuentra en la arbitrariedad. En tanto, en la apreciacin segn la sana crtica, el juez tambin queda liberado de la prueba previamente tasada, pero debe sujetar su apreciacin a reglas bien definidas: la lgica, la experiencia, los conocimientos cientficos y tcnicos. V.- LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR. Ideas generales. 29.-Enumeracin taxativa de los medios de prueba. Del inciso segundo del art. 1698 del Cdigo Civil y del art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil se desprende que estos son los medios de prueba: a.- Instrumentos pblicos o privados; b.-) Testigos; c.- Presunciones. d.-) Confesin de parte; e.-) Inspeccin personal del juez; f.- ) Informe de peritos. El art. 1698 menciona tambin el juramento diferido, pero este fue suprimido por la ley 7.760 de 1944. A la enumeracin del Cdigo Civil, el art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil agrega el informe de peritos. La enumeracin es taxativa. Sin embargo, otros cuerpos legales, e incluso la prctica forense ha agregado estos otros medios de prueba: a.- certificados expedidos por un Ministro de Fe en virtud de orden del juez; b.- la sentencia judicial, respecto de los hechos declarados verdaderos en otro juicio seguido entre las mismas partes, como dice el art. 427, inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil; c.- los libros de los comerciantes, en la forma y con el valor probatorio que les
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Rev. de D y Jur., tomo 33, sec. 1, pg.191 Couture dice que en este sistema, el juez adquiere conviccin con la prueba de autos, o fuera de la prueba de autos, y aun contra la prueba de autos. Fundamentos.....ya citada, pg. 273 600 Por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 73, sec. 4, pg. 226. 601 Rev. de D y Jur., tomo 60, sec. 1, pg. 340. 602 Couture, ob. citada, pg. 270 y siguientes; Alcal Zamora y Castillo, Niceto, Estudios de Derecho Probatorio, pg.49 y siguientes, Concepcin, Chile, 1965. 603 Rev. de D y Jur., tomo 61, sec. 4, pg. 123. 227

otorgan los arts. 35 y 127 del Cdigo de Comercio. 604 30.- Los medios de prueba pueden clasificarse en aquellos que constituyen plena prueba y aquellos que constituyen semiplena prueba. La prueba que se aporte con los medios que se han individualizado es plena o semiplena, segn sea su fuerza de conviccin. En cada caso se explicar el caso de cada uno de los medios. La prueba plena, tambin llamada perfecta o completa, es la que no deja lugar a duda alguna sobre la verdad del hecho que se trata de probar. Instruye suficientemente al juez para que pueda dictar sentencia con su mrito. Es el caso del art. 1700. La prueba semiplena, conocida tambin como prueba imperfecta o incompleta, es aquella que por s sola no demuestra la claridad del hecho, deja dudas acerca de su verdad, y que, por consiguiente, necesita de otra prueba para convencer. Generalmente la prueba de testigos constituye prueba semiplena. 31.- Los medios de prueba pueden constituir, a veces, prueba preconstituida. Las pruebas preconstituidas son aquellas que se crean de antemano previendo la posibilidad de un litigio. Adems de su carcter de solemnidad, la escritura pblica en el contrato de compraventa de bienes races constituye una prueba preconstituida. Sirve, en efecto, para probar la existencia del contrato. Las pruebas posteriores, es decir, las que nacen durante el, pleito, se llaman pruebas simples o a posteriori. Tales son la de testigos y la confesin en juicio. 32.- Los medios de prueba tambin se clasifican en pruebas directas y pruebas indirectas.- Esta clasificacin dice relacin con la forma que tienen de producir conviccin en el juez. En las directas, el juez aplica el medio de prueba directamente al hecho que se trata de probar. Generalmente el hecho queda acreditado con ese solo medio de prueba. En tanto en la prueba indirecta, el hecho se acredita a prueba, mediante un rodeo, por decirlo as. El medio de prueba se aplica al hecho, pero de forma mediata, indirecta. La prueba indirecta por excelencia es la de presunciones. 33.- Las partes no son libres para la utilizacin de los medios de prueba. Esto que se acaba de decir resulta de varias disposiciones, de las cuales las ms seeras son los arts. 1708 y 1709 en cuanto prohben la prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito, o en cuanto adicione o altere de algn modo el acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Otro caso de impedimento de determinada prueba es el de los actos o contratos solemnes. Lo normal es que el acto solemne se pruebe con la misma solemnidad. La solemnidad, en otras palabras, da vida al acto, y a la vez sirve de nico medio de prueba. Lean, por ejemplo, los arts. 304 y 305 y observen que el estado civil se prueba con las respectivas partidas. Hay, en fin, otros casos en que no se acepta la prueba confesional, como resulta de los arts. 157, 1701, inc. 1, 1739, inc.3 y 2485. La jurisprudencia ha sido unnime en no admitir la prueba confesional en los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio. 1.- LOS INSTRUMENTOS.34.- Acepciones y concepto.- La expresin instrumento deriva del latn instruere, que significa instruir, porque estn destinados a informar de algo ocurrido El Cdigo habla indistintamente de instrumentos o de documentos, como resulta, verbi gratia, en el art. 309. En el Cd. francs se habla tambin de acto como sinnimo de instrumento. Respecto de los documentos y su importancia en la vida del derecho, cabe comentar que mientras ms se complican las relaciones, menos crdito tiene la prueba testifical y ms confianza se tiene en la instrumental. Una buena definicin de instrumento es esta: todo escrito en que se consigna la memoria o la real izacin de un hecho605. Palma Rogers: Es el escrito generalmente firmado en el que se consigna un hecho o un acto y cuya funcin principal es probar alguna cosa606 . Conviene precisar que esa es la acepcin que cabe en el instrumento, o documento, como medio de prueba607 Les comento otras definiciones de instrumento. Victorio Pescio 608 dice que instrumento, en su sentido documental, es todo escrito en que se consigna, constata o perpeta la memoria o la realizacin de un hecho. 35.-Instrumentos pblicos e instrumentos privados. Esta es la ms conocida e importante clasificacin de los instrumento. En los textos de estudios se suele distinguir entre instrumentos oficiales y no oficiales; o en instrumentos originales y copias, llamadas ests ltimas, tambin, traslados. El art. 1698, inc. 2 reconoce la primera clasificacin: pblicos y privados. 36.-Funciones de los instrumentos. - Se dice que en general los instrumentos desempean, o pueden desempear, dos funciones: sirve para acreditar o probar el hecho a que se refiere y sirve como solemnidad de algunos actos jurdicos. Cuando el instrumento sirve como solemnidad, esto es, cumple la funcin ad solemnitatem, el instrumento, adems, cumple funcin de prueba. Es decir, cumple las dos funciones. Un claro ejemplo se encuentra en la compraventa de bienes races o inmuebles, respecto del cual contrato el art. art. 1801, inc. 2, exige escritura pblica Sin escritura pblica el contrato no existe y por eso se dice que la exigencia es ad solemnitatem. Pero, adems, la escritura pblica sirve de prueba.
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El art. 199 se refiere a pruebas periciales de carcter biolgico. Estimo que estas no son un tipo nuevo de prueba. El mis mo Cdigo les atribuye el carcter de pericia, lo que significa que quedan comprendidas dentro de la prueba de informe de peritos, au n cuando la forma de rendirla es muy distinta a la forma reglada en los arts. 409 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. 605 Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, II, pg.343, Edit. Jurdica, 1958. 606 Humberto Pinto Rogers, Curso Bsico de Derecho Civil, vol.2, pg.05, Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, 1972. 607 Porque a veces el mismo Cdigo mueve a confund ir, como el caso del art. 1901 que usa la expresin ttulo en vez de documento. 608 Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, II, pg.343, Edit. Jurdica, 1958 228

No se podra probar, aunque las partes confesaran que hubo compraventa de ese bien raz. Lo impide el art. 1701, inc. 1, disposicin que establece que cuando la ley exige como solemnidad un instrumento pblico, esto no puede suplirse de manera alguna. En cuanto a la exigencia de instrumento como medio de prueba, es decir, ad probationem, salta a la vista lo dispuesto en el art. 1709: Debern constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o pro mesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias, dice su inciso primero. El art. 1708 nos haba dicho que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. As que, en la compraventa de un bien raz no se admite prueba alguna que no sea la escritura pblica. Y, conforme a lo recin explicado, para acreditar un prstamo de un monto superior a dos unidades tributarias mensuales se admite cualquier prueba, menos la de testigos. INSTRUMENTOS PUBLICOS 37.- Concepto y definicin. La clasificacin que tiene ms aplicacin prctica es aquella que distingue entre instrumentos pblicos e instrumentos privados. La definicin de instrumento pblico emana del art. 1699: Instrumento pblico o autnti co es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. De acuerdo a la definicin del Cdigo aparecen como sinnimas la expresiones instrumento pblico e instrumento autntico. As lo vamos a aprender, pero advirtiendo que los profesores hacen severas criticas a esta sinonimia. Se dice, con razn, que existen documentos privados que, por haber sido reconocidos, o por haber mandado el juez tenerlos por reconocidos, son tan autnticos como un instrumento pblico, pero, no obstante, siguen siendo instrumentos privados. Al revs, hay instrumentos pblicos respecto de los cuales, por faltarse a la verdad en las declaraciones de las partes, no puede hablarse de autenticidad. En relacin con la expresin autntico, recuerden que el art. 17, inc. 2 entiende o autenticidad de un instrumento pblico el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se expresa. De lo dicho se desprende que para que un instrumento pblico sea autntico debe tener algo ms que la autorizacin del funcionario. Ese algo ms es la comparecencia y declaracin de las partes. Si las partes han faltado a la verdad en esas declaraciones, el instrumento ser falso, no autntico, y sin embargo seguir siendo instrumento pblico609. Con respecto a la definicin cabe otra observacin. Es que el art. 1699 usa la expresin instrumento pblico, pero esta ha de tomarse como sinnima de documento pblico, habida consideracin a que en muchas disposicion es el legislador emplea ambas palabras indistintamente, como ocurre, entre otros, en los arts. 306, 309 y 1777. Sin embargo, conviene advertir que un fallo de la Corte Suprema se discuti acerca de si documento es una expresin genrica e instrumento es una expresin especfica610. 38.- Ejemplos de instrumentos pblicos.- Se ha sostenido que un instrumento es pblico sin necesidad que una ley le otorgue tal carcter611 De acuerdo a este criterio, tienen carcter de instrumento pblico los decretos y reglamentos emanados del Presidente de la Repblica; los actos del poder legislativo que hayan sido otorgados conforme a la Constitucin; los actos de los Intendentes, Gobernadores o Alcaldes; actos de los funcionarios aduaneros; recibos de los recaudadores de ciertos impuestos; y los actos de autoridades administrativas que se ajusten a las solemnidades que la ley exige para cada caso. Son tambin instrumentos pblicos las escrituras pblicas, las actas de protesto de letras o pagars, las inscripciones o subinscripciones que el Oficial del Registro Civil practica, los certificados que den cuenta de dichas inscripciones o subinscripciones, los certificados otorgados por los secretario de los juzgados, siempre que correspondan a las funciones que la ley les encomienda, los certificados que expide el Conservador de Bienes Races u otros Conservadores, etc. No tengo para qu decir que el ms notorio de los instrumentos pblicos es la escritura pblica. Valor probatorio del instrumento pblico. 39.-. Autenticidad del instrumento pblico. El art. 1700, en su inciso primero, reza as: El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. La disposicin recin transcrita en su inciso primero deja en claro que el, instrumento pblico est rodeado de una presuncin de verdad, o sello de autenticidad, del que carece el instrumento privado. Sin embargo, del propio texto de esta norma resulta que debe distinguirse cuidadosamente entre varios aspectos del instrumento pblico. Noten ustedes que el propio art. 1700 distingue dos situaciones que se leen claramente de su texto. Una est constituida por aquellos hechos que el ministro de observa, ve, o le consta, en suma; la otra, por las declaraciones que los que comparecen formulan. Estas ltimas slo hacen plena respecto de los otorgantes. Una forma simple de aprender esto es reteniendo estas ideas: lo que consta el Ministro de Fe hace plena fe; lo que las partes o comparecientes dicen no hace plena fe, sino entre ellas. Se hace necesario, sin embargo, precisar las distintas partes de un documento pblico y diremos el valor probatorio de cada una de ellas. 40.- Primera parte de un instrumento pblico. Lo que al funcionario le consta: fecha y lugar de su otorgamiento.- Respeto de las partes y respecto de terceros, hacen plena fe las constataciones o comprobaciones que el
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Esta situacin la advierte el fallo que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 43, sec. 1, pg. 337. Rev. de D y Jur., tomo 62, sec. 1, pg. 391. 611 As dice Vctor Santa Cruz en un excelente y completo trabajo que se publica en Revista de D y Jur., tomo 38, seccin Derecho, pg. 142: El instrumento pblico. 229

Ministro de Fe hace por sus propios sentidos, o aquellos hechos que se desarrollan en su propia presencia. Es una aplicacin del carcter pblico y de ministro de fe que el Estado ha otorgado a este funcionario. El oficial del Registro Civil, el notario, el secretario del juzgado, como ejemplos, han sido encargados por la sociedad entera para que den testimonio de ciertas situaciones que quedan dentro de su competencia. Hay un principio aceptado de que estos funcionarios no faltan a la verdad. Pues bien, consecuente con lo que se acaba de decir, tienen valor universal, incluso para terceros ajenos al acto, la primera de las constataciones o comprobaciones que el ministro de fe hace: la fecha y el lugar en que se otorga el documento. Vale la pena plantear un problema que puede ser ms o menos corriente. Sucede muchas veces que las partes no firman una escritura en el mismo acto. Una firma hoy; la otra maana; y una tercera, dos das despus. Importa precisar la fecha de la escritura, porque si a la fecha que se le consigne existe un embargo, el acto jurdico que contenga, y si importa enajenacin, ser nulo. El asunto propuesto debe analizarse a la luz de precisar cundo queda perfecto el acto o contrato de que se trata. Creo que ello ocurre cuando se firma el ltimo de los contratantes, porque ese es el momento en que se produce el consentimiento y desaparece la facultad de retractacin. 612 41. - Tambin le consta al ministro de fe el hecho de haber comparecido las partes y la identidad de estas.Conforme a lo recin dicho, es evidente que en esta parte el instrumento pblico hace plena fe respecto de las partes y de terceros. Este efecto erga omnes se explica por las mismas consideraciones que se hicieron en el nmero anterior, esto es, por el carcter de depositario de la fe pblica que tiene el funcionario. Conviene recordar que el art. 405 del Cdigo Orgnico de Tribunales obliga al notario a cerciorarse de la identidad mediante la exhibicin de la cdula de identidad. 42. Tambin hace plena fe el hecho de que las partes, o el declarante, dijeron lo que el ministro de fe asegura. Cosa distinta es la sinceridad de las declaraciones. Si el declarante, por ejemplo, asegura no tener legitimarios, ha de tenerse por cierto que as lo dijo, pero el ministro de fe no puede saber si el declarante est diciendo y faltando a la verdad. Por eso es que hace plena fe respecto de todos, partes, interesados y terceros, el hecho comprobado personalmente por el funcionario, es decir, la existencia de las declaraciones. 43.- No constituyen prueba otras declaraciones o apreciaciones del funcionario pblico.- Puede ocurrir que el funcionario formule otras declaraciones que escapan a su competencia. Tales, por ejemplo, el estado mental de las partes 613, el estado civil de las mismas, el domicilio de las mismas, etc. Estas declaraciones, aun cuando son hechas por el funcionario, no estn revestidas de la autenticidad necesaria para que produzcan fe. Son simples apreciaciones que el funcionario no puede constatar en forma fehaciente y que, por esa razn, servirn, cuando mucho para tener valor de declaracin de un testigo, o como base para una presuncin judicial. Recuerden que slo produce plena fe, erga omnes, en lo que el funcionario diga respecto del hecho de haberse otorgado, respecto de su fecha, y respecto de haberse formulado las declaraciones que se consignan. 44.- La verdad de las declaraciones constituye plena prueba respecto de las partes. El texto del art. 1700 seala que En esta parte (se refiere a las declaraciones formuladas por las partes) no hace plena fe sino contra los declarantes. En otras palabras, las declaraciones formuladas por el declarante o las partes hacen plena fe respecto de dicho declarante o respecto de las partes. Del art. 1700, inciso primero, se desprende otra cosa, adems: contra terceros, lo declarado por las partes no hace plena fe. 45.- Sin embargo, respecto de terceros, lo declarado por las partes est protegido por una presuncin legal de sinceridad. Que exista una presuncin meramente legal de verdad en lo que las partes declaran no agravia en absoluto lo prescrito en el art. 1700. Este artculo dice que lo que las partes dicen no hace plena fe en contra de terceros, y lo que ahora se ensea es que, a pesar de no hacer plena fe, la sinceridad de las declaraciones se presume. O sea, en buenas cuentas, quien alegue que el declarante o las partes faltaron a la verdad, debe probar tal cosa. Se llega a esta conclusin por la mera aplicacin de la regla de onus probandi que contiene el art . 1698. En efecto, lo normal es que las declaraciones de las partes que contienen los instrumentos pblicos sean verdaderas y ya se sabe que debe probar quien sostiene algo contrario a lo corriente o normal. Tengan en cuenta ustedes que esto que se acaba de decir sirve de sustento nada menos que a la validez universal de los ttulos de una propiedad raz que habrn de estudiarse para aconsejar o desaconsejar la adquisicin de un bien raz o de un derecho real que ha de constituirse en dicho bien. De maneras que podemos resumir lo explicado en estos dos ltimos nmeros diciendo que lo que las partes declaran en un instrumento pblico hace plena fe en contra de ellos y constituye una presuncin legal de verdad en contra de terceros. 46.- A pesar de lo dicho, se sostiene que las partes, entre s,, pueden probar la falsedad de sus declaraciones.Ya se sabe que no puede cabe discusin sobre la verdad de haber las partes dicho lo que el instrumento pblico expresa que dijeron. Adems, sabemos que la sinceridad de lo expresado por las partes no hace plena fe respecto de terceros, pero, s, hace plena fe respecto de las partes mismas. Entonces, a primera vista pareciera que las partes no pueden, entre s, desdecirse de lo que expresaron ante el ministro de fe. Sin embargo, el punto ha sido controvertido. Desde luego, fjense que el art. 1700 en parte alguna sienta como hecho inamovible la verdad de las declaraciones. Slo dice que lo declarado hace plena fe entre las partes. Y es lgico
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Sobre el retiro de la firma vean Rev. de D y Jur., tomo 67, sec. 1, pg. 523 y Fallos del Mes N 144, pg. 280. El art. 1016 ordena al notario dejar constancia que el testador se halla en sano juicio. 230

admitir que una prueba, por mucho que haga plena fe, puede ser destruida por otra prueba que tambin haga plena fe. La nica prueba que hace plena fe y que no admite prueba contraria, es la presuncin de derecho, lo que no viene al caso. Vean ustedes el inciso final del art. 47 y observen que no hay disposicin semejante respecto del valor de plena fe que se otorga a lo declarado por las partes en un instrumento pblico. Hay otra razn de texto que permite que las partes puedan, entre ellas, contradecir lo expresado en un instrumento pblico. Es el art. 1876, disposicin que establece que cuando en una escritura pblica se declara haberse pagado el precio, esta declaracin es inamovible respecto de terceros. Contra terceros slo puede alegarse que la escritura ha sido falsificada o que es nula. La frase final del inciso segundo es decidora: ....y slo, en virtud de esta prueba habr accin contra terce ros poseedores. Lo que da a entender que contra las partes cabe rendir otra prueba, adems de la falsificaci n y nulidad de la escritura. En un fallo614 la Corte Suprema dijo que el art. 1700 no contiene ningn precepto que prohba o impida impugnar los instrumentos pblicos por otros medios de prueba. Recin comentamos que el art. 47 prohbe rendir cualquier tipo de prueba que tienda a destruir lo aseverado en una presuncin de derecho. Agregamos que no hay disposicin semejante respecto de los instrumentos pblicos. Esto sirve de argumento en favor de quienes piensan que contra la verdad de lo expuesto por las partes en un instrumento pblico cabe rendir otra prueba que produzca plena fe, a fin de permitir que el juez haga aplicacin del art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil. Recuerden que este artculo dice as: Entre dos o ms pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad. Pues bien, en el Cdigo de Comercio hay otra disposicin en que, al revs de las normas que el Cdigo Civil entrega para el instrumento pblico, se prohbe expresamente rendir cualquier prueba que tienda destruir lo asegurado en una escritura. es el art. 353 de dicho Cdigo: no se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del art. 350, ni par a justificar la existencia de pactos no expresados en ellas. El art. 350 de ese Cdigo dispone que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pblica. Todo ello nos lleva a concluir que cuando la ley desea que una verdad sea inamovible, como en la presuncin de derecho, lo dice en forma clara, Y como en el caso del art. 1700 no existe tal claridad, hay que suponer que es posible otro prueba suficiente que acredite, entre partes, que lo dicho entre ellas en el instrumento pblico es falso. As, en 1938 la Corte Suprema615 dijo que si bien el instrumento pblico hace fe contra los declarantes, no es menos cierto que la confesin que alguno hiciere en juicio relativo a un hecho personal suyo, como la falta de entrega del dinero que l mismo cobra, produce plena fe en su contra, sin que ni siquiera sea permitido recibir prueba alguna que desvirte tales hechos. Son de opinin de aceptar otra plena prueba entre las partes, entre otros, Somarriva y Santa Cruz. 616 47.-Qu parte de las declaraciones hacen plena prueba en contra de las partes? Las partes formulan declaraciones diversas. Dice una, por ejemplo, que uno es dueo de una propiedad; que sta se encuentra ubicada en tal o cual parte; que la misma fue adquirida por herencia de su padre, don fulano de tal; que la misma est gravada con una hipoteca que responde de una deuda de una determinada cantidad de pesos; que en este acto vende la propiedad a don zutano; que el precio es una determinada suma que se indica. La otra parte, a su vez, dice que conoce la propiedad, que la compra en esa cantidad que el vendedor fij como precio y que adems se hace cargo de pagar la obligacin garantizada con la hipoteca; y, en fin, declara que ya se le hizo entrega de la propiedad y que la dedicar a casa habitacin, de manera se entiende cumplida la obligacin que para el vendedor impone el art. 1826. Del examen de este contrato que he resumido aparecen dos clases de declaraciones. Unas son meramente enunciativas, como, por ejemplo, aquellas que indica que la propiedad la adquiri por herencia, o esa otra en que el comprador dijo que la iba a dedicar a casa habitacin. Las declaraciones enunciativas son aquellas que no guardan relacin directa con los elementos esenciales o de la naturaleza del contrato. Esto es recordando lo que respecto a esos elementos explic el art. 1444. Las declaraciones dispositivas, en cambio, son aquellas que constituyen el ncleo mismo del contrato, conforman la esencia misma de la convencin o, al menos constituyen cosas que son de su naturaleza, o accidentales que las partes han elevado al rango de cosa de la esencia. Por ejemplo, en la compraventa son declaraciones dispositivas aquellas que dicen relacin con la individualizacin de la cosa vendida y con el precio que se paga o ha de pagarse ms adelante. Hecha la distincin entre una y otra clase de declaraciones, pasemos a ver cul es la situacin de una y otra. 48.- Lo dispositivo hace plena prueba entre las partes.- Todo lo que se dijo respecto del valor probatorio de lo declarado, y entre las partes, es aplicable a las declaraciones dispositivas. As que, en suma, las partes quedan ligadas por la plena prueba que constituyen estas declaraciones. Sabemos que podrn ser destruidas, entre ellos, slo con otra prueba plena. Sabemos, tambin, que los terceros no son alcanzados por este eficaz valor probatorio, pero que, como la verdad de las declaraciones se supone sea lo normal, sern los terceros quienes tendrn que cargar con el peso de la prueba para acreditar la falsedad de tales declaraciones. 49.- Al contrario, las declaraciones simplemente enunciativas, no producen plena prueba.- Estas declaraciones slo constituyen una confesin extrajudicial puede servir de base a una presuncin judicial. Incluso se permite que el propio declarante pueda impugnar una declaracin de esta naturaleza, demostrando que formul la declaracin por error, o que simplemente los hechos declarados son falsos. Conviene precisar que ni siquiera estn rodeadas de presuncin de sinceridad. Esto significa que los terceros puede incluso desconocer estas declaraciones y que, al revs de lo que pasa con las dispositivas, es el, declarante, o los declarantes, lo que cargarn con el peso de la prueba si pretender probar ante terceros los hechos afirmados.
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Rev. de Do. y Jur., tomo 22, sec. 1a., pg.272. Revista de Do. y Jur., tomo 36, sec.1a., pg. 361. 616 Manuel Somarriva, segn Vodanovic, Antonio, Derecho Civil, Parte General y Sujetos del Derecho, Editorial Nacimiento, Santi ago, 1971, pg. 55. Vctor Santa Cruz, trabajo ya citado, en Rev., tomo 39, seccin Derecho, pg.53, prrafo 93. 231

50.- Pero, si las declaraciones enunciativas estn directamente relacionadas con las dispositivas, se asimilan a estas.- Es decir, pueden existir declaraciones enunciativas, aparentemente sin importancia en relacin con el contrato, pero que, no obstante, se relacionen directamente con el objeto mismo de la convencin. Esas declaraciones, aun cuando son meramente enunciativas, pero relacionadas directamente con las dispositivas, adquieren el valor probatorios de estas ltimas. As, por ejemplo, se muestra en principio como declaracin meramente enunciativa, aquella que dice que el predio vendido accede a un estero por el norte. Pero tal declaracin adquiere relacin con el asunto objeto del contrato si el deslinde norte aparece poco claro, difuso, y se hace necesario acudir al dato del estero para fijarlo. En resumen, las declaraciones enunciativas que dicen relacin directa con el objeto del, contrato constituyen plena prueba entre las partes y, aun cuando no constituyen prueba contra terceros estn protegidas respecto de estos por la presuncin de sinceridad. 51.- Obligaciones y descargos.- La parte final del art. 1700 seala que las obligaciones y descargos contendidos en un instrumento pblico hacen plena prueba respecto de los otorgantes. En esto no hay ms que una reiteracin de lo que ya haba dicho en el sentido que las declaraciones de las partes producen plena prueba ente ellas. Ya sabemos que dichas declaraciones son las dispositivas y las enunciativas que guarden directa relacin con las primeras. Debe precisarse que las obligaciones a que se refiere el inciso final del art. 1700 son aquellas que nacen del acto o contrato de que da cuenta el instrumento, tales como pagar el precio de la compraventa, pagar la renta en el arrendamiento, o restituir la cosa en el comodato. Los descargos son las excepciones o defensas, o hechos admitidos por las partes, que modifican o extinguen las obligaciones. As, por ejemplo, la declaracin que da cuenta del reconocimiento de una bono a la deuda, o que ya se pagaron los intereses, etc. Lo curioso de esta disposicin es que advierte que dichas obligaciones, nacidas o reconocidas en el instrumento publico, y los descargos de que el instrumento da cuenta, hacen tambin plena fe contra los sucesores de los otorgantes, lo sean estos a ttulo universal o a ttulo singular. No tena para qu decirlo la disposicin comentada, porque aplicando las reglas generales se habra llegado a lo mismo. 52.- Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero. El valor probatorio que la ley otorga al instrumento pblico se extiende tambin al otorgado en pas extranjero. Ustedes ya saben que la forma del instrumento otorgado en el extranjero se rige por la ley del pas de origen. Es aplicacin del principio locus regit actum que consagra el art. 17. Sin embargo, para hacer valer en Chile un instrumento otorgado en el extranjero se requiere el trmite de legalizacin que reglamenta el art. 345 del Cdigo de Procedimiento Civil; a su traduccin si est escrito en otro idioma, segn el art. 347, del recin citado Cdigo; y a su protocolizacin. Cumplidas estas diligencias, el instrumento pblico otorgado en el extranjero adquiere en Chile en valor expresado para otorgados en el pas. As se lee en el art. 420, N 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 53.- Valor probatorio del instrumento pblico nulo.- Conversin a instrumento privado. Un instrumento pblico que ha sido declarado nulo no est amparado por la presuncin de publicidad sin embargo no necesariamente va a quedar totalmente desprovisto de valor probatorio. El art. 1701, despus de disponer que la falta de instrumentos pblicos no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad, en su inciso segundo, seala: Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. Esta disposicin requiere algunos comentarios. a.- Es, desde luego, una excepcin a la lgica que indica que un acto nulo ha carecido de existencia, es como si no hubiere existido jams.617 b.- Para que opere esta llamada conversin del acto nulo es necesario que el instrumento pblico no sea exigido como solemnidad del acto o contrato de que se trata. Por ejemplo, jams adquirir valor la compraventa de un bien raz que consta en una escritura pblica nula. Tampoco servir como prueba la escritura nula en que se reconoce la filiacin de un hijo, acorde con el art. 187, N 3. Recurdese el enrgico mandato del inciso primero del art. 1701: cuando la ley requiera un instrumento pblico como solemnidad, si falta el instrumento pblico, los actos y contratos se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo bajo una clusula penal.... c.- El tercer comentario que merece el inciso segundo del art. 1701 es que la conversin requiere de tres requisitos que paso a explicar. 54.- Primera exigencia para que opere la conversin: apariencia de autenticidad. De las muchas causales por las que podra ser nulo un instrumento pblico, la ley slo ha considerado dos: la incompetencia del funcionario y otra falta de forma. La incompetencia funcionaria se refiere a la territorial, sin duda alguna. Un notario que otorgue un instrumento pblico fuera de los lmites de su territorio es incompetente y tal instrumento adolecer de nulidad. Se entiende que la incompetencia alcanza a aquella relativa a la materia, como si un Oficial del Registro Civil autorizara una compraventa de un bien raz. Desde el momento en que la ley slo admite la incompetencia del funcionario, no hay conversin si la nulidad se declara por estar el funcionario destituido o inhabilitado, o por contener disposiciones en favor del funcionario o de sus parientes. Los otros vicios de forma no pueden enumerarse porque podran ser miles. Pero se admite, eso s, que el vicio no debe impedir que al menos el instrumento tenga algn viso de autenticidad. Por ejemplo, no est dentro de ese rango el
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Aseveracin bastante discutible, por lo dems porque, es sabido, que de un acto nulo nacen obligaciones, como la de restituir, vervi gratia. 232

seudo instrumento pblico al que falta la firma del funcionario. 55.- Firma de las partes o del interesado.- Esta exigencia consta del inciso segundo del art. 1701. Noten ustedes que este artculo habla de las partes, es plural, lo que parece indicar que el sistema de conversin es slo aplicable a los actos jurdicos bilaterales. Sin embargo no es as, porque el mismo artculo, en su inciso primero, habla de actos y contratos, abarcando tanto la manifestacin unilateral de voluntad como las bilaterales. 56.- El instrumento privado que resulta de la conversin debe ser reconocido. Poco ms adelante vamos a estudiar que un instrumento privado, para tener el valor probatorio que la ley le otorga, debe ser reconocido o mandado tener por reconocido. Pues bien, puesto que el instrumento pblico defectuoso se convierte en uno privado, este ltimo debe cumplir la exigencia propia de los instrumentos privados, esto es, ser reconocido por la parte contra la cual s e presenta, o mandado tener reconocido por el juez. Impugnacin del instrumento pblico. 57.- Causales de impugnacin.- El instrumento pblico hace plena prueba, pro siempre que en su otorgamiento se cumplan las exigencias que la ley le impone. Si el instrumento pblico ha faltado a los requisitos estudiados puede ser atacado por la parte contra la cual se presenta. Esta s causales de ataque toman el nombre de causales de impugnacin. Se agrupan en tres categoras: a.-) Impugnacin por nulidad del instrumento pblico; b.-) Impugnacin por falta de autenticidad del instrumento pblico; c.-) Impugnacin por falsedad o falta de sinceridad de las declaraciones contenidas en l. 58.- Impugnacin por nulidad del instrumento pblico. El instrumento pblico carece de valor probatorio cuando se han omitido los requisitos que la ley exige para su otorgamiento. Respecto de la escritura pblica las causales estn sealadas en los arts. 412 y 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales. De las causales que seala el art. 426 recin citado se pueden destacar las que siguen. La incompetencia del funcionario derivada de la materia o del territorio. Les recuerdo a este respecto que las partes que quisieren salvar el instrumento pblico otorgado por funcionario incompetente podran recurrir al error comn, si es que se encuentran las exigencias para el mismo. 618 Otro grupo de causales son las llamadas intrnsecas, tales como omisin de las firmas de las partes, o del declarante, o de los testigos, o del propio funcionario autorizante. Se ha fallado que si el acto jurdico que contiene el instrumento es solemne, la firma de las partes es esencial, es decir, no pueden faltar y su falta en la escritura acarrea la nulidad del acto contenido en l.619 En otra oportunidad se fall que si falta la firma del notario en la matriz o protocolo, la escritura es nula. El caso se someti a juicio porque el mismo notario expidi copias en que s firm. 620 Otra causal de nulidad del instrumento pblico es la falsificacin o falsedad material. En este caso el instrumento existe, pero se ha alterado su contenido mediante adiciones, enmiendas, alteraciones que no han sido salvadas al final. Tales adulteraciones tornan al instrumento pblico en nulo e impugnable por esta causa, dijo un fallo. 621 Sin embargo, el asunto es discutible, atendida la lectura de los arts. 411 y 428 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El primero acepta las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, pero con la condicin de ser salvadas por el notario. El segundo se refiere a los palabras interlineadas, enmendadas o sobrepasadas. Pero la sancin por la falta de salvedad no es la nulidad de la escritura, sino, simplemente, el tener por no escritas dichas palabras, apostillas o enmendaturas. 59.- Impugnacin por falta de autenticidad.- Faltar la autenticidad del instrumento pblico es no haber sido autorizado el instrumento por el funcionario competente o en no haber sido realmente otorgado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa. Esto se colige del art.17, el que precisamente se refiera la falta de autenticidad de los instrumentos. Cuando se impugna un documento por falta de autenticidad debe demostrarse que los hechos atestiguados por el funcionario son falsos. No se refiere a la falta de verdad de las declaraciones de las partes, sino a las que el funcionario formula. El funcionario puede faltar a la verdad en una o ms de estas situaciones: a.- El funcionario no ha autorizado el instrumento de que se trata. b.- El funcionario dice que comparecieron determinadas personas al otorgamiento, pero en realidad estas no comparecieron. c.- Las partes, o declarante, realmente comparecieron, pero no han hecho las declaraciones de voluntad que el funcionario certifica que hicieron. No hay para qu decir que en estos casos hay responsabilidad penal del funcionario, en forma que la impugnacin del instrumento puede tambin hacerse por va criminal. Como se trata de probar un fraude, es admisible toda clase de pruebas, incluso la testimonial. Pueden ver a este respecto el art. 355 del Cdigo de Procedimiento Civil. Ahora bien, respecto a las escrituras pblicas y a no otros instrumentos, y cuando se alegue falta de autenticidad, y en impugnacin por va civil, se aplica el art. 429 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es decir, existen limitaciones en cuanto a probar por testigos la falta de autenticidad de la escritura pblica. Como se lee en ese citado artculo, se exige la concurrencia de cinco testigos que renan las condiciones del art. 384, N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, y que
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Ver, como ejemplo, Rev. de D u Jur., tomo 41, sec. 1, pg. 547.El fallo se lee en Rev. de D y Jur., tomo 56, sec. 1, pg. 180. Esta sentencia, a mi parecer, confunde la nulidad del acto jurdico que se contiene en l escritura con la nulidad de la escritura misma. 620 Rev. de D y Jur., tomo 30, sec.1, pg.413. 621 Rev., tomo 51, sec. 2, pg. 258. 233

acrediten que la parte, o el notario, o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar del otorgamiento y en los sesenta das subsiguientes. 60.- Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes, tambin llamada falsedad ideolgica o intelectual. Se trata del caso de un instrumento pblico autntico, otorgado con las solemnidades legales, por un funcionario competente quien, el funcionario digo, no falt a la verdad en cuanto a la fecha, al hecho de haberse otorgado y en cuanto a que los comparecientes dijeron lo que el instrumento asegura que dijeron. Pero las declaraciones de los comparecientes son falsas. El funcionario, supongamos el notario, no tiene la culpa de que las partes declaren falsedades. El funcionario slo se hace responsable de que efectivamente hicieron tales o cuales declaraciones. La falta de sinceridad en dichas declaraciones puede abarcar un sin nmero de situaciones. Que se pag el precio, en circunstancias que este nunca se pag; o que el precio que se dice recibido es mayor que el que las partes declaran; o que la propiedad se vende en circunstancias que slo se trata de ocultar su dominio, etc. Como se ve, el instrumento pblico es vlido, pero en el acto que est en el documento hay una falsedad que puede ser probada. A.- Las partes pueden impugnar entre s dichas declaraciones, segn se estudi un poco ms atrs. El texto del art. 1700 no es bice apara ello, puesto que hemos visto que una plena prueba se puede echar abajo con otra prueba. Y as, con dos plenas pruebas que se contradicen, opera el art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verda d. Recuerden tambin el alcance del art. 1876, que no es otro que proteger a los terceros de una posible accin reivindicatoria emanada de una resolucin por falta de pago del precio. Por lo dems, esta disposicin deja abierta la puerta para accionar entre las partes sobre esa materia. Pero, cuidado con esto, las partes pueden desdecirse de lo declarado y pueden alegar la falsedad entre ellos. Jams podrn alegar la falta de sinceridad respecto de terceros. As lo dispone claramente el art. 1707. B.- En cuanto a los terceros tambin deben ustedes recordar que se dijo que el instrumento pblico no constituye prueba en contra de terceros en lo que se refiere a la sinceridad de las declaraciones que las partes han hecho. Sin embargo, por la regla de la normalidad de las situaciones, y toda vez que debe aceptarse que lo ordinario es que las partes digan la verdad, el tercero que pretenda impugnar las declaraciones que los comparecientes han formulado en un instrumento, debe asumir la cara de la prueba. En ello no hay ms que una aplicacin de la regla del onus probandi que contiene el art. 1698. Los terceros no tienen limitaciones en cuanto a la prueba y de consiguiente pueden acudir a la prueba testimonial. Ello es as porque de aceptarse lo contrario se protegera el fraude y, adems, porque, conforme al art. 1711, inc. 3, queda liberado de la restriccin de la prueba de testigos quien no ha podido obtener una prueba escrita. Resulta claro que al tercero le resulta imposible conseguir prueba escrita que acredite la falsedad de las declaraciones de las partes. Las copias.- Los instrumentos pblicos se guardan por regla general en un registro, en forma que resulta imposible la exhibicin del mismo cuando sea menester. Es por eso que tal necesidad se suple pidiendo el interesado, y entregando el funcionario, una copia del instrumento pblico. As que cuando se dice acompaar una inscripcin del Conservador de Bienes Races, o la partida de nacimiento de una persona, en realidad debera decirse que se est acompaando una copia de la respectiva inscripcin o de la partida en cuestin. Particular inters tiene el estudio de las copias de una escritura pblica. Empiezo por decirles que la ley muchas veces da el nombre de traslados a las tales copias, como se lee, por ejemplo, el inciso segundo del art. 1707. No cualquier copia tiene valor en juicio. Es comn que en el foro se acompaen fotocopias de una escritura pblica. Ustedes comprendern que esas fotocopias no son copias en el sentido legal de la palabra, sino que son fotografas de una copia que puede o no puede ser autntica. Para que una copia sea autntica, o sea, para que represente a la escritura pblica original, esto es, a aquella que est formando parte del protocolo del notario, debe cumplirse la exigencia que impone el nmero dos del ar t. 342: Sern considerados como instrumentos pblicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan ese carcter;......2o. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de toda persona, o, al menos respecto de aquella contra quien se hacen valer. Noten desde luego que la copia de un instrumento pblico debe ser otorgada con los requisitos legales. Desde luego, el requisito de mayor importancia consiste en que la copia sea autorizada por un funcionario competente. Cul es el funcionario competente para otorgar copia de una escritura pblica? A primera vista pareciera que lo es el notario que autoriz la escritura, pero no es as. El funcionario competente es aquel que en el momento de otorgar la copia tiene a su vista el protocolo o matriz. Y es claro que as sea porque esa es la nica forma de que pueda atestiguar que la copia que est autorizando es idntica al original que el guarda. Quines son esos funcionarios? Desde luego el propio notario que autoriz la escritura pblica. Si no est en funciones, el que lo reemplace. Y, como pasado un ao, debe enviar el protocolo al archivero judicial, ser ste ltimo el que deber extender y autorizar la copia cuando est en su poder la matriz o protocolo. Esto se lee en el art. 421 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Cualquier otro funcionario que autorice acta fuera de su competencia, atendido que el recin citado art. 421 excluye otra autorizacin, puesto que empieza diciendo: Slo podrn dar copias autorizadas de escrituras pblicas............ EL INSTRUMENTO PRIVADO. 61.Concepto.- Son instrumentos privados los otorgados por los particulares, sin intervencin de funcionario pblico en calidad de tal. No llevan garanta de autenticidad. No llevan, en principio formalidad alguna, aun cuando en algunos casos se exige expresamente la firma, tales como en la letra de cambio, en el cheque y en el pagar. Son especies de instrumentos privados la letra de cambio, el pagar, la factura, cartas, telegramas. Tambin son instrumentos privados los documentos otorgados por funcionarios pblicos pero fuera de su competencia, 62. La firma de los otorgantes.- Hay autores que exigen que el documento privado est firmado, porque la firma es el 234

signo o seal que demuestra y hace propio lo escrito. Sin la forma el documento no pasa ms all de ser un borrador o proyecto, pero no es instrumento privado. Ustedes advertirn que en la vida uno se hace responsable de un recibo, de una declaracin, de una promesa, o en fin, de aceptar lo que diga cualquier papel, firmando. Es como si ese documento fuere ajeno si falta la firma de aceptacin. Esa parece ser la posicin de nuestra legislacin en general. Vean como ejemplo el art. 1703, disposicin que otorga el valor de escritura al instrumento privado reconocido por la contraparte o respecto del cual el juez orden tenerlo por reconocido, pero este valor es slo respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos. Vean tambin el art. 1703 que dice que la fecha del instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de algunos de los que han firmado. El art. 1701, inc. 2, por otra parte, considera instrumento privado al instrumento pblico defectuoso siempre que est firmado por las partes. De este artculo se desprende que la firma es requisito del instrumento privado, porque, uno pblico al que faltan las firmas de las partes, en caso de nulidad, ni siquiera sirve como privado. Consecuente con lo dicho, la jurisprudencia ha dicho que para que un instrumento privado sea tal debe estar firmado por el otorgante622 Pero, a pesar de lo recin explicado, hay que advertir que hay ciertos instrumentos privados que no necesitan firma. Vean, por ejemplo, el art. 1704, artculo que trata de los registros, asientos y papeles domsticos que hacen fe contra el que los ha escrito o firmado. Es claro que aquellos pueden estar solamente escritos, sin firma, y mantienen su carcter de instrumento privado, y, ms aun, hacen fe contra quien lo escribi y no lo firm. Sin embargo se dice que esta excepcin confirma la regla general, es decir, aquella que exige la firma en el instrumento privado. Vale la pena tambin contarles que don Luis Claro Solar piensa que esos asientos, registros y papeles domsticos no son documentos privados, porque no ostentan la caracterstica de ser fuente de obligaciones o de su extincin623. 63.- Caso de los instrumentos protocolizados y de los instrumentos firmados ante notario. Para despejar un error en que se cae por el vulgo, les digo que el hecho de que un documento sea firmado ante Notario, o autorizado por l, no lo transforma en un instrumento pblico. En este caso el notario slo cumple el papel de ser un testigo calificado y por consiguiente la firma del particular no podr negarse. Sin embargo, conviene recordar que hay casos en que la firma ante Notario produce el efecto de transformar el documento privado en ttulo ejecutivo. Tal pasa con la letra de cambio, pagar y cheque que, autorizada la firma del deudor por notario tiene mrito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo. Esto ocurre precisamente porque la firma que el notario autoriza es irrefutable, pero ni la letra, ni el cheque ni el pagar se han transformado en instrumentos pblicos, y siguen siendo privados. Otras veces el documento privado se protocoliza. El hecho de protocolizarse no le da el carcter de documento pblico. Esto es la regla general, pero hay algunos instrumentos privados que al protocolizarse valen como instrumentos pblicos. Es el caso de: 1.- testamentos abiertos otorgados ante notario, 2.- testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya otorgado a ms tardar dentro del primer da siguiente hbil despus de su otorgamiento., 3.- los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente, 4.- las actas de oferta de pago, 6.-los instrumentos otorgados en el extranjero, las traducciones y transcripciones efectuadas por el intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile. Sin embargo, tengan en cuenta que el referido art. 420 del Cdigo Orgnico no dice que sern instrumentos pblicos, sino que dice que valdrn como tales. 64.-Valor probatorio del instrumento privado. Ideas generales. Necesidad de reconocimiento. Queda claro que los instrumentos privados no llevan en s garanta alguna de autenticidad. Cuando mucho, podra decirse que aquellos cuya firma est autorizada por un notario, contienen prueba de autenticidad, pero slo respecto de la firma autorizada. El instrumento privado no tiene por s solo el valor del instrumento pblico. De manera que quien desee valerse en juicio de un instrumento privado debe cargar con el peso de probar su autenticidad. Mientras no se acredite su autenticidad, el documento carece de todo valor probatorio. Ahora, cuando y cmo se acredite o prueba la autenticidad de un documento privado? La respuesta surge de los arts. 1702 el Cdigo Civil y 346 del Cdigo de Procedimiento Civil. Veamos los distintos casos. A.- Cuando es reconocido voluntariamente por la parte contra la cual se opone. Como cuando Juan, demandado por Pedro, acompaa al juez un recibo que da cuenta del pago total de la deuda que Pedro le cobra. Acompaado el recibo, Pedro reconoce haber recibo el pago y explica que el juicio lo inici por error. En esta materia resulta til la prueba confesional. En efecto, llamada la parte contra quien se presenta el documento a absolver posiciones, en el curso de esa diligencia, y mediante las posiciones que se han acompaado en sobre cerrado, se invita al absolvente a reconocer el documento que se acompaa en ese mismo sobre. En el Repertorio se citan dos fallos en que mediante este sistema se logr el reconocimiento de un instrumento privado.624 El reconocimiento tambin puede hacerse en escritura pblica y se cita al menos una sentencia en que se acept en un juicio el reconocimiento que la contraparte haba hecho del instrumento en otro juicio. 625 Entra en esta especie de reconocimiento voluntario el llamado reconocimiento tcito. Ocurre esto cuando se acompaa el instrumento al juicio en la forma y bajo el apercibimiento a que se refiere el art. 346, No. 3. del Cdigo de
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Rev. de D y Jur., tomo 40, sec. 2, pg. 33; y misma Revista, tomo 19, sec. 1a. , pg. 500. Luis Claro Solar, Explicaciones del Cdigo Civil, tomo XII, No. 2038. 624 Repertorio es Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Edit. Jurdica de Chile, 1997, Cdigo Civil, tomo VI, pg.374. Estas son: Gaceta de 1937, 2o. sem., No.95, pg.415, y Rev. de Do. y Jur., tomo 85, sec. 1a., pg.225. 625 Rev. de Do. y Jur., tomo 27, sec. 1a., pg.240. 235

Procedimiento Civil y la parte contra la cual se pretende hacerlo valer deja pasar seis das sin alegar falsedad. B.- Cuando el juez ordena tenerlo por reconocido o declara su autenticidad. Este reconocimiento tiene su origen en una resolucin del juez que conoce del litigio. Ocurre cuando se acompaa al juicio un documento privado en la forma que se acaba de explicar, pero la parte contraria lo objeta o impugna dentro del plazo de seis das que concede el N.3. del art. 346 del Cdigo de Procedimiento Civil. Digamos, por ejemplo, que la contraparte alega que la firma que se lee en el documento es falsa, es decir, no le pertenece. En esta situacin cabe aplicar lo dispuesto en el art. 350 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esto significa que nace un incidente cuya tramitacin y desarrollo corresponde al ramo de derecho procesal, pero que, en resumen, puede decirse est resumido en el inciso 2. del citado art. 350 del recin citado Cdigo. Es decir, se procede al cotejo de letras para lo cual se recurre a un instrumento indubitado, de aquellos que seala el art. 352. El inciso final de este artculo da especial importancia a la prueba de peritos. Agreguemos que la prueba de testigos se acepta porque se trata de acreditar un hecho material y para ello no hay lmite a la testifical. Adems, porque el art. 355 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirn como medios probatorios, junto al cotejo, los que las leyes autoricen para la prueba del fraude y entre estos ltimos se encuentra la prueba testifical. Es bueno insistir que, mientras el documento privado no est reconocido o mandado tener por reconocido, carece de todo valor probatorio. Ni siquiera pueden constituir un principio de prueba por escrito que autorice aceptar la prueba de testigos, segn el art. 1711626 Otras cosa a este respecto. Todo lo que se refiere al reconocimiento de un instrumento privado se aplica a aquellos que emanan de las partes litigantes. Pero si uno de los litigantes presenta un documento privado que est extendido por un tercero, ajeno al juicio, no cabe tenerlo por reconocido por ese tercero. Si el tercero llegara a reconocerlo, sea en el juicio mismo, sea en escritura pblica, o en cualquiera otra forma, tanto el instrumento privado reconocido as, como la declaracin del tercero, han de considerarse como una simple declaracin de testigo.627 65.- Valor probatorio del instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.- La primera respuesta proviene del art. 1702: El instrumento privado, recon ocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos. De la lectura de este artculo se puede establecer la primera regla: El instrumento privado que no ha sido reconocido ni mandado tener por reconocido no produce efectos ni tiene valor probatorio respecto de las partes ni respecto de terceros. Resulta tambin una segunda regla: el instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido tiene valor respecto de las partes que lo han suscrito. Tercera regla: Entre las partes que lo han suscrito, tal instrumento tiene el valor de escritura pblica. Cuarta regla: El instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido no es escritura pblica, cosa distinta a decir que tiene el valor probatorio de escritura pblica. Por consiguiente, no es posible aceptar que un instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido pueda reemplazar a la escritura pblica cuando esta se requiere por va de solemnidad del acto o contrato. Quinta regla: De conformidad con el art. 1706, el documento privado que ha sido reconocido o ha sido mandado tener por reconocido hace fe entre las partes en lo dispositivo y en lo enunciativo que tenga relacin directa con lo dispositivo. Sexta regla: El valor probatorio que la ley otorga a estos instrumentos, y respecto de las partes, se extiende a aquellos que son sucesores de las partes en los derechos y de las obligaciones que han nacido de las declaraciones formuladas. 66.- Valor probatorio respecto de terceros del documento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de terceros. Dos posiciones se disputan una respuesta sobre este tema. Algunos piensan que el instrumento privado carece de todo valor probatorio respecto de terceros. Se apoyan en que el art. 1702 otorga efectos solamente respecto de las partes que lo han firmado o suscrito,. pero omite a los terceros. Otros, en cambio 628 estiman que estos instrumentos privados, puesto que siguen la suerte de las escrituras pblicas, estn protegidas respecto de terceros por una presuncin de sinceridad. As que el tercero queda afecto a las consecuencias del instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, pero, claro est, con el derecho a probar la falsedad material o ideolgica del mismo. Tal obligacin, la de rendir la prueba, le nace del art. 1698 que ordena probar lo que sea contrario a la normalidad. Ya se sabe que lo normal es que se digan verdades en los instrumentos; quien alegue lo contrario deber soportar la carga de la prueba. Fjense que el argumento de Claro Solar descansa en una razn de texto. Dice que el art. 1703 se preocupa de decir que la fecha del instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde alguno de los acontecimientos que seala. Pues bien, si nada dijo respecto a los terceros y al valor del resto del documento privado, es porque estim que este produce efectos ante terceros. En suma, respecto de terceros, dice, el documento privado que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido, goza de una presuncin de sinceridad, salvo en lo que se refiere a su fecha, caso este ltimo en que rige el art. 1703. 67.-Instrumentos emanados de personas extraas al pleito. Todo lo dicho respecto del reconocimiento se aplica a los instrumentos que emanan de las partes litigantes. Pero se ha fallado que si se presenta un documento que emana de un tercero ajeno al juicio, no es aplicable el
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Rev. de Do. y Jur., tomo 4, sec.2a., pg.141. Rev. de Do. y Jur., tomo 23, sec. 1a., pg.416. 628 Vodanovic, pg.60 de la 2a. parte de su Curso de Derecho Civil, Edit. Nascimento, Santiago, 1971, manifiesta estas de acuer do con esta opinin. El, dice, sin embarcar en ello a los seores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, que aparecen como inspiradores del libro. Luis Claro Solar, tomo XII, pg. 711, de su citada obra participa de esta posicin. 236

procedimiento de darlo por reconocido en contra de quien es ajeno a la suscripcin del documento. Se ha fallado tambin que si se presenta un documento de un tercero y el tercero lo reconoce, el documento tiene la fuerza probatorio de un testimonio 629 68.- Desde cuando se cuenta la fecha de un instrumento privado.? El instrumento privado tiene una fecha que no es creble. Justo por la falta de funcionario que de cuenta de la fecha, esta debe ponerse en duda. No hay matriz con la cual comparar la fecha. El legislador tom medidas para evitar que se altere la fecha de un instrumento. Empiezo por advertirles que entre las partes el documento privado tiene la fecha que en l se indica, pero solamente una vez que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido. Claro est que si las partes no objetaron la fecha, ha de considerarse que esta es real o al menos que las partes as lo consideran. Pero respecto de terceros la cosa es distinta 630 Para ellos la solucin es otra, porque no tienen por qu aceptar la fecha del instrumento, aun cuando las partes acepten una fecha determinada. Las partes podran estar confabuladas respecto de terceros. Por eso es que la ley, respecto de terceros, acepta como fecha cierta aquella fecha desde la cual no es posible la adulteracin. es decir, cuando ha pasado algo, o se ha producido una situacin que hace imposible el cambio de fecha. Cules son esas situaciones? 1.- Cuando fallece alguno de los que lo han firmado.2.- Desde el da en que se ha copiado en un registro pblico. 3.- O desde que se ha presentado en juicio. 4.- o cuando ha tomado razn de l o se ha inventariado por un funcionario competente en carcter de tal. 5.- A esta enumeracin el Cdigo Orgnico de Tribunales. agreg otra: desde que se haya procedido a su anotacin en el libro de Repertorio que lleva el notario para su protocolizacin. Dice su art. 419: Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un instrumento privado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el Repertorio con arreglo al presente Cdigo. (antes deca desde su protocolizacin) 6.- En el Cdigo de Comercio encontramos un sexto caso, segn su art. 127: Las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el art. 1703 del Cdigo Civil. 69.Diferencias entre el instrumento pblico y el instrumento privado. Conviene precisarlas, aun cuando ustedes ya las habrn aprendido. Las principales en cuanto a su valor probatorio son las que siguen a.- El instrumento pblico hace prueba por s solo, sin necesidad de reconocimiento y sin necesidad de algn acto que le de autenticidad. Se basta as mismo. Como dicen los autores, lleva la autenticidad en s. En cambio el instrumento privado no lleva sello de autenticidad y por eso es que su valor probatorio respecto de las partes nace del reconocimiento que le hacen las partes o que hace el juez. b.- La persona que exhibe un instrumento pblico no necesita probar que es autntico; su autenticidad se presume porque intervino un funcionario en su otorgamiento. En cambio, quien se sirve de un instrumento privado debe probar que es autntico. Mientras no pruebe su autenticidad (o se la reconozca la otra parte) el instrumento privado carece de valor. 3.- El instrumento pblico es solemne. El instrumento privado no es solemne (pero algunos dicen que la firma es solemnidad) 70.- Especies de instrumentos privados. El Cdigo se refiere a algunos instrumentos privados en especial. A.- Los registros, asientos o papeles domsticos. Son los escritos, firmados o no, que una persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas, con el objeto de dejar constancia de un hecho jurdico que ha realizado, o de cualquier otro hecho domstico. Corresponden a cuadernos de apuntes, cuentas, anotaciones sobre negocios, ayuda memoria, y otros documentos semejantes. No crean obligaciones ni las extinguen, no son instrumentos privados en el estricto sentido de la palabra, porque no interviene ms que una persona, y se caracterizan por ser destinados al uso privado de su dueo 631 . En estos papeles interviene una sola persona que lo escribe o lo firma. Tienen valor probatorio una vez que han sido reconocidos o mandados tener por reconocidos. Estas son las reglas que da el art. 1704 sobre su valor probatorio: a.- No hacen prueba en favor de quien los firm o escribi. Slo hacen prueba contra l, pero no a favor de l. b.- Esta prueba en su contra slo se produce respeto de aquello que aparezca con claridad. c.- Tiene mrito probatorio indivisible. El que se quiere aprovechar de estos papeles tiene que aceptarlos en lo que le favorezca como en lo que le perjudique. B.- Libros de los comerciantes.. Son registros privados a los cuales la ley les reconoce algn valor probatorio. Para que puedan considerarse como medio de prueba deben cumplir estas exigencias: a.Llevarse conforme a las normas que indica la ley. b.- Cumplir con el impuesto correspondiente. Conviene decir que los libros de los comerciantes se dividen en principales (tambin llamados obligatorios) y auxiliares (tambin llamados secundarios) Los principales son el libro diario; el libro mayor, tambin llamado de cuentas corrientes; libro de balances y libro copiador de cartas. Esto se encuentra en el art. 15 del Cd. de Comercio. Los libros secundarios no hacen prueba. Pero si el dueo de los obligatorios los hubiere perdido sin su culpa, los
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Rev. de D y Jur., tomo 77, sec. 2, pg. 154. Recuerden el argumento de Claro Solar. Si el documento privado jams produjera efecto alguno respecto de terceros, para que se iba a preocupar el legislador de sealar qu fecha es aplicable a terceros? 631 Esa es la descripcin que en una oportunidad hizo de estos papeles la Corte Suprema: Rev. de D y Jur., tomo 50, sec.1, pg. 173. 237

auxiliares harn prueba siempre que hayan sido llevados en regla, segn lo dispone el art. 40 del Cdigo de Comercio. En cuanto al valor probatorio de los libros de los comerciantes debe destacarse que entre comerciantes tienen amplio valor probatorio, segn se desprende de los arts. 35 y 36 del Cdigo de Comercio. Segn estas disposiciones recin citadas los libros llevados de conformidad con la ley hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes lleven entre s. Si entre los libros de los comerciantes hubiere desacuerdo los tribunales decidirn las cuestiones que ocurran segn el mrito que suministren las dems pruebas que se hayan rendido. Distinta es la valorizacin de estos libros en juicios seguidos por comerciantes con no comerciantes. En este caso los libros de comercio hacen fe slo contra el comerciante que los lleva, al cual no se le admiten pruebas que tiendan a destruir lo que resulta de sus asientos. As lo dispone el art. 38 del Cdigo de Comercio. Pero la fe de los libros es indivisible y el litigante que acepta lo favorable de los libros de su contendor est obligado a pasar por todas las enunciaciones adversas que ellos contengan, segn el art. 39 del Cdigo de Comercio. C.- Notas escritas o firmadas por el acreedor. Las notas firmadas o escritas por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una escritura, tienen por objeto modificar, extinguir o agravar la obligacin de la que da cuenta la escritura. Casos que pueden presentarse: a.-) Instrumento que siempre ha estado en poder del acreedor.- b.- Duplicado que tiene el deudor. En ambos casos las notas podrn tener valor siempre que estn escritas o firmadas por el acreedor, exigencia que contiene el art. 1705. En cuanto al valor probatorio de estas notas debe empezarse por decir que como todos los instrumentos privados, estas notas adquieren mrito probatorio una vez reconocidas o mandadas tener por reconocidas. Hecho lo anterior, hacen fe en todo lo favorable al deudor. Pero su mrito es indivisible dice el art. 1705. D.- Cartas y telegramas. La carta es un escrito que una persona dirige a otra con el fin de comunicarle algo. Las cartas son instrumentos privados y necesitan reconocimiento para tener valor probatorio. Se presenta el problema de saber quin es dueo de una carta. Hay consenso en que desde el momento de la recepcin pertenecen al destinatario, salvo si son confidenciales, caso en que el destinatario necesita autorizacin del remitente para publicar dicha comunicacin. Los terceros para hacerlos valer en juicio necesitan autorizacin del propietario de la comunicacin. Esto se desprende del art. 146 del Cd. Penal, artculo que castiga al que abriere o registrare los papeles de otro sin autorizacin. A este respecto, deben ustedes tener presente tambin que el art. 349 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que podr decretarse, a solicitud de parte, la exhibicin de instrumentos que existan en poder la otra parte o de un tercero , con tal que tengan relacin directa con la cuestin debatida y que no revistan el carcter de secretos o confidenciales. En cuanto a los telegramas se hace necesaria, tambin, probar que emanan de la parte contra la cual se hacen valer. Debe ponerse el original en conocimiento de la otra parte, tenindose por autntico el original que la parte firm y que present en la oficina del telgrafo.632 Qu valor probatorio tienen estas comunicaciones?. Siguen las normas de los instrumentos privados, o sea deben ser reconocidos o mandados tener por reconocidos. (en el Cd. italiano se le da valor de prueba al telegrama, siempre que el original haya sido firmado por el remitente y presumindose, salvo prueba en contra, que el ejemplar que tiene el destinatario est conforme con el original) Estas cartas y telegramas se agregan al juicio con el debido apercibimiento que seala el art. 346, N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se supone que la carta est firmada y, como dije hace poco, el original del telegrama est firmado y en la oficina de expedicin del mismo. Se me ocurre que si no est el original a disposicin de quien quiere hacer uso de l, puede acompaarse el ejemplar que se recibi y en caso de controversia sobre su autenticidad, recurrir al original el mismo como medio de prueba sobre su origen. Otros piensan que estos documentos se acompaan con citacin de la parte contraria puesto que as lo ordena el art. 795, que trata de la casacin. Cuando se ordena una diligencia con citacin se entiende que no puede llevarse a efecto sino pasados tres das despus de la notificacin de la parte contraria, la cual tiene el derecho de oponerse o deducir observaciones dentro de dicho plazo. Si hay oposicin se suspende la diligencia hasta que se resuelva el incidente. Eso est en el art. 69 del Cdigo de Procedimiento Civil. Las contraescrituras 71.- Ideas generales. El tema de las contraescrituras est estrechamente vinculado con el estudio de la simulacin. Ya se sabe que la simulacin es perfectamente lcita cuando no persigue causar perjuicio y es justamente por eso que el art. 1707 otorga valor a las escrituras privadas hechas para alterar lo pactado en escritura pblica. 633 Ms simple es decir que contraescritura es todo acto que modifica otro celebrado entre las mismas partes. Sin embargo, algunos autores le dan un sentido ms restringido estimando que slo cabe hablar de contraescritura respecto de un escrito en que las partes reconocen que en una escritura hay simulacin. Ellos dicen que es contraescritura todo escrito en que las partes reconocen la simulacin total o parcial de una simulacin. Acepta la acepcin amplia don Arturo Alessandri 634635 Defiende la acepcin restringida don Luis Claro Solar 636
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Un caso sobre telegramas consta en Rev. de D y Jur., tomo 21, sec.1, pg.183. Vean ustedes el fallo publicado en Rev. de D y Jur., tomo 33, sec. 2, pg.17. 634 Alessandri, Arturo, Versin taquigrficas de sus clase de Teora de las Obligaciones, Imprenta El Esfuerzo, 1934, pg. 45 0 y siguientes. En Repertorio se cita una sentencia en este sentido: Gaceta de 1939, 2 sem., N 139, pg. 573. 635 Recuerda Alessandri que segn nota de Bello, el art. 1707 se tom del proyecto de Florencio Garca Goyena (actual art. 1219 del C. Espaol):Los documentos privados, hechos por los contrayentes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producen efec to contra terceros. Tampoco lo producen las contraescrituras pblicas cuando no se ha anotado su contenido al margen de la escritura matri z reformada, y del traslado en cuya virtud ha de obrar el tercero. De las explicaciones que Garca Goyena mismo dio respecto de ese artculo parece desprenderse que entendi por contraescritura todo documento que consigna un acto que contradiga o modifique otro anterior, aun cuando no sea con fines de simulacin. 238

No importa que la contraescritura sea un instrumento pblico o un instrumento privado. 72.-Caracteres de la contraescritura, tomada en su sentido restringido o estricto. 1.- Es elemento esencial el que su objeto sea verificar la simulacin total o parcial de un acto ostensible y pblico. Las partes comienzan por celebrar un pacto que es falso, que disfraza las verdaderas intenciones. Para dejar constancia de sus verdaderas intenciones redactan un escrito, clandestino casi siempre, que se llama contraescritura. Se llama as justamente porque es contrario al primer acto. La contraescritura, como se ve, deja constancia de la verdadera intencin y voluntad, ocultas en el primer acto o contrato. De esto se desprende que, cuando hay una contraescritura, hay un acto o contrato con dos apariencias. La real, o sea la verdadera, consta en la contraescritura. La otra es la falsa, disfrazada, que es la que consta en el instrumento destinado a darse a conocer al pblico y modificado en secreto por la contraescritura. 2.- El segundo elemento de la contraescritura es que no debe contener una convencin nueva, sino que tiene que ser una modificacin del otro acto. Es parte aclaratoria de la convencin primera. Es un solo todo con la primera. Esta nica convencin se muestra al pblico en un aspecto falso; pero la realidad se encuentra en secreto, oculta al pblico. La contraescritura puede constar en escritura pblica o en escritura privada, como se dijo. El hecho de constar la contraescritura en una escritura pblica no le quita el carcter de clandestinidad, porque las partes pueden muy bien exhibir la escritura falsa y ocultar la verdadera. La contraescritura aparece entonces como un medio de prueba que las partes se han fabricado para probar la verdadera intencin de los contratantes, sea para cambiar las condiciones del contrato, sea para darle otra naturaleza jurdica, como donacin en vez de compraventa, o sea para probar que ese contrato nunca existi por falta de consentimiento real. 73.- Alessandri estima mal ubicado el art. 1707.- Para algunos, como Arturo Alessandri y Vodanovic en su recopilacin de las clases de este profesor y de Somarriva, este artculo est mal ubicado, toda vez que no se refiere a la prueba, sino, ms bien a los efecto de los contratos que constan en las contraescrituras. El defecto, dicen, viene del Cdigo francs que por una discusin habida en el Consejo de Estado opt por intercalarla dentro del prrafo de la prueba. 74.Efectos de la contraescritura entre las partes.- Entre las partes producen todos los efectos, siguiendo la pauta del art. 1545. Ustedes deben recordar todo lo que sobre esta materia se ha expuesto en el captulo de la simulacin, toda vez que la contraescritura es generalmente el arma que un simulador hace valer en contra de del otro. Por lo dems, recurdese que el art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil resulta clave para resolver: E ntre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad. Adems, el buen sentido indica que si en la contraescritura se altera una escritura es porque las part es aceptan que la escritura original no guarda congruencia con la realidad. Hay numerosa jurisprudencia en el sentido de que la regla que impide alterar en escrituras privadas lo pactado en escritura pblica slo constituye una prohibicin para las partes y respecto de terceros. En forma que se acepta que la contraescritura surta pleno efecto entre las partes. Siempre, claro est, que lo alterado en escritura privada no sea de tal naturaleza que necesite constar por escritura pblica, siendo sta solemnidad del acto o contrato. 75.- Efectos de las contraescrituras con respecto a terceros. La regla general es que las contraescrituras pblicas y contraescrituras privadas no producen efecto respecto de terceros. As se lee en el art. 1707, inc. 1. La nica forma de que produzcan efecto respecto de terceros es que se tome razn de ellas en la forma que explica el art. 1707, inc. 2. Terceros para estos efectos son todos aquellos que tienen inters en invocar las disposiciones de la escritura original, y que no han participado en la contraescritura. Entre los terceros a que se refiere la disposicin no estn los terceros absolutos., quienes estn debidamente protegidos por los efectos relativos del contrato, sin que sea necesario que la disposicin que comentamos se preocupe de ellos. Dijimos que por excepcin la contraescritura puede producir efectos respecto de terceros. Es un caso de sentido comn, en el ha desaparecido la clandestinidad propia de la contraescritura. Para que la contraescritura produzca efectos respecto de terceros el art. 1707, inc. 2 requiere las siguientes condiciones. a.- Debe tomarse razn de la contraescritura al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran.. b.- Debe tomarse razn del contenido de la contra escritura en el traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Recuerden que traslado es la copia autorizada que se otorga. Si se omite cualquiera de estas dos exigencias, la contraescritura no produce efecto alguno respecto de terceros. Surge el problema de saber qu pasa si no se ha practicado la anotacin en la matriz y tampoco en la copia o traslado, pero el tercero tiene conocimiento por otro medio de la contraescritura. Alessandri y Claro Solar piensan que no les afecta la contraescritura aun cuando tengan conocimiento privado de su existencia. La ley, dicen, no deja dejar abierta la posibilidad de prueba sobre este punto. Simplemente, no hay efectos. Vctor Santa Cruz, al contrario, estima que la anotacin en la matriz y en el traslado constituye presuncin del conocimiento de la contraescritura. Por consiguiente, si hay conocimiento por fuera de estas notaciones, desaparece la buena fe del tercero y debe afectarle la contraescritura. Claro est que el conocimiento tiene que ser anterior al derecho que adquiere el tercero. Si despus de haber adquirido el derecho viene a saber de la contraescritura, su buena fe no se pierde. Ms o menos lo que dice el art. 702 respecto de la posesin. 76.- Posibilidad de los terceros: aprovecharse de la contraescritura.-Esto es as porque el art. 1707 dice que las contraescrituras no producen efecto contra terceros. A contrario sensu se desprende que los terceros pueden aprovecharse

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Ob. citada, tomo XII, N 2024. Adems, fallo de Rev. de D y Jur., tomo 43, sec.1, pg.337. 239

del contenido de la contraescritura. Para ello slo necesitan invocar el contenido de la contraescritura. Recuerden que esto lo examinamos a propsito de la simulacin. 2.- LA PRUEBA DE TESTIGOS. 77.- Generalidades.- Piensen ustedes que toda prueba deja testimonio de un hecho . Por eso es que resulta injusto dejar la expresin testimonial reservada solamente para la prueba de testigos. Yo, por lo mismo, prefiero usar la expresin testifical para referirme a la prueba de testigos, pero como los textos de estudio usan la expresin testimonial, respeta r, a veces, esa denominacin.637 La prueba testimonial consiste en declaraciones de testigos Los testigos son personas distintas de las partes, extraas al pleito, y a quienes constan los hechos sobre los que recae la prueba por haberlos presenciados o haber tenido referencias de ellos. Como dice Arturo Alessandri638, es de la esencia del testigo que sea una persona extraa al acto que se trata probar, esto es, no debe tener inters alguno en l. Habr inters si resultan para l consecuencias directas o indirectas del hecho sobre que declara. El Cdigo de Procedimiento Civil, en su arts. 358 contempla diversas causales de inhabilidad del testigo, las que autorizan a la parte contra la cual se presente el testigo para tacharlo y as impedir que tenga algn valor probatorio la declaracin del testigo interesado. El art.356 del Cdigo de Procedimiento Civil declara que tiene capacidad para declarar toda persona a quien la ley no declara inhbil. El art. 357 de ese Cdigo contempla otras clases de inhabilidad, nacidas no de la falta de imparcialidad sino de otras causales, como la menor edad del testigo, o la falta de capacidad por otras razones, o, la de ser el testigo profesional de testificar. Los testigos pueden ser de dos clases: presenciales o de odas. Los primeros son los que han estado presente en los hechos de que se trata, que los han presenciado, sean por haberlos visto, o por haberlos odo. Los segundos son los que slo saben los hechos sobre que declaran, por referencia. El testimonio de odas tiene un valor probatorio inferior al testimonio de los testigos presenciales. No corresponde a este ramo explicar la forma de rendir la prueba de testigos, pero, sin perjuicio de lo que explicaremos poco ms adelante, resumo diciendo toda persona hbil para declarar en juicio est obligada a hacerlo. Si es citada y no comparece podr compelrsele a que comparezca por medio de la fuerza pblica y an puede ser arrestada. Por excepcin, no estn obligados a concurrir a prestar declaracin las personas que se indican en el art. 361 del Cdigo de Procedimiento Civil, como el Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Senadores, Diputados, miembros de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones, dignatarios religiosos, etc. Pero las antedichas personas, si bien no tienen obligacin de concurrir al tribunal, de todas maneras han de prestar declaracin por medio de un informe que se sujetar a las formalidades que se expresan en el art. 362 del referido Cdigo de Procedimiento. La prueba de testigos es pblica. Ya hemos dicho que antes de la vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil esta prueba era secreta. Se renda ante el juez, sin posibilidad de ser presenciada por la contraparte, la que slo tena acceso al acta donde constaba la declaracin en una etapa del juici o conocida como publicacin de probanzas. En cambio, hoy da la prueba de testigos es pblica; se rinde ante el juez y en presencia de la otra parte, la que tiene derecho a formular preguntas al testigo. 78.-Desconfianza del legislador a la prueba testifical. Lean ustedes aquella parte del Mensaje del Cdigo Civil que se refiere a la prueba de testigos. Salta a la vista que el legislador no mira con buenos ojos la prueba de testigos. Les tiene desconfianza y, a decir verdad, con mucha razn. Dice as esa parte del Mensaje: En el ttulo de la prueba de las obligaciones se hace obligatoria la intervencin de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que excede de cierta cuanta; pero el mbito demarcado para la admisin de otra clase de pruebas es mucho ms amplio que en otra legislaciones; en especial la de Francia y la de Portugal, pases en que esta limitacin de prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables efectos. No hay para que deciros la facilidad que por medio de declaraciones juradas pueden impugnarse y echarse por tierra los ms legtimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitucin del juramento. Algo tmidas parecern desde este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner traba a la facilidad de las transacciones, y se ha credo ms prudente aguardar otra poca en que generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin inconvenientes reducir a ms estrechos lmites la admisibilidad de la prueba verbal. Pero no slo la baja calidad moral de algunos testigos ha servido de motivo al rechazo ostensible que se hace de esta prueba. Adems, cientficamente est dem ostrado que todas las personas perciben los hechos de distinta manera. En los laboratorios y Universidades europeas se han hecho experimentos que demuestran el poco valor de los dichos de los testigos sobre un hecho que hayan presenciado, lo que se explica fcilmente, porque cada individuo tiene una idiosincrasia distinta y fija su atencin en detalles diferentes del hecho. Es celebre a este respecto un experimento hecho en Suiza, en donde penetr un sujeto a una clase y golpe al profesor, y ms tarde, entre los alumnos no hubo dos versiones concordantes del hecho639 . : Tal como lo explic el Mensaje, el Cdigo ha tratado de restringir la admisibilidad de la prueba testimonial. Sin embargo, ha tenido que reconocer que hay hechos que slo se pueden probar por testigos y ante esta realidad ha tenido
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Con todo, fjense que ordinariamente el Cdigo Civil, en sus arts. 1698, 1708, 1709 y 1710, habla de prueba de testigos. As imismo, el art. 341 del Cd. de Procedimiento Civil se refiere a la prueba de testigos, como lo rei tera en los arts.378. Ms adelante, el art.384 se encarga de dar reglas para apreciar la fuerza probatoria de la prueba de testigos. Como se ve, estos Cdigos han evitado ha blar de prueba testimonial. El Mensaje del Cdigo Civil usa la expresin prueba verbal. 638 Teora de las Obligaciones, versin taquigrfica de sus clases, ob ya citada. 639 Ejemplo del citado texto del profesor Arturo Alessandri Rodrguez. 240

que aceptarla. Pero, como dice Alessandri, la ha aceptado slo cuando las circunstancias hacen imposible conseguir una prueba por escrito, o cuando el valor de lo disputado es tan pequeo que no da ni siquiera para comprarse un testigo. Antes de pasar a estudiar la admisibilidad de la prueba testifical, les anticipo que en Derecho Procesal ustedes vern que el Cdigo de Procedimiento Civil tampoco parece mirar con buenos ojos a la prueba de testigos. Esto se demuestra en forma patente por la exigencia de la ley de presentar una lista de los testigos dentro de los primeros cinco das del trmino probatorio a que se refiere el art.320 del Cdigo de Procedimiento Civil y por la necesidad de que la prueba se rinda en la oportunidad que el Cdigo indica, y no en otra. Admisibilidad de la prueba de testigos. 79.- Lmites a la admisibilidad. Conforme a lo que se ha explicado sobre la resistencia de la ley para aceptar la prueba de testigos, los arts. 1708, 1709 y 1710 establecen limites a la admisibilidad de la prueba testifical. Tal como lo dijo el Mensaje, se han puesto lmites a la prueba verbal, pero no ha podido prohibrsele del todo, porque se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones. Estas son las dos limitaciones: 1) No se admite prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido constar por escrito, segn lo establece el artculo 1708; 2) No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere lo dicho en un instrumento pblico o privado, o en cuanto a lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o despus de su otorgamiento. As lo establece el inciso 2 del artculo 1709640. 80.-.Estas limitaciones son de orden pblico.- Las limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial, y las disposiciones que las establecen, son de orden pblico. As lo ha entendido la jurisprudencia, tanto porque con ellas se trata de evitar el soborno de los testigos, o sea la comisin de un delito, como porque se evita con ellas dictar sentencias injustas que se apoyen en declaraciones falsas. Agreguen a ello que los artculos que las establecen estn redactados en trminos prohibitivos y se sabe que el artculo 10 declara que los actos que la ley prohibe son nulos y de ningn valor 641 81.- Aunque sea inadmisible, la prueba de testigos ha de rendirse y recibirse. Esto que se acaba de afirmar no est en contradiccin con la inadmisibilidad de testifical. Lo que pasa es que si el juez no admite rendir la prueba de testigos por considerar que ella queda comprendida dentro de las limitaciones que sealan los arts. 1708 y siguientes, est prejuzgando, lo que le est prohibido, bajo sancin de ser inhabilitado. Es muy distinto aceptar recibir la prueba a valorizar la prueba en la sentencia. Exactamente, es en la sentencia donde declarar que la prueba testifical rendida es inadmisible y que, por consiguiente, no la considerar. Lean a este respecto el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, que se agrega en el Apndice del Cdigo de Procedimiento Civil. Vern que su No. 7 obliga al juez a consignar en la sentencia, recin ah, su resolucin acerca de la procedencia o improcedencia de la prueba producida. 82.- Cuando la prueba de testigos es inadmisible, quedan a salvo los otros medios de prueba.- Los artculos que se han mencionado slo excluyen la admisibilidad de la prueba testimonial, pero la parte no queda impedida de probar los hechos que le interesan or otros medios legales de prueba. La limitacin de los artculos 1708 y 1709 es de derecho estricto y por lo mismo no puede interpretarse por analoga. La mejor prueba de esto se encuentra en el art. 1713, que admite la prueba confesional aun en los casos comprendidos en la inadmisibilidad de la prueba de testigos. Con respecto a las presunciones rige el mismo principio, esto es, que cabe esta prueba aun en los casos comprendidos dentro de la inadmisibilidad de la testifical.642 La jurisprudencia ha llegado incluso mucho ms all. Ha dicho que, si se trata de actos o contratos comprendidos dentro de las limitaciones de la prueba testifical, es admisible la prueba de presunciones, an cuando esta se funde en las declaraciones de esos testigos, siempre que se base adems en otros hechos o antecedentes del proceso. 643 Insisto en que la presuncin ha de basarse, adems de la prueba de testigos inadmisibles, en otros antecedentes del proceso. Si no fuere as habra una flagrante infraccin a los artculos que limitan la admisibilidad de la prueba de testigos. En otras palabras, si la presuncin se funda exclusivamente en la prueba de los testigos, hay una causal de casacin.. Por eso, en una oportunidad al menos la Corte Suprema dijo que si la presuncin se funda solamente en las declaraciones de testigos, carece de todo valor legal.644 83.- Primera limitacin. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito.- Ya saben ustedes que la admisibilidad de la prueba testimonial tena dos limitaciones. La primera de ella es la inadmisibilidad de prueba testifical cuando se trate de probar una obligacin que haya debido constar por escrito. Para no perder la ,orientacin de la materia, les recuerdo que la segunda limitacin se encuentra en el art. 1709, inc. ,2., esto es, inadmisibilidad de testigos cuando se trata de adicionar o modificar lo expresado en un acto o contrato. El primer principio acerca de las limitaciones que entre nosotros existen con respecto a la prueba testimonial, es el consignado en el artculo 1708: No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
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Segn Alessandri, ob. citada, podra agregarse a estas dos limitaciones la contenida en el a rtculo 432 del C. de P. Civil, segn el cual, para que pueda invalidarse una escritura pblica con prueba testimonial, se requiere la concurrencia de cinco testigos que renan las cualidades que ah se indican. 641 Entre otras, se puede leer el fallo publicado en Rev. de Do. y Jur., tomo 86, sec. 3., pg.297. 642 Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur., tomo 5, sec. 1., pg. 224; tomo 14, sec. 1. , pgina 59; tomo 23, sec. 1., primera, p g., 58; y tomo 37, sec. 1., pg.116. 643 Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1., pg. 491. 644 Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur. , tomo 9, sec. 1., pg.,117. 241

Empezamos por estudiar la primera de estas limitaciones. Lo primero que les recuerdo en esta materia es que el Cdigo seala dos casos en que los actos o contratos deben constar por escrito: los actos o contratos solemnes y los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. 645 Estas dos situaciones se fundan en los arts. 1443 y 1709, inc. 10. Estas dos clases de actos o contratos no pueden probarse por testigos cuando no consten por escrito. Resulta superfluo explicar que admitir la prueba testifical en estos casos es abierta infraccin a las disposiciones que recin he citado. 84.- Diferencias respecto a la infraccin en el caso de actos o contratos solemnes y aquellos otros que han debido consignarse por escrito. En ambos casos es necesaria la escritura. En ambos casos la omisin de la misma imposibilita para probar con testigos la existencia de dichos actos. Pero la omisin de la escritura en unos y en otros produce distintos efectos y acarrea distintas consecuencias. Si se trata de los actos o contratos solemnes, de aquellos que con arreglo al artculo 1443 no se perfeccionan sino mediante al otorgamiento de ciertas solemnidades, sin las cuales no producen ningn efecto civil, la omisin de la escritura acarrea la inexistencia del acto mismo. En estos actos la escritura es una formalidad que se exige ad solemnitatem, esto es, como un requisito para que el acto nazca a la vida del derecho. Recuerden que la escritura en estos casos cumple dos funciones: requisito de existencia, primero, y y medio de prueba, enseguida. Requisito de existencia significa condicin indispensable para que pueda existir. Si falta la escritura en los actos solemnes se produce el mismo efecto que si faltara el objeto, o la voluntad, lo que, conforme al art. 1682, produce nulidad absoluta. O, ms que eso, inexistencia, para los que creen que nuestro Cdigo acepta la inexistencia dentro de sus disposiciones. Lo que hemos dicho tiene un respaldo legal, puesto que el art. 1701 dispone que cuando se requiere instrumento pblico y ste falta, no hay forma de reemplazarlo ni de impedir que el acto sea inexistente. La redaccin del inciso primero de este artculo es categrica: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se miraran como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Como ejemplos pueden citarse los casos de los artculos 1801, inc. 2.. y 1554 que se refieren, respectivamente, a la compraventa de bienes races y a la promesa de celebrar un contrato. El inc. 1. del art. 1709 trata de la segunda especie de actos y contratos que me he referido. Son aquellos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms de dos unidades tributarias. A primera vista pareciera que estos tambin son actos o contratos solemnes si se atiende que el art. 1709 empieza diciendo Debern constar por escrito...., pero, no hay discusin en admitir que la exigencia de la ley no es para crear una solemnidad, ad solemnitatem, sino para exigir una formalidad de prueba, ad probationem. Alessandri explica por qu se llega a esta conclusin646. Dice que no cabe pensar que el legislador, que estaba reglamentando la prueba de las obligaciones, hubiera distrado su atencin para colocar entre estas reglas una destinada a determinar los requisitos para que los actos jurdicos produzcan efectos, como porque basta un examen atento a las disposiciones en estudio para que la sancin que lleva consigo la contravencin del inciso 1 del artculo 1709 es slo la inadmisibilidad de la prueba de testigos; pero no su nulidad. Por qu? porque el artculo 1708 nos dice que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito; de manera que cuando el acto ha debido constar por escrito y no consta por escrito, la ley le niega a las partes el derecho de establecer su existencia por medio de testigos. Y a regln seguido, el artculo 1709 establece que uno de esos actos que deben constar por escrito, segn el artculo 1708, son los que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms de doscientos pesos 647 De modo, entonces que hay forzosamente que llegar a la conclusin que tratndose de los actos o contratos a que se refiere el artculo 1709, inciso 1, la escritura se exige no como solemnidad, sino por va de prueba y su omisin no acarrea la ineficacia del acto o contrato, sino que slo le niega a las partes el derecho de poderlos probar por medio de testigos 648 . Por supuesto, como ya se explic, queda a salvo el derecho de las partes para acreditar la existencia de dichos actos o contratos por los otros medios probatorios que la admite, como ser presunciones o confesin de partes. De lo explicado resulta, como resumen, que en los actos y contratos solemnes la omisin de la escrituracin impide la existencia del acto y no es posible probar ni con testigos ni con otro medio la existencia del mismo. En cambio, en aquellos a que se refiere el art. 1709, inc. 1., la omisin de la escritura no impide que el acto o contrato nazca, y si existencia se puede probar con cualquier medio de prueba, menos la de testigos. 85.- Requisitos para que un acto o contrato no solemne quede comprendido dentro de esta primera limitacin respecto a la prueba testifical. - Ya estn ustedes en condiciones de apreciar estas exigencias: a.- Debe tratarse de un acto o contrato no solemne; b.- El objeto del acto jurdico debe consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa; c. La obligacin que nace de dicho acto ha de ser patrimonial y avaluada en una suma superior al valor de dos unidades tributarias. a.- Con respecto a la primera exigencia, conviene insistir en que puede tratarse de cualquier acto jurdico, cualquiera sea su calidad, como, por ejemplo, unilateral o bilateral, principal o accesorio, consensual o real, en fin, se trata solamente que no sea solemne. Por ejemplo, en una oportunidad se declar inadmisible la prueba testimonial para probar la existencia de un contrato de arrendamiento, a pesar de ser consensual este contrato649. La prueba del mandato, como otro ejemplo, est tambin sujeta a la limitacin de la prueba testifical que
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Se refiere a tributarias mensuales, porque as hay que entenderlo cada vez que la ley se refiera a esta expresin. Dicha cuanta se aplica desde el Decreto Ley 1.123. Antes se lea veinte centsimos de escudo, y en el Cdigo original, doscientos pesos. 646 Ob. citada. 647 Esa era la cantidad cuando se redact las Versiones de la clases de Alessandri. 648 Un fallo sobre este tema: Rev. de Do. Jur., tomo 15, sec. 1., pg.59. 649 Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1., pg.117 y misma Revista, tomo 40, sec. sec. 2., pg. 75. 242

estudiamos, segn se lee en el art. 2123. b.- Este segundo requisito pide que el objeto del acto jurdico de cuenta de una obligacin de dar, hacer o no hacer. Hasta aqu no hay problemas, sobre todo si se tiene en cuenta que todas las obligaciones imponen al deudor el dar, hacer o no hacer algo. Pero el art. 1709 parece referirse slo a aquellos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. De ah entonces una primera opinin, la de Luis Claro Solar 650 Dice este autor que slo en las obligaciones de dar puede considerarse una cosa que valga ms de dos cientos pesos ) hoy, dos unidades tributarias). Agrega que si el espritu de la ley hubiere sido referirse tambin a las obligaciones de hacer y e no hacer, habra recurrido a otra redaccin, disponiendo simplemente que deben constar por escrito los actos y contratos que valgan ms de dos unidades tributarias. ( Insisto en que el autor habla de pesos). Pero otros aceptan una tesis ms amplia como interpretacin del art. 1709. Se fundan en que este artculo tiene su fuente en el art. 1341 del Cdigo francs, el que se refiere al objeto de la obligacin, cualquiera sea su naturaleza, con tal que tenga apreciacin pecuniaria. Se dice, adems, que el Cdigo quiso en el art. 1709 comprender a los contratos reales, y por eso habl de entrega de una cosa y quiso abarcar los consensuales, lo que explica la expresin promesa de una cosa. La expresin cosas est tomada como sinnimo de obligacin, tal como lo haba hecho en el art. 1460. 651 Desde un principio los fallos han aceptado esta segunda opinin. Por ejemplo, en un fallo muy antiguo aparece resuelta una discusin acerca del contrato de confeccin de obra, del que nacen obligaciones de hacer. La parte demandante se asil en la primera tesis y sostuvo que, como se trataba de obligaciones de hacer y no de dar, proceda admitir la prueba de testigos. Pero la sentencia se inclin por el demandado y, a despecho de tratarse obligaciones de hacer, declar inadmisible la testifical.652 c.- El tercer requisito necesario para que opere la inadmisibilidad consiste en que lo que se trate de dar, hacer o no hacer debe tener un valor econmico superior a dos unidades tributarias. A este respecto, el Cdigo entrega algunas reglas complementarias de este requisito. Las paso a exponer. 1.- El valor queda fijado al momento del acto o contrato. Es decir se har la conversin en unidades tributarias segn el valor que esta tena al momento de perfeccionarse el contrato. Esto se desprende la parte final del art. 1709, la que impide acumular frutos, intereses o accesorios de la especie o cantidad debida. Resulta esta norma de especial inters despus de desaparecer una cantidad fija, expresada en pesos, y transformarse en una variable como es la unidad tributaria. Si no existiere esta regla el acreedor ira perdiendo con el transcurso del tiempo las posibilidades de acudir a la prueba de testigos. 2.- Si el acreedor advierte que el monto de lo que cobra tiene un valor superior a dos unidades tributarias mensuales y que, por lo tanto, no se le admitir prueba de testigos, no se le permitir limitar su demanda a la suma equivalente a dos unidades tributarias. As resulta del inciso primero del art. 1710. 3.- El inc. 2. del art. 1710 impide fraccionar el crdito para de esta manera poder recurrir a la prueba de testigos. Esto est de acuerdo con el criterio del legislador en orden a que la prueba testifical es admisible o no es admisible segn sea el valor original del crdito que, debiendo haber sido consignado por escrito, no lo fue. Un ejemplo resulta de una deuda cuyo origen resultaba ser de ms de dos unidades tributarias. Si se hizo un abono y el acreedor cobra el saldo, que ahora es inferior a dos unidades tributarias, no podr recurrir a la prueba de testigos porque le alcanza la inadmisibilidad. 86.-La inadmisibilidad de la prueba de testigos slo procede respecto de actos y contratos; no rige esta limitacin para probar hechos materiales, aunque estos tengan significacin econmica. Del espritu del legislador y de la redaccin del art. 1709 se desprende que la restriccin a la procedencia de la prueba testifical se aplica solamente cuando se trata de acreditar la existencia, modificacin o extincin de actos jurdicos, pero no de hechos materiales. As, no hay inconveniente para acreditar por medio de testigos la existencia de una colisin entre dos vehculos o la naturaleza y monto de los perjuicios causados por un individuo. En una oportunidad la Corte de Apelaciones de Santiago dijo que la prueba testimonial es procedente si no se trata de acreditar con ella actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de veinte centsimos de escudo, sino de probar hechos.653 En otra se fall que los simples hechos, no convencionales, pueden acreditarse mediante todas las probanzas autorizadas por la ley, incluso la prueba de testigos. Agrega este fallo que es admisible valerse de testigos para probar los hechos naturales y los simples hechos humanos que no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas de un modo indirecto o produzcan su extincin de un modo inmediato o consecuente.654 87.-Segunda limitacin a la prueba de testigos. No es admisible cuando trate de adicionar o alterar lo expresado en un acto o contrato. Esta es la segunda limitacin a la admisibilidad de la prueba testifical. Est consignado en el inciso 2 del artculo 1709: No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, an cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. De nada habra servido el cuidado del legislador para preferir la prueba escrita como mejor testimonio del acto o
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Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil...., etc., ya citada, tomo XII, No.2105. Recurdese que el Cdigo no es del todo claro para identificar lo que es obligacin, lo que es prestacin y lo que es el objeto de la prestacin. Recurdese que parece confundir el objeto del contrato, que es crear obligaciones con el objeto de la prestacin que nace de la obligacin. De ah entonces es que resulta explicable entender que cosas est tomada en este caso como obligacin simplemen te. 652 Gaceta de los Tribunales, 1886, sent. 808, pg.455. Otros fallos que recogen la tesis amplia: Gaceta de 1893, 1er. semestre, sentencia No. 1736; Rev. de Do. y Jur., tomo 82, sec. 1., pg.46 y misma Revista, tomo 86, sec. 2., pg.6. De la misma opinin es Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, tomo II, Edit. Jur. de Chile, 1958, pg. 393 . 653 Fallos del Mes No. 118, sent. 2, pg.179. Trata de un abogado a quien se le permiti probar con testigos que antes de recibirse ejerca la profesin actuando como procurador, y que de ese ejercicio obtuvo rentas que le permiten justificar inversiones. 654 Rev. de D. y Jur., tomo 77, sec. 2., pg.163. Otro fallo en el mismo sentido se lee en Rev., tomo 67, sec. 1., pg. 579. 243

contrato y de sus clusulas adicionales, si hubiere permitido que mediante testigos pudieran derogarse o cambiarse estas. Por eso es que, en el fondo, el legislador prohibe que los testigos cambien lo que se ha pactado por escrito. La seriedad de la prueba escrita no puede ser vulnerada por el testimonio de testigos que, ya se sabe, no son bien mirados por el legislador. Tengan ustedes presente que el legislador no prohibe alegar modificaciones al acto o contrato escrito. Bien puede excepcionarse el demandado diciendo que el precio de la renta de arrendamiento se rebaj durante el curso de desarrollo de cumplimiento del contrato, o, si es compraventa, que se posterg de comn acuerdo la fecha de entrega de la propiedad vendida. Todo eso es posible y la ley no lo prohibe. Lo que s prohibe la ley es que estos hechos que modifican, adicionan o alteran lo pactado por escrito sea probado con testigos. Esa prueba es inadmisible, de manera que quien sostenga el hecho de esas alteraciones podr recurrir a los otros medios de prueba pero no a la testifical. As, en un ejemplo de las clases del profesor Arturo Alessandri, si en una escritura de mutuo se dice que Pedro le ha prestado a Juan mil pesos, y no se agrega ms, no podran despus las partes establecer por medio de testigos que se han estipulado intereses, o que se ha constituido una fianza, porque el artculo 1709 no distingue: la inadmisibilidad en la prueba de testigos es absoluta, sea que se trate de un instrumento pblico, sea que se trate de un instrumento privado. 88- Alcance de la prohibicin del inc. 2. del art. 1709.- El texto de la disposicin es claro: se prohibe todo cuanto adicione o altere el instrumento y todo lo que tenga por objeto probar lo que se ha dicho antes o despus de su otorgamiento. Cuenta Alessandri que los aut ores franceses resumen este artculo en esta forma: No puede probarse nada que vaya contra el instrumento ni que quede fuera del instrumento. Sin embargo es conveniente separar algunas ideas sobre esta explcita prohibicin. a.- Puede resumirse el contenido de la prohibicin diciendo que esta contiene la imposibilidad de adicionar, esto es, agregar cualquiera condicin o pacto al instrumento escrito, como por ejemplo, alegar que el acreedor ha otorgado plazo. para el cumplimiento de la obligacin que contiene el contrato escrito. En segundo lugar, no se admite la prueba de testigos en cuanto la prueba altere lo que en el instrumento se dijo, como si, habindose estipulado intereses del ocho por ciento anual, el deudor pretendiera que los intereses estipulados fueron del cuatro por ciento.655. En tercer y ltimo lugar, no se puede probar con testigos nada acerca de lo que se alegue haberse dicho antes o despus del otorgamiento, es decir, probar condiciones que las partes habran dicho y que no aparecen en el instrumento. 89.- Dificultades que podran surgir en la interpretacin del inc. 2. del art. 1709. Dijimos que la redaccin y texto de este artculo resulta muy clara. Pero, a pesar de lo explcito de la norma, aparecen algunas dificultades en su interpretacin. 1.- Es cierto que no es admisible la prueba de testigos respecto a lo que adicione, altere o modifique lo escrito. Pero, podr probarse por medio de testigos el alcance de alguna de las clusulas de una escritura? Predomina la opinin afirmativa, porque en este caso no se trata de probar ni contra el instrumento ni fuera el instrumento, sino, por el contrario, dentro del instrumento Por supuesto que el juez cuidar que no se vaya a alterar lo pactado por escrito mediante esta prueba testifical. As lo ha resuelto la Corte Suprema 656, como igualmente la jurisprudencia francesa tratndose de la interpretacin del sentido de una clusula obscura o ambigua. 2 El segundo tema de posible controversia lo pone Alessandri, segn se lee en la publicacin que se hizo e la versin taquigrfica de sus clases. Podran probarse por testigos el error, el dolo o la fuerza de que ha sido vctima una de las partes? La respuesta no puede ser sino positiva, porque el error, la fuerza y el dolo son, en s mismos, hechos materiales que no implican la entrega promesa de una cosa de valor pecuniario. En seguida, porque el artculo 1709 se refiere a las estipulaciones que las partes hayan consignado dentro del instrumento y en estos casos no se esta probando contra el instrumento ni fuera del instrumento, sino dentro del instrumento. Por ltimo, la ley protege de la prueba de testigos al verdadero instrumento, al que ha sido libre y racionalmente pactado, y en la situacin propuesta se trata de establecer que el contrato se ha celebrado, con fuerza, con error o con dolo y, de esta manera, tal contrato es espurio y no merece proteccin. 3 El tercer planteamiento respecto a la inadmisibilidad de prueba de testigos en cuanto se trata de alterar un acto o contrato escrito, es determinar si esta inadmisibilidad se aplica tambin a los terceros, ajenos al acto o contrato escrito. En otras palabras, os terceros pueden probar por medio de testigos contra el acto o contrato? Pueden demostrar por medio de la prueba testimonial que el instrumento es inexacto, o que ha sido adicionado o alterado en alguna forma con posterioridad a su otorgamiento? O, en otras palabras, reza con los terceros la prohibicin de la prueba testimonial en la forma que lo expresa el artculo 1709? La respuesta es unnime en cuanto a concluir que los terceros son ajenos a esta prohibicin o inadmisibilidad. Esto es as, porque son extraos al acto o contrato, y no pueden ellos sufrir las consecuencias de la mala fe de los que otorgan el instrumento. Recurdese por lo dems, que cuando estudiamos la simulacin concluimos que los terceros pueden probar la simulacin del acto y que en esta prueba pueden valerse de la testifical. Por otra parte hay fallos de la Corte Suprema 657 que han establecido que los terceros pueden probar contra el contenido del instrumento por medio de la prueba testimonial. 4.- Alessandri explica, segn consta en la versin taquigrfica de sus clases, que queda aun una cuestin por resolver. Se trata de saber si la disposicin del inciso 2 del artculo 1709 se refiere a todo instrumento o solamente a aquellos que den constancia de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias (hoy da). Dicho en otros trminos, si la prueba de testigos es inadmisible para probar contra cualquier instrumento o si solamente no se admite la prueba de testigos cuando el acto o contrato a que el instrumento se refiere es
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Ejemplo de las citadas Versiones Taquigrficas..... de Arturo Alessandri. Por ejemplo, en Rev. de Do. y Jur., tomo 2, sec. 1., pg.233, se lee un fallo de la Corte Suprema en que se admiti prueba de testigos para acreditar los verdaderos deslindes de un fundo dado en arrendamiento. En el contrato mismo haba ambigedad en el sealamiento de los deslindes. En otro de la Corte Suprema se trata de fijar los actuales deslindes de una propiedad objeto de arrendamiento Se declar admisible la prueba de testigos: Gaceta de 1921, 2. sem., No. 224. 657 Rev. de Do. y Jur., tomo 17, sec. 1., pg.279; Rev., tomo 22, sec. 1., pg.272. 244

de aquellos que estn contemplados en el inciso 1 del artculo 1709. Piensa Alessandri que la inadmisibilidad se refiere slo a los actos o contratos que contengan la entrega promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias mensuales, excluyndose de esta limitacin la prueba de testigos que pretenda alterar lo pactado en cualquier otro contrato. Es decir, digo yo, el inciso segundo del art. 1709 se aplica solamente a aquellos actos o contratos referidos en el inciso primero del art. 1709. La propia ubicacin de este inciso da a entender que forma un solo todo con el inciso anterior, en forma que ha de entenderse forzosamente que la correcta redaccin debi decir: No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias . 90.- Esta disposicin no se aplica en los juicio de nulidad de matrimonio. Se ha fallado que es admisible la prueba de testigos en los juicios de nulidad de matrimonio. En la casi totalidad de estos juicios se recurre a la falacia de probar con testigos que es falso lo que se expresa, por otros testigos, en el acta de manifestacin de matrimonio. Se acepta esta prueba, digo, porque se estima que el acta de manifestacin de matrimonio es un acto que no contiene la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias y que, ms que eso, no tiene significacin econmica 658. Tienen ustedes que considerar que lo dicho respecto a los juicios de nulidad de matrimonio se aplica a la inmensa mayora de los juicios de carcter familiar. Excepciones a las reglas que limitan la prueba de testigos. 91.- La primera excepcin: actos y contratos superiores al lmite legal, respecto de los cuales existe un principio de prueba por escrito. La segunda excepcin: actos en que ha sido imposible obtener una prueba escrita. La tercera excepcin: casos expresamente exceptuados por la ley. Art. 1711. No pudo el legislador llevar al extremo la exigencia de no aceptar prueba de testigos. Hay casos en que la prueba de testigos aparece apoyada por una prueba escrita incompleta, insuficiente si se quiere, pero que es capaz de apoyar lo que los testigos aseguran. En este caso desaparece el temor al falso testimonio y puede darse credibilidad a la prueba verbal. Por otra parte, hay situaciones en que resulta imposible conseguir una prueba escrita. El ejemplo que ustedes conocen es revelador. El tercero, vctima de la simulacin, jams podr tener una prueba escrita que demuestre que lo afirmado por las partes en una escritura es falso y que la verdadera intencin de stas ha sido perjudicarlo. Esta es una de las ms poderosas razones por la cual se acepta a terceros la prueba de testigos en los juicios de simulacin. Otro ejemplo puede considerar la imposibilidad moral de conseguir prueba escrita, como el hijo, reverente y respetuoso, que no pidi recibo del pago a su padre. 92.- Primera excepcin.- Casos en que hay un principio de prueba por escrito. Dijimos que esta es la primera excepcin. Cuando hay un principio de prueba por escrito es admisible la prueba de testigos. Como el propio art.1711 define lo que ha de entenderse por principio de prueba por escrito, y cumpliendo lo ordenado en el art.20, nos atenemos a esa definicin: acto escrito del de mandado o de su representante legal, que haga verosmil el hecho litigioso. De acuerdo a la definicin, el principio de prueba por escrito no constituye por s solo una prueba completa de la existencia del acto jurdico, pero esa prueba puede llegar a ser completa si se le agrega la declaracin de los testigos. El propio art. 1711 pone un ejemplo que puede aclarar el alcance de esta disposicin: As, un pagar de ms de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena fe de la deuda, porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia. La circunstancia que se suplir con la prueba de testigos es la entrega de la cosa vendida, probada la cual habr derecho a cobrar el pagar. De una vieja sentencia659 se puede extraer otro ejemplo. El demandante se vio obligado a probar que fue mandatario del demandado y, de consiguiente, cobra honorarios por la realizacin del encargo. Noten que el art. 2123 impide la prueba de testigos, sino en conformidad a las reglas generales. Pues bien, el demandante acompa una carta dirigida a l por el demandado, en la cual se hace una relacin del encargo hecho, de la intervencin del demandante en el negocio y, al final, se consignan estas palabras: por lo tanto aparece c oncluido dicho negocio y le ruego pasar a mi casa que tendr el gusto de compensarle su trabajo. Dijo el fallo que tal carta importa un principio de prueba por escrito que hace verosmil el hecho del mandato y, en consecuencia, admisible la prueba de test igos para acreditar dicho contrato. Hay otro ejemplo en un fallo de la Corte Suprema660 que estim que un telegrama enviado por el demandado al actor, pidindole que vaya por un mes a prueba y ofreciendo pagar los pasajes si no le parece bien el negocio, es un principio de prueba por escrito que hace verosmil la existencia del contrato de arrendamiento de servicios y, por lo mismo, hace admisible la testifical. Se ha admitido como principio de prueba por escrito un instrumento confidencial; otro firmado a ruego; otro que fue declarado nulo por defectos de forma; no ha importado que el documento sea pblico o privado. 93.- Requisitos del principio de prueba por escrito.- Estos requisitos se extraen de la propia definicin que se dio al principio. Son tres: a.- Debe tratarse de un acto escrito; b.- Debe emanar del demandado o de su representante legal; c.- El documento debe hacer verosmil el hecho litigioso. En primer lugar debe tratarse de un acto escrito. Como vimos hace poco, no importa que se trate de instrumentos pblicos o de instrumentos privados; tampoco importa si se trata de registros o de hojas sueltas. Tambin se vio que hay mucha flexibilidad para aceptar incluso documentos nulos por razones formales. De esto se desprende que no podr constituir principio de prueba por escrito una declaracin verbal del demandado, ni tendr tal carcter una determinada activa o pasiva del demandado.
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Vean a este respecto la sentencia de la Corte Suprema publica en tomo 63, sec. 1, pg.381. de la Rev. - de Do. y Jur. Rev. de Do. y Jur., tomo 19, sec. 1., pg.225. 660 Rev. de Do. y Jur., tomo 21, sec. 1., pg.183. 245

En segundo lugar, se dijo que el principio de prueba por escrito debe emanar del demandado o de su representante. Conviene precisar de antemano de quien ha de emanar el documento. Desde luego del demandado, lo que no necesita mayores comentarios. En virtud de las reglas generales que brotan del art. 1097, el instrumento tambin puede emanar del causante a ttulo universal del demandado.661 Si bien es cierto que el art. 1711 limita el origen del documento que ha de servir de principio de prueba por escrito al puro demandado, hay consenso en admitir que este puede tener su origen en el demandante cuando es el demandado quien trata de probar con testigo alguna de sus excepciones o defensas. Por ejemplo, Pedro cobra a Juan un crdito de dinero. Juan se defiende diciendo que pag. Como no tiene comprobante escrito, y atento a lo prescrito en el art. 1709, no puede rendir prueba testifical. Pero si en su poder obra una carta emanada del demandante , cuyo texto cumple las exigencias requeridas para que se le considere principio de prueba por escrito, el demandado podr valerse de ella para que se le admita la prueba de testigos. Se dijo tambin que, en tercer lugar, el documento puede emanar del representante del demandado. Como el art. 1711 no distingue, debe admitirse que el representante puede ser legal o voluntario, pero desde luego se excluye al agente oficioso, porque no es representante. Se recuerda tambin que el agente oficioso obliga al interesado slo en cuanto la gestin del agente oficioso le haya sido de provecho y en el caso que tratamos el documento de marras se va a usar contra el interesado. En tercer lugar, el principio de prueba por escrito debe hacer verosmil el hecho litigioso. Esto significa que el documento debe estar estrechamente vinculado al asunto sometido al conocimiento del juez. Debe existir una relacin de causa a efecto con el hecho que se trata de probar, de manera que el hecho mismo resulte probable. Por esta razn es que se han rechazado cartas que aun cuando se refieren al asunto controvertido, presentar vaguedad e indeterminacin respecto del compromiso de que se trata.662 En otra oportunidad la Corte Suprema dijo: Para que un documento pueda calificarse como principio de prueba por escrito es necesario que exista en l la manifiesta hilacin y coherencia que exige el art. 1711 del Cdigo Civil, entre el documento y la obligacin concreta que se trata de probar, o sea, entre el acto escrito del demandado y la relacin jurdica que lo ligar al demandante y cuya comprobacin ha de establecerse vlidamente en el juicio. 663 94.- El instrumento privado que sirve de principio de prueba por escrito debe previamente ser reconocido o mandado tener por reconocido. En esto no hay dudas. Si el principio de prueba por escrito consta de una escritura pblica, la copia de esta se acompaar al juicio con citacin. Y si se trata de un instrumento privado, como todo instrumento privado, deber acompaarse bajo el apercibimiento que expresa el art.346, No. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Slo una vez que haya transcurrido el plazo a que esta disposicin se refiere, o cuando el juez ha dictado resolucin ordenando tenerlo por reconocido, el instrumento privado podr ser considerado como un principio de prueba por escrito, siempre, por supuesto, que se cumplan las dems condiciones que se explicaron. 95.- Efectos del principio de prueba por escrito. No es otro que hacer admisible la prueba de testigos. El instrumento no constituye prueba completa, pero la prueba de testigos, que ahora es admisible, ms el instrumento, podrn acreditar la existencia del hecho de que se trata. No hay para qu insistir en que este efecto se producir salvo que el acto que se trata de probar sea solemne. 96.- Segunda excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos. Imposibilidad de obtener prueba escrita. Esta excepcin resulta de aplicar ese viejo adagio que dice que a lo imposible nadie est obligado. Y as, el propio art. 1711, en su inciso 3. consagra esta regla que es otra excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos respecto de los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Se dice101 que la imposibilidad puede ser fsica, como cuando el documento se perdi en un incendio, o mortal, como cuando el hijo, por respeto y muestra de confianza, no exige recibo al padre. 66497.- Tercera excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos: otros casos que seala la ley. Esto es porque hay casos en que la ley expresamente autoriza la prueba de testigos, aun cuando la cosa que se entrega o se promete tenga un valor superior a dos unidades tributarias. Veamos aquellos que figuran en los textos de estudio. a.- La primera y ms notable de las autorizaciones en este sentido aparecen en los arts. 128 y 129 del Cdigo de Comercio. El art. 128 contiene una regla general amplia. Por su parte, el a rt. 129 de ese Cdigo dice: Los juzgados de comercio podrn, atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras pblicas. b.- En el comodato hay una excepcin. Se trata del a rt.2175: podr probarse por testigos cualquiera sea el valor de la cosa prestada. Esta excepcin se justifica por la confianza que implica el contrato de comodato. Sera injusto, por no decir una burla, que quien da gratuitamente en comodato una cosa, posteriormente, y para recuperarla, tenga limitaciones en su prueba. c.- El art. 2237 contiene otro caso. Se trata del depsito necesario, el que tiene lugar en caso de incendio u otra ruina semejante. En el apuro y desesperacin del momento carece de sentido exigir prueba escrita al depositario. d.- Los arts. 2241 y 2248 liberan de la obligacin de exigir prueba escrita, y por consiguiente permiten la prueba de testigos, respecto de las cosas entregadas en los hoteles al posadero o a sus dependientes, o a los administradores de fondas, cafs, casas de billar o de baos, y otros establecimientos semejantes. 98.- Valor probatorio de la prueba testifical. Esta materia se halla en el Cdigo de Procedimiento Civil, para lo cual
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Como ocurre en el juicio que resolvi la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago publica en Gaceta de 1887, sentencia No. 3148. Fallo citado en Repertorio, citado, pg. 420. 662 Rev. de Do. y Jur., tomo 12, sec. 1., pg.132. 663 Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1., pg.117. 664 Por ejemplo, Humberto Pinto Rogers., ob. citada, pg. 685 del volumen 2 del tomo 4. 246

debe recurrirse a sus arts. 383 y 384. Se entiende que la prueba de testigos tendr valor cuando es admisible de acuerdo a las reglas que se acaban de explicar. Resumimos las normas aplicables a la valorizacin de la prueba de testigos. 1.- Los testimonios de odas solamente pueden ser estimadas como base de una presuncin judicial. Pero si el testimonio de odas se refiere a lo que oy decir a alguna de las partes en cuanto explica o esclarece el hecho que se trata de probar, se considerar vlido. 2.- La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al art. 426. Este artculo seala que una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. 3.-Dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario. 4.- Si hay contradiccin entre los testigos de una parte con los de la otra, se tener por cierto lo que declaren aquellos que parezcan decir la verdad, por estar mejor instruidos en los hechos, por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos y por estar de acuerdo con las otras pruebas del proceso No importa que sean menos que los otros 5.- Pero se considerar los de mayor nmero cuando los testigos de una y otra parte sean iguales de instruidos, de imparciales y de buena fama. 6.-Si los testigos de una y de otra parte son del mismo nmero y de iguales condiciones, se tiene por no probado el hecho. 7.- Si los testigos de la misma parte son contradictorios entre s, lo que favorezca a la parte contraria se considerar presentado por sta. 3.- LAS PRESUNCIONES 99.- Las Presunciones. Es el resultado de una operacin lgica, mediante la cual, partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto. Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto, lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran aquellos antecedentes o circunstancias conocidas. Los tribunales han resuelto que en aquellos casos en que es inadmisible la prueba testimonial, y la presuncin se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presuncin resulta inadmisible, porque equivaldra a burlar las limitaciones de la prueba testimonial. Pero, vale la presuncin, aunque contribuyan a formar declaraciones testimoniales, si aquella se deduce de hechos confesados por las partes o que constan en autos. 100.- Clasificacin de las presunciones. A.- Presunciones Judiciales: Son las que el juez deduce de ciertos antecedentes y circunstancias que l determina y que se llaman indicios. No se encuentran enumeradas en la ley, ya que es imposible establecer su nmero. Las presunciones judiciales deben reunir ciertas condiciones para tener valor probatorio y as lo indica el art. 1712 en su inc. Final y seala que las presunciones deben ser: a.- Grave: Que del hecho conocido se deduzca casi necesariamente el hecho desconocido. b.- Precisa: Que no pueda aplicarse a muchas circunstancias, es decir, que haya relacin de causalidad entre las circunstancias y antecedentes conocidos y la conclusin que de ellos se infiere. c.- Concordantes: Que una presuncin no se destruya con la otra, en trminos tales que si son varios los antecedentes, haya entre ellos la debida armona. La presuncin judicial debe fundarse en hechos reales y plenamente probados. Constituye plena prueba, pero, lgicamente, puede ser destruida por otra plena prueba. B.- Presunciones Legales: Son aquellas en que los antecedentes o circunstancias que dan motivo al hecho que se deduce, son determinados por la ley (art. 47 inc. 2). Son excepcionales y de interpretacin restrictiva, de ah que no puedan aplicarse por extensin ni analoga, ms all de los casos expresamente previstos por el legislador. Dentro de estas presunciones, se encuentran las simplemente legales y las de derecho. a.- Presunciones simplemente legales: Son aquellas en que se permite probar que el hecho deducido no existe, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias. (art. 47 inc. 3) ejemplo art. 180. En la practica, las presunciones simplemente legales tienen como efecto el de invertir el peso de la prueba, cuando lo presumido no es lo normal. b.- Presunciones de Derecho: Son aquellas que no pueden discutirse, es decir, no se admite prueba en contrario, supuestos los antecedentes y circunstancias de los que la ley la infiere (art. 47 inc. 4) ejemplos art. 76 inc. 2; art. 223; art. 706 inc. Final; art. 1790. No hay necesidad de trminos sacramentales para considerar una presuncin como de derecho. Lo que si es necesario es que se revele claramente la intencin del legislador de no admitir prueba en contrario. 101.- Naturaleza jurdica de las presunciones. Algunos autores como Alessandri y Claro Solar, estiman que no son medios de prueba, porque lo que en realidad se hace es liberar a una persona de la carga de la prueba. Sin embargo, en este punto debe distinguirse entre las presunciones legales y las de derecho. En cuanto a las primeras, no es que se libere del peso de la prueba, sino que se aliviana de la misma, desde el momento en que se infiere un hecho desconocido. En lo que respecta a la presuncin de derecho, no tendra la calidad de medio probatorio, porque no existe ninguna posibilidad de probar lo contrario.

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4.- LA CONFESIN 102.- Concepto. Es la declaracin que hace una persona por la cual reconoce y prueba para si misma un hecho que le perjudique. Se dice que esta es la prueba ms importante de todas. Encuentra su fundamento en que es lgico creer que el que confiesa en juicio no ha de mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace una declaracin favorables a la parte contraria, debe ser credo. 103.- Caractersticas de la confesin. A.- la confesin tiene que prestarla alguna de las partes, porque son ellas las que prestan confesin. los terceros son testigos y prestan declaraciones. B.- Los hechos confesados tienen que ser contrarios a los intereses del confesante y no favorable a l. C.- La confesin produce todos sus efectos en forma plena y eficaz desde el momento en que ella se presta. D.- Para confesar es necesario tener capacidad como para disponer del derecho al cual se refiere la confesin, aunque la confesin en si misma no constituye disposicin del derecho, pero, como consecuencia de ella, puede producirse dicha disposicin. As alguien reconoce que no tiene derecho, est haciendo disposicin de l. E.- Una vez hecha no se puede revocar, salvo que se haya padecido error de hecho. Ello se aplica tanto a la confesin de hechos personales como a la confesin de hechos de terceros (arts. 1713 c.c. y 402 del c.p.c.). 104.- Clasificacin de la confesin. A.- Confesin extrajudicial: Es la prestada fiera de juicio o ante tribunal incompetente, o distinto del de la causa. Puede ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se desprenda de los dichos y actitudes del confesante. Su valor probatorio es variable, o sea: a.- Si es puramente verbal y se presta en casos en que no es admisible la prueba testimonial, dicha confesin no es considerada. b.- Si es admisible la prueba testimonial, constituye base de una presuncin judicial. La confesin extrajudicial constituye presuncin grave: a.- Cuando se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin. b.- Cuando se rinde en juicio entre otras partes. Adems esta confesin puede constituir prueba cuando se ha prestado en otro juicio en que intervienen las mismas partes y hay poderosos motivos para considerarla en ese carcter. B.- Confesin Judicial: Esta admite clasificaciones, atendiendo a la forma en que ella se presta y a la naturaleza misma de la confesin. a.- Atendiendo a la forma: a.1.- Espontnea: Que es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del juicio, es decir, es la que por su propia iniciativa presta la parte. Puede ser verbal o escrita, segn se haga en las audiencias o en los escritos, respectivamente. a.2.- Provocada: Que es la que la parte presta a requerimiento de la otra, por provocacin de la contraparte. Reviste mayor importancia. Recibe el nombre de pliego de posiciones. Se denominan POSICIONES las preguntas que una de las partes formula para que sean contestadas bajo juramento por la contraparte. Se formulan en conjunto, por escrito y se presentan al tribunal en sobre cerrado. La persona que ofrece la prueba se llama PONENTE, y la que la contesta se llama ABSOLVENTE. Las respuestas al pliego de posiciones las da la parte absolvente por intermedio del juez, e incluso, hay ciertos casos en que la ley faculta a ste para que, a peticin de parte, de por confesados los hechos. La confesin provocada puede ser: Expresa cuando se hace en trminos explcitos; Tacita que es aquella en que el juez declara, a peticin de parte, porque la ley la deduce de ciertos hechos, como cuando el litigante no comparece al segundo llamamiento hecho bajo apercibimiento de tenerlo por confeso, o comparece y se niega a declarar o se limita a dar respuestas evasivas (art. 394 CPC). En estos casos, se le da por confeso, a peticin de la parte contraria, en todos aquellos hechos que estn categricamente afirmados en el escrito en que se pidi la declaracin. b.- Atendiendo a su naturaleza: b.1.- Pura y simple: Que es la que se hace sin agregar nada a los hechos confesados. b.2.- Compleja: Que es aquella en que se confiesa algo, pero se le agregan hechos desligados entre si (complejas de primer grado), o hechos ligados entre si o que se modifican los unos a los otros (compleja de segundo grado), pero sin alterar la naturaleza jurdica. b.3.- Calificada: Que es aquella en que el confesante reconoce un hecho, pero le agrega una circunstancia que altera su naturaleza jurdica. 105.- Requisitos de la confesin. A.- Debe hacerse por una parte. B.- Debe prestarse ante tribunal competente. C.- Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho. D.- El hecho confesado debe perjudicar al confesante. 106.- Valor probatorio de la confesin judicial. Cualquiera que sea su clase o forma, produce plena prueba respecto del confesante, tanto en los hechos personales de ste como en los que no lo son (arts. 1713 c.c.; 399 y 400 c.p.c.). Cabe destacar que estos artculos del c.p.c. modifican el 1713, pues ste limitaba dicho valor probatorio a los hechos personales del confesante, no extendindose a los hechos que no tienen ese carcter. Hechos personales son aquellos en que ha intervenido la persona que confiesa y aquellos de los cuales tiene conocimiento directo. 107.- Inadmisibilidad de la confesin judicial. Por regla general, la confesin judicial es admisible en toda clase de actos o contratos. Como excepcin se pueden nombrar los siguientes casos: 248

a.- Los actos y contratos solemnes (art. 1701 y 1713 c.c.), porque la nica forma de probarlos es mediante la respectiva solemnidad. b.- En el juicio de divorcio, ya que no se admite el divorcio por mutuo consentimiento. c.- En el juicio de nulidad de matrimonio, por la misma causal anterior. No obstante, la tendencia actual es la de aceptar la confesin cuando concuerda con otras pruebas y, en todo caso, no se admite cuando la ley lo establece expresamente as. (art. 157 y 2485) 108.- Indivisibilidad de la confesin. El problema en este punto consiste en determinar si el adversario del confesante puede fraccionar la confesin, sirvindose solo de la parte que le beneficia y rechazando aquello que le perjudica. Este problema no existe en las confesiones puras y simples, puesto que como contienen un solo elemento, materialmente no puede hacer separacin o divisin alguna. En general, se dice que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles. El fundamento de la indivisibilidad de la confesin estara en que ella se constituye de todas sus partes, las cuales son mutuamente condicin, unas de otras. Dividir la confesin sera desnaturalizarla. Otros, sostienen que el fundamento de la indivisibilidad proviene de la fuerza probatoria. Invocada y prestada la confesin produce plena prueba en todas sus partes, de suerte que no podra aceptarse una parte exigirse la prueba del resto. El efecto probatorio se extiende a la totalidad de lo confesado, y no a una parte. Sin embargo, otro sector de la doctrina estima que el problema de la indivisibilidad no existe, porque las llamadas confesiones calificadas y complejas no seran confesiones, sino que simples denegaciones. El que hace una de dichas confesiones, que son las nicas que provocan el problema, nada que le perjudique reconoce en contra de si mismo, sino que fija su verdadera situacin en oposicin a la que pretende atribuirle el adversario. El principio de la indivisibilidad se acepta respecto de las confesiones calificadas, porque esta no es una confesin sino que simplemente una denegacin, y despojar el hecho confesado de las circunstancias que constituyen su calificacin, sera desnaturalizarlo, convirtindolo en otro hecho jurdico distinto. Respecto de la confesin compleja se dice que es la formada por hechos conexos es indivisible, pero que la formada por hechos inconexos es divisible. Lo que sucede es que una confesin puede comprender hechos diferentes o no, segn si estos salen o no de la orbita del derecho que se discute en el juicio. Cuando la confesin comprende hechos diferentes, no hay una sola confesin, sino que varias: tantas cuantos sean los hechos diferentes. Y en estos casos puede separarse, esto es, invocarse una independiente de las dems. En el derecho positivo chileno,. Por regla general contenida en el art. 401 c.p.c., el merito dela confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante. Pero esta misma norma considera ciertas excepciones: a.- Cuando comprenda hechos diversos, enteramente desligados entre s. b.- Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos a los otros, el contenedor justifique con algn medio legal de prueba, la falsedad de las circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el hecho confesado. Son hechos totalmente desligados entre si los que constituyen confesiones diferentes. En consecuencia, pueden separarse los unos de los otros sin que se cercene el principio de la indivisibilidad. 5.- INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL 109.- Concepto. Es el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del ,lugar del suceso, realizado por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos. Est regulada en los art. 403 y 408 c.p.c. Este medio probatorio reviste mayor importancia en materia penal. En materia civil recibe aplicacin cuando la ley lo ordena o cuando el juez as lo dispone. 110.- Procedimiento. Previo decreto, el juez y el secretario del tribunal se trasladan al lugar del hecho. De esta diligencia de inspeccin se levante un acta, dejando constancia de las circunstancias y hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acto y la autoriza el secretario. 111.- Valor Probatorio. La inspeccin personal del tribunal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta, como resultado de su propia observacin. 6.- INFORME DE PERITOS. 112.- Concepto. El informe de peritos o peritaje es un medio de prueba que cosiste en un dictamen u opinin sobre hechos discutidos en el pleito, para cuya apreciacin se requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. El informe de peritos puede ser obligatorio en los casos en que la ley lo exija. Ejemplos arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997, 2002, 2006 del c.c. Puede ser facultativo, es decir, lo decretar el tribunal cuando verse sobre hechos que requieren conocimiento especializado, y tambin sobre algn punto de derecho referente a legislaciones extranjeras. Los peritos se designan en una audiencia ante el juez por las partes. Si no hay acuerdo, y se entiende no haberlo cuando no concurren todas las partes o concurriendo no llegan a un entendimiento, los nombra el juez dictando resolucin. Los peritos realizan la operacin del, peritaje y presentan al tribunal su informe con sus conclusiones. Normalmente el perito debe citar a las partes para evacuar su informe (inc. 3 del art 417 del c.p.c.), pero se ha fallado que la omisin de citacin no es constitutiva de causal de casacin en la forma, sin perjuicio del valor probatorio que pueda asignrsele al haber sido producido irregularmente. 113.- Valor probatorio de los peritajes. Los tribunales aprecian la fuerza probatoria del informe de peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica. Entendemos por sana crtica el conjunto de normas lgicas y sentido comn que el juez debe emplear para ponderar o valorizar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo no jurdico, que sirve al juez, en posicin de hombre normal, o sea, en actitud prudente y objetiva, para emitir una apreciacin acerca del dictamen que le ha presentado un cientfico o tcnico. 249