Вы находитесь на странице: 1из 269

STB00011544

<

LEVI CARNEIRO
^_

* # * * * # * $ v * ^ * * # - * * * # #

TOBIAS

BARRETTO

OBRAS C O M P L E T A S
VII

(Volume II)

PATR1MNI8

6S. T. F.

ir-ixn

toiam

Geral do Estade de Sergipe

l 9 2 ( l o ^ ^ ^ t i A o DO ESTADO DE SERGIPE

~MO

Esta obra foi composta e impressa nas officinas da Empreza Graphica Editora de Paulo, Pongetti 0 Avenida Mem de 8, 67 e 78 Rio e Janeiro.

DESTA EDICO
I Decreto n. 803, de 20 de Abril de 1923, do Governo do Estado de Sergipe. II Trecho da mensagem do Dr. Graccho Cardoso, Presidente do Estado, Assembla Legislativa de Sergipe, em 7 de Setembro de 1923.


DECRETO N. 803
D E 20 DE ABRIL DE 1923

Manda jaser a edio completa das obras de Tobias Barretto O Presidente do Estado, considerando a aco preponderante que coube a Tobias Barretto na renovao do pensamento brasileiro, no ultimo quartel do sculo passado; Considerando assim o valor inestimvel da sua obra, quer seja encarada do ponto de vista philosophico e jurdico, quer vislumbrada unicamente pelo aspecto litterario, critico, potico, oratorio e polemistico; Considerando que se acham completamente exgottados os trabalhos do grande sergipano, e outros existem inditos, os quaes, pelo seu alto apreo, merecem divulgados; Considerando que a publicao systematizada de todos elles contribuir para um conhecimento mais exacto da personalidade do eminente patrcio e para o aferimento preciso da transformao que a sua influencia irradiadora operou no direito e nas lettras nacionaes; Considerando que dever dos povos zelar pela memria dos que glorificaram a Ptria, e que aos Governos cumpre, nesse presupposto, contribuir para o estimulo moral das geraes futuras; Considerando que no pde haver melhor e maior monumento para uma agigantada figura intellectual do que a divulgao das suas idas generosas, altas concepes do espirito e arrojadas creaes do gnio,

DECRETA :

Art. 1. O Governo far, por conta do Estado, editar as obras completas de Tobias Barretto, commissionando, para o trabalho de colligir inditos e preparar o material a imprimir, pessoa de reconhecida capacidade. Art. 2. De accrdo com o art. 3. das disposies geraes da lei n. 836, de 14 de Novembro de 1922, o Governo abrir opportunamente os crditos necessrios. Palcio do Governo do Estado de Sergipe, Aracaju, 20 de Abril de 1923, 35. da Republica.
MAURCIO GRACCHO CARDOSO.

Hunaid Santaflor

Cardoso.

Do "Dirio Official" do Estado de Sergipe, de 21 de Abril de 1923.

o o o

II

t-diao ds obras do Tobias Barretto


"A administrao no pode ser indiffrente, memria dos que glorificaram a Ptria. Zelar-lhes pela permanente e viva lembrana das idias grandiosas ou dos feitos varonis dever mesmo precipuo dos governos, como um estimulo moral s geraes futuras. Com esse alevantado intuito foi que ordenei a edio completa, por conta do Estado, dos trabalhos de Tobias Barretto. Estou que essa resoluo merecer o vosso applauso. Ningum pelo talento, pela cultura, pela combatividade, fora de Sergipe, levou aos pincaros mais altos do pensamento, a tradio intellectual do Estado. A sua formidvel produco potica, critica, oratria e polemistica apesar do papel renovador que exerceu nas lettras nacionaes no ultimo quartel do sculo XIX permanecia j hoje, entretanto, de poucos conhecida, por se acharem completamente esgotadas algumas das suas melhores obras, e outras se conservarem at agora inditas. No presupposto de contribuir assim para um conhecimento mais exacto da personalidade do eminente patrcio e para o aferimento de sua influencia irradiadora no direito, na philosophia e na litteratura brasileira, foi que commissionei o dr. Manoel dos Passos Oliveira Telles, discpulo e amigo que foi do grande mestre para colligir inditos e preparar o material a imprimir da futura edio. "

Da mensagem do Presidente Cardoso, em 1923.

Graccho

Lk

. :..

TOBIAS BARRETTO
(AOS 41 ANNOS)

PARTE I

Introduco ao Estudo do Direito

Ideas propeduticas. Posio do homem em a natureza. SCIENCIA do direito, bem como outro qualquer ramo do saber humano, no existe isolada. Na immensa cadeia de conhecimentos, logicamente organisados, que constituem as diversas sciencias, ella figura tambm como um lo distincto, occupa um lugar prprio, e tem a sua funco especifica. Mas seja qual fr esta funco, e quaesquer que sejam os limites assignalados sciencia do direito, ou se augmente ou se diminua o seu campo de observao e de estudo, o que fica sempre fora de duvida que ella trata de uma ordem de factos humanos, tem por objecto um dos traos caractersticos da humanidade, faz parte por conseguinte da sciencia do homem. E por mais independentes que as verdades jurdicas paream dos dados de tal sciencia, quer se lhe mantenha o clssico nome de philosophia quer se lhe d o de anthrc-

TOBIAS

BARRETTO

pologia, basta um pouco de reflexo para convencermo-nos de que o direito, sob a forma scientifica, isto , como systema de conhecimentos, deve ter uma verdade primeira, uma primeira proposio, a que se prendam todas as proposies e verdades ulteriores. Ora, dado de barato que o direito no tenha como principio director seno o que se acha contido na sua propria definio, claro que esta s pde ser bebida em fonte estranha, em um dominio scientifico mais largo e mais comprehensivo. J se v que o estudo do direito est subordinado ao de outra sciencia que logicamente o precede. Esta subordinao, este lao de dependncia que d lugar ao que no meu programma designei por idas propeduticas, e que tambm pde se chamar propedutica jurdica. So idas introductorias, iniciaes, preliminares. No ha sciencia que no as tenha. O que importa que, para expol-as, no se comece de muito longe, no se tome tamanha distancia, que afinal possa perder-se de vista o objecto a estudar. Se o direito, como disse, faz parte da sciencia do homem, no lhe de certo indiffrente saber de antemo o que seja esse mesmo homem e qual a sua posio na natureza. Mas para isso no ha mister de recapitular idas que pertencem exclusivamente ao circulo das sciencias naturaes. E ns outros que reclamamos para o direito, como ramo scientifico especial, um caracter autonomico, seriamos contradictorios, se o quizessemos reduzir s mesquinhas propores de uma seco da zoologia e da botnica, fazendo depender o seu conhecimento do conhecimento da cellula, da morphologia e physiologia cellular!... No preciso remontar a poca to longnqua, indo alm do perodo pre-histoHco, e entrando at no perodo

ESTUDOS

DE

DIREITO

pre-hwmano da evoluo do mundo orgnico. Uma introduco regular ao estudo do direito no quer isto, no carece disto. O seu entroncamento na anthropologia no impe a necessidade de cavar at s ultimas raizes. O contrario cair n'uma espcie de gnose jurdica, ou n'uma ca pantosophia, que alis no est contida no pensamento do programma. O que se quer, e o que importa principalmente, fazer o direito entrar na corrente da sciencia moderna, resumindo, debaixo desta rubrica, os achados mais plausveis da anthropologia darwinica. E isto no somente uma exigncia lgica, ainda uma necessidade real para o cultivo do direito ; porquanto nada ha mais pernicioso s sciencias do que mantel-as inteiramente isoladas. Eis porque se torna preciso animar o direito, que j tem ares de sciencia morta, como a theologia ou a metaphysica de antigo estylo, pelo contacto com a sciencia viva, com a sciencia do tempo, com a ultima intuio de espritos superiores. Mas possvel que se objecte: que propsito elucidar aqui a posio do homem na natureza, se o direito nada tem que vr com o homem natural, mas somente com o homem social, tal como elle se mostra aos olhos do historiador e do philosopho? A resposta surge de prompto. A questo do programma no ociosa. Conforme o lugar conferido ao homem no meio dos outros seres, conforme o papel que se lhe distribue entre as espcies animaes, o direito assume tambm uma feio diffrente. Dest'arte, se ainda estamos em tempo de prestar ouvidos velha philosophia dualista, que nunca passou de um commentario mal feito do symbolo dos apstolos (1) ; (1) Bem pudera dar-lhe o nome de philosophia do passaporte. Ella ensina com todo serio que so trs os seus problemas capites: que o homem?... donde vem elle?...

ti

TOBIAS

BARRETTO

se ainda estamos em tempo de beber todos os nossos conhecimentos na covinha de pedra, onde bebem as aves do cu e as almas dos santos, isto , no mytho hbreu de uma creao theologica do universo; em uma palavra, se o homem continua a ser um dioscuro, o filho mais moo do creador e o rei da creao, ento no ha duvida que o direito deve se resentir dessa origem; a sciencia do direito deve encolher-se at tomar as dimenses de um capitulo de theologia. No ha meio termo. A controvrsia s tem hoje um sentido entre estes dous extremos: ou a creao natural, conforme a sciencia, ou a divina, conforme o Genesis; e os resultados no so os mesmos para quem toma um ou outro caminho. Mas o homem realmente um ser parte, uma obra da mo de Deus? Ainda ha lugar para esta crena?. . . Um espirito serio s pde responder que no. Emquanto, pois, o homem, este fidalgo de hontem, no sustentar com melhores dados as suas pretenes de celigena pur sang, ha boas razes de tel-o somente em conta de um phenomeno natural, como outro qualquer. E o homem do direito no diverso do da zoologia. O anthropocentrismo to errneo em um como em outro domnio. Admira mesmo que esta verdade ainda hoje precise abrir caminho a golpes de martello. Desde que dissipou-se a illuso geocentrica, desde que a terra, soberana e grande aos olhos de Ptolemeu, foi empalmada e comprimida pela mo de Copernico, at fazer-se do tamanho de um gro de areia perdido no redomoinho dos systemas sideraes, a illuso anthropocentrica tornou-se indesculpvel. Porquanto, com que fundamento pde o homem considee para onde vai?... So justamente os pontos mais importantes de qualquer salvo-conducto policial.

ESTUDOS

DE

DIREITO

rar-se rei da natureza, se o planeta que elle habita to insignificante na vastido do universo? Se a terra poderia desapparecer do concerto immenso dos corpos celestes, despercebida para muitos e sem a minima quebra da harmonia de todos, porque tambm no poderia o homem extinguir-se com o seu planeta, sem lanar a minima perturbao na ordem dos seres creados? Onde est pois a sua supremacia? A vaidade ou o orgulho inspirou ao homem a singular ida de ser o mais perfeito dos entes da terra. O certo, porm, que elle um animal distincto, nem mais perfeito. nem mais imperfeito do que o menor infusorio. Qual portanto, a medida, segundo a qual elle gradua a escala da perfeio? Ser porventura a chamada luz divina, faisca celeste, todas as mais phrases do uso ? . . . Er nennit's Vernunft und braucht's allein Um thierischer ais jedes Thier zu sein. "Elle a chama razo, e comtudo s a emprega para ser mais animal do que outro qualquer animal." Importa emfim atirar para o meio dos ferros velhos estas doutrinas que cheiram a incenso. . . A crena na origem divina do homem um dos muitos resduos, que existem dos primordios da cultura humana; um survival, como diria Tylor, similhante ao do dominus tecum, ainda hoje inconscientemente repetido, no ponto de vista antiquissimo dos que acreditavam que o espirro importava sempre a entrada de um bom ou a sahida de um mau espirito no corpo do indivduo. Sob r e qual seja, porm, a sua verdadeira procedncia, as pe>quizas modernas no so unanimes ; mas isto no embaraa a marcha das sciendas, que tm base anthropologica, s quaes s interessa deixar estabelecido que

TOBIAS

BARRETTO

o homem no " u m anjo decahido, que se lembra do cu." Quanto a questo ardente da origem pitheciana, no aqui o lugar de aprecial-a. E m todo o caso, pensamos com Schleiden que a indignao moral com que muitas pessoas repellem qualquer parentesco da nossa espcie com a dos macacos, altamente cmica. ( 2 )
ii

Lei geral do movimento de todos os seres.

desenvolvimento

O largo e fecundo estudo das sciencias naturaes tem exercido sobre os nossos tempos uma influencia poderosa. Steffens disse: "as idas religiosas do homem descanam em ultima analyse sobre as suas intuies a respeito d a n a t u r e z a . " Elle podia ter dito: no s as religiosas, como tambm as philosophicas, polticas, sociaes, em uma palavra, todas as que tocam, de longe ou de perto, direcao da vida. Com effeito, que favores no so devidos geologia, astronomia, chimica e optica, por suas imponentes e significativas conquistas ! . . . Elias nos ensinaram a encarar de sangue frio as mais vertiginosas alturas do pensamento, e nos habituaram s conjecturas mais ousadas. Com razo diz E m e r s o n : "o religionario acanhado no pde impunemente estudar astronomia, pois que o credo da sua igreja se desfaz como uma folha secca ante a porta (2) Como ter o leitor notado, os ensaios anteriores repetiram alguns pedaos da presente Introduco ao estudo do direito. Mas foram s alguns trechos. Outros mais considerveis, ficaram intactos. Por isso inclumos aqui estas lies, taes quaes deixou-as o auctor. (Nota de Sylvio Romro, na 2." edio dos Estudos de Direito, 1898. )

ESTUDOS

DE

DIREITO

do observatrio ; um ar novo e sadio refresca o espirito e eleva a sua capacidade inventiva." Perguntando agora a que se devem attribuir tamanhos progressos das sciencias naturaes, a resposta no duvidosa: ao rigor do seu methodo, simplificao das suas leis. E' possvel, mais plausvel, mais scientifico mesmo, que o universo no tenha sido, como disse Newton, feito de um jacto; mas o certo que tudo parece dominado por uma s fora. A massa como o tomo ; a mesma chimica, a mesma gravitao, as mesmas condies. Os astrodes so fragmentos de uma velha estrlla, e um meteorolitho o fragmento de um astrode. Um espirito sagaz, por uma nica observao, descobre a lei com seus limites e suas harmonias, como o pastor, por meio de um s rasto, conhece o seu rebanho. Explicando-se o sol, explicam-se os planetas, e vice-versa. Toda pluralidade quer resolver-se em unidade. Tudo mostra uma tendncia ascensional. A frma inferior aponta para a superior, a superior para a suprema, desde os mais exguos portadores da vida, desde o radiolado, o mollusco, o amphibio, o vertebrado, at o homem, como se todo o mundo animal fosse somente um museu destinado a apresentar a gnese da humanidade. E neste ponto de vista, unicamente nelle, que o velho basto do sbio, a nua realidade, o ramo secco dos factos, reverdece e deita flores ; a sciencia assume um caracter potico. Quando ella tinha a preteno de explicar um rptil ou um mollusco, isolando-o, era como se pretendesse achar a vida nos cemitrios. Mollusco, rptil, homem, anjo mesmo, se quizerem, s existem, no systema, no parentesco. Toda frma animal ou vegetal um passo inevitvel pelo caminho da fora creadora. O attractivo da chimica repousa principalmente na
E. D. (2)

10

TOBIAS

BARRETTO

convico de ter da materia uma massa igual, mas sem o minimo vestgio da frma primitiva. O mesmo succde com as transformaes animaes, por exemplo, com a larva e a mosca, o ovo e a ave, o embryo e o homem. Dest'arte vemos que todas as cotisas se desvestem, e da sua antiga frma escorregam para uma nova ; que nada permanece estvel, seno aquelles fios invisveis, que chamamos leis e a que tudo se acha ligado. Como a lingua se encerra no alphabeto, assim a natureza, o jogo das suas foras, encerram-se no tomo. Que significao tem tudo isto? Qual a moralidade que transluz deste immenso aplogo do universo? E' a questo eterna da metaphysica, da poesia e da religio. No nos incumbe resolvel-a. O nico sentido superior que se nos deprehende da observao do mundo, que tudo parece penetrado de um pensamento homogneo ; e quasi podamos affirmar com o Carlyle americano acima citado : "Ha somente um animal, uma planta, uma materia, uma fora. Pesando esta monstruosa unidade, o indagador nota que todas as cousas na natureza, animaes, montanhas, rios, estaes, arvores, pedras, ferro, vapor, se acham em mysteriosa relao com o seu prprio pensamento e com a sua propria vida. " Assim certo que tudo se transforma, excepto a transformao mesma, que tem a constncia da lei ; e como o processo transformistico se reduz, em ultima analyse, passagem de um estado a outro estado, ha razo para dizer que tambm tudo se move. Mas que o movimento? E' a mudana original, que repousa no fundo das demais mudanas da natureza. Todas as foras elementares so foras movent es, e o alvo supremo das sciencias naturaes consiste justamente em achar os movimentos ou os princpios motores, que servem de base a todas as outras mudanas.

ESTUDOS

DE DIREITO

11

Pelo caminho da analyse, procurando remontar s simples causas fundamentaes, pde tudo na natureza ser induzido sob o conceito do movimento. At hoje, verdade, s em poucos domnios scientificos tem sido possvel reduzir os phenomenos naturaes a vibraes' e" abalos de um caracter determinado. Chegaram a esse ponto somente a astronomia, a acstica e a optica. Nada obsta, porm, que a conquista v mais longe. Os phenomenos do universo, ao menos os que caem sob os nossos sentidos, por mais incongruentes que paream entre si, so todos reductiveis, como fraces diffrentes, a um mesmo denominador. Este denominador o movimento. Uma ligeira prova, e a these ser facilmente comprehendida. Eis aqui: os astros brilham, as flores desbrocham, o vento silva, o mar esta, o raio fusa, o leo ruge, as aves cantam, o sol abraza, o sangue circula, o corao palpita, tudo isto : brilhar, desbrochar, silvar, fusilar, rugir, cantar, abraar, palpitar, e o mais que no se sujeita a uma enumerao, um complexo de phenomenos kineticos ou frmas de motalidade. Que influencia no exercem sobre os seres telluricos a luz e o calor solar ? !. . . Tyndall disse : "as foras inhrentes ao nosso inundo, os thesouros repletos das nossas minas de carvo, nossos ventos e nossos rios, nossas frotas, exrcitos e canhes so produzidos por uma pequena parte da fora viva do sol, que alis no monta, 1 nem se quer da fora inteira." 2,300,000,000 Que , porm, essa fora viva? Ou seja luz, ou calor, ou magnetismo, ou electricidade, unicamente fora motriz. O conceito do movimento, considerado assim como a expresso mais simples da immensa variedade dos phen-o-

12

TOBIAS

BARRETTO

menos naturaes, d lugar a uma intuio scientifica do mundo, que exacta no seu principio, no seu ponto de partida, a existncia de uma s lei, mas torna-se inacceitavel, quando antecipa as suas concluses e pretende sustentar que a explicao mecnica abrange a totalidade dos factos, e que no ha excepo possvel. E ' a doutrina haeckeliana, o monistno naturalistico do sbio professor de J e n a . Mas no podemos conformar-nos com ella. A ' intuio monistica de Haeckel achamos prefervel a do philosopho Noir, que nos parece d a r melhor conta d a realidade das cousas. Com effeito, o monismo de Noir, que pde ter o nome de monismo philosophico em opposio a o naturalistico de Haeckel, assenta em base mais larga. A sua ida directora que o universo compe-se de tomos, inteiramente iguaes, que so dotados de duas propriedades. uma interna, o sentimento. e outra externa, o movimento. Bem como os tomos, o sentimento e o movimento, que lhe so inhrentes, so tambm originariamente iguaes. Destas duas propriedades originrias, inseparveis, resulta todo o desenvolvimento, ou antes, o que se chama desenvolvimento, a somma ou producto de ambas ; de modo que todo e qualquer desenvolvimento reductivel a uma modificao do movimento, mas tambm, e ao mesmo tempo, todo e qualquer desenvolvimento reductivel a uma modificao do sentimento. (3) A cotisa no fcil como a taboada ; mas nem por isso deixa de ser comprehensivel e digna de acceitao. O que o monismo, em falta de expresso mais apropriada. (3) Qualquer senhor, mestre ou discpulo, que no tiver cultura ou pelo menos leitura philosophica sufficiente, faria bem em abster-se de dar juizos decisivos sobre taes assumptos, com que tem tido a felicidade de no estragar o seu talento. Aceite in limine, como um crente, ou rejeite in limine, como um descrente ; no lhe cabe outro direito.

ESTUDOS

DE

DIREITO

13

chama sentimento, no diverso do que Schopenhauer chamou vontade, nem mesmo estaria longe de se poder substituir pela palavra espirito, se a velha philosophia no nos tivesse habituado a formar do espirito uma ida falsa, na qual assenta o erro do dualismo. As duas propriedades referidas, posto que inseparveis, com o andar dos tempos, isto , dos sculos de sculos, ou milennios de milennios. chegam ao ponto de manterem-se entre si n'uma razo inversa: ao maximum de movimento corresponde o minimum de sentimento, e vice-versa. E' a differena que vai do mundo anorgano. ao mundo orgnico superior. O monismo philosophico conciliavel com a teleologia, no tem horror s causas finaes; ao passo que o naturalistico s admitte as causas efficientes, e cr poder com ellas fazer todas as despezas da explicao scientifica. E' ahi que nos separamos do grande mestre de Jena. O mecanismo, j o dissera Kant, no sufficiente para dar a razo dos productos orgnicos; em relao frma dos organismos ha sempre um resto mecanicamente inexplicvel. Ora, esta inexplicabilidade mecnica augmenta gradualmente, proporo que os organismos so mais desenvolvidos e as funces mais complicadas; por conseguinte, quando se atravessa toda a srie de seres organisados, e chega-se a formaes superiores, como o homem, a famlia, o Estado, a sociedade em geral, o mecanicamente inexplicvel j no um resto, mas quasi tudo. O que ha de restante, exiguamente restante, a parte do mecanismo, a parte do movimento. Eis porque, tratando-se da lei geral do movimento, importa addicionar-lhe a do desenvolvimento. A these : tudo se move, verdadeira, porm de uma verdade parcial, que preciso completar e esclarecer por esta outra :

14

TOBIAS

BARRETTO

tudo se desenvolve. E o caminho que leva o desenvolvimento dos seres, diz Noir, a constante elevao do sentimento, da propriedade interna dos mesmos seres. Esse caminho nos conduz da primeira esphera de nevoa do nosso systema solar formao da terra ; d'ahi aos primeiros elementos da materia animal : d'ahi ao primeiro homem, para chegar emfim humanidade hodierna, que propriamente o que interessa ao nosso estudo. U m immenso caminho, sem duvida, mas o moderno pensamento philosophico no conhece outro. ( 4 ) ni A sociedade a categoria do homem, como o espao a categoria dos corpos. N a linguagem philosophica, a palavra categoria empregada no sentido de uma frma, um schema do pensamento, ou uma condio a priori, sem a qual no ha conhecimento possvel. E m rigor, e de accrdo com a philosophia kantesca, o espao no entra propriamente na taboa das categorias : uma das duas frmas puras e originaes, em que a razo molda todo o material sensvel. A outra o tempo. M a s no havemos mister desse rigor. O que serve aqui ao nosso fim, a ida de que, assim como os corpos no podem ser percebidos, quer em todas, quer em parte das suas propriedades, seno occupando um espao, do mesmo (4) O autor destes estudos ousa perguntar: se os novos Estatutos das Faculdades de direito exigem como preparatrio o estudo da zoologia, se a zoologia est cheia dos nomes de Darwin e Haeckel, se a philosophia, sem abdicar a sua independncia, procura utilizar-se dos dados zoolgicos, naturalisticos, em geral, no pr-se de accordo at com o pensamento do governo, fazer preceder ao estudo do direito essa nora ordem de idas?...

ESTUDOS

DE

DIREITO

15

modo o homem, o homem do direito, da sciencia que nos occupa, no pde ser pensado, estudado, analysado, seno sob o schema social, como membro de uma sociedade. No nos interessa, nem viria a propsito, agitar o problema da ideialidade ou realidade do espaoj e saber quem tem razo, se Helmholtz, de um lado, ou Stuart Mill e Bain, de o u t r o ; se os natk/istas ou os empiristas; porm dado que entrssemos nesse assumpto. o termo de comparao no perderia o seu valor. Segundo Kant o espao tem ao mesmo tempo uma ideialidade transcendental e uma realidade emprica. Sob uma similhante dupla face, tambm a sociedade se offerece nossa apreciao ; a face real, que entra no domnio da sciencia, que pode ser objecto de estudo, e a face ideial, que uma mera condio formal, aprioristica, de todos os phenomenos ethicos e jurdicos. Isto no indiffrente para a questo da existncia ou no existncia de uma sociologia, que entretanto pomos de lado, por xer alheia a este ponto. ( 5 ) Parece, primeira vista, que a these do programma dista das antecedentes, e quasi que se resente de u m pouco de anachronismo. No somente o homem que apresenta caracter social ; a sociabilidade pde to pouco servir de differena especifica na definio do ente humano, quo pouco pde, por exemplo, a faculdade de respirar por pulmes, que commum a todos os mamferos, como commum a muitos animaes o viverem associados . (5) Ainda outra analogia, que se pode tirar da definio do espao dada por Hershel: "space in its ultimate analysis is nothing but an assemblage of distances and directions" A sociedade ser tambm, em ultima analyse, outra cousa mais do que uma reunio de distancias e direces? Que , no fundo do seu conceito, a chamada sociedade humana, seno isto mesmo?

16

TOBIAS

BARRETTO

Mas a questo outra. A sociedade, de que se trata, no a natural, cuja observao e analyse pertence zoologia. Quando ainda no estado primitivo, o homem procedia em tudo como animal, s obedecendo ao principio da lucta physica pela existncia. E' certo que j nesse estado originrio da sociedade humana, qualquer grupo social, ou fosse composto de uma familia, ou de um tronco, logo que os individuos se reuniam a formar um todo, portava-se como um organismo, dotado de foras communs, e buscando attingir um alvo commum. Mas tambm o reino animal nos mostra uma igual reunio de individuos, que vivem uns com outros e se nutrem, sob a observao da lei da diviso do trabalho. Similhantes aos homens associados, esses animaes desenvolvem, por meio de recprocos reflexos e sympathias nervosas, instinctivos impulsos, conceitos e necessidades communs. Em monstruosos corpos de exercito elles emigram, sustentam guerras entre s i. com inimigos externos, aniquilam os seus adversrios com as suas habitaes, ou reduzem escravido espcies aparentadas. As ultimas observaes sobre o modo de vida das abelhas, e particularmente das formigas, chegaram, neste assumpto, s mais sorprendentes descobertas. Entretanto, no exageremos o sentido dos factos. No reino animal, todos esses phenomenos no se elevam acima do estado primitivo. Depois que o desenvolvimento social tem attingido um certo grau, ahi fica estacionado, se no que algumas vezes toma uma marcha regressiva. Entre os vertebrados superiores mesmos, o combate pela vida no passa de um combate puramente physico a um social. As sympathias permanecem instinctivas; as guerras tm sempre como resultado, mediato ou immediato, a completa destruio do inimigo.

ESTUDOS

DE

DIREITO

17

A sociedade do homem tem outro aspecto. Ella ao mesmo tempo uma causa e um effeito da propria cultura humana. No reino animal, os indivduos, quasi exclusivamente, s podem reunir-se uns com os outros pelo caminho das relaes sexuaes, e isto mesmo nos graus mais prximos de procedncia congnere. Ao contrario o homem pde unir-se com os seus iguaes, sem atteno s distinces de raa ou de nacionalidade, no s por aquelle caminho, mas tambm e sobretudo pela reciprocidade social. No raras vezes, em um mesmo lugar, convivem duas, trs e mais nacionalidades, falando linguas diversas e at pertencendo a religies diffrentes, sem que por isso deixem de formar um todo politico firme e compacto. Isto porm s prprio da espcie humana. O instincto do trabalho, da actividade econmica, leva algumas espcies animaes a constiturem associaes, que aos olhos do naturalista parecem miniaturas de monarchias ou de republicas. E' o que se observa por exemplo, nos formigueiros e nas colmas. Mas digno de nota que ahi a sociedade no reage beneficamente sobre os seus membros. A abelha de hoje no sabe compor o seu mel com mais habilidade do que a abelha de Virgilio. O caracter distinctivo da associao humana est justamente nessa reaco do todo sobre cada uma das partes d'onde resultam as mudanas e melhoramentos ulteriores. Goethe j tinha dito: "O olho um producto da luz." A verdade desta sentena a respeito de todos os rgos vegetaes e animaes tem sido plenamente demonstrada pelos progressos da biologia moderna. Com igual justeza pde-se tambm dizer que os rgos nervosos superiores do homem so o producto da sociedade. Tudo que constitue o homem de hoje, o homem do direito, da moral, da religio... um producto social.

18

TOBIAS

BARRETTO

Assim quando Lazarus Geiger disse : "A lingua creou a razo", poder-se-hia accrescentar : e a sociedade creou a lingua. Mas sem lingua e sem razo no se concebe a vida humana ; logo esta s tal, s pde ser tal no seio da sociedade.
IV

Impossibilidade de uma sociologia corno seiencia comprehensiva de todos os plxenovienos da ordem, social. Se para justificar o nome de sciencia, attribuido a esta ou quella espcie de conhecimentos, bastasse allegar que desde antigos, antiquissimos tempos, philosophos e pensadores de primeira grandeza tentaram dar a esses conhecimentos um caracter scientifico, procurando organisal-os e reduzil-os a systema, a sociologia, ou a sciencia da sociedade seria ao certo uma das mais autorisadas. Porquanto, com a primeira reflexo que o homem fez sobre a origem das cousas, surgiu tambm a primeira reflexo que elle fez sobre a ordem das cousas. E' o comeo de toda a philosophia. Diz bem Eduardo Lasker : uma gentica e uma ethica so as frmas primitivas do saber humano". A mesma necessidade que levou o homem a indagar das causas geradoras do universo, o impelliu tambm para a pesquiza de regras ou de princpios directores da vida social. Pde-se at affirmar que a ethica precedeu gentica, no sentido de que, bem antes que os espritos reduzissem frma scientifica os seus conhecimentos sobre a natureza, j havia uns vislumbres de sciencia pratica. A poca dos Anaxagoras e dos Democritos veu depois da dos Cleobulos e dos Thaes. A sabedoria gnomica dos sete sbios antecedeu s especulaes metaphvsicas das escolas

ESTUDOS

DE

DIREITO

19

gregas. As sentenas ou mximas, que se lhes attribue, so induces baseadas na observao dos factos e relaes sociaes. Assim, quando Pittaco dizia : pondera bem o tempo; ou Cleobulo aconselhava : moderao em tudo; ou Periandro de Corintho : reflectir antes de obrar, eram os primeiros lineamentos de uma sciencia futura, que sob o nome de politica, ou de sociologia, ou sob outro qualquer titulo, havia ainda de pretender entrar no conhecimento das leis que regem a sociedade humana, e assim contribuir para a sua melhor direco. Entretanto a cultura hellenica proseguiu na sua marcha. Com a revelao operada por Socrates, a sciencia da natureza ou a physica, isolou-se da sciencia do homem ou philosophia propriamente dita, que passou a ser metaphysica. A esta incorporou-se a sciencia de Deus, bem como a da sociedade. Todos os grandes systemas philosophicos fizeram sempre a sua parte de sociologia. Plato e Aristteles foram tambm socilogos. Mas o que ha emfim de realmente assentado, depois de tantos sculos de observao e de estudo, no que toca a uma verdadeira sciencia social? Cousa nenhuma. Os socilogos modernos no desconhecem esta verdade ; porm buscam enfraquecel-a pela considerao da impropriedade do methodo, at hoje applicado sociologia, que elles julgam dever sujeitar-se aos mesmos processos lgicos das sciencias naturaes, para tornar-se ento effectivmente capaz de resolver o seu problema. No deixam de ter razo os que assim accusam as velhas tentativas sociolgicas de vaguido especulativa e inanidade metaphysica; mas nem por isso menos censurvel a illuso em que laboram, quando pensam remediar o antigo mal com a simples mudana de methodo. A questo principal no de methodo, mas de objecto. A sociologia no tem um, que possa ser regularmente obser-

20

TOBIAS

BARRETTO

vado. Se ella pretende alguma cousa sria, sem duvida abranger no seu circulo de observao a totalidade dos phenomenos sociaes e descobrir as respectivas leis. E' pelo menos o que diz Lilienfeld, um socilogo allemo : "Estado, igreja, sciencia, arte, vida communal, direito, fora, liberdade social, no so especulaes, porm realidades, como a frma e o movimento dos corpos. A sociologia, no pde negar, nem deixar despercebidas essas realidades ; ella deve procurar inquiril-as e explical-as." Mas isto ser possvel? No nos paguemos de palavras vans. O positivismo nos fala de uma statica e de uma dynamica social, aquella comprehendendo as leis da existncia, e esta as leis do desenvolvimento da sociedade ; porm a pergunta surge espontnea : que sociedade ? A humana por certo. Mas a phrase sociedade humana no passa de phrase, ou simplesmente a somma dos mil e quatrocentos milhes de terricolas. No sentido jurdico, moral, religioso, politico e at econmico ou commercial mesmo, no tem valor nenhum. Se, porm, o objecto da sciencia no a sociedade em geral, mas esta ou aquella, geographica e historicamente determinada, no diminuem por isto as difficuldades de observao, e accresce que teramos tantas sociologias, quantos so os grupos sociaes, que mostram um caracter distincto e um desenvolvimento mais ou menos homogneo, ou sejam raas, ou povos, ou Estados, o que alis no merece uma refutao. A diviso das condies da vida social em staticas e dynamicas bellamente symetrica, e no deixa de ter o seu fundo de verdade. Mas a sciencia no vive da symetria, do architectonico das suas divises; antes de tudo, ella vive de factos. O saber que taes condies existem, um bom principio regulador; mas nada aproveita, em

ESTUDOS

DE

DIREITO

21

quanto no se sabe quaes e quantas so ellas, como se determinam o seu valor e a sua reciproca influencia. Este conhecimento impossvel. No obstante a improficuidade dos seus esforos, os socilogos continuam a gastar papel e tinta. Um insigne d'entre elles, o physiologista francez Gustave Le Bon, no tem a minima duvida sobre as justas pretenes da tal sciencia. No empenho de sustental-as, elle apresenta quatro hypotheses, nicas possiveis, de explicao dos phenomenos sociaes, e excluindo as trs primeiras, que julga inaceitveis, s deixa de p a ultima, que justamente a sua these. Eil-as : 1., um poder superior, chamado Deus ou providencia, dirige a seu bel-prazer as aces dos homens ; 2., os acontecimentos so o resultado do acaso; 3., os acontecimentos so a conseqncia das vontades humanas ; 4., os acontecimentos representam uma cadeia de necessidades, estreitamente ligadas, e trazem em si as causas de sua evoluo fatal. Dividida assim a questo em quatro pontos de vista, apparentemente irreductiveis, nada mais fcil do que escolher um dlies e tirar ento por meio da lgica as conseqncias desse presupposto. Mas o erro evidente. A separao exclusiva dos membros da diviso no tem assento nos factos ; puro trabalho especulativo, um resultado de analyse, que procede por abstraco. Concedendo-se ao espirito scientifico, ao desabusado espirito do tempo, que Deus seja banido da historia, que seja um ingrediente inutil na mecnica social, nem por isso os outros trs factores deixam de poder coexistir. A quem, pois, dissesse que a sociedade se mantm pela combinao de uma trplice ordem de phenomenos, como provar o contrario? E emquanto no se demonstrar que o acaso de todo uma palavra sem sentido, e que as vontades humanas so

22

TOBIAS

BARRETTO

foras naturaes, so simples foras motrizes, como o calor ou a electricidade, que vale a sociologia? Certamente nada. A questo do acaso mais sria do que se suppe. Carlos Ernesto Baer o define : um acontecimento que coincide com outro, sem achar-se preso a elle por nenhum nexo causai. Lazarus Geiger diz que o acaso est entretecido e indissoluvelmente ligado com tudo que se desenvolve . Noir desta mesma opinio. E, bem ponderado, difficil no abraal-a. Com effeito, a sociedade e a natureza apresentam quotidianas coincidncias, cuja explicao no pde ser dada por nexos causaes. Como, porm, o espirito humano sente a necessidade de ligar todo phenomeno a uma causa, elle transporta muitas vezes esta lei do pensamento a dominios, onde ella no vigora, e d'ahi resulta uma poro de contrasensos, que ainda hoje perturbam a marcha regular da indagao scientifica. A superstio e a crena no milagre descendem, em grande parte, dessa converso arbitraria do casual em causai. E' bem sabido como a lgica do povo continua a amarrar cauda dos cometas a peste, a guerra, e em geral todas as calamidades, que porventura depois dlies appaream na terra. Quanto so, porm, infundadas estas e outras iguaes crenas, basta a seguinte considerao para mostrar. Supponhamos que uma estrella, e a hypothse no gratuita, que a estrella Alcyone, por exemplo, de repente desapparecesse do cu; mas tambm supponhamos que esse facto viesse immediatamente depois de um grande acontecimento humano : a destruio de um vasto imprio, a queda do papado, ou outro qualquer successo notvel. Proclamada a morte da estrella pela extinco da sua luz, qual seria o crente que no visse no

ESTUDOS

DE

DIREITO

23

desapparecimento do astro um indicio da clera divina, motivada ou causada pelo facto dado no mundo? Entretanto, certo que, se isto porventura acontecesse no correr do anno vigente, a estrella em questo nada tinha que vr com as cousas que figurmos, pela simples razo de j haver morrido ha sculos. O ultimo alento vital exhalado por ella teria sido em 1312, pois que a sua luz gasta no menos de 573 annos para chegar at ns. No haveria portanto nenhuma relao de causalidade, e a apparente successo immediata dos dois phenomenos seria um mero acaso. Como se v, o acaso figura legitimamente na ordem das idas que tem um contedo positivo. No pode, pois, ser de todo eliminado, para deixar imperar somente o puro causalismo das foras naturaes. Deus mesmo, o obscuro e incognoscivel D e u s ! . . . Merece elle com effeito no ser levado em conta pelos architectes do edifcio sociolgico ? A parte que lhe compete no mecanismo da sociedade, to nulla, como a que lhe cabe no mecanismo da natureza? Excluido Deus como poder, como fora creadora de phenomenos naturaes, fcil tambm excluil-o como poder, como fora motivadora de phenomenos sociaes? Estas questes parecem ter algum valor. No de certo em nome de Deus, que os planetas gyram em torno do sol, e as phalenas em torno da luz, que vai queimal-as ; no em nome de Deus, que o mar se quebra na praia ou os rios caem dos montes, ou a chuva estraga as searas, ou a peste mata os rebanhos. Mas incontestvel que o homem, em nome de Deus, podendo fazer muita cousa ruim, tambm faz muita cousa boa. No preciso ser devoto para o affirmar; a sinceridade scientifica obriga a reconhecel-o. Se pois Deus pde ser posto fora do universo, como

24

TOBIAS

BARRETTO

fora real mediata on immediatamente efficaz, no pde sel-o da sociedade, como fora ideicl, que sob a forma psychologica do motivo concorre para um sem numero de aees elevadas, como tambm para um sem numero de aces indignas. Ainda que ideial, sempre fora, alis no susceptvel de explicao mecnica, e como tal destinada a perturbar os clculos de qualquer sciencia, que pretenda reduzir os movimentos da dynamica social exactido das formulas da dynamica celeste. Em ultima analyse as quatro hypotheses de Le Bon me parecemi quatro ps, indispensveis todos marcha da sociedade. Se dentre elles algum se mostra manco e pesado, a tal cadeia de necessidades, pois at hoje, no que toca vida histrica dos povos, no tem passado de um conceito a priori, donde a dialectica pde tirar bonitas conseqncias theoricas, mas a pratica nada tem haurido de srio e aproveitvel. v 0 direito um producto a cultura humana. Conceito do direito. Dizer que o direito um producto da cultura humana importa negar que elle seja, como ensinava a finada escola racionalista e ainda hoje sustentam os seus posthumos sectrios, uma entidade metaphysica, anterior e superior ao homem. A proposio do programma menos uma these do que uma antithse ; ella oppe velha theoria, phantastica e palavrosa, do chamado direito natural, a moderna doutrina positiva do direito oriundo da fonte commum de todas as conquistas e progressos da humanidade, em seu desenvolvimento histrico.

ESTUDOS

DE

DIREITO

25

Faz-se, porm, preciso deixar logo estabelecido o que se deve entender por cultura, em que consiste o processo cultural. Antes de tudo: o conceito da cultura mais amplo que o da civilisao. Um povo civilisado no ainda ipso facto um povo culto. A civilisao se caractrisa por traos, que representam mais o lado exterior do que o lado intimo da cultura. Assim ningum contestar, por exemplo, aos russos, aos turcos mesmos, a muitos outros povos do globo, relativamente florescentes, o nome de civilisados. Elles tm mais ou menos ordenadas as suas relaes jurdicas ; possuem, pela mr parte, constituies e parlamentos ; aproveitam-se dos progressos da sciencia, da technica e da industria moderna ; seus altos crculos sociaes falam diversas lnguas, lm obras estrangeiras, vestem-se conforme a moda novissima de Paris, comem e bebem, segundo todas as regras da polidez. Porm no so povos cultos. Estas ultimas idas, que nos parecem exactas, tomamol-as de emprstimo a Christiano Muff, um escriptor allemo, mas allemo insuspeito para os espiritos devotos, por ser um dos que trazem sempre na bocca o nome de Deus. J se v, que o conceito da cultura muito mais largo e comprehensivo do que se pde primeira vista suppor. Sem uma transformao de dentro para fora, sem uma substituio da selvageria do homem natural pela nobreza do homem social, no ha propriamente cultura. Quando pois dizemos que o direito um producto da cultura humana, no sentido de ser elle um effeito, entre muitos outros, desse processo enorme de constante melhoramento e nobilitao da humanidade ; processo que comeou com o homem, que ha de acabar somente com
E. D. ( 2 ) 3

TOBIAS

BARRETTO

elle, e que alis no se distingue do processo mesmo da historia. Determinemos melhor o conceito da cultura. O estado originrio das cousas, o estado em que ellas se acham depois do seu nascimento, emquanto uma fora estranha, a fora espiritual do homem, com a sua intelligencia e a sua vontade no influe sobre ellas, e no as modifica, esse estado se designa pelo nome geral de natureza. A extenso desta ida constituda por todos os phenomenos do mundo, apreciados em si mesmos, conforme elles resultam das causas q u e os produzem, e o seu caracterstico essencial que a natureza se desenvolve segundo leis determinadas e foras que lhe so imman e n t e s ; no se affeia de accordo com fins h u m a n o s . Quando isto porm acontece, quando o homem intelligente e activo pe a mo em um objecto do mundo externo, para adaptal-o a uma ida superior, muda-se ento o estado desse objecto, e elle deixa de ser simples natureza. E ' assim que se costuma falar de riquezas naturaes e de productos naturaes, significando alguma cousa de anterior e independente do trabalho humano. ( 6 ) M a s o terreno em que se lana a boa semente, a planta que a mo do jardineiro nobilita, o animal que o homem adestra e submette a seu servio, todos experimentam u m cultivo ou cultura refreadora da indisciplina e selvageria natural. A cultura pois a antithse da natureza, no sentido de que ella importa uma mudana do natural, no intuito de f azel-o (6) Os fabulistas do direito natural mal comprehendem que fazem delle um irmo dos fructos que se colhem nas selvas, ou do ouro e prata que se extrahem das minas, ou at dos mariscos que se apanham na p r a i a ! . . . O direito natural vem a ser, segundo elles, o direito sem mistura de realidade positiva, considerado em sua pureza original; uma espcie de direito em p ou de direito em darra, que vai sendo pouco a pouco reduzido obra... No ha maior contrasenso.

ESTUDOS

DE

DIREITO

27

bello e bom. Esta actividade nobilitante tem sobretudo applicao ao homem. Desde o momento emi que elle pe em si mesmo e nos outros, sciente e conscientemente, a sua mo aperfeioadora, comea elle tambm a abolir o estado de natureza, e ento apparecem os primeiros rudimentos da vida cultural. Vem aqui muito a propsito as seguintes palavras de Julio Frcebel: "A cultura em opposio natureza o processo geral da vida, apreciado, no segundo a relao de causa e effeito, mas segundo a de meio e fim. Ella o desenvolvimento vital, pensado como alvo e at onde chegam os meios humanos, tratados tambm como alvos; a vida mesma considerada no ponto de vista da finalidade, como a natureza a vida considerada no ponto de vista da causalidade." Eis ahi. No immenso mecanismo humano, o direito figura tambm, por assim dizer, como uma das peas de torcer e aceitar, em proveito da sociedade, o homem da natureza, bem ao contrario do que pensava Rousseau, para quem tudo consistia... ne pas gter l'homme de la nature, en l'appropriant la socit. O direito , pois, antes de tudo, uma disciplina social, isto , uma disciplina que a sociedade impe a si mesma na pessoa dos seus membros, como meio de attingir o fim supremo, e o direito s tem este, da convivncia harmnica de todos os associados. D'ahi vem o dizer von Ihering que o fim ou o alvo o creador de todo o direito. Nenhum intuito jurdico, por mais elevado que seja na escala evolucional, que no tenha um caracter finalistico, ou um resto da frma primitiva do interesse e utilidade commum. Este modo de conceber o direito como um resultado da cultura humana, como uma espcie de poltica da fora que se restringe e modifica, em nome somente da sua

2S

TOBIAS

BARRETTO

propria vantagem ; esta concepo do direito, no como um presente divino, mas como um invento, um artefacto, um producto do esforo do homem; para dirigir o homem mesmo, esta concepo ainda conta presentemente decididos adversrios. So aquelles que viciados por uma pssima educao philosophica habituaram-se a ver no direito e na fora duas cousas de origem inteiramente diversa, os dois poderes, como Ahriman e Ormuzd, que disputam entre si o primado sobre a terra; quando a verdade que o pio Ormuzd do direito e o fero Ahriman da fora constituem um mesmo sr ; Ormuzd no mais do que Ahriman nobilitado. Disse-o tambm Rudolf von Ihering. E digno de ponderar-se : os sectrios de um direito, filho do cu ou obra da natureza, os que no podem comprehender que o homem tenha podido forjar a sua propria cadeia, creando regras de convivncia social, esto no mesmo p de simjplicidade e lastimvel pobreza de espirito, em que se acha o povo ignorante, quando attribue a causas divinas muita cousa que afinal se verifica ser effeito de causas humanas. Um exemplo basta para confirmal-o. E' sabido como ainda hoje, nas nfimas camadas da rudeza popular, mantem-se a velha crena nas pedras do trovo ou do corisco, que se entranham pela terra sete braas, e no fim de sete annos voltam superficie, onde feliz quem as encontra, porque tem nellas um talisman inestimvel. Entretanto, o progresso dos estudos prehistoricos j chegou a estabelecer como verdade incontestvel que essas pedras so instrumentos de que se serviram os homens primitivos. Ainda no comeo do sculo passado (1734), quando Mahudel, na academia de Paris, attribuiulhes uma tal procedncia, foi objecto de escarneo publico. Mas de que se tratava ento ? . . . No era de dar uma

ESTUDOS

DE

DIREITO

29

origem humana quillo que se suppunha, sem excepo dos prprios sbios da poca, formado nas nuvens e caido do cu?... Que difference ha pois entre este e o actual espectaculo em relao ao direito, que o rebanho dos doutores ainda tem na conta de uma ordenao divina?.. . O futuro responder. Bem entendido: o futuro para ns, visto como em outros paizes j o futuro o presente. Convenamo-nos por tanto: o direito um instituto humano ; um dos modos de vida social, a vida pela coaco, at onde no possvel a vida pelo amor ; o que fez Savigny dizer que a necessidade e a existncia do direito so uma conseqncia da imperfeio do nosso estado. O seu melhor conceito scientifico o que ensina o grande mestre de Gcettingue : "o conjuncto de condies existenciaes da sociedade coactivamente asseguradas". Se ao epitheto existenciaes addicionarmos evolucionaes, pois que a sociedade no quer somente existir, mas tambm desenvolver-se, ahi temos a mais perfeita concepo do direito. vi 0 direito com idea e sentimento: psychologia do direito. O direito como fora: pliysiologia e tnorpliologia do direito. Ha muito que se costuma dividir o direito em objectivo e subjectivo : mas nunca se reflectiu bastante sobre o valor de cada um destes membros da diviso. Designa-se por direito objectivo o conjunto de regras ou de princpios, estabelecidos e manejados pelo Estado, que tm por fim a ordem legal da vida ; e por direito subjectivo o cunho da regra abstracta, constituindo uma autorisao concreta da pessoa.

:M

TOBIAS

BARRETTO

So exactas estas definies. Mas dado at de barato que se definam de outra maneira aquellas duas faces do direito, aquelles dois nicos modos de comprehendel-o e aprecial-o, o que fica fora de duvida que o direito subjectivo indica sempre alguma cotisa de pessoal, d e caracterstico e inhrente personalidade humana. E quando bem se attende que o termo subjectivo foi tomado de emprstimo technologia philosophica, onde elle tem um sentido determinado, significando tudo que pertence ao mundo interior, ao mundo da conscincia, facilmente se chega a perguntar, se tal subjectividade no vai at aos domnios da psychologia propriamente dita; se alm da facultas agendi ou do "cunho da regra abstracta, que constitue uma autorisao concreta d a pessoa", o direito no ainda objecto de observao interna, uma forma ou um dado psychologico, emocional e mental, que abrange muito mais do que uma simples faculdade de agir. Tal foi e tal o pensamento do p r o g r a m m a . Assim como se fala de uma psychologia da musica, de uma psychologia da religio, e at mesmo de uma psychologia do amor, no sentido de estabelecer o que se passa no espirito a propsito de amor, de religio ou de musica, assim tambm p d e se falar, e com igual significao, de u m a psychologia do direito. ( 7 ) (7) No vo por ventura suppor que fazemos o direit irmo da musica. B' uma simples comparao de que nos servimos para esclarecer o nosso pensamento. Entretanto, perro itta-se-nos observar, que no deixaria de ser um problema histrico muitssimo importante a indagao das causas, pelas quaes o povo do Corpus juris, o povo donde sairam os Pomipnios e os Paulos, passou a ser o povo dos Palestrinas, dos Lattis, dos Cberubinis e outros. Mas repetimos que no queremos igualar o direito musica ou religio. Os illustres voluntrios da ignorncia, que riem-se de tudo, que elles n comprehendem, no esperdicem o seu desdm; reflictam um pouco e vero que a cousa muito simples.

ESTUDOS

DE

DIREITO

31

Ainda hoje se diz dos antigos romanos, que elles tinham em alto grau o senso jurdico da mesma frma que se attribue aos italianos o senso musical, o senso artstico, aos judeos o senso religioso, etc. O que verdade a respeito dos povos ainda mais se accentua a respeito dos individuos. O senso juridico individual um facto psychologico, de observao quotidiana. Elle se manifesta de dois modos : pelo sentimento do prprio, e pelo sentimento do direito alheio. O primeiro uma das bases do caracter ; o segundo uma das fontes da virtude. Ser justo no mais do que sentir o direito dos outros e proceder de accrdo com um tal sentimento. Mas este sentimento, que alis pde elevar-se at paixo e o enthusiasmo, no existe isolado. Verdadeira ou falsa, clara ou obscura, ha sempre uma ida que o acompanha. J se v que no se innova cousa alguma em tratar da psychologia do direito, como nada haveria de novo em tratar, por exemplo, da psychologia da arte. O direito no s uma cousa que se conhece, tambm uma cousa que se sente. Mas estes dois momentos psychologicos no esgotam o seu contedo ; no basta apprehendel-o como ida e sentimento nos limites da vida interior; o que importa sobretudo encaral-o como funco, como actividade, como fora. E ' o que d lugar a uma physiologa e a uma morphologia do direito. So expresses estas capazes de provocar sria estranheza. Corno se comprehende tal physiologia e morphologia jurdicas? A pergunta natural, e a resposta ainda mais. Comprometto-me a dal-a completa, exigindo apenas um pouco de atteno. E' geralmente sabido que a palavra physiologia sempre foi applicada com a significao de sciencia que se

32

TOBIAS

BARRETTO

occupa das funces vitaes, assim como a palavra morphologia, que de data mais recente, emprega-se no sentido de sciencia das frmas orgnicas. E qualquer que seja a extenso que se d a uma e outra, o fundo permanece o mesmo. A physiologia presuppe a morphologia, como a funco presuppe o rgo. Isto incontestvel. Pois bem; vejamos agora o que sae d'ahi. No de hoje, mas ha muito tempo que as phrases organisaao social, organisao poltica, organisao judiciaria, e outras similhantes existem at na linguagem do vulgo. Todo mundo est de accrdo sobre o sentido que se lhes attribue. No so metaphoras vans. Se ellas querem dizer alguma cousa, exactamente que a sociedade, o Estado, a justia se nos affiguram como seres, como todos orgnicos, anlogos aos demais organismos da natureza. E essa analogia foi sempre reconhecida pelas melhores cabeas pensantes. Alm de Plato e Aristteles. que so ricos de parallelos a tal respeito, basta lembrar na antigidade romana Menenio Agrippa, que por occasio da celebre secessio in montem sacrum, fez o povo voltar ao cumprimento dos seus deveres por meio da frisante comparao das diversas camadas e classes sociaes com os diversos rgos e apparelhos do corpo humano. Ora, onde quer que haja uma funco, onde quer que se fale de funco, ahi ha uma physiologia; mas no grande organismo da sociedade as funces precipuas, essencialmente vitaes, so as funces jurdicas; a vis organisatrix do Estado justamente o direito. Como, pois, no comprehender que o direito tenha uma physiologia, quando se comprehende que elle tenha as suas funces? E se a toda physiologia corresponde uma morphologia, como a todo funccionalismo corresponde um

ESTUDOS

DE

DIREITO

33

organismo, porque achar inconcebvel uma morphologia do direito? E' muita opiniaticidade. (8) A psychologia, a physiologia e a morphologia do direito mantm entre si uma certa relao hierarchica, de modo que a primeira no existe sem a segunda, e esta no existe sem a ultima. Mas a reciproca no verdadeira. E' possvel a existncia do rgo jurdico, separado da respectiva funco, como tambm a existncia da funco independente da ida e sentimento do direito. As cousas em geral, emquanto apropriadas e acommodadas s necessidades do homem, so outros tantos rgos, por meio dos quaes elle funcciona. At o seu co e o seu cavallo so projeces da sua actividade, so rgos do seu direito. A abelha da minha colma, que no trabalha para si. mas para mim, uma irradiao jurdica da minha personalidade. Tsto apparentemente estranho, mas no fundo verdadeiro. A criana no bero, o prprio feto no seio maternal, j no somente um rgo, porm um funccionario do direito, ainda que a sua nica actividade, a sua nica funco jurdica, seja a de viver. Entretanto, faltam-lhe os momentos psychologicos, mental e emocional ; ausncia esta que a base philosophica da necessidade, reconhe' cida por todas as naes cultas, da representao tutelar dos menores e desasizados. (9) (8) Para maior clareza, lembramos ainda as expresses corriqueiras rgo da justia publica,-funccionariopublico, funco publica. Os espiritos desprevenidos acharo nellas mais um argumento em favor de nossas idas. (9) Estas idas tero mais largo desenvolvimento no programma n. 13, onde se trata do direito como uma funco da vida nacional. O leitor intelligente no precisa de maiores mincias para comprehender a justeza das expresses do programma. No emtanto importa observar que podamos ir muito adiante, e, alm de uma physiologia e morphologia, admittir at uma mecnica do direito. Isto seria de causar espanto;

34

TOBIAS

BARRBTTO

Nada mais simples. Desde o martello do operrio, mais abaixo ainda, desde o machado do pobre camponio at ao pincel ou o cinzel do grande artista, estende-se a rica variedade do apparelho morphologico do direito, como funco da vida nacional. A propria penna do escriptor um instrumento jurdico, um rgo de igual funco. A terra mesma, com todo o seu armazm de foras, faz parte desse apparelho. Ha, porm, a ponderar uma circumstancia notvel. A ordem natural do valor e importncia das cousas, que servem de meios actividade humana, no a mesma que a ordem jurdica. Assim, a natureza estabelece a sere das cousas immoveis, moveis e semovenies, para empregarmos a expresso consagrada, pouco mais ou menos como: 1, 2, 3; mas o direito a estabelece, em sentido inverso como: 3, 2, 1. E' certo o que disse Borne que, s pelo facto de viver, um boi melhor do que o mais rico brilhante ; porm em face do direito, como rgo de funco econmica ou de trabalho, que tambm funco jurdica, o brilhante vale mais do que o boi. Adiante voltaremos a este assumpto, que nos parece mais fecundo do que talvez se supponha.
VII

Sciencia do direito: definio e diviso. Uma vez concebido o direito como o complexo de mas ns perguntaramos apenas: que uma forca ou uma guilhotina? Um instrumento jurdico, ningum contestal-o-aa: porm de que natureza? A resposta decisiva. (V bem o leitor que o mallogrado autor destes estudos pretendia leva 1-os muito adiante. Pretendia desenvolver todas as theses de seu programma, que vae publicado no Appendice.) A nota, entre parentheses pertence a Sylvio Romro, na edio anterior dos fistuos de Direito.

ESTUDOS

DE

DIREITO

:;s

princpios reguladores da vida social, estabelecidos e manejados pelo Estado, importa averiguar o que e em que consiste a respectiva sciencia. A vida do direito no seio da humanidade, diz Pessina, requer duas grandes condies para o seu aperfeioamento, isto , a arte e a sciencia. Chronologicamente a arte antecede a sciencia, porm vai melhorando com o surgir e progredir da sciencia mesma, assim como na vida econmica do gnero humano, a arte transformadora da natureza precedeu o conhecimento scientifico dos phenomenos naturaes, para depois aproveitar-se das victorias alcanadas com o surgir e progredir de uma sciencia da natureza. Quando o programma fala de uma sciencia do direito, nem no sentido das vagas especulaes, decoradas com o nome de philosophia, nem no sentido de u m pequeno numero de idas geraes, que alimentam e dirigem os juristas prticos. A sciencia do direito, a que o programma se refere, tena o cunho dos novos tempos ; no consiste em saber de cr meia dzia de titulos do Corpus juris, e tam pouco em repetir alguns captulos de Ahrens, ou qualquer outro illustre fanfarro da metaphysica jurdica. A sciencia do direito uma sciencia de seres vivos ; ella entra por conseguinte na categoria da physiophilia, ou phylogenia das funces vitaes. O methodo que lhe assenta justamente o methodo phylogenetico, do qual diz Eduard Strasburger ser o nico de valor e importncia para o estudo dos organismos viventes. (10) (10) Se o leitor entende, tanto melhor para si; caso porm no entenda, no culpa nossa. Talvez nos perguntem: quem esse senhor Eduard Strasburger? S podemos responder que no lente da nossa faculdade, nem candidato deputao geral; mas professor universitrio de Jena, e o escripto delle, ao qual nos reportamos, intitula-se: ber die Bedeutung phylogenetiselier Mthode fiir die Erforschung lebener Wesert.

36

TOBIAS

BARRETTO

Quando Alexandre de Humboldt define a vida uma equao de condies, a definio verdadeira, no s quanto vida dos indivduos, mas tambm quanto dos povos. O r a entre as condies, cuja equao frma a vida destes ltimos, o direito occupa um lugar distincto, pois elle o conjuncto orgnico dessas mesmas condies, emquanto dependentes da actividade voluntria e como taes asseguradas por meio da coaco. A sciencia do direito v e m _ a ser portanto o estudo methodico e systematizado de quaes sejam essas frmas condicionaes, de cujo preenchimento, ao lado de outras, depende a ordem social ou o estado normal da vida publica. Mas assim considerada, a sciencia do direito assume feio histrica e evolutiva, apresentando por conseguinte dois nicos lados de observao e pesquiza. So os dois pontos de vista da phylogenia e da ontogenia, conforme se estuda a evoluo do mesmo direito na humanidade em geral, ou nesta ou naquella individualidade humana, singular ou collectiva. (11) Assim como existe, segundo Haeckel, uma ontogenia glottica, pelo que toca ao desenvolvimento lingstico do menino, e uma phylogenia glottica, relativamente ao mesmo desenvolvimento dado no gnero humano, assim tambm se pde falar de uma ontogenia e de uma phylogenia jurdica. Se certo que a humanidade em seu comeo tinha to pouco o uzo da linguagem, como ainda hoje a criana o tem, no deve haver duvida que, no domnio juridico, a ontogenia tambm, seja uma repetio da phylogenia. A humanidade em seu principio no sentia nem sabia o que

(11) Consultem-se as obras de Haeckel, principalmente a Historia da creao e os Alvos e caminhos da historia evolutional. Ahi melhor comprehender-se-ha o profundo sentido das ominosas expresses vntoyenia e phylogenia.

ESTUDOS

DE

DIREITO

37

direito, como no sabe nem sente o menino dos nossos dias. (12) Entretanto, no convm parar ahi. A sciencia do direito pde ainda ser considerada sob outro ponto de vista. Como sciencia que indaga as relaes dos homens entre si, ella se divide em varias partes, segundo as diffrentes frmas sociaes, dentro das quaes a aco do homem se desenvolve. Assim costuma-se mencionar um direito interno e outro externo, conforme se trata das relaes do Estado com a humanidade, o que at hoje no passa de mera aspirao, ou das relaes do Estado com os indivduos e com as sociedades dentro delle organisadas. O direito interno se ramifica em privado e publico. Este por sua vez, quando limitada ao modo de organisao poltica, frma o direito constitucional ; e applicado indagao das leis de coexistncia das communas e das p r o vncias com o Estado, d origem ao direito administrativo. Tratando-se porm da segurana publica e das mais efficazes garantias da sociedade vm-se nascer o direito e o processo criminal. f 12) Os doutores que pretendem felicitar a mocidade brasileira coin a conservao dos cacaros de direitos naturaes, direitos innatos, originrios, etc., tm um exacto presentimento da propria derrota, quando se insurgem contra estas e outras applieaces de dados naturalistieos esphera juridica, pois ellas pem bem patente a inanidade das velhas doutrinas. E digno de nota que ainda hoje ha quem fale com todo srio de um direito priviigcmo, sem reflectir que esta ultima expresso foi tomada de emprstimo historia natural, em cuja technologia latina que se encontra a phrase elephas primi(lenius. Ms quo distante o sentido de uma do da outra expresso! Aqui significando um dos maiores fosseis, um quadrpede da poca diluvial, cuja espcie desappareceu; alli porm querendo significar um primeiro direito, um direito gerador de todos os direitos humanos, o direito da liberdade, desta mesma liberdade, que alis ainda no de todo nascida, e que na genealogia dos direitos, segundo promette a historia, ha cie ser o ultimo nato. Que disparate dos taes senhores!

38

TOBIAS

BARRETTO

E' por uma anloga differenciao que brotam do mesmo tronco o direito commercial e o direito ecclesiastico. Mas releva advertir que todas estas divises no alteram a natureza do direito, que pelo lado formal permanece sempre o mesmo, ainda que varie pelo lado material. O direito um todo orgnico; as diffrentes divises a que elle se presta, no desmancham a harmonia do systema. So resultados da analyse, que entretanto ainda esperam a synthse ulterior.
VIII

Como se deve comprehender a theoria de um direito natural, que no a mesma cousa que uma lei natural do direito. A idea capital do programma est na combinao das duas seguintes proposies : no existe um direito natural ; mas ha uma lei natural do direito. Isto to simples, como se algum dissesse: no existe uma linguagem natural ; mas existe uma lei natural da linguagem; no ha uma industria natural, mas ha uma lei natural da industria; no ha uma arte natural, mas ha uma lei natural da arte. Cousas todas estas que aualquer espirito intelligente comprehende sem esforo, no sentido de que, perante a natureza no ha lingua nem grammatica, no ha semitico nem indo-germanico ; o homem no fala nem falou ainda lingua alguma, no exerce industria, nem cultiva arte de qualquer espcie que a natureza lhe houvesse ensinado. Tudo producto delle mesmo, do seu trabalho, da sua actividade. Entretanto a observao histrica e ethnologica attesta o seguinte facto: todos os povos que atravessaram os primeiros, os mais rudes estdios do desenvolvimento

ESTUDOS DE

DIREITO

39

humano; tm o uso da linguagem; todos procuram meios de satisfazer s suas necessidades, o que J nascimento a ama industria; todos emfim so artifices das armas com que caam e pelejam, dos vasos em que comem e bebem, dos aprestos com que se adornam, e at dos tmulos em que descanam. Particularmente a cermica, a arte do oleiro, of ferece neste ponto um precioso ensinamento. Encontram-se vasos por toda parte: nos miseros tapumes que construem os indgenas da Australia, para os protegerem contra os ventos do mar, assim como nas choas dos Cafres e Betjuanos, e nos wigwams dos selvagens da America do Norte. Encontram-se vasos nas habitaes dos primeiros incolas da Grcia, da Italia e da Allemanha, beml como nas dos antigos americanos e nas dos asiatas. Encontram-se vasos por tado a parte : sobre a mesa dos sbios, no toilette das damas, nas choupanas, nos templos, nos palcios, em todas as phases da cultura, desde a bilha de Rebecca at o lindo frasquinho de crystal, ou o ovoide de prata, que entorna pingos de essncia no seio da moa hodierna. Como se v, so phenomenos repetidos, que, submettendo-se ao processo lgico da induco, levam o observador a unifical-os sob o conceito de uma lei, to natural, como so todas as outras que se concebem, para explicar a constante repetio de factos do mundo physico. Assim pde-se falar de uma lei natural da industria, ou de uma lei natural do fabrico de vasos, ou de uma lei natural do uso do fogo, tendo somente em vista a generalidade do phenomeno, em os primeiros momentos da evoluo cultural e nos mais separados pontos da habitao da familia humana; do mesmo modo que se fala de uma lei natural da queda dos corpos, ou do nivellamento das guas.

40

TOBIAS

BARRETTO

Mas nunca veio ao espirito de ningum a singular ida de uma industria, de uma cermica, de uma arte natural, no sentido de um complexo de preceitos, impostos pela razo, para regularem as aces do homem, no modo de exercer o seu trabalho, ou de fabricar os seus vasos, ou de construir os seus artefactos. Seria esta uma ida supinamente ridcula. E' isto mesmo, porm, o que se d com relao ao direito. Como phenomeno geral, que se encontra em todas as posies da humanidade, desde as mais nfimas at s mais elevadas, em frma de regras de conducta e convivncia social, o direito assume realmente o caracter de uma lei. Mas esta lei, que se pde tambm qualificar de natural, no diversa das outras mencionadas. Se o direito um systema de regras, no o menos qualquer mister, qualquer arte, ou qualquer industria humana. Se as regras do direito so descobertas pela razo, no deixam de ser tambm oriundas da mesma fonte as normas dirigentes da actividade do homem em outro qualquer domnio. A razo que entra na formao de um cdigo de leis. ainda que seja perfeito e acabado como o Corpus juris, o a mesma, exactamente a mesma, que assiste ao delineamento de um edifcio, ou confeco de um par de sapatos. (13) Dizer portanto que o direito um conjuncto de regras, descobertas pela razo, importa simplesmente uma tolice, visto que se d como caracteristico exclusivo das normas de direito o que alis commum totalidade das regras da vida social. (13) Reflictam, e vero que a verdade esta A razo to necessria para escrever-se, por exemplo, um compndio de direito natural, como necessria para fazer-se, por exemplo, um par de botas, ou um par de tamancos. A prova que se os chcniados animaes irracionaes no tm compndios de direito natural, tambm no tm tamancos nem botas.

ESTUDOS

DE

DIREITO

41

Assim, para limitar-nos a poucos exemplos, a civilidade tem regras ; quem as descobriu ? A dana tem regras, quem as descobriu? No ha arte que no as tenha, quem as descobriu? Ningum ousar negar a presena da razo em todas ellas; mas tambm ningum ousar affirmar que haja u m conceito a priori da civilidade, nem um concerto a priori da dana, ou d e outra qualquer arte. De onde vem, pois, o apriorismo do direito ? A pergunta sria. U m a razo que, por si s, sem o auxilio da observao, sem dados experimentaes, incapaz de conceber a mais simples regra technica, incapaz de elevar-se concepo, por exemplo, de uma norma geral de fabricar bons vinhos, ou de preparar bons acepipes, como pde tal razo ter capacidade bastante para tirar de si mesma, unicamente de si, todos os princpios da vida jurdica? Os teimosos theoristas de um direito natural so figuras anachronicas. esto fora de seu tempo. (14) Se elles possussem idas mais claras sobre a historia do tal direito, no se arrojariam a tel-o, ainda hoje na conta de uma lei suprema, preexistente humanidade e ao planeta que ella habita. Como tudo que produzido pela phantasia dos povos, ou pela razo mal educada dos espritos directores de uma poca determinada; como a alma, como os deuses, como o diabo mesmo, do qual j houve em nossos dias quem se (14) Vale a pena fazer aqui a seguinte observao. O leitor note bem: ao profundo conhecedor do direito civil, d-se o nome de civilista; ao do direito criminal, o nome de "riminalista; ao do direito publico, o de publicista; ao do commercial, o de commercialista; etc., e t c ; que nome d-se porm ao sbio do direito natural? A nossa lingua no o conhece. Isto significativo.
B. D. ( 2 ) 4

42

TOBIAS

BARRETTO

aventurasse a escrever a chronica, (15) o direito natural tambm tem a sua historia. No aqui lugar prprio para apreciar o processo da formao desse conceito, desde o seu primeiro momento na antiga philosophia grega; mas podemos estudal-o entre os romanos, cujo alto senso jurdico uma garantia em favor dos resultados da nossa apreciao. Antes de tudo, um facto incontestvel que a ida de um direito natural foi inteiramente estranha aos romanos, durante muitos sculos. Como todas as naes da antigidade, Roma partiu, em seu desenvolvimento politico, do principio da exclusividade nacional, em todas as relaes sociaes. Mas pouco a pouco, e medida que o povo romano foi se pondo em contacto com outros povos, abriu-se caminho a uma nova intuio opposta aquellas tendncias de exclusivismo nacional, e como resultado dessa intuio appareceu, na esphera jnridico-privada, o conceito do jus gentium. O velho direito romano, o orgulhoso jus civile romanorum, era uma espcie de muralha inaccessivel ao estrangeiro. Mudaram-se, porm, os tempos, as condies de existncia do grande povo, e fez-se ento preciso dar entrada a novos elementos de vida. A ida do jus gentium foi o primeiro passo para uma desnacionalisao do direito. A exigncia fundamental do jus civile fazia depender da civitas romana a participao de suas disposies . Era uma base muito estreita, que s podia agentar o edificio politico de um povo guerreiro e conquistador. Mas essa base alargou-se e em vez da civitas, o senso pratico de Roma lanou mo do principio da libertas (15) Por exemplo Die Naturgeschichte des Teufels von Dr. Karsch.

ESTUDOS

DE

DIREITO

43

como fundamento da sua nova vida juridica. J no era preciso ser cidado romano, bastava ser homem livre, para gozar das franquias e proventos do direito. No ficou, porm, ah. A cultura romana, tornando-se cultura greco-latina, pela invaso e influencia do hellenismo, cuja mais alta expresso foi a philosophia, recebeu em seu seio grande numero de idas ento correntes sobre a velha trilogia : Deus, o homem e a natureza. Este ultimo conceito, principalmente, mostrou-se de uma elasticidade admirvel. A philosophia de Cicero lhe deu feies diversas. No s a natura, mas tambm a lex natures, a lex naturalis, a ratio naturalis, a ratio naturce representam nos seus escriptos um importante papel. N a s obras dos juristas posteriores estas phrases assumiram propores assustadora.-.. Na falta de outro fundamento, a natura, era o ultimo refugio de qualquer explicao philosophica. N o deixa at de produzir actualmente uma certa impresso cmica o srio inaltervel, com que grandes jurisconsultes faziam as despezas de suas demonstraes, s custa de uma chamada ratio naturalis. (16) Nada mais simples, portanto, do que a marcha evolucionaria do direito, mediante o influxo da philosophia, dar ainda u m passo adiante e construir mais amplas doutrinas, tomando por base o conceito da natura hominis, de onde originou-se o jus ndturale, no somente applicavel aos homens livres, mas aos homens em geral. E r a a ultima frma da intuio juridica do povo rei. (16) Basta lembrar os seguintes textos: . . . n a t u r a l i s ratio efficit (Dig. 41, 1JL. 7. 7.o) ; naturalis ratio permittit. (Dig. 8, 2L. 8 ) ; naturali ratione oomwMnis est (Dig. 9, 2, L. 4) ; naturali ratiane pertinet (Dig. 13, 6L. 18, 2) ; naturalis ratio suadet. (Dig. 3, 5L. 39); naturali ratione inutilis est. (Dig. 44, 7, L. 1 9) . . . e assim innumeros outros.

44

TOBIAS

BARRETTO

E r a um direito novo, sem duvida, mas tambm u m direito de escravos. E por uma dessas notveis coincidncias da historia, esse direito dos pobres, dos mseros de todo o gnero, apparecia ao mesmo tempo que comeava a ganhar terreno a religio dos desvalidos. (17) T u d o isto, porm, foi resultado do espirito particular de uma poca. A desnacionalisao do direito, comeada com a idea do jus gentium e concluda com a do jus naturale, foi apenas apparente. A grande naturalisao de Caracalla, ou concesso da cwiias a todos os habitantes do imprio fez que os domnios deste coincidissem com o do mundo culto de ento. A humanidade formava, segundo a phrase de Prudencio, ex altemis gentibus una propago. O direito romano era direito humano. O s principios do jus naturale, como um direito quod naturalis ratio inter omnes homines constituit, tiveram um valor pratico. A grandeza e unidade do imprio suscitaram a ida de uma societas humana, qual ^e applicassem esses mesmos principios . A illuso era desculpavel. O que, porm, no merece desculpa a cegueira de certos espritos que, virando as costas historia e desprezando o seu testemunho, insistem na antiga e errnea doutrina de u m direito natural. Com effeito, na poca de Darwin, ainda haver quem tome ao serio a concepo metaphysica de um direito absoluto, independente do homem ; ainda haver quem tome (17) Releva aqui dar conta de um facto pouco notado. O primeiro protesto contra a desnaturalidade da escravido no partiu de philosophos, nem de fundadores de religies, porm de juristas. Foram de certo os jurisconsultes romanos que, ao feixarem o periodo do seu maior esplendor, deram quella desnaturalidade um fundamento theorico, estabelecendo como principio que, segundo o jus natu-rale. todos os homens so livres e iguaes; pelo que a escravido contra o direito. Principio este actualmente estril, mas naquelles tempos fecundo e admirvel.

ESTUDOS

DE

DIREITO

45

ao srio os chamados eternos princpios do justo, do moral, do bom, do bello, outros muitos adjectivos substantivados, que faziam as despezas da sciencia dos nossos avs realmente um espectaculo lastimvel. N s temos a infelicidade de assistir a esse espectaculo. A despeito de todos os reclamos do espirito philosophico moderno, os homens da justia absoluta e dos direitos innatos ainda ousam erguer a voz em defeza das suas theorias. E ningum ha que os convena da caducidade dlias. E ' tarefa que s ao tempo incumbe desempenhar . Nem ns outros que os combatemos, aspiramos a tal gloria; assim como no queremos, digamol-o francamente, no queremos que se nos tenha em conta de innovadores. A negao de um direito natural cova da these que primeiro o affirmou. Seria um phenomeno histrico bem singular que, havendo em todos o s tempos cabeas desabusadas, protestado contra as aberraes da especulao philosophica, somente a ca theoria do direito natural nunca tivesse encontrado barreira. Esse phenomeno no se deu. J na Grcia, e entre outros Archelau, um joven contemporneo de Heraclito, havia contestado a procedncia divina das leis humanas. Particularmente Carneades, o sceptico de gnio, negou a existncia de um direito natural, e reconheceu somente como direito positivo. Jus civile est aliquod, naturale nullum. Este seu principio corresponde exactamente intuio dos nossos dias. (18) (18) O estudo superficial e quasi nullo, que se costuma fazer da philosophia grega no d uma ida exacta do importante papel histrico do scepticismo. Entretanto os scepticos eram todos espritos superiores, os quaes rompendo com as tradies recebidas declaravam guerra de morte s verdades convencionaes do seu tempo. E a prova do quanto elles valiam, que a propria philosophia de Socrates, propondo-se

46

TOBIAS

BARRETTO

Mas a questo no est em saber se j houve na antigidade quem contradissesse a doutrina de u m direito estabelecido pela natureza. O que deve hoje ser tomado em considerao, o modo de demonstrar a invalidade dessa mesma doutrina, so os novos argumentos deduzidos contra ella ; e isto basta para legitimar as pretenes da theoria hodierna. (19)

combater o scepticismo dos sophistas, acabou por destruir as bases da velha intuio philosophica, de um modo ainda mais decisivo, do que fizeram-no os sophistas mesmos. Os scepticos eram antes de tudo homens sinceros, que no acreditavam nas frivolidades ento ensinadas, e tinham & coragem de o declarar. Carneades foi um desses. (19) Finda aqui o manuscripto. Insistimos em dizer que publicamos estas lices, taes quaes as encontramos entre os papeis do illustre morto, a despeito de se acharem vrios trechos d'ellas reproduzidos nas Variaes anti-sociologicas e na Nova Intuio do Direito; porque este escripto contem paginas inteiramente novas, que deviam apparecer, que no era licito occultar, por um lado, e, por outro, no nos atrevemos a alterar o trabalho do auctor, fazendo-lhe cortes. Os ensaios acima alludidos, na edio completa figuram no volume: Questes Vigentes. (Nota de Sjivio Romro, na edio anterior.) Os ensaios acima alludidos figuram, nesta edio completa no volume: Qxiestes Vigentes.

PARTE II

DIREITO PUBLICO

I * P r e l e c e s de direito constitucional (20) ~\ O B j E C T O do Direito Publico o estudo do E s t a d o . ^ O Estado (22) um organismo perfeito, com seus rgos autnomos e regulares, com suas cellulas constituintes. Esse organismo no visvel, mas c concebivel. Pde ser comparado com o organismo humano, com sua coordenada complexidade de rgos, tendendo todos para a economia da vida. E, continuando a comparao, assim como o organismo humano estudado sob dois pontos de vista diffrentes j em sua estructura e morphologia, j em suas funces ; da mesma sorte o estudo do organismo do Estado esse vasto districto do saber humano divide-se em duas sciencias afins, que encaram o organismo do Estado sob um duplo aspecto. Essas duas ( * ) As preleces de direito constitucional, que neste ponto se editam, so at aqui inteiramente inditas em livro. Foram dadas por Tobias Barretto, em 1882, a discpulos particulares, em Recife, entre os quaes figuravam Gumersindo Bessa e M. P. Oliveira Telles. As notas, quasi taehygraphicas, de um e outro, que formam o presente estudo. (20) Foi j publicada a primeira preleco de Direito Publico acima, no Correio de Aracaju, nmeros de 20 a 24 de Outubro de 1920. (21) O Estado a pessoa da nao politicamente organisaa em um territrio dado. Bluntschli.

50

TOBIAS

BARRETTO

sciencias so o Direito Publico e o Direito Administrativo, subordinadas ambas a Poltica, cujo conceito, sendo mais complexo abrange ambas. O Direito Publico a anatomia do Estado, porque estuda esse organismo em sua morphologia e estructura, em suas condies existenciaes. Colloca-se sob o ponto de vista meramente statico. O Direito Administrativo a physioogia do Estado; tem por objecto o estudo das suas funces orgnicas, das leis do seu desenvolvimento. E' a dynamdca social. A Poltica alm de ser o complexo do Direito Publico e do Direito Administrativo, cujas espheras de aco se limitam, j no estudo da morphologia, j no da physioogia do Estado, pode ser encarada pelo seu lado artstico como a sciencia que ensina a dirigir aquelles rgos e a regular aquellas funces. Do conceito do Estado deduzem-se duas noes, indiscutveis condies de sua existncia e desenvolvimento. Uma toda geomtrica um territrio dado, onde elle se localise. Outra toda arithmetica um grupo de indivduos e famlias que formem a nao. (22) Esse territrio no deve ser microscpico, essa populao no deve ser pequena em numero, sob pena de ser impossvel a existncia de tal Estado. Um grupo de aventureiros, em numero de algumas centenas, que occupasse alguns kilometros de terras devolutas, no constituiria um Estado, pela deficincia de meios para impor aos Estados visinhos seu direito de existncia. Se verdade que as naes tm um fim commum, tendendo todas para a amplitude da cultura humana, tambm incontestvel que cada uma dlias, tem um fim particular, que estabelecer sua superioridade, absorvendo (22) Nao a com-munidade de homens unidos e organisaos em Estado. Bluntscbli.

ESTUDOS

DE

DIREITO

51

as outras. As naes so como os indivduos egoistas. Na lucta pela existncia ellas tentam absorver as outras menos fortes que vivem a seu lado ; e para que cada nao possa manter e garantir sua sobrevivncia, preciso sentir-se forte para arcar contra os resultados da seeco politica. Para esse fim mister um territrio considervel e uma populao numerosa. O territrio entra no conceito do Estado como parte integrante. Quando se diz Estado, diz-se organisao da nao em territrio seu. O territrio pertence nao, o dominio eminente ao Estado, o pais ao povo. O elemento pessoal de um Estado deve achar-se ligado pelas relaes ethnicas, geographicas e histrica-. Deve ter uma mesma origem, habitar o mesmo territrio, possuir a mesma grande cultura. O Estado no uma sociedade perpetua. Todo organismo tende a destruir-se ; e destrudo o organismo cessam suas funces, cessando com ellas sua resultante a vida. Ora o Estado um organismo. No pode, conseguintemente, deixar de submetter-se a essa imposio das leis naturaes. E' verdade que elle no morre como o organismo humano, porque aqui ha um ber individual que desapparece em pouco tempo, alli ha um ser collectivo, uma serie de geraes que se succedem, mas que ho dr fatalmente exhaurir-se e definhar pela continuidade do tempo. A propria historia nos d conta de grande numero de Estados que tiveram sua infncia, sua puberdade, vrilidade, e pereceram pela senilidade. Assim no se pode dizer que o Estado uma sociedade perpetua. O fim do Estado, como pensam alguns publicistas da velha eschola, o ultimo destino da sociedade. Esta questo, a menos que no seja devidamente explorada, uma tolice metaphysica. O fim do Estado no uma cousa que esteja adiante e distante dlie, para a qual elle tenda como para uma aspirao, um desideratum. No. O fim do

52

TOBIAS

BARRETTO

Estado um facto que a cada momento ^-e ralisa na sociedade e que a cada momento est para ser realisado. Sempre se realisou e nunca acaba de se realisar. E' um acto interminavelmente repetindo-se, incessantemente renovando-se. Todas as vezes que a lei penal pune aque'le que se poz em conflicto contra a ordem publica, offendendo direitos de terceiro, est se realisando o fim do Estado. Todas as vezes que o cidado que trabalha gosa pacificamente dos proventos do seu trabalho, e o cidado que estuda gosa dos fructos de suas viglias, de suas indagaes, sombra da lei, o fim do Estado est se realisando. A honra protegida contra os ataques da injuria, da calumnia, e do impeto carnal ; a vida do cidado inviolvel, sua propriedade garantida contra o roubo, o furto, o esbulho, etc. : o exercicio, em sumiria, de todos os direitos afianados pelos poderes pblicos : tal o fim do Estado. O Estado ao mesmo tempo meio e fim. Elle e meio de ordem, e de cultura, porque a fora organisada assegurando a possibilidade da existncia pacifica de seus membros. Como meio de ordem tudo que acima fica dito. Como meio de cultura o que ser? E' elemento civilisador, fora absorvente da sociedade no organisada tendendo a constituir uma unidade perfeita, associando ao seu organismo aquelle fragmento amorpho da nao. E aqui importa dizer que os conceitos de Estado e Sociedade so distinctes. Fora do Estado existe, como diz von Ihering, a parte anorgana da sociedade. Essa parte anorgana solicitada pela parte organisada, como um complemento, e tende fatalmente a fundir-se nella. A quem tiver elementares conhecimentos da sciencia sideral, no extranho dizer-se que, nos primeiros momentos da vida do Universo (esses momentos so milhares de annos), a natureza era informe; existiam apenas nebulosas, das

ESTUDOS

DE

DIREITO

53

quaes se formaram mundos e systhemas planetrios. No momento actual existem ainda nebulosas, que so outros tantos mundos em via de formao, os quaes por sua vez agglomerar-se-ho em grandes systhemas solares. Pois isso que se affirma do mundo physico tambm se pode affirmar do mundo social em virtude da identidade das leis que regem as diversas ordens de phenomenon do Universo . A Sociedade anorgana, essa nebulosa do Estado, ha de ser ineluctavelmente attrahida pelo systhema orgnico do mesmo Estado, e mais tarde constituir uma parte desse organismo. Essa absorpo no se far com as armas nas mos, brutalmente, com o argumento do canho. mas operar-se-ha pelo sentimento do dever civico. Isso succdera quando o cidado convencer-se de que c membro de uma communho maior e mais nobre, pela qual deve pugnar, ao envez de odial-a; quando o criminoso deixar de inspirar sympathias para s provocar a indignao publica; quando a conscincia do dever penetrar no espirito de todos e a ida do direito produzir no cidado o desejo de bem exercel-o. O Estado fim ao mesmo tempo que meio, porque a ordem social, a cultura humana de que elle rgo, constituem o seu mesmo fim. O seu fim o seu meio. O Estado, nas diversas phages do seu desenvolvimento, dirigido por diversas formas de Poltica. Assim que um Estado em sua infncia, em sua primeira phase constitutiva, regido por uma politica meramente territorial. Nesse periodo o Estado lueta para determinar o seu elemento geomtrico, condio de sua existncia. Depois de assegurado o elemento geomtrico, elle passa a assegurar seu elemento arithmetico. Ahi recebe o impulso da politica de populao. E' ainda uma phase statica. O Estado procura favorecer a immigrao, quando lhe falta a

54

TOBIAS

BARRETTO

populao sufficiente para sua existncia e impedir ao mesmo tempo a emigrao : e vice-versa, sendo a populao to compacta, que o territrio no possa contel-a, o Estado favorece a emigrao e impede a immigrao. O Brasil atravessa essa phase critica, procura favorecer a immigrao e extinguir o elemento servil. Asseguradas estas duas condies existenciaes de um Estado a Politica varia de frma e pe em jogo os elementos dynamicos, para desenvolvel-o. Ento apparece a politica social. Melhorar a condio da famlia, dar regimen a ella, descriminar as classes, melhorar a raa pelo cruzamento: eis o escopo dessa politica. A quarta phase da politica a econmica. Discute-se os meios de equilibrar o capital e o trabalho, de favorecer a sorte do operrio, augmentar a riqueza publica, desenvolver as industrias, abrir vias de communicao, etc. A politica da fora a ultima phase a que tm chegado as naes mais adiantadas . Essa, arma os Estados para garantir a paz internacional. Fazendo-se respeitar pelo apparato bellico, ella um poderoso elemento do progresso nacional ; e perante as outras naes um Estado regido pela politica da fora adquire um alto grau de prestigio, condio essencial de seu desenvolvimento. Ha, finalmente, uma phase da Politica, a que chamam de direito, a qual actualmente est na ordem dos ideaes. E' mera phrase em nossos dias. No ha nao alguma onde a politica de direito tenha vida. E' possivel que cheguemos at l, mas hoje s invoca a politica de direito a nao que no tem a politica da fora. Quem tem a fora, disso no se lembra ainda. E vamos concluir por um asserto que se fundamenta na historia. A politica da fora contra a qual protestam os Estados fracos, condio indispensvel para o advento

ESTUDOS

DE

DIREITO

55

da politica de direito; porque assim como a fora sem o direito uma brutalidade, o direito sem a fora uma palavra v.

ADVERTNCIA Passemos em silencio pela invocao da Sanctissima Trindade (Vid. Const.), com que o legislador constituinte abrio o Titulo I da Constituio. Isso no um conceito de Direito Publico, tem cabimento apenas, mas ridculo em uma Constituio, a menos que no queiram os catholicos consideral-a um legado de liberdades que nos fez o Principe outhorgante.
TITULO I

O Titulo I da Constituio trata do Imprio do Brasil, seu territrio, governo, dynastia e religio. Neste titulo devemos distinguir duas ordens de elementos : o elemento statico e o elemento dynamico. A' primeira ordem pertencem os artigos 1. e 2., porque estatuem as condies existenciaes do Imprio do Brasil. A' segunda pertencem os artigos 3., 4. e 5., porque determinam os factores de seu desenvolvimento. Estudemol-o por parte. Artigo 1." O Imprio do Brasil a associao politica de todos os cidados brasileiros. . . Esta primeira parte do artigo uma explanao do conceito Imprio do Brasil, no uma definio. Uma

56

TOMAS

ARRETTO

definio sempre um juizo synthetico (aquelle cujo attribute no se acha contido no sujeito) ; ora, no caso presente, temos um juizo analytico, seu attribute acha-se contido no sujeito. O conceito Imprio do Brasil no mais nem menos do que a associao poltica de todos os cidados brasileiros. Nelle acha-se contido o attributo, que o legislador quiz explanar por amor clareza. Logo no ha aqui uma definio, nem poderia haver tal cousa, porque se o legislador quizesse definir o Imprio do Brasil, deveria determinar seus elementos ethnico, geographico, histrico, econmico ; dizer o que o Brasil foi, , e at qual o seu futuro. Isso impossvel. Ha ainda quem censure o legislador porque limitou-se a dizer associao poltica, e no acerescentou civil, administrativa, etc. . . Essa censura funda-se em uma deplorvel ignorncia da sciencia do Estado. Quem conhece o que Poltica, no deve ignorar que esse conceito abrange o Direito Publico, o Direito Administrativo, a Economia ; em summa, todos os elementos staticos e dynami<-os do Estado. Portanto a simples qualificao poltica, que vem depois do substantivo associao , contem tudo aquillo que se diz faltar na explanao do conceito do Imprio do Brasil. "Elles formam uma nao livre e independente, que no admitte com qualquer outra lao algum de unio oii federao, que se opponha sua independncia." Esta segunda parte do artigo primeiro uma continuao da explanao do conceito do Imprio do Brasil, na qual o legislador quiz accentuar a condio mais essencial da existncia do Estado sua autonomia. Estado independente aquelle que se governa por suas proprias leis, interna e externamente ; que se desenvolve com elementos seus, e que no recebe de outro Estado qualquer a minima tutela, nem tributa nao alguma a minima

ESTUDOS

DE

DIREITO

57

vassallagem. Tem vida propria, e vive para si. Nosso Estado admitte com outros laos de unio e federao para qualquer fim; a Constituio no o prohibe absolutamente; s so inadmissveis a unio e federao, quando e!'as se oppem independncia do Imprio, porque ento o Brasil perderia o seu caracter de Estado; visto como no se concebe um Estado sem autonomia. Artigo 2. "O seu territrio dividido em provncias na frma em que actualmente se acha, as quaes podero ser subdivididas, como pedir o bem do Estado/' A disposio do artigo segundo meramente administrativa : o territrio do Imprio divisivel e subdivisivel pelos poderes ordinrios, segundo as exigncias da administrao publica. Este artigo no diz respeito aos limites e attribuioes dos poderes polticos, nem sua alterao of fende os direitos polticos e individuaes dos cidados. Logo no constitucional. Dada a hypothse de dividir-se a Provncia de Pernambuco, para a creao de uma nova, a de Garanhuns, por exemplo, o eleitor que at ento era eleitor de Pernambuco, ficar sendo eleitor de Garanhuns. Isso em nada altera seus direitos polticos. No altera attribuioes dos poderes polticos, porque o Imperador que at ento nomeava Presidentes para Pernambuco, manda-os-ha para ambas as Provncias. Augmenta o numero de Senadores e Deputados, mas no altera o systhema representativo, porque augmentar o pessoal encarregado de um poder no alterar as attribuioes desse poder.
a. D. (2) 6

58 Artigo 3.

TOBIAS

BARBETTO

"O seu governo monarchic o, hereditrio, constitucional e representativo." Este artigo divide-se em quatro partes : na primeira declara-se a frma do governo; na segunda a frma da monarchia ; na terceira o modo de monarchia; na quarta o caracter da forma de governo. A questo velha e muito debatida sobre a melhor frma de governo no uma questo de verdade, uma questo de bellesa. No um assumpto de sciencia social, um assumpto de esthetica. Frmas no so verdadeiras nem falsas, so o que so. A Republica deveras uma frma de governo mais bonita do que a monarchia, mas nenhuma mais verdadeira ou mais falsa do que outra. E' mais bonita, e vou dar a razo. Os organismos vivos as plantas e os animaes so estudados em sua morphoogia, isto , nas frmas d seus rgos, e em sua physiologia, isto , nas funces desses rgos. E' uma lei physiologica que a morphoogia do organismo influe em suas funces ; de sorte que organismos mais ou menos desenvolvidos produzem funces mais ou menos completas. Uma morphoogia produz uma physiologia. A funco depende da capacidade do rgo. Ora, j vimos que o Estado um organismo; sua morphoogia vem a ser sua frma de governo. Sua physiologia depender da capacidade da frma de seus rgos. Applicando monarchia e republica, como frmas de governo, aqueles princpios, veremos que a monarchia, frma anachronica, com seus appendices indispensveis, d como conseqncia funces morosas, incompletas no

ESTUDOS

DE

DIREITO

59

organismo do Estado. A republica, com sua morphologia mais simples, mais desenvolvida, produz incontestavelmente funces completas e rpidas. A morphologia republicana mais bella, esta razo. Accresce a isto que a monarchia, com seu chefe de Estado perpetuo e hereditrio, uma tutela poltica, que desagrada ao povo; porque ningum quer ser dirigido pelos outros, e o caracter de perpetua minoridade ultrajante da nao. Por isso a frma republicana mais applaudida, mas sempre uma frma, e no uma verdade. David Frederico Strauss, em sua obra Nova e Velha F, disse que a monarchia um mysterio. A Europa culta protestou energicamente contra o dito do sbio, pois seria uma grande desgraa, um: perigo gravssimo, a propagao de uma doutrina que resuscitava o Direito Divino ; e accrescentavam os crticos, que a monarchia no era um mysterio, era um facto resultante da evoluo histrica. Os crticos no tm razo. Strauss foi mais liberal assegurando que a monarchia um mysterio do que aquelles que affianam ser ella um jacto social. O mysterio acaba-se quando no ha mais quem creia nelle, e o facto histrico no pode ser eliminado. Dizer-se que a monarchia um resultado da evoluo, asseverar a sua perpetuidade ; dizer-se que ella um mysterio matal-a pelo mpris, pela falta de f nesse mysterio. Applicando nossa Constituio estas consideraes, vejamos se ella andou bem proclamando a monarchia como frma do governo do Brasil. Andou bem : merece louvores, porque respeitou a continuidade histrica. Ns ramos, e somos ainda sob muitos pontos de vista um appendice de Portugal. Descendemos da velha cepa portugueza, temos o mesmo grau de cultura, falamos a mesma lingua. Uma lingua uma psychologia. Os povos que faliam a mesma lingua tm necessariamente a

60

TOBIAS

BARBETTO

mesma capacidade intellectual, porque lingua e nao so uma e a mesma cousa. Assim, pois, estando ns to intimamente ligados nao portugueza, devamos, como de facto se fez, declarar a monarchia nossa frma de governo. E fomos felizes com isto; e mais felizes que as republicas americanas, as quaes ao proclamarem-se independentes da Metrpole Monarchica, desobedecendo continuidade histrica, tomaram nova frma de governo, e ainda hoje padecem deste erro. S ha ahi uma excepo, a dos Estados Unidos, que sendo colnia da monarchia ingleza, declarou-se republica, e feliz e prospera. Mas os Estados Unidos separaram-se de uma monarchia to bem constituda, que, pode-se dizer experimenta todas as frmas de governo. O cidado inglez, pela perfeio de sua monarchia, est apto para qualquer governo livre. E ainda mais : os Estados Unidos separaram-se da Inglaterra na epocha do maior florescimento da monarchia britannica. Foi no tempo de Jorge I I I . Assim se explica que um Estado novo, esquecendo as instituies de sua cepa monarchica, se constitua em republica, porque de uma tal monarchia republica vo poucos passos. Na segunda parte do artigo terceiro a Constituio declara a frma da monarchia : hereditaria. Monarchia hereditaria ou despotica aquella em que o chefe do Estado herda o poder e o transmitte, por successo, aos seus herdeiros descendentes. E' o contrario da monarchia electiva, na qual o chefe do Estado, apesar de vitalicio, no transmitte a coroa sua f amilia. A nossa Constituio tendo declarado hereditaria a monarchia brasileira, no devia deixar de declarar qual a dynastia que garantisse a exigncia da successo hereditaria da coroa. O artigo quarto que declara qual a dynastia imperante uma conseqncia da segunda parte do artigo terceiro. Na hereditariedade monarchica onde mais se accentua

ESTUDOS

DE

DIREITO

61

o seu odioso caracter de tutela perpetua. Uma famlia regendo sempre uma nao no cousa que se applauda... A terceira parte do terceiro artigo declara o modo da monarchia. A constitucionalidade conceito novo, exprime que Estado constitucional aquelle em que sua organisao se acha determinada em uma lei escripta e fundamental. As constituies modernas plagiaram) as instituies inglezas, mas todas ellas ficam muito aqum do seu modelo, por uma simples razo que a Inglaterra no tem uma constituio, no sentido commum da palavra. A quarta e ultima parte cio artigo terceiro diz que o governo brasileiro representativo; isto que todas as funces politicas do Estado lhe so emprestadas pela Nao, que delega ao Estado os seus poderes e o encarrega de servil-a b e m . . . Mas ser verdade que todos os poderes polticos do Estado brasileiro so delegao nacional? O Imperador, proclamado um poder parte, e irresponsvel pelos artigos 98 e 99 da Constituio, no mandatrio da Nao. Todo mandato suppe responsabilidade para o mandatrio, que deve dar contas ao mandante. Ora, o Imperador, privativo depositrio do poder moderador, inviolvel, sagrado, irresponsvel, no pde ser um mandatrio. Logo o Imperador um sr preexistente Constituio, que ficou independente delia e superior a ella. Em vez de ser o Imperador a creao do Brasil, o Brasil a creao do Imperador. A historia justifica este asserto. Quando deu-se o pequeno rebolio da nossa independncia, o prncipe D . Pedro, herdeiro da coroa portugueza, era, ipso facto, herdeiro do Brasil, se este no se proclamasse independente. Assim muito antes de ser ee

6M

TOBIAS

BARRETTO

acclamado Imperador, j o era. Ottthorgou-nos uma carta constitucional, na qual tomou para si o que bem quiz. Mas, dado que o nosso governo seja representativo, poder-se-ha affirmar que elle seja parlamentar} J tempo de tirar uma duvida em que andam muitos espritos, o parlamentarismo no existe entre ns : esta a fonte de toda a nossa misria politica. O parlamentarismo indigena da Inglaterra e s na Inglaterra pode ser e uma verdade governamental. E isso por motivos sociaes, histricos, nacionaes, etc. S na Inglaterra que se v o grande espectaculo de uma bella e compacta aristocracia pugnando pelos direitos da democracia, e ambas junetas, luetando pelas prerogativas da nao. S alli que a aristocracia toma uma parte sria e com interesse vivo no governo do Estado. Alli nobreza tradicional e prestigiosa, povo consciente de seus deveres, esto unidos para um s fim a victoria do parlamento sobre as prerogativas da coroa. S alli que, desde o sculo 12, data da Magna Charta, assiste-se lucta incessante entre o parlamento que quer fazer valer seus direitos e a Coroa, que quer accentuar o poder pessoal. S alli se tem visto o espectaculo de um ministrio com toda a confiana da Coroa ser chamado a contas pelo parlamento. A lucta a condio do governo parlamentar. O parlamento que no tem energia para luetar com a Coroa, no serve de nada. Nos fins do sculo passado, reinando na Inglaterra o atrabilirio Jorge III, que foi o rei que mais luetou para estabelecer o poder pessoal, nesse tempo exactamente foi que o parlamento inglez ganhou a verdadeira victoria. O rei dissolvia as Cmaras por diversas vezes, e sempre voltava a mesma gente, que renovava a lucta, at que emf im o Parlamento tornou-se omnipotente, e a Coroa ficou reduzida a uma cousa sem valor.

ESTUDOS

DE

DIREITO

63

Ora, nessas condies no possvel entre ns o governo parlamentar. As mesmas naes do continente europeu acham to bonita a cousa que affirmam que tal governo no existe na Inglaterra. Mas o que verdade que um fructo que no pode ser transplantado, o governo parlamentar. Em 1879, quando discutia-se no Senado Brasileiro a lei da Reforma Eleitoral, o Senado queria a constituinte, e a Coroa no a queria. Houve um arremedo de lucta ingleza. Mas a mais ridcula das imitaes a imitao parlamentar. Os Senadores eram observados por quasi toda a nao, porque dessa lucta era possivel que resultasse o anniquillamento do poder pessoal. Mas os homens velhos cahiram de joelhos aos ps da Coroa... As cousas vo a peior. Artigo 5. "A religio catholica, apostlica, romana continuar a ser a religio do Imprio." Esta primeira parte do artigo 5. obedece continuidade histrica da nao brasileira. O legislador merece louvores por ter proclamado religio do Estado a que sempre foi seguida pela quasi totalidade dos brasileiros. Esta primeira parte um elemento dynamico de um Estado, e especialmente do Brasil. Uma religio um factor do desenvolvimento social. A Constituio acceitando o Catholicismo como religio dos brasileiros, fez um grande servio, satisfazendo s exigncias da epocha. O Catholicismo j influiu no nosso desenvolvimento ; hoje j no serve mais, porque se acha exhaurido e reduzido a puro ceremonial: uma casca sem miolo. Perguntar-se,

64

TOBIAS

BARRETTO

portanto, hoje se tal disposio revogavel, levantar uma questo muito importante. A primeira parte do artigo 5. revogavel por lei ordinria, mas somente no sentido de dispensar-se uma religio do Estado, de dispensar-se um padre assalariado Quanto porm a substituir-se a Religio Catholica por outra, no possvel; uma illegalidade, uma violao dos direitos adquiridos dos cidados brasileiros. A inierconfessionalidade do Estado o mais seguro meio de prosperidade publica. A sociedade pode ter a religio que bem lhe parecer, a mais absurda mesmo; mas uma religio sempre um elemento da cultura social. A impiedade uma tolice. O atheu um ente mais theoogo do que o prprio theoogo; porque quem vive a fazer questo sobre a noexistencia de Deus, mostra-se mais crente nelle do que aquelles que o incensam. A segunda parte mitte a liberdade dos as religies, comtanto tendo casas para isso terior de templo. do artigo 5. (Vide Const.) percultos, e o exerccio livre de todas que esses cultos sejam domsticos, destinadas, sem frma alguma ex-

Esta disposio constitucional e irrevogvel, porque estatue a liberdade de conscincia, e dos direitos que os cidados j adquiriram, os quaes no podem ser retirados sem crime. DOS CIDADOS BRASILEIROS O cidado a frma poltica do homem, assim como o Estado a frma poltica do povo. A Constituio depois de ter no Titulo I determinado o elemento statico do Estado, vae no Titulo II determinar o elemento statico do cidado. O territrio o elemento

ESTUDOS

DE

DIREITO

65

statico do Estado, o domicilio e territoriedade so o elemento statico do cidado. O principio da nacionalidade poltica deriva da combinao dos elementos seguintes : o ter nascido no territrio do Estado, o estabelecer domicilio fixo nelle, quando no tenha nascido ahi, e a naluralisao pessoal. Nossa Constituio nos diversos paragraphos do artigo 6. caracterisou a nacionalidade brasileira. E a propsito de nacionalidade ha uma distineo a fazer : a nacionalidade ou de Direito Constitucional, ou de Direito Internacional. No primeiro caso, tem um caracter todo particular, creao de um Estado ; no segundo caso, ella determinada pelo elemento ethnico. Esta segunda nacionalidade motivo de fermento e desordem internacional. Ella obedece a duas tendncias : uma toda extensiva, quando supprime a sua feio ethnica, para s encarar o homem em geral, considerando todos os homens cidados de todos os paizes, e em nenhuma parte estrangeiros. E' a tendncia que vae dar no cosmopolitismo. A outra tendncia restrictiva. A nacionalidade se exaggera a tal ponto que recusa ao extrangeiro todos os direitos, e s encara o elemento statico, como base dos direitos polticos. Esta o nativismo. Um escriptor hngaro, que no palavroso porque no francez, disse que as idas actuaes da sociedade eram a liberdade, a egualdade e a nacionalidade, que veio substituir o antigo conceito religioso da fraternidade, ultima parte da antiga diviso trichotomica dos francezes. Essa substituio d logar a uma observao : que a palavra nacionalidade o que ha de mais opposto fraternidade, qual veio substituir. Depois o diablico escriptor demonstra que os trs conceitos so contradictorios. A liberdade antipoda da egualdade. Onde se confere ao homem toda a liberdade, a egualdade impossvel, porque

66

TOBIAS

BARRETTO

sendo diffrentes as disposies de cada um, segue-se que um por mais esforo conseguir maior somma de liberdade do que outro, mais fortuna, mais intelligencia, mais direitos mesmo, e nesse caso a desegualdade manifesta. A contrario sensu, a egualdade incompatvel com a liberdade, porque onde todos so forados ao mesmo nivel, ningum ter autonomia para elevar-se acima dlie; e nisso que consiste a liberdade. A' nacionalidade rpugna finalmente o conceito da egualdade, porque o principio da nacionalidade s encara o cidado do mesmo Estado, e no olha o extrangeiro que nelle reside, recusando-lhe certa somma de direitos : o quanto basta para destruir a egualdade e a liberdade. A Constituio brasileira em seu artigo 6. accentua a nacionalidade. Assim ella diz : "So cidados brasileiros: 1. Os que no Brasil tiverem nascido, quer sejam ingnuos ou libertos, ainda que o pai seja estrangeiro, uma vez que este no resida por servio de sua nao." Ahi determina-se que o territrio do nascimento assignala o caracter de cidado, e no a descendncia, porque um filho de extrangeiro nascido no Brasil, brasileiro, salvo a hypothse de achar-se seu pae a servio de sua nao, porque, neste caso, respeita-se o caracter publico do progenitor extrangeiro, e considera-se estar elle em territrio de sua nao, pelo principio da exterritorialidade diplomtica, que uma fico jurdica. No paragrapho segundo a Constituio reconhece a domiciliaridade, como condio para ser-se cidado, quando falta a territoriedade. Os filhos de brasileiros nascidos no extrangeiro, so brasileiros, se vierem estabelecer domicilio no Imprio. No paragrapho terceiro, que uma reciprocidade da ultima parte do paragrapho primeiro, o legislador dispensa

ESTUDOS

DE

DIREITO

67

o domicilio, para adquirir direito de cidado brasileiro, ao filho de brasileiro, que estiver fora do paiz, por servio do Brasil. E' uma prerogativa que confere aos servidores do Estado, e que elle exige dos Estados Extrangeiros, assim como respeitou o direito desses mesmos Estados, quando declarou que os filhos de extrangeiro nascidos no Brasil no sero brasileiros, se seus pes estiverem a servio'de sua nao. E' ainda o principio da exterritormlidade que prevalece aqui. No paragrapho quarto a Constituio cra uma nova frma de naturalisao, que denominaremos histrica, quando conferio aos subditos portuguezes o direito de cidados brasileiros, uma vez que estes, sendo j residentes nas provincias, antes de ser nellas proclamada a Independncia, adheriram a ella pela continuao do domicilio. No paragrapho quinto a Constituio segue o principio de Direito Publico, que admitte a naturalisao pessoal ou adquirida, qual tm direito os extrangeiros, completas certas condies, que a Constituio deixou que fossem definidas por lei ordinria. Artigo 7.
PERDA DA NACIONALIDADE

No artigo septimo a Constituio trata dos modos pelos quaes se perde a nacionalidade. 1. O que se naturalizar em paiz extrangeiro. E' a reciproca do 5. do artigo 6. Se o extrangeiro pode se tornar brasileiro, o brasileiro pode, querendo, tornar-se extrangeiro, e nesse caso perde os direitos de cidado brasileiro.

6S

TOBIAS

BARRETTO

2. 0 que acceitar sem licena do Imperador, etc. Neste paragrapho v-se ainda uma prova do que anteriormente asseverei, que o Imperador uma entidade preexistente e superior Constituio, e que, tirada a somma das suas attribuies como Poder Moderador e como Poder Executivo, ainda lhe ficam attribuies que no foram definidas pela Constituio; de onde resulta que ella j lhe reconhecia direitos anteriores a si. A licena do Imperador sendo necessria para que o brasileiro possa acceitar cargos e penses extrangeiras, sob pena de perder seus direitos de cidado, no est classificada em nenhum dos Poderes Politicos que elle exercita. Esta Constituio, que para muitos um modelo de Constituies livres, rege-nos despotcamente sob a capa liberal. Mas eu no incrimino isto, porque entendo que esta Constituio verdadeiramente filha de seu tempo. O tempo da Santa Alliana. o tempo em que as tropas francezas penetravam na Hespanha para fazerem rei deste paiz Fernando VII, fo o tempo em que Luiz XVIII em pleno parlamento francez dizia Europa inteira: Saibam os hespanhoes que s Fernando VII quem lhes pode dar uma Constituio, porque s aos reis que compete dar leis aos seus povos. A Constituio Brasileira, repito, filha legitima desse tempo. Todavia contentemo-nos com ella, porque a sua reforma dar-nos-ha uma peior. A continuidade histrica no pde ser despedaada por artigos de uma Constituio. Ns no temos amor liberdade, no temos coragem para odiar e repellir o despotismo disfarado. E aqui recordo-me de um bello e profundo pensamento de um escriptor allemo : Os povos que conhecem e amam a liberdade ho de fatalmente produzir as frmas sob as quaes ella se lhes torne familiar. Este pensamento

ESTUDOS

DE

DIREITO

69

para mim um dogma, uma verdade incontestvel. E u o lembro aos brasileiros. 3. 0 que for banido por sentena. Tal disposio lettra morta, no tem possibilidade *de applicao, porque o nosso Cdigo Criminal no applicou semelhante pena a crime nenhum. E ' verdade que elle trata do banimento, mas no foi adiante. E ' que o nosso Cdigo Criminal j foi feito em uma epocha mais liberal, e entendeu que a pena de banimento j era anachronica, no achando justo que se despedisse um cidado para sempre de sua ptria e de sua famlia. (23) Artigo 8.

Suspende-se o exerccio dos direitos polticos : 1. Por incapacidade physica ou moral. Aqui a Constituio declarou que os doentes, os loucos, os monomaniacos, paralyticus, etc., se bem que tenham direitos polticos em potncia, no podem tel-os em acto, no podem exercel-os emquanto o seu estado pathologico no o permittir 2. Por sentena condemnatoria priso ou emquanto durarem os seus effeitos. degredo,

Eis o que diz um artigo constitucional, o qual no (23) Estabelecendo apenas trs casos no oceorreu ao legislador constituinte que elles no so nicos. A mulher brasileira, por exemplo, que se casar com extrangeiro, seguir o estatuto pessoal de seu marido; por conseguinte tornar-se-ha extrangeira. B' simples a razo de no ter a Constituio aventado esta hypothse, porquanto sendo uma Constituio Politica, definindo cs caracteres para adquirir-se os direitos polticos, ou os modos de perdel-os, no cogitou da mulher; porque a mulher no rgo politico, no tem taes direitos. Por conseguinte no pode perdel-os. Perante a Constituio a mulher como um rgo sem funeo, seno uma funeo sem >orgo.

70

TOBIAS

BARRETTO

pode ser revogado porque diz respeito aos direitos polticos e individuaes dos cidados, nos termos do artigo 178. (24) Pos bem; uma lei orgnica, posterior Constituio, determina que o exerccio dos direitos polticos ficam suspensos pela simples pronuncia. Uma pronuncia no uma sentena condemnatoria, e esta que a Constituio exige para a suspenso dos direitos polticos. Claro est que ha inconstitucionalidade na tal lei orgnica . * * * Na prxima licao analysare o Titulo terceiro da Constituio. De exegeta que fui at aqui tornar-me-he critico. Ha dois methodos no estudo da Constituio : o exegetico, que diz respeito mera explicao das leis, seu esclarecimento, e tem por base a historia e a sciencia, e o critico, que vae muito mais longe, visto que mostra as lacunas e as excellencias da lei, tendo tambm por guias a historia, a sciencia, e as constituies dos outros povos. Ento demonstrarei que o tal artigo 9. da Constituio uma tolice grossa. DOS PODERES E DA REPRESENTAO NACIONAL Artigo 9. "A diviso e harmonia dos poderes polticos o principio conservador dos direitos dos cidados". . (24) Art. 178. "Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. Portanto no haver em caso algum confiscao de bens, nem a infmia dos ros se transmittir aos parentes em qualquer gro que seja."

ESTUDOS

DE

DIREITO

71

Eis aqui um asserto elevado categoria de uma lei de dynamica social. Mas no ser gratuito este asserto? Sim; elle no o resultado de uma induco histrica. Onde o legislador observou factos, diu et late, que autorizem tal induco? Entre ns? No; porque ento comevamos a viver independentes, ainda no tnhamos provado as conseqncias de uma diviso ou confuso de poderes polticos, para termos um critrio do melhor modo de serem elles exercidos e organisados. Neste caso, est claro que nos aproveitamos da experincia alheia, e tomamos para ns o que havia de melhor nas outras nacionalidades . Ainda assim houve pouco critrio, seno tolice, da parte do velho legislador. Ignorou ou esqueceu a lei da variedade das espcies e situaes. No tratando de indagar se os elementos ethnico, geographico, social e econmico de nossa nacionalidade comportavam as mesmas regras das outras nacionalidades diffrentes da no^sa em todos os elementos, estatuio como principio de Direito Constitucional para ns o que s para outros poderia ser uma verdade. Os factores de nossa cultura sendo diffrentes dos de outra nacionalidade, fica evidente que o que aproveita quellas pde nos ser prejudicial e damnoso. Tudo relativo. E ahi que est o erro do legislador, que quiz transplantar para nossa sociedade instituies que s servem para as sociedades onde ellas nasceram. Mas eu vou mais longe. O legislador no observou aquelle tolo princpio do artigo 9. em parte alguma. As naes que nos serviram de elemento empyrico-constitucional foram a Inglaterra, onde no existe tal diviso de poderes, a Frana da Restaurao, que ainda no tinha sua constituio provada e assegurada, e a Hespanha do tempo de Fernando VII, cuja constituio anterior a esse rei j tinha cahido antes

72

TOBIAS

BARRETTO

que a nossa tivesse sido proclamada, e alguns Estados Allemes. De todas essas nacionalidades o legislador brasileiro s tinha noticia da Frana, graas sua ignorncia, e se conhecia a Frana, era pelo rgo de Benjamin Constant, publicista romntico, que escrevendo sobre Direito Publico com a mesma penna com que escreveu o Adolphe, - creou e phantasiou uma poro de princpios constitucionaes, que a cada dia se chocavam com os factos, e se pulverizavam por mentirosos. O legislador constituinte plagiou a Benjamin Constant em toda a integra do artigo 9., so phrases daquelle romancista que elle reduzio a uma induco histrica. Taes phrases no tm valor algum, no estabelecem um principio scientifico, pois so completa parvoice. A verdade est no opposto a tal diviso ; est na unidade dos poderes politicos o principio conservador dos direitos dos cidados . Vou proval-o. A diviso dos poderes de um Estado uma abstraco. E' um, trabalho svtbjectivo que a sciencia faz, mas que objectivamente, isto , no mesmo organismo do Estado, no tem realidade. Os poderes politicos, para que funccionem, precisam de unidade de aco, o que rpugna diviso; e num organismo onde ha diviso no pde haver funces coordenadas. Repito: a tal diviso toda subjectiva. Quem quer que se applique ao estudo do Estado pode descobrir quantos poderes politicos distinctes queira. Haja vista Montesquieu, que fazendo da constituio ingleza a anima, vilis de suas observaes constitucionaes distinguio nella o poder legislativo, o poder executivo e o poder judicial. Mais tarde seus epigonos, objectivando o que para Montesquieu s existia subjetivamente, augmentaram os poderes. Benjamin Constant creou o poder neutro, que o que a nossa Constituio chama

ESTUDOS

DE

DIREITO

73

poder moderador, tornando o qualificativo a Clermont Tonerre. O Sr. Sylvestre Pinheiro j descobrio mais um poder, que chamou eleitoral; e possvel que mais tarde venha quem queira ser mais adiantado, e produza o sexto poder, etc. Dahi se deduz que a tal diviso toda subjectiva, e que, por conseguinte, no depende dessa diviso a felicidade dos cidados. Artigo 10 Os poderes que a Constituio reconhece so quatro: o legislativo, o moderador, o executivo e o judicial. Isso, depois de ter declarado que esses poderes so distinctos e harmnicos. Ha contradico na Constituio. O Poder Moderador, que declarado no artigo 98 o chave de toda a nossa organisao poltica, e que vela sobre os demais poderes, no pode deixar de ser um poder de ordem superior aos outros. Ora, se o Poder Moderador superior aos outros poderes, esses outros no so independentes, visto como aquelle tem autoridade para resolver em ultima analyse todas as pendncias dos outros. Se esses poderes no so independentes, a Constituio mentio no artigo 9. Que independncia pode existir entre poderes de categorias diffrentes, subordinados uns aos outros ? Sero independentes do Poder Moderador os outros poderes, que esto obrigados a recorrer a elle, quando houver duvidas sobre suas respectivas attribuies ? Ser independente o Poder Legislativo, sujeito, ao Imperador pelos paragraphos 1, 2, 3, 4, 5 do artigo 101? Sel-o-ha o Poder Executivo, sujeito ao Imperador em virtude do paragrapho 6. do artigo 101 ? Sel-o-ha o Poder Judicial, que tem, alm da tutela do Executivo, a fiscalisao do Moderador,
E. D. (2)

74

TOBIAS

BARRETTO

ex-vi dos paragraphos 7, 8 e 9 do mesmo artigo 101 ? V-se, portanto, que a propria Constituio encarregou-se de desmentir seu asserto do artigo 9. No seu Artigo 11 declara a Constituio que os Representantes da Nao so o Imperador e a Assembla Geral, e no seu artigo 12 diz que todos os poderes polticos so delegao da Nao. E' para admirar que sendo ex-vi do artigo 12 delegao da Nao todos os poderes polticos, s os poderes Legislativo e Moderador sejam representantes da Nao ! Pois o delegado no representante da pessoa que lhe delega poderes? Qual a razo da distinco entre poderes representantes (que no deixam de ser delegados) e os poderes delegados, aos quaes falta o caracter de representao ? A razo plausvel e simples. A delegao suppe entre o delegante e o delegado uma norma de aco, fora da qual no pde sahir o delegado. Entre o delegante e o delegado ha a lei. Assim que o. Poder Executivo est restricto a uma lei, que elle tem de executar'; e o Poder Judicial a essa mesma lei, que elle tem de cumprir nos casos particulares. Mas o Poder Legislativo e o Moderador no esto nessas condies. Entre ns no ha o mandato imperativo, ha apenas o facultativo. Na formao da lei, os Deputados e os Senadores s obedecem s inspiraes de suas conscincias. Da mesma sorte o Imperador, que, tendo attribuies sobre todos os poderes polticos, exerce uma complexidade de funces, irresponsvel, s ouvindo sua propria conscincia.

ESTUDOS

DE

DIREITO

75

E' a differena que ha entre representao e delegao . Voltarei ao assumpto deste Titulo.
SOBERANIA

A questo theologico-metaphysica da Soberania do Povo, como a discute a publicistica franceza, uma tolice, mera phrase, no tem valor real. E' um conceito novo creado pela Revoluo Franceza, que foi antes uma revoluo da raa latina, um tentamen de corrigenda histrica. At ento o rei era o soberano; de ento em diante o povo reagindo teve necessidade de derramar muito sangue para accentuar sua soberania, a qual todavia tornou a desapparecer de suas mos alguns annos depois. Soberania no um direito, um facto. Quem diz soberania, diz poder supremo, absoluto, independente; e di/.er-se isto o mesmo que dizer fora absoluta, irresistvel. Soberania e fora so termos correlatos. Onde ha a fora, est a soberania ; onde falta a fora, a soberania phrase, nulla. Assim que no Estado Brasileiro o sujeito da soberania, ex-vi do artigo 11 da Constituio, o Imperador com a Assembla Geral, porque, nesse poder collectivo, que reside toda a fora do Estado, pelo caracter que lhe confere a Constituio de Representantes da Nao. Os publicistas francezes, ainda faliam numa diviso da Soberania em actual e potencial. A actual a que se delega aos poderes pblicos pelo voto; a potencial no delega, permanece no povo. E' erro, phrase. O povo no tem soberania. Entre ns surgem quotidianamente amargas queixas contra os Poderes Pblicos, contra o Imperador, que indgitado como chefe de um partido, que accusado de demittir ministrios sem attender Nao, etc. Pois bem : porque no usa o povo de sua

76

TOBIAS

BARRETTO

soberania potencial para acabar com esse estado de cousas ? E que meios de manifestar-se tem esta soberania? A revoluo? Mas a revoluo um meio anormal, anmalo, brbaro, de fazer valer direitos. A revoluo s accentua factos. E ainda mesmo quando o povo subleva-se e faz-se soberano, por um facto, e no por um direito. E' pela fora absoluta. Desconfiemos de uma soberania que, para se accentuar, obriga o povo a recuar sculos, a tornar-se brbaro, cruel, besta, derramando sangue, fazendo resuscitar o elemento atvico. Sim, o povo , no direi uma cousa ideal, mas uma cousa phantastica. Ns somos animaes ; e animaes s produzem a fora bruta, inconsciente, esmagadora. A soberania s pode existir ao lado da fora absoluta, mas consciente. E muito melhor ter-se por sujeito da soberania um corpo collectivo, consciente de sua fora e de seu direito, do que uma multido anorgana e inculta, que necessita da lei do atavismo para fazer valer sua soberania, seus direitos. Bodin, no sculo XVI, j tinha levantado a questo da soberania, definindo-a o poder absoluto e perpetuo de uma republica. Poder absoluto aquelle que no depende de nenhum outro, supremo, est acima de todos os outros poderes, e no sob controle de quem quer que seja. Perpetuo quer dizer permanente : isto emquanto existir a republica (que aqui tomada na accepo genrica, como significando um Estado), emquanto existir a nao, este poder no lhe faltar, existir nella. Mais tarde Rousseau, tratando da Soberania, definio-a a vontade geral, que no se pde alienar. Rousseau comprehendia a formao da sociedade por um contracte dos homens entre si; os quaes, ao entrarem na sociedade, cediam parte de seus direitos e guardavam parte para si ; e nesta parte inalienvel que reside a soberania.

ESTUD08

DE DIREITO

77

A eschola democrtica declarou que o rgo da soberania era a nao considerada como unidade ainda no organisada em Estado. E dahi que surgiram as luctas entre os publicistas para accentuarem a distinco de Estado e Sociedade. A sociedade, parte anorgana do Estado, para os democratas a fonte da soberania, e, por conseguinte, pode ser superior ao Estado, o qual depende do concurso da sociedade para existir. Esta eschola degenerou na eschola demaggica, anarchica, a eschola da soberania do povo, a qual ensina que o poder supremo e absoluto reside no povo collectivamente, e parcialmente em cada indivduo, levando o absurdo ao ponto de sustentar que um grupo de individuos, reunindo-se para um fim bom ou mau, pode exigir que esse fim seja respeitado pelo Estado, em virtude do principio de que o Estado um servo, um proposto do povo. Outras do como sujeito da soberania o Principe, o chefe do Estado; e, finalmente, ha ainda quem sustente que a soberania s reside em Deus e nos seus representantes na terra. Mas a nossa Constituio no falia de soberania. Em nenhum de seus artigos ella emprega o termo soberano. E ' s applicando-lhe os princpios do Direito Publico moderno que podemos afianar onde reside a soberania entre ns. A soberania, ou se a entenda pela majestas dos Romanos, ou pela signoria dos Italianos, sempre a expresso deste principio Princeps legibus solutus est. Todo rgo do Estado, indivduo ou collectividade, a que se possa applicar este principio, soberano, nico e legitimo. No Estado Brasileiro qual o Princeps, o principal, aquelle que est sempto das leis? E' o Imperador, como Poder Moderador. Eis a verdade : esta a poderosa injunco dos factos. O artigo 99 da Constituio declara que o

7H

TOBIAS

BARRETTO

Imperador inviolvel e sagrado, elle no est sujeito responsabilidade alguma. Eis accentuado o principio legibus solutus est quanto ao Imperador, a quem compete, por conseguinte, a qualidade de Princeps. Eu repito : aqui falio tendo os factos por fundamento de meus assertos ; no digo as cousas como deveram ser, mas como ellas so. E' uma desgraa ou um bem para ns a soberania? Questo que no nos interessa porque f util. Aos atacados da triste molstia da patriotta deixo a soluo do problema. Talvez se me objecte a minha incoherencia por ter asseverado a principio que a soberania reside na Assembla Geral e no Imperador, e agora fazel-o exclusivamente o soberano. A Assembla Geral funcciona periodicamente, visto ser um corpo collectivo, o Imperador um indivduo. e funcciona permanentemente. Ora ha mais soberania em quem exerce funces publicas por si s do que em quem as exerce cumulativamente, com o auxilio de um numero de companheiros. Ha mais soberania ainda em quem tem attribuies permanentes e incessantes do que naquelle que as exerce de tempo a tempo e em curto perodo. Alm de que o Imperador tem grande influxo sobre a Assenv bla, ex-vi dos paragraphes do artigo 101 da Constituio, podendo limitar a soberania daquelle corpo; o que significa que a Assembla ainda reconhece um poder superior a si, e s pode ser soberana tendo esse poder por appendice; ao passo que o Imperador no reconhece outro poder que lhe seja superior, e exerce a soberania, sem auxilio da Assembla. So os factos que faliam bem alto attestando esta verdade. Tudo mais so theorias e palavrosidade. O parlamentarismo condio essencial da soberania da Assembla Geral, e j ficou demonstrado que ns no temos governo parlamentar.

HTUD08 DE

DIREITO

73

DO PODER LEGISLATIVO
i Dos RAMOS DO PODER LEGISLATIVO

Depois de ter consagrado a diviso subjectiva dos rgos do Estado correspondentes s suas funcoes objectivas, declarando serem quatro os poderes polticos do Imprio do Brasil, a Constituio passa a tratar do Poder Legislativo, e em primeiro logar dos ramos e attribues deste Poder. No seu Artigo 13 diz a Constituio que "O Poder Legislativo delegado Assembla Geral com a Sanco do Imperador". Tem havido grande contenda entre os nossos publicistas sobre a importncia deste artigo. A expresso final com a Sanco do Imperador, o assumpto da querella. Uns sustentam que o Imperador faz parte do Poder Legislativo pela sanco que d ou nega s resolues da Assem,bla Geral, sem a qual estas no tero fora de lei. Querem outros que o Imperador no um ramo do Poder Legislativo, porque a Constituio usou fia expresso com, ao passo que teria dito e ao Imperador em vez de com a Sanco , se quizesse dizer que o Imperador era ramo do Poder Legislativo. Os aes publicistas no tm razo. O Imperador ramo do Poder Legislativo, sem o que no se explicaria como o legislador constituinte englobou no artigo 13 o Imperador e a Assembla Geral, quando declarava a quem era delegado o Poder Legislativo. O mesmo artigo 11 prova a favor desta opinio, quando confere o caracter de re-

so

TOBIAS

BARRETTO

prsentantes da Nao ao Imperador e Assembla Geral. O Imperador faz parte do Poder Legislativo, como Poder Moderador, porque exercendo uma das attribuies do Poder Moderador, que elle influe na formao de nossas leis. No Artigo 14 o legislador declara que a Assembla Geral, rgo do Poder Legislativo, composta de duas Cmaras uma chamada Cmara dos Deputados, outra dos Senadores ou Senado. Ora, quando uma Constituio faz divises e subdivises dos rgos de um Estado, no por um futil amor de fazer lgica; porque entende que a diviso corresponde a diversas ordens de necessidades e interesses sociaes. Em face, pois, deste principio, a que ordem de interesses obedeceu nossa Constituio, dividindo o rgo do Poder Legislativo em duas corporaes? Esta diviso corresponde deveras a ordens diversas de interesses da Nao Brasileira? No. Nossa Constituio, epigona da Constituio Ingleza; comprehendendo mal a organiso do Poder Legislativo daquella Nao, transplantou-a para ns por mero amor da imitao. Vou demonstral-o. A Inglaterra dividio seu Parlamento em duas Cmaras a Alta e a Baixa, ou Cmara dos Lords e Cmara dos Communs, obedecendo a um poderoso elemento histrico e social da Nao. Alli existem vis-a-vis duas grandes ordens de interesses sociaes, que, por sua alta importncia, reclamavam do Estado sua interveno, cada qual por sua parte, nos negcios do Governo. Uma aristocracia histrica e cheia de mrito, uma democracia illustrada e consciente de seus deveres, compartilham da alta direco do paiz. Aquella organisou-se na Cmara Alta, representando uma ordem parte, com seus intuitos e interesses diversos do da democracia, que organisou-se na

ESTUDOS

DE

DIREITO

SI

Cmara Baixa, e constitue o segundo ramo do Parlamento e coopera com a aristocracia para o engrandecimento do Estado. A' vista disto, comprehende-se que alli haja duas Cmaras, porque ha duas ordens sociaes bem organisada^. Mas, entre ns, pode se dizer seriamente que o Senado representa interesses diversos dos que representa uma Cmara Temporria? Onde existe, entre ns, essa distinco social, que o fundamento da dualidade de Cmaras na Inglaterra? Antes da Lei da Reforma Eleitoral os Senadores eram eleitos no Brasil por um eleitorado especial, diffrente daquelle que elegia os Deputados. Mas isso era apenas uma formalidade, porque os factos provam que os eleitores que elegiam os Deputados eram sempre os mesmos que elegiam os Senadores. Ora, se as Cmaras representassem ordens diffrentes, conceber-se-hia que os eleitores dlias fossem os mesmos? E hoje essa fico legal est acabada pela nova lei eleitoral, o que prova ainda mais a inanidade de tal distinco. O eleitorado hoje o mesmo, quer para eleger Deputados, quer para eleger Senadores . Assim, provado que nossa Constituio no teve em mira respeitar diversos interesses sociaes, quando dividio a Assembla Geral em duas Cmaras, o que devemos pensar de tal diviso? E' arbitraria? Tambm no . A diviso de Cmaras da nossa Constituio teve em mira estabelecer duas aladas diffrentes na confeco da lei, para garantir a perfeio delia. Assim como no que diz respeito ao Poder Judicirio, ella dividio os Tribunaes em diversas Instncias, para que as instncias podessem corrigir os erros e os desatinos das inferiores, garantindo assim a justia das partes litigantes, da mesma sorte o Poder Legislativo entendeu mui sabiamente estabelecer dois gros na formao da lei. A lei a intelligencia sem paixo. Para que a lei of ferea todos os caracteres de uma

82

TOBIAS

BARRETTO

lei boa, tem de passar por um cadinho duplo de critica na Assembla Geral, sendo que o Senado, pela sua organisao vitalicia, representa o principio de estabilidade, e se interessa em no deixar passar como lei qualquer disposio menos pensada, que venha da Cmara Temporria, que representa o principio de reforma. Se o Senado no fosse vitalcio no se interessaria tanto pela estabilidade das instituies fundamentaes. e comparticiparia da natureza movei da Cmara dos Deputados. O Senado, ainda mesmo quando no seja vitalcio, deve durar muito mais do que a Cmara dos Deputados. As disposies dos artigos 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 25 da Constituio so de mera formalidade, no merecem explanao. Todavia, quando se me offerecer occasio, direi alguma cousa sobre as principaes dlies. Artigo 26 "Os membros de cada uma das Cmaras so inviolveis pelas opinies que proferirem no exercido de suas funces. " Este artigo merece que se reflicta um pouco sobre elle. A liberdade das discusses, condio da formao de uma lei perfeita, exige que os Deputados sejam inviolveis pelas opinies que proferirem no exercido de suas attribuies. De accordo sobre este ponto, pergunto eu : essa liberdade isemptar o Deputado de toda responsabilidade criminal pelas injurias que proferir no recinto da sua Cmara contra quem quer que seja ? O Direito Publico moderno responde negativamente. O Sr. Bismarck, quando em 1867 se discutia na Aliemanha a constituio da Confederao do Norte, recordou aos seus adversrios, que elles tinham o dever de no in-

ESTUDOS

DE

DIREITO

83

juriar a ningum, porque a inviolabilidade do Deputado no vae at ao ponto de offender a ou trem. E a propsito disto elle disse, que esta ida de inviolabilidade das opinies vinha da Frana, da celebre declarao dos direitos do homem; mas que ahi mesmo se lia que a liberdade consiste em fazer tudo que no offenda a terceiro. Portanto, que o Deputado no tinha a liberdade de injuriar a outrem. E concluindo dizia que tudo que se faz mai-> do que se deve fazer, excedendo os limites da liberdade, um crime. E a nossa propria Constituio no diz outra cotisa, quando empregou a expresso opinies. Tudo quanto o Deputado disser nos limites constitucionaes, tudo quanto fr formulado por opinies, isempta o Deputado da responsabilidade. Mas uma injuria uma opinio? No. E' um juizo categrico, no uma opinio. Dizer que um ministro ladro, que um magistrado venal, so juzos categricos pelos quaes o Deputado se torna responsvel. Mas, como a absoluta prohibio de fallar irresponsavelmente poderia trazer vexames para o Deputado e restringir sua liberdade, prevenindo o maior mal, a Constituio consentio no menor, com uma restrico todavia ; e esta o poder policial que incumbe ao Presidente da Cmara, o qual pode mandar calar o Deputado. Assim fica determinado que todas as vezes que o Deputado ultrapassar os limites de suas attribuioes, e injuriar a terceiro, o Presidente da Cmara pode chamal-o ordem, retirar-lhe a palavra e at mandal-o para fora do recinto. Mas se o Deputado consentir que o seu discurso injurioso seja publicado, e a injuria neste caso tornando-se escripta se propague pelo paiz, ficar to responsvel por cilas quanto qualquer outro cidado. Porque, no primeiro caso, vale ao Deputado a attnuante do momento da ira em que elle se achava ; e, no segundo, falia contra elle a

S4

TOBIAS

BARRETTO

aggravante de permittir, depois da calma da reflexo, que taes injurias circulem e ganhem echo. Alm disto a injuria escripta uma potenciao da injuria faliada. E ' muito mais grave e acarreta maior somma de responsabilidade. O Deputado deve ser o primeiro a prohibir que o seu discurso se publique. E, quando este se publique contra a sua vontade, ser responsvel aquelle que o mandou publicar; porque, neste caso, ha um novo crime. Com estas restrices que se deve entender a disposio do artigo 26. Artigo 27 "Nenhum Senador ou Deputado, durante a sua deputao, pode ser preso por autoridade alguma, salvo po^ ordem de sua respectiva Cmara, menos em flagrante delicto de pena capital." Esta disposio encontra-se em quasi todas as constituies . Tem por fim prevenir todo e qualquer attentado inviolabilidade do Representante da Nao, e mui principalmente em nosso paiz, onde as luctas dos partidos so continuas e sanguinolentas, e as vinganas pessoaes so quasi sempre os moveis dessas luctas. Se no existisse tal disposio, no seria raro ver-se um Delegado de Policia metter na cadeia um Deputado ou Senador por crimes imaginrios, se assim exigisse a convenincia de um partido, para haver um voto de menos, ou mesmo para desabafo seu. Seria indecoroso e lamentvel que um Representante da Nao estivesse sujeito a taes vicissitudes. O artigo 27 da Constituio um corollario do artigo 26, que, por sua vez, conseqncia do principio da inviolabilidade do Delegado da Nao.

ESTUDOS

DE

DIREITO

85

A excepo que faz o final do artigo 27, determinando que o Deputado ou Senador possa ser preso no caso de flagrante delicto de pena capital, sabia e louvvel. Crimes de pena capital so aquelles cujo mximo de pena a morte, segundo o nosso Cdigo Criminal. Um crime de tal natureza gravissimo, e por si s basta para nullificar todos os privilgios daquelles que o praticam, principalmente quando esses so surprehendidos na pratica do acto criminoso. Nesta hypothse, qualquer cidado pde prender o Deputado ou Senador, leval-o autoridade mais prxima, onde lavrar o termo de flagrante, ser processado pelo juiz competente at a pronuncia. Uma vez pronunciado o reu, obedecer o juiz formador da culpa ao que se acha prescripto no artigo 28 da Constituio ; artigo que no merece explanao especial, pelo que passaremos por elle. Artigo 29 "Os Senadores e Deputados podero ser nomeados para o cargo de Ministro de Estado ou Conselheiro de Estado, com a differena de que os Senadores continuam a ter assento no Senado, e o Deputado deixa vago o seul logar da Cmara, e se procede nova eleio, na qual pode ser reeleito e accumular as duas funces." Esta disposio tem sido objecto de debates entre publicistas de todas as escholas. Uns acham-n'a muito sabia, outros a esconjuram. Por minha parte, entendo que o tal artigo 29 no encerra grande sabedoria . Porque razo quiz a Constituio que os Deputados que fossem nomeados Ministros perdessem o seu logar na Cmara? Porque a Constituio, illudindo-se a si mesma, entendeu que entre a Coroa e a Nao existe um dio, uma malquerena, em virtude da qual o servidor da Nao

S6

TOBIAS

BARRETTO

torna-se suspeito logo que acceita um cargo da Coroa ! !. . . Isso ridiculo. O povo brasileiro que d vivas a Pedro II e anceia por beijar-lhe a mo, no lhe tem dio. Por conseguinte o Deputado nomeado Ministro perde o cargo primitivo por falso presupposto. E ainda mais confirma o nosso asserto a considerao de que at nossos dias nunca deixou a Nao de reeleger o Ministro que foi Deputado. O Sr. Guizot dizia que esta providencia da reeleio era muito louvvel, porque introduzia no centro do Poder Executivo o principio da elegibilidade ; porque o Ministro sendo reeleito Deputado permanecia no Ministrio, e ficava confirmado no cargo, mas retirar-se-hia no sendo reeleito. A metaphysica do Sr. Guizot, apezar de ser metaphysica, mais aceitvel do que as razes de muitos publicistas hodiernos. O artigo 29 porm cahio em grande contradico, quando asseverou que os Senadores podiam ser nomeados Ministros, e neste caso accumulavam as funces. Pois ahi no ha contradico? O Senador, representante do povo, tambm no pode incorrer no desagrado deste indo servir Coroa? E, funccionario vitalcio como , no estando sujeito prova de uma segunda eleio, no deveria ser logicamente impossibilitado pela Constituio de servir Coroa? O vicio capital da nossa Constituio o seu epigonismo insensato. Quer que os Ministros saiam do seio do Parlamento, e da maioria deste, etc. ; e assim succde que todos os dias vemos surgirem novos Ministros de quem nunca se ouvira faliar. Ns no temos homens de Estado disposio das maiorias. Por fora ho de ser chamados ao Ministrio meninos sem discernimento. Lord Byron disse: acordei uma manh e encontrei-me celebre. Entre ns, qualquer Ministro pde dizer: deitei-me um tolo e acordei um Ministro.

ESTUDOS

DE

DIREITO

87

O verdadeiro seria que os Deputados, entre ns, no podessem ser Ministros. Escolhessem para esses logares homens eminentes e competentes, e acima de tudo independentes, os quaes faltam sempre na Cmara. A arte de governar um povo muito diffrente da arte de faliar. Enfiar algumas dzias de metaphoras cousa fcil para quem tem algum talento; mas dirigir um Estado o officio dos profundos observadores, dos politicos consummados. Entre ns sobe-se pobre ao Ministrio e sae-se delle rico, com bons palcios, etc. Chame-se ao Ministrio homens ricos, que elles no se importaro com os bens pblicos, para roubal-os. Na Inglaterra ha commisses de inqurito, que tm por fim indagar da origem de certos bens e mesmo de todos os bens de alguns funccionarios pblicos, que, sendo pobres antes de exercer um cargo, delle se retiravam ricos. No Brasil essas commisses produziriam um bem extraordinrio. Sejam ellas creadas, e produzam seus fructos de moralidade e economia. Corollario do antecedente o artigo 30. No merece explanao. O Artigo 31 exprime uma verdade to clara, to evidente, que na Constituio tornou-se magnfica tolice: No se pode ser ao mesmo tempo membro de ambas as Cmaras. Ora, esta boa! Duas Cmaras que funccionam simultaneamente, nos mesmos dias, nas mesmas horas, em casas diffrentes, poderiam por ventura admittir a identidade de seus membros? Ha ahi quem possa ao mesmo tempo estar em dois

88

TOBIAS

BARRETTO

logares, attendendo a assumptos diversos, e metter-se em debates duplicados? A Constituio foi clara de mais, quando prohibio o que a natureza mesma das cousas haveria de prohibir. O Artigo 32 declara que o exerccio de qualquer emprego cessa interinamente emquanto duram os de Deputado ou Senador, exceptuados os cargos de Conselheiro de Estado e Ministro, que podem ser accumulados. Deste artigo se deduz que a nossa Constituio no reconhece incompatibilidades absolutas de maneira alguma, desde que ella declara que o exercicio dos empregos cessa interinamente. A Constituio reconhece o direito que tem qualquer empregado de ser eleito Deputado ou Senador, e o tal principio das incompatibilidades creao das leis ordinrias. Os artigos 33 e 34 so f ormaes : no ha nada que explicar nelles. Artigo 35 "A Cmara dos Deputados electiva e temporria," A nossa Constituio declarando que o Poder Legislativo era representao da nao, e que a Cmara dos Deputados era um ramo do Poder Legislativo no devia deixar de determinar por que meio essa representao effectuar-se-hia, qual o modo pelo qual a nao manifestaria sua vontade na escolha dos seus representantes. Por isso que ella declarou que a Cmara dos Deputados, e bem assim a dos Senadores, era electiva. Que a nossa Assembla deve ser formada por eleio, concordam todos, e principio sobre que no se discute mais. O que porm

ESTUDOS

DE

DIREITO

89

tem occupado e occupa a atteno dos nossos legisladores, saber qual seja a melhor frma de eleio ; e nessa lucta vivemos empenhados, j temos produzido uma litteratiira eleitoral, e o mal continua. Ultimamente veio-nos a eleio directa, que produzio os mesmos resultados que as outras, e por suas singularidades merece um Comntentarium ad legem saraiva/m. Nas provncias onde o governo no venceu foi isso devido aos Presidentes tartarugas mofinos, que cruzaram os braos. Em outras porm onde os Presidentes so enrgicos, na Bahia, por exemplo, onde o Sr. Paranagu pleiteou a eleio, ganhou-a o Governo. E o Sr. Paranagu tinha sido um cios autores da lei, porm elle mesmo lembrou-se do preceito das Escripturas, que diz No adorars a obra de tuas mos, e esqueceu a pobre lei eleitoral. Diz ainda o artigo 36: a Cmara Temporria. E' lgico. Uma Cmara, que representao do povo, deve estar sujeita ao controle do povo pela nova eleio ; e para offerecer garantias de que elle toma interesse pelas necessidades publicas, deve ser amovivel; porque onde ha o privilegio da vitaliciedade cessam os desejos de bem servir Nao, desejos que sempre tm em mira a reeleio. Mas essa temporariedade da Cmara deve ser longa, ou curta. Em nosso paiz, attentas as circumstancias econmicas e sociaes, eleve ser longa, e mais longa do que actualmente . Entre ns falia-se em litteratura, em romance, em poesia, em theatros sporadicamente, por accessos ; mas em eleio falia-se permanentemente. E ' assumpto da vida inteira. E' isso devido ao curto prazo das nossas legislaturas. Durem ellas oito annos, que no se faliar tanto em eleies, com prejuzo de cousas muito mais srias, e que tocam mais de perto aos interesses de cada um. As eleies abalam a sociedade economicamente,
8. D. (2) 7

90

TOBIAS

BARRETTO

porque nellas se gasta muito dinheiro; e abala-a tambm moralmente, porque das eleies surgem as intrigas, as inimizades das familias, e at mortes de cidados. Ora seria louvvel que a lei, prolongando o prazo das legislaturas, fizesse mais remotos os perodos em que se do esses tristes abalos sociaes, perniciosos econmica e moralmente. Artigo 36 "E' privativa da Cmara dos Deputados a iniciativa: I Sobre impostos. II Sobre recrutamento. III Sobre a escolha da nova Dynastia, no caso de extinco da Imperante." A Cmara dos Deputados, representando a parte mais desprotegida da Nao, pela sua natureza democrtica, tem por direito zelar os interesses mais vivos dessa parte da Nao ; e como o que mais opprime e vexa a parte desprotegida da Nao so os impostos e o recrutamento, a Constituio entendeu que s Cmara dos Deputados que competia comear a legislar sobre esses assumptos, para que melhorasse a condio do povo. A escolha da nova dynastia, como tambm uma cousa de momentoso interesse para a Nao, a Constituio deu Cmara Temporria a iniciativa disso, para que o povo, contasse com elementos mais seguros de uma boa escolha. O Artigo 37 tambm quer que comece na Cmara dos Deputados o exame da administrao passada. O que entende a Constituio por administrao? Ser o periodo em que governa um Ministrio? No: ns temos tido Ministrios de sete dias, dois mezes, etc. *

ESTUDOS

DE

DIREITO

91

e em to curto prazo no se assignala uma administrao especial. Entendo que o perodo em que governa um Imperador o que a Constituio chama administrao. De facto. Os Ministrios mudam-se, mas o Imperador permanece como chefe do Poder Executivo, como o princpio de unidade do Governo, e s quando elle morre, que comea uma nova ordem de cotisas. Assim entendido o que seja administrao, nossa Cmara ainda no teve occasio de exercer suas attribuies neste sentido, porque quando D. Pedro I abdicou, o estado de cotisas em que nos achvamos no nos dava logar a deliberar, e quando as Regncias governaram, ainda permaneciam as mesmas agitaes publicas. (25)

(25) No manuscripto de Gumersindo Bessa, existente na Bibliotheca Publica de Aracaju, consta ainda o commentario ao art. 38 da Constituio do Imprio, com a declarao de que o curso de direito publico foi ahi encerrado por Tobias Barretto. No vae reproduzida aqui essa lio por que a repetio ipsis Uteris do que est no artigo publicado em 1879, sobre "a responsabilidade dos ministros no gorerno parlamentar", o qual tambm se edita completo, neste volume.

II Direito publico brasileiro (26) P O D I A dispensar qualquer outra meno. A pigraphe bastava para suscitar a ida do grosso volume do Sr. marquez de S. Vicente. E apresso-me em dizel-o: sendq quasi a nica fonte, na qual se bebem algumas noes mais largas, bem que pouco proveitosas, das nossas liberdades e garantias constitucionaes, o livro de que falo no deixa de ter direito a certa considerao. E' possvel pr em duvida a existncia de uma litteratura no Brasil. E' evidente que elle no faz a menor figura na regio dos altos estudos. Mas o que ningum pode contestar que o Brasil possue uma poltica propria. Desconhecido em tudo mais, quero dizer, em tudo que pertence ao domnio do pensamento, o vagaroso imprio da America toma um caracter, se distingue, se affirma no seu modo de governo e no valor de suas instituies. Neste momento da historia do sculo XIX, para a qual a nao brasileira pudera offerecer materia mais considervel, so entre ns bem raras, outros diriam (26) Direito Publico Brasileiro e Analyse da Constituio, pelo Dr. Jos Antonio Pimenta Bueno, marquez de S. Vicente.

94

TOBIAS

BARRETTO

nullas, as conquistas luminosas da sciencia e do talento. Estarei porventura exagerando? Felizmente aqui no o ensejo de emittir opinies e accumular conjecturas. Tratam-se cousas, se assim posso dizer, visveis a olhos ns, a olhos desarmados de qualquer instrumento de observao e analyse delicada. Por mais largo que se mostre o caminho aberto s fofas jactancias e elogios futeis, eu creio que no se chega ao ponto de se pretender ter uma alta cultura scientifica. E' noticia vulgar e propagada na Europa, que somos um povo rico das melhores riquezas naturaes. No contesto, nem duvido. O que, porm, alli no se sabe que no Brasil haja um s tomo de sciencia viva, adequada ao tempo, e homens notveis que a ella se consagrem; que o Brasil preste o menor combustvel para a grande fornalha do pensamento moderno. E tudo isto se ignora, justamente porque nada existe, no sentido de tornar-nos mais conhecidos, pelo que toca s cousas do espirito. Eu sei que vou arrancar um brado de estupor a muitas pessoas. Quero falar daquelles, para quem o vasto imprio o den das novas eras, seu monarcha o mais sbio de todos os monarchas, sua frma de governo a mais harmoniosa e invejvel, seus estadistas os mais perfeitos do mundo. Vou deixar incommodada a velha raa dos chawuinistas, que esto continuamente a glozar, em prosa chula, na imprensa ou na tribuna, os celebres versinhos : Nosso cent tem mais estreitas, Nossas vrzeas tm mais flores. Quando digo que no Brasil as cousas politicas tm uma preponderncia quasi absoluta, no quero com isto affirmar que as ideas respectivas estejam bem adian-

ESTUDOS

DE

DIREITO

95

tadas. Assim devia ser e tinha-se direito de esperar. Mas d-se infelizmente o contrario. Os nossos grandes homens vivem de todo alheios ao progresso das sciencias. Em plena madureza de annos, como elles se acham, ainda hoje repetem aquillo que aprenderam nos velhos e pobres tempos de Olinda ou S. Paulo, se no guardam alguma relquia da estupidez coimbran. O mundo scientifico viaja de dia em dia, com incrvel rapidez, para alturas desconhecidas. Aqui no se sabe disso. O tlaro do sculo ainda no penetrou na conscincia brasileira. Perguntai a um desses personagens que occupam a vanguarda poltica do paiz, o que pensa em relao aos graves. problemas inquitantes da poca actual, e elle dar-vos- uma resposta de menino. Saber, quando muito, que o papa est um pouco decahido e Guilherme da Prussia grandemente elevado ; o que elle reputa o cumulo da contradico, por serem, um catholico, e o outro protestante ! Mas isto nada importaria, se os brasileiros famosos, que todos so homens de Estado, senadores, deputados, funccionarios pblicos, ao menos no mister habitual de sua vida, revelassem talentos superiores. Quem dil-o-ia? ahi mesmo que se faz sentir a mais tosca e lastimvel pobreza. J no falo do papel secundrio, terciario, por elles representado, em face do Imperador, que os envolve e obumbra na sua sombra de homem providencial. Isto materia velha; eu me envergonharia de repetir, por minha vez, o que se diz todos os dias, nos jornaes, e todos os annos no chamado parlamento brasileiro. O que me espanta, que, destitudos de energia, baldos de fora moral e social para se collocarem1 diante do rei, como obstculos aos seus caprichos, esses espritos velhos no tenham por outro lado, em frma de compensao, uma cultura profunda, digna de respeito e asss aproveitvel. O que me espanta, e creio que tambm a

.96

TOBIAS

BARRETTO

muitos outros, o quadro, pouco lisongeiro, de tantos e to falados vultos, de cabeas brancas, enfileirados ao p do throno, sem darem um signal de vida, de vigor intellectual, como elle se manifesta em regies mais felizes. Parece duro affirmal-o, mas verdade: ns no temos, entre ns no fulguram os Representative Men, de que fala o americano Emerson, aquelles que representam a fora e a riqueza da espcie. E' um facto que no precisa de prova. E se exacto o que disse Carlyle, o rgo mais decedido das ideas allemans na Inglaterra, em suas preleces sobre o HeroWorship, que s nos grandes homens a pura humanidade, a humanidade real se phenomenisa, que devemos pensar a nosso respeito? Haveria loucura em concluir que nesta boa terra o elemento humano, assim comprehendido, ainda no veio a lume? Gcethe considerava como um srio problema de educao, despertar o sentimento de estima e venerao, avival-o e conserval-o, diante das grandezas geniaes. Strauss approximou-se deste modo de entender, recommendando o culto do gnio, como o subrogado da religio. Estaramos mal e muito mal, se tal cousa fosse realisada : no tnhamos a quem adorar ! So innumeras as causas do atrazo em que jazemos; mas, entre ellas, se me antolha de uma influencia enorme a falta de discernimento em apreciar o verdadeiro mrito. D'ahi a leveza, com que se endeosam no raras mediocridades a quem a sorte se mostrou menos sombria. A ascenso ao cimo do poder publico um facto que se observa todos os dias, e, comtudo, no se sabe a lei que o determina, como phenomeno regular da ordem social. Os nossos estadistas e politicos notveis achariam imjmensa difficuldade em explicar, por ligao de causa a effeito, por meios normaes e generalisaveis, a importncia e no-

ESTUDOS

DE

DIREITO

1)7

meiada de que se lisongeiam. O senso popular, em momentos de clarividencia, reconhece esta verdade, quando o espanto produzido por triumphos e glorificaes de pessoas bem vulgares, elle o resolve pela magia da boa dita. Que homem feliz!... o grito unanime que sa, ao contemplar-se a elevao miraculosa de espritos mesquinhos, onde a virtude e o saber s brilham pela ausncia.
i

O Sr. Dr. Pimenta Bueno, actual marquez de So Vicente, passa por um dos vultos imponentes da nossa terra. E' um jurista brasileiro; e, a crer-se nos conservadores, em cujo grmio elle tem um lugar distincto, talvez a maior autoridade do Senado. Bem que no seja orador, assim o dizem, por no ter a dico muito correcta, elle faz, com o peso de um saber aprofundado e de uma vasta erudio, a figura magistral de um homem imbudo nas lides do pensamento. E creio ter sido mesmo em recompensa dos servios prestados s lettras ptrias que se lhe deu um titulo honorfico. Nada de melhor, nem de mais plausvel, se tudo isso ficasse vivo, depois de supportar uma analyse acurada. J l so idos cerca de quinze annos, que o nobre marquez publicou a sua obra de Direito publico brasileiro. E' uma exposio arrazoada de todos os artigos da Constituio e Acto Addicional, com a escolta indispensvel de leis orgnicas e mais regulamentos e decretos, relativos materia. Total: um volumoso livro de 582 paginas; espcie de armazm jurdico, onde a mocidade estudiosa costuma embeber-se e ficar adormecida. Tal a maneira coxa, o andar arrastado e vagaroso do autor. E, todavia, seriam desculpaves esses defeitos externos, essas faltas de attitude e movimentos elegantes, to ne-

98

TOBIAS

BARRETTO

cessarios ao escriptor hodierno, se a indigencia da forma fosse compensada pela riqueza do fundo. Mas assim no acontece. Poderia achar-se injusto criticar actualmente uma obra, escripta ha quinze annos ; e eu no tomaria esse trabalho, se no fossem duas graves e fortes razes. A primeira que ns no possumos cousa melhor, nem mesmo igual no gnero. Em segundo lugar, a obra de que se trata, existe ainda hoje, como outr'ora, cercada do respeito e obedincia, votados magna illustrao de seu autor. Creio mesmo que o digno marquez est satisfeito com o que escreveu, e no deixa de ter o seu livro como uma produco moderna e duradoura. Muito estimaria eu que o fosse. Porm, dil-o-hei tranquillo ?.. . quanto mais leio e releio o volume referido, menos me conformo com as honras que se lhe do. E' uma obra fria, que tem ao mesmo tempo a dureza propria das compilaes e a insipidez de uma sciencia escolastica. O Sr. marquez, posto que de certa idade, escreveu, comtudo, em poca de mais vida, de mais espirito critico, de mais frescura de ideas do que isso que se nota em seu insulso volume. E demais, nos quiz fazer presente de uma bibliographia, constante de quarenta escriptores que o auxiliaram na confeco do livro. Tanto maior se torna a minha admirao de ver o autor, que leu com interesse uma longa serie de publicistas, gyrar no obstante em esphera to inferior. Deixo tudo que ainda possa adduzir de consideraes tendentes a pintarem, de antemo, o estado mental do nosso publicista e convido o leitor para entrar commigo na apreciao de certos pontos discutidos e resolvidos pelo illustre titular. Eu abro de preferencia o livro, na parte que se occupa da frma do governo nacional e dynastia brasileira. S. E x . comea de longe :

ESTUDOS

DE

DIREITO

99

"Nenhuma associao nacional pode subsistir na anarchia, indispensvel um governo, uma ordem publica, uma organisao apropriada sua civilisao e necessidades sociaes." E' exacto, mas tambm estril; quero dizer que uma velha verdade, j bem sedia, e de nenhum alcance! "A maneira porque a nao distribue o seu poder, constitue as diversas frmas de governo." Erro ou descuido. A autocracia da Russia no ser uma frma de governar?.. . E alli a nao quem distribue o poder? Porm isto nada, em frente do que ahi vem. "A razo brasileira, esclarecida pela experincia dos povos, o sentimento de seus hbitos, a previso de sua segurana e bem-ser, aconselharam-lhe (a quem?) que preferisse a frma monarchico-hereditaria, constitucional e representativa" . J tenho combatido esta supina tolice, que pretende justificar a nossa frma de governo, invocando a experincia dos povos, como apoio de uma instituio, cujas primeiras tentativas foram feitas, no comeo do sculo, para uso das naes modernas, com excepo da Inglaterra; e o Brasil entrou no ensaio. Visivelmente, o Sr. de S. Vicente ignora esses factos da historia contempornea, os quaes pertencem propria historia do direito publico actual. Desconhece, como s fal-o-ia um homem sem cultura, as evolues do constitucionalismo-. No sabe que fora da terra onde nasceu e tambm morreu, foi entre ns que esse systema estropeado foi primeiro posto em prova! No sabe ainda que monarchia de Julho, ao governo de Luiz Philippe, ha hoje quem attribua como uma honra, o ter-se cercado de todos os lados, segundo a expresso do conde de Nesselrode, de uma rampa de estados constitucionaes organisados sobre o systema francez ! Qual foi,

100

TOBIAS

BARRETTO

portanto esse plural de povos, cuja experincia poude esclarecer a razo brasileira, para adoptar o governo que t e m ? . . . No sei como se qualifique similhante despropsito. Mais ainda: " . . . o sentimento de seus hbitos, a previso de sua segurana e bem-ser, aconselharam-lhe..." E' soberbo ! Que hbitos capazes de inspirar aces grandiosas e abrir caminho a novas tendncias, podia ter um povo que sahia do regimen absoluto? Em que factos, em que lei da ordem moral, se baseava a "previso de sua segurana e bem-ser?" Havia aqui uma boa occasio de S. E x . procurar na historia, encarada pelo grande lado scientifico, o fio conductor de seus raciocnios. A ida do desenvolvimento das cousas que nascem, progridem e acabam por destruir-se a si mesmas, essa vasta e fecunda concepo germnica, estranha ao nobre marquez. No o censuro por isso; mas lastimo que o seu livro, deste modo, no d o menor indicio de cultura litteraria, e assimelhe-se mais a um escripto de theologo. Eis aqui : no satisfeito com a "experincia dos povos" e o "sentimento dos hbitos nacionaes", como princpios determinantes da adopo da monarchia constitucional, o publicista regio se faz padre, toma a estola, e accrescenta: "Foi uma resoluo inspirada pela Providencia. Certamente, a frma de governo que preferimos, a mais elevada, philosophica e apropriada s necessidades e porvir do Brasil." No ha duvida, e o leitor no se horripile do que vou dizer : o sbio brasileiro est ainda no perodo atrazado das formulas estreis que se repetiam, como as santas palavras de uma reza milagrosa. E' uma parvoice qualificar de mais elevada e philosophica esta ou aquella frma de governo, em presena de outras que tm igual direito a se dizerem taes. O americano por certo no ha

ESTUDOS

DE

DIREITO

101

de admittir instituio mais bella e mais racional que a sua republica. Assim todos os mais. Em nome de que principio, com os dados de que sciencia, o Sr. de S. Vicente exprimiu-se de modo to categrico ?. . . Eu insisto : . . . " a mais philosophica e apropriada, etc., etc." Custa a comprehender o que o autor teve em vista. Precisamente, por ser um fructo de especulao philosophica, e sem base nos factos, que o pobre constitucionalismo no tem sueco, e a cada passo parece esvaecer-se. J daqui se comea a descobrir que no s a aspereza de linguagem mal construda, e, por assim dizer, a reptilidade do estylo do Sr. marquez, o que faz certa agastura em um leitor mais exigente; tambm a curteza de olhar ndagador, a falta de fundo scientifico. Impressiona comicamente o modo singular, pelo qual elle julgou esclarecer os pontos duvidosos da doutrina constitucional . E' sobretudo extranhavel que um espirito nutrido de larga e succulenta leitura, que um homem de critrio e profunda reflexo, qual deve ser o honrado titular, se deixasse seduzir por phrases acadmicas, s proprias de deslumbrar os novios na materia. Eu convido o leitor mais prevenido em prol do velho jurisconsulte; convido at aquelles que se espantam diante da minha audcia de critico rigoroso, provoco a todos elles para darem um juizo de homens srios, sobre a pagina que lhes vou abrir. Eis aqui, na verdade, o que parece indesculpvel e pouco digno de uma cabea pensante. Bem como j por vezes tenho dito em publico, o poder moderador no somente, o que em geral se repete, uma fora que absorve, quando no dissipa e nullifica todas as foras polticas do paz ; ainda uma ida que se v sempre engastada no alto do pensamento de nossos publicistas; um problema inquitante, uma questo su-

102

TOBIAS

BARRETTO

prema, que sabe assimilar-se a todas as questes. Se pois alguma cotisa estava determinada pela indole do livro e o caracter do autor, era que o marquez de S. Vicente, ao menos nesta parte, se mostrasse indagador cuidadoso e publicista philosopho, a quem no basta contemplar a superficie do assumpto; mister entrar no fundo e procurar solver as grandes difficuldades. Ter elle assim praticado? E' fcil provar que no, O que de mais profundo, em relao a tal objecto, se encontra na sua obra, est no trecho seguinte: "O poder moderador, cuja natureza a constituio esclarece bem em seu art. 98, a suprema inspeco da nao, o alto direito que ella tem, e que no pde exercer por si mesma, de examinar o como diversos poderes polticos que ella creou e confiou aos seus mandatrios, so exercidos. E' a faculdade que ella possue de fazer com que cada um dlies se conserve em sua orbita, e concorra harmoniosamente com outros para o fim social, o bem ser nacional; quem mantm o seu equilbrio, impede seus abusos, conserva-os na direcao de sua alta misso; emfim a mais elevada fora social, o rgo politico o mais activo, o mais influente de todas as instituies fundamentaes da nao." Eu creio que, ao tempo mesmo em que foi elaborado este pedao de velhas banalidades, qualquer moo acadmico, de alguma intelligencia, no se arriscaria a encher uma dissertao de perodos to ocos, tatitologicos e insulsos. Deve ser um espirito mui peco e acanhado o que se d por contente com razes deste quilate. "O poder moderador, cuja natureza a constituio esclarece bem em seu art. 9 8 . . . " O autor mais feliz que os seus collegas de funco e de sciencia. Entre elles ainda hoje se discutem a natureza e os limites do poder moderador. Verdade que a monographia polemica e estril do Sr. Zacarias veio depois do informe volumao do Sr, de So

ESTUDOS

DE

DIREITO

103

Vicente. No tambm menos exacto que no opusculo vulgar do orgulhoso liberal nenhuma ida nova se accrescenta ao que se l na constituio, para definir a chamada natureza do referido poder. Mas a questo j existia suscitada, ou ao menos presentida, na regio das lutas parlamentares. No era licito a um autor illustrado, e muito menos a um conservador sincero, passar ligeiramente por um ponto capital, que toca asss de perto as doutrinas do seu partido. A constituio diz de um modo theoretico e figurado que o poder moderador a chave de toda a organisao poltica. . . At abi o que se deixa ver, somente que ante os olhos do bom constituinte, o organismo politico do imprio era representado pela imagem, meio burlesca, de uma caixa, um sacrario, um calabouo, ou cousa similhante, que tenha uma s chave; e esta a sagrada pessoa do monarcha. No lampeja o menor raio de clareza e preciso, a respeito do objecto definido, se que definio se pde chamar aquella phrase metaphorica e sem valor racional. Adiante : . . . "e delegado privativamente ao imperador, como chefe supremo da nao e seu primeiro representante..." Longe de mim o intento de levantar aqui tambm a celebre questo que tem preoccupado altas cabeas, encanecidas, quanto fora do advrbio privativamente! As discusses dos grammaticos e theologos, que todas sempre se mostram as mais futeis e insipidas do mundo, no so capazes de correr parelha com a toleima dos nossos publicistas, na controvrsia adverbial. Seja como fr, o certo que o monarcha o nico investido daquelle excelso poder; e isto, como chefe supremo da nao, e seu primeiro representante. Para quem toma ao serio as tiradas de abstractas theorias, que entumecem os artigos de uma constituio ; para quem julga ser cousa de mrito andar na pista do

104

TOBIAS

BARRETTO

legislador constituinte, afim de descobrir o que elle teve em m e n t e ; para quem se embevece e baba-se de gosto na exegese harmonistica dessa espcie de biblicismo constitucional, que faz a honra e o renome de certos vultos parlamentares ; parece que o a r t . 98 se prestava a uma pesquiza mais fecunda, do que se tem at hoje praticado. De facto, o seu contedo deixa vr trs idas capites poder moderador, chefe supremo da nao, e primeiro representante, exprimindo predicados inhrentes a um nico sujeito o imperador. Ora, fcil mostrar que esses predicados no se juntam pessoa do monarcha para constituil-o, mas somente para mais glorifical-o, e por ser elle o ente privilegiado, o archi-cidado. E m outros termos, o imperador prexiste s attribuies que a carta lhe confere; elle tem uma essncia propria; elle no tal, por ser o rgo privativo do poder m o d e r a d o r . . . (27)

(27) Este artigo de 1871. Sahiu completo em jornaes de Pernambuco daquelle anno. No posso deixar de lastimar o descuido havido em obter-se alli a continuao deste bellissimo estudo de direito publico brasileiro. Resigno-me a pu> blical-o assim desfigurado, por faltar-lhe mais da metade... (Nota de Sylvio Romro, na edio anterior.)

Ill Responsabilidade dos ministros no governo parlamentar rVALA-SE agora insistentemente na questo parlamentar do dia. Venho tambm tomar parte nella. V-se logo que me refiro materia ultimamente discutida na cmara temporria, em virtude da indicao do Sr. Epaminondas de Mello e outros deputados, attinente ao art. 38 da Constituio. E ' um assumpto este, que no deixa de ter o seu lado srio, a despeito do burlesco perpetuo das nossas luctas parlamentares. E' alguma cousa que seria capaz de formar entre ns por assm dizer um momento dramtico do constitucionalismo em aco, se j no fosse tamanha nessa esphera a preponderncia do cmico, se o publico j no estivesse to affeito aos espectaculos deste gnero, que, ainda quando os dignos actores chegassem um dia a se bater realmente e realmente o sangue jorrasse no palco, no obstante, continuaramos a rir, na firme persuaso de que tudo no passava de machi~ nismo e fico. Porm certo : a despeito do burlesco perpetuo das nossas luctas, o assumpto de que me occupe tem o seu lado srio. E no somente, sob o ponto de vista pratico, pelas conseqncias por ventura deduetiveis do assento e conE. D. ( 2 ) s

106

TO B IA 8 BA

h'HETTO

sagrao de uma norma parlamentar, segundo a phrase usual, mas tambm, e ainda mais seguramente, sob o ponto de vista theorico, por abrir caminho a uma discusso, que julgo suficiente para dar, por si s, a justa medida do estado actual de muitos espritos, alis distinctes, em um dos ramos mais cultivados da chamada sciencia politica. O Sr. Epaminondas, expondo os motivos da indicao alludida, declarou ter ficado sorprendido, ao ver como o presidente do conselho e o Sr. Silveira Martins, que o interpellara sobre a grave questo do Banco Nacional, no acharam outro meio de resolver o problema do ministro pronunciado em prime commum, se no aguardar emfim cada um a seu modo o procedimento do Senado. Quero crer que fosse bem funda a surpresa do illustre deputado por Pernambuco ; mas devo tambm declarar que no foi menor o meu espanto, quando li a pea ca e banal, em que se quiz justificar uma prerogativa da Cmara, quando vi os erros de facto, o palavriado acadmico, a sovinaria de ideas do parecer da commisso. Tinha direito de esperar que os dignos deputados, a quem tocou a tarefa de esclarecer a cousa, se mostrassem melhor doutrinados, ou menos superficiaes do que o foram no parecer mencionado. E tanto mais estranhavel que assim se mostrassem, quanto certo foi a commisso mesma quem abriu, em grande parte, com a escassez e pobreza das suas razes, um largo espao s razes em contrario. Nos espritos onde ha o predomnio das funces lgicas, no raro dar-se c-te phenomeno : diante de mos argumentos, apresentados em prol da propria causa que ns esposamos, sentimo-nos tentados a tomar o parjido opposto e contradizer o allegado. O pai-ecer, de que trato, uma provocao de tal natureza. D'est'arte, bem possvel que um ou outro seu impugnador na Cmara tenha sido mais provocado pelo modo,

ESTUDOS

DE

DIREITO

107

que acabo de indicar, do que impellido pela fora de uma convico segura. Quanto a mim, confesso que. sem tomar o lado opposto, pois que julgo razovel a these precipita cio parecer, fui levado a pegar da penna justamente em um momento de frenesi, causado pela leitura desse trabalho imperfeito. Mas fique bem entendido : eu no perteno escola dos que admittem. uma chamada ultima palavra sobre as questes, nem tenho a preteno de vir aqui esclarecer cousa alguma. O problema que me proponho no ponto debatido, unicamente o de illustrar a mim mesmo. Se nesse mister sou obrigado a exercer a critica, no o fao como meio de ensinar, mas como meio de aprender; ei.-> tudo.
i

O leitor j conhece os dados da questo. A accusao que incumbe exclusivamente Cmara dos Deputados decretar, a respeito dos ministros e conselheiros de Estado, comprehende somente os crimes de responsabilidade propriamente ditos, ou tambm os crimes communs ? Em outros termos, e com particular atteno ao ca^o determinado, os ministros, que tm o privilegio de ser julgados pelo Senado, em ambas as classes de crimes, devem ter igualmente o de ser accusados, quer em uma, quer em outra, pela Cmara dos Deputados? Eis ahi. Sem considerar de uma clareza solar o que se acha disposto no art. 38 da Constituio, como fez a commisso cujo parecer tenho em vista, eu julgo todavia que esse artigo comporta no seu fundo a interpretao ampliativa que lhe foi dada. E no pelas consideraes moraes da necessidade de garantia para os membros de um poder independente, da necessidade de pr os rgos mais salientes da actividade politica fora dos assaltos da vingana

108

TOBIAS

BARRETTO

e do rancor partidrio ; porquanto, podendo tudo isto ser cabivel no que toca aos ministros, perde entretanto a fora probante, no que respeita aos conselheiros de Estado. Demais, essa ordem de consideraes basa-se no presupposto de uma judicatura inclinada a lanar bices ao governo, de uma judicatura perigosa nos seus planos de opposio, o que hypothse muito gratuita, para no dizer muito ridcula. Bem diverso deve ter sido o pensamento, que inspirou a disposio do art. 38, no sentido de abranger todas as espcies de crimes. Se elle encerra, como de facto, uma garantia constitucional, no de certo uma garantia do ministro vis vis dos tribunaes, que podem querer fazer poltica, mas uma garantia dos cidados vis vis desses mesmos tribunaes, que podem ser subservientes e ao aceno do governo menosprezar e calcar os direitos dos indivduos. Este o ponto capital e o fio vermelho do tecido que no se deveria jamais perder de vista. Os defensores da ida de uma interpretao mais ampla do artigo commetteram, quasi todos, o grave erro de tomar a excepo pela regra e firmar aquella amplitude na necessidade de prmunir os ministros contra os caprichos do poder judicial ; e esse erro no deixou de ter influencia como elemento perturbador da soluo desejada. Mas no isso; no foi para prevenir que, sob o pretexto de inteireza, os magistrados se levantassem contra os rgos do governo, que lhes fosse adversrio em poltica, porm antes para obstar que os magistrados se curvassem e fizessem pender a velha balana da justia em prol dos ministros e conselheiros de Estado, quando estes cassem em conflicto com o cdigo criminal, sim, para isso somente, foi que o legislador constituinte determinou o que se l no art. 38. Entretanto, nada impede que esta arma, uma vez

ESTUDOU DE

DIREITO

109

forjada e preparada contra a condescendncia criminosa, a laxido e a desidia, possa um dia tambm ser efficaz contra as iras e iniquidades do partidismo. E' o que se d no caso vigente. A questo quer ser encarada mais de frente; ns vamos encaral-a. A responsabilidade dos ministros, segundo a theoria corrente, torna-se effectva por dous modos prticos de processo, correspondentes a dous modos de comprehender a natureza jurdica dessa responsabilidade. Com ef feito, ha um grupo de escriptores, para quem a responsabilidade ministerial , em todo caso, de natureza juridico-penal. Todos os momentos subjectivos e objectivos da criminalidade commum devem apparecer nos actos, pelos quaes os ministros se dizem responsveis. Ha, porm, outro grupo, ainda que em menor numero, que s admitte uma responsabilidade de natureza juridicodisciplinar, no entrando neste conceito a denominada responsabilidade politico, meio tactico de partido, que faz o ministrio harmonizar suas vistas com as vistas de uma maioria parlamentar, sem o que, perdida a confiana, como se diz, v-se elle forado a retirar-se. No primeiro grupo sobresahem espritos como Robert von Mohl, Zachari, Held, John, o hollandez Lagemans, Oswald de Kerkhove e muitos outros; no segundo acham-se nomes como Bluntschli, Zphfl, Adolf Samueley e alguns mai^. A distinco no capciosa nem suprflua. Delia derivam conseqncias de muito alcance. E' assim que, segundo forem traduzidos na pratica os princpios de uma ou de outra theoria, vr-se-ha a representao nacional, encarregada de accusar e julgar os ministros, absorver, mais ou menos, as funces judiciaes. No fica ahi. Estabelecida a disciplina, e competindo s Cmaras, ou a uma dlias, fazer somente effectva a responsabilidade de ca-

110

TO RI AS BARRETTO

racter disciplinar, no ha lugar para um conflicto de ponderes . O poder disciplinar e o poder penal no collidem entre si. "A applicao dos mais altos meios disciplinares, diz Heffter, que so a degradao e a desqualificao para o servio publico, s se d, em geral, quando .->e torna evidente que no servidor do Estado no existem as presupposies, sob as quaes lhe foi confiada a funco que elle exerce..." (28) Nestas condies, e ao passo eme o poder disciplinar se limitasse ao modesto, mas no menos importante papel de corrigir e purificar os rgos da administrao publica, no ficaria a justia inhibida de exercer tambm a sua funco de exigir o desaggravo de qualquer violao das leis penaes. Mas agora pergunto eu : existe entre ns, praticamente verificada, similhante distineo? No, de certo. Quer a Cmara dos Deputado.-,, decretando a aceusac dos ministros, como taes, quer o Senado, julgando-os, no gyram na esphera nica da disciplina. Pelo contrario. Ahi no ha restrico aos simples meios correctivos e purificadores ; ahi se pode fazer applicao at da pena mais grave do nosso systema de penalidade, a pena de morte. ( L . de 15 de outubro de 1827, art. 1. 3.) . Ora, se a Cmara Temporria tem a iniciativa, o direito exclusivo de levar os ministros perante o Senado para responderem por factos, de que lhes pode resultar a imposio de penas propriamente ditas, at de pena capital ; se dest'arte a Cmara Temporria, como rgo de aceusao, exerce funees de justia penal, e esta somente por effeito do caracter do aceusado, pois que, de outro modo, ella teria tambm o direito de decretar a (28) Archiv des Crirninalrechts... XIII. S. 82.

ESTUDOS

DE

DIREITO

111

accusao de quaesquer outros funccionarios pblicos ; se tudo isto exacto, no ser ridculo pretender que o ministro, como homem, uma cotisa, e o homem, como ministro, outra, para dahi concluir que cmara s compete decretar a accusao dos crimes desta, e no assim a dos daquella pessoa? No camos dest'arte no pleno domnio das hypostases theologicas, superpostas ou sotopostas umas s outras ; mas distinctas e independentes, de maneira que hypstase homem, -e pronunciada, por exemplo, em crime de fallencia culposa, no aproveitam os privilgios da hypstase ministro?. . . Extravagante doutrina! Considera-se justo e rasoavel que haja uma organisao judicial extraordinria para aceusar e julgar os ministros pelos crimes de funeo, por violaes da lei ou menosprezo dos preceitos consti'tucionaes ; mas no se quer admittir que os ministros iquem igualmente sob a nica alada dessa mesma organisao extraordinria, quando se trata dos crimes communs !. . . No ha para isso razo plausvel. Admittido,. como incontestvel que , o principio da sujeio dos ministros a um mesmo tribunal julgador, em toda espcie de crimes por elles commettidos, quando mesmo em favor da doutrina, que reclama para a Cmara dos Deputados igual direito de decretar a accusao nos prprios delictus individuaes, no falassem outros motivos, bastaria dizer, como Curtis a respeito do Impeachment nos Estados Unidos, que tal direito deve existir. . . for Sake of uniformity. (29) A lei orgnica de 1827, ampliando os princpios estabelecidos pelo a r t . 133 da Constituio, 'no isolou, como j disse, o elemento disciplinar do elemento penal. (29) History of the origin of the Constitution . States... II, pag. 202. of the

112

TOBIAS

BARRETTO

D'ahi resulta que, dada porventura a concurrencia de um delicto individual ou commum com qualquer dos casos de responsabilidade, no se pode conceber a accusao e julgamento desse concursus delictorum, se no por meio dos mesmos rgos. Ora, sendo assim, e impossivel negal-o, admittida a hypothse cie um crime individual do ministro, crime individual que, em todo e qualquer caso, pode comprometter a reputao e a posio poltica desse alto funccionario, a Cmara dos Deputados, a quem incumbe exclusivamente decretar a accusao dos ministros e que para isso deve tomar conhecimento dos factos, no vagamente, mas apoiada no principio da individualisao do crime dado. segundo a totalidade da- circumstancias provadas, parte objectivas, parte subjectivas. essenciaes ou accessories (30), no pde ser indiffrente ao status caus et controversies, em que lanada, por motivo da imputao criminosa, a pessoa do ministro. Quando mesmo o papel da Cmara fosse restricto ao emprego de mera disciplina, ella teria competncia para conhecer do facto arguido e poder applicar as suas medidas. Mas seu papel mais comprehensivo ; ella tem o direito de decretar e promover a accusao de verdadeiros crimes, como traio, peita, suborno, e outros, e de pedir, como tal, a imposio de verdadeiras penas. No se concebe, pois. por que estranho reviramento de princpios deixaria ella de ter a faculdade igual de decretar a accusao dos ministros indiciados em crimes communs, desde que neste mister no sahe da sua esphera, continua a exercer as funees de um rgo, no simplesmente de justia correccional, mas de justia penal. "E' incontestvel, diz Adolf Samueley, que um ser(30) Schtze Strafrecht pag. 166.

ESTUDOS

DE

DIREITO

113

vidor do Estado que se tornasse culpado de uma acco criminosa, de um delicto commum, violaria gravemente, ipso facto, os deveres inhrentes ao servio publico. Um ministro, que se malsinasse de uma aco criminalmente punivel, no poderia permanecer na direco do Estado, no poderia continuar entregue a elle a guarda dos mais altos interesses da nao. A representao nacional, portanto, deve tambm, nestes casos, ter o direito de promover a retirada dos ministros, por meio de accusao perante o tribunal competente. Em contrario do que acontece com os outros funccionarios, a respeito dos quaes os processos disciplinar e criminal correm parallelos, no que respeita aos ministros deve em regra proceder a accusao da representao nacional..." (31) E' bom notar que este autor fala sob o ponto de vista de pertencer a qualquer das cmaras, ou a ambas ellas em commum, ou a nica existente, onde vigora o systema de uma s cmara, o direito da accusao ministerial.
ii

Como acima declarei, o parecer da commisso, apresentado Cmara dos Deputados, no 1. do corrente, (32) e assignado pelos Srs. Theodureto Souto, Moreira de Barros e Esperidio Eloy, concorreu mais para embrulhar e escurecer do que para elucidar a questo. Nessa pea encontram-se assertos, affirmaes to errneas, que mal se comprehende como o grande numero de deputados presentes deixou passar impunemente esses crimes de lesa sciencia. Deste modo, -me inconcebivel que o parecer avan(31) Das princip der Ministerverantwortlichkeit. (32) 1. de Maio de 1879. (Nota de Sylvio Romro.)

114

TOI!IA l BARBETTO

casse, sem contestao, proposies como esta : "Sobre o ponto especial da competncia para a accusao dos ministros nos governos constitucionaes. todas as constituies so harmonicas; da Cmara dos Deputados essa competncia. . . " Ora, isto falso, inteiramente falso. (33) Porquanto, em relao a tal assumpto, as constituies dos povos cultos se dividem em trs categorias : uma das que conferem esse direito segunda cmara, ou seja a primeira o tribunal julgador, como se d na Inglaterra, America, Frana, (cartas de 1814 e 1830), Hungria, Portugal. Hespanha, ( 1 8 4 5 ) , e entre n s ; ou seja outro o tribunal que julga, como se d na Blgica, na Hollanda. na Sucia, na Grcia, (1864) ; outra categoria das que exigem o concurso harmnico das duas cmaras : Saxonia, Const, de 1831, 1 4 1 ; Baviera, Const, de 1818; tit. X, 6. ; e, finalmente, a categoria das que outhorgam igual direito a qualquer das casas do parlamento : Wurtemberg, Const, de 1819, 198, Prussia. Const, de 1850 61 ; e Austria, MinisterverantwortUchkeitgesetz de 1867, 7. N o menos, se no ainda mais censurvel, o seguinte : " N a Inglaterra, onde o parlamento a corte suprema do Estado ( ?) e existe a instituio formidvel de Bill of Attainder, a accusao poltica ou Impeachment pertence exclusivamente Cmara dos C o m m u n s . . . " Este modo inexacte de considerar o Impeachment na Inglaterra, como accusao poltica, devia naturalmente (33) A cmara dos deputados actual no muito difficil de acommodar em materia de plulas. Ainda ha pouco o Sr. Joaquim Nabuco, quando falava o Sr. Antonio de-Siqueira a respeito do imposto sobre a renda, julgou-se habilitado a atirar o seguinte aparte: nem na Inglaterra ha declarao de renda; e a cmara ouviu calada... Entretanto, isto to exacto, como se S. Ex. dissesse: nem a Gran-Bretanha uma ilha. Para chamal-o ordem, bastaria perguntar-lhe: que papel exercem, no systema regulamentar da income tax, os chamados Assessors*...

JSSTVDOS DE

DIREITO

115

cerrar commisso a porta mais larga, por onde ella poderia entrar e sahir: a porta da historia, o methodo histrico. O Impeachment uma das frmas de tornar effectiva a responsabilidade criminal, no s dos ministros, mas tambm de quaesquer outros altos personagens do Estado, que elevam ser punidos. Erskine May, A praticai treatise, pag. 449, assim se exprime: "Impeachments are reserved for extraordinary crimes and extraordinary offenders; but by the law of parliament all persons, whether peers or commoners, may be impeached for any crime whatever..." Blackstone fala igualmente d e . . . great e offenders, e Cox de powerful criminals. Mas ouamos outro autor, em termos mais positivos: ''O Impeachment da Cmara dos Communs desenvolveu-se, na mais intima unio, com o desdobramento do direito de aceusao, prprio das communas, perante as justias ordinrias, e prendendo-se, por um lado, jurisdico j existente do King in Council, e, por outro lado, jurisdico da Cmara dos Lords. Como meio de aceusao em geral, no limitou-se jamais aos conselheiros da Coroa, porm originariamente sempre apoiou-se n'um crime contra a common la%v. Mais tarde, porm, surgiram queixas contra funccionarios, que no se fundavam em um crime de direito commum, e chegou-se a firmar o principio de que, ao menos em relao aos servidores do Estado, qualquer descumprimento de dever, qualquer offensa aos interesses da nao, pode ser objecto de Impeachment." (34) Daqui se deprehende. pois o autor fala com a historia na mo, que o direito da segunda cmara aceusar os ministros por crimes individuaes tem raizes mais pro(34) Adolf Samueley Das princip der M. V. . . .

116

TOBIAS

BARRETTO

fundas no desenvolvimento histrico da instituio, do que o mesmo direito de accusal-os por factos de responsabilidade inhrente ao cargo. Cousa singular : a circumstancia de ser presidente do Conselho um Senador do Imprio, ao envez do que se cr, mais refora a competncia da Cmara Temporria para decretar se tem ou no lugar a accusao, nos mesmos crimes communs, pois que a presumpo dominante que o ministro delinqente ou indiciado em delicto individual encontraria sempre no espirito de classe do Senado, do qual elle faz parte, toda a facilidade para, pelo menos, escapar justa pena, no tendo contra si um rgo de accusao poderoso e independente, como se deve suppor a Cmara de eleio puramente popular. A respeito da origem e marcha que teve o Impeachment, diz Rudolf Gneist. que passa hoje pelo melhor conhecedor do direito publico inglez : "O direito administrativo normando tinha feito da perseguio dos crimes, como da parte da manuteno da paz um dever das communas, e deste modo formado tambm um direito de accusao communal. Como a communitas do condado levanta os seus presentments offciaes com o caracter de queixas publicas; como desde Eduardo III o Grand inquest torna-se mesmo o rgo regular das accusaes, dalli resultou no se poder contestar s communitates reunidas no parlamento um direito de accusai". Na qualidade de communitates regni, comeam ellas a fazer uso de tal direito em 1376, maneira de um presentment, por meio do jury do condado. No tempo de Ricardo II, estas queixas accusatorias tornam-se numerosas. A fora de tal accusador e a alta posio de tal accusado fizeram destes casos objecto de uma suprema jurisdico reservada, elles vo ao rei no

ESTUDOS

DE

DIREITO

117

grande conselho ; e assim comea o systema dos Impeachments da Cmara Baixa diante da Cmara alta. . ." (35) Nada mais claro, nem mais adequado ao nosso assumpto. Com effeito partindo-se do princpio exacto, incontestvel, de que o proveito constitucional da aceusao dos ministros da Coroa, por meio das assemblas geraes representativas, em tudo ou em parte, preceito que hoje se acha repetido nas diversas constituies dos paizes civilisados, no um frueto natural de qualquer desses paizes, mas uma cousa originaria da Inglaterra, que encorporando-se s idas livres do sculo XVIII, passou a fazer parte do catechismo politico de todas as naes modernas ; sabendo-se ainda que na terra, de onde ella provm, similhante instituio abrange no s os ministros, como taes, mas tambm os ministros, como cidados, por violaes do direito commum ; juntando-se emfim a tudo isto a circumstancia de ser a constituio do Brasil, de entre o grupo d'aquellas que deferem primeira Cmara a misso de julgar os ministros, a que mais buscou approximar-se do modelo inglez, no possvel seriamente deixar de comprehender que o art. 38 d Cmara dos Deputados a iniciativa da aceusao em todo e qualquer delicto. No se sabe, nem os nobres combatentes desta doutrina, que me parece a verdadeira, disseram a razo porque o legislador constituinte brasileiro, tomando de emprstimo uma instituio poltica ao paiz constitucional por excellencia, a ptria do constitucionalismo, quiz por ventura fazer modificaes, sem vantagem conhecida, s pelo gosto de innovar e mostrar-se original. Os adversrios da ida, que aqui abrao, deviam (35) Das englische Vencalliingsrecht. I, pag. 398.

118

TOBIAS

BARRBTTO

antes de tudo, convencer-se de uma cousa: o velho Benjamin Constant j no est no caso de prestar servios. Ah! pobre Benjamin Constant, quando se acabarem os liberaes do Brasil, quem falar no teu nome? Esses senhores, a despeito de tudo, continuam a procurar a soluo de todas as duvidas e a descobrir novas riquezas no palavreado sagaz daquelle espirito mobil, creador de uma frivola theoria, romanticamente affeioada, da qual se esperou, mais liberdade e mais ventura, do que ella realmente deu, como diz o suisso Honegger. Mal sabem elles que, neste ponto, assemelham-se a outros tantos frades, agarrados s velhas mximas de algum santo doutor da igreja?. . . Seria bom pr termo mania. E' mister advertir que, discutindo a questo da iniciativa da Cmara dos Deputados em decretar sim ou no a accusao do presidente do Conselho, eu nada tenho que vr com o acto em si. Posto que esta materia aqui em Pernambuco tenha at se tornado um como signal para se conhecer a direco dos polticos do dia, de maneira que, por minha parte, quando ouo qualquer liberal, mesmo em particular rugir de pasmo e lastimar que o Sr. Sinimb ainda esteja no ministrio, j sei pelo menos a que escola elle pertence; posto que isto se d, todavia justo que se me cra: para escrever o presente artigo, no me deixei levar de outros impulsos, que no os da minha propria convico, ou antes da necessidade de pr-me ao facto da theoria mais acceitavel. O lado politico da cousa, seus resultados bons ou mos, no me dizem respeito, nem de perto nem de longe. Vou concluir. Antes disto, porm, seja-me permittido suscitar algumas questes que se prendem questo

ESTUDOS

DE

DIREITO

119

geral, de que me occupei at aqui. Suscitar somente, pois que no quero agora tentar discutil-as. A primeira, que se me apresenta, nasceu da possibilidade, j indicada na (amara de um conflicto entre o Senado e a mesma Cmara, por effeito de decises diffrentes . Assim pergunto : uma vez decidido pela Cmara Temporria que no tem lugar a accusao do Sr. Sinimb. esta deciso eqivale a uma absolutio ab instantia em materia criminal, ou a uma absolvio da causai1 Pde o Senado, violando o preceito do. . . ne bis in idem, tomar ainda conhecimento do facto? E dado que no tome. do crime imputado ao ministro, poder tomal-o do crime do senador? E' admissvel esta distineo? Outrosim : decretada a no accusao do ministro, pde o processo continuar contra os co-ros? A concurrena ou participao criminal de fallencia de um sujeito collectivo, como a drectoria de um banco, necessria, ou occasional? Pode um dos membros ser processado e punido sem os outros? E suppondo que o Senado tome conhecimento do delicto do ministro, ou do senador, podero, com justia, os co-ros deste ser julgados parte? No se viola assim o principio da continentia caits, qu dividi non debet ? Reservo-me para em outro artigo responder a estas questes. (36)

(36) Este escripto de Maio de 1879, publicado no Jornal de Recife. O autor no voltou mais ao assumpto. No escreveu o segundo artigo promettido. (Nota de Sylvio Romro em Estudos de Direito, ed. 1892.)

IV A organisao communal da Russia (37) T J A perto de trs annos que se publica em S. Petersburgo * * uma Revista mensal, especialmente destinada a tornar sensvel para o estrangeiro a marcha progressiva, o largo irradamento do imprio russo, sob o governo de Alexan dre I I . Esta revista, escripta em allemo, e que tem por editor Karl Rttger, se havia pronunciado com o designio de supprimir uma lacuna ; "a qual de nenhum modo, como se l na exposio de motivos do seu Prospecto, podia ser preenchida por meio da imprensa diria que alli existe, mesmo nas linguas franceza e allem." Quero crer que as promessas do editor no se tm realizado com aquella exactido, que era mais conforme s esperanas do pu blico e ao bom destino de similhante empreza. O com promisso de se nos darem em artigos orginaes, relatrios e traduces, noticias objectivas, authenticas da vida social, poltica, econm ica e espiritual de todas as partes do in perio, ao que parece, ficou em meio caminho. Os nomes de Besobrasow (38), OstenSacken (39), Thorner (40) (37) Russische Revue. 1874, 3 Heft, pags. 274 e seguintes. Heft, 426 e seguintes. (38) Membro da Academia das Sciencias de S. Peters burgo e um dos sbios, que em setembro do anno passado es
E. D. ( 2 ) 9

122

TOBIAS BARRETTO

e alguns mais que foram mencionados como activos collaboradores, foram-no quasi s no intuito de despertar atteno e curiosidade. A litteratura russa, sobre tudo a bella litteratura, de que formo uma ida vantajosa, bebida em outras fontes, no tem de certo occupado na revista o lugar que lhe compete, e assim lhe foi promettido. No obstante, innegavel que o novo rgo da grande capital do slavismo exerce uma funco distincta. Nem imaginem os meus leitores ter entre mos uma futilidade do gnero das que sobram no Rio de Janeiro. A corte de Alexandre no a corte de Pedro I I . A ptria de Gogol e Ivan Turgueniew no a ptria de Macedo e Alencar. Sob o regimen do autocrata liberal, no curto espao de 19 annos, brotou mil vezes mais vida, fez-se alli mil vezes mais luz, do que se ha podido aqui fazer em meio sculo de um chamado governo constitucional representativo. Bem sei que a opinio dominante no Brasil a respeito da Russia ainda, em regra, a mesma que se tinha ao tempo da guerra da Crimea; opinio porm errnea, indesculpvel, somente filha da nossa ignorncia poltica, histrica e litteraria. Releva contribuir, por qualquer modo, para a formao de melhor juizo. Pelo nobre empenho do actual czar, a Russia menos temvel do que admirvel. A velha ida de uma fora immensa, que podia ameaar a paz do mundo inteiro, j no entra em linha de conta. E oxal aprendssemos ns outros pobres infatuados, com a bocca cheia de regimen livre e soberania nacional, tudo o que tem a ensinar-nos, de util e grandioso, o autocratico imprio do norte ! . . .

tiveram presentes fundao do Instituto de Direito Internacional em Gand. (39) Secretario da Imperial Sociedade Geographica. (40) Membro do Conselho do Ministrio das Finanas.

ESTUDOS

DE

DIREITO

123

Quando observo que a Russische Revue devia cumprir melhor a tarefa que se impoz, no tenho em vista dar a suppor fraqueza e esterilidade em seu contedo. Pde isto apenas ser a expresso de um desejo particular, exagerado talvez, que no vi, segundo me afigurara, de todo satisfeito. Como quer que seja, o certo que o motivo e a occasjo do presente escripto me foram fornecidos pela profcua leitura de um dos seus artigos mais substanciaes. E' um quadro histrico da organisao communal, da vida e constituio das cidades na Russia; um estudo do seu desenvolvimento, desde o tempo de Pedro o Grande at ultima frma recebida na nova organisao de 16 de junho de 1870. P . Schwanebach assigna-se o autor do pequeno esboo, a quem seria fazer um elogio banal e insignificante dizer que elle se distingue pela clareza e suavidade do estylo, pois este sem duvida o menor dos seus merecimentos. Comprehende-se que gnero de interesse pode ligar-se a tal assumpto. Se a nossa vida publica tem necessidades, cuja satisfao de direito reclamada, nenhuma dlias se nos mostra mais sensvel, mais urgente do que a de dar-se um pouco mais de expanso e desenvolvimento ao municpio . No que eu pense, ' com os discpulos de uma certa escola de liberalismo francez, entre ns muito corrente, poder-se conseguir uma certa autonomia communal, sem voltar idade mdia, isto , sem o rompimento de laos, que j o inconsciente da historia tornou indissolveis. No que pense, portanto, ser possvel completa reforma neste sentido ; como no creio que, alm do provincialisme), que se pretende em vo fortalecer e erigir

124

TOBIAS

BARRETTO

altura de um principio politico, tambm se possa crear o municipalismo, para fazer frente s invases do poder (41 ) So projectos e tentativas de quem labora na mais profunda insciencia do nosso estado moral e das nossas condies sociaes e econmicas. Dizendo que no Brasil a vida municipal geralmente acanhada e mesquinha, que ella ha mister de maior franqueza e liberdade de aco, apenas indico e estabeleo o facto ; no determino-lhe as causas, ou a causa, se que s uma existe, como entendem muitos : a vontade do gov e r n o . Este modo de explicar os phenomenos da ordem politica, pelo nico arbtrio de uma fora, de u m poder qualquer, individual ou collectivo, no tem valor perante a sciencia ; e, todavia, entre ns o mais usado e o mais comprehensivel| O imperador um factor exclusivo; delle vem tudo, tudo se move segundo o seu querer. Explicao to philosophica e razovel, como a dos gregos, attribuindo a origem dos ventos aos pulmes de Elo ou de Boreas. A s provncias no se engrandecem, os municpios no se desenvolvem, porque o Estado, isto , o imperador assim q u e r . O s dias do inverno so mais curtos do que os do vero, porque Helios, ancioso d e se atirar aos braos da sua amada, accelera os seus corceis a se immergirem no (41) E' sabido que o Sr. Tavares Bastos escreveu um livro intitulado a Provncia; e ha muito corre a noticia de que elle se acha occupado com outra produco do mesmo gnero, intitulada o Municpio. Quem nos escrever a Parochia e o Quarteiro? E' pena que o Sr. Bastos no applique o seu espirito a trabalhos mais importantes e mais demonstrativos do seu talento, do que esses palavreados da guiza da Provncia. (O leitor no perca de vista que assim me exprimia, quando ainda era vivo o illustre alagoano. Como entendo que o de mortuis nihil nisi oene no tem applicao ao mundo litterario, maxime tratando-se de um immortal, ainda que de uma immortalidade relativa, deixo sahir inalterada a nota de ento.)

ESTUDOS

DE DIREITO

125

oceano. Em ambos os casos, a razo nma s, mythica e futil, Cfue no demonstra nem esclarece cousa alguma. Em ambos os casos, a imaginao posta ao servio da ignorncia ; porm com esta dif ferena : aqui potica e elevada, alli prosaica e rasteira; aqui prestando azas, alli uma muleta. O fim que viso, na apreciao do artigo indigitado, no tornar conhecido dos meus leitores um novo systema de organisao municipal como modelo a seguir. Entrego esse trabalho aos politicos de officio. Se algum sentimento pretendo despertar, no tanto a admirao da grandeza alheia, como a vergonha da misria propria. (Agosto de 1874)
li

Nos seis annos decorridos depois que .publiquei as linhas de introduco ao estudo critico, que me propuzera escrever, sobre o trabalho de Schwanebach, a Russia tem sido theatro de mais de um acontecimento perigoso e assustador. As esperanas que se haviam ligado ao governo de Alexandre II foram pouco a pouco diminuindo de intensidade, e, vendo-se frustradas, acabaram por converter-se em outras tantas exigncias, opportunas e inopporunas, que obrigaram o filho de Nicolau a reatar o fio, que elle havia partido, da phylogenese poltica do seu paiz e a ser simplesmente um czar, como o foram os seus ascendentes. Entretanto, as minhas idas de ento no passaram por modificao alguma. Insisto em crer que a Russkaja Starina, a Russia de Alexandre, ainda com todas as desvantagens inhrentes a uma autocracia, que alis no nos so estranhas, tem muito que offerecer ao estudo e

126

TOBIAS

BARRETTO

admirao do Brasil constitucional ; e no s no que concernente vida scientifica e litteraria, porm mesmo em assumpto de governo. Por mais paradoxal que esta ultima assero possa soar aos ouvidos da santa gente, que se delicia na contemplao das boas intenes do Sr. D . Pedro II, ouso exprimil-a sem a menor sombra de duvida. Entre o despotismo libralisante de um autocrata e o liberalismo despotisante de um rei que entoa e no canta ou que reina e no governa, eu no hesito em escolher o primeiro, at porque, quasi sempre, vem cercado de inf elicidades., Nem ha mais motivos de illuso a tal respeito. Ns no temos, verdade, um governo que veja-se forado a impr-se pelo terror, chamando em seu auxilio uma justia que cavalga o pallido corcel da morte; mas tambm no temos homens que lancem a inquietitude e o desgosto no espirito do imperador. No momento em que no Brasil a dynamite se puzesse a servio da republica, nas mos de homens impvidos e possessos da sua ida, no nos enganemos, em qualquer dos nossos mais faceiros liberaes surgiria um Loris-Melikow, guardadas apenas as differenas de talento. Insisto pois na minha velha opinio: o governo de Nicolaiewitsch mil vezes prefervel ao do Bourbon Bragana Hapsburgo, o qual de certo no expede Prikas, mas faz expedir Avisos ; no d ordem para sermos decepados, mas faz-nos, ao meu vr, cotisa peior : nos avilta e envergonha. Minha velha opinio, tanto mais arraigada, quanto no posso conceder ao imperador a pureza de intenes, que os prprios descontentes russos, como por exemplo A. Kocheleff (Unsere Lage), concedem ao seu monarcha. S no lhe contesto um mrito: o de estragar-nos e entorpecer-nos por sua conta e risco, sem direco espiritual de quem quer que seja. E isto mesmo j eu disse mais alto, para ser ouvido por um publico

ESTUDOS

DE

DIREITO

127

menos conhecedor das nossas relaes e ainda illudido a nosso respeito, por apparencias phantasticas. Na minha Carta aberta imprensa alleman l-se o seguinte : " D . Pedro pertence classe d'aquellas naturezas, de que no se pode affirmar que tenham les dfauts de leurs vertus, mas as virtudes dos seus defeitos. Accresce que essas virtudes se resumem no unico facto de deixar-se cercar de lacaios e ministros, que lhe so, em todos os pontos, muito inferiores. Se pelo que toca politica, elle nos tem reduzido a uma espcie de corporao de mo morta, certo que para este fim no se fez instrumento de ningum. Os males que diariamente sacode das mangas em cima do paiz, tm sido todos originados da sua propria inspirao. Elle por conseguinte, segundo a realidade das cousas, um maligno autocrata, que certamente no caa nem gosta da guerra, mas em compensao philosopha, quer ser emulo dos sbios e r< prsenta de liberal. Oh! quando acabar similhante fara. A fara, j um pouco usada, de um rei seriamente amante da liberdade, alguma cousa anti-natural e contradictoria, como um pau de ferro ou um boi com asas, para no falar aqui com Castellar de um deus atheu?... Que teria dito o astuto Metternich, elle, para quem um papa liberal assemelha-se a uma larva, se tivesse testemunhado este novo quadro phantastico de um liberalismo regio ?. . . Um rei philosopho, um rei conhecedor das vaidades humanas, no para mim uma cousa absurda; pelo contrario, muito comprehensive! ; mas quer-me parecer que, em similhante caso, o primeiro dever do Diogenes coroado seria o de renunciar o throno e o sceptro." (42) Eis ahi expresso, com toda a sinceridade, o meu modo (42) Ein offener Brief an die eutsche Presse. 1879.

pag. 37.

12S

TOBIAS

BARRETTO

de pensar, que ainda hoje o mesmo. Esta ordem de observaes, porm, que me fez insensivelmente transpor os limites do assumpto principal, obriga-me a uma explicao. E u dissera ao principio que a imputao de todas as desordens da nossa vida poltica e social vontade nica do imperador, uma estravagancia, um tanto parecida com a maneira pueril, pela qual nos tempos mythologicos se attribuia o vento aos pulmes de Boreas. Dizendo agora que o iiriperador autocratisa, que elle nos arruina por sua conta e risco, no serei contradictorio ? De maneira nenhuma. No que a contradico, principalmente quando ella resulta da confrontao de escriptos de datas diffrentes, seja para mim um demrito ; ao contrario, no poucas vezes, uma prova, pelo menos, de franqueza e lealdade na emisso das idas. P o r m aqui o caso outro : nem hei mister de recorrer a expedientes de defeza. Continuo a pensar, como outr'ora, que da falta de vida, por exemplo, da inanio politica dos nossos municpios, o imperador no tem a minima culpa, como elle tambm no responsvel por mil phenomenos pathologicos do organismo social brasileiro. N o elle quem manda aos cidados que no tenham civismo, como tambm no elle quem faz que a race moutonnire dos assucaro e cafocratas do paiz sotoponha ao interesse das suas safras toda a sorte de deveres e direitos que lhes assistem. (43) Se a nossa vida intellectual quasi nulla, se a in(43) Os pedantes e puristas, Was eigentlich eine Brut ist, como diz J. Grimm, vo ter uma syncope ao ver a petulncia, com que escrevo assucaro e cafocratas. Um germanismo, uma cousa da lingua alleman, no assim? Pode ser; mas no sei ainda o motivo, por que essa ou outra similhante expresso deva ser prohibida em uma lingua onde se distribue com dous advrbios uma s terminao, dizendo v. g. santa e bellamente, sublime e amiravelmente, etc., etc, em uma lingua, onde se usa a cada passo da phrase o<b-e subrepticiamente, sem causar escndalo a ningum.

ESTUDOS

DE

DIREITO

129

struco publica minima, o imperador tem bem pouca ou nenhuma parte em similhante estado de cousas. (44) Querer portanto descobrir u m nexo de causalidade entre elle e todas quantas anomalias acanham e entorpecem as nossas relaes polticas e sociaes, anomalias que provm de um defeito do caracter nacional, justamente o que chamo uma estravagancia, uma explicao mythologica dos factos. Alguma cousa de anlogo ao modo vulgar de explicar o rpido estrago e acabamento de uma bella prostituta, no pela syphilis que agarrou-se-lhe ao sangue e aos ossos, mas pelas rezas e feitios de sua cruel rival. Por outro lado, porm, o quadro mui diverso. N o terreno das largas iniciativas, das grandes idas a realizar, das questes ardentes a resolver, o imperador representa um importante papel, como tal, responsvel, no tanto pelo que fas, como pelo que deixa de fazer. E note-se bem : no sou, em these, um sectrio dos governos unos, dos governos entregues direco de u m s h o m e m ; mas tambm no dou muita importncia s promettidas venturas do constitucionalismo, que uma espcie de deismo politico, da mesma frma que o deismo no passa de um constitucionalismo theologico ; ambos provindos do mesmo espirito e, o que ainda no foi, que eu saiba, por outrem accentuado, ambos filhos da mesma t e r r a . No menos que um deus inerte, u m rei inactivo facilmente dispensvel, e, nesta presupposio, nada ad(44) A propsito de instruco basta lembrar que o Acto adieional poz o seu desenvolvimento a cargo das provncias, sem dependncia do poder central; e, todavia, qual o progresso sensvel, que ella tem feito? Ser por causa do veto imperial que at nas capites das provncias de primeira ordem no existem, por exemplo, estabelecimentos pblicos de humanidades para o bello sexo? Ou, se isto muito, ser pela mesma causa que, em materia de analphabetismo, temos a honra de emular com a devota Hespanha? Respondam os entendidos.

130

TOBIAS

BARRETTO

mira que o astrnomo politico chegue a dizer de um o que Laplace disse do outro: julgo suprflua similhante hypothse. Assim me parece que, uma vez admittida a parte de influencia que o monarcha deve exercer sobre a marcha dos negcios pblicos, uma vez admittido que elle, a ter algum sentido, no deve reduzir-se, physiologicamente, ao triste mister de um rgo sem funcao, um penduricalho inutil do corpo nacional, ou, economicamente, ao de um immenso consumidor, que nada produz, isto , um mendigo immenso, claro que D . Pedro de Alcantara, se muito bem no nos faz, s porque no quer ; tanto mais, quanto certo que nos movimentos do astro imperial ainda ningum calculou a influencia de factores que nos obriguem a suppor a existncia de algum corpo opaco e invisvel, que o tenha reduzido a seu planeta, ou seja o sapatinho de uma mulher bonita, ou a grosseira chinella de um frade. Bem sei que, pondo-me por detrs de Henry Thomas Buckle, ou do seu immediate, o dilettante Draper, poderia demonstrar, com argumentos j feitos e accommodados ao caso, que me acho em completo erro, que o imperador do Brasil, a despeito de tudo, est sujeito grande lei dirigente de todos os reis, estadistas e legisladores: elles no passam de titeres movidos pelo espirito de seu tempo. Mas eu conheo, a tal respeito, um livro mais instructivo do que a History of civilisation in England: a experincia dos meus vinte annos de vida publica, que tm sido outros tantos annos de reflexo. E at onde chega o dominio das minhas observaes, a somma dos factos que D . Pedro tem sido, como ainda , a nica fora histrica do nosso desenvolvimento. No sentido inverso, verdade, do que devera ser; mas sempre uma fora. Se menos synergica do que antagnica e perturbadora da marcha evolucional do Estado, e at hoje

ESTUDOS

DE

DIREITO

131

incapaz, por capricho, de eliminar as irregularidades dominantes no processo cormogenetico, ou biolgico nacional, ahi mesmo que reside o motivo do seu denegrimento perante a historia; e isto que tambm, no meu sentir, determina e justifica o pouco amor que lhe consagro. ( 4 5 ) E ' tempo de voltar ao centro do assumpto proposto, de que me desviei por uma curva, demasiado longa talvez, mas dentro do mesmo plano. Quero crer que n o podia melhor dar entrada ordem de ideas, que ahi ficam expendidas, do que justamente a propsito de u m estudo sobre a organisao communal da Russia. A respeito de outro paiz, u m a igual apreciao pode causar-nos inveja; porm quanto Russia, de natureza a causar-nos verg o n h a ; e este sentimento o que resta, nico efficaz, para produzir a reaco moral de que tanto carecemos. (Dezembro de 1880) in O leitor ha de lembrar-se do que deixei escripto em uma das paginas anteriores, com relao a Alexandre I I e ao nosso amabilissimo imperador : " E n t r e o despotismo libralisante de um autocrata e o liberalismo despotisante de um rei que entoa e no canta, ou que reina e no (45) Releva advertir que no tenho D. Pedro II na conta de um homem representativo: pelo contrario, estou convencido de que, se outro fora o seu bero, se tivesse nascido na obscuridade e na pobreza, se no fosse um daquelles que, ao abrirem os olhos luz, j encontram decidida em seu favor a lucta pela existncia, com todos os proventos da victoria facilmente ganha, os seus talentos no chegariam para salval-o do esquecimento, que aguarda as pobres mediocridades. Mas a verdade que, ou por effeito da posio, ou pela ba indole do povo, a quem governa, elle em todo caso o pastor o seu reoanlio.

132

TOBIAS

BARRETTO

governa, eu no hesito em escolher o primeiro, at porque, quasi sempre, vem cercado de infelicidades." Foram palavras quasi fatdicas. Trs mezes depois, em maro deste anno, como sabido, o filho de Nicolau teve o trgico fim que lhe proporcionara a sua m estrella, se no antes a sua m politica. (46) A mo dos zeltas, que tomam ao srio o nome e o bem da ptria, tentou corrigir o erro da historia, eliminando o homem, cuja insistncia na denegao de reformas pedidas afigurra-?e-lhes uma fora perturbadora do progresso nacional. Mas este facto ainda no poude alterar o meu modo de ver. Permaneo no mesmo p de convico, quanto Russia despotisada, que tenho por mais feliz do que o Brasil constitucional. E isto no quer dizer que eu me sinta com vocao para nihilista, ou que pretenda no s absolver, mas at exigir que sejam apreciados, como outras tantas virtudes os criminosos excessos da terrvel sociedade. Como todos os phenomenos histricos, inclusive a realeza e o papado, que no so dos menos perniciosos, o nihilismo no deixa de ter o seu lado bom e aproveitvel. O que nelle existe, digno de lastima e de reprovao, menos, no meu parecer, a ferocidade da empreza pelos meios empregados para realizal-a, do que a esterilidade do seu objectivo. (47) Esta insufficiencia do alvo traz comsigo o enfraquecimento do direito, pois q u e . . . Der Zwcck ist der Schpfer des ganzen Rechtes, como pensa acertadamente Rudolph von Ihering ; e uma empreza que se destina (46) Maro de 1881. (Nota de Sylvio Romro.) (47) Aos olhos de ns outros que sabemos por experincia o que valem uma constituio e um parlamento", com effeito singular, para no dizer extravagante e ridculo, que espritos elevados faam questo de vida e morte, se sacrifiquem e acabem por amor de taes frivolidades.

ESTUDOS

DE

DIREITO

133

consecuo de pequenas cousas, difficilmente poder-se-ha justificar da desproporo irracional entre a grandeza dos meios e a insignificancia do fim. E' sempre um mal desperdiar foras, que poderiam ter uma util applicao. Os homens, que na Russia puzeram a dynamite a servio da politica, se caracterisam sobre tudo por um desperdicio de heroismo, que est bem longe de ser compensado pelo prprio ganho da causa, quando mesmo ella chegue a triumphar. Quizera ir um pouco mais adiante, porm retraio-me. No aqui o lugar adaptado expresso clara e completa de similhantes idas. Entretanto, importa reconhecer : quaesquer que tenham sido os erros, e foram muitos, do infeliz autocrata, no podem obscurecer os seus merecimentos. Sem falar no grande feito, geralmente conhecido, que assignalou a sua ascenso ao throno, a libertao dos servos, Alexandre II, illustrou os seus vinte e seis annos de governo com; mais de uma reforma generosa e salutar. Entre outras, por exemplo, a da legislao penal, que desde a Prawda Russkaja, do principio do sculo XI, at o Swod Sakonow, da poca de Nicolau, no obstante as modificaes produzidas pelo tempo, ainda conservava o caracter de velha barbaria, e s de 1855 em diante foi que, por impulso do czar libralisante, appareceu a reaco, no sentido de dar s leis penaes da Russia uma tendncia nova e um espirito de brandura, at ento desconhecidos. Mas a reforma que melhor accentuou as boas disposies e largas vistas do governo de Alexandre, foi a da organisao communal, introduzida pelo decreto de 16 de junho de 1870. "Nessa reforma, diz Schwanebach, os principaes traos caracteristicos daquelle governo, isto , descentralisao e abolio de privilgios de classes, encontraram a sua mais alta expresso. Esta grande

134

TOBIAS

BARRETTO

idea forma o lo que prende a transformao da vida municipal importante obra da libertao dos servos e a introduco de uma vida administrativa autnoma nas provincias e circulos, na qual o povo convidado a tomar parte. A reforma no dominio municipal deve ser considerada o complemento necessrio dessas duas significativas innovaes, e ser, junto com ellas, designada pela historia como a reforma russa de nossos dias mais rica de conseqncias. " (48) "Mais rica de conseqncias" verdade: at de conseqncias fataes para o grande reformador. O ukas de 16 de junho de 1870 est para Alexandre II, pouco mais ou menos, como o decreto de novembro de 1860, aquelle famoso decreto, em que o despotismo francez voluntariamente retraiu-se e limitou-se, est para Napoleo I I I . Ambos marcam o momento, desde o qual comeou para os dous monarchas o processo histrico, que devia trazer a sua ruina. Ha menos perigo em ser dspota num paiz livre, do que em ser liberal num paiz escravisado. O despotismo que desmente o seu conceito, o conceito racional de um poder intransigente, que pode augmentar de foras, mas nunca diminuil-as, tem lavrada, ipso facto, a sua condemnao. Praticar larguezas polticas, fazer concesses liberalisticas e, no obstante, continuar a ser um autocrata, cousa que, quando mais no importe, importa ao menos uma flagrante violao da lgica ; e a lgica neste mundo presta sempre algum servio e nem sempre violada impunemente. Foi o que se deu com o Nicolaiewitsch. Abrindo caminho ao pleno desenvolvimento das municipalidades, pela nova organisao que lhes outorgara, elle creou o melindroso dever de responder liberalmente, bom grado ou
(48) Russische Revue... 1874 p a g . 433.

ESTUDOS

DE DIREITO

135

mau grado seu, s exigncias de novas franquezas, que por ventura lhe fossem feitas, nas relaes politicas e sociaes do imprio. O nihilismo, certamente, no um producto do governo, incompletamente generoso do filho de Xicolau; mas elle hauru nas proprias ideas desse governo um grande reforo para as suas pretenes. E, portanto, nada mais lgico, para no dizer mais justo, do que acabar o autocrata, inundado pela torrente, cujo dique elle mesmo abrira. No sempre isento de ms conseqncias distribuir em pequenas raes o direito ao povo. Antes deixar o leo inteiramente em jejum, do que lanar-lhe um escasso bocado, que s pde ter por effeito sobreexcitar a gula do monstro e augmentar a sua fereza. Bem entendido : quando se trata de povo, no sentido elevado da expresso, e no, corno succde por exemplo entre ns, de um simples nome collectivo, que significa uma multido de homens, como porcada quer dizer um grande numero de porcos. Il faut savoir son mtier de roi. Estas palavras de um rei constitucional assentariam melhor na boca de um autocrata. O mister de governar por si s exige com effeito muito mais sciencia do que os chamados governos livres, com seus ministrios e seus parlamentos. Alexandre II foi victima de um certo desazo no seu mtier de czar. Pelo menos, uma cousa indubitavel : elle provou com o seu exemplo que os padres e os reis em geral no so destitudos de razo, quando se mostram pouco affeicoados ao derramamento da luz. Numa corte, como S. Petersburgo, onde existem setenta e dous estabelecimentos de instruco superior, para os quaes o czar mesmo no se dedignava de contribuir com a quota da sua munificencia, difficilmente poderia o despotismo viver inclume e tranquillo. Isto est contido no prprio fundo conceituai da cultura humana. O espirito, o verdadeiro espirito sei-

136

TOBIAS

BARRETTO

entifico, no existe por certo para ser um alliado dos reis, E ' minha convico. Se porm, pelo contrario, a ultima palavra da sciencia deve ser, como insinuam alguns escriptores, um hymno de louvor e eterno reconhecimento aos monarchas de todos os tamanhos, quer de grande, quer de pequeno estylo, ou sejam magnnimos e inditosos, como Alexandre II, ou tacanhos e bemaventurados, como aquelle que me , por infelicidade, mais que todos conhecido, e n t o . . . vale a pena pr fogo nos thesouros accumulados do saber humano e voltar barbaria. O leitor desculpar-me-ha, se offendo por este modo os seus sentimentos monarchicos, e mais ainda, se distrahido por tal ordem de idas, afastei-me demasiado do assumpto precipuo, com o qual entretanto passo de novo a occupar-me.
IV

A organisao communal da Russia, no estado em que se acha, no um producto de occasio, um phenomeno que surgisse de improviso, sem ser determinado por qualquer antecedente, mas, como todos os grandes factos da ordem natural, social e politica, um resultado de desenvolvimento. Foi Pedro o Grande quem deu o primeiro impulso para uma reforma em tal sentido ; e esse acto do illustre dspota pode bem se considerar a cellula, donde proveio o organismo da municipalidade russa. O ideal, que ento elle teve em mente, foi a constituio medieval das cidades allemans, que tinha. ?ido to favorvel ao commercio e industria; e todas as medidas por elle cogitadas, para attingir o fim projectado, resumem-se nestes dous pensamentos capites : por um lado assegurar s cidades uma constituio independente, e prestar, por outro lado, aos seus habitantes, o caracter de

ESTUDOS

DE

DIREITO

137

uma classe particular, premunida de direitos, a qual, se subdividindo em corporaes, receberia assim uma forte hierarchisao. Este ensaio de autonomia municipal, passando as mos de Catharina II, tomou novas e mais largas propores. Em virtude da lei de 21 de abril de 1785, a mesma lei que regulou os direitos da nobreza russa, houve um trabalho de reorganisao communal, cujos effeitos permaneceram at aos ltimos tempos e ainda hoje se fazem, sentir em muitos lugares do imprio. Nesse terreno assim preparado, evidente que a obra de Alexandre II no podia ser uma planta exotica, mas antes uma filha legitima da disposio geolgica do mesmo solo. Bastante comprehensiva para fazer por si s, toda a gloria de um reinado, a organise jo communal de junho de 1870, que alis fora destinada a completar o que existia a preencher nas lacunas dos trabalhos anteriores, pareceu entretanto j no corresponder aos votos e aspiraes do tempo que se dirigiam a alvos mais elevados. E' uma bella palavra esta palavra autonomia, maxim quando se trata da chamada autonomia municipal . Mas tambm fora reconhecel-o : a palavra est desviada do seu conceito primitivo e similhante desvio tem sido e continua a ser de ms conseqncias praticas. Nas condies de existncia e de desenvolvimento, em que se acha o Estado moderno, a autonomia comimunal, ao menos como ella foi antigamente concebida e realizada, hoje impraticvel; e quando mesmo seja possvel, aqui ou alli, ser levada a effeito, uma cousa estril, uma conquista insignificante, em face de outros problemas, graves e fecundos, para cuja soluo ella no contribue de modo algum. Neste ponto digno de nota o que diz um escriptor belga : "A vida communal no se improvisa ; as melhores leis so impotentes para fazel-a surgir. Ella
E. D. (2)
10

138

TOBIAS

BARRETTO

hoje mais intensa nas villas russas, onde a liberdade poltica e a prosperidade commercial so desconhecidas, do que em muito paiz do occidente, onde o egosmo da burguezia moderna e a exagerao das luctas de partido, transportadas sem propsito ao terreno da communa, tem esterilisado os antigos sentimentos de fraternidade, e s deixam subsistir entre os habitantes obrigaes de visinhos, que se conhecem pouco, e muitas vezes se detestam". (49) Isto exacto. Nada prohibe que num paiz, em que exista a mais franca autonomia municipal, seja esta ao mesmo tempo um dos melhores alliados do despotismo. A liberdade politica um producto de factores diversos, nunca porm uma somma de centenas e centenas de municipios autnomos. No estado actual da civilisao, em presena dos grandes corpos nacionaes. que tm uma existncia propria, o municpio tem apenas uma individualidade anatmica; s pde viver com o todo e para o todo de que faz parte, E' uma falta de critrio, para no dizer uma falta de senso, que no raro toma as propores de um disparate inqualificvel, andar a todo propsito como costume entre os politicastros do dia, invocando a autonomia communal contra os males que se fazem sentir nos governos centralisados. No mais licito deixar-se arrastar por similhante illuso. A felicidade de um povo est muito acima do galho donde pende o fructo idyllico da vida municipal, autnoma e independente. O exemplo da Russia instructive Paiz nenhum se gaba de possuir um modelo do gnero, mais perfeito e digno de ser imitado. Em virtude da nova organisao, que completou a obra de dous sculos, assegurou-se s communas independncia e autonomia nos limites do (49) Lon Vanderkindere. Revue historique, de Monod e Fagniez. 1879. I pag. 476.

ESTUDOS

DE

DIREITO

139

circulo d e aco que lhes foi franqueada. Este circulo de aco abrange todo o domnio da policia no mais largo sentido da palavra: a policia de edificao, a vigilncia sobre o trafego publico, a policia hygienica e o cuidado da pobreza, a vigilncia e regulamentao do commercio e da industria, tanto quanto estes podem ser sujeitos a limitaes; elle abrange ainda a administrao do que a communa possue, bem como das suas finanas, a creao de bolsas, de institutos, de credito communaes, de theatros, bibliothecas, museus e outros similhantes estabelecimentos, hospitaes e casas de beneficncia; emfim, a nova lei permitte s communas tomar uma certa parte na instruco publica, principalmente no ponto de vista econmico. Os rgos da administrao communal so : as assemblers eleitoraes, o conselho u r b a n o {gorodskaja Duma) e comit executivo {gorodskaja Uprawa). A s assemblas so convocadas de quatro em quatro annos pelo conselho urbano e a ellas pertence exclusivamente a eleio dos membros do mesmo conselho, que so de trinta a setenta e dous, conforme a populao da respectiva cidade e o numero de eleitores. Tem direito de votar nessas assemblas qualquer habitante da localidade, sem distinco de classe, uma vez que seja subdito russo, maior de 25 annos, que possua uma casa, ou pague impostos mutiicipaes. ( 5 0 ) (50) Isto abre caminho a uma ponderao, relativamente s nossas municipalidades. No seria por ventura uma vantagem para a maior parte dlias, que fosse vedado, pelo menos, exercer os cargos de presidente e vice-presidente das cmaras municipaes, a quem quer que no habitasse dentro da respectiva sede villa ou cidade, que no tivesse interesses a ella ligados, ou como proprietrio, ou sob outro qualquer caracter? Ao certo se isto se desse, no ter-se-hia de lamentar o facto, j inveterado e reduzido a habito inconsciente, de serem aquellas funces commettdas a rgos inteis, a rsticos e estpidos agricultores, a quem falta o senso do bem

140

TOBIAS

BARRETTO

T m igualmente o direito eleitoral activo, que alis exercido por meio de representantes, todas as corporaes, sociedades, claustros e igrejas, contribuintes da communa. Assim tambm tomam parte no processo eleitoral, por via de representao, as mulheres e os menores, se satisfazem s outras condies impostas ao exercicio do voto. (51) O s eleitores communaes so divididos em trs seces, cada uma das quaes elege u m tero do conselho u r b a n o . A primeira seco formada dos mais altos contribuintes, que entram com u m tero da receita geral da communa; segunda seco pertencem os que n a linha descendente formam o tero immediato da mesma receita; terceira em fim todos os mais votantes. Por este meio, facilmente comprehensivel como a lei quiz assegurar quelles elementos da populao, que segundo a medida de suas prestaes fiscaes tm o maior interesse em uma administrao regular, a influencia que lhes compete. A presidncia das assemblas pertence ao chefe da communa {gorodskaja Golowa), que tambm preside ao conselho urbano {gorodskaja Duma) e ao comit executivo {gorodskaja Uprawa) . O chefe da communa, os membros do comit e seu secretario so eleitos quatriennalmente pelo conselho u r b a n o . P a r a estas funces so elegiveis todos os que podem tomar parte na eleio municipal, e o conselho no tem obrigao de tiral-os do seu prprio seio. P a r a o lugar de secretrios podem tambm ser nomeados quelles que ainda no attingiram a idade legal da elecommum, que s cuidam no plantio das suas cannas, no fabrico do seu assucar, e que portanto no sentem a minima necessidade de trabalhar para o incremento e prosperidade dos municpios. (51) Como, segundo o direito russo, no ha communho de bens entre os cnjuges, e a mulher casada tem a faculdade de administrar e dispor da sua propriedade, o direito do voto electivo do conselho communal compete a ella do mesmo modo que s viuvas e s moas.

ESTUDOS

DE

DIREITO

141

gibilidade, como igualmente dispensvel que elles pertenam categoria dos proprietrios ou contribuintes. Do duplo caracter presidencial, que tem o chefe da communa, em relao ao conselho urbano e ao comit executivo, se deprehende a sua importncia entre os rgos administrativos locaes. Nelle repousa o centro de gravidade da administrao municipal, assim como elle o medianeiro entre ella e o governo, perante o qual vem a ser o representante responsvel dos interesses da communa. O numero dos membros do comit estabelecido pelo conselho urbano, e no podem ser menos de dois, sem contar o chefe communal. Ao conselho compete determinar que objectes devem ser submettidos deliberao collgial desses membros, e quaes os que 'o chefe tem de decidir por propria autoridade, sendo que este ultimo, em casos extraordinrios, tem competncia para empregar medidas, que regularmente exigiriam uma deciso collgial; mas tambm em taes casos elle obrigado a dar conta do seu acto ao comit, na prxima sesso. Tudo isto bem disposto e attesta por si s um alto senso administrativo. Porm no fica ahi. A parte financeira da nova lei organisatriz do municpio russo me parece no menos fecunda e interessante.. A despeito de todos os esforos dos governos anteriores para firmar uma boa economia municipal, ainda esta permanecia em estado rudimentar, posto que j no tempo de Catharina II, houvesse alguma cousa de bom, neste sentido, alguma cousa de melhor, sem duvida, do que mesmo presentemente existe no Brasil. Foi a nova organisao de 1870 que produziu tambm neste domino uma transformao completa. Sobre a base dessa lei o conselho urbano tem o poder de lanar as seguintes contribuies: a) um imposto sobre a edificao; b) um imposto de sell o sobre as pa-

142

TOBIAS

BARRETTO

tentes de commercio e industria; assim como c) um imposto sobre os restaurants, casas de pasto e hospedarias. Por via legislativa podem ser sujeitos contribuio mais os seguintes objectos: a) a industria de conduco e transporte; b) os cavallos, equipagens e ces, que se acham na posse privada. Alm destes impostos directes, a nova organisao deu s cidades alguns outros indirectes, que formam uma receita avultada. A isto accrescem os soccorros que algumas cidades recebem do Estado, ou das provincias, ou districtos, para fazer frente a certas despezas que repousam fora dos limites das necessidades communaes. (52) O exame e confirmao do budget municipal da competncia do conselho urbano. (53) Uma questo interessante, de cuja exacta soluo depende o desenvolvimento progressivo dos municipios, a que diz respeito s relaes existentes, ou que devem existir, entre elles e a administrao das provincias e dos circulos. Os governadores provinciaes tm na verdade um direito de alta vigilncia a respeito da administrao das communas; porm esse direito vinte vezes mais restricto do que se mostra, verbi gratia, no nosso paiz de decantadas franquezas. Para resolver sobre negcios municipaes, que a nova lei commetteu ao governador, este ultimo tem a seu lado um comit composto de seis membros, o qual, sob a presidncia do mesmo governador, delibera e decide sobre tudo que interessa s communas, e que levado ao conhecimento dlie. A este comit o gover(52) No seria to bom que os nossos legisladores traduzissem na lingua nacional, alm de outros, este excellente pedao de instituio slava?! (53) Outro ponto importantssimo, que oxal pudessemos imitar!...

ESTUDOS

DIS

DIREITO

143

nador obrigado a apresentar, como objectos de sua deliberao, os seguintes assumptos : 1., queixas e accusaes, que levantem os habitantes de qualquer cidade por occasio de organisar-se a lista dos eleitores, como em geral a respeito de illegalidades havidas no processo eleitoral: nestes dous casos o comit do governo frma a segunda instncia, pois que taes queixas e accusaes devem ser primeiro dirigidas ao conselho urbano ; o comit tem o direito de annullar eleies illegaes e mandar proceder a novas ; 2.,contestaes entre o chefe da cidade e os membros do comit executivo, assim como entre este ultimo e o conselho urbano ; 3., accusaes sobre a illegalidade da eleio de funccionarios municipaes; 4., o exame dos actos do conselho urbano, caso paream illegaes ao governador, assim como quaesquer contestaes suscitadas entre a administrao policial e o mesmo conselho a respeito desses actos; 5., queixas e accusaes sobre desmandos do chefe da cidade e do comit executivo; 6., finalmente, todas as contestaes por ventura levantadas entre a administrao municipal e os funccionarios administrativos provinciaes. As deliberaes do comit governamental so tomadas por simples maioria de votos. Se o governador no concorda com a deciso, tem o direito de appellar para o Senado ; direito este que tambemi compete aos rgos da administrao municipal e provincial. Como se v, o municpio russo tem uma bella organisao, a mais bella, talvez, que se pde, no direi imaginar, nias ao certo pr em movimento e fazer funccionar. Entretanto, quas os proventos polticos de similhante instituto? No se sabe, ou, se alguma cousa se sabe, somente que essas to amplas liberdades communaes deixaram o espirito nacional no mesmo estado de inquietude e anciedade por um melhor governo. Quando era de esperar que depois de tal concesso, que alis no

144

TOBIAS

BARRETTO

foi o nico testemunho da sua magnanimidade, Alexandre II pudesse viver tranquillo, ou, como se diria em guindada linguagem cortezan, encontrasse no corao do seu povo o mais sincero alliado e dedicado amigo, bem ao contrario disso, as obras do czar foram pesadas e se acharam muito leves.. . De quem a culpa ? A historia responder . Meu thema est esgotado. Antes porm de terminar, quero ainda insistir sobre um ponto, que nos toca de perto, e que frma, por assim dizer, o lado pathologico do assumpto : a mania do munkipalismo, em face da improficuidade das franquezas municipaes. No de hoje, mas j de ha muito tempo, que entre ns se proclama a autonomia dos municpios, como uma ida salvadora, como uma necessidade, cuja completa satisfao trar para o paiz incalculveis benefcios. Esta exigncia faz parte do programma de um partido, isto , do seu programma de opposio. Mas no deixa por isso de ser geral e profunda a convico de que no desenvolvimento das municipalidades est o segredo da nossa ventura poltica, e que esse desenvolvimento pde vir pelo caminho da lei, ou melhor, pela vontade do governo. Porm isto ser exacto? Creio que no. E' um engano, e bem pouco honroso para quem se deixa enganar, crer que ainda nos possivel recomear o caminho da historia e tomar direco diversa da que temos seguido at hoje, em relao vida municipal. Os municpios, no Brasil, no passaram jamais de meras circumscripes administrativas sem coheso poltica, sem fora propria, incapazes, por conseguinte, de ter qualquer influencia nos clculos do poder publico. A autonomia que se reclama para elles, mesmo limitada e muito distante daquella que os romanos faziam consistir n o . . .

ESTUDOS

DE

DIREITO

145

legibus suis uti (54), no pde ser levada a effeito, pela razo mui simples, mas tambm a nica irresistvel, de no haver propriamente entre ns, um espirito communal, que a primeira transformao, por que passa o egoismo, do apego exclusivo ao bem individual para a considerao do bem de todos. A analogia que Tocqueville descobriu entre a communa e a escola uma daquellas cousas, que so bonitas de mais para ser verdadeiras. Pelo menos certo que a escola precisa de quem a freqente; assim tambm a communa de quem a dirija. Os nossos municipios pela mr parte, fazem a impresso d e . . . escolas no deserto. So portanto bem duvidosas as vantagens que nos promette o liberalismo loquace com uma perfeita autonomic sao das commtmas. O maior numero dlias, alm de serem similhantes a o s . . . vici et castella et pagi, de que fala Isidoro, qu nulla dignitate civitatis ornantur, sed vulgari hominum conventu incoluntur, trazem no seio o germen da morte, o acanhamento e a mesquinhez de suas condies econmicas. O grande proprietrio, o rico representante da nossa agricultura, que no simplesmente um incola, mas um civis da comlmuna, julga-se entretanto mil vezes mais honrado com qualquer titulo, com qualquer apparencia de distinco, que lhe venha da corte do imprio, do que, por exemplo, com o modesto, sim, mas importante cargo de presidente da Cmara de seu municpio. Na vida da comlmuna brasileira nessa que se concentra em dous focos : a feira e a igreja, o pequeno commercio e a pequena religio, no ha nem mesmo aquillo que pudera indemnisal-a do muito que lhe falta, isto , o ar puro da moralidade, a nobreza dos caracteres. At l (54) Tit. Liv. 33, 32, 5. Seneca, e benef. 5, 116. Ccesar e b. g. 7, 76. Cie. ad Att. 6, 2, 4.

146

TOBIAS

BARRETTO

tambm j chegou a corrupo das grandes cidades e matou a innocente poesia dos campos. Nada embaraa, eu concordo, que os nossos municpios tenham mais independncia, que se desprendam alguma cousa dos laos governamentaes ; mas no nos illudamos: a autonomia municipal, no sentido e extenso em que a reclamam, uma impossibilidade; e quando fosse realizvel, nada traria de util a ns outros, que arcamos com problemas de ordem mui superior. (Setembro de 1881)

PARTE III

DIREITO CIVIL

Que se deve entender por direito autoral F M uma das theses por mim apresentadas no ultimo concurso, pareceu-me justo, ao fazer a classificao dos direitos civis, incluir uma nova categoria, que designei pelo nome, um pouco exquisito, de direito autoral. Ningum, mais do que eu mesmo, pudera ter a certeza de produzir comi essa novidade a impresso do inaudito : e foi precisamente firmado nessa ida que ousei esperar ser arguido naquelle ponto. Porm as minhas esperanas foram frustradas. A these passou inclume, no obstante ser ella a que talvez melhor occasio offerecesse para um espirito de talento mostrar a sua valia, dando batalha ao seu contendor; o que se torna ainda mais comprehensivel, quando se pondera que est em via de formao o cdigo civil brasileiro, e as questes suscitadas pela these deviam trazer, alm do mais, um certo caracter de actualidade. Entretanto, nem isso teve fora, para chamar a atteno, principalmente de um ou outro moo esperanoso, a quem incumbia, ex vi das suas pretenes, lanar por terra o orgulho e as singularidades do velho concurrente desprotegido . P o r m . . . qual !. . . Ningum se lembrou de combater a minha extravagncia, sendo digno de nota que a cousa no deixara de causar espanto e motivar

150

TOBIAS

BARRETTO

mais de uma interpellao particular sobre o sentido e o alcance daquella espcie de corvo branco, por mim qualificada de direito autoral. Como sou dotado da faculdade de representar-me at as idas mais prosaicas e abstractas. sob o schema de uma - mulher bonita, posso dizer que a minha these foi similhante a uma linda moa, que provocasse um rapaz ingnuo, mostrando-lhe, em toda a sua peregrina belleza, os eburneos hemispheroides de um seio de fada, ou a polpa diablica de uma perna brasileira-(as funces do crescer e engrossar so vegetativas e no Brasil a vegetao luxuriante), porm fosse repellida pelo ditoso mancebo, que esconjura o anjo mo e foge das tentaes. Mas note-se bem : para o puro tudo puro. No vo por ventura descobrir nessa minha comparao, que alis tem mais de poesia que de realidade, algum documento comprobatorio da maior capacidade de meu antagonista para o lugar que pretendemos. O que eu quiz deixar gravado, por meio de uma imagem, no espirito do leitor, foi que a minha these, envolvendo uma ida nova e at, posso af firrnal-o, com apparencias de heresia jurdica, segundo a phrase corriqueira, no teve com tudo a sorte de attrahir um olhar, nem se quer de piedade, da parte de quem ao certo devia ser o mais interessado em demonstrar a sua exquisitice, quando no a sua erroneidade. No sei se me vedado em tal assumpto, que srio, permittir que se movam livremente os msculos do riso ; mas eu no posso conter-me, ainda mais, porque tenho sobre a faculdade de rir uma theoria assentada. Concordo com o professor italiano Antonio Tari q u e . . . l'uomo fu ben definite animale del riso. Opino com Goethe que o caracter do homem no se pode determinar melhor do que pelas cousas de que elle zomba, e neste ponto ainda associo-me a Diderot, que affirma ser o riso a pedra de toque

ESTUDOS

DE

DIREITO

151

no s do nosso gosto, mas tambm da bondade e da justia.. .. Quando outra me falte, sirva-me ao menos, no meio em que vivo, e na phrase do meu litterato... "Ia sapienza dei sorriso, che pure era il senno di Socrate." Este pequeno capitulo de esthetica da pilhria veio apenas para justificar-me de no poder reprimir uma gostosa risada, ao lembrar-me dos escrpulos e receios que causou a tal historia de direito autoral. E certo que no se tratava, como ainda no se trata, de um simples acto acadmico, mas de uma exhibio de conhecimentos sufficientes para o professorado de uma Faculdade juristica ! Se aqui no permittido dar largas ao riso, no sei onde sel-o-ha. Ponhamos porm de lado, por ser alheio e imprprio da sciencia, tudo que possa parecer uma alluso pessoal, e passemos ao assumpto, que nos espera. Na minha resposta a um dos pontos questionados pela Faculdade, eu disse que a classificao prefervel dos direitos civis, por abranger o quadro de todo o direito privado, a que os dispe nas cinco seguintes categorias: 1., direito das pessoas, inclusive o das pessoas jurdicas e o direito autoral; 2., direito de famlia; 3., direito das cousas; 4., direito das obrigaes; 5., direito hereditrio . No meu intuito, nem viria a propsito, apreciar aqui, em todas as suas partes, a these mencionada. Permaneo firme na convico de que o quadro est completo. Apenas julgo-me obrigado a declarar que a classificao, assim feita, no de todo incontestvel, e poderia dar lugar a muitas questes importantes, que entretanto ningum se dignou de suscitar. Pelo menos, sabido que a

152

TOBIAS

BARBETTO

theoria das pessoas jurdicas pertence ao numero das mais controvertidas, e indagar, por exemplo, se a distinco entre as universitates personarum e as universitates bonorum tem ou no alguma influencia na classificao dos direitos das pessoas, no era um ponto de pequeno valor. Tam pouco se poderia considerar como tal a indagao da parte que ainda se deve fazer ao direito romano na gnese conceituai da pessoa jurdica. Mas tudo isto no caberia no plano do presente escripto. O que aqui nos occupa a ida do direito autoral. E perguntemos logo: que sentido est ligado a tal direito? Como se justifica a sua incluso na ordem dos direitos civis, e, ainda mais, que elle seja inscripto no circulo do direito das pessoas? Eis a questo, ou antes as questes, que me proponho elucidar. O leitor attenda; eu careo de sua atteno. Ao cursar o primeiro anno da Faculdade, o estudante que toma ao serio o seu compndio de direito natural, trava conhecimento com uma theoria que lhe absorve longo tempo de meditao, para tambm posteriormente desapparecer de todo e durante o resto do curso no figurar mais no quadro dos estudos jurdicos. Refiro-me theoria da chamada propriedade litteraria. Esta propriedade, sobre a qual se costuma dizer, no dominio de um imaginrio direito natural, as cousas mais bonitas, posto que o conceito de littcratura seja to conciliavel com o de um estado de natureza, como a ida de crois com a de orangotango, essa propriedade quasi como se no existisse quando se passa ao dominio do direito positivo. No ha duvida, e tpdos sabemos, que o cdigo criminal, no art. 261, comminou penas para garantir tal propriedade. Mas isto nada resolve. Alm da sanco penal referir-se somente a uma ordem de factos, que no abrange a totalidade dos casos possiveis, resta sempre de p a

ESTUDOS

DE

DIREITO

153

questo de saber, de que natureza o direito que o cdigo alli garantiu, e qual a posio que elle deve occupar no systema da sciencia juridica. A expresso propriedade litteraria, com que se costuma, segundo a maneira franceza, designar o direito do autor de um producto qualquer da ordem espiritual, intuitivamente incapaz de bem representar o conceito da cousa. Ella d lugar a que se attribua a esse conceito uma extenso menor do que elle tem. Realmente, difficil comprehender como pode ter applicao a ida de uma propriedade litteraria, tratando-se de musica ou de pintura, de desenhos e modelos, ou de quaesquer obras artsticas, nas quaes se accentua a individualidade de um talento, e que nada entretanto tm que vr com a litteratura. A expresso direita autoral, que correspondente ao Urheberrecht dos allemes, no se resente de igual defeito, muito mais comprehensiva. E para que se no me accuse, logo aqui, de querer introduzir entre ns idas germnicas, por ventura inaceitveis, eu observo que, pondo de parte a Allemanha e seus juristas, se quizermos exprimir por uma phrase ampla o direito garantido e consagrado pelo art. 261 do cdigo criminal, a de direito autoral se adapta melhor ao pensamento do legislador, do que a de propriedade litteraria . Basta lembrar que o cdigo fala d e . . . "quaesquer escriptos ou estampas" e este ultimo conceito pode estender-se muito alm do circulo das lettras. Assim aquelle que imprimisse ou lithographasse, por exemplo, sem consentimento do pintor, a cpia de um bello quadro, no seria menos criminoso, dadas as outras presupposies do crime, do que aquelle que contrafaz um livro; e, todavia, alli no se trata de litteratura, no ha, no rigor do termo, uma propriedade litteraria. Mas este ponto secundrio; vamos ao mais importante.
E. D. ( 2 ) 11

154

TOBIAS

BARRETTO

A doutrina do direito autoral, como elle acaba de ser determinado, ainda na hora presente um campo de batalha, em que se debatem opinies diversas. Com effeito, no parecer de alguns, contestvel se existe realmente esse direito, ou se, ao contrario, no so somente prohibidas certas aces, que vo de encontro aos interesses dos autores. Disputa-se mais sobre a categoria jurdica, a que elle pertence, e ainda sobre saber, em geral, se elle um direito de propriedade, ou um direito pessoal, ou uma espcie particular de direito. Dest'arte, entre ns, von .Gerber contesta que ao autor pertena um direito subjectivo com relao a sua obra. O autor, pensa elle, quer ter a satisfao de influir no publico por meio do seu trabalho, e tem alm disto interesses pecunirios, a respeito dos quaes protegido pela phohibio legal da contrafaco. (55) Este modo de vr, porm, no passa incontestado. Otto Stobbe, por exemplo, de parecer que, quando a lei, cedendo s exigncias da justia, prohibe a contrafaco, ella no quer somente salvaguardar os interesses do autor, mas tambm reconhece que o contrafactor viola um direito. Na proteco dispensada ao interesse do autor repousa implicitamente o reconhecimento do direito autoral como um direito privado. (56) No fica ahi. A ordem jurdica, prosegue Stobbe, no garante somente o autor em seu interesse, quando este violado por outrem, mas ainda considera o direito autoral como um objecto, sobre o qual so possveis certos negcios e luctas de direito, sem que mesmo se tenha dado uma contrafaco. At aqui Stobbe irrefutvel, mas elle abandona o verdadeiro ponto de vista, combatendo sem razo as opinies de Bluntschli, (55) Privatrecht 219. Abhandl. pag. 266. (56) Handbuch des deutschen Privatrechts. III pag. 7.

ESTUDOS

DE

DIREITO

155

Beseler, Ortloff e outros, que sustentam o caracter pessoal do direito em questo e de quem mais se approxima a sua propria doutrina. Ha ainda escriptores que expressamente classificam o direito autoral no direito das cousas, e outros que o collocam no direito das obrigaes por delictos e quasidelictos. Mas todos elles, posto que no deixe de existir em suas theorias uma boa parte de verdade, comtudo no attingem o ponto precipuo da questo.
ii

O direito autoral, como todos os direitos, quer objectiva, quer subjectivamente considerados, tambm tem a sua historia. Comprehende-se sem esforo que fora de qualquer gro de cultura, no se pde falar de similhante direito. Porm um erro suppor, como fazem alguns autores, que a historia delle comea propriamente comi a inveno da imprensa. Com effeito, no s j na antigidade encontram-se queixas sobre a violao do direito autoral em Marcial, por exemplo, que nos conservou o nome de um plagiario, Fidentino, e chamou o seu procedimento um jurtwm manifestmn (57), mas tambm na idade mdia aquelles sbios e artistas, que primeiro protestaram contra a indevida multiplicao de suas obras, queixavam-se justamente de serem reproduzidos, sem o seu consentimento, productos espirituaes, alis no impressos . No obstante, porm, deve reconhecer-se que s depois de apparecer a imprensa, que principiou o desenvolvimento propriamente dito na historia da contrafaco ao passo que antes disso toda esta materia tinha uma (57) Liv. 1. epig. 53, 54, 73; Lir. 10 epig. 100.

156

TOBIAS

BARRETTO

significao secundaria tanto na praxe, como na propria sciencia juridica. A tal respeito diz com acerto Wachter : "Emquanto os livros s eram multiplicados por meio de cpia, o autor no tinha razo sufficiente para reclamar um direito exclusivo multiplicao dos exemplares. Isto porm alterou-se desde que appareceu a arte typographica. Esta forneceu um fcil meio mecnico de vasta multiplicao e, por este modo, tambm um alargamento do commercio litterario; pelo que ento as obras dos escriptores adquiriram uma significao inteiramente nova"... (58) E so tambm dignas de meno as seguintes palavras de Heydemann: "A propriedade litteraria e artstica, no sentido moderno, era desconhecida da antigidade. A exigncia, que se faz, de uma proteco do direito de autor se liga externamente aos meios modernos de multiplicao e diffuso, e inteiramente s vistas modernas sobre uma industria de natureza espiritual." (59) Isto exacto; e para-melhor comprehendel-o, basta observar que os jurisconsultes romanos tinham a ida do ganho por inconcilivel com a vocao do jurista, e ainda no terceiro sculo do Imprio, Ulpiano no hesitou em dizer : . . . est quidam res sanctissima civilis sapientia, sed quae prestio nummario non sit cestimanda nee dehonestanda. (60) E quanto aos philosophos especialmente: hoc primum profiteri eos oportet mercenariam operam spernere... Mas esta velha intuio no tem mais razo de ser; nem ha hoje quem seriamente ouse pr em duvida (58) Yernagsrecht 1 pag. 4. (59) Vortrag in der philosophisehen Gesellschaft in Berlin, 1872. (60) L. 1. 4 e 5 D. de extr. cogn. (50, 13).

ESTUDOS

DE

DIREITO

157

a legitimidade das pretenes do pensador, do escriptor, do artista, a auferir uma vantagem do seu trabalho. Assim, j ha longo tempo, esse direito foi reconhecido, e a primeira frma do seu reconhecimento foi o privilegio, quer do autor quer do editor. Porm essa primeira phase, posto que se prolongasse desde o dcimo quinto at ao presente sculo, devia acabar por mostrar a insufficiencia do meio. Surgio ento o conceito de uma propriedade litteraria, artistica, etc, reclamao absurdamente conseqente, como diz Felix Dahn, de um droit ternel de l'auteur, segundo a phrase do congresso de Bruxellas em 1861. (61) Veio depois um terceiro estdio, em que a doutrina dominante a de um direito autoral idntico ao direito do editor e do livreiro, puro direito de propriedade. Mas no parou ahi. O que ha de exacto em tal doutrina, isto , a importncia dada ao interesse real, s relaes econmicas do autor, no suppre nem compensa o que ella tem de errneo. A theoria tomou outra feio e chegou-se emfim a conceber o direito autoral como uma derivao da pessoa, como um direito classificvel entre os direitos pessoaes. Neste p se acha a questo. Os diversos modos de encaral-a e resolvel-a tm todos ainda os seus representantes. Entretanto me parece que a verdade est do lado dos que seguem o ultimo ponto de vista. O direito autoral, diz Bluntschli, pertence classe dos direitos geraes humanos. A obra uma expresso do espirito pessoal do autor, um pedao da sua personalidade. (62) E, coherentemente, Bluntschli trata do direito auto(61) Deutsches Privatreclit, Grunriss. (1878) pag. 44. (62) Privatrecht 46.

158

TOBIAS

BARRETTO

ral na seco do direito das pessoas, depois das pessoas jurdicas. Similhante o pensar de Ortloff, Gareis, Lange, Dahn, Orelli e alguns mais. Orelli, verdade, faz uma modificao, mas de pouca importncia; pois diz que o direito em questo realmente pessoal em sua origem, mas a elle se prendem conseqncias attinentes proprieda de, e justamente a estas que o legislador protege. (63) Exacta, porm, totalmente exacta considero a opi nio de F . Dahn. Elle se exprime assim: "O autor tem uma aco para fazer reconhecer a sua autoria, onde ella contestada; s depois, e por via de conseqncia, que lhe cabe uma aco para prohibir certos actos incom patveis com essa autoria juridicamente protegida, bem como para fazerse ndemnisar de qualquer prejuizo pro duzido pela violao do direito de autor; e emfim lhe cabe a aco criminal para fazer punir a quem quer que o tenha violado." (64) E' esta, portanto, a opinio que abrao, a opinio do sbio professor de Kcenigsberg, que externei na minha these e que pretendia sustentar; porm os espirtos supe riores, que hoje se julgam mais competentes do que eu para o professorado, tiveram o cuidado de no bulir com aquillo que no entenderam. Ainda foi uma prova de magistral prudncia! Mas tambm o caso de repetir o que uma vez eu disse, ao pegar um pretencioso em fla grante delicto de ignorncia: s sinto que a lingua escripta seja impotente para exprimir uma gargalhada... No sei se me engano, porm quero crer que, para a ordem dos espiritos lcidos, a theoria civilistica, que (63) Der Schutz des litt. u. kunstl. EigentJium s. pa gina 116. (64) Patentgeset pag. 356.

ESTUDOS

DE

DIREITO

159

acabo de expor, posto que nova entre ns, todavia muito aceitvel. Ha somente contra ella uma objeco, que tambm s pode vir daquelles que, com os seus decennios e vicennios de pratica, applicando ao direito o conceito naturalistico da espcie, vm-se sempre diante de estranhas novidades : um burro mesmo, io qual se cortassem o rabo e as orelhas, seria para elles uma espcie nunca vista. A objeco a seguinte: o direito de autor garantido entre ns pela lei penal ; o que cahe no dominio da lei civil, simplesmente a indemnisao do mal causado pela violao desse direito, e isto nada tem que vr com a personalidade, mas somente com o quanti interest, com as relaes econmicas do autor. Sendo assim, parece incabivel dar-se autoria o caracter de um direito pessoal. No asseguro que a objeco me pudesse ser feita nestes mesmos termos ; porm, no fundo, seria isso pouco mais ou menos. Vejamos, entretanto, o que ahi ha de analysavel. E' certo que o direito de autor protegido pela lei penal; mas tambm certo que o damno um crime definido pelo cdigo, e comtudo as aces de damno no ficaram excluidas da esphera civil. A garantia do artigo 261 s existe para os casos dolosos, no comprehende os casos de natureza juridica diffrente. Mas estes podem estender-se at um terreno, em que se levante contestao ou luta de direito, no tanto sobre o interesse como sobre a qualidade autoral de quem reclama esse mesmo interesse, e, em taes condies, o ponto juridico a decidir meramente pessoal. Dir-se-ha por ventura que questes de similhante ordem, por sua nimia raridade, no merecem ser tomadas em considerao, para alterar-se o velho systema de direito privado. Isto, porm, nada adianta. Ns vivemos, verdade, em um paiz, onde taes questes nunca se deram nem provvel que se dm. Porm tambm vivemos em um paiz, onde nunca se tentou, nem jamais ten-

160

TOBIAS

UARRETTO

tar-se-ha, verbi gratia, oppor directamente e por factos reunio da Assembla Geral Legislativa, e todavia ahi est o art. 92 do cdigo criminal, a par de no poucos outros, que de igual modo punem delictus puramente suppositicios e entre ns quasi impossiveis. in A construco de hypotheses, a figurao de casos, muitas vezes presta ao estudo do direito o mesmo servio que os processos graphicos ao e:>tudo da mathematica. Supponhamos, pois, que um escriptor brasileiro publicasse uma obra, na qual parecesse haver um crime por abuso da liberdade da imprensa, em que coubesse a aco da justia. A promotoria iniciava o processo ; mas apparecia como responsvel, no o autor do escripto, porm, como de costume, o autor que se obrigara. Seguidos os termos legaes, acontecia afinal que a accusao fosse julgada inefficaz, absolvendo-se o accusado. Mas a obra fazia poca, e o chamado testa de ferro, persuadido de poder fazel-o, vendia a um livreiro a propriedade delia. O escriptor oppunha-se, porm o seu subrogado insistia. Uma verdadeira luta pelo direito. E qual seria ento o ponto central da contenda, se no o reconhecimento da autoria, da qualidade pessoal de autor, como presupposto da faculdade de dispor da obra em questo? Mais outra hypothse. Imaginemos que um musico da terra, com a mais profunda boa f, entendesse poder imprimir um volume de variaes sobre os mais bellos motivos de todas as operas de Carlos Gomes, e agora mesmo, nas barbas do componista, atirasse-o publicidade. O maestro reclamava, mas o illustre variador, que figuro ser um desses muitos gnies mconnus, de quem diz a legenda que, quanto mais alcoolisaos, mais gigan-

ESTUDOS

DE

DIREITO

161

tescos se mostram no manejo de seu instrumento, contestava que chegasse a tal altura o direito do reclamante. Era, pois, uma questo de limites jurdicos. Sendo ella por ventura levada aos tribunaes, qual seria o ponto a elucidar e decidir? Unicamente o direito pessoal de autor. Ainda no basta. E' bem conhecida a luta que, ha alguns annos, travou-se entre dous litteratos francezes a respeito do drama Supplicio de uma mulher. Nada mais nem menos do que um combate pela gloria, pelo nome de autor da pea. Ora se o caso se desse no Brasil, e os dous contendores comprehendendo que o direito um processo de eliminao das irregidaridades da vida social, que o circulo da justia abrange muito mais do que as questes por uma cangalha, ou por um arrendamento de engenho, quizessem juridicamente definir suas posies: de que que, em ultima analyse, se trataria no caso? De esclarecer e firmar o verdadeiro conceito da autoria lit teraria, de alguma cousa, portanto, que inhrente a personalidade . Bem sei e no dissimulo, que todas as hypotheses, com que acabo de illustrar a theoria, so capazes de produzir at em lettrados uma certa impresso cmica. Se os homens nunca ouviram isto ! . . . Se as Ordenaes so omissas, se os praxistas nada lhes dizem, se a propria litteratura civilistica franceza quasi nada lhes ensina a respeito, como, pois, no perdoar-lhes que se espantem do meu direito autoral, que afinal de contas sempre uma germania, uma cousa da Allemanha?! Mas eu estou exagerando e commettendo uma injustia. Mes amis les ennemis... nunca disseram que se tratava de uma idea alleman, e simplesmente pela razo de no saberem o que era. Dahi o religioso acatamento, de que a minha these foi merecedora. No ha duvida,

162

TOBIAS

BARRETTO

portanto, que sou um homem spero e intractavel, no deixando de ser at prejudicial a mim mesmo. Todavia, insisto na explanao da doutrina que abracei; e no para dar aqui mais uma prova dos meus es- , foros, mas to somente para ser agradvel a srios e dedicados amigos. Figuremos ainda alguns casos illustradores do assumpto. Supponhamos que uma espcie de firma social litteraria, como Erkmann Chatrian, ou Chauveau et Hlie, d luz um livro de alta importncia. Um dos membros da empreza intellectual, visando de preferencia o interesse econmico, quer transmittir, por bom preo, a sua propriedade, mas o outro, que menos interesseiro, oppe-se a isso, e no ha vantagem pecuniria que o faa ceder. No temos ahi uma complicao, uma irregularidade da vida? E quem pode eliminal-a? Somente a justia por seus rgos. No um caso de appellor para Deus. Dado porm que surja o pleito, o seu fim no ser outro, seno traar as raias jurdicas da collaborao litteraria e, por conseguinte, determinar o direito pessoal do autor. Ainda mais : algum reduz a drama um romance de outrem, que protesta contra o facto e suscita uma questo similhante que se deu na Allemanha entre Bertholdo Auerbach e Charlotte Birschpfeiffer, a illustre mi de Wilhelmine von Hillers, mater pulchra, filia pulchrior, sobre a composio dramtica Dorf und Stadt, que a escriptora derivara da narrativa do escriptor, Frau Professorin. No se trata de uma paga ou honorrio, que um exija e a outra negue. Trata-se somente de um direito, que o romancista julga ter, de ser respeitado em sua obra, para ningum poder utilisar-se delia, sem sua licena, direito este, porm, que o dramaturgo contesta. E' uma questo nova, sem duvida, mas no impossvel no

ESTUDOS

DE

DIREITO

163

domnio da jurisprudncia; uma questo juridico-pessoal, que uma vez suscitada, no poderia ser resolvida com o auxilio das idas romanas da confusio e da mixtio; havia mister de princpios superiores. Era a questo da originalidade encarada como factor determinante de conseqncias jurdicas e dest'arte inteiramente fora do circulo das demandas communs sobre lucrum cessans e damnum emergens. Basta de casustica. Se o que tenho figurado, no sufficiente para esclarecer a doutrina, nada mais sel-o-ha. Resta, porm, ainda um lado do assumpto, que no foi apreciado, e no deve passar despercebido. Com effeito podem objectar-me: se uma dessas questes, que ahi foram hypothetisadas, apparecesse entre ns, como seria possvel julgal-a, desde que no temos lei, nem estylo ou costume nacional a tal respeito? Objeco especiosa, mas no fundo frivola e insignificante. Ns somos ainda, em materia jurdica, um povo da boa razo, pelo menos, da boa razo do jus gentium, que continua a ser uma fonte do nosso direito. Quantas no so as causas, judicialmente decididas, sem que alis exista para ellas uma lei expressa ? A velha razo, nfallivel e absoluta, dos inventores de um direito natural, essa no deve, ao certo, ser mais invocada como orculo de verdade. Mas o mesmo no se diz da razo subjectiva, esclarecida pela sciencia e sempre dependente do grau de cultura, do espirito do povo, numa poca determinada. Ella se faz ouvir pelo rgo de todos os conditores juris, que no so somente os legisladores, mas tambm os juizes, e, em geral, todos aquelles que de qualquer modo contribuem para a formao do direito nacional. Nada pois de mais acceitavel, neste terreno, do que a opinio de Franz Adickes. Elle diz : "Onde a lei e o costume nos do preceitos, onde no existe uma geral

161

TOBIAS

BARRETTO

convico jurdica, o que pde decidir as questes, a propria convico individual ; e deve-se reconhecer que ha duas espcies diversas de direito objectivo, isto , o direito j objectivaclo no mundo exterior, e ao lado deste tambm outro direito, que s nasce pela urgncia dos casos particulares. O principio, assim descoberto, um verdadeiro principio jurdico, e a fonte donde elle sahe, isto , a razo subjectiva, tambm uma verdadeira fonte de direito." (65) Esta maneira de ver tem todo o cabimento entre ns outros, que no podemos lisonjear-nos de possuir boas leis para resolver quaesquer complicaes da vida civil. Eu sustento a theoria da positividade de todo direito; mas para mim positividade tem mais extenso que legalidade. O silencio da lei no pois, em caso nenhum, uma razo peremptria de negar-se a distribuio da justia, quando esta reclamada. A phrase forense carecer de aco um invento da chicana, quando no um effeito da ignorncia. S carece de aco quem carece de direito. Os romanos deram disso grandes provas. Se vemos que, entre elles, poude uma vez o pretor Q. Valerio litigar judicialmente com o consul C. Catulo para decidir-se a qual dos dous pertencia a gloria de uma batalha naval (66), por que razo no poder-se-hia entre ns propor uma aco em juizo para se decidir a quem compete, por exemplo, a gloria de um bom livro?... Vou concluir; mas, ao fazel-o, julgo dever dirigir um pedido aos meus adversrios. E' para que se dignem de, em quanto eu continuo a rir-me dos talentos aproveitveis, que tiveram medo do meu direito autoral, enviar ao governo, inclusive o imperador, o presente escripto (65) Zur Lehre von dcn Rechtsquellen pag. 9. (66) Vol. Max. cap. 8 2.

ESTUDOS DE DIREITO

165

como um dos maiores desaforos do gnero. E se quizerem levar bem adiante o manejo diplomtico, at lhes aconselho que faam chegar ao conhecimento imperial que sou o autor da Offener Brief an die deutsche Presse, na qual, aos olhos de quem poude me 1er, eu me mostrei um subdito petulante. Contem isso, que talvez tirem proveito. Segundo li ultimamente em um jornal do sul do imprio, o sbio naturalista allemo, Fritz Mueller, que alli reside, acaba de descobrir que a natureza, entre ns, cercou certas plantas selvagens de meios de proteco contra o ataque das lagartas. E' assim que o maracuj, diz elle, dotado de umas glndulas, que secretam um mel especial, o qual attrahe umas formigas pretas, que, deliciadas por aquelle nectar, no consentem que as lagartas se approximem. Eu sou uma dessas plantas selvagens. Tambm guardo o meu mel: um pouco de poesia, que no me abandona mesmo nos momentos mais crticos da existncia. Tenho tambm commigo uma formiga preta: a ironia, a ironia reflexa, que zomba at da propria zombaria, a ironia que me defende das ms impresses que me possam causar a intriga e o mexido das almas pequeninas. (67)

(67) Este artigo foi publicado no Recife, em 1882, nos dias em que o autor tinha acabado de fa:zer concurso para o lugar de professor da Faculdade de Direito. (Nota de Sylvio Romro. )

II Direito romano A NDAM ahi pelas mos dos estudantes do primeiro * * anno da nossa Faculdade, uns chamados pontos de direito romano, explicados e desenvolvidos por algum que teve receio de declarar-se autor e assignou-se Vio-... E' um trabalho tacanho, onde se l entre as linhas que o autor s teve um alvo: lucrar, com desvantagem daquelles, que por qualquer motivo so obrigados a comprar similhante cousa atoa. Mas releva protestar alto e bom som contra tal falta de seriedade. Consta que o autor dos pontos em questo o Dr. Jos Soriano de Souza, medico e phlosopho, bastante entendido nas cousas do cu e muito mais ainda nas cousas da terra. Uma razo de sobra para estygmatisar o que ha de pouco digno e pouco religioso nessa industrialisao da sciencia, e de uma sciencia que elle ignora... Com effeito, em materia jurdica, o D r . Soriano completamente leigo; no merece nem mesmo as honras de rbula. Com que titulos se arroga pois o direito de preparar e explanar pontos de uma materia, onde ele , quando muito, um dilettante, mas sempre, em virtude do seu espirito acanhado, da sua reconhecida falta de talento, um dilettante mediocre?

168

TOBIAS

BARIIETTO

A resposta no fcil. Mas fcil atinar com a causa commum de phenomenos dessa ordem. O Dr. Soriano um s misant o, que gosta de pelejar as pelejas do Senhor, e, como tal, no encontra embarao de natureza alguma para a realizao de seus planos. Medico e philosopho, posto que digam os medicos que elle s nasceu para philosopho, e os philosophos redargam que s nasceu para medico, chegando ambos afinal, para evitar barulhos, ao commum accrdo de que elle s nasceu para frade, o illustre doutor quer ainda conquistar a fama de jurista. Outro, que em iguaes condies levasse to alto a sua preteno, seria logo chamado ordem ; mas elle, no. Qualquer que seja a materia, sobre a qual queira falar ex-cathedra, est dentro do seu horizonte. Elle pontifica em todas as dioceses e ningum lhe sae ao encontro. O homem muito feliz ! . . . Entretanto, importa observar que o facto de no ser o Dr. Soriano formado em direito no constitue aos meus olhos uma razo peremptria de se lhe negar competncia para tratar de assumptos jurdicos. O que torna censurvel a sua ousadia, a falta de conhecimentos capazes de dar ao seu emprehendimento um caracter grave, e a segunda inteno, que se lhe nota, de pescar nas guas turvas do pouco estudo, alis to geralmente lastimado. Veio contribuir para aggravar este mal. Os seus pontos de direito romano so de uma esterilidade exemplar; e seriam indignos de qualquer analyse, se o que estivesse em questo no fosse alguma cousa muito mais importante do que a incapacidade scientifica do Dr. Soriano . Eu no sei em que systema ou escola o illustre doutor se filia como medico; porm, a querer tirar da sua profisso, do seu titulo acadmico, uma caracteristica dos

ESTUDOS

DE DIREITO

169

seus pontos, bastaria dizer que elles formam uma espcie de mau purgante jurdico, salvo a outrem o direito de melhor qualifical-os. O novo romanista, tomando por base o programma de ensino da segunda cadeira do primeiro anno, escreveu umas pobres dissertaes, sobre cada uma das theses desse programma; dissertaes, que vo provavelmente servir de guia aos examinandos no fim do curso, e que entretanto s tem, s podem ter uma propriedade : a de deixar no espirito dlies uma falsa ida do direito romano. O que no banal, estultamente banal, no trabalho em questo, chatamente inexacto. O illustre doutor tem o ar de quem presta um relevante servio aos estudantes, vendenco-lhes velhas verdades, que elles encontram melhor expressas em qualquer expositor, de mistura com erros e lacunas, que s o Dr. Soriano pode commetter. E estas faltas se fazem notar logo desde o primeiro ponto, ainda no terreno das generalidades. Vamos proval-o. Depois de algumas linhas sobre a definio do direito romano, o autor passa a dividil-o em trs classes, conforme o ponto de vista sob o qual considerado. A primeira classe ou o ponto de vista das relaes, que elle destinado a governar, d a diviso do direito em publico e privado. Em seguida diz o autor: "Por direito publico se entende o complexo de regras que regulam as relaes entre o corpo social e os membros que o compem, quaes so por exemplo aquellas que ordenam os poderes sociaes. Jus publicum est quod ad statum rei romance pertinet." E . . . nada mais ! Porm isto srio? Acreditar seriamente o Dr. Soriano que veio prestar um servio mocidade? Talvez.
E. D. ( 2 ) 12

170

TOBIAS

BARRETTO

Elle acredita em cousas peiores, por exemplo, na sua competncia para tratar de taes assumptos. Se houvesse entre ns o costume de dar aos meninos, no ensino primrio, uma ligeira, uma vaga ida do que foi o direito romano, nem aos meninos, nesta hypothse, o venerando doutor seria util. Como porm, sel-o-ha, em qualquer grau, a moos que freqentam uma Faculdade? E vo vr que elle um dos muitos que vivem a bradar contra o pouco estudo e a degradao do ensino! Entretanto no tem escrpulo de metter-se a jurista, para fabricar pontos de uma sciencia, que desconhece, e expol-os publicamente venda. As linhas que citei encerram um corpo de delicto contra o nosso romanista in fieri. Limitando-se a dizer, sobre o direito publico, aquellas phrases banaes, no viu quanto esta banalidade pde influir, e de um modo prejudicial, no espirito dos principiantes. Completamente baldo de critica scientifica, lendo o Corpus juris com a mesma falta de discernimento, com a mesma dose de idiotismo transcendental, com que l a Summa totius theologies, o D r . Soriano, no tem nem se quer um leve presentimento do muito que o seu trabalho deixa a desejar, por lacunoso e errneo. Dada a definio de direito publico em os termos mencionados que ficam mesmo aqum de uma pobre traduco littral do respectivo texto das Institutos, o estudante que delle se serve nada aproveita. E basta citar-lhe dous ou trs textos em contrario, para deixal-o em completa confuso . Com effeito, se direito publico aquelle, s aquelle... quod ad statum rei romance spectat, como se comprehende que sejam filiadas no jus publicum as disposies sobre usucapio ( D . 39, 2, 18, 1), sobre direito hypothecario

ESTUDOS

DE

DIREITO

171

( L . 24, 1, 7, 6 ) , sobre alienaes dolosas de devedor insolvavel ( D . 20, 1, 8), sobre as escusas ( D . 26, 2, 29, 27, 1, 36, 1), sobre a responsabilidade e prestao de contas dos tutores ( D . 26, 7, 5, 7, 27, 8, 1, 9 ) , sobre a quarta falsidica ( D . 35, 2, 15, 1), sobre a cauo que deve ser ou no prestada pelo herdeiro ( D . 35, 1, 77, 3, 36, 3. 12), e finalmente, sobre funeraes ( D . 11, 7, 20) ; como se explica tudo isto? O moo que tiver estudado direito romano pelos pontos do illustre doutor, e por ventura for interpellado sobre essa importante questo, que responde? Sr. Dr. Soriano, tenha um pouco mais de seriedade!... Outrosim : fazendo-se a palingenesia do titulo das Institutos, que se inscreve de justitia et jure, v-se que elle foi tirado principalmente de Ulpiano. Pois bem: Ulpiano ( D . 1, 1, 2) diz publicum jus in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit. Porque razo as Institutos no aceitaram esta diviso tripartita? Foi descuido, ou propsito dos compiladores? Se descuido, como justifical-o? Como propsito, como motival-o? Que eram o direito sacral e o direito sacerdotal, que com o nmgistratico formavam o direito publico? Se estas perguntas forem feitas a quem s tem, por guia os pontos do Dr. Soriano, tomam ao certo o caracter de enigmas de esphinge. Entretanto, ellas pertencem ao dominio da sciencia juridico-romana. Temos, porm, a apreciar cotisa ainda peior. Diz o nosso romanista: "O direito privado subdivide-se em natural ou das gentes e civil. " Dous membros da diviso : de um lado, direito civil, e de outro lado direito natural' identificado com direito das gentes. Mas errnea similhante assero. S muita ignorncia da materia pode explicar a facilidade, com que o Dr. Soriano julga poder absorver em poucas linhas e em theses categoricamente falsas, um dos

172

TOBIAS

BARRETTO

mais difficeis assumptos da historia do direito, isto , a theoria do jus naturale, jus gentium e jus civile dos romanos . Com que fundamento o illustre doutor identifica os dous primeiros conceitos, como se tratasse de uma cousa liquida, incontestada? E isto para ser ensinado a jovens acadmicos ! . . . Pois a elles mesmos agora que eu peo um pouco de atteno. Do fundo variegado e confuso, que na doutrina do jus naturale formam os dogmas da philosophia grega e romana, surge a theoria juristica, apresentando um quadro menos rico, porm ao certo mais seguro e vigoroso. Em uma evoluo no interrompida, esta doutrina dos juristas romanos filia-se no jus naturale das pocas precedentes; e ao passo que na ultima phase da republica, Cicero apparece como portador dessa mesma doutrina sobre terreno puramente ptrio, j ns encontrmos na porta do imprio um Labeo (D. 47, 4, 1, 1), Sabino e Cassio ( D . 41, 1, 7, 7), um Javoleno ( D . 35, 1, 40, 3), um Neracio ( E . 12, 6, 41), familiarisados com ella. O jus naturale, chamado tambm por Marciano jura naturalia ( I . 1, 2, 11), por Pomponio jus natur (D. 50, 17, 206), por Modestino natura justum ( D . 27, 1, 13, 7), o conjuncto dos preceitos dados pela lex natur. O sujeito do jus naturale o homem, e os direitos deste formam os jura naturalia, que so indicados por denominaes de facto, comio jus sanguinis, jus cognationis, etc., ( D . 4, 5 , 8 ) . O jus naturale apparece como verdade absoluta no dominio do jus, pelo que a conseqncia especulativa o reconhece como uma regra imposta a todos os homens. Nesta these mesma, porm, repousa uma poro de outras conseqncias especulativas, que se mostram nas quatro

ESTDOB DE

DIREITO

173

seguintes posies : o jus naturale, , ora coramum a todos os homens, ora valioso entre todos os povos, ora vigente em todos os tempos, ora, finalmente, est elle em harmonia com o sentimento do direito prprio do homem, com aquella voz intima de justia subjectiva, com a quitas, em summa. Porm importa notar : ao passo que o jus naturale fornecido pelo ponto de vista puramente especulativo da indagao da ultima fonte das normas jurdicas, e repousa essencialmente sobre o facto de ser elle a regra de direito dada pela naturalis ratio, o jus gentium, sahio de uma diviso do mesmo direito pelo processo de formao histrica. Dest'arte, em virtude da differena do ponto de vista regulador, a essncia do jus naturale e jus gentium mostra-se to contradictoria, que parece excluir a possibilidade de ter jamais qualquer jurista daquelles tempos consequentemente sustentado uma identidade dos dous conceitos. Abstrahindo, porm, deste ponto para o qual no possvel apresentar uma prova directa, podemos todavia dos systemas de Gaio e Ulpiano mesmo, onde os dous conceitos figuram de um modo mais ou menos ndistineto, tirar a prova da no identidade do jus naturale e jus gentium. A circumstancia de ambos comprehenderem, cada um por si, uma materia diffrente, d em conseqncia que o jus naturale pe-se ao lado do jus gentium como conceito autnomo e independente. Na poca em que aquelles dous jurisconsultes annunciavam os postulados da ratio naturalis, o jus gentium apparece como um produeto da intuio jurdica de muitos sculos, diversos entre si na disposio e direco de espirito. Assim determinado esse conceito, levanta-se uma dupla contradico entre o jus gentium e os postulados da naturalis ratio, isto , o jus naturale mesmo.

174

TOBIAS

BARRETTO

Primeiramente : o jus gentium reconhece institutos de direito, que no se deixam expor como productos da naturalis ratio. Dest'arte Ulpiano ( D . 46, 4, 8, 4), nas palavras: hoc jure utimur, ut jures gentium sit acceptilato, remette a acceptilao para o jus gentium, ao passo que por outro lado este instituto jurdico de todo estranho naturalis ratio. De igual maneira esta ultima apresenta verdades, que o jus gentium no ralisa, que ao contrario s so realizados pelo jus civile, e ao passo tambm que por uma parte todos os direitos baseados sobre a cognao so classificados como jus naturale, e por outra parte exclusivamente o jus civile, que em relao hereditas e a bonorum possessio lhe d reconhecimento e efficacia pelos senatus consultos Orphitianum e Tcrtulliamwi, pelo Edictum unde liberi e unde cognati. Todos estes momentos ou phases evolutivas das duas idas no permittem a menor duvida de que a extenso do jus gentium e jus naturale foi realmente diversa. Em todo caso, porm, evidente que o Dr. Soriano no podia aventurar-se a dar como decidida uma questo de tal quilate. No se resolve um problema srio assim to depressa, com a mesma rapidez com que o diabo esfrega um olho, ou uma velha faz o signal da crus diante do primeiro bode que lhe apparece, pensando que o suijo. E muito mais grave do que suppr o problema resolvido, nunca ter conhecido a existncia dlie. E' o que se nota no reverendo doutor. O primeiro ponto, onde se encontram os erros apontados, est cheio de muitos outros disparates. Mas no posso demorar-me sobre todos, porque demanda uma pacincia no commum. Com o presente escripto, um dos meus mais altos desgnios aproveitar um resto de tinta

ESTUDOS

DE

DIREITO

1VG

do boio; e ao certo no estou disposto a munir-me de outro, para derramal-o inteiro nas costas do romanista. Limito-me, pois, a citar mais um pedacinho, que caracteristico. Na parte em que trata da influencia do direito romano, o D r . Soriano, referindo-se aos paizes que codificaram o seu direito, diz que elles, posto que tivessem procurado com o lenocinio das formas novas e das divises symetricas anmtllar a substancia daquelle, apenas conseguiram disfaral-o, etc., etc. Eis ahi ; o leitor attenda bem : o illustre theologo sujeito a accessos de rhetorica. Para mostrar que tambm sabe fazer uma phrase bonita, empertigou-se, temperou a gula, e deixou sahir uma metaphora;. m a s . . . desgraouse. Aquelle lenocinio das formas novas, como expresso figurada, uma coisa impagvel, maxime sahindo da penna ou da bocea do Dr. Soriano. Com effeito: lenocinio alcovitice ; que quer dizer, pois, em relao ao direito, alcovitice das formas novas? Uma tolice apenas No segundo ponto, passa o honrado doutor a occupasse das fontes do direito romano e dos diversos perodos em que se divide a sua historia. Elle diz que, segundo as Instituies justinianneas, as fontes so em numero de sete : o costume, as leis, os plebiscitos, os senatus consultes, os edictos dos magistrados, as respostas dos prudentes e as constituies imperiaes. Mas ha falta de lgica nesta classificao, alm de que ella no est de accrdo com as Institutos. Basta 1er a I, 3, tit. 2, liv. 1, onde se encontra classificao diffrente, para convencer-se que o illustre romanista no muito familiarisado com a materia sobre que escreve. Em seguida diz elle : "Destas fontes a mais antiga, e que sempre existiu em todos os perodos da existncia politica dos romanos, o costume; as outras nunca coexistiram juntas (co-existiram juntas!), mas foram suc-

176

TOBIAS

BARRETTO

cessivamente apparecendo"... O costume vigorando como lei em todos os perodos da existncia poltica dos romanos ! . . . E' uma assero esta, que traz no fundo alguma cousa de contradictorio. Ao menos no primeiro perodo inconcebvel que j o costume vigorasse. Oh ! sem duvida o Dr. Soriano sabe muitas cousas, que ns outros ignoramos. Provavelmente elle possue at o original do contrato de casamento da nympha Egeria com o rei Numa Pompilio ! Tal o tom de confiana, com que se exprime sobre assumptos, onde alis impossvel uma affirmao categrica. Ouamol-o mais : "Para satisfazer o programma, dividiremos a historia externa do direito romano em quatro perodos : 1. da fundao de Roma at publicao da lei das 12 taboas (anno de Roma 303) ; 2., da lei das 12 taboas at fundao do governo imperial sob Augusto (anno 723) ; 3., do imperador Augusto at Constantino (anno de Roma 1074 e de J. C. 321) ; 4., de Constantino at morte de Justiniano (anno de Roma 1318 e de J . C. 565). Ainda mesmo no tendo por fim somente satisfazer o programma, podia-se dividir a historia do direito romano em quatro periodos, porm outros que no os ahi indicados. E' bem sabido quanto esta diviso diverge de uns a outros autores; mas tambm certo que estes tratam sobretudo de fazer corresponderem os periodos a certas differenas e alteraes notveis no desenvolvimento jurdico. Por isso mesmo que de todas as divises a que mais me agrada a de Guido Padelleti, que s admitte trs periodos. O primeiro vai das origens ao stimo sculo de Roma : o perodo verdadeiramente original e fecundo da legislao romana; as instituies no so a obra reflectida e sabia dos legisladores, porm nascem das lutas dirias e das condies particulares do populus romanus

ESTUDOS

DE

DIREITO

177

Quiritium, povo de agricultores livres que funda toda a sua economia nacional na posse e cultura do solo. No segundo perodo, do stimo sculo de Roma ao terceiro sculo depois de Jesus Christo, isto , da destruio de Carthago e Corintho at organisao do imprio por Deocleciano, o direito romano, por suas conquistas, se estende ao principio na Italia e nas ilhas italianas, depois no occidente e no oriente; mas ao mesmo tempo as condies sociaes se alteram, e por conseqncia tambm as instituies jurdicas. O terceiro perodo, que vai de Deocleciano queda do imprio do occidente, uma poca de decadncia : tudo se transforma, se corrompe, se dissolve. Como se v, uma diviso motivada. No assim, porm, a que nos deu o Dr. Soriano. No se comprehende, por exemplo, como elle, tomando o governo imperial de Augusto por uma das estaes do desenvolvimento histrico, poude saltar dahi a Constantino, deixando de accentuar um facto importante e caracterstico : a primeira organisao judiciaria por Adriano (anno 117-138), a qual foi substituda em parte pela de Marco Aurlio (161 169. E cr o illustre medico que os seus pontos so proveitosos mocidade! Uma das maiores lacunas do trabalho em questo a ausncia completa de appello para as fontes. O Dr. Soriano parece affirmar em seu prprio nome tudo que affirma sobre o direito romano. Assim diz elle que o costume tem a mesma fora obrigatria que a lei (vicem legis obtinet) ; interpreta a lei escripta, cujos termos so vagos e ambguos (consuetudo juxta legem) ; introduz regras sobre materia no regulada por lei (consuetudo prter legem) e finalmente abroga a propria lei (consuetudo contra legem). Mas pergunta-se: onde achou tudo isto? Quaes as fontes que justificam estas theses? O estudante repete

178

TOBIAS

BARRETTO

esta papagaiada; o examinador exige-lhe que demonstre taes cousas; que faz a pobre victima de dilettantismo? Nada. Sim, senhor ; o costume tinha fora de lei ; mas isto deve ser provado. Para fazel-o nem precisava que o D r . Soriano recorresse s fontes de direito, bastava que soubesse alguma cotisa de litteratura latina. Lembrarse-hia ento de Cicero, de leg. II, 10: Erunt fere in more majorum, qui turn ut lex valebat. Isto bastava. Quanto aos jurisconsultes propriamente ditos, reconhecem a fora formadora de direito, inhrente aos mores, os seguintes: Juliano ( D . 1, 3, 32), Ulpiano ( D . 1, 3, 33), Hermogeniano (D. 1, 3, 35). Modestino (1, 3, 40), e ainda Paulo (1, 3, 36) . A fora interpretativa reconhecida por Callistrato (1, 3, 38) e Paulo (1, 3, 37). A fora derogativa finalmente reconhecem Juliano (D. 1, 3, 32 1) e Marciano (I. 1, 2, 11). Por que razo no disse o D r . Soriano algumas palavras neste sentido? Oh! no assim que se instrue a mocidade...

Ill
* Cousas

OUSA (res) no sentido lato, tudo aquillo que no direito tem uma importncia meramente objectiva; no sentido restricto um objecto physico existente por si. Donde parece claro que a diviso das cousas em corporeas e incorporeas, tem por fundamento o sentido mais lato. O conceito natural de cousa em direito parallelo ao de pessoa. Assim como muitas pessoas naturaes podem constituir um sujeito de direito (universitas personarum), assim tambm um conjuncto de cousas singulares, em certas condies, pode ser considerado como um objecto de direito, como uma unidade collectiva. Da mesma frma assim como muitas cousas corporeas representam s vezes no direito uma cousa s, assim tambm um conjuncto de cousas corporeas e incorporeas, ou de relaes patrimoniaes, pode ser considerado como um todo (universitas' juris) . As cousas so, antes de tudo, olhadas no direito privado como objecto de propriedade, ou de outros direitos reaes, emquanto no sujeitas em todo ou em parte vontade de certas e determinadas pessoas, como meios de satisfazerem s necessidades da vida.

180

TOBIAS

BARRETTO

Mas nem todas as cousas corporeas podem cahir na esphera dos direitos privados : umas existem sobre as quaes no se concede propriedade alguma, ou que ao menos no podem entrar na propriedade individual ou particular; por isso chamam-se res extra commerrium. Entre essas o Direito Romano conhecia, 1. res dwini juris, sacra et religios, isto , cousas consagradas ao servio divino, e os sepulchros, que, por Direito Romano, no podiam mais entrar na propriedade de ningum; ao passo que hoje em dia taes cousas, conservando a sua natureza especial, e sujeitas a disposies particulares, comtudo podem ser proprias de uma pessoa jurdica, ou mesmo de um indivduo ; 2. res naturale jure omnium communes (aer, aqua profluens, mare et per hoc littora maris), das quaes alguma parte pode todavia tornar-se res in commercio, quando seja separada, e emquanto tal separao possa durar de um modo ef fectivo e licito ; 3. res publicae, no sentido restricto, ou aquellas que, proprias do Estado ou de uma Communa, so destinadas ao uso publico {quae in publico usu habentur, non pcunia vel patrimonium populi), como estradas publicas, praas, portos, pontes, etc. Tambm os rios e toda massa de gua e sem leito pertencem s cousas publicas; ao passo que as margens, se bem que servem ao uso commum, emquanto so teis aos rios, comtudo formam objecto da propriedade privada. As cousas se distinguem primeiramente em moveis c immoveis. Immoveis so os fundos ou pores limitadas do solo do qual fazem parte integrante as plantas que nelle criam raizes, e os edifcios, que nelle so levantados. A distineo de moveis e immoveis, para produzir certos effeitos jurdicos, extende-se a certos objectos, que naturalmente no so nem uma nem outra cousa. O direito tambm reconhece nas cousas a proprie-

ESTUDOS

DE

DIREITO

181

dade chamada fungibidade, propriedade que consiste em considerar as mesmas cousas pelo lado de seu peso, numero e medida. A cousa fungvel de maior importncia o dinheiro. No ponto de vista jurdico as cousas ainda podem ser consideradas como diisweis ou indivisveis, seno propriamente por fora da sua natureza, ao menos em virtude de certos direitos, que lhes podem ser inhrentes : assim o direito de uso e os direitos de servido predial so indivisiveis. As cousas podem ser ainda consideradas em relao ao sujeito que tem direito sobre ellas, e por este lado podem ser objecto de propriedade, objecto de posse, objecto de uso, objecto de usufructo, objecto de hypotheca, e t c ; pontos de vista que podem dar-se separados uns dos outros, por exemplo : Pedro proprietrio de um prdio, mas este prdio se acha na posse de Paulo, e Antonio por sua vez pode ter um direito de credor hypothecario sobre o mesmo prdio. E' o que me occorre dizer sobre o seguinte ponto, e creio assim ter satisfeito. (68)

(68) Como se v, um ponto de programma de direito dado a certo acadmico. E' um bello resumo escripto pelo mestre e por esta razo julguei que no devia atiral-o para um lado. Nota do Dr. M. P. Oliveira Telles.

IV Algumas palavras sobre a theoria da mora k NTES de tudo, importa confessar : eu tenho um grande * * defeito, gosto mais de Shakespeare do que do Lobo. Mas tambm certo, e no hesito em dizel-o : a penna que est afeita a traar linhas a respeito de uma bella voz, ou de uma bella cabea feminina, no augmenta de peso, nem se torna mais difficil de manejar, immergindo-se numa chamada questo sria, numa questo, de direito ou mesmo de processo. Deixo-me assim prender em flagrante delicto de immodestia. Pouco importa. Conheo perfeitamente o mundo em que vivo. A modstia, essa virtude que as mulheres feias exigem das bonitas e os espritos mdiocres dos que lhes so superiores, sem duvida um predicado de ouro, uma virtude admirvel; porm o leitor concordar commigo que acima delia est a caridade, a mais santa, a mais evanglica de todas as virtudes. Entretanto incontestvel que num paiz de preguiosos, a caridade torna-se um mal; assim tambm, no meio de invejosos, a modstia no passa de uma tolice. No sei a que me refiro, nem me perguntem pelos motivos deste pequeno cavaco. Basta-me assegurar que no tenho habito de idear phantasmas, para ter o prazer de os combater. A accusao de orgulhoso, que me pode

184

TOBIAS

BAliRETTO

ser feita, no de todo baseada em justia, mas eu aceito-a, e no me sinto acabrunhado por ella. O orgulho no to feio, como o pintam. Subscrevo de bom grado o parecer de um escriptor, que talvez s tenha um defeito, o de ser allemo. Est ist, diz elle, das Selbsgefh eine schne Sache und ein Dichter oder Denker der neue Ideen in sich tragt, wird sich kaum in Kampfe ums Dasein ohne das selbe aufrecht erhalten. Como se v, o autor tedesco ; mas no me lembro agora do seu nome. Se por isso quizerem attribuir-me o invento das palavras citadas, v que seja ; essa honra no me faz mal. E dito isto, passemos ao assumpto.
i

Entre as theses, que escolhera para sustentar em concurso, figurou uma na seco de processo civil, relativa s excepes peremptrias, das quaes neguei que fossem meios de contestao. No quero entrar em apreciaes sobre a verdade ou inverdade do meu as'-erto, mesmo porque no fui arguido sobre tal ponto ; e nestas condies discutir agora essa these seria apenas... de Ia moutarde aprs diner. Permaneo firme na ida enunciada. O que aqui pretendo cousa bem diversa. O estudo da questo referida forneceu-me oceasio de travar mais intimo conhecimento com um velho instituto jurdico civil, de que as fontes romanas se occupam detalhadamente, e que entre ns, todavia, passava um pouco despercebido. Quero falar da doutrina da mora. A primeira estranheza, que se me offereceu, foi uma certa vacillao de espirito, da parte dos praxistas, no modo de determinar aquelle conceito. Assim, tratando elles da marcha processual das aceusaes ordinrias, dizem que um dos effeitos da citao para a propositura da lide, constituir o devedor em mora; mas este mesmo effeito

ESTUDOS

DE

DIREITO

185

elles prprios attribuem citao para intentarem-se os meios conciliatrios. Existem pois duas moras? E afinal, que se entende, que se deve entender por mora? Segundo os dados do direito romano, a mora divide-se em mora do devedor (mora solvendi) e mora do credor (mora accipiendi). O que ha de commum entre as duas espcies , como por meio da outra, dar-se um retardamento no cumprimento da obrigao. A mora do devedor presuppe a violao de um direito, isto . do direito que tem o credor a que a obrigao seja cumprida em tempo, e essa violao deve ser tal, que possa ser imputada, culpa do devedor. O mesmo no se d com a mora do credor. E' certo que, para fundar essa mora, no basta somente a circumstancia do credor no querer realisar a obrigao ; a sua vontade deve manifestar-se por um acto.' Assim como quanto ao devedor, mister a interpellatio, do mesmo modo, quanto ao credor, faz-^e precisa a oblatio. Mas aqui a culpa inadmissvel, porque o credor no tem obrigao de aceitar, e, deixando de fazel-o, no viola direito algum do devedor. As expresses, de que os juristas romanos se serviam para designar o conceito da mora, que ahi ficou determinado, eram no s a mesma palavra mora mas tambm as phrases : per debitorem stat aut factum est, quo minus solveret; per cr editor em stat aut factum est, quo minus acciperet. A mora do devedor a offensa do direito do credor ao exacto cumprimento da obrigao. Ella presuppe portanto que ha um direito de exigir, legitimamente fundado, que pde ser offendido pelo retardamento da prestao. Nisto repousa mais de um ponto que importa elucidar. Primeiramente, necessrio que exista firmada uma obrigao accionavel. A existncia de uma simples obrigao natural no basta para fundar a mora. Se o desE. D. ( 2 ) 13

186

TOBIAS

BARRBTTO

cumprimento no encerra nenhuma violao de direito, pela qual se possa levantar uma preteno contra o devedor, fortiori no pode o retardamento encerrar uma tal violao. E' assim que se l na L. 88 Dig. de R. J. (50, 17) Nulla intelligitur mora ibi fieri, ubi nulla petitio est. Depois, ainda no sufficiente a simples existncia de uma obrigao accionavel. Esta deve ser de tal natureza, que nem possa distinguir-se ipso jure, nem mesmo se lhe possa oppor uma excepo. E' o que exprime a L . 40 Dig. de reb. cred. (12, 1) : Non in mora est is, a quo pecunia propter exceptionem peti non potest.
ii

Se a obrigao accionavel no deve ser de natureza a extinguir-se ipso jure, nem de modo a poder-se-lhe oppor uma excepo, claro que impossivel dar-se mora, quando, por exemplo, se trata de um pactum de non petendo, pois que pelo prprio contracto o devedor adquire uma excepo, por meio da qual elle pode rechaar a aco do credor. Se entretanto e>ta excepo s affecta uma parte da exigncia do credor, nenhuma duvida que pde fundar-se a mora em relao parte no excepcionalisada. Isto no simples deduco ou inducao lgica, mas justamente o que se encontra nas fontes : L. 54. Dig. de pactis (2, 14) . Si pactus sine Stichum, qui mihi debebatur, petam, non intelligitur mora mihi fieri mortus que Sticho puto non teneri reum, qui antepactum moram non facerat. Mais: L . 78, Dig. de legatis (31). Qui solidum fideicommissum frusta petebat herede Falcidiam objiciente, si partem interim solvi sibi desideraverit neque acceperit, in earn moram passus intelligitur. J daqui se deprehende que, de accrdo com os prin-

ESTUDOS

DE DIREITO

187

cipios do direito romano, as excepes tendo em geral a propriedade de excluir ou de sustar a mora, nada menos podem ser do que os meios de contestao, desde que a esta no se acha ligada a mesma propriedade. Mas deixemos isso de lado. O fundamento da mora do devedor , como j ficou dito, a interpellao. Na L. 32 pr. Dig. de usuris (22, 1) Marciano diz : Mora fieri intelligitur, non ex re, sed ex persona, si interpellate opportuno loco non solverit. Desta sentena, que sustentada por outros textos, resulta que para fundar-se a mora, preciso que haja uma interpellao. A interpellao uma provocao do credor ao devedor, afim de que elle cumpra a obrigao contrahida. Sobre este ponto ha geral accrdo; no assim, porm, sobre quaes sejam os requisitos de uma interpellao efficaz. O direito romano dava ao juiz, neste sentido, a faculdade de examinar e decidir. E' o que se deduz das palavras que Marciano mesmo accrescenta referida sentena: quod apud judie em exa-minabitur. Pela interpellao deve ficar, por um lado, estabelecido o ponto do tempo, desde o qual o retardamento da prestao toma o caracter de uma violao do direito; por outro lado, ella tem por fim levar o devedor a cumprir a obrigao e tirar-lhe qualquer pretexto de culpa attribuivel ao credor. Uma forma determinada de interpellao no existe nos textos juridicos romanos. Por isso mesmo e de conformidade com elles, qualquer declarao do credor ou de outrem para tal fim autorisado, feita no sentido de chamar o devedor a satisfazer o devido, pode ser considerada como um meio prprio de interpellar. Entretanto esta amplietude da interpellao, segundo o direito romano, acha-se limitada pelo direito ptrio, que s adrnitte uma formula interpellativa, a citao judicial.

183

TOBIAS

BARRETTO

E logo aqui importa accentuar o erro daquelles que falam de mora, quando se trata da conciliao no juizo de paz, e, como se isto no bastasse, descobrem uma outra mora, depois que o ro citado para a demanda. Ha nesse modo de pensar uma certa falta de discernimento. O processo conciliatrio por si s sufficiente para constituir a interpellao com todos os seus effeitos jurdicos. Verdade que neste ponto as opinies divergem. Ao passo que alguns entendem que, para haver interpellao, basta o simples facto de levar a questo ao conhecimento da justia, outros so de parecer que a mora s comea desde a litis contestao. Tal , por exemplo, o pensar de Schilling e Fritz. Mas eu opino com Mommsen que a interpellao tem por fim fazer conhecida do devedor a vontade do credor de ver realisado o cumprimento da obrigao e nestas condies nem bastante, por um lado, que a questo seja levada ao conhecimento da justia, se o devedor no inteirado da vontade do credor, nem tambm, por outro lado, se faz preciso que se chegue phase da litis contestao, para o inicio da mora. Entretanto importa observar que a controvrsia, neste sentido, no est de todo acabada; e, pelo lado que nos toca, no seria de certo uma questo ociosa, nem mesmo para um concurso, perguntar at que ponto a conciliao um meio de interpellar; at que ponto a medida conciliatria est de conformidade com o. . . opportv.no loco das fontes romanas. Alm da frma, a interpellao tem um objecte Ella pode ser feita sobre menos do que realmente o quantum da obrigao s com a differena de que, nesse caso, a mora no se estabelece em relao totalidade do debito, mas somente a respeito da parte que fez objecto da interpellao. Se esta, porm, versou sobre mais do que era

ESTUDOS

DE

DIREITO

189

devido, considera-se improficua, a respeito mesmo do verdadeiro quantum da divida. Ainda pertence aos requisitos da interpellao no s o tempo e lugar prprios, mas tambm a considerao das pessoas do interpellante e do interpellado. A interpellao frma a regra do fundamento da mora ; porm, esta pode excepcionalmente comear sem ella. E' a chamada mora ex re, de que so espcies aquella que se estabelece contra o devedor ausente, segundo os termos da L. 34 1. Dig. de usuris (22, 1) . . . si forte non exstat, qui conveniatur, e aquella que resulta de um delicto, segundo a L . 8 1, L. 20, Dig. de cond. furt (13, 1) . . . videtur, qui primo invtto domino rem contractaverit, semper in restituenda ea, quam nec debuit auferre, moram facere. Alm destas excepes regra da interpellao, ha outras relativas aos casos em que o cumprimento da obrigao tem um prazo determinado. Para estes casos prevalece o principio: dies interpellt pro homine. E releva notar que os senhores tratadistas de materia processual no costumam fazer similhante distinco; qualquer que seja o objecto da lide, a citao, dizem elles, constitue o devedor em mora, o que involve, assim categoricamente expresso, um erro indesculpvel . Quasi as mesmas razes que militam sobre a interpellao, vigoram a respeito da oblao, a qual consiste no acto de offerecer-se o devedor para solver a divida. Ella tambm tem um objecto, que deve ser apreciado segundo a natureza da mesma obrigao e est igualmente sujeita s condies de lugar e tempo. A apreciao do objecto de summa importncia juridica. O devedor no obrigado a offerecer mais do que o realmente devido, mas o credor tambm no obrigado a receber quantia superior aquella que se lhe deve, uma vez que dahi possa resultar-lhe algum mal. Uma hypothse basta para illustrar a doutrina.

190

TOBIAS

BARRETTO

Eu sou credor de Pedro na importncia de 1:000$000 ; chamo-o conciliao e elle me offerece em pagamento um objecto que vale regularmente 1 :200$000. Se eu no aceito a oblao, a culpa minha, e por isso, a despeito de ter sido interpellado, Pedro no fica induzido em mora. No assim, porm, se no caso figurado, em vez de um objecto do valor de 1:200$000, Pedro me offerece um outro que valha 2:000$000. Aqui a culpa do devedor, eu no sou obrigado a aceitar uma cousa que importaria uma leso e, como tal, poderia trazer-me um prejuzo. Nesta hypothse constitue-se a mora contra Pedro. Bem quizera entrar em mais mincias sobre o assumpto; mas limito-me por ora ao que ahi fica escripto e aguardo melhor occasio para dar aos pontos, apenas indicados, o desenvolvimento que elles exigem. (1882).

As faculdades juristicas como factores do direito nacional F O N T E em que hauri a ida da presente questo eu bem podia escondel-a, sem correr o risco de ser sorprehendido por qualquer dos crticos ptrios no acto de apropriar-me do bem alheio. Mas no este, com orgulho o digo, no este o meu costume. Antes de satisfazer ao publico, bem antes de procurar merecer a sua considerao, eu trato de satisfazer a mim mesmo, de merecer o apoio da minha conscincia litteraria, to veneranda e respeitvel, como a propria conscincia ethica, de quem apenas uma frma nova, um resultado de adaptao social. E no sei como possivel sentir-se aquelle prazer, to -imilhante ao da pratica da virtude, que resulta alia'- do exerccio da penna, da pratica de estudar, do saber em qualquer grau, se no se tem escrpulo de fazer prprio, e dar como tal o pensamento de outrem. As ideas, ao meu vr, partilham da sorte jurdica das pombas, qu ab dificiis nostris volant... ou das abelhas qu ex atoeis nostris evolant: no sahem da posse do seu dono; e eu respeito muito esse direito. O presente escripto me foi inspirado por outro de igual substancia do Dr. Rudolf Heinze, professor na Fa-

192

TOBAS

BARRETTO

culdade Juristica da Universidade de Heidelberg (69) Elle sustenta nesse escripto a these acima enunciada, isto , que as Faculdades devem entrar com a sua parte de actividade para a formao do direito, no de certo como tribunaes, que profiram sentenas, mas como corpos scientificos* que merecem ser ouvidos, quer no interesse da sciencia mesma, quer para o fim de augmentai- e desenvolver o capital jurdico das naes. E no parea estranha a expresso de capital jurdico. Toda a nao tem realmente o seu, comprehendendo-se por tal, ou devendo-se por tal comprehender o conjuncto de questes elucidadas, de problemas resolvidos, nas mltiplas relaes de direito, que acompanham a vida social. Ouamos porm o nosso autor: "No padece a menor duvida, diz elle, que seria um bem para as Faculdades e para o estudo juristica, se de novo se tratasse de pol-as em contacto com a praxe. Sem esta fecunda approximao, a theona corre perigo de seccar ou de brotar exticos rebentos. O abysmo que se abrio, ha alguns decennips, entre a heoria e a praxe jurdica, attribuivel em grande parte a esse isolamento da primeira. Os contrastes e antitheses ainda mais reforar-se-ho, se continuarem a se afastar os theoreticos do verde pasto da vida." No dirse-hia que estas palavras com differena, ao muito, de um millesimo, so escriptas para ns outros, que mais que ningum padecemos dos effeitos de tal isolamento? Eu no dou muito, j suprfluo dizel-o, pela sciencia das nossas Faculdades ; mas ainda de menos valor me parece o traquejo rude e grosseiro dos nossos tribunaes, onde Themis e Minerva no se beijam, porm brigam e (69) Beilugeheft zum Gerichtssaal, Strafprocessuale Erortenaigen, 1875, pag. 124.

ESTUDOS

DE

DIREITO

193

esbofeteam-se. U m dos nossos professores de direito, os quaes, em regra pouco frtil de excepes, no so espritos que tenham coragem de dar aos pobres, ou de sacudir pela janella toda a sua velha moblia scientifica,. e munir-se de outra nova, no gosto e altura do tempo, toma feies gigantescas, comparado com a maioria da magistratura, para a qual se recrutam de preferencia o^ mais perfeitos exemplares da classe dos acephalophoros. E isto provm justamente da espcie de muralha chineza, que os nossos hbitos lanaram entre os homens da sciencia, como tal, e os homens da pratica, do direito em aco ; sendo, porm que os primeiros devem agentar com a maior parte da culpa desse estado de segregao, prejudicial a ambos. Porquanto em vez de regar continuamente a arvore da sciencia, que foi posta sua guarda, em vez de fazer render os talentos que lhes foram confiados, os j u ristas da cadeira sacrificam, os interesses da theoria scientifica aos interesses da chicana especuladora, que elles exercem de commum com a rabulice rotineira. E m geral o sacerdos juris, que julga, s conhece o saccrdos juris, que ensina, completamente embrulhado, no na toga romana de Pomponius e de Labeo, porm no manto atheniense dos Gorgias e dos Hippias ; no conhece o jurisconsulte, mas somente o advogado, quero dizer, o sophista que se habitua a sustentar com igual vantagem o pr e o contra nas lides forenses, acabando por cerrar o espirito a toda espcie de convices sinceras. (70) (70) Sobre este assumpto eu acceito as observaes de Augusto Comte, que exerceu contra a ciasse dos advogados uma critica severa; mas diverso o meu ponto de vista, pois no tenho os advogados, nem vejo como se os possa ter na conta de metaphysicos. A cultura philosophica em qualquer grau, ainda mesmo sob a frma das vagas generalidades, dos princpios pregados no ar, justamente o que lhes falta. P-

194

TOBIAS

BARRETTO

Entretanto, havia um meio de pr termo a esta anomalia : era ligar entre si por um lao de cooperao para o mesmo fim, as corporaes docentes e as corporaes judiciarias ; era dar s Faculdades, como rgos pensantes, uma funco nova, a de contribuir, em frma de pareceres e consultas, para a soluo das questes mais graves, que fossem levantadas na esphera do direito. E esses pareceres no seriam appendices de luxo, mas elementos necessrios e indispensveis, logo que as partes interessadas os reclamassem, incumbindo ento aos tribunaes o imprescindvel dever de solicital-os, e s Faculdades o de expedil-os em um prazo breve e improrogavel. No se julgue, porm, que j tenhamos alguma cousa de similhante nos pareceres e consultas dos advogados. Alm de serem opinies particulares, sem caracter legal, accresce que taes consultas so quasi sempre determinadas, no por amor da causa, mas por amor da parte ; e isto concorre poderosamente para falsear o desenvolvimento jurdico do paiz. A ida proposta seria ao contrario um meio seguro de collocar as luctas do direito em terreno mais amplo, de tornal-as mais solemnes e mais significativas, sobretudo, considerando que essa.s luctas, como diz von Ihering, no constituem questo de interesse, porm questo de caracter. A sciencia ganharia em ossos e nervos, o que perdesse em carnosidade suprflua ; ganharia em factos e induces verdadeiras, o que se lhe tirasse de abstraces indefinidas e frivolas conjecturas. Nem licito pr em duvida os proventos de tal ida. J os romanos, que na jurisprudncia foram mestres inexcediveis, tiveram a lembrana de uma pratica igual, ou similhante. Os seus juristas tinham a vantagem de pr dem ser taxados de tudo, menos de metaphysicos. Tanto valera dar este qualificativo ao mercador que faz bem o seu officio, sustentando com eloqncia oa predicados da sua mercadoria.

ESTUDOS

DE

DIREITO

195

continuamente a sciencia em harmonia com a riqueza da experincia e rectificar a praxe crescente por meio da theoria das escolas. "A existncia de uma classe de homens de negcios juristicos, diz um historiador allemo, aos quaes competia emittir pareceres, que gozavam de uma certa autoridade perante os tribunaes, foi muito proveitosa formao e ao progresso da sciencia jurdica romana." O exemplo digno de imitar-se. Este assumpto, eu o reconheo, prestava-se a mais larga explanao. Mas julgo-me satisfeito com o que ahi vai dito. No meio em que vivo ha perigo em dar-me qualquer apparencia de estudo e applicao, como ha perigo em dar signaes de riqueza no meio de larpios. So actos de leviandade, que rara vez passam impunes. De mais, e isto vale um eplogo de todos os meus trabalhos, eu estou somente a referir-me Allemanha, a appellar para a Allemanha, sem attender que a mais de um leitor, benevolo ou malvolo, similhante appello ainda se afigura como um disparate. . . Conta um viajante europeu dos nossos dias ter encontrado na America uma tribu selvagem, a tribu dos Accawais, que entre outras singularidades possue tambm a da formosura de suas mulheres. Fez-lhe sobre tudo profunda impresso a belleza de duas moas de 12 a 15 annos. Suas frmas estavam j to perfeitamente acabadas, eram de to clssico desenho, que poderiam servir a um esculptor como modelo de uma Venus. Nada dos beios grossos e dos narizes chatos, que so communs aos typos da raa; mas narizes ideialmente afilados, e rubros lbios regularmente polpudos, como que abertos pela mo invisivel, que distende a corolla dos cravos; tudo isso rematado ou realado pela bagatella dos ps e o diminutivo das mos. Mas eis aqui o mais extraordinrio: o viajante refere que fez a estas duas moas um presente de fios de

196

TOBIAS

BARRETTO

aljofar, que ellas aceitaram com muito prazer; em paga do que, pediu-lhes elle que cada uma lhe desse um beijo. Elias olharam-se como que espantadas ; nenhuma sabia o que era um beijo, nem o modo de dar similhante cousa; e quando elle mostrou praticamente s duas bellezas o valor dessa incognita, os selvagens presentes romperam n'uma gargalhada: nunca tinham visto esse phenomeno, chamado beijo... Ora pois, eu tambm, com o meu continuo citar de autores allemes e idas allems, no estarei sujeito a alguma risada accawadna? Tenho meus receios.

PARTE IV

PROCESSUALSTICA

I H i s t o r i a do processo civiJ
i

Origem o processo civil. Suas relaes com o respectivo direito. T Origem do processo civil. Qualquer que seja a defi* nio que se d do direito, a ida da coactividade faz parte delia como u m dos seus capites momentos. Esta coactividade se manifesta na aco e pela aco, o que vale dizer que ella se realiza por meio de um systema de regras, a que se costuma dar o nome de processo. J daqui se deprehende que at onde fr possvel fazer remontar a origem histrica do direito, at l tambm remonta a origem histrica desse mesmo processo. E no somente nos limites da historia, mesmo alm desses limites, no domnio do que se poderia chamar paleontologia juridica, ns iriamos tambm encontrar u m a paleontologia processual. (71) As ordali-as. as provas de gua e fogo, a bebida de veneno, em uma palavra, toda sorte de feiticerias, que ainda hoje caracterisam as praticas (71) Os doutores no faam cara feia diante da minha paleontologia. Se foi licito, por exemplo, a Adolphe Pictet occupar-se de paleontologia lingstica, segundo a sua propria expresso, porque razo no se pde tambm falar de ma paleontologia juridica e processual?

200

TOBIAS

BAllRETTO

judiciaes dos povos selvagens, e que naturalmente devem ter sido as mesmas dos actuaes povos cultos, quando tambm no estado de selvageria primitiva, constituam uma rude frma de processo adaptada a uma barbara concepo do direito. No deixa pois de ser um estudo interessante a indagao desses primeiros e antiquissimos delineamentos da vida jurdica da humanidade ; estudo, que at certo ponto uma necessidade indispensvel para o jurista critico e philosopho. Mas aqui o caso de dizer com o poeta latino : Sed nunc non erat his locus. Esta materia no cabe no estreito mbito de um programma de proccssuaUstica da nossa Faculdade. Se j muito dar entrada ao desenvolvimento histrico do processo, o que no seria invadir o terreno da pre-historia, para indicar as primeiras ccremonias associadas ao duello jurdico entre os povos que comeavam a ter o sentimento e a ida do direito? (72) Importa pois restringir o nosso campo de observao. Assim como todas as outras espcies de processo surgiram juntamente com o direito, cuja aco cilas tratam de regular e tornar efficaz, do mesmo modo, e pode-se dizer com maioria de razo, o processo civil, que o processo por excellencia, nasceu com o direito civil. O n d e quer por tanto que este ultimo se tenha claramente differenciado de outros domnios limitrophes, elle cercou-se tambm de frmas proprias, que constituem o respectivo processo. Se o direito civil, segundo a lingua(72) A lgica tem suas leis, que preciso respeitar. No se dividem e subdividem conceitos indivisveis. Desde que na frente do programma est escripto primeira parte, historia do processo. violar o pensamento cio autor do mesmo programma e commetter um erro de methodo occupar-se do processo fora da historia, no meio deste ou daquelle povo inculto, e ainda no mais longnquo perodo patriarchal .

ESTUDOS

DE DIREITO

201

gem pinturesca de von Ihering, a ossamenta do organismo jurdico, bem pode-se continuar a imagem e dizer que o seu processo uma espcie de musculatura, por meio da qual se executam as aces e reaces mais communs da vida do direito. J se v que elles so inseparveis, como a funco inseparvel do rgo. O primeiro sem o segundo, uma theoria estril; o segundo sem o primeiro, uma pratica perniciosa, similhante a dos curandeiros na esphera da medicina. I I . Suas relaes com o respectivo direito. O direito civil e o seu processo so congneres e contemporneos. Como ramos do mesmo tronco, elles vivem a mesma vida e se nutrem da mesma seiva. Mas ha sempre a ponderar que o processo no se acha para com o direito em uma s relao ; elle no lhe somente coordenado, mas tambm subordinado. E' certo que o processo tem o seu desenvolvimento independente do desenvolvimento do direito: e uma das provas desta assero est no facto de que, em alguns paizes, os cdigos do processo tm apparecido primeiro que os do prprio direito civil. Ainda certo que o processo por si s, isto , considerado como o direito em aco, e pela nica efficada de seu mecanismo, pde at tornar-se uma fonte jurdica. Foi assim, por exemplo, que em Roma formou-se o jus honorarium e particularmente o jus prtorium. Mas. s isto. Qualquer que seja a influencia que a frma exera sobre o fundo, ou que o corpo exera sobre o espirito, afinal estes ltimos acabam sempre por tomar o ascendente e subordinar sua direco os seus correlativos. Neste sentido so dignas de meno as seguintes palavras de von Ihering: "Separao e desenvolvimento inR. D. ( 2 ) 14

202

TOBIAS

BRRETTO

dependente das partes isoladas, tal a lei de todo o desenvolvimento em geral. Esta lei tambm se manifesta na relao entre o fundo do direito e o processo. Intimamente ligados um a outro, em sua origem, os tempos que correm os vo separando cada vez mais; direito e processo tratam de resolver os seus problemas, e obedecem s suas prprias leis. O lao que os unia, vai de dia em dia se af f rouxando ; e finalmente elles no conservam mais entre si seno uma relao puramente exterior." .Mas este estado de separao e independncia no pode ser permanente. Tarde ou cedo apparece a necessidade de accommodar de novo a frma ao fundo e caracterisar o fundo pela frma- do direito. Ha ainda um ponto, que merece ser notado. Ordinariamente divide-se o direito, inclusive o direito civil, em objectiva e subjectivo; conceitos estes to conhecidos, que j dispensam qualquer explicao. Confrontado e comparado com o direito, o processo apresenta esta particularidade : no ha, no se concebe um processo subjectivo. Todo processo um conjuncto de regras, que no dado a ningum desprezar, ou modificar ; e se licito ao indivduo, no exerccio de seu direito, seguir o caminho que bem lhe aprouver, uma vez que no offenda direito alheio, o mesmo no succde, quando trata de fazer valer esse mesmo direito, por que ento s tem de applicar as normas legaes. No lhe licito recorrer a uma aco ou empregar um remdio, que no seja traado pela lei.
ii

O processo civil entre os romanos. Diversas phases o seu desenvolvimento. I . O processo civil entre os romanos. Historicamente apreciado, o processo civil nasceu em Roma. E' verdade

ESTUDOS

DE

DIREITO

203

que os povos mais antigos, quando uma vez attingiram um certo grau de cultura, tiveram tambm o seu processo, ou para servir-me de uma expresso de Bethman-Hollweg, tiveram tambm uma thcrapeutka a servio da pathologla do seu organismo juridico-civil. Mas estes primeiros ensaios de pratica processual, alm de se mostrarem meio confusos e indistinctos na obscuridade dos tempos, accresce que no se acham presos ao processo jurdico ulterior, ao processo dos povos cultos hodiernos pela lei da continuidade histrica. Para ns outros, filhos da civilisao occidental, no tem o minimo interesse, na esphera do direito propriamente dito. saber como os judeus, babylonios e assyrios decidiam judicialmente as suas contendas. Bem pde, diz ainda o citado Hollweg, bem pde o jurista philosopho levar o estudo comparativo do procs-) at aos indios e chinezes; para a historia universal, porm, para a historia do espirito em relao ao direito, somente os doits povos, eminentemente jurdicos, romanos e germanos, tm uma significao profunda e duradoura. Sob este ponto de vista, os gregos mesmos no se apresentam menos estreis do que os povos orientaes. Elles que abriram as portas da arte, da philosophi e da sciencia, revelaram-se infecundos no domnio da vida jurdica. Pelo contrario, todo o senso artstico, phlosophico e scentifico de Roma concentrou-se no direito. Jus est ars boni et qui uma das phrases mais caractersticas da jurisprudncia romana. Sobre o desenvolvimento do direito desse grande povo exerceu decisiva influencia o facto de que os comeos de Roma j se deram em uma poca de adiantada cultura e vivo commercio entre os habitantes das plagas do Mediterrneo, commercio feito por phenicios e por gregos, da

204

TOBIAS

BARRETTO

metrpole e das colnias, e no qual a Italia mais ou menos toma parte. D'ahi vem que entre os romanos, e desde longa data, j havia o uso da escripta, por meio da qual o pensamento jurdico, poude logo tornar-se lei objectiva (jus scriptum), como tambm o uso de um meio geral de troca e signal de valor, isto , o bronze pesado, que mais tarde, mas em todo caso antes da lei das Doze Taboas, foi substitudo pelo cobre cunhado. No preciso insistir em demonstrar, quo vantajosa foi esta circumstancia para o precoce desenvolvimento do direito e do processo civil. Tudo bem ponderado, certo que o direito romano tira o seu contedo do espirito e do costume do povo ; pelo lado da frma porm se desenvolve sob a influencia preponderante do poder publico e do sacerdcio, em cujo lugar apparecem ento os juristas, autoritativamente na lei e na justia, e artisticamente na sabedoria jurdica (jurisprudncia) . A esta circumstancia, por um lado, e por outro lado ao senso conservador dos romanos, ao equilbrio de "foras moventes e paralysantes, e ao continuo progresso que deste modo se realiza atravs dos sculos, deve o direito romano a sua perfeio formal, e poderamos dizer, a sua belleza clssica (elegncia juris), que tem o seu ante-typo nas creaes artisticas da Grcia. I I . Diversas phases do seu desenvolvimento. A historia do processo civil dos romanos se divide, segundo trs frmas fundamentaes, que suecessivamente se substituem, nas trs seguintes phases : 1. A legis actio a mais velha forma do processo, como objecto da sciencia occulta dos padres e uma espcie de guarda da antiquissima escola de juristas, que se

ESTUDOS

DE

DIREITO

205

estende, pouco mais ou menos, at ao meiado do VI sculo da cidade; 2. A formula constitue, depois que o livre commercio do mundo rompeu aquelles estreitos laos, a imagem da luta jurdica e sua accommodao, que se completa na administrao da justia mesma, at ao fim do III sculo depois de Christo ; 3. A cognio assignala a poca da decadncia sob o absolutismo bureaucratie o do imprio prestes a tombar ; entretanto de tal maneira, que a intuio fundamental do pleito judicirio permaneceu a mesma em todas as trs frmas ; e, passando para os livros justinianeos, entrou em luta com a intuio germnica, e triumphando desta poude assim chegar at a ns. As legis actiones, que caracterisam o processo dos primeiros tempos, so divididas pelos jurisconsultes romanos em cinco espcies : sacramento, per judieis postulattonem, per conditionem, per m-anus injectionem, per pignoris capionem, denominaes tomadas de uma das partes proprias do processo, que mais ou menos frma o seu centro, porm que nem por isso deixa de apparecer nas outras espcies. E' o que se l em Gaio : IV 12 Lege agebatur modis quinqui, etc. . . A primeira espcie (sacramento) o rigoroso processo ordinrio da antigidade romana ; a segunda (per judieis postulationem) um processo excepcional, que existe ao lado daquella; a terceira (per conditionem) a rigorosa aco de divida de formao mais recente; a quarta (per manus injectionem) o processo executivo ordinrio ; a quinta finalmente (per pignoris capionem) uma penhora privada, por conseguinte uma espcie de justia, que o indivduo fazia a si mesmo. Tambm certo que a proteco de direito por meio da judicatura no se limita a estas cinco frmas; e Beth-

206

TOBIAS

BARRETTO

man-Hollweg de parecer que, por mais iuz que essa diviso derrame sobre o velho direito processual, ella no pde servir de base exposio desse mesmo processo segundo os seus motivos ntimos. Que as legis actiones no podiam mais bastar, depois que a nao livrou-se da tutela da sciencia occulta juridico-sacerdotal, e o commercio da divida civil comeou a tomar um caracter cosmopolitico, cousa indubitavel. Na falta de dados chronologicos mais exactos, podemos admittir com segurana que, justamente pelo meiado do VI sculo urbis condit, as le gis actiones tornaram-se odiadas pelo povo, por causa da sua estreitesa e do seu rigor ; sendo abolidas em virtude da Lex JEbua, que as substituiu pela.-, formula', niais accommodadas natureza dos pleitos forenses. E' tambm o que diz o Gaio, IV 30 : Sed istas omnes legis actiones paulatim in odium venerunt; nam propter nimiam subtilitatem veterum eo resperducta est, nt vel qui minimum errasset, litem perderet. O dominio.das formula? se estendeu at poca das reformas iniciadas por Deocleciano e completadas por Constantino, cerca de 300 annos depois de Christo. No que toca ao processo civil, foi tirada a antiga Ordo judiciorum privatorum, pela abolio da regular judieis datio, o seu essencial fundamento. Por este modo cahio a formula e o mais que era a expresso dos direitos das partes ficando somente esses direitos mesmos, como a jurisprudncia clssica os tinha determinado. (73) Que desde ento o centro de gravidade do processo repousa no arbitrio do juiz, deprehende-se da propria expresso cognitio, em opposio a actio. E no s na direco do processo, na indagao e deciso da lueta judi(73) Bethman-Hollweg.

ESTT'DOS

BE

DIREITO

207

ciaria, a magistratura se entrega ao seu mais livre modo de ver, mas tambm, onde se trata de conferir ao direito um reconhecimento de facto, isto , na execuo, ella no se satisfaz, como dantes, com autorisar as partes a exercel-o, intromette-se mesmo na contenda com o seu poder coactivo, dando assim sem duvida logar a uma completa proteco jurdica, ao passo que tambm pe em perigo a liberdade pessoal da outra. A cognitio, que j era uma degenerescencia do primitivo processo romano, comeou a corromper-se cada vez mais, abrindo caminho a toda a casta de abusos, que se apoderaram dos tribunaes at definitiva queda do Imprio.
in

O processo civil na idade mdia. A parte dos germanos na renovao do direito processual. I . O processo civil na idade mdia. Por muito tempo chamou-se a idade mdia uma poca fie trevas ; quem porm que hoje continuaria a dar-lhe ta! denominao, depois que est assentado que ella ainda o p sobre que nos firmamos, que ella ainda o olho com que vemos ? Em seu Dante, Alfredo, Wickliffe, Abelard e Bacon : em sua Magna charta, seu calculo decimal, sua bssola, sua plvora, seu vidro e seu papel ; em seus relgios, sua chimica, algebra e astronomia; em sua architectura gohica e sua pintura, ainda hoje todos ns aprendemos e deliciamo-nos, disse Emerson. Foi realmente uma poca de zimosis ou de fermentao, que se estendeu at aos nossos dias. O direito civil e o seu processo, como elles existem entre os povos modernos, tambm comearam l.

208

TOBIAS

BARRETTO

O -imprio de Carlos Magno, que j trazia em si o germen de sua dissoluo, a qual foi acceierada peia fraqueza de seu successor, dividindo-se entre os trs filhos deste, dera lugar ao desenvolvimento das diversas nacionalidades de Frana, Italia e Allemanha, que se tornaram os principaes factores da cultura millenaria da Europa. E tambm para a historia juridico-civil, sobretudo para a historia do processo, esses paizes foram os representantes de trs diversas frmas de direito. Em Frana o direito processual experimentou, por meio da legislao antiga, moderna e novssima, um aperfeioamento especial, que de summo interesse para a jurisprudncia comparada. Em Allemanha o direito processual germnico recebeu o seu mais completo desenvolvimento na organisao iniciada por Carlos Magno. Em Italia, finalmente, o direito romano, nos .sculo.-, XII e XIII, reanimou-sc de tal modo que deu logar sua recepo n'Allemanha, no fim da idade mdia. Por isso mesmo a historia do direito processual na Italia da mais alta significao jurdica e pratica. Ella pode ser estudada desde o sculo IX at ao sculo XI, onde ao lado do vigente processo f ranco-longobardo preparou-se a reanimao do processo romano. Mas um estudo aqui dispensvel. O que nos importa saber que cedo e muito cedo, em plena confuso medieval, a Italia j contava as duas escolas jurdicas de Pavia e de Ravenna, que abriram caminho renovao do direito romano na escola de Bolonha. A escola de Pavia contribuiu para esse facto, substituindo por uma jurisprudncia sabia o moribundo direito popular ongobardo. A escola de Ravenna, porm, prestou

ESTUDOS

DE

DIREITO

209

a sua contribuio, offerecendo ao espirito indagador de Irnerio e seus discpulos os documentos completos da jurisprudncia romana. I I . A parte dos germanos na renovao do direito processual. Quando se fala em germanos, como um dos elementos da formao do mundo moderno, tem-se naturalmente a ida daquelles povos brbaros que, invadindo o imprio romano, retalharam e dividiram entre si o manto dos Csares. Com effeito: Vndalos, Burgundios, Wisigodos, Ostrogodos, Longobardos e Frankos, todos elles entraram com a sua quota para o desenvolvimento da cultura occidental . E no eme toca especialmente historia seu processo, cada um desses povos ahi figura menor escala, conforme tambm a maior ou com que elle contribuio para a physiologia e jurdica das naes moderna-. do direito e em maior ou menor parte morphologia

Dest'arte os Vndalos, que foram os primeiros em tempo, no podendo reduzir a um todo orgnico os diversos elementos, de que se compunham, tiveram de ceder e suecumbir. E' sabido que Justiniano, com o seu Belisario, derrotou completamente o Estado vandalico se de tal se pde falar, depois de uma existncia de cem annos apenas (425534) ; e esse povo desappareceu da terra, sem deixar um vestgio aprecivel. J o mesmo no se deu com os Burgundios. Dlies partiram as primeiras tentativas de harmonisao do direito germnico com o romano. No que diz respeito ao processo, foi este regulado, para os Burgundios entre si e com os romanos, pela Lex Gimdobada, para os romanos entre si, pela Lex romana.

210

TOBIAS

BARRETTO

A lei burgundia no fazia distinco entre o processo civil e criminal. Este era accusatorio e corria pela mesma frma que aquelle. A defeza do ro repousava essencialmente sobre os princpios do direito germnico da prova. Os Wisigodos foram adiante dos Burgundios ou Borgonhezes. Porquanto o que estes tinham somente comeado, porm logo interrompido com a sua queda prematura, foi posto em execuo pelo Estado fundado pelo-> Wisigodos no sudoeste da Gallia, e depois transportado para a Hespanha, isto , o completo amalgama das duas nacionalidades, de germanos immigrados e de provinciaes romanos, na lingua, nos costumes, na religio e no direito, sob a influencia preponderante do elemento celtibero-romanico. Quanto ao direito material e formal, os seus princpios eram diversos para godos e romanos ; mas afinal fundiram-se em um todo commurn; isto no s na Gallia, mas sobretudo na Hespanha, onde o processo civil consistia em uma visvel mistura de regras e frmas germnicas e romanas. Entre os Frankos, cujo processo era determinado centro do imprio do occidente, na Italia e provncias vizinhas, assignalou-se pelo facto de que o seu grande rei Theodorico executou o plano consciente de conservar ao todo as instituies de Roma. Pondo de parte o mais, o processo civil era absolutamente romano. Os princpios reguladores da prova tambm o eram em geral. Entre os Frankos, cujo processo era determinado pela Lex Salica, havia alguma cotisa de similhante s Legis actiones romanas, em que a frma e o contedo coincidiam perfeitamente. Mas de todos os povos germnicos, o que melhor contribuiu para a historia cultural do direito, foram os

ESTUDOS

DE

DIREITO

211

Longobardos: 1., porque defenderam com mais energia e por mais tempo o seu prprio direito germnico contra as influencias romanisantes da Italia; 2., porque, no sculo XI, trataram de polir scientificamente esse mesmo direito na escola de Pavia; 3., porque no sculo XII reduziram uma parte delle, o direito feudal, frma em que se estendeu sobre a Europa moderna; e 4., finalmente, porque ao mesmo tempo, reanimaram o direito romano na escola de Bolonha. No que pertence ao processo, que o que aqui nos interessa, os Longobardos conservaram os velhos princpios germnicos em maior escala do que os outros povos; mas emfim tiveram sempre de ceder poderosa influencia das idas romanas e christs.

PARTE V

FINANAS

I * Estudos de Sciencia Financeira OO.DE ser que a minha ida no seja das mais felizes ; * mas no deixa de ser, por isso, digna de atteno. Escrever sobre Finanas, eu sou o primeiro a convir, uma cousa que deve soar de ura modo pouco agradvel aos ouvidos do nosso publico, litterariamente predisposto s para nugas e fnvolidades. Alm disto, natural que me perguntem : que sciencia esta, de que nos vens faliar? A que systhema de organisao scientifica pertence ella? Quem a ensina? Onde a estudaste? Quem t'a ensinou? E taes perguntas, com effeito, ainda que no tivessem a propriedade de impor-me silencio, seriam capazes de causar-me vergonha ; e no somente a mim, mas a todos os que, como eu, receberam da Faculdade de Direito um escassssimo capital, representado por um titulo soi disant scientifico, e tratando de multiplical-o, fora de trabalho, correm o risco, a que esto expostos todos os pobres que adquirem, com o suor do seu rosto, uma certa fortuna acima do commum : o risco de passarem por moede-iros falsos. .. Entretanto isto no basta para lanar de antemo a pcha de excntrica e disparatada sobre a minha tentativa. E' um facto incontestvel que a theoria das finanas no occupa logar prprio no nosso systhema de estudos e, como tal, inteiramente desconhecida no terreno mesmo da

216

TOBIAS

BARRETTO

sciencia econmica, tanto quanto nos dado cultival-o, tem assumido o caracter e posio de uma espcie de doutrina esotrica, que s se pde aprender bcca do cofre, isto , como ministro da fazenda ou candidato semelhante cargo, posto que nesta esphera nada menos tenhamos a mostrar do que grandes financeiros. E' um facto, sim, e eu o acceito, tal qual a observao m'o fornece. Mas o que ha a deduzir ou induzir d'ahi ? A incompetncia, por ventura, de quem quer que, no sendo ministro, se arroje comtudo a dar um passeio por estes dominios, que se considera exclusivamente pertencerem aos conselheiros da coroa? No de certo. Tam pouco influe a circumstancia da falta de estudo publico e official da materia. No Brasil ha isto de prprio: o que mais se sabe, justamente aquillo que no se aprende. Por exemplo: no existe no paiz um instituto, de qualquer natureza que seja, onde se faa um curso superior de litteratura, e todavia, note-se bem, os litteratos enchem as ruas. Nenhuma razo, portanto, para negar-se-me a faculdade de tratar de um assumpto, que bem de suppor no constitua o meu forte. Quanto ao mais, no commigo, porm com os leitores.
i

Como quer que se julgue sobre o Estado, seus direitos e seus limites, fora de duvida, e o mais fantico sectrio mesmo da doutrina individualista no ousar contestal-o, fora de duvida que o Estado, no s como totalidade real. mas tambm e sobretudo como unidade idal, como fora social organisada, tem necessidades, cuja no satisfao importaria, da mesma frma que a das necessidades do indivduo, a sua completa mina. O conceito geral de necessidades do Estado abrange todos aquelles bens econmicos, de que elle ha mister para oc-

ESTUDOS

DE

DIREITO

217

correr as despezas justas e determinadas pela sua misso, que sendo profcuas a todos e a cada um dos membros da sociedade, no podem todavia ser feitas por esforos individuaes com egual certeza de resultado. A extenso de taes despezas varivel conforme a cultura, as instituies polticas e o ponto de vista da economia publica, pois ellas so de pouca monta em um grau inferior de civilisao, onde e quando as necessidades tambm so poucas, porm vo augmentando com o crescente desenvolvimento do Estado e a maior apreciao da sua ida. Em caso nenhum, entretanto, poder existir um Estado, no qual os indivduos no conheam essas precises geraes, ou onde todas as necessidades econmicas sejam declaradas necessidades publicas ; por quanto no primeiro caso, no se pode fallar de Estado, no segundo desapparece qualquer actividade individual e deve tambm necessariamente extinguir-se de todo o conceito da famlia e da economia privada. Se a primeira hypothse importa hoje uma impossibilidade, a segunda importaria o anniquilamento do prprio Estado. Para o exerccio da actividade governamental, ha mister de pessoas e meios, pois impossvel que essa actividade seja exercida por todos os individuos, ou que isto se faa gratuitamente, maxime quando o povo se acha em um estado superior de cultura, e a arte de governar to aperfeioada, que so precisos para ella disposies e conhecimentos particulares. Como em outros domnios a diviso do trabalho conduz seguramente a attingir-se os melhores resultados, o mesmo se d na esphera poltica, na qual so necessrias pessoas proprias que se dediquem de preferencia s funcoes governamentaes, devendo ser recompensadas do servio assim prestado causa de todos. Do mesmo modo o Estado, para o conseguimento dos seus fins, necessita de diversos objectos, meios e prestaes,
E, D. (2)

15

218

TOBIAS

BARItETTO

que no podem ser impostos exclusivamente a este ou quelle indivduo, pois que so exigidos no interesse geral ; por isso importa que todas as economias privadas contribuam, em propores exactas, para a creao de taes meios e os ponham disposio do governo. At que ponto, porm, deve chegar essa contribuio, isto depende do estado de civilisao e das instituies polticas mesmas, pois que, quanto mais simples e rudimentar o estado em que se acha o povo, e quanto menos communs so os alvos a attingir, em tanto menor escala devem ser os respectivos meios. Ao envez disto, as carncias da sociedade tanto mais augmentam, quanto mais apparecem os interesses communs, e mais se cultivam em prol das economias particulares. Na Edade Media, quando a actividade governamental no ia alm da esphera estrictamente juridica e das simples garantias de segurana publica, podia o esplendor da dignidade regia levar os investidos delia a satisfazer, de si e por si mesmos, as despezas necessrias para mantl-a. Assim o servio de guerra foi prestado durante longo tempo, custa nica e directa dos cidados ; e nas republicas foram por elles muitos outros servios feitos sem paga, sem honorrio algum. Hoje, porm, em qualquer Estado mais ou menos culto, este phenomeno impossvel, e quando tal no fosse no traria vantagem, pois que o Estado tem de utilisar-se dos melhores servios, e estes s podem ser conseguidos quando se lhes d uma paga correspondente. E' o caso de repetir com Bulwer Lytton Gratuitous work is bad work. Uma communho poltica bem organisada exige, portanto, uma certa somma de meios disponveis, cuja consecuo, administrao e applicao constituem o objecto da sciencia financeira.

PARTE VI

VRIOS ESCRIPTOS E PROGRAMMAS

Um lente de S. Paulo julgando um collega do Recife A PROPSI TO da traduco das Institutos, ha pouco ^ publicada pelo Dr. A. Coelho Rodrigues, lente cathe dratico da Faculdade de Direito do Recife, traz a Revista Brasileira de 1. de agosto deste anno um pequeno artigo do D r . A . J . Ribas, lente cathedratico da Faculdade de S. Paulo. No preciso dizelo, comprehendese sem es foro, que melhor juiz no podia encontrar o illustre tra ductor, do que o seu no menos illustre collega de sciencia, e de funco. Ambos juristas, ambos professores, era natural, que se esperasse de um, sobre o trabalho do outro, uma apreciao em regra; e eu cedi tambm por um ins tante a essa illuso pueril. Ao ver a promettedora pigraphe do artigo, com a indicao da obra, a cujo respeito fora elle escripto, che guei a acreditar que ia 1er uma cousa sria, um trabalho de mo de mestre, no obstante tratarse de um velho assumpto, em que j quasi impossvel apresentar o que quer que seja de novo e original. Mas o escriptor um lente de direito, um autor de diversas obras jurdicas a quem pode faltar o merecimento, porm no falta a grande nomeada. Esta circumstancia. ou antes este encontro da proclamada illustrao do Dr. Ribas com a esterilidade da materia sobre que se propoz escrever, e isto nas pa ginas da Revista Brasileira, que tem por fim, segundo a

222

TOBIAS

BARRETTO

propria confisso, publicar as produces scientificas e litterarias de reconhecida mrito e utilidade, devia despertar-me, como de facto, um certo interesse pela leitura. Porm, sinto declaral-o, a decepo foi completa ! . . . Ainda no li a traduco do Dr. Coelho Rodrigues, e por isso no posso pronunciar-me sobre os elogios que lhe so feitos pelo jurista de S. Paulo. Limitando-me portanto ao que somente diz respeito a este ultimo, no hesito em dizer sem a minima reserva : o escripto de que me occupo vergonhosamente pobre e insignificante. O illustre doutor, se no teve o propsito de zombar dos leitores da Revista, foi victima de um momento de mau humor, em que lhe adveio a idia de deixar sahir luz tal frivolidade. No sei porque principio, ou em virtude de que lei, surge-me agora na lembrana o seguinte facto. Ha uns trs ou quatro mezes chegou-me s mos, para tambm falar em nome da caridade, uma dessas subscripes, muito communs entre ns, na qual um pobre pae pedia o auxilio dos bemfazejos, a favor de um filho que estava a concluir os seus estudos. J era grande, quando tocou a minha vez, o numero dos assignantes, pertencentes a classes diversas e de diversas condies econmicas. No meio dlies ento notei com espanto o nome de um argyrocrata, o nome de um rico baro, que pondo-se abaixo de todos os outros, no teve pejo de contribuir apenas com 500 ris ! Este contraste singular entre a riqueza e a munificencia, como em geral qualquer contraste entre a idia e sua imperfeita realisao, essencialmente cmico; e no ha quem deixe de rir-se diante de similhante quadro, inclusive o baro mesmo, se elle tem tempo de contemplar-se na sua propria conscincia. Ora, pois, eu acho alguma cotisa de anlogo no escripto em questo. O Dr. Ribas representa no nosso

ESTUDOS

DE

DIREITO

223

mundo scientifico o mesmo papel que o rico titular no mundo chrematistico. A Revista tambm a seu modo uma contribuio ; e n'ella entrou o honrado lente da Faculdade de So Paulo com os seus. . . cinco tostes de sciencia ! No se admirem: a verdade; dura talvez, mas sempre a verdade. O velho e famoso jurisconsulte no quiz dar-nos do seu melhor. Logo em principio, e tratando de Justiniano, elle diz : "Sabem todos que antes e depois deste imperador romano, se fizeram diversas codificaes ; mas a que Justinian o mandou organ isar e publicar a do mximo valor para ns, no s pela importncia de sua materia, como porque acceita como direito subsidirio ptrio." As palavras grifadas foram-no por mim, e com o fito de fazer o leitor comprehender .sem demora a estolidez do sbio. "Se fizeram diversas codificaes..." Nem tantas como parece suppr o Dr. Ribas, mas d-se que assim seja. Minha questo outra : o codex Gregorianus, o Hermogcnianus e o Thcodosianus encerravam outra materia que no a do direito romano? D'onde vem, por conseguinte, essa nova importncia da que continha o trabalho compilatorio de Tribonianus e seus collaboradores, Dorotheo, Theophilo, Anatolio, Cratino e outros? Isto quanto s codificaes anteriores; quanto s posteriores, porm, s nos resta perguntar : quaes foram ellas ? por quem foram feitas? Este Dr. Ribas no pensa bem no que escreve. Entretanto, no isto o que mais importa e maior peso deita na balana da critica. Eis aqui um pecado mais grave. Para o illustre civilista. . . "o direito eterno, e eterno o cunho que as intelligencias superiores imprimem no crebro da humanidade." E' a velha tolire, apenas por outras palavras da. . . lucera qii illumint omnem hominem venientem in hunc mundnm. Mas este modo de ver no impede que mais adiante elle diga : "Longe esamos porm de desconhecer a progressibilidade do direito.

224

TOBIAS

TiARRETTO

Pelo contrario, bem sabemos que elle est sujeito s leis do'tempo e do espao." Ser eterno e conjuntamente sujeito s eis do tempo e do espao, alguma cousa de similhante a . . . viva a republica, e o nosso rei tambm. Se o conceito do eterno positivo, o que elle exprime justamente um aliquid superior ao tempo e ao espao. Se porm um conceito negativo, como creio, o ser eterno nada mais nem menos importa do que estar fora do espao e do tempo, quero dizer, nem mover-se, nem desenvolver-se, se no que estes dous phenomenos se reduzem a um s, visto como, em ultima analyse, bem pde ser que todo desenvolvimento seja movimento. O Dr. Ribas no sabe destas cousas; d'ahi a facilidade com que nos fala de um direito eterno, e igualmente subordinado s leis de tudo o que perecvel. Pasmoso contrasenso; e ainda mais, ao considerar-se que sahe da penna de um espirito, geralmente acreditado como profundo jurista. Cosi fan tutti, so todos assim os grandes homens da nossa terra. Sobre Justiniano e sua obra o Dr. Ribas parece no ter idias mais avultadas, do que tem-nas qualquer primeiro annista. Contenta-se em assegurar-nos q u e . . . "da obra que elle pretendeu construir com as espadas de Belisario e de Narss, nem vestigios restam no solo africano e itlico : mas a que confiou aos esforos de Triboniano e dos seus collegas perdura ha quasi trs sculos e meio e perdurar emquanto no desapparecer a civilisao actual." Isto exacto, porm de uma exactido estril, que nada esclarece nem aproveita ao leitor. No se sabe mesmo para que usar. em tal caso, da vaga expresso de quasi treze sculos e meio, quando, havendo certeza de terem sido as Institutos publicadas no anno 533. podia escrever simplesmente: 1346 annos. Era um pouco menos pomposo ; porm, tambm um pouco mais

ESTUDOS

DE

DIREITO

225

profcuo a quem quizesse firmar a este respeito as suas idias. Os espritos no familiarisados com similhante assumpto (e desses ha muitos, no seio mesmo do bacharelato juristico, inclusive os mediocirculos rgos da justia do Recife), ver-se-ho obrigados, depois da leitura da Revista, a ir satisfazer em outra fonte a sua curiosidade. A physionomia histrica do filho de Sabates, realada, no sei se pela sombra, ou pelo brilho da bella e intelligente filha de Acacio, a aventurosa Theodora, podia fornecer ao Dr. Ribas, se mais alta fosse a sua estatura, algumas palavras dignas de se lerem. A materia velha, sem duvida; mas essa velhice no obsta que seja de novo tratada, e por um modo novo. Quem foi Justiniano? Como lhe veio a idia da codificao do direito ento existente? Que parte teve em tal idia o sentimento christo da poca? Eram estes e ainda outros pontos, que podiam a propsito ser desenvolvidos. Mas o illustre professor no <se lembrou diso. Tanto melhor para mim, que no me vejo obrigado a acompanhal-o nesse terreno. Pelo que toca em particular ao Dr. Coelho Rodrigues, eu j disse que ainda no li o seu trabalho. No obstante, cumpre-me declarar que, presuppondo mesmo o alto merecimento da traduco, no acho que este deva ser o campo de suas operaes scientificas. Traduzir em portuguez as Institutiones, ou outra qualquer pea do Corpus juris avilis, um servio que se presta, sim, porm somente aos vadios, ou aos pobres de espirito, que no puderam ir avante com o seu latim. O nobre lente da Faculdade do Recife tem talento e estudos ; bem pde dar-nos portanto alguma cousa de original. (74) (74) E' de 1879 este artiguinno publicado, no Contra a Hypocrisia, anterior, portanto, entrada de T. Barretto, como professor, para a Faculdade do Recife. (Nota de Sylvio Romro. )

II Encore un Plerin (75) \j JOS SORIANO DE SOUZA, professeur de phi losophie et docteur en mdecine, est un esprit infatigable dans son auguste mission de propagande religieuse. Il est vrai, cela va de soi mme, que tous ses efforts n'ont abouti aucun rsultat tant soit peu considerable, si ce n'est que le souverain pontife lui ait donn la bndiction paternelle, chaque foi que notre crivain, qui tient du saint et du buf de l'ange de l'cole, nous a fait entendre et admirer son mugissement philosophique. Mais le savant auteur d'une dousaine de livres, qu'on ne lit que pour rire, ne s'endort pas sur ses lauriers et est toujours en veine de bonheur. C'est dont prcisment dans cette ardeur du combat pour la cause de Dieu, que M. Soriano vient d'augmenter d'un nouvel ouvrage la bibliothque des sots. Aprs un grand laps de temps consacr la mditation silencieuse il lui prit une fantaisie de baiser pour la treizime fois la mule du pape, en crivant un gros volume de philosophie du droit, bien entendu, la philosophie, comme il la mchonne, et le droit, comme il l'ignore. Bien que le but de l'auteur n'ait t que de venir (75) Elementos de philosophia do Direito pelo Dr. Jos Soriano de Souza.

22S

TOBIAS

BARRETTO

en aide aux coliers ou, comme il s'exprime lui mme, d'tre utile ses jeunes compatriotes, qui suivent des cours la facult de droit, toutefois son livre, qui n'ajoute la gloire littraire de personne, pas mme d'un sminariste, est loin de faciliter l'instruction de qui que ce soit qui ait l'hrosme de le lire. Et tant s'en faut qu'il soit capable d'instruire, que sa lecture est au contraire d'un effet anaphrodisiaque, en juger par le tmoignage de touts les badauds, qui ont vid la grande bouteille de persil d'ne, prpar par notre illustre mdecin. Ces remarques cependant ne retirent pas son mrite l'ouvrage de M. Soriano. Loin de l : si l'on veut prendre peine de sauter les 673 paragraphes, dont il se compose, d'en combler le lacunes, et d'oublier la forme du livre pour ne s'attacher qu'au fond, qui est, du reste, presque nul, on tirera grand profit de l'tude de ce volume monstrueux, et l'on trouvera surtout des claircissements trs prcieux sur le cote nocturne de la nature humaine, dont M. Soriano reflte avec la plus exacte fidlit les faiblesses et les bvues. Non pas que notre docteur n'ait pas eu et l des moments heureux, qui trahissent l'enfant du sicle et le frre de jurisconsultes clbres, les plus clbres du quartier de l'vque. Il sait un peu plus que son pain, manger. Mais il est de ceux qui vivent prs de l'glise et loin de Dieu, qui font du manteau de la religion une espce de cache-nez pour le.-, dfendre contre les outrages de l'atmosphre sociale, et qui ne s'enivrent du nectar d'un baiser de jeune fille qu'a cause du sceau divin de .se lvres, et parce qu'elle est frache et rose devant le Seigneur... coram Domino. Il est de ceux, pour qui tout ici bas, mme la chair d'une belle femme, palpitant sous la dent d'un rvrend pre, a son cot religieux. C'est a peine si l'obscure clart, qui jaillit du livre de M. Soriano

ESTUDOS

DE

DIREITO

229

nous laisse voir, non pas un gnral, mais un simple soldat de l'arme de Loyola. Les ides de l'honorable simia philosophies et magister palatii du sige episcopal pernambucain, n'ont d'autre empreinte que celle du doigt des jsuites. Si c'est sous la dicte de Taparelli, ou de Liberatore, ou de Tolomei, ou de tous ensemble, qu'il nous dbite sa pauvre philosophie, je ne m'en tonne pas, et qui plus est, je le trouve trs naturel ; ce sont l les auteurs que M. Soriano lit pour s'difier, et dont les sottises il s'assimile avec une facilit, qui sent la machine. Car notre crivain n'est pas un animal autopode, ou, si l'on veut, un esprit autocephale; il ne marche que par la main d'autrui, il ne pense que par emprunt ou par commission d'en haut, c'est dire de l'glise, c'est dire du pape et de Dieu, son voisin. Il faut donc que je le dclare et que je le dclare suivant mon habitude, bien qu'avec un peu de modration propter barbam. : M. Soriano est la dupe de son miroir, qui lui donne une demi-ide de sa mauvaise figure. J'ai beau me creuser la tte, il n'y a pas moyen de saisir la raison pour laquelle M. Soriano attache tant d'importance aux drogues des boutiques prtrines, qu'il achte pour revendre, dans la ferme persuasion de contribuer de la sorte au salut des mes. Peut-tre ma critique vient elle de ce que le commun des hommes dprcie ce qu'il ne peut comprendre; et je fait partie du commun des hommes, aussi bien que je ne comprends pas M. Soriano. Quant sa dplorable nullit philosophique, nous la verrons peut-tre un jour.

Ill * T h e s e s do c o n c u r s o de 1882 (76) DIREITO


i

NATURAL

De todos os systemas philosophicos s o monismo pode dar-nos a verdadeira concepo do direito.


ii

O direito no uma entidade puramente metaphysica nem uma abstraco resultante das leis da evoluo, que (76) A dissertao escripta, relativa ao Concurso de 1882, versou sobre o thema: Conforma-se com os princpios da sciencia social a doutrina dos direitos naturaes e originrios o homem? No vae aqui reproduzida, porque foi mais tarde utilizada por Tobias Barretto para introduco do seu volume: Menores e Loucos, onde tambm apparece nesta edio completa. A alludida prova escripta encontra-se de pags. 61 v. a 65 do livro de registo respectivo, no archivo da Faculdade de Direito do Refice. Foi tambm posteriormente divulgada na Revista Acadmica da mesma Faculdade. (Publicamos acima como j raro documento, as theses do Dr. Tobias Barretto apresentadas para concurso Congregao da Faculdade do Recife. Algumas, principalmente as de direito natural foram, de accord o com seus princpios philosophicos, largamente desenvolvidas em seus escriptos e prelecee. Na primeira de direito civil (3. anno) pela primeira vez mencionada a categoria de direitos por elle denominada direito

232

TOBIAS

BARRETTO

ainda se acham em estado de incognitas, mas simplesmente a disciplina das foras sociaes, o principio da seleco legal na lucta pela existncia.
ni

A sociologia apenas o nome de uma aspirao to elevada quo pouco realisavel. DIREITO ROMANO
i

Em face da Const. 30 do Cod. De Jure Dotiuni (5, 12) pode-se affirmar que, pelo desenvolvimento do direito romano, a mulher casada chegou a ser proprietria dos bens dotaes, cabendo-lhe ento, soluto matrimnio, reivindicar, si tamen extant, os moveis de tal gnero, alienados pelo marido.
li

Em nenhum dos momentos evolucionaes do jus civile o casamento apparece como um contracto. neque re, neque consensu, e podia accrescentar : nec 7'erbis, nec litterin

A prescripo, quando todas as aces, exceptis exapiendis, se tornaram prescriptiveis, inclusive aquellas mesautoral, actualmente constituida o tom da moda pelos epgonos. E para mostrar quanto por aquelle tempo Tobias Barretto avanadamente olhava distancia seus concurrentes, basta notar que os que eram considerados mais sbios no tinham pejo de apresentar convictos theses como estas: O systema eclecjtico o que nos pde dar a verdadeira concepo do direito. O direito uma entidade metaphysica... (Nota do Dr. M. P. de Oliveira Telles.)

ESTUDOS

DE

DIREITO

233

mas quae perpetues videbantur, extinguia, no s a aco, mas tambm o direito em que esta se fundava. D I R E I T O PUBLICO
i

O ensino deve ser gratuito e obrigatrio.


ri

O governo de meu paiz pode obstar a emigrao dos nacionaes. in O conceito do Estado diverso do da Sociedade. DIREITO CONSTITUCIONAL
i

. - A disposio do artigo 5. da Constituio pode ser iterada por lei ordinria, no sentido somente de dispensar ma religio de Estado; no assim, porm, no de estatuir como tal outra qualquer, ou de restringir a permisso dos cultos, alli consignada.
ii

O Senado no pde reunir-se extraordinariamente para exercer as attribuies mencionadas nos 1, 2 e 4 do artigo 47 da Constituio, combinado o ultimo com o artigo 27 do Acto Addicional.
E. D. (2)

16

234 III

TOBIAS

BARRETTO

O artigo 36 1 da Constituio no prohibe que o Senado augmente ou diminua os impostos creados pela Cmara dos Deputados. DIREITO DAS GENTES
i

A prescripo no admissivel entre as naes.


li

O direito das naes sobre o seu littoral e os seus rios s tem por limites os prprios limites da soberania nacional. in A superveniencia da guerra annulla os tratados anteriores existentes entre as naes belligrantes, e a fortiori autorisa a sua violao. DIPLOMACIA
i

O tratado de alliana no tira para a prestao do subsidio, por se o direito de examinar a justia ou sua aluada se empenha na guerra, no o mesmo subsidio.
ii

nao que intimada dar o casus foederis, injustia com que a afim de prestar ou

Nos casos de guerra civil ou de contestao da soberania, o direito de enviar ministros pblicos, pertence ao poder que se acha na defensiva.

ESTUDOS

DE

DIREITO III

235

As inimizades dos ministros no os protegem na hypothse de attentarem elles contra a ordem e a tranquillidade do paiz onde servem. DIREITO ECCLESIASTICO
i

Entre ns no existe um direito de padroado.


li

O Estado pode prohibir que as ordens religiosas, fundadas em paizes extrangeiros, funccionem ou se estabeleam em seu territrio. ni O regimen concordatario no se harmonisa com a organsao e instituio da egreja. DIREITO CIVIL
(3. ANNO) i

A classificao dos direitos civis em reaes e pessoaes no abrange o quadro de todo o territrio privado. A classificao prefervel a que os dispe nas cinco seguintes categorias: 1.. direito das pessoas, inclusive o das pessoas jurdicas e o direito autoral ; 2., direito da

236

TOBIAS

BARRETTO

familia; 3., direito das cousas; 4., direito das obrigaes; 5., direito hereditrio.
il

Nem todas as espcies de impedmentum criminis admittem a possibilidade de dispensa, quod tamen longe aliam habet significationem, at que forsitan putari potest, perinde nempe ac si S. Pontifici desit facultas omnia dirimentia impedimenta taxandi. in A incapacidade jurdica da mulher casada, posto que relativa, como o prprio poder marital, seu associado lgico, j no tem fundamento accommodado razo hodierna : o fundamento histrico em que ella ainda se apoia, um errneo modo de comprehender e salvaguardar os interesses da familia e da sociedade. DIREITO CRIMINAL

E' inconcebvel, por direito philosophico, a tentativa da cumplicidade.


ii

O conceito da tentativa no applicavel a todos os crimes, mas somente quelles que comportam a divisibilidade da aco principal ou mais de um momento na execuo de um delicto. ni O que pratica um crime por engano, fora da hypothse do art. 10 4. do Cod. Criminal, sempre res-

ESTUDOS

DE

DIREITO

237

ponsavel; mas s no caso de uma aberratio delicti lhe pode ser applicada a aggravante do art. 16 8.. DIREITO CIVIL
( 4 . ANNO) I

O direito de representao no excluido pelo presupposto de serem os herdeiros parentes do de cujus no mesmo grau.
li

O adquirente de um bem de raiz, que no transcreve o seu titulo de acquisio, pode reivindical-o de um terceiro possuidor de m f.
in

, Os fideicommissos universaes constitudos em testamento, podem ser alterados em codicillo, nomeando-se outro fideicommissario. DIREITO COMMERCIAL
i

A falta de registro do contractu social torna o socio commanditario solidamentc responsvel, salva, porm, a prova de que a sua parte na sociedade era conhecida do terceiro interessado.
li

A fallencia de uma sociedade nem sempre importa a de cada um dos scios, pois esse resultado depende da

238

TOBIAS

BARRETTO

natureza da mesma sociedade, bem como do caracter da quebra. in A diviso do capital social em aces inconveniente, quer nas sociedades anonymas, quer nas sociedades em nome collectivo. DIREITO MARTIMO
I

O abandono do navio e frete livra o proprietrio da responsabilidade pelas dividas que o capito contrahio.
li

E' valido o emprstimo a risco, feito sobre o frete do navio, quando no se trata somente de frete a vencer.
in

Dado o alijamento dos effeitos sobre que recahiu o emprstimo a risco, nas condies em que elle deve dar-se, o tomador fica exonerado para com o dador, satisfazendo a obrigao que no caso lhe pertence. HERMENUTICA JURDICA
i

A interpretao, que um processo lgico, to pouco applicavel s leis claras, como a induco ou a deducao s intuies do pensamento ou dos sentidos.

ESTUDOS

DE

DIREITO II

239

A regra a seguir, no conflicto de duas leis contradictorias, ainda e sempre a lex posterior derogat prior em subordinada ou modificada pela lex posterior generalis non derogat prior em specialem. in Ha casos em que concorrem as mesmas razoes, sem comtudo prevalecerem as mesmas disposies ; e tanto basta para matar a fora da velha paremia que no passa de uma induco precipitada ubi cadem ratio, cadem dispositio. PROCESSO CIVIL
i

A mulher que assignou a escriptura do contracte celebrado pelo marido, no pode, sobrevivendo a este, usar da aco decendial.
ii

As excepes peremptrias no so meios de contestao .


in

O juiz pode conhecer de questes no deduzidas no libello, uma vez que tenham sido discutidas e provadas no decurso do processo.

240

TOBIAS

BARRETTO

PROCESSO CRIMINAL
i

No obstante o art. l. da lei n. 2.033 de 20 de Setembro de 1871, que restabeleceu o art. 332 do Cod. do Proc, pode ser applicada ao escravo a pena de morte, havendo dois teros do numero de votos, como dispe o art. 4. da lei de 10 de Junho de 1835.
li

Em delictus definidos militares pela legislao vigente, por terem sido commettidos por militares no exerccio de suas funces (tal o caso de deixar fugir um preso commettido sua guarda ou conduco), cabe autoridade civil proceder o inqurito, nos termos da Reforma Judiciaria; mas isto s na hypothse do delictum mixtwm. in A appellao, estatuda pelo art. 79 da lei de 3 de Dezembro de 1841, extensiva ao julgamento de todos os crimes. ECONOMIA POLTICA
I

Nos bancos de emisso os elementos constitutivos da taxa do desconto devem reduzir-se a um s : o aluguel do capital.

ESTUDOS

DE DIREITO II

241

No vantajoso o systma de um duplo, mas o de um simples padro monetrio. in As causas que influem sobre a taxa do salrio, so de diversa natureza e, como taes, inaccessiveis a uma generalisao. O que de mais geral se pde affirmar, que ellas so as mesmas que determinam o fluxo e o refluxo do capital. DIREITO ADMINISTRATIVO
I

A responsabilidade ministerial comprehende todos os acios do poder executivo em suas relaes com o legislativo, embora approvados por este.
ii

O poder legislativo no tem competncia para revogar os decretos que so expedidos pelo executivo, conforme o art. 102 12 da Constituio. in Em relao liberdade industrial o systma preventivo preferivel ao repressivo. Recife, 27 de Maro de 1882.

IV Programmas da Faculdade de Direito 1. Ideas propeduticas. Posio do homem em a natureza. 2. Lei geral do movimento e desenvolvimento de todos os seres. 3. A sociedade a categoria do homem, como o espao a categoria dos corpos. 4. Impossibilidade de uma sociologia, como sciencia comprehensiva de todos os phenomenos da ordem social. 5. O direito um producto da cultura humana. Conceito do direito. 6. O direito como ida e sentimento ; psychologia do direito. O' direito como fora; physiologia e morphologia do direito. 7. Sciencia do direito; definio e diviso. 8. Como se deve comprehender a theoria de um direito natural, que no a mesma cousa que uma lei natural do direito. 9. Escolas de direito. Todas ellas hoje reductiveis a trs intuies precipuas : philosophica, histrica e naturalistica. 10. Antitheses inhrentes ida do direito. 11. Direito e moral. Sua distinco. 12. O imperativo categrico no de todo cabivel no dominio do direito.

244

TOBIAS

BARRETTO

13. O direito uma funco da vida nacional. Porque no da vida social? 14. A theoria naturalistica dos rgos rudimentares applicada esphera jurdica. 15. Darwinismo no direito. Rudolph von lhering. 16. Theoria das alavancas da mecnica social. O direito uma dlias. 17. Direitos pessoaes e reaes. Propulsivos e compulsivos . 18. Primeira frma de organisao social, a famlia. Sua constituio, seu desenvolvimento histrico. 19. Morphologia da sociedade conjugal. A monogamia a frma absoluta do casamento. Indissolubilidade do matrimnio. 20. Relaes oriundas da famlia: poder marital, ptrio poder, parentesco. 21. Das cousas consideradas como instrumentos technicos e instrumentos jurdicos da actividade humana. 22. Theoria da propriedade. Applicaes e conseqncias. Caracter social da propriedade. 23. Propriedade intellectual. Dupla face deste direito : real e pessoal. 24. Lei natural da hereditariedade. Suas frmas. A famlia e a herana. A successo. 25. A conscincia genealogica um elemento essencial da conscincia humana. Direitos e deveres inhrentes herana. 26. A frma mais geral de direitos compulsivos o contractu. Classificao dos contractes. 27. A fora obrigatria dos contractos. Conceito da obrigao. Seu fundamento. 28. Objecte da obrigao. Theoria do interesse. Conceito da culpa.

ESTUDOS

DE

DIREITO

245

29. Espcies de obrigaes. Da condio e do termo. 30. Dos modos porque se extinguem as obrigaes. PROGRAMMA DE DIREITO PUBLICO UNIVERSAL 1. Transio do chamado direito natural ao direito publico. 2. Conceito e definio do direito publico. 3. Elle uma parte da poltica, tomada em seu sentido mais elevado. 4. Elle tem por objecto o estudo das condies staticas e dynamicas do Estado. 5. Conceito do Estado. Impossibilidade de um Estado universal. 6. Os Estados so foras culturaes dotadas de vocaes histricas' particulares. 7. Opinies divergentes: Bluntschli, Hartmann, Frcebel. 8. O Estado no um meio technico, mas um alvo moral. Esta verdade o fundamento de toda a poltica. 9. A posio finalistica do Estado no organismo moral da humanidade determinada pela soberania. 10. O Estado um ser moral, para cuja vida e aces, no sentido pratico, no existe fora delle ou acima delle legislador nem juiz. 11. Primeiras condies existenciaes cio Estado, territrio e populao. 12. Territorialidade absoluta de toda communho poltica. 13. Estado, nao, povo, horda. Paiz, domnio do Estado e territrio. 14. Populao. Numero de habitantes e relao de habitabilidade. Composio qualificativa da populao.

246

TOBIAS

BARRKTTO

15. Estado e sociedade. Concepes do ponto de vista do liberalismo, do socialismo, da democracia e da aristocracia. 16. O povo e a sociedade. Theorias das escolas philosophicas. Vida publica e vida privada. A sociedade existe por meio do Estado. 17. O organismo social e a mania democrtica da liberdade, igualdade e fraternidade. Ideas contradictorias. 18. Estado e governo no so synonimoh. Frmas de governo. 19. Conceito do chefe do Estado. Monarhia e Republica. A questo de frma de governo mais uma questo de esthetica do que de ethica poltica. 20. Governo representativo. Representao constitucional . Constituio. 21. Constitucionalismo, parlamentarismo. Differena entre governo constitucional e governo parlamentar. 22. Organisao do Estado. Conceito do poder publico. Gnese dos poderes. 23. Poderes politicos e direitos polticos. Definies. Critica de Rossi. 24. Theoria da diviso dos poderes, um producto do romantismo constitucional, praticamente estril. 25. O poder legislativo. Seus rgos e funces. Melhor modo de sua composio. 26. O poder executivo. Sua organisao. rgos indispensveis e defeitos orgnicos. 27. O poder judicirio. Modo de formao. da da magistratura. Perpetuidade e inamovibilidade. 28. Como e quando a nao elegente pode tambm entrar na categoria dos poderes. Critica da theoria de Sylvestre Pinheiro.

ESTUDOS

DE

DIREITO

247

29. A eleio. Direito eleitoral. Systemas diversos de eleio. Qualidades e defeitos de todos elles. 30. O individuo e o Estado. At onde admissvel uma dupla categoria de direitos pertencentes a um e outro. 31. A questo dos limites do poder publico. Guilherme de Humboldt, Stuart Mill e Spencer. 32. O Estado ao mesmo tempo um producto, um rgo e uma fora de cultura; como tal, tem problemas culturaes. Questo do ensino. Questo da religio. 33. Autoridade e liberdade. Centralisao e descentralisao. A provncia e o provincialismo. O municipio e o municipalismo. PROGRAMMA DE ECONOMIA POLTICA

1. Objecto da economia poltica. Como um ramo da sciencia social, ella ainda participa das incertezas e vacillaes do tronco a que pertence Necessidade de bem delimitar o seu objecto e separar o momento econmico propriamente dito, dos momentos ethico, poltico, religioso e outros que difficultam as questes solvendas. Distinco entre a parte critica e a parte dogmtica da sciencia. 2. A ida de fora o conceito mais vasto que serve para designar a causa de todos os phenomenos da natureza e da sociedade. A economia poltica, estudando uma ordem de phenomenos sociaes. faz tambm entrar o objecto do seu estudo na categoria da fora. Ella se occupa de uma f unco da vida social, ou melhor da vida nacional. Relatividade das suas leis, ou das generalizaes a que ella chega. 3. Diviso da economia poltica. Dos factores da produco. O ponto central da sciencia econmica o

248

TOBIAS

BARRETTO

conceito do trabalho. S o trabalho propriamente productive Condies da sua produetividade. Da diviso do trabalho e seu correlative Agentes naturaes. Capital. 4. A produco considerada em si mesma, limitada ao acto de produzir, que no se distingue do acto de trabalhar, um phenomeno individual, ao passo que a riqueza um phenomeno social. Importncia desta distineo. Dos chamados produetos immateriaes. O que se deve entender por produco capitalista. Formula geral do capital. Da hyperproduco e das crises. 5. Da circulao como processo ulterior que converte a produco em riqueza. Da troca como frma nica a que so reduetiveis todas as frmas do movimento econmico. Igualdade e diversidade de funeo. O que valor. Triplo aspecto do valor individual, social e ideal. At onde este ultimo pde ser economicamente apreciado. 6. Theoria do preo. O que moeda e quaes os seus caracteres. A moeda no uma mercadoria, pois que no satisfaz directa e immediatamente nenhuma necessidade humana. Theoria de equivalncia. O destino da moeda. Se as suas f unces podem ser completamente subrogadas. 7. Do papel moeda. Suas vantagens e seus limites. Das notas de banco. Das espcies de bancos. Do credito. Sua significao econmica. Elle deve ser uma frma autnoma e circulatria do valor, que funcciona como o dinheiro. O meio para chegar-se a este desideratum. Do commercio. Elle envolve muito mais do que a simples mecnica do transporte. 8. A riqueza como produeto de factores diversos deve ser distribuda por esses factores. Qual o modo mais regular dessa distribuio. A repartio da riqueza no phenomeno que se abandone aco nica da lei da coincidncia dos alvos na actividade econmica. Necessidade de maior penetrao do direito

ESTUDOS

DE

DIREITO

249

nesse domnio. Comprehenso e realizao que deve ter na economia poltica o principio evanglico : : mercenarius dignus est mer cede sua. Ideas geraes sobre a populao e os seus subordinados lgicos. 9 . Conceito e especificao do consumo. Sua significao econmica. Tendncia, preparativos e meioa para limital-o. Princpios directores do modo de julgar o consumo, que serve produco. Do consumo improductive. Medida de sua razo de ser. Suas relaes com a produco. Consumos extraordinrios e a maneira de cobril-os, particularmente no Estado. 10. Das despezas do Estado. Como se determina a sua extenso. Se ha tambm no Estado distineo a fazer entre despezas produetivas e improduetivas. Regras fundamentaes que devem vigorar a respeito das despezas de corte nas monarchias e da alta representao do poder nas republicas. Necessidade e limites da chamada lista civil. Receita do Estado. Fontes mecnicas e orgnicas. Vista geral da sciencia financeira. PROGRAMMA DE T H E O R I A E DO PROCESSO
PRIMEIRA PARTE

PRATICA

Historia do Processo 1. Origem do processo civil, suas relaes com o respectivo direito. 2. O processo civil entre os romanos. Diversas phases do seu desenvolvimento. 3. O processo civil na idade mdia. A parte dos germanos na renovao do direito processual.
B. D. ( 2 ) 17

250

TOBIAS

BABBETTO

4 . Intuio romanica e intuio germnica da lucta judiciaria. Qual das duas prevaleceu; e como chegaram a fundir-se. 5. Influencia do terceiro elemento da cultura medieval, o christianismo, no s sobre o direito material, como tambm sobre o direito formal. 6. Renascimento da sciencia pratica do direito no sculo X I I . A escola dos glossadores e seus successores : como nasceu, floresceu e decahio. 7. Litteratura processual dos sculos XII e X I I I . Legistas e canonistas. 8. Litteratura processual dos sculos XIV e X V . Evoluo histrica do processo at ao fim do sculo XVIII. 9. O velho processo civil portuguez. Sua filiao na historia do processo civil europeu. 10. O processo civil brasileiro. Suas fontes; suas lacunas ; necessidade de ser reformado e em que direco.
SEGUNDA PARTE

Theoria e Critica do Processo Civil 11. Princpios fundamentaes da theoria do processo. Da origem da palavra processo. Diversos sentidos em que ella comprehendida. 12. Do objecto do processo civil ; sua extenso e seus limites. 13. Das frmas do processo: escripta e oral. Dos sujeitos do processo ou pessoas que nelle figuram. Critica da velha diviso de pessoas principaes e accessorias, incabivel no processo de representao obrigada das partes. 14. Do juiz como rgo da justia. Suas funces e seus predicados, processualmente elle nunca uma pes-

ESTUDOS

DE

DIREITO

251

soa physica, mas sempre uma pessoa moral, qualquer que seja a instncia em que funccione. 15. Da organisao judiciaria em geral. Ella se acha em ntima relao com o direito constitucional do respectivo paiz, e de origem preponderantemente germnica e moderna. A organisao judiciaria no Brasil. Singularidade e collegialidade. 16. Da jurisdico e do imprio; at onde ainda hoje prevalece o ponto de vista romano em relao a estas duas manifestaes do poder publico. 17. Da competncia. Competncia real e competncia local. Modo de regular uma e outra. Dos chamados conflictos de jurisdico, que so outras tantas luctas pela competncia. 18. Das partes litigantes. Seus requisitos: Capacidade processual, jus postulandi; legitimao da causa. Do litis consrcio. 19. Da aco. Se todo o direito accionavel. Critica da diviso clssica das aces in rem aut in personam. Das aces prejudiciaes. 20. Do verdadeiro critrio de distinco entre as aces reaes e pessoaes. Das chamadas aces mixtas. Se ha algum interesse pratico na nomenclatura das aces e se possvel sujeital-as a uma simplificao. 2 1 . Apreciao critica da arbor actionum de Joannes Bassianus, numero das actioncs prtori; o das actiones civiles. Se aquellas so hoje de todo imprestveis; se estas permanecem as mesmas no estado actual do processo. 22. Theoria dos interdictos. Sua diviso, sua origem, sua historia. Sua degenerescencia actual em relao ao primitivo typo romano. 23. Diversas espcies de processos : ordinrio e extraordinrio. Sub-especies deste ultimo.

252

TOBIAS

BARRBTTO

24. Da marcha processual ordinria. Da conciliao. Casos em que indispensvel. Da citao inicial ou in jus vocatio. Se ella pode considerar-se uma espcie de interpellate no sentido jurdico romano. 25. Do libello. Seu desenvolvimento histrico. Se o libello ainda hoje uma necessidade, ou simplesmente um remdio inutil de velhos tempos. 26. Dos outros momentos do processo ordinrio. Dos incidentes da aco. Das excepes ; sua diviso em materiaes e for mes. 27. Da interveno. Seus effeitos jurdicos. Diversas classes de interventores. Especialmente : da nominatio auctoris. 28. Da marcha do processo summario; suas diversas frmas. Fontes romanas. Cognosccre summatim, e sine scriptis cognosci. 29. Da sentena: sua diviso em definitiva e interlocutoria. Dos recursos, embargos, aggravo, appellao e revista. Critica da technologia barbara dos dous primeiros, e do modo pratico de emprega-os. 30. Da prova. Seu objecte A quem pertence dal-a. Explicao do principio regulador : asserenti incumbit probatio. 31. Divises da prova. Natural e artificial, ou directa e indirecta. Rpida e demorada, ou liquida e illiquida. Completa e incompleta. Ordinria e extraordinria. Antecipada e posterior. 32. Da execuo da sentena. Dos diversos momentos da execuo. Dos recursos que lhe so cabveis. 33. Das nullidades do processo. Meios de remedial-as. e at onde chegam esses meios. Critica da maneira usual de apreciar as nullidades.

ESTUDOS

DE

DIREITO TERCEIRA PARTE

253

Do Processo Criminal 34. Diversos systemas processuaes. Systema inquisitorio. Systema accusatorio. Inconvenientes prprios de cada um dlies. Systema mixto. 35. Do inqurito policial. Da queixa e denuncia. Indicao das fontes legaes attinentes formao da culpa. 36. A promotoria publica no organismo dos funccionarios do Estado. Sua posio no processo. 2>7. Se as funces accusatorias devem constituir monoplio do Estado, ou se so justas e indispensveis a queixa e denuncia subsidirias. Qual a tendncia dos Estados modernos, inclusive o Brasil : se para o monoplio, ou para manter a accusao complementar. 38. Da ordem do processo nos crimes de funco ou chamados crimes de responsabilidade. Nos crimes communs. Nos crimes policiaes. 39. Da fiana: provisria e definitiva. Dos crimes inafianveis. Ef feitos da inafianabilidade sobre a frma do processo. 40. Da prova e suas espcies em materia criminal. Apreciao de cada uma. 41. Do processo perante o jury. Da accusao e da defesa. Do julgamento. Ef feitos da unanimidade da deciso dos jurados. 42. Dos recursos em geral. Do recurso propriamente dito : necessrio e voluntrio. Da appelao. Do protesto para novo julgamento. Da revista.

254 QUARTA PARTE

TOBIAB

BARRETTO

Hermenutica Jurdica 43. Origem da hermenutica. Se um verdadeiro ramo de conhecimento, ou simplesmente um producto do espirito rhetorico de gregos e romanos. 44. Theoria da interpretao. Interpretao ex mente le gis. Dita ex verbo. Dita ex voluntate. 45. Da analogia como meio de interpretao. Se admissvel no direito criminal a interpretao analgica. 46. Critica do pretendido axioma juridico-penal : Benigna amplianda, odiosa restringenda. Como elle deve ser comprehendido e limitado.

APPENDICE

APPENDICE
* Notas do concurso em Recife (77) A O nosso amor prprio de sergipanos asss alviareira a possibilidade de ter noticias exactas do que foi o concurso de Tobias Barretto ao logar de lente substituto de uma cathedra da tradicional Faculdade de Direito do Recife. Em uma pagina intima e, at agora, velada apreciao publica, o notvel jurista que foi Gumersindo Bessa nos deixou delle uma informao preciosa, atravez do pormenorizado e brilhante relato que. em epistola, dirigiu de Recife, em 1882, ao seu velho amigo e companheiro de estudos dr. Luiz de Mattos Freire, juiz de direito de Estncia. Lendo esse primoroso documento, que to de perto falia s glorias sergipanas, tivemos logo a ida de transcrevel-o em nossas columnas, como subsidio ao trabalho que o governo do Estado pretende levar a cabo, editando em conjuncto, as obras do immortal conterrneo. Da fiel e brilhante narrativa de Gumersindo Bessa, no fica somente em relevo o gnio do Ihering brasileiro o grande Tobias Barretto de Menezes; desperta, tam(77) O Dirio da Manila de Aracaju, ns. de 4 e 5 de Novembro de 1924, sob o titulo: Um triumpho esplendido publicou a carta, que tambm aqui se edita de Gumercindo Bessa, acompanhada da nota de redaco acima:

258

TOBIAS

BARRETTO

bem, a atteno do leitor a admirvel memria auditiva do chronista, com o seu formidvel poder de reteno e reproduco dos factos ento presenciados. Melhor, certamente, julgaro os nossos patrcios desse nosso modo de vr, detendo a propria vista sobre a alludida e interessante carta: "Recife, 1. de Maio de 1882. Luiz : Recebi tua carta de 17 do passado; por ella fiquei sabendo que me tinhas remettido a quantia de 20$000 em um vale postal para entregar ao Magalhes. At o presente momento no a recebi, apesar de ter pedido informaes no correio; acho portanto prudente que ds por ahi tuas providencias a este respeito ; nem mesmo as primeiras "Gazetas" que me mandaste, chegaram-me s mos, creio que por causa de no teres declarado o numero e rua da casa em que moro. Foi porm o Magalhes sabedor do occorrido e elle est convencido de tuas boas intenes. Fizeste-me um grande obsquio, enviando-me jornaes da Corte, pois que, como sabes, sou ainda por noticias de l, mormente agora que os representantes da nao se acham no pleno exercido do seu mandato. Se queres continuar a remetter-me folhas da Corte, peo-te que no mandes a Gazeta de Noticias porque no a aprecio, quero somente o Globo, dirio do qual recebi dous nmeros e muito satisfeito fiquei. Estou inteirado da tua nova vida : tens apreciado muito as meninas do sul, as nhanhas de S. Paulo, muito frio etc... . Por aqui tudo palpitante de interesse: auditte, ego incipio.

ESTUDOS

DE

DIREITO

259

Primo companhia lyrica italiana. Estreou com o Ernani, agradando o tenor, a soprano absoluto e sobretudo o basso assoluto Tancini, teu conhecido de 1880. O barytono spero, rouquenho e exaggerado na aco scenica. Representou-se em seguida a Lcia de Lammermoor em que estreiaram a prima, donna soprano ligeiro e um outro tenor. Fiasco completo. Enterraram o pobre Donizetti sem piedade, barbaramente, sem o minimo respeito arte Divina. A rapaziada do gallinheiro vaiou estrondosamente o maldito tenor, a ponto de interromper-se o espectaculo. No foi simplesmente um charivari, vozeria, no; houve mais calor na pateada, atirou-se grande numero de moedas de cobre e nickel que feriram a prima donna e o tenor. Como natural, houve reaco contra o procedimento dos estudantes, e dentre os mesmos estudantes destacou-se um grupo os Bahianos, que querio aggredir accintemente o tenor, interveio a policia, enfureceram-se ainda mais os nimos. Os bahianos intitulavo-se os moralisadores de Pernambuco, dizem que a pedido do Seabra e do Freitinhas ; os pernambucanos sentiram-se atacados em seus brios, e muito justamente, de sorte que est a Academia dividida. O tenor subiu scena uma segunda vez, em repetio da mesma opera. Foi pateado sem misericrdia pelos acadmicos pernambucanos e das demais provincias, que se juntaram para contrariar os bahianos. O facto que o Bourgard despedio o tal tenor e mandou por telegramma vir outro immediatamente da Italia. Os bahianos no conseguiram desta vez, moralisar. A prima dona contralto bonita e compete com o Caracciolo na voz. Os coros so bons e numerosos. Ha muito boas dansarinas. Representou-se hontem a Forza dei destino, onde estreiou a contralto. Assim, vae indo muito bem, e ainda iria

260

TOBIAS

BAREETTO

melhor se a Provncia tivesse subvencionado a companhia, porque, neste caso, o preo dos bilhetes seria menos alto. Q u a n t o vinda do Carlos Gomes at aqui, creio que uma penada das do Bourgard para fazer reclamo. Est fechado o capitulo d a companhia. Abramos outro mais importante. Secundo Desde o dia 17 do passado que estamos de ferias n a Academia em virtude do concurso para o provimento de u m a cadeira de lente substituto. S o concurrentes o Lomelino Drummond, Freitas, Mand Portella
e o eminente T O B I A S BARRETTO DE M E N E Z E S . Aqui sinto

que no poderei descrever-te o que ^e h a passado neste admirvel certame. A palavra mgica e arrebatadora de Tobias Barretto, tradusindo u m a lgica ineluctavel e originalssima, no cousa que se descreva, que se exprima numa carta. E depois o vulto grandioso de Tobias ainda mais se destaca no quadro por effeito de u m contraste palpvel ; imagina t u u m gigante assentado no meio de quatro pigmeus, e ters a verdade do que vai succedendo por aqui nesse celebre concurso. N a verdade, o que so Freitinhas e outros ejusdem furfur is confrontados com Tobias? Figuras ll liputianas. Avaliar-se em mais de mil as pessoas que t m affluido sala dos gros no exaggero. E ' u m barulho enorme desde s 7 horas da manh na Academia para achar-se lugar. P a r a q u e fiques sabendo alguma cousa d o concurso, eu vou escrever aqui algumas palavras de T o bias, que consegui conservar na memria, visto como n o foram tomadas por tachigrapho. Arguio no 1. dia o D r u m m o n d . Q u a n d o chegou a vez de ser arguido o T o bias, fez-se na sala u m silencio tumular. O sergipano e r gueu-se lentamente e com passo magestoso foi sentar-se em frente ao seu contendor. Comeou o Drummond : s r . d r . Tobias, tenho muita honra de dirigir a palavra a o

ESTUDOS

DE

DIREITO

261

grande homem que admirado pelo mundo civilisado, e... O Tobias interrompeu-o bruscamente : "Perdo sr. dr., no acceito encomios, por que me recordo da raposa da fabula que elogiou o corvo para faser eahir-lhe o queijo do bico". (Sensao). No sei, caro Luiz, se interpreto bem a resposta de Tobias, pensando que elle quiz diser que o Drummond o estava elogiando com medo de ser espichado . Ser isso ? Continuou o Drummond arguindo o Tobias na these do Direito Ecclesiastico que o sergipano assim enunciou. "O regimen concordatario no se harmonisa com a organisao e instituio da Egreja". O Tobias defendeu sua these durante a hora toda, e entre muito bellas phrases disse isto: "A concordata uma transaco entre a Egreja e o Estado, entre o Papa e o Rei, estas duas metades de Deus na phrase de Victor Hugo"'. "Ora, quem diz transigir, diz tolerar". "Mas, a tolerncia filha da duvida, e a Egreja no pode tolerar, porque no pode duvidar, uma vez que gosa do privilegio da inerrancia. Sim." "A Egreja cr-se de posse das verdades divinamente reveladas, aprga-se me e mestra dos povos, via, verkas et vita; como pde tolerar?" Tolerar pactuar, adiar o combate de duas doutrinas porque se duvida qual dlias seja verdadeira". Poder a Egreja ser coherentemente tolerante? "No, repito, a tolerncia filha da duvida, a verdade intolerante, no transige com o e r r o . " (Applausos prolongados). "Logo, posso concluir a concordata inconcilivel com a organisao da Egreja". "E por isso que eu tenho minhas sympathias pelos papas intransigentes. "Gosto de um julio 2. de quem dizia um chronista do tempo: il papa (ahi o italiano velho) "Gosto de um Flavio 5., de quem disse o sbio italiano, etc, (mais italiano) e assim citou uns dez papas intransigentes e os respectivos autores italianos, etc. ) .

262

TOBIAS

BARRETTO

"E fique sabendo, sr. dr., (continua Tobias) que eu no sou dos que beijam as sandlias dos papas ; no, eu entendo que to pateta (com calor) o que cr no papa que lhe promette a bemaventurana eterna no co; como pateta o que cr no Rei, que lhe promette o reino da justia na terra." (Bravos, applausos prolongados). Ahi o Bandeirinha se benzeu trs vezes e o Jos Honorio resmungou, chamando o Tobias de hereje. O presidente da Provncia, conselheiro Liberate Barroso, que estava presente, abraou o Tobias com enthusiasm o . A mocidade rompeu em palmas estrepitosas. No dia seguinte foi arguente o Freitinhas, de quem se esperava uma violenta discusso com o Tobias por que os Bahianos propalavam urbi et orbi, que o Freitas ia espichar o sergipano. Reunio-se a bahianada em grupo para applaudir o joven sbio, cunhado de um outro joven sbio. Os sergipanos e os maranhenses nos reunimos de outro lado para applaudir o Tobias ; e o negocio assumiu propores de uma luta, que ainda continua e que ter tristes conseqncias, por que temos contra ns o Seabra, que se julgou desacatado pela nossa attitude, a favor de Tobias, e provavelmente tambm teremos mais um inimigo na Academia, que o Freitinhas, que ser nomeado pelo Rodolphe Comeou a arguio. O Freitas bateu a seguinte these de Tobias : Direito Internacional 2. a "A superveniencia da guerra annulla os tratados anteriores, existentes entre as naes belligrantes, e fortiori autorisa a sua violao".

ESTUDOS

DE

DIREITO

268

Esta these, disse o Freitas, falsa por que vae de encontro aos eternos princpios do direito natural " " D licena, interrompeu o Tobias, v. s. comea por um principio que eu no admitto : o direito natural para mim apenas uma phrase, um pium desiderium, a expresso de um quem me dera; mas que no tem valor scientifico, por que carece de realidade. "O Direito Internacional no um complexo de princpios de justo absoluto, que os metaphysicos inventaram para illuso dos tolos; o Direito Internacional apenas uma regra de bem viver entre as naes uma cartilha de princpios de civilidade de governo para governo! princpios que podem ser esquecidos, quando confiei a paizes belligrantes ! "O 'principio verdadeiro da politica internacional o canho, a bala". (Bravos geraes). Isso prosaismo, sr. dr. Tobias, disse o Freitas. "No; a poesia, sr. doutor Freitas, por que a poesia a realidade". (Applausos). "Saiba v. s. que, deante da lei da seleco, lei ineluctavel, lei indomvel, como todas as leis naturaes, a victoria cabe ao mais apto, ao que mais se adaptar ao meio". Por conseguinte, a nao que na sua luta pela existncia, em um momento critico de sua evoluo, tiver medo de sombras e respeitar chimericos princpios do justo absoluto, morrer, ser abafada pela prepotncia da outra". "Para que uma nao prospere e triumphe, preciso sacrifique essas regras de Direito Internacional, quando a necessidade o exigir: Solus populis suprema lex." (Bravos e palmas). Palavras to cheias de fogo e enunciadas com aquelle ardor que tu conheces no Tobias, produziram no pobre bahiano o ef feito de um raio. Assim foi que elle, no tendo que objectar, contentou-se em dizer ao Tobias: Eu sou da velha paremia, sr. dr. Da velha paremia ! ! !, retorquiu Tobias, com entonao sarcstica : paremia sr. dr. Freitas, annexim

264

TOBIAS

BARRETTO

jurdico, sentena jurdica... v. s. da velha sentena jurdica? (Gargalhadas estrepitosas). O Freitinhas empregou um termo que ignorava, para exprimir que era da velha eschola da antiga philosophia. O Tobias ridcularisou-o sem piedade. A bahianada retirou-se confusa e envergonhada, e o sergipano levantou-se coberto de applausos. No outro dia, arguio Tobias por sua vez. Foi um dia para sempre memorvel. Espichou o Lomelino Drummond, espichou o Freitinhas a ponto de anniquilal-o. Ahi vae uma amostra. Tobias arguia o Freitinhas sobre Direito Criminal, quando perguntou-lhe o que era aberratio delicti. Freitinhas disse que no tinha obrigao de saber isso, por que s os allemes que trato da tal aberratio,, e elle no sabe allemo. Tobias disse: Saiba v. s. que os italianos tambm trato da aberratio. Menos Carrara, diz o Freitinhas. O Carrara tracta em uma obra maior, no tracta num volumesinho que v. s. leu, comprado em algum caga-cbo; (Hilaridade geral e prolongada) . Eu no tenho culpa de v. s. ignorar a sciencia; (Sensao). Mas, vou ensinar-lhe o que aberratio delicti. Ha um phenomeno jurdico criminal que resulta do encontro da casualidade do sujeito criminoso e do casualismo da natureza, o qual casualismo vem desviar a aco daquella que foi empregada em objecto dado, fazendo convergir essa aco sobre um outro objecto. Esse phenomeno simplesmente um aberratio icts; ainda no uma aberratio delicti. Esta tem lugar, quando o agente do crime emprega sua causalidade criminosa sobre um objecto extranho aos seus intuitos criminosos, na supposio de que esse objecto seja o que ella deseja offender. Exemplo: A atira em B, mas o tiro, por qualquer circumstancia, fere D, que estava proximo". Ahi no ha a aberratio delicti, e sim aberratio icts.

E8TVDOS

DE DIREITO

26&

Mas, se A quer matar B e mata D, na supposio de que B D, ha ahi uma aberratio delicti. Comprehendeu-me, sr. dr. ?.. Sim senhor, diz o pobre Freitas. Bem continua Tobias o que eu desejo aqui fazer-me comprehender. "Eu li suas theses e vi nellas 14 estribilhos, sr. dr. Assim que v. s. emprega em quatorze theses a locuo nem sempre. (K ahi o Tobias foi mostrando, uma a uma as theses de Freitas, onde lia-se nem sempre, acompanhado de gargalhadas geraes). "Isso demonstra, disse o Tobias, o estado vacillante do seu espirito, e um pouco de manha de sua parte ; de sorte que sendo v. s. atacado por qualquer dessas theses, sahe-se bem por que responde : mas eu disse nem sempre. (Hilaridade) "Alm disso, v. s. falia em entidade metaphysica; defina-me isto". Entidade metaphysica tudo o que procede e fica independente da sociedade e de suas leis positivas respondeu Freitas. Bravo. A poca terciaria, a quaternria mesmo precederam a sociedade e ficam independentes de suas leis positivas; logo as pocas terciaria e quaternria so entidades metaphysicas. (Gargalhadas geraes) Ahi o Freitinhas empallideceu e disse : Isso no lgica. O Tobias disse: muito boa lgica, sr. dr. ; mas a lgica no entra em todas as cabeas, porque se ella entrasse em algumas, produziria o mesmo effeito que o que havia de produzir um touro bravo que entrasse em armazm de vidros. (Gargalhadas). Em seguida o Tobias arguiu o Portella e Gomes Parente, espichando a ambos, com especialidade este ultimo, a quem disse alguns desaforos em bons termos.
K. D. ( 2 ) i&

2M

TOlUAS

BAieitSTTO

No dia seguinte o Gomes Parente arguiu e quando chegou a occasio de arguir o Tobias, entendeu dever retribuir os desaforos. Tobias disse-lhe que no admittia doestos de ningum, mormente de um espirito atrazado, que soffria priso de crebro... O Aguiar interveiu como presidente do acto. Tobias disse-lhe que s foi para alli por-se em p de igualdade com os concurrentes, fiado na attitude digna da congregao. (Bravos e palmas) . Em surama, metteu o Gomes Parente no chinello, e acabou-se a historia. Agora o melhor da festa. O Mand Portella no se atreveu a arguir Tobias. Pedio-lhe apenas que lhe explicasse a sua primeira these de Direito Natural. (Apoiados geraes). A primeira these de Tobias esta : "De todos os systhemas philosophicos, s o monismo pode nos dar a verdadeira concepo do direito". "Esta these uma verdadeira novidade entre ns. e foi essa a razo pela qual todos applaudiram a lembrana do Portella. Indaga por ahi, por S. Paulo, se ha um s estudante, um s lente, que tenha ouvido fallar em monismo. Ningum te apparecer. Se duvidas, atira ahi no meio da Academia a palavra symbolica. Supporo que tu a foste arrancar da bocca da esphinge, pois aqui no houve ura doutor que a soubesse. Hoje todos sabem que existe um systhema philosophico chamado monismo e qual elle seja. Aprenderam de Tobias, o espirito mais adeantado deste paiz. Se tu tambm desejas compartilhar o quinho que me coube no grande festim, continua a 1er esta cacetada es~ cripta. "Quando a Faculdade perguntou qual o verdadeiro dentre os systhemas todos que nos do uma concepo do

STTDOS

DE DIREITO

267

direito, no cuidou, supponho eu, dos systhemas antigos, que j se acham chrystallisados, nas camadas do passado e irrevogavelmente julgados pela philosophia moderna''. "Assim, continua Tobias, assim s tenho a encarar as trs concepes modernas da ida do direito". "O monismo da eschola allem dos dias de hoje, o systhema da vontade de Schopenhauer, e o da seleco darwinica de Carlos Dar win". "Ha quem confunda monismo com pantheismo. So idas fundamentalmente oppostas". "Ao passo que o pan theismo diz que tudo Deus, e substancia a divindade na materia ; o monismo diz tudo um , e no se recorda de Deus, porque Deus no admittido na sciencia. " "I >es pde ser objecto de nossas adoraes, mas no de nossas discusses". "Deus na sciencia faz o mesmo papel que o algarismo 9 nas operaes de arithmetica excludo". "O que os nossos rgos no percebem, e o que no susceptive! de observao, no vai perante a sciencia". Observae indusireis as duas operaes pelas quaes o es pirito humano procura resolver o sombrio problema do seu destino social". "Deus no entra aqui". "Ora, eis feita a diffcrena entre pantheismo e monismo". "Tudo um eis concretisado todo o systhema que adopto". "Mas, comprehendaseme bem, quando eu digo ado pto, estou longe de affirmar que o espirito humano tenha dado seu ultimo passo nessa peregrinao em busca da ver dade". Quero apenas dizer que o monismo a palavra ultima da sciencia moderna". "Espirito progressivo como sou, no concebo que se possa fechar o crebro invaso das sciencias novas, para apegarse eternamente a uma doutrina que no merece a sanco da sciencia e que se declare em rebellio insensata contra a poderosa injunc o dos factos. "Assim amanh abandonarei a velha ba gagem do monismo, se o advento de um systhema mais completo vier se impor sciencia." "E' essa a condiro

26.S

TOBIAS

BARRETTO

de todo o progresso."' "Entremos agora na explicao do nosso thema : a formula irreductivel do monismo "esta: tudo um". "Isto , o cosmos, com suas ordens de phenomenos diversos, rege-se por uma lei idntica, nica". "A materia, em suas proteicas transformaes obedece a uma s lei; ou esta materia gravite nos espaos, eternamente attrahida, eternamente repellida por outros corpos ; ou esta mesma materia ostente-se na vida orgnica, respirando, sentindo, com os vegetaes e animaes, fazendo brotar de si o pensamento, o sol da razo, com o crebro humano". "Assim que, nos corpos sidereos, ha a grande lei do movimento; nos corpos vivos e no grande organismo social, a grande lei do desenvolvimento". "Mas, como mover-se desenvolver-se, e desenvolver-se mover-se, podemos dizer : nas espheras, desenvolvimento ; no mundo social, movimento". (Bravos) Assim, a lei que preside a gnese do direito na sociedade uma lei material o desenvolvimento" . "O direito no uma idia aprioristica, no um postulado metaphysico, nem cahio dos cos sobre nossas cabeas, no tambm uma abstraco resultante das leis da evoluo, que ainda se acho em estado de incognitas, mas a disciplina das foras sociaes, e principio de seleco legal na luta pela existncia." (Bravos) Sim; antes que as relaes sociaes fossem affirmadas pelo direito, a fora dominava tudo, da mesma sorte que nos cos, antes que os corpos sidereos tivessem encontrado a lei de sua existncia, o cahos dominava tudo" "O Evangelista de Patmos disse : no principio era a palavra, in principiam erat verbum; Gcethe disse: no principio era o acto" "Eu digo: no principio era a fora". (Applausos geraes prolongados e vhmentes) . "Quantos astros no se chocario nos espaos, quantas estrellas no

ESTUDOS

DE

DIREITO

269

se despedaario no firmamento, antes que a lei de sua harmonia se tivesse estabelecido?" Quantos abalos tambm na humanidade, quantas luctas sangrentas e ferinas no se travario, antes que a lei da coexistncia social tivesse posto fim a este estado amorpho!" (Bravos) "O direito surgio quando a sociedade, tendendo para um estado melhor, quiz uma garantia maior. O direito absorveu a fora e, consorciados, regem o mecanismo da sociedade, porque o direito uma palavra v; a fora sem o direito uma brutalidade." (Applausos) "Ainda mais palpvel a identidade da lei universal". Os corpos celestes obedecem a duas foras que os equilibram : attraco e repulso". "O corpo social rege-se pela fora centripeta a abnegao, e pela fora centrifuga o egosmo". "O mecanismo celeste attrahe-se e se repelle simultaneamente" ; o mechanismo social consolida-se pela abnegao, que uma resultante da alta cultura, e pelo egoismo, que o factor de toda moral". "Ao lado dessas duas foras sociaes, existem duas alavancas que as movem, que as pem em jogo: a paga e a coaco"'. "Esta existe sob o nome do direito penal ; o direito penal a coaco organisada". "Mas a paga organisada, o direito premiai, esta grande alavanca do progresso, no existe ainda entre ns que nos julgamos civilisados". A sociedade actual no reconhece o direito que tem o mrito de ser galardoado !" "No temos ainda o jus triumphandi que os romanos reconheciam aos seus generaes, quando conferio-lhes a corona muralis. A sociedade periga sem esta grande fora : a coaco, pelo seu caracter negativo, repressivo, no acoroa, apenas prohibe; no procura o bem; apenas evita o mal. A paga, a recompensa produzir fecundos resultados, porque assegura vantagens pratica do bem, garante o galardo a quem merecel-o". (Bravos) "Estas theorias

270

TOBIAS

BARRETTO

no so cobre de minha algibeira : ns, brasileiros, falamos, pensamos e escrevemos a credito". Com uma differena porm, que outros vo pedir esse credito nos bancos de Frana; eu vou pedilo aos bancos da Allemanha! (Hilaridade geral). Assim, con tinua Tobias, tudo quanto venho de dizer achase con signado em Rodolpho von I hering, Robenauer, e entre os mais recentes o sr ) ahi o Tobias pronunciou um nome allemo que no entendi, e muitos outros). Continuava o Tobias na explanao do seu systhema, quando foi surprehendido pela hora, que se esgotara. Uma salva de palmas prolongadissima acolheu suas ulti mas palavras. Bravos e vivas estrepitosos se ergueram no recinto, apesar dos reclamos do Aguiar. Foi um triumpho esplendido. Sabese que a Congregao est disposta a mandalo no 1. lugar da lista. E' um dever. Noutra carta, darteei conta do resto. Escreveme. Teu amigo,
GUMERSINDO B E S S A " .

INDICE

INDICE
PAGS.

Razes desta edio I Decreto n. 803 de 2 0 - I V - 2 3 11 Trecho da mensagem

Ill V VII

PARTE I PHILOSOPHIA DO DIREITO I Introduco ao Estudo do Direito. Cap. I I III IV V VI VII VIII PARTE II DIREITO * PUBLICO 49 93 105 121 3

I Preleces de Direito Constitucional . . . . . . . . . . . II Direito publico brasileiro III Responsabilidade dos ministros no governo parlament a r . Cap. I II IV A organisao communal da Russia. Cap. I I III IV PARTE III DIREITO CIVIL,

Que se deve entender por direito autoral. Cap. 3 I I III II Direito romano * III Cousas , IV Algumas palavras sobre a theoria a mira. Cap. I II V As faculdades juristicas como actores do direto nacional

149 167 179 183 191

II PARTE IV PROCESSUALISTICA I Historia do processo civil. Cap. I I I III PARTE V FINANAS * I Estudos de Sciencia Financeira PARTE VI VRIOS E S C R I P T O S E I II * III IV PROGRAMMAS 221 227 231 243 215 199

Um lente de S. Paulo julgando um coliega do Recife Encore un Plerin Theses do concurso de 1882 Programmas da Faculdade de Direito APPENDICE

Notas do concurso em Recife (carta de Gumersindo Bessa)

257

(*) Todos os artigos assignalados com asteristico so inditos em livro

SUPREMO

TRIBUNAL

FEDERAL

STFS8011544

Похожие интересы