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SEGUE A RELAÇÃO DAS MATÉRIAS DO MÓDULO II: LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL DIREITO CIVIL

SEGUE A RELAÇÃO DAS MATÉRIAS DO MÓDULO II:

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL

DIREITO CIVIL – PARTE GERAL

DIREITO CIVIL FAMÍLIA

DIREITO CIVIL SUCESSÕES

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

DIREITO COMERCIAL – TOMO I

DIREITO COMERCIAL – TOMO II

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – TOMO I

LEGISLAÇÃO PENAL

DIREITO PENAL – PARTE GERAL – TOMO I

DIREITO PENAL – PARTE GERAL – TOMO II

DIREITO PENAL ESPECIAL

DIREITO PROCESSUAL PENAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO TRIBUTÁRIO

TESTES

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO II

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL

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EFICÁCIA DA NORMA

HIPÓTESES

A norma jurídica perde a sua validade em duas hipóteses:

revogação e ineficácia. Desde já cumpre registrar que a lei revogada pode manter a sua eficácia em determinados casos. De fato, ela continua sendo aplicada aos casos em que há direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Em contrapartida, a lei em vigor, às vezes, não goza de eficácia, conforme veremos adiante.

REVOGAÇÃO

Revogação é a cessação definitiva da vigência de uma lei em razão de uma nova lei. Só a lei revoga a lei, conforme o princípio da continuidade das leis. Saliente-se que o legislador não pode inserir na lei a proibição de sua revogação.

A revogação pode ser total (ab-rogação) ou parcial

(derrogação).

A revogação ainda pode ser expressa, tácita ou global. A revogação expressa ou direta é aquela em que a lei indica os dispositivos que estão sendo por ela revogados. A propósito, dispõe o art. 9º da LC 107/2001: “A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”. A revogação tácita ou indireta ocorre quando a nova lei é incompatível com a lei anterior, contrariando-a de forma absoluta. A revogação tácita não se presume, pois é preciso demonstrar essa incompatibilidade. Saliente-se, contudo, que a lei posterior geral não revoga lei especial. Igualmente, a lei especial não revoga a geral. (§2º do art. 2º da LICC). Assim, o princípio da conciliação ou das esferas autônomas consiste na possibilidade de convivência das normas gerais com as especiais que versem sobre o mesmo assunto. Esse princípio, porém, não é absoluto. De fato, a lei geral pode revogar a especial e vice-versa, quando houver incompatibilidade absoluta entre essas normas; essa incompatibilidade não se presume; na dúvida, se considerará uma norma conciliável com a outra, vale dizer, a lei posterior se ligará à anterior, coexistindo ambas. Sobre o significado da expressão “revogam-se as disposições em contrário”, Serpa Lopes sustenta que se trata de uma revogação expressa, enquanto Caio Mário da Silva Pereira, acertadamente, preconiza que essa fórmula designa a revogação tácita. Trata-se de uma cláusula inócua, pois de qualquer maneira as disposições são revogadas, por força da revogação tácita prevista no § 1º do art. 2º da LICC. Convém lembrar que o art. 9º da LC

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107/2001 determina que a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas, de modo que o legislador não deve mais se valer daquela vaga expressão “revogam-se as disposições em contrário”. A revogação global ocorre quando a lei revogadora disciplina inteiramente a matéria disciplinada pela lei antiga. Nesse caso, os dispositivos legais não repetidos são revogados, ainda que compatíveis com a nova lei. Regular inteiramente a matéria significa discipliná-la de maneira global, no mesmo texto.

COMPETÊNCIA PARA REVOGAR AS LEIS

Federação é autonomia recíproca entre a União, Estados- membros e Municípios. Trata-se de um dos mais sólidos princípios constitucionais. Por força disso, não há hierarquia entre lei federal, lei estadual e lei municipal. Cada uma das pessoas políticas integrantes da Federação só pode legislar sobre matérias que a Constituição Federal lhes reservou. A usurpação de competência gera a inconstitucionalidade da lei. Assim, por exemplo, a lei federal não pode versar sobre matéria estadual. Igualmente, a lei federal e estadual não podem tratar de assunto reservado aos Municípios.

Força

convir,

portanto,

que

lei

federal

pode

ser

revogada por lei federal; lei estadual só por lei estadual; e lei municipal só por lei municipal.

No que tange às competências exclusivas, reservadas pela Magna Carta a cada uma dessas pessoas políticas, não há falar-se em hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais, pois deve ser observado o campo próprio de incidência sobre as matérias previstas na CF.

Tratando-se, porém, de competência concorrente, referentemente às matérias previstas no art. 24 da CF, atribuídas simultaneamente à União, aos Estados e ao Distrito Federal, reina a hierarquia entre as leis. Com efeito, à União compete estabelecer normas gerais, ao passo que aos Estados-membros e ao Distrito Federal competem legislar de maneira suplementar, preenchendo os vazios deixados pela lei federal. Todavia, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Finalmente, as normas previstas na CF só podem ser revogadas por emendas constitucionais, desde que não sejam violadas as cláusulas pétreas.

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PRINCÍPIO DA SEGURANÇA E DA ESTABILIDADE SOCIAL

De acordo com esse princípio, previsto no art. 5º, inc. XXXVI da CF, a lei não pode retroagir para violar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Devem ser respeitadas, portanto, as relações jurídicas constituídas sob a égide da lei revogada. Atente-se que a Magna Carta não impede a edição de leis retroativas; veda apenas a retroatividade que atinja o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A retroatividade, consistente na aplicação da lei a fatos ocorridos antes da sua vigência, conforme ensinamento do Min. Celso de Melo, é possível mediante dois requisitos:

  • a. cláusula expressa de retroatividade;

  • b. respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Assim, a retroatividade não se presume, deve resultar de texto expresso em lei e desde que não viole o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Abre-se exceção à lei penal benéfica, cuja retroatividade é automática, vale dizer, independe de texto expresso, violando inclusive a coisa julgada. Podemos então elencar três situações de retroatividade da lei:

  • a. lei penal benéfica;

  • b. lei com cláusula expressa de retroatividade, desde que não viole o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Na área penal, porém, é terminantemente vedada a retroatividade de lei desfavorável ao réu.

  • c. lei interpretativa: é a que esclarece o conteúdo de outra lei, tornando obrigatória uma exegese, que já era plausível antes de sua edição. É a chamada interpretação autêntica ou legislativa. A lei interpretativa não cria situação nova; ela simplesmente torna obrigatória uma exegese que o juiz, antes mesmo de sua publicação, já podia adotar. Aludida lei retroage até a data de entrada em vigor da lei interpretada, aplicando- se, inclusive, aos casos pendentes de julgamento, respeitando apenas a coisa julgada. Cumpre, porém, não confundir lei interpretativa, que simplesmente opta por uma exegese razoável, que já era admitida antes da sua edição, com lei que cria situação nova, albergando exegese até então inadmissível. Neste último caso, a retroatividade só é possível mediante cláusula expressa, desde que não viole o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

INEFICÁCIA

Vimos que a lei só é revogada em razão da superveniência de uma nova lei. Em certas hipóteses, porém, a lei perde a sua validade, deixando de ser aplicada ao caso concreto, não obstante conserve a sua vigência em razão da inexistência da lei superveniente revogadora.

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Assim, é possível a ineficácia de uma lei vigente, bem como a eficácia de uma lei revogada. Essa última hipótese ocorre quando a lei revogada é aplicada aos casos em que há direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Malgrado a sua vigência, a lei é ineficaz, isto é, inaplicável nas seguintes hipóteses:

  • a. caducidade: ocorre pela superveniência de uma situação cronológica ou factual que torna a norma inválida, sem que ela precise ser revogada. Exemplo: leis de vigência temporária.

  • b. desuso: é a cessação do pressuposto de aplicação da norma. Exemplo: a lei que proíbe a caça da baleia deixará de ser aplicada se porventura desaparecerem todas as baleias do planeta.

  • c. costume negativo ou contra legem: é o que contraria a lei. O costume não pode revogar a lei, por força do princípio da continuidade das leis. Todavia, prevalece a opinião de que ele pode gerar a ineficácia da lei, desde que não se trate de lei de ordem pública. Como ensina Rubens Requião, verificada que a intenção das partes foi a de adotar certos costumes, o julgador deve aplicá-lo, sobrepondo-o à norma legal não imperativa. De acordo com Serpa Lopes, a realidade, através de um costume reiterado, enraizado nos dados sociológicos, em harmonia com as necessidades econômicas e morais de um povo, é capaz de revogar a norma. Não se trata, data venia, de revogação, pois esta só é produzida pelo advento de uma nova lei; a hipótese é de ineficácia. Como exemplos de costumes contra legem, podemos citar: a emissão de cheque pré-datado; a expedição de triplicata pelo fato da duplicata não ter sido devolvida tornou-se praxe, embora a lei preveja para a hipótese o protesto por indicações, ao invés da triplicata; admissibilidade de prova testemunhal em contrato superior a dez salários mínimos, nos casos em que o costume dispensar a prova escrita exigida pela lei.

  • d. decisão do STF declarando a lei inconstitucional em ação direta de inconstitucionalidade (controle por via de ação ou aberto). Cumpre observar que essa decisão judicial não revoga a lei, apenas retira a sua eficácia.

  • e. resolução do Senado Federal cancelando a eficácia de lei declarada incidentalmente inconstitucional pelo STF (controle por via de exceção ou difuso).

  • f. princípio da anterioridade da lei tributária, pois, uma vez publicada, sua eficácia permanece suspensa até o exercício financeiro seguinte.

  • g. a lei que altera o processo eleitoral entra em vigor na data de sua publicação, mas não tem eficácia em relação à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

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MECANISMOS DE INTEGRAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO

INTRODUÇÃO

 

De

acordo

com

o

princípio

da

indeclinabilidade

da

jurisdição, o juiz é obrigado a decidir, ainda que não haja lei disciplinando o

caso concreto.

 

Diante

da

lacuna,

 

isto

é,

ausência

de

lei

regulando

determinada situação jurídica, torna-se necessário ao magistrado valer-se dos mecanismos de integração do ordenamento jurídico, que são a

analogia, os costumes, os princípios gerais do direito e a eqüidade.

 
 

É certo,

pois,

que

o

art.

da LICC

não

se refere

à

eqüidade.

Todavia, caso os outros mecanismos de integração sejam insuficientes, outra saída não há a não ser solucionar a lide pela equidade.

ANALOGIA

INTEGRAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO

O legislador não poderia prever, de antemão, todas as hipóteses passíveis de ocorrência na vida real. É, pois, natural que a lei contenha lacunas. Na ausência ou lacuna da lei, surgem os mecanismos de integração do ordenamento jurídico: analogia, costumes, princípios gerais do direito e eqüidade. O direito não tem lacunas porque ele não se expressa apenas através da lei. Esta, sim, pode ser lacunosa e até ausente na disciplina do caso concreto. Analogia, costumes, princípios gerais do direito e eqüidade são outras formas de expressão do direito, aplicáveis somente na ausência ou lacuna da lei.

Efetivamente, dispõe o art. 4º da Lei de Introdução ao

Código Civil:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. A integração da lei penal, porém, só acontece no campo das normas não incriminadoras, que beneficiam o réu. O nullum crimen, nulla poena sine lege impede que, na ausência ou lacuna da lei, o delito seja criado pela analogia, costumes ou princípios gerais do direito.

CONCEITO E FUNDAMENTO

A analogia é a aplicação, ao caso não previsto em lei, de lei reguladora de caso semelhante.

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Não se trata de mera interpretação da lei, mas, sim, de um mecanismo de integração do ordenamento jurídico. O fundamento da analogia é o argumento pari ratione, da lógica dedutiva, segundo o qual para a solução do caso omisso aplica-se o mesmo raciocínio do caso semelhante.

ESPÉCIES DE ANALOGIA

A doutrina ainda costuma distinguir a analogia em: legal e jurídica. A primeira aplica, ao caso omisso, lei que regula caso semelhante. A segunda aplica, ao caso omisso, um princípio geral do direito. A analogia jurídica distingue-se da aplicação direta do princípio geral do direito. Com efeito, na analogia jurídica, aplica-se, ao caso não previsto em lei, um princípio geral do direito que rege caso semelhante. Já o princípio geral do direito é aplicado diretamente ao caso omisso.

NORMAS QUE NÃO ADMITEM ANALOGIA

Não admitem o emprego da analogia:

  • a. leis restritivas de direito: são as que proíbem certa conduta. Por força do princípio da legalidade, previsto no art. 5º, inc. II, da CF, o que não for proibido por lei é permitido, vedando-se, por conseqüência, a analogia.

  • b. leis excepcionais: são as que regulam de modo contrário à regra geral. A capacidade civil, por exemplo, é uma regra geral, sendo, pois, presumida. As exceções, vale dizer, os casos de incapacidade, encontram-se nos arts. 3º e 4º do CC, cujos róis não podem ser ampliados por analogia. Com efeito, o pressuposto da analogia é a lacuna da lei, isto é, a ausência de lei que regule determinada situação jurídica. No caso, não há falar-se em lacuna, porquanto as situações não elencadas na lei excepcional encontram-se automaticamente abrangidas pela norma geral.

  • c. leis administrativas: são as que disciplinam a atividade administrativa do Estado. O direito administrativo é regido pelo princípio da legalidade, segundo o qual o administrador público só pode fazer aquilo que a lei o autoriza, de forma expressa ou implícita. Administrar é, portanto, cumprir a lei. Se a lei não autoriza é porque o fato é proibido, razão pela qual torna-se inviável o emprego da analogia.

COSTUMES

Costume é a repetição da conduta, de maneira constante e uniforme, em razão da convicção de sua obrigatoriedade. O costume requer dois elementos: o objetivo (repetição do comportamento) e o subjetivo (convicção de sua obrigatoriedade).

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A norma costumeira, que também é norma jurídica, pois é uma das formas de manifestação do direito, não surge ex abrupto, e, sim, paulatinamente, à medida que o povo vai tomando consciência de sua necessidade jurídica. No Brasil, há o predomínio da lei escrita sobre a norma consuetudinária. E, no aspecto penal, o costume nunca pode ser empregado para criar delitos ou aumentar penas. Sua intromissão nesse campo, que é restrito à lei, é barrada pelo princípio da reserva legal. Os costumes distinguem-se em:

  • a. Costume secundum legem: é o que auxilia a esclarecer o conteúdo de certos elementos da lei .

  • b. Costume contra legem ou negativo: é o que contraria a lei.

  • c. Costume praeter legem: é o que supre a ausência ou lacuna da lei. É o chamado costume integrativo.

Acrescente-se ainda que os costumes auxiliam na análise dos chamados standard jurídico. De acordo com Limongi França, standard jurídico é o critério básico de avaliação de certos preceitos jurídicos indefinidos, variáveis no tempo e no espaço, como, por exemplo, a noção de castigar imoderadamente o filho a que faz menção o art. 1638, inc. I, do CC. Finalmente, o costume judiciário ou jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais no mesmo sentido, prolatadas de maneira uniforme e constante. Nem toda decisão judicial constitui jurisprudência. Esta não se confunde com ato jurisprudencial particularmente considerado. Urge, para caracterização da jurisprudência, que a decisão se repita de maneira uniforme e constante. No Brasil, em regra, a jurisprudência não tem valor vinculante, de modo que o magistrado pode afastar-se de sua orientação. Em certos casos, porém, a decisão judicial tem efeito vinculante, aplicando-se, a outros casos concretos. Refiro-me às seguintes hipóteses:

  • a. lei declarada inconstitucional em ação direta de inconstitucionalidade movida perante o STF. Nesse caso, todos os magistrados devem observar essa decisão, abstendo-se de aplicar essa lei.

  • b. lei declarada constitucional em ação declaratória de constitucionalidade movida perante o STF.

  • c. decisões normativas da Justiça do Trabalho acerca dos dissídios coletivos.

  • d. juízo de admissibilidade dos recursos. Com efeito, dispõe o art. 557 do CPC que o relator negará seguimento a recurso que confronta com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo Tribunal.

  • e. súmula vinculante do STF. Com efeito, dispõe o art. 103-A da EC n. 45/2004 que o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por

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provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. No § 1º dispõe que a Súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. O § 2º estabelece que sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação de inconstitucionalidade. E em seu § 3º que do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

Divergem os juristas em torno do que se deve entender

por princípios gerais do direito. De acordo com Serpa Lopes, os critérios propostos pela doutrina são os seguintes:

  • a. os princípios gerais do direito são os relacionados ao próprio direito de cada país;

  • b. os princípios gerais do direito são os provindos do direito natural, ensinados pela ciência, admitidos pela consciência geral como preexistentes a toda lei positiva;

  • c. os princípios gerais do direito são os princípios de eqüidade;

  • d. os princípios gerais do direito são os preceitos básicos do direito romano. Esses princípios são: viver honestamente; não lesar o próximo; dar a cada um o que é seu.

A nosso ver, princípios gerais do direito são os postulados que compõem o substractum comum a diversas normas jurídicas. São as premissas éticas que inspiram a elaboração das normas jurídicas. Vejamos alguns exemplos de princípios gerais do direito:

“ninguém pode transferir mais direitos do que tem”; “ninguém pode invocar a própria malícia”; “ninguém deve ser condenado sem ser ouvido” etc.

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EQÜIDADE

INTRODUÇÃO

O direito não se restringe ao complexo de leis, e sim ao complexo de normas jurídicas que disciplinam a vida em sociedade. A lei é a forma escrita de expressão de direito. Na sua falta, o direito se projeta através de outras formas de expressão, quais sejam, a analogia, os costumes, os princípios gerais do direito e a eqüidade. Na sua essência, como salienta Miguel Reale, a eqüidade é a justiça bem aplicada, ou seja, prudentemente aplicada ao caso. Não se deve dissociá-la do direito, pois é uma das suas formas de expressão, completando-o, seja como valor interpretativo subordinado à lei, seja ditando a regra de conduta de um caso particular não previsto em lei. Não obstante a sua relevante importância em face do Direito, a Lei de Introdução ao Código Civil, ao referir-se aos mecanismos de integração do ordenamento jurídico, não fez menção expressa à eqüidade. A Constituição Federal também é silente. Não seguiu a orientação da Constituição de 1934, que, no art. 113, n. 37, dispunha que “nenhum juiz deixará de sentenciar por motivo de omissão na lei. Em tal caso deverá decidir por analogia, pelos princípios gerais de direito e por eqüidade”.

No plano jurídico, a eqüidade tem três funções:

  • a. na elaboração das leis;

  • b. na aplicação do direito;

  • c. na interpretação das leis.

Seu conceito varia, conforme a função assumida, embora na essência a eqüidade seja sempre uma forma de justiça.

A EQÜIDADE NA ELABORAÇÃO DAS LEIS

A

eqüidade

em

sua

função

de

elaboração das leis

confunde-se com

a

idéia de

justiça,

tendo

em

vista

que

as

leis são

genéricas e

a justiça também. Essa função de eqüidade é dirigida

ao

legislador. Este, na elaboração das

leis,

deve inspirar-se no senso de

justiça, atento às necessidades sociais e ao equilíbrio dos interesses.

A EQÜIDADE E A APLICAÇÃO DO DIREITO

Na função de aplicação do direito, eqüidade significa a norma elaborada pelo magistrado para o caso concreto como se fosse o legislador. Cumpre relembrar o conceito de Aristóteles, segundo o qual eqüidade é a norma que o legislador teria prescrito para um caso concreto.

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Não se pense, porém, que o magistrado possa elaborar uma norma específica para o caso concreto em colidência com a norma legal. Semelhante raciocínio consagraria o conflito entre a eqüidade e o direito positivo, desprestigiando as normas legais. A lei, não obstante as suas deficiências, deve ser prestigiada e respeitada, porque é ela que dá sentido às instituições, representando um papel essencial à segurança jurídica. Não se deve, portanto, admitir a eqüidade contra legem, a menos que a própria lei a autorize expressamente. Por outro lado, na hipótese de lacuna da lei, a eqüidade como aplicação do direito, consistente na norma elaborada pelo magistrado para solucionar o caso concreto, é perfeitamente admissível na área penal, desde que em benefício do réu. Assim, o juiz pode elaborar a norma de eqüidade, desde que presentes os seguintes requisitos:

a. que o fato não esteja previsto em lei, isto é, que haja uma lacuna na lei;

b.

que

não seja possível

suprir a lacuna pela analogia, costumes

princípios gerais do direito.

e

A despeito de o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil não se referir à eqüidade, urge reconhecer que ela pode também funcionar como a ultima ratio dos mecanismos de integração do ordenamento jurídico. Com efeito, o princípio da obrigatoriedade ou indeclinabilidade da jurisdição ordena que o juiz decida o caso concreto, ainda que não previsto em lei. O juiz não pode escusar-se de decidir. Se, diante da ausência da lei, for inviável a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, o magistrado, para fazer valer o princípio da obrigatoriedade da jurisdição, deve inspirar-se na eqüidade e elaborar a norma para o caso concreto. Ao elaborar a dita norma não há qualquer violação ao princípio da separação dos poderes, pois o magistrado não está exercendo a função de legislador. Norma legal e norma de eqüidade distinguem-se nitidamente. A norma legal, isto é, a lei, é genérica e obrigatória para todos os casos. A norma de eqüidade é individual, específica para o caso concreto. Como se vê, não se trata de lei, de modo que não há afronta ao princípio da separação dos poderes. Além disso, a eqüidade não é extraída de sentimentos pessoais e emotivos do magistrado, e muito menos de convicções ideológicas, que só caracterizariam uma eqüidade cerebrina, isto é, uma falsa eqüidade. A norma de eqüidade deve ser fruto de um raciocínio jurídico universal. Deve ser obra de um trabalho científico. A norma há de ser elaborada com base nos princípios jurídicos existentes. A rigor, a norma já existe em estado latente, competindo ao magistrado apenas descobrí-la, e não propriamente criá-la.

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A EQÜIDADE NA INTERPRETAÇÃO DAS LEIS

A eqüidade como elemento interpretativo da lei é perfeitamente admissível. Como ensina Serpa Lopes, “não se golpeia o Direito positivo, não se abre a menor brecha na norma, cuja essência é respeitada, mas simplesmente esta, ao sopro vivificador da eqüidade, recebe nova coloração, rejuvenesce mais adaptada às exigências da vida. Trata-se de um movimento natural de interpretação, movimento científico

que prescinde do lastreamento de uma autorização legal” . A eqüidade, na sua função de interpretar as leis, tem o significado de amenização do vigor excessivo das leis, dulcificando-as, adaptando-as ao caso concreto. Não se trata de elaboração de uma norma, mas de mera interpretação da lei, suavizando-a com o fito de desvendar a ratio legis. Modernamente, não se sustenta o pensamento dos exegetas que negam à eqüidade qualquer valor, fundados na idéia de que dentro da lei se encontra todo o sistema do direito. Esse tipo de raciocínio impede o progresso do direito, porque se encontra apegado excessivamente na vontade do legislador, transformando em permanente uma realidade social provisória. O fim da lei, como adverte Serpa Lopes, “não é buscado nela mesma ou no legislador, mas em função da sua adaptação aos fins sociais. Assim, a vontade do legislador não pode ser considerada senão na proporção de sua força interpretativa das necessidades sociais. Destinada a reger as relações dos indivíduos em sociedade, a lei deve ter um conteúdo dúctil, fluido, flexível, de modo a torná-la adaptável a todas as necessidades jurídicas e sociais que sobrevierem”.

A JUSTIÇA ALTERNATIVA

A justiça alternativa é o movimento que preconiza a aplicação do direito, valendo-se de duas premissas:

1ª. O juiz deve deixar de aplicar uma lei inconstitucional; 2ª. A interpretação da lei deve atender aos fins sociais e às exigências do bem comum. A primeira premissa nada mais é do que o controle difuso ou aberto de constitucionalidade das leis. Qualquer magistrado, para decidir o caso concreto, pode declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, de modo que nenhuma novidade, nesse aspecto, apresenta a justiça alternativa. A segunda premissa encontra-se prevista no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Portanto, o próprio ordenamento jurídico recomenda que a lei seja interpretada de acordo com os fins sociais e as exigências do bem comum. Por conseqüência, não se trata de uma inovação da justiça alternativa.

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O aludido movimento ganhou corpo no Poder Judiciário do Rio Grande do Sul. O mérito da escola gaúcha não consiste propriamente na fixação das duas premissas acima, mas no questionamento do modelo tradicional de interpretação do direito. Com efeito, no modelo tradicional o julgamento é feito pelo processo de subsunção da norma ao fato concreto. A justiça alternativa inverte a relação entre a norma e o fato, tomando o fato como objeto principal do conhecimento. Noutras palavras, a justiça alternativa parte do pressuposto de que a norma regula uma situação padrão de fato, escusando-a de aplicá-la em relação a certos fatos que destoam da situação normal para qual a lei foi criada.

BREVE ESTUDO DAS ANTINOMIAS OU LACUNAS DE CONFLITO DAS NORMAS JURÍDICAS, SEGUNDO O PROF. FLÁVIO TARTUCE

Com o surgimento de qualquer lei nova, ganha relevância o estudo das antinomias, também denominadas lacunas de conflito. Isso porque devemos conceber o ordenamento jurídico como um sistema aberto, em que há lacunas. Dessa forma, a antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto.

No presente estudo, utilizaremos as regras muito bem expostas na obra “Conflito de Normas”, de Maria Helena Diniz (Conflito de Normas. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 34 a 51), bem como os ensinamentos que foram transmitidas pela renomada professora na disciplina “teoria geral do direito” no curso de mestrado da PUC/SP. Não há dúvidas que, por diversas vezes, esse trabalho será fundamental para a compreensão dos novos conceitos privados, que emergiram com a nova codificação.

Na

análise

das

antinomias, três critérios devem ser

levados em conta para a solução dos conflitos:

  • a. critério cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior;

  • b. critério da especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral;

  • c. critério hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior. Dos três critérios acima, o cronológico, constante do art. 1º da LICC,

é o mais fraco de todos, sucumbindo frente aos demais. O critério da especialidade é o intermediário e o da hierarquia o mais forte de todos, tendo em vista a importância do Texto Constitucional, em ambos os casos. Superada essa análise, interessante visualizar a classificação das antinomias, quanto aos critérios que envolvem, conforme esquema a seguir:

  • - Antinomia de 1º grau: conflito de normas que envolve apenas um dos critérios acima expostos.

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  • - Antinomia de 2º grau: choque de normas válidas que envolve dois dos critérios antes analisados. Ademais, havendo a possibilidade ou não de solução, conforme os meta-critérios de solução de conflito, é pertinente a seguinte visualização:

  • - Antinomia aparente: situação em que há meta-critério para solução de conflito.

  • - Antinomia real: situação em que não há meta-critério para solução de conflito, pelo menos inicial, dentro dos que foram anteriormente expostos.

De

acordo

com

essas

classificações,

devem

ser

analisados os casos práticos em que estão presentes os conflitos:

No caso de conflito entre norma posterior e norma anterior, valerá a primeira, pelo critério cronológico (art. 1º LICC), caso de antinomia de primeiro grau aparente. Norma especial deverá prevalecer sobre norma geral, emergencial que é o critério da especialidade, outra situação de antinomia de primeiro grau aparente. Havendo conflito entre norma superior e norma inferior, prevalecerá a primeira, pelo critério hierárquico, também situação de antinomia de primeiro grau aparente. Esses são os casos de antinomia de primeiro grau, todos de antinomia aparente, eis que presente solução, dentro das meta-regras para solução de conflito. Passamos então ao estudo das antinomias de segundo grau:

Em um primeiro caso de antinomia de segundo grau aparente,

quando se tem um conflito de uma norma especial anterior e outra geral posterior, prevalecerá o critério da especialidade, valendo a primeira norma. Havendo conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece também a primeira (critério hierárquico), outro caso de antinomia de segundo grau aparente.

Finalizando, quando se tem conflito entre uma norma geral superior e outra norma, especial e inferior, qual deve prevalecer? Ora, em casos tais, como bem expõe Maria Helena Diniz não há uma meta-regra geral de solução do conflito sendo caso da presença de antinomia real. São suas palavras:

No conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade, havendo uma norma superior-geral e outra norma inferior especial, não será possível estabelecer uma meta-regra geral, preferindo o critério hierárquico ao da especialidade ou vice-versa, sem contrariar a adaptabilidade do direito. Poder-se-á, então, preferir qualquer um dos critérios, não existindo, portanto, qualquer prevalência. Todavia, segundo Bobbio, dever-se-á optar,

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teoricamente, pelo hierárquico; uma lei constitucional geral deverá prevalecer sobre uma lei ordinária especial, pois se se admitisse o princípio de que uma lei ordinária especial pudesse derrogar normas constitucionais, os princípios fundamentais do ordenamento jurídico estariam destinados a esvaziar-se, rapidamente, de seu conteúdo. Mas, na prática, a exigência de se adotarem as normas gerais de uma Constituição a situações novas levaria, às vezes, à aplicação de uma lei especial, ainda que ordinária, sobre a Constituição. A supremacia do critério da especialidade só se justificaria, nessa hipótese, a partir do mais alto princípio da justiça: suum cuique tribuere, baseado na interpretação de que ‘o que é igual deve ser tratado como igual e o que é diferente, de maneira diferente’. Esse princípio serviria numa certa medida para solucionar antinomia, tratando igualmente o que é igual e desigualmente o que é desigual, fazendo as diferenciações exigidas fática e valorativamente”. (Conflito de normas, cit., p. 50) Na realidade, o critério da especialidade é de suma importância, pois também está previsto na Constituição Federal de 1988. O art. 5 º do Texto Maior consagra o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu, reconhecido como cláusula pétrea, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Na parte destacada está o princípio da especialidade, que deverá sempre prevalecer sobre o cronológico, estando justificado esse domínio. Mesmo quanto ao critério da hierarquia, discute-se se o critério da especialidade deve mesmo sucumbir.

Desse modo, havendo essa antinomia real, dois caminhos de solução podem ser percorridos, um pela via do Poder Legislativo e outro pelo Poder Judiciário. Pelo Poder Legislativo, cabe a edição de uma terceira norma, dizendo qual das duas normas em conflito deve ser aplicada. Mas, para o âmbito jurídico, o que mais interessa é a solução do Judiciário. Assim, o caminho é a adoção do “princípio máximo de justiça”, podendo o magistrado, o juiz da causa, de acordo com a sua convicção e aplicando os arts. 4º e 5º da LICC, adotar uma das duas normas, para solucionar o problema. Mais uma vez entram em cena esses importantes preceitos da Lei de Introdução ao Código Civil. Pelo art. 4º, deve o magistrado aplicar, pela ordem, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Seguindo o que preceitua o seu art. 5º, deve o juiz buscar a função social da norma e as exigências do bem comum, a pacificação social.

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QUESTÕES

  • 1. Quais as duas hipóteses de perda da validade da norma?

  • 2. A lei revogada pode surtir efeitos?

  • 3. O que é revogação?

  • 4. Qual a diferença entre ab-rogação e derrogação?

  • 5. Quais as espécies de revogação?

  • 6. O que é revogação expressa?

  • 7. O que é revogação tácita?

  • 8. O que é o princípio da conciliação ou das esferas autônomas?

  • 9. O que é revogação global?

    • 10. A lei federal revoga a lei estadual?

    • 11. O que é o princípio da segurança das relações jurídicas?

    • 12. A lei pode retroagir?

    • 13. A lei vigente pode ser ineficaz?

    • 14. O que é caducidade?

    • 15. O que é desuso?

    • 16. O que é costume negativo?

    • 17. Quais os mecanismos de integração do ordenamento jurídico?

    • 18. O Direito tem lacunas?

    • 19. O que é analogia e qual o seu fundamento?

  • 20. Qual a diferença entre analogia legal e analogia jurídica?

  • 21. Quais as leis que não admitem analogia?

  • 22. O que é costume e quais as suas espécies?

  • 23. O que é standard jurídico?

  • 24. O que é costume judiciário?

  • 25. É possível a súmula vinculante?

  • 26. Qual é o procedimento para aprovação da súmula vinculante?

  • 27. Qual é a abrangência do efeito vinculante?

  • 28. Qual é o objetivo da súmula vinculante?

  • 29. Quem tem legitimidade para provocar a aprovação, revisão ou cancelamento da súmula vinculante?

  • 30. O que acontece ao ato administrativo ou decisão judicial que contraria a súmula vinculante?

  • 31. O que são princípios gerais de direito?

  • 32. Quais as funções da equidade?

  • 33. O juiz pode decidir por equidade?

  • 34. O que é justiça alternativa?

  • 35. O que são antinomias ou lacunas de conflito?

  • 36. Quais os três critérios que solucionam as antinomias?

  • 37. Qual a diferença entre os critérios cronológico, da especialidade e hierárquico?

  • 38. Dos critérios acima, qual é o mais forte e o mais fraco?

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  • 40. O que é antinomia de 2º grau?

  • 41. O que é antinomia aparente?

  • 42. O que é antinomia real?

  • 43. Cite três casos de antinomias de 1º grau aparente.

  • 44. Cite dois casos de antinomias de 2º grau aparente.

  • 45. Em que hipótese ocorre a antinomia real? Como Bobbio soluciona o problema?

DIREITO CIVIL PARTE GERAL TOMO I CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO II

DIREITO CIVIL PARTE GERAL

TOMO I

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CAPACIDADE

CONCEITO E ESPÉCIES

Duas são as espécies de capacidade, a de direito e a de

fato.

A capacidade de direito ou de gozo é a aptidão para ser titular de direitos e deveres na ordem civil. Trata-se, na verdade, da própria personalidade. Toda pessoa é capaz de direito. Assim, em relação às pessoas, inexiste a incapacidade civil de direito. Pode, porém, ocorrer certas restrições de direitos, sobretudo, com relação aos estrangeiros domiciliados fora do Brasil, mas, de um modo geral, eles podem adquirir a maioria dos direitos e deveres, desfrutando, portanto, dessa capacidade. A capacidade de fato ou de exercício, como ensina Clóvis Beviláqua, é a aptidão para exercer por si os atos da vida civil. É, pois, a aptidão para praticar pessoalmente os atos da vida civil, independentemente de assistência ou representação. A capacidade de fato é presumida; não necessita ser demonstrada. Todavia, algumas pessoas são consideradas absolutamente incapazes e outras relativamente incapazes, como logo veremos.

A incapacidade de fato, porém, não restringe a personalidade. Em regra, o incapaz pode praticar todos os atos e negócios jurídicos que a pessoa capaz, desde que assistido ou representado pelo representante legal. Como salienta Fábio Ulhoa Coelho, apenas por expressa disposição da lei excepcional pode-se negar ao incapaz a prática de ato ou negócio jurídico praticável pelo capaz. Não havendo disposição expressa proibitiva, o incapaz, como pessoa que é, está autorizado a praticar todo e qualquer ato ou negócio jurídico, desde que assistido ou representado pelo representante legal.

INCAPACIDADE ABSOLUTA E INCAPACIDADE RELATIVA

As pessoas absolutamente incapazes não podem praticar pessoalmente os atos da vida civil, sob pena de nulidade absoluta (art. 166, I, do CC). Devem ser representadas nos atos ou negócios jurídicos pelos respectivos representantes legais (pais, tutor e curador). O representante realiza o ato ou negócio jurídico sem que haja qualquer participação do incapaz.

Dispõe o art. 3º do CC que são absolutamente incapazes:

  • I. os menores de dezesseis anos;

II. os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III. os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Por outro lado, as pessoas relativamente incapazes podem praticar pessoalmente os atos da vida civil, desde que assistidas pelos

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representantes legais (pais, tutor ou curador). O ato praticado sem essa assistência não é nulo, mas apenas anulável (art. 171, I). Ressalte-se, porém, a existência de alguns atos praticáveis validamente sem a assistência. Com efeito, a partir dos dezesseis anos já é possível, sem assistência, fazer testamento, aceitar mandato, votar e casar. Saliente-se que, para o casamento, não é necessário a assistência, mas sim a autorização do representante legal. Dispõe o art. 4º do CC que são relativamente incapazes:

  • I. os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II. os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III. os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV. os pródigos.

Por outro lado, cumpre consignar que não corre prescrição contra os absolutamente incapazes, conforme preceitua o art. 198, I do CC, sendo certo que ainda podem recobrar dívida de jogo, cujo pagamento tenha sido por eles efetuado (art. 814). Essas duas vantagens, porém, não são aplicáveis aos relativamente incapazes, que não poderão recobrar as dívidas de jogo, submetendo-se, ainda, à prescrição. Finalmente, na proteção ao incapaz não se compreende o benefício de restituição ou “restitutio in integrum”, que possibilitava a anulação dos atos válidos praticados pelo representante legal, em nome do incapaz, toda vez que esse último sofresse algum prejuízo. Não obstante o silêncio do Código de 2002, o benefício de restituição deve ser rejeitado, pois fere o princípio da segurança das relações jurídicas. É anulável, porém, o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do ato (art 119 e seu parágrafo único). Essa possibilidade de anulação nada tem a ver com o benefício de restituição, que invalidava os atos válidos, ao passo que o citado art. 119 do CC pressupõe a má-fé do representante e da parte contrária, o que torna o ato inválido, razão pela qual a lei prevê a sua anulação.

DISTINÇÃO ENTRE REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA

Na representação, o incapaz não esboça a sua vontade em relação à decisão pela prática ou não do ato ou negócio jurídico, pois esta é tomada pelo representante legal, ao passo que na assistência o próprio incapaz decide se pratica ou não o ato ou negócio jurídico, esboçando, portanto, a sua vontade, limitando-se o representante legal a apenas presenciá-lo durante a celebração do ato.

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Em suma, na representação, o ato é praticado pelo representante em nome do incapaz. Este último sequer participa do ato. Na assistência, o ato é praticado pelo próprio incapaz, mas na presença do representante legal. Saliente-se, ainda, que todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, conforme preceitua o art. 654 do CC. A contrario senso, os incapazes devem outorgar a procuração por instrumento público. Interpretando esse dispositivo legal, que corresponde ao art. 1.289 do Código de 1916, pacificou-se a jurisprudência de que a procuração do absolutamente incapaz pode ser por instrumento particular, porquanto outorgada por pessoa capaz, qual seja, o seu representante legal. Em contrapartida, tratando-se de relativamente incapaz, a procuração deve ser por instrumento público, pois é outorgada pelo próprio incapaz sob a assistência de seu representante. Recentemente, a jurisprudência vem amenizando esse entendimento, salientando que a procuração “ad judicia” do relativamente incapaz também pode ser outorgada por instrumento particular, com base no art. 38 do CPC, exigindo-se o instrumento público apenas para a procuração “ad negocia”.

DISTINÇÃO ENTRE REPRESENTAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL

O substituto processual é aquele que defende em nome próprio um interesse alheio. Tal ocorre, por exemplo, quando o cidadão ajuíza a ação popular ou então quando o Ministério Público promove as ações civis públicas.

O representante legal, ao revés, não age em nome próprio, mas sim em nome da própria pessoa, cujo interesse defende.

DISTINÇÃO ENTRE INCAPACIDADE E FALTA DE LEGITIMAÇÃO

A legitimação é a posição favorável da pessoa em relação a certos bens ou interesses, habilitando-a, destarte, à prática dos atos ou negócios jurídicos. Excepcionalmente, porém, a lei nega essa legitimação, vedando a prática de certos atos. Fala-se, então, em falta de legitimação, que é o impedimento para a prática de determinados atos ou negócios jurídicos, uma espécie de incapacidade “ad hoc”. Tal ocorre, por exemplo, quando a lei proíbe o tutor de adquirir bens do pupilo (art. 497, I, do CC), outrossim, obsta a concubina do testador casado de ser nomeada herdeira ou legatária (art. 1801, III, do CC).

Anote-se

que

a

falta

de

legitimação é o impedimento

específico para certos atos ou negócios jurídicos, ao passo que a incapacidade é genérica, estendendo-se a praticamente todos os atos ou negócios jurídicos.

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A falta de legitimação é imposta por lei, em alguns casos, atendendo-se à posição especial em relação a certos bens, certas pessoas ou certos interesses; a incapacidade, ao revés, é fixada pela lei, tendo em vista as deficiências da consciência ou vontade.

DISTINÇÃO ENTRE ASSISTÊNCIA E AUTORIZAÇÃO

A autorização é a permissão dada por um terceiro para que o ato ou negócio jurídico possa ser realizado. Tal ocorre, por exemplo, quando o cônjuge deseja alienar bem imóvel. Ainda que este seja de sua exclusiva propriedade, exige-se a autorização do outro consorte, exceto no regime de separação absoluta (art. 1.647, I, do CC). Igualmente, na venda de ascendente para descendente é necessária a autorização dos outros descendentes (art. 496). Acrescente-se ainda que o menor, a partir dos 16 anos, pode se casar, mediante autorização do representante legal. Cumpre observar que a autorização é exigida antes da prática do ato, podendo a sua falta ser suprida por decisão judicial. A assistência, ao revés, é dada durante o ato, e, se for negada, não poderá ser suprida judicialmente. Finalmente, a autorização é exigida até para as pessoas capazes, ao passo que a assistência é inerente aos relativamente incapazes.

ROL DOS ABSOLUTAMENTE INCAPAZES

São absolutamente incapazes:

  • a. menores de 16 anos;

  • b. enfermos mentais;

  • c. deficientes mentais;

  • d. pessoas que não exprimem vontade.

Trata-se de rol taxativo, porquanto a lei excepcional não admite a analogia. A capacidade é uma presunção legal, e, por isso, não há necessidade de ser demonstrada. Em regra, as pessoas são capazes, de modo que as exceções só são admitidas quando expressas em lei. O velho, o falido, o mudo, o surdo-mudo, o cego e o deficiente físico são plenamente capazes.

Com efeito, a velhice não reduz a capacidade civil, a não ser que haja a perda ou redução do discernimento em razão de algum distúrbio psíquico, quando, então, a causa da incapacidade terá sido a alienação mental e não propriamente a idade avançada. Saliente-se, contudo, que os maiores de 60 anos só poderão contrair matrimônio no regime da separação de bens.

Em relação ao falido, verifica-se a proibição ao exercício do comércio, porque com a decretação da falência ele perde a administração de seus bens. Anote-se, contudo, que o falido preserva a capacidade civil, perdendo apenas a sua capacidade comercial.

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Quanto ao mudo e surdo-mudo, como veremos, desde que exprimam a vontade de um modo satisfatório são tidos como plenamente capazes. Todavia, não podem fazer outro tipo de testamento, a não ser o testamento cerrado (art. 1.873). O cego, por sua vez, também é plenamente capaz. Entretanto, só poderá realizar o testamento público (art. 1.867). Acrescente-se, ainda, que os cegos e surdos não podem ser admitidos como testemunhas, quando a ciência do fato que se quer provar depender dos sentidos que lhes faltam (art. 228, III, do CC). Finalmente, os deficientes físicos também são plenamente capazes. Não obstante, o Código permite que lhes seja nomeado curador caso requeiram para cuidar de todos ou alguns de seus negócios. Essa norma prevista no art. 1.780 do CC, que é salutar, pode compreender os cegos, surdos, mudos, paralíticos e tantos outros. Trata-se de uma curatela especial envolvendo pessoas capazes, restrita apenas aos aspectos patrimoniais.

MENORES DE DEZESSEIS ANOS

Há uma presunção absoluta de que os menores de 16 anos, também denominados de impúberes, não ostentam desenvolvimento intelectual e social suficientes para a prática dos atos da vida civil, razão pela qual devem ser representados, sob pena de nulidade absoluta do ato ou negócio. Assim, se esse menor comprar determinado bem, o vendedor não poderá propor ação de cobrança, porque, sendo o ato nulo, nenhum efeito pode produzir, de modo que as partes devem retornar ao “status quo ante”, operando-se a devolução da coisa e do sinal recebido pelo vendedor.

ENFERMO MENTAL E DEFICIENTE MENTAL

A enfermidade mental é uma doença que acomete a pessoa mentalmente sã, privando-a do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. Tal ocorre, por exemplo, com a depressão profunda. A deficiência mental, por sua vez, consiste na alteração da capacidade psíquica, comprometendo-se o nível de inteligência da pessoa. Sobre a distinção entre a enfermidade mental e a deficiência mental, convém destacar três aspectos. Primeiro, a enfermidade mental é uma doença psíquica que se desenvolve em pessoa mentalmente sã; a deficiência mental pode ser congênita ou então atingir abruptamente a pessoa sã, como, por exemplo, o traumatismo craniano. Segundo, a enfermidade mental normalmente é transitória; a deficiência mental, ao revés, normalmente é permanente. Terceiro, o enfermo mental só pode ser interditado como sendo absolutamente incapaz, quando não tiver o necessário discernimento para prática

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dos atos da vida civil, mantendo-se, destarte, a capacidade plena quando esse discernimento estiver apenas reduzido, ao passo que o deficiente mental pode ser interditado como sendo absolutamente incapaz ou relativamente incapaz, conforme o seu discernimento esteja suprimido ou reduzido. Vale a pena observar, também, que o deficiente mental, cujo discernimento encontra-se preservado, é tido como capaz, sendo, pois, vedada a sua interdição.

PESSOAS QUE NÃO EXPRIMEM A VONTADE

A pessoa que não pode exprimir a vontade, ainda que por causa transitória, é tida como absolutamente incapaz. Exemplo: pessoa em coma.

O artigo 1.767, inciso II, do CC, porém, só admite a interdição da pessoa que, por causa duradoura, não puder exprimir a sua vontade. Se a causa for transitória, não obstante a incapacidade absoluta, prevista no art. 3º, III, do CC, o Código é silente sobre a possibilidade da interdição, aliás, implicitamente acaba vedando-a à medida em que só a admite para as causas duradouras. Se houver necessidade, cremos que o juiz poderá nomear um curador quando a causa de incapacidade for transitória, aplicando-se o art. 1780 do CC. Esse curador poderá ser nomeado para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens. No tocante ao surdo-mudo, o assunto é polêmico. Para Miguel Reale, os surdos-mudos são considerados como relativamente incapazes, enquadrando-se como excepcionais, sem desenvolvimento completo, previsto no art. 4º, inciso III do CC. Renan Lotufo, por sua vez, salienta que os surdos-mudos que não puderem expressar sua vontade devem ser considerados como absolutamente incapazes, com fulcro no inciso III deste art. 3º.

A nosso ver, o surdo-mudo que não externa a sua vontade deve ser tido como absolutamente incapaz, enquadrando-se no art. 3º, III, do CC, podendo ser interditado, porque a causa da surdo-mudez, qual seja, a lesão aos centros nervosos, é permanente, e não apenas transitória. Se, todavia, a sua incapacidade for apenas parcial, deve ser interditado como relativamente incapaz, enquadrando-se entre os excepcionais, sem desenvolvimento completo, previsto no art. 4º, III, do CC. Saliente-se, ainda, que se puder exprimir seu pensamento com discernimento não será incapaz. Portanto, o surdo-mudo pode ser:

  • a. absolutamente incapaz (art. 3º, III);

  • b. relativamente incapaz (art. 4º, IV);

  • c. plenamente capaz.

Essa solução também deve ser aplicada para os afônicos.

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ROL DOS RELATIVAMENTE INCAPAZES

São relativamente incapazes:

  • a. os maiores de 16 anos e os menores de 18 anos;

  • b. ébrios habituais;

  • c. viciados em tóxicos;

  • d. deficientes mentais;

  • e. excepcionais;

  • f. pródigos.

MAIORES DE 16 ANOS E MENORES DE 18 ANOS

O menor, entre dezesseis e dezoito anos, sob o prisma jurídico, é denominado púbere. Equiparam-se aos maiores quando dolosamente ocultam a idade, ao serem inquiridos pela outra parte, ou se, no ato de obrigarem-se, declararam-se maiores (art. 180). Nesse caso, o contrato deve ser cumprido, ainda que celebrado sem a assistência do representante legal, por força do citado art. 180 do CC, inspirado no princípio de que não se pode alegar a própria torpeza. Vimos, por outro lado, que certos atos esse menor pode praticar sem assistência:

  • a. servir de testemunha, inclusive em testamentos (art. 228);

  • b. testar (art. 1.627);

  • c. ser mandatário (art. 666);

  • d. votar.

Finalmente, no dia do aniversário de 16 anos, esse menor já é relativamente incapaz, pois o art. 3º, I, do CC considera absolutamente incapaz os menores de 16 anos. É certo, pois, que o art. 4º, I, do CC ao referir-se aos relativamente incapaz fez menção aos maiores de 16 anos e menores de 18 anos. Todavia, o art. 180 do CC, que também cuida dos menores púberes, utiliza a expressão “menor entre dezesseis e dezoito anos”. A rigor, no dia do aniversário de 16 anos, o adolescente não é menor nem maior de 16 anos, pois, nesse dia, tem exatamente 16 anos, só será maior de 16 anos a partir do dia seguinte. A interpretação sistemática, porém, inspirado no art. 180 do CC, permite a adoção da exegese que o considera relativamente incapaz desde a data de seu aniversário de 16 anos.

ÉBRIOS HABITUAIS E VICIADOS EM TÓXICOS

Os ébrios habituais são os alcoólatras. Urge, para que se proceda a interdição, a presença de dois requisitos:

  • a. embriaguez habitual, isto é, quase que diária;

  • b. perturbação do discernimento. Se o agente bebe diariamente, mas de forma moderada, exprimindo satisfatoriamente o seu pensamento, é porque não é incapaz; nesse caso, não poderá ser interditado.

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No tocante aos

viciados

em

tóxicos,

a

lei

não exige

a

habitualidade, isto é, o uso quase que diário, admitindo a interdição, ainda que o consumo seja intervalado, como, por exemplo, uma vez por semana ou de quinze em quinze dias. É mister, porém, a presença de dois requisitos:

a. o vício, isto é, o uso reiterado de substância entorpecente. Esse uso, como vimos, não precisa ser diário. É crucial, porém, o diagnóstico sobre a existência do vício, caracterizada pela situação de dependência da droga; b. perturbação do discernimento. O uso moderado de tóxico, conquanto criminoso, não implica em incapacidade da pessoa, quando esta preserva o discernimento. Os ébrios habituais e os viciados em tóxicos são considerados relativamente incapazes pelo Código de 2002. Todavia, a legislação especial os qualifica como absolutamente ou relativamente incapazes, conforme a gravidade do estado mental ou de intoxicação (Decreto nº 24.559/34 e Lei nº 891/38). Alguns autores sustentam que essas duas espécies de incapacidade ainda prevalecem, porque a lei geral não revoga a especial. O assunto, porém, não é pacífico. Fábio Ulhoa Coelho, por exemplo, assevera que o vício é sempre causa de incapacidade relativa, qualquer que seja a situação do viciado. A rigor, não há lugar para polêmica, pois, caso o ébrio habitual ou toxicômano não possam exprimir a vontade, devem ser considerados absolutamente incapazes, por força do art. 3º, III, do CC, de modo que nem há necessidade de se valer da legislação especial (Decreto nº 24.559/34 e Lei nº 891/38). Ademais, o art. 2.043 do Código Civil, revogou tacitamente as disposições de natureza civil anteriores à sua vigência à medida em que ressalvou apenas as de natureza processual, administrativa e penal. Finalmente, o juiz, atento ao grau de lucidez do interditando, pode amenizar os efeitos da interdição, restringindo-a aos atos de maior relevo, à semelhança do que por força de lei, já ocorre, automaticamente, em relação ao pródigo (art. 1.772).

DEFICIENTES MENTAIS E EXCEPCIONAIS

Os deficientes mentais e os excepcionais apresentam um quociente de inteligência abaixo de 70. O deficiente mental, como vimos, pode ser absolutamente incapaz ou relativamente incapaz, conforme o seu discernimento seja suprimido ou reduzido. Quanto ao excepcional sem desenvolvimento completo, a lei o enquadrou apenas como relativamente incapaz. Fábio Ulhoa Coelho salienta que não há distinção entre o excepcional sem desenvolvimento completo e o deficiente mental com redução de discernimento, sobretudo, porque o conceito de “excepcional” tem emprego na pedagogia, e não na medicina, destinando-se a identificar os alunos com demandas especiais de aprendizados, inclusive em função de portarem deficiência mental leve.

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Na verdade, a expressão “excepcionais sem desenvolvimento completo” acaba realmente abarcando a parcela dos deficientes mentais passíveis de um adestramento para a execução de tarefas simples ou então de uma educação lenta e singela, onde possam aprender os rudimentos da leitura e das operações matemáticas; outrossim, os surdos-mudos e afônicos, parcialmente incapazes, pois, embora não apresentem deficiência mental, acabam também se aproximando dos alienados mentais, carecendo, portanto, de uma educação especializada. O legislador preferiu pecar pelo excesso, utilizando as duas expressões, quais sejam, deficientes mentais e excepcionais, para deixar bem claro a existência de excepcionais que não apresentam anomalias mentais, como é o caso do surdo-mudo.

PRÓDIGO

Pródigo é o indivíduo que dilapida o seu patrimônio, de forma imoderada e habitual, pondo em risco o próprio sustento e de seus familiares.

O reconhecimento da prodigalidade depende dos seguintes

requisitos:

a. gastos habituais excessivos, isto é, imoderados, desordenados, desenfreados; b. risco ao próprio sustento ou de sua família. Os gastos excessivos, ainda que habituais, por si só, não revelam a prodigalidade. Urge, para tanto, o surgimento do risco de dilapidação do patrimônio. Quanto ao viciado em jogo, paira controvérsia sobre o seu estado de prodigalidade. A jurisprudência oscila num e noutro sentido. Falta- lhe, a nosso ver, a generosidade, que é uma das características peculiares ao pródigo.

O pródigo é considerado relativamente incapaz (art. 4º, IV). Pródigos são pessoas que, movidas por compulsão, dilapidam habitualmente seus bens, colocando em risco o próprio sustento e de sua família. A interdição do pródigo restringe-se aos atos patrimoniais. Com efeito, necessitará de curador apenas para assisti-lo em empréstimos, transações, quitações, alienações, hipotecas; enfim, para praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração (art.1.782). Quanto aos atos pessoais, isto é, não patrimoniais, por exemplo, o casamento, o pródigo é plenamente capaz, prescindindo-se da assistência do curador, salvo quanto a escolha do regime de bens, cujo conteúdo é patrimonial, sendo, pois, essencial a assistência.

Finalmente, no Código de 1916, a interdição do pródigo só era possível quando houvesse cônjuge, ascendente ou descendente, que pudessem promovê-la. Não mais existindo esses parentes, a interdição era

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cancelada. Portanto, o pródigo, a rigor, não era protegido, pois o legislador preocupava-se apenas com os seus familiares. No Código de 2002, o pródigo pode ser interditado, ainda que não tenha cônjuge, ascendente ou descendente.

Com

efeito,

a

interdição pode ser movida por qualquer

parente, e, subsidiariamente, pelo Ministério Público, colocando-se, portanto, o pródigo no mesmo nível de proteção dos demais incapazes.

ÍNDIOS

A capacidade do índio, conforme preceitua o parágrafo único do art. 4º do CC, é regida por lei especial. O assunto encontra-se regulamentado pela Lei nº 6001/73, também denominada de Estatuto do índio. O índio não integrado à civilização apresenta uma incapacidade “sui generis”, pois, de um lado, assemelha-se aos relativamente incapazes à medida em que é assistido pela FUNAI na prática dos atos ou negócios jurídicos, mas, de outro lado, aproxima-se dos absolutamente incapazes, porquanto sem a aludida assistência os atos ou negócios jurídicos serão nulos e não apenas anuláveis. Observe-se, contudo, que os atos praticados pelos absolutamente incapazes são sempre nulos, independentemente de prejuízo, ao passo que os atos praticados pelo índio sem a assistência da FUNAI só serão nulos se lhes for prejudicial, caso contrário reputam-se válidos. Saliente-se, ainda, que o art. 5º, da Lei 6.015/73 preceitua que os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados a inscrição do nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio da FUNAI. Finalmente, o Código de 2002 substituiu o termo “silvícolas” por “índios”. A alteração foi salutar, porque silvícola é o habitante da selva, ao passo que o índio encontra-se protegido ainda que a comunidade indígena se localize nos centros urbanos.

AQUISIÇÃO DA CAPACIDADE PLENA

FORMAS DE AQUISIÇÃO

A pessoa adquire a capacidade plena pelas seguintes

formas:

  • a. maioridade civil;

  • b. levantamento da interdição;

  • c. integração do índio;

  • d. emancipação.

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A MAIORIDADE CIVIL

A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada para a prática de todos os atos da vida civil (art. 9º do CC). Assim, a pessoa se torna maior e capaz no primeiro momento do dia do aniversário de 18 anos. Se ela nasceu num ano bissexto, a 29 de fevereiro, a maioridade será alcançada no 18º ano, mas a 1º de março. Ressalte-se que a maioridade civil foi reduzida para 18 anos, pois no Código de 1916 essa maioridade só era atingida aos 21 anos. O principal argumento para essa redução é o fato da capacidade penal e a capacidade eleitoral iniciarem aos 18 anos. O legislador buscou, portanto, a uniformidade.

Por outro lado, como sustenta Washington de Barros Monteiro, se ignorada a data do nascimento, exigir-se-á exame médico, porém, na dúvida, pender-se-á pela capacidade, pois esta é presumida. Finalmente, cumpre observar que, em regra, a maioridade civil implica na capacidade civil da pessoa. Todavia, nas hipóteses dos arts. 3º e 4º do CC, não obstante a maioridade civil, persiste a incapacidade. Em contrapartida, em regra, a menoridade implica na incapacidade civil da pessoa, salvo quando esta estiver emancipada.

LEVANTAMENTO DA INTERDIÇÃO

O art. 1.767 elenca as pessoas sujeitas à interdição, a saber:

  • a. aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

  • b. aqueles que, por causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;

  • c. os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;

  • d. os excepcionais, sem o completo desenvolvimento mental;

  • e. os pródigos.

A sentença de interdição é passível de apelação sem efeito suspensivo, produzindo, desde logo, os seus efeitos, embora sujeita a recurso (art. 1.773).

Aludida sentença será inscrita no Registro Civil das Pessoas Naturais e averbada no registro de nascimento do interditando. Além disso, será publicada na imprensa local e oficial por três vezes, constando no edital o nome do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela (art. 1.184 do CPC). A sentença de interdição é meramente declaratória, podendo seus efeitos retroagir à data do início da incapacidade. Não é a sentença que gera a incapacidade, sendo, portanto, incoerente o ponto de vista dos que a consideram constitutiva. Saliente-se, porém, que, no procedimento de interdição, não há qualquer discussão acerca da nulidade dos atos praticados pelo incapaz.

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Esses não se desfazem automaticamente, isto é, com a mera decretação da interdição. Urge que se mova a ação de nulidade ou anulação dos atos e negócios jurídicos, propiciando a ampla defesa à parte contratante, que, por sinal, sequer participa do procedimento de interdição. Não obstante a regra seja a invalidade dos atos anteriores à sentença, o juiz pode preservá-los quando a outra parte contratante demonstrar a boa-fé e o erro escusável acerca do estado mental do interditando. Entretanto, como adverte Silvio Rodrigues, se a alienação mental era notória, se o outro contratante dela tinha conhecimento, ou se podia, com diligência ordinária, apurar a deficiência da outra parte, então o negócio é suscetível de anulação, pois a idéia de proteção à boa-fé não mais se manifestará.

Acrescente-se, ainda, que, antes da interdição, a capacidade era presumida, competindo ao autor da ação trazer as provas do estado de loucura do contratante, ao tempo da celebração do ato. Finalmente, a nulidade ou anulação dos negócios praticados pelo incapaz pode ser pleiteada ainda que não tenha sido decretada a interdição. Tal ocorre, por exemplo, quando o interditando já faleceu ou então se convalidou da enfermidade. Por outro lado, sobre o levantamento de interdição, consiste no cancelamento dos efeitos da sentença em razão da cessação da causa que a determinou. O pedido de levantamento poderá ser feito pelo interditando e será apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará perito para proceder ao exame de sanidade no interditando e após a apresentação do laudo designará audiência de instrução e julgamento. A sentença de levantamento da interdição será publicada na imprensa local e oficial, por três vezes, e averbada no Registro Civil das Pessoas Naturais. O levantamento de interdição é uma das formas de aquisição ou reaquisição da capacidade plena.

INTEGRAÇÃO DO ÍNDIO

O índio integrado à civilização brasileira é plenamente capaz. Nesse caso, poderá requerer a sua emancipação, mediante requerimento dirigido ao Juiz Federal, desde que preencha os seguintes requisitos:

  • a. idade mínima de 21 anos;

  • b. conhecimento da língua portuguesa;

  • c. habilitação para o exercício de atividade útil, na comunidade nacional;

  • d. razoável conhecimento de usos e costumes da comunhão nacional. Presentes esses requisitos, o juiz prolatará a sentença de

emancipação.

Há ainda outras duas formas de emancipação do índio, a

saber:

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  • a. reconhecimento pela própria FUNAI, homologado judicialmente;

  • b. decreto do Presidente da República de emancipação coletiva, após requerimento da maioria dos membros da comunidade indígena e comprovação, pela FUNAI, da plena integração à civilização.

EMANCIPAÇÃO

Emancipação é o instituto jurídico que atribui capacidade plena aos menores de 18 anos. É, pois, a antecipação da capacidade civil.

Apresenta as seguintes características:

  • a. irrevogabilidade. A emancipação válida não pode ser revogada pelos pais nem pelo menor. Tratando-se, porém, de emancipação inválida, torna-se plenamente possível a sua anulação por sentença judicial. Note-se que enquanto a revogação é o desfazimento de ato válido, a anulação é o cancelamento de ato inválido, isto é, fruto de erro, dolo ou coação.

  • b. perpetuidade. A emancipação é sempre definitiva. Com o casamento, por exemplo, o menor se emancipa. Se, porém, no dia seguinte, sobrevier a viuvez, ainda assim persistirá a emancipação.

  • c. pura e simples. A emancipação é um ato puro e simples, porquanto não admite termo ou condição. Convém ainda não confundir a capacidade civil com a

maioridade civil.

Conquanto a emancipação atribua capacidade plena aos menores de 18 anos, o certo é que eles ainda continuam menores. Assim, a emancipação os habilita aos atos da vida civil, cuja prática dependa tão somente da capacidade. Todavia, para alguns atos, a lei exige idade mínima, de modo que para praticá-los não basta a emancipação, urge ainda que ostentem certa idade. Portanto, o menor emancipado não poderá tirar carteira de motorista; não terá responsabilidade penal; não poderá assistir filme proibido para menor de 18 anos; não poderá ir ao motel; etc. Com efeito, a emancipação confere apenas capacidade civil ao menor, com o objetivo de beneficiá-lo; todavia, ele continua adstrito às restrições inerentes à idade, em função da sua personalidade ainda em formação, porquanto o intuito dessas limitações é protegê-lo. Finalmente, no tocante à forma, a emancipação pode ser voluntária, judicial e legal.

EMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIA

A emancipação voluntária é a concedida pelos pais, mediante escritura pública, que deve ser inscrita no Registro Civil competente. Essa inscrição, que é essencial para a emancipação surtir efeitos perante terceiros, independe de homologação judicial.

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A emancipação é outorgada pelos pais em conjunto, sendo ainda necessário que o menor tenha dezesseis anos completos. Antes dessa idade, é vedada a emancipação voluntária. Nada obsta a concessão da emancipação voluntária por apenas um dos pais, na hipótese de o outro já ter falecido ou se encontrar interditado, outrossim, quando houver decaído do poder familiar. Por outro lado, se um dos genitores se encontrar em lugar incerto e não sabido, o outro, para poder emancipar voluntariamente o filho, deverá requerer a autorização judicial. Nesse caso, o juiz não prolata uma sentença de emancipação, e sim uma decisão autorizando a emancipação por um único progenitor. Finalmente, a emancipação deve ser para beneficiar o menor. Assim, a emancipação concedida pelos pais pode ser anulada se ficar provado que o ato foi praticado para libertarem-se do dever de prestarem pensão alimentícia.

EMANCIPAÇÃO JUDICIAL

A emancipação judicial é a concedida por sentença judicial, ouvindo-se o Ministério Público. Aludida sentença, para surtir efeitos perante terceiros, deve ser inscrita no Registro Civil competente. A emancipação judicial só é possível se o menor tiver 16 anos completos. Washington de Barros Monteiro esclarece que o fato de ser analfabeto o emancipado, não traduz carecer ele de discernimento para reger a sua pessoa. Certificando-se o Juiz de que o mesmo tem condições de desenvolvimento mental e suficiente experiência para a si próprio dirigir, sem assistência de tutor, deve emancipá-lo.

São duas as hipóteses de emancipação judicial:

  • a. menor sob tutela. O tutor não pode emancipar voluntariamente o pupilo, através de escritura pública, pois a lei exige, nesse caso, sentença judicial;

  • b. divergência entre os pais. Se o pai quer emancipar o filho e a mãe se opõe, ou vice-versa, urge que o conflito seja dirimido por sentença judicial. Nesse caso, o processo de emancipação será contencioso, ao passo que, na hipótese anterior, o procedimento é de jurisdição voluntária. A emancipação deve ser denegada:

  • a. se não objetivar o benefício do menor;

  • b. se o mesmo não tiver o necessário discernimento para reger a sua pessoa e os seus bens;

  • c. se visar apenas a liberação de bens clausulados até a maioridade.

Finalmente, cumpre salientar que a emancipação é direito potestativo dos pais ou tutor e, por isso, o menor não tem o direito de pedir ou exigir a sua emancipação.

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EMANCIPAÇÃO LEGAL

A emancipação legal é a que se opera automaticamente, independentemente de ato dos pais, tutor ou sentença judicial. Verificando-se uma das hipóteses previstas em lei, a emancipação se impõe “ex vi legis”, sem que seja necessária qualquer outra formalidade. Como veremos, em algumas dessas hipóteses, torna-se possível a emancipação antes dos 16 anos.

A primeira hipótese de emancipação legal é o casamento. A idade núbil ocorre a partir dos 16 anos completos; a partir de então é possível o casamento com a autorização dos pais ou tutor. Antes da idade núbil, o matrimônio só é possível, mediante ordem judicial, em caso de gravidez (art. 1520). Se, porventura, o casamento vier a ser anulado ou declarado nulo, por sentença judicial, entendem uns que não há retorno ao estado anterior de incapacidade, pois seria um contra-senso, o próprio cônjuge pleitear a anulação, já que é capaz, para depois tornar-se incapaz com a procedência de ação. Em defesa desse ponto de vista, afirma Renan Lotufo, “há que se reconhecer que quem já se aventurou, ou desventurou num casamento, não carece do mínimo de experiência para a vida em sociedade, razão pela qual não aceitamos o retorno à incapacidade”. Discordamos dessa exegese, porque a nulidade ou anulação implica no desfazimento do casamento; a destruição do efeito principal impede a manutenção do efeito secundário. Ademais, o art. 1.561 do CC só prevê a subsistência dos efeitos secundários do casamento nulo ou anulável quando houver putatividade. Com efeito, casamento putativo é o nulo ou anulável, mas que produz efeitos válidos em homenagem à boa-fé de um ou ambos os cônjuges. Assim, o cônjuge menor, se estava de boa-fé, continua emancipado; se estava de má-fé, cessa a emancipação. O art. 1.561 do CC diz que os efeitos da putatividade perduram até o dia da sentença anulatória. Mas, a nosso ver, alguns efeitos permanecem após a sentença, tais como:

  • a. o direito de usar o nome;

  • b. a emancipação;

  • c. a pensão alimentícia. Entendimento diverso esvaziaria a importância da

putatividade.

A segunda causa de emancipação legal é o exercício de emprego público efetivo. Observe-se que a simples posse ou nomeação ainda não produzem a emancipação, pois lei fala em exercício, exigindo-se, destarte, o início das atividades. A expressão emprego público deve ser interpretada como sendo função pública, isto é, a atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração Pública confere a cada categoria profissional ou individualmente a determinados servidores. É mister ainda que a função pública seja exercida em caráter efetivo, isto é, definitivo, mas não se exige a estabilidade, operando-se, destarte, a emancipação desde o início do exercício do estágio probatório.

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Acrescente-se, outrossim, que o acesso a funções efetivas depende de concurso público. A função pública pode ser federal, estadual ou municipal. Os funcionários de autarquias e entidades paraestatais exercem funções efetivas, razão pela qual, a nosso ver, serão atingidos pela emancipação, mesmo porque a maturidade intelectual foi revelada na aprovação no concurso público.

O tema, porém, não é pacífico. Washington de Barros Monteiro, por exemplo, nega a existência de emancipação, asseverando que é preciso lei especial para que as autarquias e entidades paraestatais obtenham qualquer dos atributos outorgados à pessoa jurídica de direito público.

A terceira causa de emancipação legal é a colação de grau em curso de ensino superior. Não pode ser considerado superior o curso de professor normalista nem os cursos técnicos. É preciso colação de grau em faculdade, tornando-se raríssima essa forma de emancipação. A quarta causa é o estabelecimento civil ou comercial com economia própria. A emancipação, nesse caso, depende de dois requisitos: a) idade mínima de 16 anos; b) a obtenção de economia própria, consistente na aferição de rendimentos oriundos do próprio negócio suficientes para a auto- subsistência.

Finalmente,

a

última

causa

de

emancipação

legal

é

a

existência de relação de emprego. Nesse caso, a emancipação também

depende de dois requisitos:

  • a. idade mínima de 16 anos;

  • b. obtenção de economia própria, isto é, rendimentos suficientes para a auto- subsistência. Não é necessário carteira assinada, isto é, o emprego formal, pois contenta-se a lei com a relação de emprego, consistente na prestação de serviço pessoal, de natureza não-eventual, mediante subordinação e remuneração. Anote-se, porém, que até os 16 anos é vedado o trabalho fora do lar (art. 403 da CLT), salvo na condição de aprendiz, desde que o menor já tenha atingido 14 anos (CF, art. 7º, inciso XXXIII). Quanto ao trabalho noturno é vedado até os 18 anos (CLT, art. 404).

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QUESTÕES

  • 1. Quais as duas espécies de capacidade?

  • 2. O que é capacidade de direito?

  • 3. O que é capacidade de fato? Ela precisa ser demonstrada?

  • 4. Pode-se negar ao incapaz a prática de negócio jurídico?

  • 5. O incapaz é representado ou assistido?

  • 6. Qual a conseqüência da falta de assistência e da falta de representação?

  • 7. O relativamente incapaz pode praticar algum ato sem assistência?

  • 8. Elenque os absolutamente e os relativamente incapazes.

  • 9. Elenque duas vantagens do absolutamente incapaz.

    • 10. O que é “restitutio in integrum”? É adotado no Brasil?

    • 11. Qual a conseqüência de o representante legal concluir negócio jurídico contrário ao interesse do representado? Qual o prazo para a propositura da ação?

    • 12. Qual a distinção entre representação e assistência e entre representação e substituição processual?

    • 13. A procuração do incapaz pode ser por instrumento particular?

    • 14. Qual a distinção entre incapacidade e falta de legitimação?

    • 15. Qual a distinção entre assistência e autorização?

    • 16. A pessoa que não exprime a vontade pode ser interditada?

    • 17. Qual o grau de incapacidade do surdo-mudo?

    • 18. Explique a interdição do pródigo.

    • 19. Explique a incapacidade do índio.

  • 20. Quais as formas de aquisição da capacidade plena?

  • 21. Quando se inicia a maioridade civil?

  • 22. O que é levantamento da interdição?

  • 23. Quais os requisitos para o índio adquirir a capacidade plena?

  • 24. O que é emancipação e quais as suas características?

  • 25. O menor emancipado sofre algum tipo de restrição?

  • 26. Quais as formas de emancipação?

  • 27. Qual o limite mínimo de idade para a emancipação voluntária, judicial e legal?

  • 28. Qual a forma de emancipação voluntária?

  • 29. Quando é cabível a emancipação judicial?

  • 30. Elenque as hipóteses de emancipação legal, explicando cada uma delas.

DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMÍLIA CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO II

DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMÍLIA

CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO II

1 CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO II DIREITO CIVIL – DIREITO DE FAMÍLIA - PROF. FLÁVIO

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CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

O casamento pode realizar-se fora do cartório, a pedido dos contraentes, se o celebrante concordar. Todavia, em caso de moléstia grave de um dos nubentes, a autoridade celebrante é obrigada a realizar o casamento na residência do contraente, ainda que à noite, se for urgente (art. 1.539). A solenidade realizar-se-á com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes. O Código exige quatro testemunhas apenas em duas hipóteses:

  • a. casamento celebrado em edifício particular;

  • b. se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.

O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais (art. 1.542). A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias (§ 3.º). Só por instrumento público se poderá revogar o mandato (§ 4.º). A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivesse ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos. A procuração deve, é claro, indicar o nome da pessoa com quem o mandante vai se casar. O Código não exige fundamentação para o casamento realizar-se por procuração. É irrelevante o sexo do procurador. Pontes de Miranda admite que ambos os nubentes se casem por procuração, por intermédio de procurador único. Data venia, é necessário um procurador para cada um, porque o código usa a expressão “o outro contraente” (§ 1.º do art. 1.542). No casamento nuncupativo, só poderá fazer-se representar por procurador o nubente que não estiver em iminente risco de vida (§ 2.º do art. 1.542). O presidente do ato, após ouvir dos nubentes ou procurador com poderes especiais a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”. A celebração do casamento, dispõe o art. 1.538, será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

  • I. recusar a solene afirmação de sua vontade; declarar que não é livre e espontânea; manifestar-se arrependido.

II.

III.

Ao nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, ainda que de brincadeira, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

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CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO PERANTE A AUTORIDADE CONSULAR

O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1.º Ofício da Capital do Estado em que passaram a residir (art. 1.544). Por outro lado, os estrangeiros residentes no Brasil podem casar-se perante as autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes (§ 2.º do art. 7.° da LICC). Assim, dois japoneses, residentes no Brasil, podem casar-se perante o cônsul do Japão. Todavia, esse casamento não é passível de registro no Cartório de Registro Civil. Anote-se, ainda, que a autoridade consular não poderá celebrar o matrimônio se um dos nubentes for brasileiro, ou tiver nacionalidade diversa do país consular.

Por fim, os casamentos de brasileiros celebrados no exterior serão considerados autênticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certidões pelos cônsules (art. 32 da LRP).

CASAMENTO IN EXTREMIS OU EM ARTICULO MORTIS OU NUNCUPATIVO

O

casamento

in

extremis

dispensa o processo de

habilitação, a publicação de proclamas e a presença da autoridade. É celebrado pelos próprios nubentes na presença de seis testemunhas que com eles não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. Aludido casamento só é possível mediante dois requisitos:

a. que um dos contraentes esteja em iminente risco de vida; b. impossibilidade de os contraentes obterem a presença da autoridade celebrante ou de seu substituto.

Note-se que é o único casamento que: a) dispensa a presença de autoridade celebrante; b) as testemunhas não podem ter vínculo de parentesco em linha reta, ou colateral até segundo grau, com os nubentes; c) exige seis testemunhas. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judiciária competente, dentro de 10 dias, sob pena de inexistência do casamento, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

I.

que foram convocadas por parte do enfermo;

 

II.

que este parecia em perigo de vida, mas em perfeito juízo;

III.

que

em

sua

presença

declararam

os

contraentes,

livre

e

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Instaura-se um procedimento de jurisdição voluntária, com a participação do Ministério Público. Da sentença é cabível o recurso de apelação.

Após o trânsito em julgado da sentença favorável, o juiz mandará registrá-la no livro de Registro dos Casamentos. O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração, ainda que o enfermo já tenha morrido. Se o enfermo se convalescer e puder ratificar o casamento, ele mesmo deverá fazê-lo na presença da autoridade judiciária e do oficial do registro, nesse mesmo prazo de 10 dias, sendo que, nesse caso, não há necessidade do comparecimento das testemunhas. Se, por outro lado, ele se convalescer somente após a transcrição no Registro Civil da sentença, não há necessidade de nova ratificação do casamento.

CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS

O casamento religioso com habilitação prévia é quase que idêntico ao casamento civil. A única diferença é que a cerimônia é presidida por uma autoridade eclesiástica. Com efeito, no procedimento de habilitação, os nubentes requerem ao oficial a expedição de certidão para se casar perante a autoridade religiosa (art. 71 da Lei 6.015/73). Celebrado o casamento, a autoridade eclesiástica celebrante ou qualquer interessado deverá, dentro de 90 dias, após a realização do ato, promover, perante o oficial do Registro Civil, o registro do casamento. Após o referido prazo, que é decadencial, o registro dependerá de nova habilitação (§ 1.º do art. 1.516). Note-se que o Código não exige uma nova celebração, mas apenas uma nova habilitação, aproveitando-se, portanto, a cerimônia anterior. Observe-se, ainda, que qualquer interessado pode requerer a inscrição do matrimônio perante o oficial do Registro Civil. Não há, portanto, necessidade de autorização de ambos os cônjuges. Aliás, a nosso ver, o registro pode ser requerido até depois da morte de um dos cônjuges. Por outro lado, há ainda o casamento religioso com habilitação posterior. Nesse caso, o requerimento do registro do casamento, que também é feito perante o oficial do Registro Civil, deve ser formulado por ambos os nubentes. Se um deles já morreu, não é mais possível registrar esse casamento. Se ambos estão vivos e não houverem contraído com outrem casamento civil, o registro pode ser requerido a qualquer tempo. Eles devem apresentar o requerimento ao oficial, instruído da prova do casamento religioso, e toda a documentação necessária. São publicados os proclamas; se não houver oposição, o casamento será registrado. Esse registro retroage à data da celebração do casamento (art. 75 da Lei 6.015/73). Trata-se, a rigor, de uma espécie de conversão de união estável em casamento.

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PROVAS DO CASAMENTO

O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro (art. 1.543). Dispõe, porém, o parágrafo único do art. 1.543 que:

“Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova”. Como se vê, a prova supletiva só é possível se demonstrada a falta ou a perda do livro de registro do casamento. Nesse caso, qualquer outro documento hábil pode servir para comprovar o casamento; mas sem essa demonstração de perda ou falta de registro nenhuma outra prova poderá substituir a do assento do registro civil. Na hipótese de perda ou falta do registro, admite-se a ação declaratória de existência do casamento. Nesse caso, a sentença favorável ao casamento deve ser registrada no livro de registro civil e produzirá, tanto no que toca ao cônjuge como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento (art. 1.546). Nessa ação, em havendo dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados (art. 1.547). Dá-se a posse do estado de casados quando duas pessoas de sexos opostos viverem aparentemente como marido e mulher. Tradicionalmente, o reconhecimento da posse do estado de casados depende de três requisitos:

  • a. nominatio (assim, a esposa deve usar o nome do marido);

  • b. tractatus (devem-se tratar como marido e mulher);

  • c. reputatio (devem ter fama de casados).

A posse do estado de casados é, na verdade, um critério para sanar dúvidas sobre a existência ou não do casamento. Na dúvida, desde que haja posse do estado de casados, o juiz julga em favor do casamento. Não se adota, porém, no Brasil, a idéia de que a posse do estado de casados sana qualquer vício na celebração do casamento, impedindo sua invalidação.

Por outro lado, dispõe o art. 1.545 que “o casamento de pessoas que, na posse do estado de casados, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado”. Assim, no caso de falecimento de ambos os pais, que tenham vivido na posse do estado de casados, presume-se o casamento em favor dos filhos do casal falecido. Nesse caso, não se exige que os interessados comprovem a perda ou falta de registro. Somente os filhos podem alegar essa posse do estado de casados depois da morte dos pais. A presunção é relativa, conforme se verifica na última parte do art. 1.545. Não há falar-se na presunção se não há filhos ou se um dos cônjuges ainda sobrevive. Mantém-se, porém, a presunção se ambos os cônjuges, apesar de vivos, não podem manifestar a vontade.

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CASAMENTO INEXISTENTE

Casamento inexistente é o que não reúne os elementos necessários à sua formação. O casamento, para existir, depende de três elementos:

  • a. diversidade de sexos;

  • b. declaração de vontade dos nubentes em contraírem matrimônio;

  • c. presença da autoridade celebrante.

Faltando um desses requisitos, o casamento é tido como inexistente. Se, porém, estiver registrado, o cancelamento do registro só pode ocorrer mediante ordem judicial. Se não chegou a ser registrado, o ato inexistente deve ser simplesmente ignorado. O cancelamento do registro do casamento inexistente, a nosso ver, prescinde de ação judicial, podendo operar-se administrativamente, por simples despacho judicial, a não ser que a inexistência dependa da produção de provas, quando então será necessária a ação declaratória de inexistência de ato jurídico. Essa ação é imprescritível.

NULIDADE E INEXISTÊNCIA

Diz-se nulo o casamento que, embora reúna os requisitos necessários à sua existência, formou-se defeituosamente, infringindo os preceitos legais.

As diferenças são nítidas. Com efeito, o reconhecimento da inexistência dispensa ação judicial, bastando um simples despacho judicial, salvo as hipóteses em que a inexistência dependa de dilação probatória. O reconhecimento da nulidade exige ação judicial. O casamento nulo pode ser declarado putativo se um ou ambos os cônjuges estiverem de boa-fé. No casamento inexistente, não há falar-se em putatividade. No casamento inexistente, os pseudocônjuges podem contrair matrimônio mesmo sem declaração de inexistência do pseudomatrimônio anterior. No casamento nulo, urge que se decrete a nulidade primeiro para só depois se habilitar ao novo casamento. Silvio Rodrigues sustenta, acertadamente, que se o casamento inexistente estiver registrado no Registro Civil, o novo casamento só poderá ser celebrado após o cancelamento judicial daquele registro. A inexistência do casamento deve ser decretada de ofício pelo juiz. A nulidade matrimonial, não.

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CASAMENTO NULO

O casamento é nulo em duas hipóteses (art. 1.548):

  • I. quando contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; quando contraído por infringência de impedimento.

II.

O novo Código,

como se

vê,

reputa nulo o casamento

celebrado por alienado mental; no Código de 1916, esse casamento era

apenas anulável.

A ação de nulidade do casamento pode ser movida por qualquer interessado ou pelo Ministério Público (art. 1.549). Anote-se que, enquanto os impedimentos podem ser opostos por qualquer pessoa capaz, a ação de nulidade só pode ser proposta pelo interessado, isto é, a pessoa que tenha algum interesse jurídico, econômico ou moral em desfazer o casamento. Outras pessoas devem delatar o fato ao Ministério Público, para que este tome a iniciativa da ação. No Código de 1916, se houvesse falecido algum dos cônjuges, ao Ministério Público era vedada a iniciativa da ação. Semelhante restrição não existe mais no novo Código. Cumpre ainda destacar a imprescritibilidade da ação de nulidade, outrossim, o seu caráter meramente declaratório. De fato, dispõe o art. 1.563: “A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado”.

CASAMENTO ANULÁVEL

As hipóteses de casamento anulável concentram-se no art.

1.550.

A primeira ocorre quando um ou ambos os cônjuges não ostentavam a idade núbil de 16 anos. A anulabilidade só ocorre se o casamento ocorrer sem o alvará judicial. Se, porém, resultar gravidez, não se anulará o casamento (art. 1.551). Acrescente-se, ainda, que o menor que não atingiu a idade núbil de 16 anos poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento. Essa ratificação do casamento pelo menor depende de autorização do representante legal; se este negar, é cabível o suprimento judicial (art. 1.553). Só a partir dos 18 anos o menor poderá ratificar o casamento sem autorização dos pais. Se não resultar gravidez nem houver a ratificação, a ação anulatória do casamento poderá ser intentada em 180 dias. A ação pode ser proposta: a) pelo próprio cônjuge menor, contado o prazo do dia em que perfez a idade núbil de 16 anos; b) por seus representantes legais ou por ascendentes, contado o prazo da data do casamento.

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A segunda causa de anulação ocorre quando o menor em idade núbil casou-se sem autorização do seu representante legal. Vimos que, a partir dos 16 anos, o menor pode contrair casamento, desde que autorizado por seu representante legal. Se este negar a autorização, é ainda admissível o alvará judicial de suprimento de consentimento. Sem a autorização do representante ou do juiz, não obstante já tenha atingido a idade núbil, o casamento é anulável. O prazo para a propositura da ação anulatória é de 180 dias. Aludida ação só pode ser proposta: a) pelo próprio menor, contado o prazo do dia em que cessou a incapacidade, isto é, a partir dos 18 anos, salvo se emancipado antes desse prazo; b) pelos representantes legais, contado o prazo a partir do casamento; c) pelos herdeiros necessários, no caso de morte do cônjuge menor, contado o prazo a partir do óbito (art. 1.555). Não se anulará o casamento em três hipóteses: a) se resultou gravidez (art. 1.551); b) se o casamento houver sido ratificado expressamente pelo menor, com a autorização de seu representante legal, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 1.553; c) quando os representantes legais assistiram à celebração do casamento ou aprovaram, por algum modo, a sua realização (§ 2.º do art. 1.555). Essa última hipótese é uma ratificação tácita. A terceira causa de anulação ocorre quando um dos cônjuges é coagido ou incide em erro essencial quanto à pessoa do outro (arts. 1.556-1.557). Do erro essencial cuidaremos mais adiante. Quanto à coação, é anulável o casamento quando o consentimento de um ou ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares (art. 1.558). Não se anula o casamento se houver apenas fundado temor de dano considerável aos bens, porque o art. 1.558 só prevê a anulação quando o fundado temor recair sobre a vida, a saúde e a honra. A coação pode emanar do outro contraente ou de uma terceira pessoa. Somente o cônjuge que incidiu em coação pode demandar a anulação, cujo prazo é de quatro anos, a contar da celebração do casamento. No Código de 1916, presumia-se a coação no casamento do raptor com a raptada, mas o novo Código não repete essa presunção, de modo que, ausente a coação, o casamento é válido. A quarta causa é o casamento do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento. Para se anular o casamento não há necessidade de se requerer a interdição do incapaz. A nosso ver, o incapaz de consentir, a que se refere o texto legal, compreende:

a) os deficientes mentais, que não têm discernimento, ou cujo discernimento é reduzido; b) os ébrios habituais e viciados em droga, que tenham discernimento reduzido; c) os excepcionais, sem desenvolvimento completo; d) os que, mesmo por causa transitória, não podem exprimir sua vontade, como, por exemplo, o surdo-mudo. Se, porém, este se comunicar, o seu casamento é válido. O prazo para a anulação é de cento e oitenta dias a contar da celebração do casamento. Cumpre observar que, tratando-se de enfermo mental, a nulidade é absoluta.

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A quinta causa de anulação é a do casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. O prazo para a anulação do casamento é de 180 dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração (§ 2.º do art. 1.560). A anulabilidade depende de dois requisitos: a) ignorância do mandatário e do outro contraente acerca da revogação do mandato; b) ausência de coabitação entre o mandante e o outro contraente. Se o mandatário e o outro contraente ignoravam a revogação do mandato, mas o mandante, após o casamento, resolveu coabitar com o outro contraente, sana-se o vício, obstando-se a anulação. Se, por outro lado, o mandatário ou o outro contraente, ou ambos, tinham ciência da revogação do mandato, por ocasião da celebração do casamento, este, a nosso ver, será inexistente. A última causa é a incompetência da autoridade celebrante. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento é de dois anos, a contar da data da celebração (art. 1.560, II). O Código de 1916 tratava essa hipótese como nulidade absoluta, embora também estabelecesse o prazo de dois anos para a propositura da ação. No novo Código, o ato é apenas anulável, de modo que o Ministério Público não tem mais legitimidade para a propositura da ação. A lei não especifica as pessoas legitimadas para a propositura da ação, aplicando-se, por isso, a regra geral de que a ação pode ser proposta por qualquer interessado. Silvio Rodrigues esclarece que se os nubentes procuram deliberadamente a autoridade incompetente a fim de celebrar seu casamento, é evidente que não podem alegar o vício que o inquina. É pacífico que a incompetência ratione loci gera apenas a anulabilidade do casamento. Dá-se a incompetência ratione loci quando o juiz de paz celebra o casamento fora de sua circunscrição territorial. No tocante à incompetência ratione materiae, isto é, casamento celebrado por quem não é juiz de paz, tais como delegado de polícia, carcereiro, juiz de direito etc., paira controvérsia. Uns entendem que esse casamento é inexistente, inviabilizando- se, portanto, a sua convalidação. Outros, acertadamente, proclamam que esse casamento é apenas anulável, desde que tenha sido registrado, convalidando-se depois de dois anos. É claro que se não houve sequer habilitação, publicação de proclamas e a lavratura do assento, o ato é inexistente. Observe-se, também, que o novo Código preceitua que subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamento e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil (art. 1.554). Assim, o matrimônio perante uma autoridade incompetente, em razão da matéria, pode ser válido, quando presentes dois requisitos: a) que a autoridade exerça, de fato, publicamente as funções de juiz de casamento; b) registro do casamento no Registro Civil. Presentes esses dois requisitos, o ato é válido; não é sequer anulável. Nas hipóteses em que a autoridade celebrante em razão da matéria não exercer publicamente as funções de juiz de casamento, mas o casamento tiver sido registrado no Registro Civil, a nosso ver, o ato será apenas anulável, e não inexistente.

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ANULABILIDADE DO CASAMENTO POR ERRO ESSENCIAL

O casamento pode ser anulado por vício de vontade, se houver por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro (art. 1.556). O prazo para ser intentada a ação de anulação é de três anos, a contar da data da celebração do casamento (art. 1.560, III). Somente o cônjuge que incidiu em erro pode demandar a anulação (art.

1.559).

O art. 1.557 elenca as hipóteses de erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge ensejadoras da anulação do casamento. São as seguintes:

  • a. erro quanto à identidade, honra e boa fama;

  • b. ignorância de crime;

  • c. ignorância de defeito físico irremediável;

  • d. ignorância de moléstia grave e contagiosa ou de doença mental.

requisitos:

Em

todas

as

hipóteses,

a

anulação

depende

de

três

  • a. que a existência da causa de anulação seja anterior ao casamento. Assim, se a doença mental advém após o matrimônio não há falar-se em anulação;

  • b. ignorância dessa causa por parte do outro contraente. De fato, se este sabia, por exemplo, da doença do outro, inocorre a anulação;

  • c. que a descoberta da causa, após o enlace, tenha tornado insuportável a vida em comum. Cremos que a insuportabilidade é presumida pelo fato de se ter ajuizada a ação anulatória, competindo ao réu a demonstração da suportabilidade da vida em comum. Há, pois, uma inversão do ônus da prova.

Acrescente-se, ainda, que são taxativas as hipóteses de erro essencial, previstas no art. 1.557. Fora desses casos, ainda que haja dolo, não se anula o casamento. Como ensina Sílvio Venosa: “Na fase do namoro e noivado, é natural que os nubentes procurem esconder seus defeitos e realçar suas virtudes. O dolo, como causa de anulação, colocaria sob instabilidade desnecessária o casamento, permitindo que defeitos sobrepujáveis na vida doméstica fossem trazidos à baila de um processo”. A primeira hipótese de erro essencial é a referente à identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama, que torne insuportável a vida comum do cônjuge enganado. A identidade pode ser física e civil. O erro sobre a identidade física é quando se toma uma pessoa por outra. É o caso do sujeito que se casa com a irmã gêmea da sua noiva. O erro sobre identidade civil ou social é o que recai sobre o conjunto de atributos e

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qualidades com que a pessoa aparece na sociedade. Exemplo: ignorância sobre o estado civil de divorciado do outro cônjuge. A lei refere-se, ainda, ao erro sobre a honra e boa fama. O erro sobre a honra é o referente à integridade moral do consorte e aos seus respectivos valores. O erro sobre a boa fama é o referente à reputação social, isto é, à estima social. Exemplos:

marido estelionatário; homossexual; proxeneta; ladrão, sádico etc. Outros exemplos: esposa prostituta; grávida de outro homem; com filhos de outra união etc. A jurisprudência tem-se negado a anular casamento quando o agente se casa imprudentemente e precipitadamente com mulher que mal conhecia, abstendo-se de colher informações sobre a sua má conduta civil e moral. O STF se recusou a anular um casamento por motivo de erro sobre a crença religiosa do outro cônjuge, argumentando que crença religiosa não constitui defeito de honra e boa fama, salvo quando atentatória à moral social dominante. Finalmente, diverge a jurisprudência acerca da recusa ao débito conjugal, alguns julgados têm proclamado a validade do casamento, porque a hipótese não figura entre os casos de erro essencial; mas a posição dominante é a que anula o matrimônio, porque semelhante conduta contraria uma das finalidades do casamento, configurando-se, portanto, um erro sobre a honra, isto é, sobre os valores do outro cônjuge. A segunda hipótese de erro essencial é a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum. O Código de 1916 só reputava anulável o casamento se o crime, além de inafiançável, tivesse sido definitivamente julgado antes do casamento. O novo Código não se refere mais a crime inafiançável nem exige trânsito em julgado anterior ao casamento. A terceira hipótese de anulação consiste na ignorância de defeito físico irremediável. A expressão revela eufemismo, porque, na verdade, quis o legislador referir-se à incapacidade para o ato sexual. Exemplos: impotência coeundi, vaginismo ou infantilismo da mulher, sexo dúbio etc. A impotência coeundi ou instrumental é a impossibilidade do homem ou mulher manter relações sexuais, não necessitando que seja absoluta; urge, porém, que seja permanente. Quanto à esterilidade, isto é, a impotência generandi dos homens ou concipiendi das mulheres não constitui causa de anulação. A quarta hipótese de anulação diz respeito à ignorância de moléstia grave e contagiosa ou de doença mental grave. Exemplos: sífilis, tuberculose, esquizofrenia, mal de hansen etc. Tratando-se de moléstia física, só se impõe a anulação se a doença for transmissível ao outro cônjuge ou à prole (art. 1.557, III). Se, porém, tratar-se de doença mental, o novo Código dispensa o requisito da transmissibilidade, bastando a insuportabilidade da vida em comum (art. 1.557, IV). Por outro lado, a coabitação, isto é, a relação sexual entre os cônjuges, após a ciência do vício, obsta a anulação do casamento quando se tratar de: a) erro sobre a identidade, honra e boa fama; b) ignorância de

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crime anterior ao casamento. Todavia, subsiste o direito de anular o casamento, não obstante a coabitação, nos casos de: a) defeito físico irremediável; b) moléstia grave e transmissível; c) doença mental grave. Finalmente, o adultério precoce, isto é, o defloramento da mulher ignorado pelo marido, não figura mais entre as hipóteses de anulação do casamento. Desde a Constituição de 1988, a doutrina já vinha proclamando a sua revogação, porque violava o princípio da isonomia entre o homem e a mulher.

AÇÃO DE NULIDADE E DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO

Já vimos a legitimidade ativa para a propositura de uma e outra ação. Cumpre frisar que o Ministério Público pode ajuizar apenas a ação de nulidade, a de anulação, não. Outrossim, o caráter imprescritível da ação de nulidade; a ação de anulação submete-se a prazo decadencial. O casamento nulo nunca se convalida; o anulável, sim. Tanto a ação de nulidade quanto à de anulação são propostas no domicílio da mulher (art. 100 do CPC). A nosso ver, essa regra viola o princípio da isonomia. O correto seria a propositura no domicílio do réu. Na jurisprudência, porém, sustenta-se que não há infringência da isonomia; que se trata de um mero critério de fixação de competência. A ação deve ser distribuída às varas de família; se na comarca não houver varas privativas, distribuir-se-á para uma das varas cíveis.

O processo deve tramitar no rito ordinário, assegurando-se a mais ampla defesa, sobretudo, porque se trata de ação de estado. É obrigatória a participação do Ministério Público, que atuará como custos legis, de forma imparcial. Se o próprio Ministério Público for o autor da ação, não haverá necessidade da participação de outro membro do parquet.

O novo Código suprimiu a exigência do curador do vínculo, que era um advogado nomeado pelo juiz, cuja função era defender a validade do matrimônio, sob pena de nulidade do processo. Na contestação, não se admite o reconhecimento do pedido, pois a lide versa sobre direitos indisponíveis. Se o réu for revel, não se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo autor. O ônus da prova é do autor, sendo inadmissível um julgamento antecipado da lide escorado na revelia. É até cabível julgamento antecipado quando a questão for de direito ou então versar sobre fatos comprovados por documento (art. 330, II, do CPC). A sentença que decreta a nulidade do casamento é meramente declaratória, retroagindo-se os seus efeitos à data da celebração do matrimônio, mas não prejudica a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado (art. 1.563).

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A sentença que decreta a anulabilidade do casamento é desconstitutiva ou constitutiva negativa, produzindo efeitos ex nunc. Anote-se, ainda, que a sentença de nulidade ou anulação de casamento não se submete mais ao recurso de ofício, isto é, ao duplo grau obrigatório de jurisdição, tendo em vista a modificação do art. 475 do CPC. Transitada em julgado a sentença, expedir-se-á mandado para averbação no Registro Civil (art. 100 da LRP). Por outro lado, antes de mover ação de nulidade ou anulação do casamento, admite-se a ação cautelar de separação de corpos (art. 1.562) e de alimentos provisionais (art. 852 do CPC). Nesses casos, a ação principal deve ser proposta em 30 dias, sob pena de perda de eficácia da medida (art. 806 do CPC). Ainda que já haja uma separação de fato, é cabível a cautelar de separação de corpos para revestir-se de juridicidade a separação; todavia, o assunto é polêmico. Admite-se, ainda, a cumulação de ações, por meio de pedido subsidiário, entre as ações de nulidade ou anulação e a ação de divórcio ou separação judicial. Saliente-se, ainda, que quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá (art. 1.564):

  • I. na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente;

II. na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.

Assim, o réu, no prazo da contestação, pode reconvir, pedindo também a nulidade ou anulação do casamento, imputando a culpa ao autor, com o fito de prevenir-se da responsabilidade acima. Admite-se, também, em sede de reconvenção, o pedido de divórcio ou separação judicial. Acrescente-se, ainda, que as nulidades ou anulabilidades matrimoniais só podem ser textuais, isto é, o casamento só é nulo ou anulável nos casos expressos em lei. A doutrina, de um modo geral, à exceção de alguns, como Washington de Barros Monteiro, não admite nulidades matrimoniais virtuais ou tácitas, isto é, decorrentes da simples violação de algumas formalidades legais. Assim, o matrimônio celebrado a portas fechadas ou sem o número suficiente de testemunhas, pela ótica das nulidades textuais, é válido, porque a lei não o declara nulo nem anulável. Na visão do sistema virtual, impõe-se a nulidade do matrimônio. Finalmente, as nulidades matrimoniais absolutas não podem ser decretadas de ofício pelo juiz, sendo, pois, imprescindível o ajuizamento da ação ordinária.

EFEITOS

DA

CASAMENTO

DECRETAÇÃO DA NULIDADE OU ANULAÇÃO DE

O casamento nulo não produz efeitos, porque a sentença retroage à data da celebração; a união não passa de concubinato.

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O casamento anulável produz efeitos válidos até a sentença, porque, sendo esta constitutiva, os seus efeitos não retroagem à data da celebração do matrimônio. Assim, declarada por sentença a nulidade absoluta, a união pretérita e eventualmente vindoura não passa de concubinato. Ao revés, na nulidade relativa, a união anterior à sentença mantém a natureza de casamento, mas a eventualmente vindoura transmuda-se em concubinato. De qualquer maneira, seja a nulidade absoluta ou relativa, a sentença que a decreta surte os seguintes efeitos:

  • a. extinção do casamento, volvendo os cônjuges ao estado civil de solteiros;

  • b. extinção do regime de bens;

  • c. extinção das doações propter nuptiae, retomando o bem doado ao doador;

  • d. extinção do direito de a mulher usar o nome de casada;

  • e. extinção do direito de se sucederem um ao outro;

  • f. extinção da emancipação, na hipótese de cônjuge menor;

  • g. proibição de a mulher contrair novo matrimônio dentro de dez meses, a contar da dissolução da sociedade conjugal, salvo se antes desse prazo houver o nascimento de filho, ou então quando se comprovar a inexistência de gravidez.

Em

relação

aos

filhos,

a

nulidade ou anulabilidade do

matrimônio não produz qualquer efeito, tendo em vista a proibição

constitucional de distinção entre filhos.

CASAMENTO PUTATIVO

Casamento putativo é o nulo ou anulável, mas que produz efeitos válidos em homenagem à boa-fé de um ou ambos os cônjuges. Se apenas um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão; se ambos estavam de boa-fé, a putatividade estende-se a ambos. Boa-fé é a crença na validade do matrimônio, em razão do desconhecimento da causa impeditiva do enlace matrimonial. Exemplo: irmão se casa com irmã, ignorando que são parentes. O direito canônico, além da boa-fé, exigia que o erro fosse escusável; código brasileiro contenta-se com a boa-fé. O STF reconheceu a putatividade no erro de direito, num casamento entre genro e sogra, que, embora cientes do vínculo de afinidade, desconheciam o impedimento matrimonial. O tema não é pacífico. Contra a putatividade no erro de direito, pronuncia-se Clóvis Beviláqua argumentando que ninguém pode alegar ignorância da lei. Somos favoráveis à putatividade, porque o intuito do matrimônio não foi o de violar a lei, mas sim cumpri-la.

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O reconhecimento da putatividade pressupõe a decretação da nulidade ou anulabilidade do casamento. A putatividade deve ser requerida na petição inicial da ação de nulidade ou anulabilidade do casamento. Tem sido admitido também o requerimento no curso da ação. O juiz, porém, não pode reconhecê-la de ofício, por força do princípio da inércia da jurisdição, malgrado a existência de opiniões em contrário. Não argüida a putatividade na ação de nulidade ou anulação de casamento, nada obsta que o cônjuge de boa-fé, filhos ou terceiros, movam ação autônoma visando o seu reconhecimento. Acrescente-se, ainda, que para o reconhecimento da putatividade, basta a boa-fé ao tempo da celebração, não obstante a opinião de Coelho da Rocha que exige a boa-fé durante toda a vida conjugal. Quanto aos efeitos da putatividade em relação aos cônjuges, variam conforme um ou ambos estejam de boa-fé. Se ambos estão de boa-fé, não obstante a decretação da nulidade ou anulabilidade do matrimônio, este ainda produz os seguintes efeitos:

  • a. é válido o regime de bens até a data anulação;

  • b. são válidas as doações feitas em contemplação do matrimônio;

  • c. permanece o direito de continuar a usar o nome do outro cônjuge;

  • d. o cônjuge tem direito à pensão alimentícia;

  • e. se a nulidade foi decretada após a morte de um dos cônjuges, o outro herda normalmente. Se, porém, a nulidade foi decretada em vida, sobrevindo a morte, não obstante a boa-fé, o sobrevivente nada herdará do outro;

  • f. o cônjuge menor continua emancipado.

Se

apenas

um

dos

cônjuges

estiver

de

boa-fé,

a

putatividade só a ele lhe aproveitará. Os efeitos serão os seguintes:

  • a. cônjuge de boa-fé beneficia-se do regime de bens; o de má-fé, não. Assim, por exemplo, no regime da comunhão universal, o cônjuge de boa-fé terá direito à metade dos bens que o outro tinha antes de se casar, mas este não terá direito à metade daquele. No regime de comunhão parcial, o que o cônjuge de má-fé adquiriu onerosamente durante o casamento comunica-se para o de boa-fé, mas as aquisições onerosas deste não se comunicam àquele;

  • b. as doações feitas em contemplação do casamento passam a pertencer exclusivamente ao cônjuge de boa-fé; o de má-fé as perde;

  • c. o cônjuge de boa-fé pode manter o nome de casado; o de má-fé, não;

  • d. o cônjuge de boa-fé tem direito à pensão alimentícia; o de má-fé, não;

  • e. se a nulidade for decretada após a morte de um dos cônjuges, o de boa-fé herdará do outro; o de má-fé, não;

  • f. o cônjuge menor de boa-fé continua emancipado; para o menor de má-fé, cessa a emancipação;

  • g. o cônjuge de má-fé deve cumprir as promessas feitas no contrato antenupcial; o de boa-fé, não.

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O art. 1.561 do CC diz que os efeitos da putatividade perduram até o dia da sentença anulatória. Mas, a nosso ver, alguns efeitos permanecem após a sentença, tais como: a) o direito de usar o nome; b) a emancipação; c) a pensão alimentícia etc. Entendimento diverso esvaziaria a importância da putatividade. Aliás, como ensina Cahali, não há limitação de tempo para o direito de alimentos. Por outro lado, cumpre acrescentar que a putatividade pode também beneficiar terceiros que tenham adquirido bens na suposição de um casamento válido. Se bem que, independentemente da putatividade dos cônjuges, o negócio pode ser considerado válido, bastando a boa-fé do terceiro, invocando-se, para justificar esse ponto de vista, a teoria da aparência.

Registra-se, ainda, que se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

Finalmente, no casamento inexistente, em regra, não há putatividade, porque é um nada jurídico. Se, porém, estiver registrado, há quem admita a putatividade em benefício da prole comum. Nesse sentido:

Sílvio Venosa. Data venia, não há previsão legal para estender a putatividade ao ato inexistente. Quantos aos filhos, seus direitos são os mesmos, quer haja ou não casamento, tornando-se irrelevante, em relação a eles, o reconhecimento da putatividade.

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QUESTÕES

  • 1. O casamento pode realizar-se fora do Cartório?

  • 2. Quantas testemunhas se exigem para o casamento?

  • 3. O casamento pode celebrar-se mediante procuração? Disserte sobre esse assunto.

  • 4. A celebração do casamento pode ser imediatamente suspensa? O nubente pode se retratar no mesmo dia?

  • 5. Em quanto tempo deve ser registrado o casamento de brasileiro celebrado no estrangeiro? Onde é registrado?

  • 6. Um brasileiro pode casar com uma japonesa no Consulado do Japão?

  • 7. Qual a lei que rege a validade do casamento de brasileiro celebrado no exterior?

  • 8. Disserte sobre casamento nuncupativo.

  • 9. Quais as espécies de casamento religioso?

    • 10. Como se prova o casamento?

    • 11. Quando é cabível a ação declaratória de existência do casamento?

    • 12. O que é posse do estado de casado e qual a sua importância?

    • 13. Quais os requisitos de existência do casamento?

    • 14. A inexistência de casamento pode ser declarada sem que haja uma ação judicial?

    • 15. Quais as diferenças entre o casamento inexistente e o casamento nulo?

    • 16. Em quais hipóteses o casamento é nulo?

    • 17. Quem pode mover a ação de nulidade do casamento? Qual o prazo desta ação?

    • 18. Em que hipótese o casamento é anulável?

    • 19. O casamento do menor pode ser anulado se houver gravidez?

  • 20. Qual o prazo para se anular casamento por coação?

  • 21. Quais os requisitos para o mandante anular o casamento realizado pelo mandatário fora dos casos permitidos em lei?

  • 22. Qual o prazo para se anular o casamento, por incompetência da autoridade celebrante?

  • 23. Qual a diferença entre a incompetência “ratione loci” e “ratione materiae”?

  • 24. O matrimônio perante uma autoridade incompetente em razão da matéria pode ser válido?

  • 25. Qual o prazo para se anular o casamento por erro? Quem pode mover a ação anulatória?

  • 26. Em que hipótese se anula o casamento por erro?

  • 27. Quais os requisitos para se anular o casamento por erro?

  • 28. O que é adultério precoce?

  • 29. Trace um paralelo entre ação de nulidade e anulação de casamento.

  • 30. O novo Código Civil manteve o curador do vínculo?

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  • 32. Qual a diferença entre nulidade textual e virtual?

  • 33. Quais os efeitos da decretação da nulidade absoluta ou relativa?

  • 34. O que é casamento putativo?

  • 35. Quais os efeitos da putatividade?

  • 36. Até quando perduram esses efeitos?

  • 37. O casamento inexistente pode ser putativo?

DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSÕES CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO II

DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSÕES

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DELAÇÃO SUCESSÓRIA

Delação sucessória é o período que medeia entre a abertura da sucessão e a aceitação ou renúncia da herança.

ACEITAÇÃO OU ADIÇÃO DA HERANÇA

A

aceitação

ou

adição

da

herança

é

o

ato

pelo

qual

o

herdeiro confirma o seu desejo de receber a herança. Trata-se de ato unilateral, porque se aperfeiçoa com a simples manifestação de vontade do herdeiro. É ainda um ato não-receptício, uma vez que não precisa ser comunicado a ninguém. Porém, é um ato obrigatório, retroativo à data da abertura da sucessão. Não mais vige a parêmia filius ergo eres, isto é, o filho automaticamente herda. Urge, para que herde, a aceitação da herança. Há três formas de aceitação: expressa, tácita e presumida. Expressa: o herdeiro declara por escrito, público ou particular, o desejo de receber a herança. Não se admite a aceitação verbal. Tácita: o herdeiro pratica ato positivo revelador do desejo de receber a herança. Exemplos: manifesta-se no inventário, por meio de advogado, concordando com as primeiras declarações ou então requer alvará judicial para alienar bens. Não exprimem aceitação tácita: a) atos oficiosos, isto é, sentimentais, como o pagamento das despesas do funeral; b) atos de mera administração provisória, como a guarda dos bens do morto ou simples requerimento de inventário; c) cessão gratuita de direitos hereditários em favor de todos os herdeiros. Presumida: o herdeiro permanece silente diante da notificação judicial, que lhe fixa o prazo de 20 a 30 dias para aceitar ou repudiar a herança. O silêncio implica aceitação. A aceitação pode ainda ser direta ou indireta. É direta quando feita pelo próprio herdeiro e indireta quando feita por quem não é herdeiro.

A aceitação indireta ocorre nas seguintes hipóteses:

  • a. procurador com poderes especiais;

  • b. tutor ou curador, com autorização do juiz, pode aceitar a herança em favor do herdeiro absolutamente incapaz;

  • c. credor do herdeiro renunciante, na hipótese de insolvência, pode, mediante autorização do juiz, aceitar a herança. A renúncia, porém, é válida, mas apenas ineficaz perante esses credores, de modo que, após o recebimento do crédito, o eventual saldo não irá para o renunciante, e sim para os demais herdeiros. Se o credor tomar conhecimento da renúncia somente após a partilha não lhe será lícito aceitar a herança com ordem

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judicial. Urge, em tal situação, que promova a ação pauliana ou então a ação revocatória se o renunciante for comerciante falido, para obter o reconhecimento judicial da fraude. Aliás, o art. 129, V, da Nova Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005) presume fraudulenta a renúncia à herança ou legado feita até dois anos antes da declaração de falência. Washington de Barros Monteiro sustenta que nessa faculdade outorgada aos credores não se inclui a de aceitar legado, recusado pelo devedor, porque semelhante recusa pode ser fruto de ponderosas razões de ordem moral. É discutível na doutrina se essa faculdade de o credor, mediante ordem judicial, aceitar a herança deve também ser estendida ao legado. Uns respondem positivamente, aplicando analogicamente o disposto no art. 1.813; outros, ao revés, sustentam a inadmissibilidade da analogia, por se tratar de norma restritiva de direitos.

Por outro lado, quanto à responsabilidade dos herdeiros pelas dívidas da herança, a aceitação pode ser pura e simples e sob benefício de inventário.

Na aceitação pura e simples ou ultra vires hereditates, o herdeiro responde por todas as dívidas do de cujus, ainda que superiores ao valor da herança.

Na

aceitação sob benefício de inventário ou

intra vires

hereditates, o herdeiro responde pelas dívidas do de cujus até o limite do

quinhão herdado.

A lei brasileira adotou este último sistema. Há, porém, uma exceção na hipótese de não ter sido feito o inventário. Em tal situação, incumbe ao herdeiro o ônus da prova de que as dívidas são superiores à herança, sob pena de incidir no sistema de aceitação pura e simples, respondendo por todo o débito; daí o interesse em realizar-se o inventário negativo, quando o de cujus não deixa bens, mas apenas dívidas.

RENÚNCIA DA HERANÇA

A renúncia é o ato unilateral pelo qual o herdeiro abdica de seus direitos sucessórios. Trata-se de ato solene, que depende de escritura pública ou termo nos autos do inventário. O Código não exige a homologação judicial, mas há vários julgados condicionando a eficácia da renúncia, por escritura pública, à sobredita homologação, mas dispensando-a quando feita por termo nos autos.

Não se admite a renúncia tácita ou presumida, salvo na hipótese do herdeiro testamentário ou legatário, nomeados sob encargo. Nesse caso, do não-cumprimento do encargo presume-se a renúncia. A renúncia deve ser feita pelo próprio herdeiro ou por mandatário revestido de poderes especiais e expressos. O herdeiro incapaz e

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o seu representante legal não podem renunciar herança, salvo mediante ordem judicial, ouvindo-se o Ministério Público. A renúncia pode ser própria e imprópria. Na renúncia própria, também chamada pura e simples, o herdeiro simplesmente abre mão de seus direitos hereditários. Nessa renúncia, não há incidência do imposto inter vivos, pois ela não é considerada um fato de transmissão da propriedade, tendo em vista que o herdeiro renunciante é tratado como se nunca tivesse existido. Nessa renúncia, o herdeiro não chega a adquirir a herança. O único imposto devido é o causa mortis. O Código não exige a autorização do cônjuge do herdeiro renunciante; não obstante, há opiniões no sentido de que o cônjuge deve anuir, porque o ato assemelha-se à alienação e o direito à herança é considerado bem imóvel; outros ainda sustentam que a dita anuência só se faz necessária quando o herdeiro for casado na comunhão universal. A nosso ver, não é de se exigir a anuência do cônjuge, porque a renúncia pode ser fruto de ponderosas razões morais. Na renúncia imprópria, também chamada translativa ou in favorem, o herdeiro renuncia em benefício de pessoa determinada. A rigor, não é renúncia, mas uma cessão gratuita de direitos hereditários, que equivale à doação. Na verdade, há uma aceitação tácita e depois uma cessão gratuita. É devido o imposto inter vivos, além do causa mortis. A nosso ver, é necessária a autorização do cônjuge do herdeiro, porque o ato equivale a uma alienação de bem imóvel, salvo no regime da separação de bens. A sobredita cessão, por seguir as regras da doação, não pode exceder ao valor da legítima.

Por outro lado, a cessão gratuita em favor de todos os co- herdeiros, isto é, em benefício do monte, equivale à renúncia pura e simples, a menos que o herdeiro cedente tenha estipulado cláusulas, encargos ou condições, quando então o ato seguirá as regras da renúncia translativa, pois a estipulação de cláusulas, encargos ou condições implica aceitação tácita. Na renúncia pura e simples, quanto ao destino do quinhão do herdeiro renunciante, cumpre distinguir a sucessão legítima e a testamentária.

Na sucessão legítima, a quota hereditária do renunciante acresce aos demais herdeiros da mesma classe. Assim, se o de cujus deixa três filhos (A, B, C) e um deles (A) vem a renunciar, a parte deste acresce a dos outros dois (B e C). Anote-se que os filhos do renunciante não herdam por representação, mas podem herdar por direito próprio em duas hipóteses:

a) se o renunciante é filho único; b) se todos da mesma classe renunciarem. Nesses dois casos, eles herdam como netos do de cujus. Na sucessão testamentária, a parte do herdeiro testamentário ou legatário acrescerá à dos demais herdeiros testamentários ou legatários, se o testamento não especificar o respectivo quinhão. Se, ao revés, houver a especificação do quinhão, a parte do renunciante reverterá

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em favor dos demais herdeiros legítimos do testador. Assim, se o testador deixa a herança para A, B e C, e A vem a renunciar, a parte dele reverterá em favor de B e C, por força do direito de acrescer, a menos que o testamento tenha nomeado um substituto para o renunciante. Se, porém, o testador deixa a herança para A, B e C, mas especifica que A terá 20%, B, 50% e C, 30%, vindo A a renunciar, a parte dele reverterá em favor dos herdeiros legítimos do testador.

DISPOSIÇÕES COMUNS À ACEITAÇÃO E RENÚNCIA

A

aceitação

e

renúncia

não

podem

ser

parciais,

nem

admitem termo, condição e retratação. Admite-se, porém, a aceitação ou renúncia parcial em duas

hipóteses:

  • a. o prelegatário, isto é, o legatário que é também herdeiro, pode aceitar a herança e renunciar o legado e vice-versa;

  • b. o herdeiro que recebe a herança por títulos diversos, isto é, na qualidade de herdeiro legítimo e testamentário, pode aceitar a herança na qualidade de herdeiro legítimo e renunciar a contemplada no testamento, ou vice-versa.

Quanto ao termo e condição, também não se admitem na aceitação ou renúncia. Se houver termo, reputa-se não escrito, mas a aceitação ou renúncia são válidas. Se houver condição, anula-se não apenas a condição, mas também a aceitação ou renúncia. Por outro lado, a aceitação e renúncia são irretratáveis (art.

1.812).

Assim, com a aceitação, o herdeiro confirma a aquisição do domínio da herança. A renúncia posterior não é propriamente uma renúncia, mas uma mera desistência, com efeito ex nunc, sujeita à incidência do imposto inter vivos. Igualmente, a renúncia também é irretratável, mas nada obsta a sua anulação por erro, dolo ou coação, mediante ação judicial. A retratação é o desfazimento do ato válido, ao passo que a anulação recai sobre ato inválido. Cremos que a renúncia pode ser retratada numa hipótese, quando feita por testamento. Nesse caso, o testador pode revogar o testamento, cancelando-se, por conseqüência, a renúncia. Finalmente, falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o direito de aceitar ou renunciar passa-lhe aos herdeiros, desde que estes aceitem a segunda herança. De fato, se aceitarem esta última herança, poderão renunciar ou aceitar a primeira. Mas, se renunciarem à segunda, não poderão aceitar nem renunciar à primeira. Na hipótese de herdeiro testamentário e legatário, nomeados sob condição suspensiva, ainda não verificada, falecidos antes da aceitação, o direito de aceitar não se transmite aos herdeiros, porque caduca a disposição testamentária diante do falecimento antes da ocorrência da condição.

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QUESTÕES

  • 1. O que é delação sucessória?

  • 2. A aceitação da herança é obrigatória?

  • 3. Quais as formas de aceitação da herança?

  • 4. Quais os casos de aceitação direta?

  • 5. Qual a diferença entre a aceitação “ultra vires hereditates” e “intra vires hereditates”?

  • 6. Qual a forma da renúncia?

  • 7. O incapaz pode renunciar à herança?

  • 8. Qual a diferença entre renúncia própria e imprópria?

  • 9. A cessão gratuita da herança em favor de todos os herdeiros é um ato de aceitação ou de renúncia?

    • 10. Qual o destino da quota do herdeiro renunciante?

    • 11. A aceitação e a renúncia podem ser parciais?

    • 12. Qual a conseqüência de se inserir termo ou condição na renúncia ou aceitação?

    • 13. O que é desistência da herança?

    • 14. A renúncia e a aceitação são retratáveis?

    • 15. Falecendo o herdeiro antes de aceitar a herança, o direito de aceitar ou renunciar é transmissível aos herdeiros?

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO II

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO II

CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO II INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS - PROF. ROBERTO BARBOSA ALVES

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A CARACTERIZAÇÃO DE CADA ESPÉCIE DE INTERESSE

O que define a espécie de interesse é a pretensão existente em cada ação proposta. Noutras palavras, o mesmo fato pode provocar diferentes causas de pedir e diferentes pedidos, e conseqüentemente envolver interesses difusos, coletivos, individuais homogêneos e puramente individuais.

Um exemplo que costuma ser mencionado é o do conhecido naufrágio do barco Bateau Mouche. Há um interesse difuso quando o Ministério Público ajuíza ação civil pública para interditar a embarcação e, com isso, evitar que pessoas indetermináveis sofram novos acidentes; um interesse coletivo a ser tutelado na ação movida pelas associações de empresas de turismo para compelir o proprietário do barco a dotá-lo de maior segurança; um interesse individual homogêneo na ação coletiva das vítimas que pleiteiam indenização; e um interesse puramente individual nas hipóteses em que cada uma das vítimas, individualmente, postula a reparação do prejuízo.

PROBLEMAS SUSCITADOS PELOS INTERESSES COLETIVOS

Segundo o Código de Processo Civil, para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade (art. 3º), aos quais se soma, por força do art. 267, VI, a possibilidade jurídica do pedido. Tradicionalmente, o processo civil foi concebido como um instrumento de exercício de direitos subjetivos, quer exercidos individualmente, quer exercidos coletivamente. O reconhecimento dos direitos coletivos produz, por isto, algumas indagações: como sustentar a existência de legitimidade se falta a correlação entre o titular da pretensão e aquele que a deduz em juízo? Como explicar que a coisa julgada produza efeitos em relação a pessoas que não integraram a relação processual? Como explicar que o Poder Judiciário possa exercer funções de controle que, eventualmente, podem colidir com a noção de sistema político representativo? São questões que só podem ser respondidas mediante uma progressiva atualização dos conceitos envolvidos, o que se pretenderá fazer a partir deste momento.

INTERESSE DE AGIR

O interesse de agir tem o sentido de interesse processual. Não se confunde, portanto, com o interesse material, ou com os conceitos de interesse vistos até agora. Existe interesse de agir quando a ação judicial é indispensável para a obtenção da tutela pretendida. Noutras palavras, trata-se de uma situação em que o autor, não fosse a tutela jurisdicional, sofreria um prejuízo.

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A tutela dos interesses transindividuais pressupõe o reconhecimento de que há interesse processual a partir da necessidade de tutela a interesses socialmente relevantes. Aqui, a necessidade surge de uma preferência pela defesa coletiva em detrimento da defesa individual, isto é, requer-se uma superioridade da ação coletiva em relação a outros meios de solução do litígio. O interesse existe, portanto, quando a prestação jurisdicional decorrente da ação coletiva é mais eficaz que aquele que seria obtido mediante ações individuais.

LEGITIMIDADE

A legitimidade é tradicionalmente associada à pertinência subjetiva da ação. Em geral, tem legitimidade para agir aquele a quem a lei atribui tal poder, segundo a titularidade do direito deduzido em juízo. É, enfim, o poder de exercer a ação judicial. Ocorre que, como observam Cappelletti e Garth, tendo melhores condições de suportar os custos e a demora do litígio, as pessoas ou organizações que possuem recursos financeiros consideráveis têm evidentes vantagens na busca ou na defesa de seus interesses. Além disso, a falta de conhecimento de como fazer uma reclamação compromete o acesso à justiça. O mesmo ocorre quando se comparam os litigantes ocasionais e os litigantes repetitivos, isto é, respectivamente aqueles que têm contatos isolados e pouco freqüentes com o sistema judicial e as organizações com longa experiência judicial. Uma das soluções para o acesso à justiça está na cumulação de reclamações, de modo que as pessoas comuns, unidas por alguma situação que possa provocar a atividade jurisdicional, possam exercitar seus diretos e contrariar as vantagens das organizações que têm que enfrentar. Assim, outras pessoas, que abandonam seus papéis tradicionais, passam a ser dotadas de legitimação para exercer a defesa de interesses difusos e coletivos. Agora, a questão já não pode ser resolvida pela titularidade da pretensão. De fato, como não há vínculo jurídico entre os titulares dos interesses –aliás, esses titulares podem mesmo ser indeterminados, como acontece nos interesses difusos–, é necessário ampliar o conceito de legitimação. E, no caso dos interesses transindividuais, será necessário reconhecer a existência de uma legitimação extraordinária.

LEGITIMAÇÃO ORDINÁRIA E LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA

Diz-se que a legitimação é ordinária quando a própria pessoa lesada defende seu interesse, como ocorre, por exemplo, numa ação individual de cobrança de um crédito. Esta é a regra geral.

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A legitimação é extraordinária quando alguém, em nome próprio, defende em juízo interesse alheio. Nos termos do art. 6º do CPC, é excepcional e depende de autorização legal. Neste caso, verifica-se a figura da substituição processual: quem litiga é o substituto processual, que, em nome próprio, defende direito alheio. A legitimação extraordinária não se confunde com a representação: nesta, alguém, em nome alheio, defende interesse alheio, como ocorre com os mandatários. Ainda que alguns doutrinadores defendam o contrário, é certo que nos interesses transindividuais a legitimação é sempre extraordinária. Os legitimados agem sempre buscando mais que a proteção de interesses próprios. Em caso de êxito, a coisa julgada vai beneficiar todo o grupo, e não apenas o autor. Do contrário, não haveria litispendência entre duas ações coletivas, com o mesmo objeto, ajuizadas contra o mesmo réu por autores diferentes, o que seria inadmissível.

SOLUÇÕES PARA O PROBLEMA DA LEGITIMAÇÃO ATIVA

Assentada a idéia de que alguém deve estar legitimado a defender interesses alheios em nome próprio, surge a questão de quais devem ser esses legitimados. No Brasil, a Lei da Ação Civil Pública (nº 7.347/85) foi a primeira a disciplinar a matéria. A legitimação para as ações coletivas foi atribuída ao Ministério Público; à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal; às autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista; às associações civis que, constituídas há pelo menos um ano, tenham como finalidades institucionais a defesa dos interesses questionados. A esta relação o Código de Defesa do Consumidor acrescentou as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código. A Constituição atribuiu aos sindicatos, entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, bem como aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional (art. 5º, LXX, e 8º, III), legitimação para o mandado de segurança coletivo. Além disso, conferiu legitimidade às entidades associativas, quando expressamente autorizadas, para a representação de seus filiados (art. 5º, XXI), e declarou legitimadas também as comunidades e organizações indígenas para a defesa dos interesses de seus membros (art. 232). O art. 5º da Lei da Ação Civil Pública teve sua redação alterada pela Lei nº 8.884/94, que permitiu o ajuizamento da ação civil pública pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios, e ainda por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou associação que (a) esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil e (b) inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

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ADEQUAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO

As associações legitimadas para as ações coletivas se subordinam a dois requisitos:

  • a. constituição há mais de um ano, excetuados os entes públicos, dispensado o prazo pelo juiz se houver interesse social evidenciado pela extensão do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido;

  • b. relação entre os fins institucionais e o interesse a ser defendido, requisito que não pode ser dispensado pelo juiz. Não se exige este requisito do Ministério Público, da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

As associações ou corporações só podem ajuizar ação civil pública quando autorizadas por seus estatutos ou por deliberação em assembléia. Neste último caso, eventual procedência do pedido se estenderá a todos os associados, ainda que nem todos eles, na assembléia, hajam concordado com a autorização. Os sindicatos podem defender os interesses da respectiva classe, por meio de ação coletiva, bastando-lhes o registro no Ministério do Trabalho. A atuação dos sindicatos pode atender aos interesses de toda a categoria, e não apenas os de seus sindicalizados, operando-se, neste caso, verdadeira substituição processual. As fundações privadas, ainda que falte menção expressa na lei, também têm legitimação para defender interesses transindividuais compatíveis com seu objeto. Por último, já com a Lei da Ação Civil Pública, o Ministério Público ganhou legitimidade para defender em juízo alguns interesses transindividuais. O reconhecimento definitivo desta condição de tutor dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos veio com a Constituição de 1988 (art. 127). Voltaremos à atuação do Ministério Público em outro momento. A legitimação para a defesa dos interesses transindividuais é concorrente. Cada um dos legitimados pode ajuizar as ações pertinentes, isoladamente ou em litisconsórcio uns com os outros. Em relação ao Ministério Público, o interesse de agir é presumido; mas os demais co- legitimados devem demonstrar este interesse.

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QUESTÕES

  • 1. Por que o caso “Bateau Mouche” envolveu interesses difusos, coletivos, individuais homogêneos e puramente individuais?

  • 2. Quando existe interesse de agir na tutela dos interesses transindividuais?

  • 3. O que é legitimidade?

  • 4. Qual a diferença entre legitimação ordinária e legitimação extraordinária?

  • 5. Qual a diferença entre legitimação extraordinária e representação?

  • 6. Por que há legitimação extraordinária nos interesses transindividuais?

  • 7. Quais as entidades que têm legitimação para as ações civis coletivas?

  • 8. Quais as entidades legitimadas para impetração de mandado de segurança coletivo?

  • 9. Quais os requisitos para as associações ajuizarem ações coletivas?

    • 10. Qual o requisito para o sindicato mover ação coletiva? Pode defender interesse de quem não é sindicalizado?

    • 11. A fundação privada pode mover ação para defender interesses transindividuais?

    • 12. Na legitimação concorrente para a defesa dos interesses transindividuais, o interesse de agir dos legitimados deve ser demonstrado?

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO II

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

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CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO II ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - PROF. FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Como já visto, crianças e adolescentes deixaram de ser

simplesmente objeto do direito dos adultos, para com a nova ordem

constitucional serem sujeitos dos seus próprios direitos.

Os direitos das crianças e dos adolescentes são aqueles

mesmos outorgados aos adultos, mais outros especiais e conferidos em

respeito a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. No artigo 227 da

Constituição Federal pode-se ver reiterados alguns dos direitos insculpidos

nos artigos 5º, 6º e 7º do mesmo diploma jurídico.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, no Título II, que

compreende o artigo 7º até o artigo 69, regulamenta e lista os direitos

fundamentais, na ordem seqüencial, o direito à vida e a saúde, à liberdade, ao

respeito e à dignidade, à convivência familiar e comunitária, à educação, à

cultura, ao esporte e ao lazer, e por fim, à profissionalização e ao trabalho

protegido.

Não raro esses direitos fundamentais não são atendidos

espontaneamente pelos entes subordinados – Família, Sociedade e Estado –

necessitando as crianças e os adolescentes buscarem a tutela jurisdicional

para satisfação dos seus legítimos interesses, através dos instrumentos

jurídicos corolários da Proteção Integral.

Salienta Paulo Afonso Garrido de Paula, sustentando que

somente através de uma atividade jurisdicional diferenciada pode o sistema

de justiça conhecer das pretensões oriundas das relações jurídicas afetas a

crianças e adolescentes, que: “através da singularidade da tutela devida a

crianças e adolescentes poder-se-ia chegar à conclusão da existência de uma

forma diversa de distribuição da justiça. (

...

)

O fundamento objetivo da tutela

jurisdicional diferenciada devida à criança e ao adolescente reside na

existência de um microssistema de distribuição de justiça, introduzido por lei

especial.”

Os marcos diferenciais são plenamente visíveis ictu oculi na

própria lei, vejamos o artigo 201, inciso V, do Estatuto da Criança e do

Adolescente que confere ao Ministério Público a legitimidade para a defesa de

direitos individuais indisponíveis, difusos e coletivos afetos à criança e aos

adolescentes, bem como o instrumento da tutela antecipada que, nas

hipóteses vertentes, é cabível muito antes de assim o prever o sistema

processual civil comum. A gratuidade dos serviços judiciários, a oralidade e a

simplicidade das formas, sem prejuízo das garantias processuais, são traços

característicos desse microssistema concebido para defesa dos direitos de

crianças e adolescentes.

Portanto, a proteção integral dos direitos fundamentais na

sua dimensão individual, difusa ou coletiva, ganha concretude a partir do

reconhecimento da existência de uma jurisdição diferenciada para regular os

conflitos de interesse oriundos dessas relações jurídicas, sendo intuitivo o

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reflexo de tal reconhecimento no plano extrajudicial, onde o subordinado não

terá estímulo para descumprir suas obrigações legais e desatender os direitos

em testilha.

Nos Tribunais, inúmeros são os exemplos de ações civis

públicas ajuizadas visando reparar ou evitar a lesão a direitos fundamentais

de crianças e adolescentes, no campo da educação, saúde, trabalho

protegido ou não trabalho, bem como ações de obrigação de fazer para

implementação dos programas de proteção e sócio-educativos, propiciadas

pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Constituição Federal.

Vejamos alguns direitos fundamentais nos quais mais nos

deteremos.

DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE

Nos artigos 7º até 14, o Estatuto da Criança e do

Adolescente disciplina o direito da criança e do adolescente à vida e à saúde.

Alguns pontos merecem nossa preocupação de modo

especial. De início, curioso notar que, no nosso país, ainda no século 21, é

preciso a lei expressar que a criança tem direito de viver. Mais grave é que,

inobstante a norma securitária da vida, há registros de altíssimos níveis de

mortalidade infantil no Brasil por causas ligadas a nutrição, saneamento

básico e exclusão socioeconômica.

O atendimento assegurado à gestante e à parturiente será

efetivado através do Sistema Único de Saúde, nos termos dos arts.201, II,

203, I, 208, VII e 227, parágrafo 1 º , I, todos da Constituição Federal, mas

ainda demonstra-se precário e insuficiente para colocar o Brasil dentre as

nações melhor posicionadas no ranking mundial da qualidade de vida.

O aleitamento materno deverá ser assegurando pelo Poder

Público e propiciado pelas instituições e empregadores, em condições

adequadas, inclusive às mães submetidas a medida privativa de liberdade.

Assim sendo, a mãe submetida a pena criminal ou a prisão processual, ou a

qualquer espécie de prisão civil ou administrativa, bem como a medida sócio-

educativa de internação terá garantido o direito de amamentar sua prole,

sendo de responsabilidade do diretor do estabelecimento carcerário zelar pelo

oferecimento das condições adequadas.

A criança e o adolescente, através do Sistema Único de

Saúde, terão garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços

para promoção, proteção e recuperação da saúde.

Nos termos do art.11 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, as crianças e os adolescentes portadores de necessidades

especiais (deficiência) terão direito a atendimento especializado,

medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação

e reabilitação, sendo assegurado o acesso gratuito aos necessitados.

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Por força do arts. 208 e seguintes do Estatuto da Criança e

do Adolescente, caberá ação de responsabilidade, inclusive com preceito

cominatório de obrigação de fazer e antecipação de tutela, no caso de oferta

irregular ou não oferecimento do acesso às ações e serviços de saúde,

estando legitimado para o pleito o Ministério Público, as associações

legalmente constituídas e a União, os Estados, os Municípios e o Distrito

Federal (art.210, Estatuto).

Dispõe ainda o art.12 do Estatuto sobre a necessidade dos

estabelecimentos de atendimento à saúde proporcionarem condições para a

permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de

internação da criança ou adolescente, o que influenciará positivamente na

recuperação da saúde do paciente infantil, que acima de tudo, precisa do

constante afeto e amor de sua família no momento de uma enfermidade.

Casos de maus tratos deverão ser obrigatoriamente

comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de

outras providências legais. Desta forma, os profissionais da saúde que, no

atendimento de uma criança ou adolescente, tomarem conhecimento de

vitimização por maus tratos, deverão notificar ao Conselho Tutelar, que

atenderá aos pais, aplicando-lhes, conforme os casos, as medidas do art.129

do Estatuto.

Deixando o médico ou responsável por estabelecimento de

saúde de proceder à notificação de maus tratos, incorrerá em infração

administrativa prevista no art.245 do ECA, com sanção agravada no caso de

reincidência.

Por fim, visando a concretude do direito à vida e à saúde,

mister exigir do gestor da coisa pública, ainda que através da tutela

jurisdicional, a implementação de políticas públicas que priorizem a

manutenção da vida e dignidade humana, fugindo do paternalismo vicioso e

autoritário, cuja prática comum já criou no meio político um deletério caldo de

cultura.

DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE

Dispõe o artigo 15 do ECA que a criança e o adolescente

têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em

processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e

sociais garantidos na Constituição e nas leis.

O direito à liberdade compreende o amplo acesso a

logradouros e espaços comunitários, a livre opinião e expressão, crença e

culto religioso, bem como ao direito de participar sem discriminação da vida

familiar, comunitária e da vida política, na forma da lei. Há, ainda, o

especialíssimo direito de brincar, praticar esportes e divertir-se,

absolutamente condizente com a condição infanto-juvenil, aliás, tão agradável

também ao adulto que busca uma vida feliz e plena.

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Importante, contudo, lembrar que crianças e adolescente

estão submetidos ao poder familiar dos pais ou à tutela ou guarda dos

responsáveis, aos quais devem respeito e subordinação para efeito de

criação e educação, cabendo-lhes obediência e reverência.

Assim sendo, o direito à liberdade não é absoluto e encontra

seu limite nos ditames fixados pelos pais ou responsáveis, que com o

beneplácito do poder familiar deverão estabelecer as regras de convivência

familiar e comunitária, para boa educação e criação dos pequenos.

O direito à liberdade do adolescente ainda pode ser

restringido diante de apreensão em flagrante pela prática de ato infracional ou

por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. A

criança não pode ser privada de liberdade e, no caso de flagrante de ato

infracional, tão somente, será encaminhada ao Conselho Tutelar, na

companhia dos pais ou responsável.

Nem mesmo o abrigo pode se revestir de privação de

liberdade, pois a criança ou adolescente abrigado não estão em absoluto

despidos do direito de ir e vir aos logradouros e espaços públicos. É que, ex vi

do disposto no parágrafo único do artigo 92 do ECA, o dirigente da entidade

ou de abrigo se equipara ao guardião para todos os efeitos de direito e, no

cumprimento de seu mister como responsável pela criança, mormente

aquelas de tenra idade, pode restringir – sem abusos ou discriminações – sua

liberdade.

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QUESTÕES

  • 1. Quais os direitos fundamentais disciplinados pelo ECA?

  • 2. Quais os traços característicos do microssistema do ECA, concebido para a defesa de crianças e adolescentes?

  • 3. Quais os direitos previstos no artigo 11 do ECA para as crianças e adolescentes portadores de deficiência e qual a medida cabível para o descumprimento desses direitos?

  • 4. O que os estabelecimentos de saúde devem proporcionar aos pais ou responsáveis pela criança e adolescente?

  • 5. Os casos de maus tratos deverão ser comunicados a qual órgão? Qual a sanção cabível para o descumprimento dessa comunicação?

  • 6. O direito à liberdade da criança e do adolescente é absoluto?

  • 7. A criança pode ser privada da liberdade? E no caso de flagrante de ato infracional?

  • 8. Os abrigos de criança podem se revestir de privação de liberdade?

DIREITO COMERCIAL TOMO I CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO II

DIREITO

COMERCIAL

TOMO I

CURSO A DISTÂNCIA MÓDULO II

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CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO II DIREITO COMERCIAL I - PROF. SÍLVIO ANTÔNIO MARQUES

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NOME EMPRESARIAL

NOÇÕES GERAIS

Nome empresarial é aquele usado pelo empresário

individual ou sociedade em suas relações no mercado. É o nome pelo qual o

empresário se apresenta e se distingue dos outros.

O empresário pode utilizar outros signos distintivos, tais

como as marcas, o título do estabelecimento e o endereço eletrônico

(Internet), mas estes não podem ser confundidos com o nome empresarial.

Nos termos do Código Civil (art. 1.155), considera-se nome

empresarial a firma ou a denominação adotada para o exercício de empresa.

Para efeitos legais, equipara-se ao nome empresarial a denominação das

sociedades simples, associações e fundações.

Pode-se dizer que o nome empresarial identifica o

empresário (por exemplo, “Indústria Metalúrgica Global Ltda.”), a marca

identifica o produto (por exemplo, “Omo”, “Hellmans” etc.), o título do

estabelecimento, o ponto empresarial (por exemplo, “Esquina das Tintas”,

“Pernambucanas”, “Pão de Açúcar” etc.). Às vezes, o nome empresarial é

idêntico à marca e ao título do estabelecimento.

Com exceção da sociedade em conta de participação, todos

os empresários individuais e sociedades devem adotar um nome empresarial.

As Juntas Comerciais, inclusive, não podem aceitar o registro do empresário

individual ou o arquivamento de contrato ou estatuto social de sociedade

empresária sem a definição do nome empresarial.

O empresário individual, na prática, usa o seu nome para

duas finalidades: a civil e a empresarial. O nome civil está ligado à sua

personalidade e o nome empresarial tem natureza eminentemente

patrimonial. Isso não significa que o nome empresarial corresponda à pessoa

jurídica e o nome civil à pessoa física. O empresário individual é sempre

pessoa física e usa o mesmo nome para duas finalidades distintas (civis e

empresariais).

IDENTIFICAÇÃO DO NOME EMPRESARIAL

A lei criou duas espécies de nome empresarial: a firma e a

denominação, que podem ser entendidas segundo a sua estrutura e função.

ESTRUTURA

A

firma

somente

pode

ter

por

base

o

nome

civil do

empresário individual

ou

dos

sócios da

sociedade.

O

núcleo do

nome

empresarial é sempre constituído de nome civil, embora possa ser acrescido

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o ramo de atividade (por exemplo, Edmundo Pereira & Túlio da Silva; Antônio

M. Santos Estruturas Metálicas etc.).

De acordo com o Código Civil, o empresário individual opera

sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se

quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade

(art. 1.156).