Curso Federal 02

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO II: x x x x x x x x x x x x x x x x x x LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO
O CIVIL FAMLIA DIREITO CIVIL SUCESSES TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DIREITO COMERCIAL TOMO I DIREITO COMERCIAL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO I LEGISLAO PENAL DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO I DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO II DIREITO PENAL ESPECIAL DIREITO PROCESSUAL PENAL DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTRIO TESTES
LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL
CURSO A DISTNCIA MDULO II
CURSO A DISTNCIA MDULO II DIREITO CIVIL - LICC PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
EFICCIA DA NORMA HIPTESES A norma jurdica perde a sua validade em duas hipteses: revogao e ineficcia. Desde j cumpre registrar que a lei revogada pode manter a sua eficcia em determinados casos. De fato, ela continua sendo aplicada aos casos em que h direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Em contrapartida, a lei em vigor, s vezes, no goza de eficcia, conforme veremos adiante. REVOGAO Revogao a cessao definitiva da vigncia de uma lei em razo de uma nova lei. S a lei revoga a lei, conforme o princpio da continuidade das leis. Saliente-se que o legislador no pode inserir na lei a proibio de sua revogao. A revogao pode ser total (ab-rogao) ou parcial (derrogao). A revogao ainda pode ser expressa, tcita ou global. A revogao expressa ou direta aquela em que a lei indica os dispositivos que esto sendo por ela revogados. A propsito, dispe o art. 9 da LC 107/2001: A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas. A revogao tcita ou indireta ocorre quando a nova lei incompatvel com a lei anterior, contrariando-a de forma absoluta. A revogao tcita no se presume, pois preciso demonstrar essa incompatibilidade. Saliente-se, contudo, que a lei posterior geral no revoga lei especial. Igualmente, a lei especial no revoga a geral. (2 do art. 2 da LICC). Assim, o princpio da conciliao ou das esferas autnomas consiste na possibilidade de convivncia das normas gerais com as especiais que versem sobre o mesmo assunto. Esse princpio, porm, no absoluto. De fato, a lei geral pode revogar a especial e vice-versa, quando houver incompatibilidade absoluta entre essas normas; essa incompatibilidade no se presume; na dvida, se considerar uma norma concilivel com a outra, vale dizer, a lei posterior se ligar anterior, coexistindo ambas. Sobre o significado da expresso revogam-se as disposies em contrrio, Serpa Lopes sustenta que se trata de uma revogao expressa, enquanto Caio Mrio da Silva Pereira, acertadamente, preconiza que essa frmula designa a revogao tcita. Trata-se de uma clusula incua, pois de qualquer maneira as disposies so revogadas, por fora da revogao tcita prevista no 1 do art. 2 da LICC. Convm lembrar que o art. 9 da LC
107/2001 determina que a clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas, de modo que o legislador no deve mais se valer daquela vaga expresso revogam-se as disposies em contrrio. A revogao global ocorre quando a lei revogadora disciplina inteiramente a matria disciplinada pela lei antiga. Nesse caso, os dispositivos legais no repetidos so revogados, ainda que compatveis com a nova lei. Regular inteiramente a matria significa disciplin-la de maneira global, no mesmo texto. COMPETNCIA PARA REVOGAR AS LEIS Federao autonomia recproca entre a Unio, Estadosmembros e Municpios. Trata-se de um dos mais slidos princpios constitucionais. Por fora disso, no h hierarquia entre lei federal, lei estadual e lei municipal. Cada uma das pessoas polticas integrantes da Federao s pode legislar sobre matrias que a Constituio Federal lhes reservou. A usurpao de competncia gera a inconstitucionalidade da lei. Assim, por exemplo, a lei federal no pode versar sobre matria estadual. Igualmente, a lei federal e estadual no podem tratar de assunto reservado aos Municpios. Fora convir, portanto, que lei federal s pode ser revogada por lei federal; lei estadual s por lei estadual; e lei municipal s por lei municipal. No que tange s competncias exclusivas, reservadas pela Magna Carta a cada uma dessas pessoas polticas, no h falar-se em hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais, pois deve ser observado o campo prprio de incidncia sobre as matrias previstas na CF. Tratando-se, porm, de competncia concorrente, referentemente s matrias previstas no art. 24 da CF, atribudas simultaneamente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal, reina a hierarquia entre as leis. Com efeito, Unio compete estabelecer normas gerais, ao passo que aos Estados-membros e ao Distrito Federal competem legislar de maneira suplementar, preenchendo os vazios deixados pela lei federal. Todavia, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender as suas peculiaridades. A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. Finalmente, as normas previstas na CF s podem ser revogadas por emendas constitucionais, desde que no sejam violadas as clusulas ptreas.
PRINCPIO DA SEGURANA E DA ESTABILIDADE SOCIAL De acordo com esse princpio, previsto no art. 5, inc. XXXVI da CF, a lei no pode retroagir para violar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Devem ser respeitadas, portanto, as relaes jurdicas constitudas sob a gide da lei revogada. Atente-se que a Magna Carta no impede a edio de leis retroativas; veda apenas a retroatividade que atinja o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. A retroatividade, consistente na aplicao da lei a fatos ocorridos antes da sua vigncia, conforme ensinamento do Min. Celso de Melo, possvel mediante dois requisitos: a. clusula expressa de retroatividade; b. respeito ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Assim, a retroatividade no se presume, deve resultar de texto expresso em lei e desde que no viole o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Abre-se exceo lei penal benfica, cuja retroatividade automtica, vale dizer, independe de texto expresso, violando inclusive a coisa julgada. Podemos ento elencar trs situaes de retroatividade da lei: a. lei penal benfica; b. lei com clusula expressa de retroatividade, desde que no viole o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Na rea penal, porm, terminantemente vedada a retroatividade de lei desfavorvel ao ru. c. lei interpretativa: a que esclarece o contedo de outra lei, tornando obrigatria uma exegese, que j era plausvel antes de sua edio. a chamada interpretao autntica ou legislativa. A lei interpretativa no cria situao nova; ela simplesmente torna obrigatria uma exegese que o juiz, antes mesmo de sua publicao, j podia adotar. Aludida lei retroage at a data de entrada em vigor da lei interpretada, aplicandose, inclusive, aos casos pendentes de julgamento, respeitando apenas a coisa julgada. Cumpre, porm, no confundir lei interpretativa, que simplesmente opta por uma exegese razovel, que j era admitida antes da sua edio, com lei que cria situao nova, albergando exegese at ento inadmissvel. Neste ltimo caso, a retroatividade s possvel mediante clusula expressa, desde que no viole o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. INEFICCIA Vimos que a lei s revogada em razo da supervenincia de uma nova lei. Em certas hipteses, porm, a lei perde a sua validade, deixando de ser aplicada ao caso concreto, no obstante conserve a sua vigncia em razo da inexistncia da lei superveniente revogadora.
Assim, possvel a ineficcia de uma lei vigente, bem como a eficcia de uma lei revogada. Essa ltima hiptese ocorre quando a lei revogada aplicada aos casos em que h direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Malgrado a sua vigncia, a lei ineficaz, isto , inaplicvel nas seguintes hipteses: a. caducidade: ocorre pela supervenincia de uma situao cronolgica ou factual que torna a norma invlida, sem que ela precise ser revogada. Exemplo: leis de vigncia temporria. b. desuso: a cessao do pressuposto de aplicao da norma. Exemplo: a lei que probe a caa da baleia deixar de ser aplicada se porventura desaparecerem todas as baleias do planeta. c. costume negativo ou contra legem: o que contraria a lei. O costume no pode revogar a lei, por fora do princpio da continuidade das leis. Todavia, prevalece a opinio de que ele pode gerar a ineficcia da lei, desde que no se trate de lei de ordem pblica. Como ensina Rubens Requio, verificada que a inteno das partes foi a de adotar certos costumes, o julgador deve aplic-lo, sobrepondo-o norma legal no imperativa. De acordo com Serpa Lopes, a realidade, atravs de um costume reiterado, enraizado nos dados sociolgicos, em harmonia com as necessidades econmicas e morais de um povo, capaz de revogar a norma. No se trata, data venia, de revogao, pois esta s produzida pelo advento de uma nova lei; a hiptese de ineficcia. Como exemplos de costumes contra legem, podemos citar: a emisso de cheque pr-datado; a expedio de triplicata pelo fato da duplicata no ter sido devolvida tornou-se praxe, embora a lei preveja para a hiptese o protesto por indicaes, ao invs da triplicata; admissibilidade de prova testemunhal em contrato superior a dez salrios mnimos, nos casos em que o costume dispensar a prova escrita exigida pela lei. d. deciso do STF declarando a lei inconstitucional em ao direta de inconstitucionalidade (controle por via de ao ou aberto). Cumpre observar que essa deciso judicial no revoga a lei, apenas retira a sua eficcia. e. resoluo do Senado Federal cancelando a eficcia de lei declarada incidentalmente inconstitucional pelo STF (controle por via de exceo ou difuso). f. princpio da anterioridade da lei tributria, pois, uma vez publicada, sua eficcia permanece suspensa at o exerccio financeiro seguinte. g. a lei que altera o processo eleitoral entra em vigor na data de sua publicao, mas no tem eficcia em relao eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.
MECANISMOS DE INTEGRAO DO ORDENAMENTO JURDICO INTRODUO De acordo com o princpio da indeclinabilidade da jurisdio, o juiz obrigado a decidir, ainda que no haja lei disciplinando o caso concreto. Diante da lacuna, isto , ausncia de lei regulando determinada situao jurdica, torna-se necessrio ao magistrado valer-se dos mecanismos de integrao do ordenamento jurdico, que so a analogia, os costumes, os princpios gerais do direito e a eqidade. certo, pois, que o art. 4 da LICC no se refere eqidade. Todavia, caso os outros mecanismos de integrao sejam insuficientes, outra sada no h a no ser solucionar a lide pela equidade. ANALOGIA INTEGRAO DO ORDENAMENTO JURDICO O legislador no poderia prever, de antemo, todas as hipteses passveis de ocorrncia na vida real. , pois, natural que a lei contenha lacunas. Na ausncia ou lacuna da lei, surgem os mecanismos de integrao do ordenamento jurdico: analogia, costumes, princpios gerais do direito e eqidade. O direito no tem lacunas porque ele no se expressa apenas atravs da lei. Esta, sim, pode ser lacunosa e at ausente na disciplina do caso concreto. Analogia, costumes, princpios gerais do direito e eqidade so outras formas de expresso do direito, aplicveis somente na ausncia ou lacuna da lei. Efetivamente, dispe o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. A integrao da lei penal, porm, s acontece no campo das normas no incriminadoras, que beneficiam o ru. O nullum crimen, nulla poena sine lege impede que, na ausncia ou lacuna da lei, o delito seja criado pela analogia, costumes ou princpios gerais do direito. CONCEITO E FUNDAMENTO A analogia a aplicao, ao caso no previsto em lei, de lei reguladora de caso semelhante.
No se trata de mera interpretao da lei, mas, sim, de um mecanismo de integrao do ordenamento jurdico. O fundamento da analogia o argumento pari ratione, da lgica dedutiva, segundo o qual para a soluo do caso omisso aplica-se o mesmo raciocnio do caso semelhante. ESPCIES DE ANALOGIA A doutrina ainda costuma distinguir a analogia em: legal e jurdica. A primeira aplica, ao caso omisso, lei que regula caso semelhante. A segunda aplica, ao caso omisso, um princpio geral do direito. A analogia jurdica distingue-se da aplicao direta do princpio geral do direito. Com efeito, na analogia jurdica, aplica-se, ao caso no previsto em lei, um princpio geral do direito que rege caso semelhante. J o princpio geral do direito aplicado diretamente ao caso omisso. NORMAS QUE NO ADMITEM ANALOGIA No admitem o emprego da analogia: a. leis restritivas de direito: so as que probem certa conduta. Por fora do princpio da legalidade, previsto no art. 5, inc. II, da CF, o que no for proibido por lei permitido, vedando-se, por conseqncia, a analogia. b. leis excepcionais: so as que regulam de modo contrrio regra geral. A capacidade civil, por exemplo, uma regra geral, sendo, pois, presumida. As excees, vale dizer, os casos de incapacidade, encontram-se nos arts. 3 e 4 do CC, cujos ris no podem ser ampliados por analogia. Com efeito, o pressuposto da analogia a lacuna da lei, isto , a ausncia de lei que regule determinada situao jurdica. No caso, no h falar-se em lacuna, porquanto as situaes no elencadas na lei excepcional encontram-se automaticamente abrangidas pela norma geral. c. leis administrativas: so as que disciplinam a atividade administrativa do Estado. O direito administrativo regido pelo princpio da legalidade, segundo o qual o administrador pblico s pode fazer aquilo que a lei o autoriza, de forma expressa ou implcita. Administrar , portanto, cumprir a lei. Se a lei no autoriza porque o fato proibido, razo pela qual torna-se invivel o emprego da analogia. COSTUMES Costume a repetio da conduta, de maneira constante e uniforme, em razo da convico de sua obrigatoriedade. O costume requer dois elementos: o objetivo (repetio do comportamento) e o subjetivo (convico de sua obrigatoriedade).
A norma costumeira, que tambm norma jurdica, pois uma das formas de manifestao do direito, no surge ex abrupto, e, sim, paulatinamente, medida que o povo vai tomando conscincia de sua necessidade jurdica. No Brasil, h o predomnio da lei escrita sobre a norma consuetudinria. E, no aspecto penal, o costume nunca pode ser empregado para criar delitos ou aumentar penas. Sua intromisso nesse campo, que restrito lei, barrada pelo princpio da reserva legal. Os costumes distinguem-se em: a. Costume secundum legem: o que auxilia a esclarecer o contedo de certos elementos da lei . b. Costume contra legem ou negativo: o que contraria a lei. c. Costume praeter legem: o que supre a ausncia ou lacuna da lei. o chamado costume integrativo. Acrescente-se ainda que os costumes auxiliam na anlise dos chamados standard jurdico. De acordo com Limongi Frana, standard jurdico o critrio bsico de avaliao de certos preceitos jurdicos indefinidos, variveis no tempo e no espao, como, por exemplo, a noo de castigar imoderadamente o filho a que faz meno o art. 1638, inc. I, do CC. Finalmente, o costume judicirio ou jurisprudncia o conjunto de decises judiciais no mesmo sentido, prolatadas de maneira uniforme e constante. Nem toda deciso judicial constitui jurisprudncia. Esta no se confunde com ato jurisprudencial particularmente considerado. Urge, para caracterizao da jurisprudncia, que a deciso se repita de maneira uniforme e constante. No Brasil, em regra, a jurisprudncia no tem valor vinculante, de modo que o magistrado pode afastar-se de sua orientao. Em certos casos, porm, a deciso judicial tem efeito vinculante, aplicando-se, a outros casos concretos. Refiro-me s seguintes hipteses: a. lei declarada inconstitucional em ao direta de inconstitucionalidade movida perante o STF. Nesse caso, todos os magistrados devem observar essa deciso, abstendo-se de aplicar essa lei. b. lei declarada constitucional em ao declaratria de constitucionalidade movida perante o STF. c. decises normativas da Justia do Trabalho acerca dos dissdios coletivos. d. juzo de admissibilidade dos recursos. Com efeito, dispe o art. 557 do CPC que o relator negar seguimento a recurso que confronta com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal. e. smula vinculante do STF. Com efeito, dispe o art. 103-A da EC n. 45/2004 que o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. No 1 dispe que a Smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. O 2 estabelece que sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao de inconstitucionalidade. E em seu 3 que do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO Divergem os juristas em torno do que se deve entender por princpios gerais do direito. De acordo com Serpa Lopes, os critrios propostos pela doutrina so os seguintes: a. os princpios gerais do direito so os relacionados ao prprio direito de cada pas; b. os princpios gerais do direito so os provindos do direito natural, ensinados pela cincia, admitidos pela conscincia geral como preexistentes a toda lei positiva; c. os princpios gerais do direito so os princpios de eqidade; d. os princpios gerais do direito so os preceitos bsicos do direito romano. Esses princpios so: viver honestamente; no lesar o prximo; dar a cada um o que seu. A nosso ver, princpios gerais do direito so os postulados que compem o substractum comum a diversas normas jurdicas. So as premissas ticas que inspiram a elaborao das normas jurdicas. Vejamos alguns exemplos de princpios gerais do direito: ningum pode transferir mais direitos do que tem; ningum pode invocar a prpria malcia; ningum deve ser condenado sem ser ouvido etc.
EQIDADE INTRODUO O direito no se restringe ao complexo de leis, e sim ao complexo de normas jurdicas que disciplinam a vida em sociedade. A lei a forma escrita de expresso de direito. Na sua falta, o direito se projeta atravs de outras formas de expresso, quais sejam, a analogia, os costumes, os princpios gerais do direito e a eqidade. Na sua essncia, como salienta Miguel Reale, a eqidade a justia bem aplicada, ou seja, prudentemente aplicada ao caso. No se deve dissoci-la do direito, pois uma das suas formas de expresso, completando-o, seja como valor interpretativo subordinado lei, seja ditando a regra de conduta de um caso particular no previsto em lei. No obstante a sua relevante importncia em face do Direito, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ao referir-se aos mecanismos de integrao do ordenamento jurdico, no fez meno expressa eqidade. A Constituio Federal tambm silente. No seguiu a orientao da Constituio de 1934, que, no art. 113, n. 37, dispunha que nenhum juiz deixar de sentenciar por motivo de omisso na lei. Em tal caso dever decidir por analogia, pelos princpios gerais de direito e por eqidade. No plano jurdico, a eqidade tem trs funes: a. na elaborao das leis; b. na aplicao do direito; c. na interpretao das leis. Seu conceito varia, conforme a funo assumida, embora na essncia a eqidade seja sempre uma forma de justia. A EQIDADE NA ELABORAO DAS LEIS A eqidade em sua funo de elaborao das leis confunde-se com a idia de justia, tendo em vista que as leis so genricas e a justia tambm. Essa funo de eqidade dirigida ao legislador. Este, na elaborao das leis, deve inspirar-se no senso de justia, atento s necessidades sociais e ao equilbrio dos interesses. A EQIDADE E A APLICAO DO DIREITO Na funo de aplicao do direito, eqidade significa a norma elaborada pelo magistrado para o caso concreto como se fosse o legislador. Cumpre relembrar o conceito de Aristteles, segundo o qual eqidade a norma que o legislador teria prescrito para um caso concreto.
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No se pense, porm, que o magistrado possa elaborar uma norma especfica para o caso concreto em colidncia com a norma legal. Semelhante raciocnio consagraria o conflito entre a eqidade e o direito positivo, desprestigiando as normas legais. A lei, no obstante as suas deficincias, deve ser prestigiada e respeitada, porque ela que d sentido s instituies, representando um papel essencial segurana jurdica. No se deve, portanto, admitir a eqidade contra legem, a menos que a prpria lei a autorize expressamente. Por outro lado, na hiptese de lacuna da lei, a eqidade como aplicao do direito, consistente na norma elaborada pelo magistrado para solucionar o caso concreto, perfeitamente admissvel na rea penal, desde que em benefcio do ru. Assim, o juiz pode elaborar a norma de eqidade, desde que presentes os seguintes requisitos: a. que o fato no esteja previsto em lei, isto , que haja uma lacuna na lei; b. que no seja possvel suprir a lacuna pela analogia, costumes e princpios gerais do direito. A despeito de o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil no se referir eqidade, urge reconhecer que ela pode tambm funcionar como a ultima ratio dos mecanismos de integrao do ordenamento jurdico. Com efeito, o princpio da obrigatoriedade ou indeclinabilidade da jurisdio ordena que o juiz decida o caso concreto, ainda que no previsto em lei. O juiz no pode escusar-se de decidir. Se, diante da ausncia da lei, for invivel a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito, o magistrado, para fazer valer o princpio da obrigatoriedade da jurisdio, deve inspirar-se na eqidade e elaborar a norma para o caso concreto. Ao elaborar a dita norma no h qualquer violao ao princpio da separao dos poderes, pois o magistrado no est exercendo a funo de legislador. Norma legal e norma de eqidade distinguem-se nitidamente. A norma legal, isto , a lei, genrica e obrigatria para todos os casos. A norma de eqidade individual, especfica para o caso concreto. Como se v, no se trata de lei, de modo que no h afronta ao princpio da separao dos poderes. Alm disso, a eqidade no extrada de sentimentos pessoais e emotivos do magistrado, e muito menos de convices ideolgicas, que s caracterizariam uma eqidade cerebrina, isto , uma falsa eqidade. A norma de eqidade deve ser fruto de um raciocnio jurdico universal. Deve ser obra de um trabalho cientfico. A norma h de ser elaborada com base nos princpios jurdicos existentes. A rigor, a norma j existe em estado latente, competindo ao magistrado apenas descobr-la, e no propriamente cri-la.
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A EQIDADE NA INTERPRETAO DAS LEIS A eqidade como elemento interpretativo da lei perfeitamente admissvel. Como ensina Serpa Lopes, no se golpeia o Direito positivo, no se abre a menor brecha na norma, cuja essncia respeitada, mas simplesmente esta, ao sopro vivificador da eqidade, recebe nova colorao, rejuvenesce mais adaptada s exigncias da vida. Trata-se de um movimento natural de interpretao, movimento cientfico que prescinde do lastreamento de uma autorizao legal. A eqidade, na sua funo de interpretar as leis, tem o significado de amenizao do vigor excessivo das leis, dulcificando-as, adaptando-as ao caso concreto. No se trata de elaborao de uma norma, mas de mera interpretao da lei, suavizando-a com o fito de desvendar a ratio legis. Modernamente, no se sustenta o pensamento dos exegetas que negam eqidade qualquer valor, fundados na idia de que dentro da lei se encontra todo o sistema do direito. Esse tipo de raciocnio impede o progresso do direito, porque se encontra apegado excessivamente na vontade do legislador, transformando em permanente uma realidade social provisria. O fim da lei, como adverte Serpa Lopes, no buscado nela mesma ou no legislador, mas em funo da sua adaptao aos fins sociais. Assim, a vontade do legislador no pode ser considerada seno na proporo de sua fora interpretativa das necessidades sociais. Destinada a reger as relaes dos indivduos em sociedade, a lei deve ter um contedo dctil, fluido, flexvel, de modo a torn-la adaptvel a todas as necessidades jurdicas e sociais que sobrevierem. A JUSTIA ALTERNATIVA A justia alternativa o movimento que preconiza a aplicao do direito, valendo-se de duas premissas: 1. O juiz deve deixar de aplicar uma lei inconstitucional; 2. A interpretao da lei deve atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum. A primeira premissa nada mais do que o controle difuso ou aberto de constitucionalidade das leis. Qualquer magistrado, para decidir o caso concreto, pode declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, de modo que nenhuma novidade, nesse aspecto, apresenta a justia alternativa. A segunda premissa encontra-se prevista no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Portanto, o prprio ordenamento jurdico recomenda que a lei seja interpretada de acordo com os fins sociais e as exigncias do bem comum. Por conseqncia, no se trata de uma inovao da justia alternativa.
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O aludido movimento ganhou corpo no Poder Judicirio do Rio Grande do Sul. O mrito da escola gacha no consiste propriamente na fixao das duas premissas acima, mas no questionamento do modelo tradicional de interpretao do direito. Com efeito, no modelo tradicional o julgamento feito pelo processo de subsuno da norma ao fato concreto. A justia alternativa inverte a relao entre a norma e o fato, tomando o fato como objeto principal do conhecimento. Noutras palavras, a justia alternativa parte do pressuposto de que a norma regula uma situao padro de fato, escusando-a de aplic-la em relao a certos fatos que destoam da situao normal para qual a lei foi criada. BREVE ESTUDO DAS ANTINOMIAS OU LACUNAS DE CONFLITO DAS NORMAS JURDICAS, SEGUNDO O PROF. FLVIO TARTUCE Com o surgimento de qualquer lei nova, ganha relevncia o estudo das antinomias, tambm denominadas lacunas de conflito. Isso porque devemos conceber o ordenamento jurdico como um sistema aberto, em que h lacunas. Dessa forma, a antinomia a presena de duas normas conflitantes, vlidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecer aplicao em determinado caso concreto. No presente estudo, utilizaremos as regras muito bem expostas na obra Conflito de Normas, de Maria Helena Diniz (Conflito de Normas. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 34 a 51), bem como os ensinamentos que foram transmitidas pela renomada professora na disciplina teoria geral do direito no curso de mestrado da PUC/SP. No h dvidas que, por diversas vezes, esse trabalho ser fundamental para a compreenso dos novos conceitos privados, que emergiram com a nova codificao. Na anlise das antinomias, trs critrios devem ser levados em conta para a soluo dos conflitos: a. critrio cronolgico: norma posterior prevalece sobre norma anterior; b. critrio da especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral; c. critrio hierrquico: norma superior prevalece sobre norma inferior. Dos trs critrios acima, o cronolgico, constante do art. 1 da LICC, o mais fraco de todos, sucumbindo frente aos demais. O critrio da especialidade o intermedirio e o da hierarquia o mais forte de todos, tendo em vista a importncia do Texto Constitucional, em ambos os casos. Superada essa anlise, interessante visualizar a classificao das antinomias, quanto aos critrios que envolvem, conforme esquema a seguir: - Antinomia de 1 grau: conflito de normas que envolve apenas um dos critrios acima expostos.
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- Antinomia de 2 grau: choque de normas vlidas que envolve dois dos critrios antes analisados. Ademais, havendo a possibilidade ou no de soluo, conforme os meta-critrios de soluo de conflito, pertinente a seguinte visualizao: - Antinomia aparente: situao em que h meta-critrio para soluo de conflito. - Antinomia real: situao em que no h meta-critrio para soluo de conflito, pelo menos inicial, dentro dos que foram anteriormente expostos. De acordo com essas classificaes, devem ser analisados os casos prticos em que esto presentes os conflitos: x No caso de conflito entre norma posterior e norma anterior, valer a primeira, pelo critrio cronolgico (art. 1 LICC), caso de antinomia de primeiro grau aparente. x Norma especial dever prevalecer sobre norma geral, emergencial que o critrio da especialidade, outra situao de antinomia de primeiro grau aparente. x Havendo conflito entre norma superior e norma inferior, prevalecer a primeira, pelo critrio hierrquico, tambm situao de antinomia de primeiro grau aparente. Esses so os casos de antinomia de primeiro grau, todos de antinomia aparente, eis que presente soluo, dentro das meta-regras para soluo de conflito. Passamos ento ao estudo das antinomias de segundo grau: x Em um primeiro caso de antinomia de segundo grau aparente, quando se tem um conflito de uma norma especial anterior e outra geral posterior, prevalecer o critrio da especialidade, valendo a primeira norma. x Havendo conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece tambm a primeira (critrio hierrquico), outro caso de antinomia de segundo grau aparente. x Finalizando, quando se tem conflito entre uma norma geral superior e outra norma, especial e inferior, qual deve prevalecer? Ora, em casos tais, como bem expe Maria Helena Diniz no h uma meta-regra geral de soluo do conflito sendo caso da presena de antinomia real. So suas palavras: No conflito entre o critrio hierrquico e o de especialidade, havendo uma norma superior-geral e outra norma inferior especial, no ser possvel estabelecer uma meta-regra geral, preferindo o critrio hierrquico ao da especialidade ou vice-versa, sem contrariar a adaptabilidade do direito. Poder-se-, ento, preferir qualquer um dos critrios, no existindo, portanto, qualquer prevalncia. Todavia, segundo Bobbio, dever-se- optar,
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teoricamente, pelo hierrquico; uma lei constitucional geral dever prevalecer sobre uma lei ordinria especial, pois se se admitisse o princpio de que uma lei ordinria especial pudesse derrogar normas constitucionais, os princpios fundamentais do ordenamento jurdico estariam destinados a esvaziar-se, rapidamente, de seu contedo. Mas, na prtica, a exigncia de se adotarem as normas gerais de uma Constituio a situaes novas levaria, s vezes, aplicao de uma lei especial, ainda que ordinria, sobre a Constituio. A supremacia do critrio da especialidade s se justificaria, nessa hiptese, a partir do mais alto princpio da justia: suum cuique tribuere, baseado na interpretao de que o que igual deve ser tratado como igual e o que diferente, de maneira diferente. Esse princpio serviria numa certa medida para solucionar antinomia, tratando igualmente o que igual e desigualmente o que desigual, fazendo as diferenciaes exigidas ftica e valorativamente. (Conflito de normas, cit., p. 50) Na realidade, o critrio da especialidade de suma importncia, pois tambm est previsto na Constituio Federal de 1988. O art. 5 do Texto Maior consagra o princpio da isonomia ou igualdade lato sensu, reconhecido como clusula ptrea, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Na parte destacada est o princpio da especialidade, que dever sempre prevalecer sobre o cronolgico, estando justificado esse domnio. Mesmo quanto ao critrio da hierarquia, discute-se se o critrio da especialidade deve mesmo sucumbir. Desse modo, havendo essa antinomia real, dois caminhos de soluo podem ser percorridos, um pela via do Poder Legislativo e outro pelo Poder Judicirio. Pelo Poder Legislativo, cabe a edio de uma terceira norma, dizendo qual das duas normas em conflito deve ser aplicada. Mas, para o mbito jurdico, o que mais interessa a soluo do Judicirio. Assim, o caminho a adoo do princpio mximo de justia, podendo o magistrado, o juiz da causa, de acordo com a sua convico e aplicando os arts. 4 e 5 da LICC, adotar uma das duas normas, para solucionar o problema. Mais uma vez entram em cena esses importantes preceitos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Pelo art. 4, deve o magistrado aplicar, pela ordem, a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Seguindo o que preceitua o seu art. 5, deve o juiz buscar a funo social da norma e as exigncias do bem comum, a pacificao social.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. Quais as duas hipteses de perda da validade da norma? A lei revogada pode surtir efeitos? O que revogao? Qual a diferena entre ab-rogao e derrogao? Quais as espcies de revogao? O que revogao expressa? O que revogao tcita? O que o princpio da conciliao ou das esferas autnomas? O que revogao global? A lei federal revoga a lei estadual? O que o princpio da segurana das relaes jurdicas? A lei pode retroagir? A lei vigente pode ser ineficaz? O que caducidade? O que desuso? O que costume negativo? Quais os mecanismos de integrao do ordenamento jurdico? O Direito tem lacunas? O que analogia e qual o seu fundamento? Qual a diferena entre analogia legal e analogia jurdica? Quais as leis que no admitem analogia? O que costume e quais as suas espcies? O que standard jurdico? O que costume judicirio? possvel a smula vinculante? Qual o procedimento para aprovao da smula vinculante? Qual a abrangncia do efeito vinculante? Qual o objetivo da smula vinculante? Quem tem legitimidade para provocar a aprovao, reviso ou cancelamento da smula vinculante? O que acontece ao ato administrativo ou deciso judicial que contraria a smula vinculante? O que so princpios gerais de direito? Quais as funes da equidade? O juiz pode decidir por equidade? O que justia alternativa? O que so antinomias ou lacunas de conflito? Quais os trs critrios que solucionam as antinomias? Qual a diferena entre os critrios cronolgico, da especialidade e hierrquico? Dos critrios acima, qual o mais forte e o mais fraco? O que antinomia de 1 grau?
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40. 41. 42. 43. 44. 45.
O que antinomia de 2 grau? O que antinomia aparente? O que antinomia real? Cite trs casos de antinomias de 1 grau aparente. Cite dois casos de antinomias de 2 grau aparente. Em que hiptese ocorre a antinomia real? Como Bobbio soluciona o problema?
DIREITO CIVIL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO II DIREITO CIVIL- PARTE GERAL - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CAPACIDADE CONCEITO E ESPCIES Duas so as espcies de capacidade, a de direito e a de fato. A capacidade de direito ou de gozo a aptido para ser titular de direitos e deveres na ordem civil. Trata-se, na verdade, da prpria personalidade. Toda pessoa capaz de direito. Assim, em relao s pessoas, inexiste a incapacidade civil de direito. Pode, porm, ocorrer certas restries de direitos, sobretudo, com relao aos estrangeiros domiciliados fora do Brasil, mas, de um modo geral, eles podem adquirir a maioria dos direitos e deveres, desfrutando, portanto, dessa capacidade. A capacidade de fato ou de exerccio, como ensina Clvis Bevilqua, a aptido para exercer por si os atos da vida civil. , pois, a aptido para praticar pessoalmente os atos da vida civil, independentemente de assistncia ou representao. A capacidade de fato presumida; no necessita ser demonstrada. Todavia, algumas pessoas so consideradas absolutamente incapazes e outras relativamente incapazes, como logo veremos. A incapacidade de fato, porm, no restringe a personalidade. Em regra, o incapaz pode praticar todos os atos e negcios jurdicos que a pessoa capaz, desde que assistido ou representado pelo representante legal. Como salienta Fbio Ulhoa Coelho, apenas por expressa disposio da lei excepcional pode-se negar ao incapaz a prtica de ato ou negcio jurdico praticvel pelo capaz. No havendo disposio expressa proibitiva, o incapaz, como pessoa que , est autorizado a praticar todo e qualquer ato ou negcio jurdico, desde que assistido ou representado pelo representante legal. INCAPACIDADE ABSOLUTA E INCAPACIDADE RELATIVA As pessoas absolutamente incapazes no podem praticar pessoalmente os atos da vida civil, sob pena de nulidade absoluta (art. 166, I, do CC). Devem ser representadas nos atos ou negcios jurdicos pelos respectivos representantes legais (pais, tutor e curador). O representante realiza o ato ou negcio jurdico sem que haja qualquer participao do incapaz. Dispe o art. 3 do CC que so absolutamente incapazes: I. II. os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III. os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Por outro lado, as pessoas relativamente incapazes podem praticar pessoalmente os atos da vida civil, desde que assistidas pelos
representantes legais (pais, tutor ou curador). O ato praticado sem essa assistncia no nulo, mas apenas anulvel (art. 171, I). Ressalte-se, porm, a existncia de alguns atos praticveis validamente sem a assistncia. Com efeito, a partir dos dezesseis anos j possvel, sem assistncia, fazer testamento, aceitar mandato, votar e casar. Saliente-se que, para o casamento, no necessrio a assistncia, mas sim a autorizao do representante legal. Dispe o art. 4 do CC que so relativamente incapazes: os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os brios habituais, os viciados em txicos e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III. os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV. os prdigos. Por outro lado, cumpre consignar que no corre prescrio contra os absolutamente incapazes, conforme preceitua o art. 198, I do CC, sendo certo que ainda podem recobrar dvida de jogo, cujo pagamento tenha sido por eles efetuado (art. 814). Essas duas vantagens, porm, no so aplicveis aos relativamente incapazes, que no podero recobrar as dvidas de jogo, submetendo-se, ainda, prescrio. Finalmente, na proteo ao incapaz no se compreende o benefcio de restituio ou restitutio in integrum, que possibilitava a anulao dos atos vlidos praticados pelo representante legal, em nome do incapaz, toda vez que esse ltimo sofresse algum prejuzo. No obstante o silncio do Cdigo de 2002, o benefcio de restituio deve ser rejeitado, pois fere o princpio da segurana das relaes jurdicas. anulvel, porm, o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do ato (art 119 e seu pargrafo nico). Essa possibilidade de anulao nada tem a ver com o benefcio de restituio, que invalidava os atos vlidos, ao passo que o citado art. 119 do CC pressupe a m-f do representante e da parte contrria, o que torna o ato invlido, razo pela qual a lei prev a sua anulao. DISTINO ENTRE REPRESENTAO E ASSISTNCIA Na representao, o incapaz no esboa a sua vontade em relao deciso pela prtica ou no do ato ou negcio jurdico, pois esta tomada pelo representante legal, ao passo que na assistncia o prprio incapaz decide se pratica ou no o ato ou negcio jurdico, esboando, portanto, a sua vontade, limitando-se o representante legal a apenas presenci-lo durante a celebrao do ato. I. II.
Em suma, na representao, o ato praticado pelo representante em nome do incapaz. Este ltimo sequer participa do ato. Na assistncia, o ato praticado pelo prprio incapaz, mas na presena do representante legal. Saliente-se, ainda, que todas as pessoas capazes so aptas para dar procurao mediante instrumento particular, conforme preceitua o art. 654 do CC. A contrario senso, os incapazes devem outorgar a procurao por instrumento pblico. Interpretando esse dispositivo legal, que corresponde ao art. 1.289 do Cdigo de 1916, pacificou-se a jurisprudncia de que a procurao do absolutamente incapaz pode ser por instrumento particular, porquanto outorgada por pessoa capaz, qual seja, o seu representante legal. Em contrapartida, tratando-se de relativamente incapaz, a procurao deve ser por instrumento pblico, pois outorgada pelo prprio incapaz sob a assistncia de seu representante. Recentemente, a jurisprudncia vem amenizando esse entendimento, salientando que a procurao ad judicia do relativamente incapaz tambm pode ser outorgada por instrumento particular, com base no art. 38 do CPC, exigindo-se o instrumento pblico apenas para a procurao ad negocia. DISTINO ENTRE REPRESENTAO E SUBSTITUIO PROCESSUAL O substituto processual aquele que defende em nome prprio um interesse alheio. Tal ocorre, por exemplo, quando o cidado ajuza a ao popular ou ento quando o Ministrio Pblico promove as aes civis pblicas. O representante legal, ao revs, no age em nome prprio, mas sim em nome da prpria pessoa, cujo interesse defende. DISTINO ENTRE INCAPACIDADE E FALTA DE LEGITIMAO A legitimao a posio favorvel da pessoa em relao a certos bens ou interesses, habilitando-a, destarte, prtica dos atos ou negcios jurdicos. Excepcionalmente, porm, a lei nega essa legitimao, vedando a prtica de certos atos. Fala-se, ento, em falta de legitimao, que o impedimento para a prtica de determinados atos ou negcios jurdicos, uma espcie de incapacidade ad hoc. Tal ocorre, por exemplo, quando a lei probe o tutor de adquirir bens do pupilo (art. 497, I, do CC), outrossim, obsta a concubina do testador casado de ser nomeada herdeira ou legatria (art. 1801, III, do CC). Anote-se que a falta de legitimao o impedimento especfico para certos atos ou negcios jurdicos, ao passo que a incapacidade genrica, estendendo-se a praticamente todos os atos ou negcios jurdicos.
A falta de legitimao imposta por lei, em alguns casos, atendendo-se posio especial em relao a certos bens, certas pessoas ou certos interesses; a incapacidade, ao revs, fixada pela lei, tendo em vista as deficincias da conscincia ou vontade. DISTINO ENTRE ASSISTNCIA E AUTORIZAO A autorizao a permisso dada por um terceiro para que o ato ou negcio jurdico possa ser realizado. Tal ocorre, por exemplo, quando o cnjuge deseja alienar bem imvel. Ainda que este seja de sua exclusiva propriedade, exige-se a autorizao do outro consorte, exceto no regime de separao absoluta (art. 1.647, I, do CC). Igualmente, na venda de ascendente para descendente necessria a autorizao dos outros descendentes (art. 496). Acrescente-se ainda que o menor, a partir dos 16 anos, pode se casar, mediante autorizao do representante legal. Cumpre observar que a autorizao exigida antes da prtica do ato, podendo a sua falta ser suprida por deciso judicial. A assistncia, ao revs, dada durante o ato, e, se for negada, no poder ser suprida judicialmente. Finalmente, a autorizao exigida at para as pessoas capazes, ao passo que a assistncia inerente aos relativamente incapazes. ROL DOS ABSOLUTAMENTE INCAPAZES So absolutamente incapazes: a. menores de 16 anos; b. enfermos mentais; c. deficientes mentais; d. pessoas que no exprimem vontade. Trata-se de rol taxativo, porquanto a lei excepcional no admite a analogia. A capacidade uma presuno legal, e, por isso, no h necessidade de ser demonstrada. Em regra, as pessoas so capazes, de modo que as excees s so admitidas quando expressas em lei. O velho, o falido, o mudo, o surdo-mudo, o cego e o deficiente fsico so plenamente capazes. Com efeito, a velhice no reduz a capacidade civil, a no ser que haja a perda ou reduo do discernimento em razo de algum distrbio psquico, quando, ento, a causa da incapacidade ter sido a alienao mental e no propriamente a idade avanada. Saliente-se, contudo, que os maiores de 60 anos s podero contrair matrimnio no regime da separao de bens. Em relao ao falido, verifica-se a proibio ao exerccio do comrcio, porque com a decretao da falncia ele perde a administrao de seus bens. Anote-se, contudo, que o falido preserva a capacidade civil, perdendo apenas a sua capacidade comercial.
Quanto ao mudo e surdo-mudo, como veremos, desde que exprimam a vontade de um modo satisfatrio so tidos como plenamente capazes. Todavia, no podem fazer outro tipo de testamento, a no ser o testamento cerrado (art. 1.873). O cego, por sua vez, tambm plenamente capaz. Entretanto, s poder realizar o testamento pblico (art. 1.867). Acrescente-se, ainda, que os cegos e surdos no podem ser admitidos como testemunhas, quando a cincia do fato que se quer provar depender dos sentidos que lhes faltam (art. 228, III, do CC). Finalmente, os deficientes fsicos tambm so plenamente capazes. No obstante, o Cdigo permite que lhes seja nomeado curador caso requeiram para cuidar de todos ou alguns de seus negcios. Essa norma prevista no art. 1.780 do CC, que salutar, pode compreender os cegos, surdos, mudos, paralticos e tantos outros. Trata-se de uma curatela especial envolvendo pessoas capazes, restrita apenas aos aspectos patrimoniais. MENORES DE DEZESSEIS ANOS H uma presuno absoluta de que os menores de 16 anos, tambm denominados de impberes, no ostentam desenvolvimento intelectual e social suficientes para a prtica dos atos da vida civil, razo pela qual devem ser representados, sob pena de nulidade absoluta do ato ou negcio. Assim, se esse menor comprar determinado bem, o vendedor no poder propor ao de cobrana, porque, sendo o ato nulo, nenhum efeito pode produzir, de modo que as partes devem retornar ao status quo ante, operando-se a devoluo da coisa e do sinal recebido pelo vendedor. ENFERMO MENTAL E DEFICIENTE MENTAL A enfermidade mental uma doena que acomete a pessoa mentalmente s, privando-a do necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil. Tal ocorre, por exemplo, com a depresso profunda. A deficincia mental, por sua vez, consiste na alterao da capacidade psquica, comprometendo-se o nvel de inteligncia da pessoa. Sobre a distino entre a enfermidade mental e a deficincia mental, convm destacar trs aspectos. Primeiro, a enfermidade mental uma doena psquica que se desenvolve em pessoa mentalmente s; a deficincia mental pode ser congnita ou ento atingir abruptamente a pessoa s, como, por exemplo, o traumatismo craniano. Segundo, a enfermidade mental normalmente transitria; a deficincia mental, ao revs, normalmente permanente. Terceiro, o enfermo mental s pode ser interditado como sendo absolutamente incapaz, quando no tiver o necessrio discernimento para prtica
dos atos da vida civil, mantendo-se, destarte, a capacidade plena quando esse discernimento estiver apenas reduzido, ao passo que o deficiente mental pode ser interditado como sendo absolutamente incapaz ou relativamente incapaz, conforme o seu discernimento esteja suprimido ou reduzido. Vale a pena observar, tambm, que o deficiente mental, cujo discernimento encontra-se preservado, tido como capaz, sendo, pois, vedada a sua interdio. PESSOAS QUE NO EXPRIMEM A VONTADE A pessoa que no pode exprimir a vontade, ainda que por causa transitria, tida como absolutamente incapaz. Exemplo: pessoa em coma. O artigo 1.767, inciso II, do CC, porm, s admite a interdio da pessoa que, por causa duradoura, no puder exprimir a sua vontade. Se a causa for transitria, no obstante a incapacidade absoluta, prevista no art. 3, III, do CC, o Cdigo silente sobre a possibilidade da interdio, alis, implicitamente acaba vedando-a medida em que s a admite para as causas duradouras. Se houver necessidade, cremos que o juiz poder nomear um curador quando a causa de incapacidade for transitria, aplicando-se o art. 1780 do CC. Esse curador poder ser nomeado para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens. No tocante ao surdo-mudo, o assunto polmico. Para Miguel Reale, os surdos-mudos so considerados como relativamente incapazes, enquadrando-se como excepcionais, sem desenvolvimento completo, previsto no art. 4, inciso III do CC. Renan Lotufo, por sua vez, salienta que os surdos-mudos que no puderem expressar sua vontade devem ser considerados como absolutamente incapazes, com fulcro no inciso III deste art. 3. A nosso ver, o surdo-mudo que no externa a sua vontade deve ser tido como absolutamente incapaz, enquadrando-se no art. 3, III, do CC, podendo ser interditado, porque a causa da surdo-mudez, qual seja, a leso aos centros nervosos, permanente, e no apenas transitria. Se, todavia, a sua incapacidade for apenas parcial, deve ser interditado como relativamente incapaz, enquadrando-se entre os excepcionais, sem desenvolvimento completo, previsto no art. 4, III, do CC. Saliente-se, ainda, que se puder exprimir seu pensamento com discernimento no ser incapaz. Portanto, o surdo-mudo pode ser: a. absolutamente incapaz (art. 3, III); b. relativamente incapaz (art. 4, IV); c. plenamente capaz. Essa soluo tambm deve ser aplicada para os afnicos.
ROL DOS RELATIVAMENTE INCAPAZES So relativamente incapazes: os maiores de 16 anos e os menores de 18 anos; brios habituais; viciados em txicos; deficientes mentais; excepcionais; prdigos.
a. b. c. d. e. f.
MAIORES DE 16 ANOS E MENORES DE 18 ANOS O menor, entre dezesseis e dezoito anos, sob o prisma jurdico, denominado pbere. Equiparam-se aos maiores quando dolosamente ocultam a idade, ao serem inquiridos pela outra parte, ou se, no ato de obrigarem-se, declararam-se maiores (art. 180). Nesse caso, o contrato deve ser cumprido, ainda que celebrado sem a assistncia do representante legal, por fora do citado art. 180 do CC, inspirado no princpio de que no se pode alegar a prpria torpeza. Vimos, por outro lado, que certos atos esse menor pode praticar sem assistncia: a. servir de testemunha, inclusive em testamentos (art. 228); b. testar (art. 1.627); c. ser mandatrio (art. 666); d. votar. Finalmente, no dia do aniversrio de 16 anos, esse menor j relativamente incapaz, pois o art. 3, I, do CC considera absolutamente incapaz os menores de 16 anos. certo, pois, que o art. 4, I, do CC ao referir-se aos relativamente incapaz fez meno aos maiores de 16 anos e menores de 18 anos. Todavia, o art. 180 do CC, que tambm cuida dos menores pberes, utiliza a expresso menor entre dezesseis e dezoito anos. A rigor, no dia do aniversrio de 16 anos, o adolescente no menor nem maior de 16 anos, pois, nesse dia, tem exatamente 16 anos, s ser maior de 16 anos a partir do dia seguinte. A interpretao sistemtica, porm, inspirado no art. 180 do CC, permite a adoo da exegese que o considera relativamente incapaz desde a data de seu aniversrio de 16 anos. BRIOS HABITUAIS E VICIADOS EM TXICOS Os brios habituais so os alcolatras. Urge, para que se proceda a interdio, a presena de dois requisitos: a. embriaguez habitual, isto , quase que diria; b. perturbao do discernimento. Se o agente bebe diariamente, mas de forma moderada, exprimindo satisfatoriamente o seu pensamento, porque no incapaz; nesse caso, no poder ser interditado.
No tocante aos viciados em txicos, a lei no exige a habitualidade, isto , o uso quase que dirio, admitindo a interdio, ainda que o consumo seja intervalado, como, por exemplo, uma vez por semana ou de quinze em quinze dias. mister, porm, a presena de dois requisitos: a. o vcio, isto , o uso reiterado de substncia entorpecente. Esse uso, como vimos, no precisa ser dirio. crucial, porm, o diagnstico sobre a existncia do vcio, caracterizada pela situao de dependncia da droga; b. perturbao do discernimento. O uso moderado de txico, conquanto criminoso, no implica em incapacidade da pessoa, quando esta preserva o discernimento. Os brios habituais e os viciados em txicos so considerados relativamente incapazes pelo Cdigo de 2002. Todavia, a legislao especial os qualifica como absolutamente ou relativamente incapazes, conforme a gravidade do estado mental ou de intoxicao (Decreto n 24.559/34 e Lei n 891/38). Alguns autores sustentam que essas duas espcies de incapacidade ainda prevalecem, porque a lei geral no revoga a especial. O assunto, porm, no pacfico. Fbio Ulhoa Coelho, por exemplo, assevera que o vcio sempre causa de incapacidade relativa, qualquer que seja a situao do viciado. A rigor, no h lugar para polmica, pois, caso o brio habitual ou toxicmano no possam exprimir a vontade, devem ser considerados absolutamente incapazes, por fora do art. 3, III, do CC, de modo que nem h necessidade de se valer da legislao especial (Decreto n 24.559/34 e Lei n 891/38). Ademais, o art. 2.043 do Cdigo Civil, revogou tacitamente as disposies de natureza civil anteriores sua vigncia medida em que ressalvou apenas as de natureza processual, administrativa e penal. Finalmente, o juiz, atento ao grau de lucidez do interditando, pode amenizar os efeitos da interdio, restringindo-a aos atos de maior relevo, semelhana do que por fora de lei, j ocorre, automaticamente, em relao ao prdigo (art. 1.772). DEFICIENTES MENTAIS E EXCEPCIONAIS Os deficientes mentais e os excepcionais apresentam um quociente de inteligncia abaixo de 70. O deficiente mental, como vimos, pode ser absolutamente incapaz ou relativamente incapaz, conforme o seu discernimento seja suprimido ou reduzido. Quanto ao excepcional sem desenvolvimento completo, a lei o enquadrou apenas como relativamente incapaz. Fbio Ulhoa Coelho salienta que no h distino entre o excepcional sem desenvolvimento completo e o deficiente mental com reduo de discernimento, sobretudo, porque o conceito de excepcional tem emprego na pedagogia, e no na medicina, destinando-se a identificar os alunos com demandas especiais de aprendizados, inclusive em funo de portarem deficincia mental leve.
Na verdade, a expresso excepcionais sem desenvolvimento completo acaba realmente abarcando a parcela dos deficientes mentais passveis de um adestramento para a execuo de tarefas simples ou ento de uma educao lenta e singela, onde possam aprender os rudimentos da leitura e das operaes matemticas; outrossim, os surdos-mudos e afnicos, parcialmente incapazes, pois, embora no apresentem deficincia mental, acabam tambm se aproximando dos alienados mentais, carecendo, portanto, de uma educao especializada. O legislador preferiu pecar pelo excesso, utilizando as duas expresses, quais sejam, deficientes mentais e excepcionais, para deixar bem claro a existncia de excepcionais que no apresentam anomalias mentais, como o caso do surdo-mudo. PRDIGO Prdigo o indivduo que dilapida o seu patrimnio, de forma imoderada e habitual, pondo em risco o prprio sustento e de seus familiares. O reconhecimento da prodigalidade depende dos seguintes requisitos: a. gastos habituais excessivos, isto , imoderados, desordenados, desenfreados; b. risco ao prprio sustento ou de sua famlia. Os gastos excessivos, ainda que habituais, por si s, no revelam a prodigalidade. Urge, para tanto, o surgimento do risco de dilapidao do patrimnio. Quanto ao viciado em jogo, paira controvrsia sobre o seu estado de prodigalidade. A jurisprudncia oscila num e noutro sentido. Faltalhe, a nosso ver, a generosidade, que uma das caractersticas peculiares ao prdigo. O prdigo considerado relativamente incapaz (art. 4, IV). Prdigos so pessoas que, movidas por compulso, dilapidam habitualmente seus bens, colocando em risco o prprio sustento e de sua famlia. A interdio do prdigo restringe-se aos atos patrimoniais. Com efeito, necessitar de curador apenas para assisti-lo em emprstimos, transaes, quitaes, alienaes, hipotecas; enfim, para praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao (art.1.782). Quanto aos atos pessoais, isto , no patrimoniais, por exemplo, o casamento, o prdigo plenamente capaz, prescindindo-se da assistncia do curador, salvo quanto a escolha do regime de bens, cujo contedo patrimonial, sendo, pois, essencial a assistncia. Finalmente, no Cdigo de 1916, a interdio do prdigo s era possvel quando houvesse cnjuge, ascendente ou descendente, que pudessem promov-la. No mais existindo esses parentes, a interdio era
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cancelada. Portanto, o prdigo, a rigor, no era protegido, pois o legislador preocupava-se apenas com os seus familiares. No Cdigo de 2002, o prdigo pode ser interditado, ainda que no tenha cnjuge, ascendente ou descendente. Com efeito, a interdio pode ser movida por qualquer parente, e, subsidiariamente, pelo Ministrio Pblico, colocando-se, portanto, o prdigo no mesmo nvel de proteo dos demais incapazes. NDIOS A capacidade do ndio, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 4 do CC, regida por lei especial. O assunto encontra-se regulamentado pela Lei n 6001/73, tambm denominada de Estatuto do ndio. O ndio no integrado civilizao apresenta uma incapacidade sui generis, pois, de um lado, assemelha-se aos relativamente incapazes medida em que assistido pela FUNAI na prtica dos atos ou negcios jurdicos, mas, de outro lado, aproxima-se dos absolutamente incapazes, porquanto sem a aludida assistncia os atos ou negcios jurdicos sero nulos e no apenas anulveis. Observe-se, contudo, que os atos praticados pelos absolutamente incapazes so sempre nulos, independentemente de prejuzo, ao passo que os atos praticados pelo ndio sem a assistncia da FUNAI s sero nulos se lhes for prejudicial, caso contrrio reputam-se vlidos. Saliente-se, ainda, que o art. 5, da Lei 6.015/73 preceitua que os ndios, enquanto no integrados, no esto obrigados a inscrio do nascimento. Este poder ser feito em livro prprio da FUNAI. Finalmente, o Cdigo de 2002 substituiu o termo silvcolas por ndios. A alterao foi salutar, porque silvcola o habitante da selva, ao passo que o ndio encontra-se protegido ainda que a comunidade indgena se localize nos centros urbanos. AQUISIO DA CAPACIDADE PLENA FORMAS DE AQUISIO A pessoa adquire a capacidade plena pelas seguintes formas: a. maioridade civil; b. levantamento da interdio; c. integrao do ndio; d. emancipao.
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A MAIORIDADE CIVIL A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada para a prtica de todos os atos da vida civil (art. 9 do CC). Assim, a pessoa se torna maior e capaz no primeiro momento do dia do aniversrio de 18 anos. Se ela nasceu num ano bissexto, a 29 de fevereiro, a maioridade ser alcanada no 18 ano, mas a 1 de maro. Ressalte-se que a maioridade civil foi reduzida para 18 anos, pois no Cdigo de 1916 essa maioridade s era atingida aos 21 anos. O principal argumento para essa reduo o fato da capacidade penal e a capacidade eleitoral iniciarem aos 18 anos. O legislador buscou, portanto, a uniformidade. Por outro lado, como sustenta Washington de Barros Monteiro, se ignorada a data do nascimento, exigir-se- exame mdico, porm, na dvida, pender-se- pela capacidade, pois esta presumida. Finalmente, cumpre observar que, em regra, a maioridade civil implica na capacidade civil da pessoa. Todavia, nas hipteses dos arts. 3 e 4 do CC, no obstante a maioridade civil, persiste a incapacidade. Em contrapartida, em regra, a menoridade implica na incapacidade civil da pessoa, salvo quando esta estiver emancipada. LEVANTAMENTO DA INTERDIO O art. 1.767 elenca as pessoas sujeitas interdio, a saber: a. aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; b. aqueles que, por causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; c. os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; d. os excepcionais, sem o completo desenvolvimento mental; e. os prdigos. A sentena de interdio passvel de apelao sem efeito suspensivo, produzindo, desde logo, os seus efeitos, embora sujeita a recurso (art. 1.773). Aludida sentena ser inscrita no Registro Civil das Pessoas Naturais e averbada no registro de nascimento do interditando. Alm disso, ser publicada na imprensa local e oficial por trs vezes, constando no edital o nome do interdito e do curador, a causa da interdio e os limites da curatela (art. 1.184 do CPC). A sentena de interdio meramente declaratria, podendo seus efeitos retroagir data do incio da incapacidade. No a sentena que gera a incapacidade, sendo, portanto, incoerente o ponto de vista dos que a consideram constitutiva. Saliente-se, porm, que, no procedimento de interdio, no h qualquer discusso acerca da nulidade dos atos praticados pelo incapaz.
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Esses no se desfazem automaticamente, isto , com a mera decretao da interdio. Urge que se mova a ao de nulidade ou anulao dos atos e negcios jurdicos, propiciando a ampla defesa parte contratante, que, por sinal, sequer participa do procedimento de interdio. No obstante a regra seja a invalidade dos atos anteriores sentena, o juiz pode preserv-los quando a outra parte contratante demonstrar a boa-f e o erro escusvel acerca do estado mental do interditando. Entretanto, como adverte Silvio Rodrigues, se a alienao mental era notria, se o outro contratante dela tinha conhecimento, ou se podia, com diligncia ordinria, apurar a deficincia da outra parte, ento o negcio suscetvel de anulao, pois a idia de proteo boa-f no mais se manifestar. Acrescente-se, ainda, que, antes da interdio, a capacidade era presumida, competindo ao autor da ao trazer as provas do estado de loucura do contratante, ao tempo da celebrao do ato. Finalmente, a nulidade ou anulao dos negcios praticados pelo incapaz pode ser pleiteada ainda que no tenha sido decretada a interdio. Tal ocorre, por exemplo, quando o interditando j faleceu ou ento se convalidou da enfermidade. Por outro lado, sobre o levantamento de interdio, consiste no cancelamento dos efeitos da sentena em razo da cessao da causa que a determinou. O pedido de levantamento poder ser feito pelo interditando e ser apensado aos autos da interdio. O juiz nomear perito para proceder ao exame de sanidade no interditando e aps a apresentao do laudo designar audincia de instruo e julgamento. A sentena de levantamento da interdio ser publicada na imprensa local e oficial, por trs vezes, e averbada no Registro Civil das Pessoas Naturais. O levantamento de interdio uma das formas de aquisio ou reaquisio da capacidade plena. INTEGRAO DO NDIO O ndio integrado civilizao brasileira plenamente capaz. Nesse caso, poder requerer a sua emancipao, mediante requerimento dirigido ao Juiz Federal, desde que preencha os seguintes requisitos: a. idade mnima de 21 anos; b. conhecimento da lngua portuguesa; c. habilitao para o exerccio de atividade til, na comunidade nacional; d. razovel conhecimento de usos e costumes da comunho nacional. Presentes esses requisitos, o juiz prolatar a sentena de emancipao. H ainda outras duas formas de emancipao do ndio, a saber:
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a. reconhecimento pela prpria FUNAI, homologado judicialmente; b. decreto do Presidente da Repblica de emancipao coletiva, aps requerimento da maioria dos membros da comunidade indgena e comprovao, pela FUNAI, da plena integrao civilizao. EMANCIPAO Emancipao o instituto jurdico que atribui capacidade plena aos menores de 18 anos. , pois, a antecipao da capacidade civil. Apresenta as seguintes caractersticas: a. irrevogabilidade. A emancipao vlida no pode ser revogada pelos pais nem pelo menor. Tratando-se, porm, de emancipao invlida, torna-se plenamente possvel a sua anulao por sentena judicial. Note-se que enquanto a revogao o desfazimento de ato vlido, a anulao o cancelamento de ato invlido, isto , fruto de erro, dolo ou coao. b. perpetuidade. A emancipao sempre definitiva. Com o casamento, por exemplo, o menor se emancipa. Se, porm, no dia seguinte, sobrevier a viuvez, ainda assim persistir a emancipao. c. pura e simples. A emancipao um ato puro e simples, porquanto no admite termo ou condio. Convm ainda no confundir a capacidade civil com a maioridade civil. Conquanto a emancipao atribua capacidade plena aos menores de 18 anos, o certo que eles ainda continuam menores. Assim, a emancipao os habilita aos atos da vida civil, cuja prtica dependa to somente da capacidade. Todavia, para alguns atos, a lei exige idade mnima, de modo que para pratic-los no basta a emancipao, urge ainda que ostentem certa idade. Portanto, o menor emancipado no poder tirar carteira de motorista; no ter responsabilidade penal; no poder assistir filme proibido para menor de 18 anos; no poder ir ao motel; etc. Com efeito, a emancipao confere apenas capacidade civil ao menor, com o objetivo de benefici-lo; todavia, ele continua adstrito s restries inerentes idade, em funo da sua personalidade ainda em formao, porquanto o intuito dessas limitaes proteg-lo. Finalmente, no tocante forma, a emancipao pode ser voluntria, judicial e legal. EMANCIPAO VOLUNTRIA A emancipao voluntria a concedida pelos pais, mediante escritura pblica, que deve ser inscrita no Registro Civil competente. Essa inscrio, que essencial para a emancipao surtir efeitos perante terceiros, independe de homologao judicial.
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A emancipao outorgada pelos pais em conjunto, sendo ainda necessrio que o menor tenha dezesseis anos completos. Antes dessa idade, vedada a emancipao voluntria. Nada obsta a concesso da emancipao voluntria por apenas um dos pais, na hiptese de o outro j ter falecido ou se encontrar interditado, outrossim, quando houver decado do poder familiar. Por outro lado, se um dos genitores se encontrar em lugar incerto e no sabido, o outro, para poder emancipar voluntariamente o filho, dever requerer a autorizao judicial. Nesse caso, o juiz no prolata uma sentena de emancipao, e sim uma deciso autorizando a emancipao por um nico progenitor. Finalmente, a emancipao deve ser para beneficiar o menor. Assim, a emancipao concedida pelos pais pode ser anulada se ficar provado que o ato foi praticado para libertarem-se do dever de prestarem penso alimentcia. EMANCIPAO JUDICIAL A emancipao judicial a concedida por sentena judicial, ouvindo-se o Ministrio Pblico. Aludida sentena, para surtir efeitos perante terceiros, deve ser inscrita no Registro Civil competente. A emancipao judicial s possvel se o menor tiver 16 anos completos. Washington de Barros Monteiro esclarece que o fato de ser analfabeto o emancipado, no traduz carecer ele de discernimento para reger a sua pessoa. Certificando-se o Juiz de que o mesmo tem condies de desenvolvimento mental e suficiente experincia para a si prprio dirigir, sem assistncia de tutor, deve emancip-lo. So duas as hipteses de emancipao judicial: a. menor sob tutela. O tutor no pode emancipar voluntariamente o pupilo, atravs de escritura pblica, pois a lei exige, nesse caso, sentena judicial; b. divergncia entre os pais. Se o pai quer emancipar o filho e a me se ope, ou vice-versa, urge que o conflito seja dirimido por sentena judicial. Nesse caso, o processo de emancipao ser contencioso, ao passo que, na hiptese anterior, o procedimento de jurisdio voluntria. A emancipao deve ser denegada: a. se no objetivar o benefcio do menor; b. se o mesmo no tiver o necessrio discernimento para reger a sua pessoa e os seus bens; c. se visar apenas a liberao de bens clausulados at a maioridade. Finalmente, cumpre salientar que a emancipao direito potestativo dos pais ou tutor e, por isso, o menor no tem o direito de pedir ou exigir a sua emancipao.
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EMANCIPAO LEGAL A emancipao legal a que se opera automaticamente, independentemente de ato dos pais, tutor ou sentena judicial. Verificando-se uma das hipteses previstas em lei, a emancipao se impe ex vi legis, sem que seja necessria qualquer outra formalidade. Como veremos, em algumas dessas hipteses, torna-se possvel a emancipao antes dos 16 anos. A primeira hiptese de emancipao legal o casamento. A idade nbil ocorre a partir dos 16 anos completos; a partir de ento possvel o casamento com a autorizao dos pais ou tutor. Antes da idade nbil, o matrimnio s possvel, mediante ordem judicial, em caso de gravidez (art. 1520). Se, porventura, o casamento vier a ser anulado ou declarado nulo, por sentena judicial, entendem uns que no h retorno ao estado anterior de incapacidade, pois seria um contra-senso, o prprio cnjuge pleitear a anulao, j que capaz, para depois tornar-se incapaz com a procedncia de ao. Em defesa desse ponto de vista, afirma Renan Lotufo, h que se reconhecer que quem j se aventurou, ou desventurou num casamento, no carece do mnimo de experincia para a vida em sociedade, razo pela qual no aceitamos o retorno incapacidade. Discordamos dessa exegese, porque a nulidade ou anulao implica no desfazimento do casamento; a destruio do efeito principal impede a manuteno do efeito secundrio. Ademais, o art. 1.561 do CC s prev a subsistncia dos efeitos secundrios do casamento nulo ou anulvel quando houver putatividade. Com efeito, casamento putativo o nulo ou anulvel, mas que produz efeitos vlidos em homenagem boa-f de um ou ambos os cnjuges. Assim, o cnjuge menor, se estava de boa-f, continua emancipado; se estava de m-f, cessa a emancipao. O art. 1.561 do CC diz que os efeitos da putatividade perduram at o dia da sentena anulatria. Mas, a nosso ver, alguns efeitos permanecem aps a sentena, tais como: a. o direito de usar o nome; b. a emancipao; c. a penso alimentcia. Entendimento diverso esvaziaria a importncia da putatividade. A segunda causa de emancipao legal o exerccio de emprego pblico efetivo. Observe-se que a simples posse ou nomeao ainda no produzem a emancipao, pois lei fala em exerccio, exigindo-se, destarte, o incio das atividades. A expresso emprego pblico deve ser interpretada como sendo funo pblica, isto , a atribuio ou conjunto de atribuies que a Administrao Pblica confere a cada categoria profissional ou individualmente a determinados servidores. mister ainda que a funo pblica seja exercida em carter efetivo, isto , definitivo, mas no se exige a estabilidade, operando-se, destarte, a emancipao desde o incio do exerccio do estgio probatrio.
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Acrescente-se, outrossim, que o acesso a funes efetivas depende de concurso pblico. A funo pblica pode ser federal, estadual ou municipal. Os funcionrios de autarquias e entidades paraestatais exercem funes efetivas, razo pela qual, a nosso ver, sero atingidos pela emancipao, mesmo porque a maturidade intelectual foi revelada na aprovao no concurso pblico. O tema, porm, no pacfico. Washington de Barros Monteiro, por exemplo, nega a existncia de emancipao, asseverando que preciso lei especial para que as autarquias e entidades paraestatais obtenham qualquer dos atributos outorgados pessoa jurdica de direito pblico. A terceira causa de emancipao legal a colao de grau em curso de ensino superior. No pode ser considerado superior o curso de professor normalista nem os cursos tcnicos. preciso colao de grau em faculdade, tornando-se rarssima essa forma de emancipao. A quarta causa o estabelecimento civil ou comercial com economia prpria. A emancipao, nesse caso, depende de dois requisitos: a) idade mnima de 16 anos; b) a obteno de economia prpria, consistente na aferio de rendimentos oriundos do prprio negcio suficientes para a autosubsistncia. Finalmente, a ltima causa de emancipao legal a existncia de relao de emprego. Nesse caso, a emancipao tambm depende de dois requisitos: a. idade mnima de 16 anos; b. obteno de economia prpria, isto , rendimentos suficientes para a autosubsistncia. No necessrio carteira assinada, isto , o emprego formal, pois contenta-se a lei com a relao de emprego, consistente na prestao de servio pessoal, de natureza no-eventual, mediante subordinao e remunerao. Anote-se, porm, que at os 16 anos vedado o trabalho fora do lar (art. 403 da CLT), salvo na condio de aprendiz, desde que o menor j tenha atingido 14 anos (CF, art. 7, inciso XXXIII). Quanto ao trabalho noturno vedado at os 18 anos (CLT, art. 404).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. Quais as duas espcies de capacidade? O que capacidade de direito? O que capacidade de fato? Ela precisa ser demonstrada? Pode-se negar ao incapaz a prtica de negcio jurdico? O incapaz representado ou assistido? Qual a conseqncia da falta de assistncia e da falta de representao? O relativamente incapaz pode praticar algum ato sem assistncia? Elenque os absolutamente e os relativamente incapazes. Elenque duas vantagens do absolutamente incapaz. O que restitutio in integrum? adotado no Brasil? Qual a conseqncia de o representante legal concluir negcio jurdico contrrio ao interesse do representado? Qual o prazo para a propositura da ao? Qual a distino entre representao e assistncia e entre representao e substituio processual? A procurao do incapaz pode ser por instrumento particular? Qual a distino entre incapacidade e falta de legitimao? Qual a distino entre assistncia e autorizao? A pessoa que no exprime a vontade pode ser interditada? Qual o grau de incapacidade do surdo-mudo? Explique a interdio do prdigo. Explique a incapacidade do ndio. Quais as formas de aquisio da capacidade plena? Quando se inicia a maioridade civil? O que levantamento da interdio? Quais os requisitos para o ndio adquirir a capacidade plena? O que emancipao e quais as suas caractersticas? O menor emancipado sofre algum tipo de restrio? Quais as formas de emancipao? Qual o limite mnimo de idade para a emancipao voluntria, judicial e legal? Qual a forma de emancipao voluntria? Quando cabvel a emancipao judicial? Elenque as hipteses de emancipao legal, explicando cada uma delas.
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DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA
CURSO A DISTNCIA MDULO II DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CELEBRAO DO CASAMENTO O casamento pode realizar-se fora do cartrio, a pedido dos contraentes, se o celebrante concordar. Todavia, em caso de molstia grave de um dos nubentes, a autoridade celebrante obrigada a realizar o casamento na residncia do contraente, ainda que noite, se for urgente (art. 1.539). A solenidade realizar-se- com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou no dos contraentes. O Cdigo exige quatro testemunhas apenas em duas hipteses: a. casamento celebrado em edifcio particular; b. se algum dos contraentes no souber ou no puder escrever. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais (art. 1.542). A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias ( 3.). S por instrumento pblico se poder revogar o mandato ( 4.). A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivesse cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. A procurao deve, claro, indicar o nome da pessoa com quem o mandante vai se casar. O Cdigo no exige fundamentao para o casamento realizar-se por procurao. irrelevante o sexo do procurador. Pontes de Miranda admite que ambos os nubentes se casem por procurao, por intermdio de procurador nico. Data venia, necessrio um procurador para cada um, porque o cdigo usa a expresso o outro contraente ( 1. do art. 1.542). No casamento nuncupativo, s poder fazer-se representar por procurador o nubente que no estiver em iminente risco de vida ( 2. do art. 1.542). O presidente do ato, aps ouvir dos nubentes ou procurador com poderes especiais a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento, nestes termos: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. A celebrao do casamento, dispe o art. 1.538, ser imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I. recusar a solene afirmao de sua vontade; II. declarar que no livre e espontnea; III. manifestar-se arrependido. Ao nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa suspenso do ato, ainda que de brincadeira, no ser admitido a retratar-se no mesmo dia.
CELEBRAO DE CASAMENTO PERANTE A AUTORIDADE CONSULAR O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1. Ofcio da Capital do Estado em que passaram a residir (art. 1.544). Por outro lado, os estrangeiros residentes no Brasil podem casar-se perante as autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes ( 2. do art. 7. da LICC). Assim, dois japoneses, residentes no Brasil, podem casar-se perante o cnsul do Japo. Todavia, esse casamento no passvel de registro no Cartrio de Registro Civil. Anote-se, ainda, que a autoridade consular no poder celebrar o matrimnio se um dos nubentes for brasileiro, ou tiver nacionalidade diversa do pas consular. Por fim, os casamentos de brasileiros celebrados no exterior sero considerados autnticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certides pelos cnsules (art. 32 da LRP). CASAMENTO IN EXTREMIS OU EM ARTICULO MORTIS OU NUNCUPATIVO O casamento in extremis dispensa o processo de habilitao, a publicao de proclamas e a presena da autoridade. celebrado pelos prprios nubentes na presena de seis testemunhas que com eles no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau. Aludido casamento s possvel mediante dois requisitos: a. que um dos contraentes esteja em iminente risco de vida; b. impossibilidade de os contraentes obterem a presena da autoridade celebrante ou de seu substituto. Note-se que o nico casamento que: a) dispensa a presena de autoridade celebrante; b) as testemunhas no podem ter vnculo de parentesco em linha reta, ou colateral at segundo grau, com os nubentes; c) exige seis testemunhas. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judiciria competente, dentro de 10 dias, sob pena de inexistncia do casamento, pedindo que lhes tome por termo a declarao de: I. que foram convocadas por parte do enfermo; II. que este parecia em perigo de vida, mas em perfeito juzo; III. que em sua presena declararam os contraentes, espontaneamente, receber-se por marido e mulher (art. 1.541).
livre
Instaura-se um procedimento de jurisdio voluntria, com a participao do Ministrio Pblico. Da sentena cabvel o recurso de apelao. Aps o trnsito em julgado da sentena favorvel, o juiz mandar registr-la no livro de Registro dos Casamentos. O assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cnjuges, data da celebrao, ainda que o enfermo j tenha morrido. Se o enfermo se convalescer e puder ratificar o casamento, ele mesmo dever faz-lo na presena da autoridade judiciria e do oficial do registro, nesse mesmo prazo de 10 dias, sendo que, nesse caso, no h necessidade do comparecimento das testemunhas. Se, por outro lado, ele se convalescer somente aps a transcrio no Registro Civil da sentena, no h necessidade de nova ratificao do casamento. CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS O casamento religioso com habilitao prvia quase que idntico ao casamento civil. A nica diferena que a cerimnia presidida por uma autoridade eclesistica. Com efeito, no procedimento de habilitao, os nubentes requerem ao oficial a expedio de certido para se casar perante a autoridade religiosa (art. 71 da Lei 6.015/73). Celebrado o casamento, a autoridade eclesistica celebrante ou qualquer interessado dever, dentro de 90 dias, aps a realizao do ato, promover, perante o oficial do Registro Civil, o registro do casamento. Aps o referido prazo, que decadencial, o registro depender de nova habilitao ( 1. do art. 1.516). Note-se que o Cdigo no exige uma nova celebrao, mas apenas uma nova habilitao, aproveitando-se, portanto, a cerimnia anterior. Observe-se, ainda, que qualquer interessado pode requerer a inscrio do matrimnio perante o oficial do Registro Civil. No h, portanto, necessidade de autorizao de ambos os cnjuges. Alis, a nosso ver, o registro pode ser requerido at depois da morte de um dos cnjuges. Por outro lado, h ainda o casamento religioso com habilitao posterior. Nesse caso, o requerimento do registro do casamento, que tambm feito perante o oficial do Registro Civil, deve ser formulado por ambos os nubentes. Se um deles j morreu, no mais possvel registrar esse casamento. Se ambos esto vivos e no houverem contrado com outrem casamento civil, o registro pode ser requerido a qualquer tempo. Eles devem apresentar o requerimento ao oficial, instrudo da prova do casamento religioso, e toda a documentao necessria. So publicados os proclamas; se no houver oposio, o casamento ser registrado. Esse registro retroage data da celebrao do casamento (art. 75 da Lei 6.015/73). Trata-se, a rigor, de uma espcie de converso de unio estvel em casamento.
PROVAS DO CASAMENTO O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certido do registro (art. 1.543). Dispe, porm, o pargrafo nico do art. 1.543 que: Justificada a falta ou perda do registro civil, admissvel qualquer outra espcie de prova. Como se v, a prova supletiva s possvel se demonstrada a falta ou a perda do livro de registro do casamento. Nesse caso, qualquer outro documento hbil pode servir para comprovar o casamento; mas sem essa demonstrao de perda ou falta de registro nenhuma outra prova poder substituir a do assento do registro civil. Na hiptese de perda ou falta do registro, admite-se a ao declaratria de existncia do casamento. Nesse caso, a sentena favorvel ao casamento deve ser registrada no livro de registro civil e produzir, tanto no que toca ao cnjuge como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento (art. 1.546). Nessa ao, em havendo dvida entre as provas favorveis e contrrias, julgar-se- pelo casamento, se os cnjuges viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados (art. 1.547). D-se a posse do estado de casados quando duas pessoas de sexos opostos viverem aparentemente como marido e mulher. Tradicionalmente, o reconhecimento da posse do estado de casados depende de trs requisitos: a. nominatio (assim, a esposa deve usar o nome do marido); b. tractatus (devem-se tratar como marido e mulher); c. reputatio (devem ter fama de casados). A posse do estado de casados , na verdade, um critrio para sanar dvidas sobre a existncia ou no do casamento. Na dvida, desde que haja posse do estado de casados, o juiz julga em favor do casamento. No se adota, porm, no Brasil, a idia de que a posse do estado de casados sana qualquer vcio na celebrao do casamento, impedindo sua invalidao. Por outro lado, dispe o art. 1.545 que o casamento de pessoas que, na posse do estado de casados, no possam manifestar vontade, ou tenham falecido, no se pode contestar em prejuzo da prole comum, salvo mediante certido do Registro Civil que prove que j era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado. Assim, no caso de falecimento de ambos os pais, que tenham vivido na posse do estado de casados, presume-se o casamento em favor dos filhos do casal falecido. Nesse caso, no se exige que os interessados comprovem a perda ou falta de registro. Somente os filhos podem alegar essa posse do estado de casados depois da morte dos pais. A presuno relativa, conforme se verifica na ltima parte do art. 1.545. No h falar-se na presuno se no h filhos ou se um dos cnjuges ainda sobrevive. Mantm-se, porm, a presuno se ambos os cnjuges, apesar de vivos, no podem manifestar a vontade.
CASAMENTO INEXISTENTE Casamento inexistente o que no rene os elementos necessrios sua formao. O casamento, para existir, depende de trs elementos: a. diversidade de sexos; b. declarao de vontade dos nubentes em contrarem matrimnio; c. presena da autoridade celebrante. Faltando um desses requisitos, o casamento tido como inexistente. Se, porm, estiver registrado, o cancelamento do registro s pode ocorrer mediante ordem judicial. Se no chegou a ser registrado, o ato inexistente deve ser simplesmente ignorado. O cancelamento do registro do casamento inexistente, a nosso ver, prescinde de ao judicial, podendo operar-se administrativamente, por simples despacho judicial, a no ser que a inexistncia dependa da produo de provas, quando ento ser necessria a ao declaratria de inexistncia de ato jurdico. Essa ao imprescritvel. NULIDADE E INEXISTNCIA Diz-se nulo o casamento que, embora rena os requisitos necessrios sua existncia, formou-se defeituosamente, infringindo os preceitos legais. As diferenas so ntidas. Com efeito, o reconhecimento da inexistncia dispensa ao judicial, bastando um simples despacho judicial, salvo as hipteses em que a inexistncia dependa de dilao probatria. O reconhecimento da nulidade exige ao judicial. O casamento nulo pode ser declarado putativo se um ou ambos os cnjuges estiverem de boa-f. No casamento inexistente, no h falar-se em putatividade. No casamento inexistente, os pseudocnjuges podem contrair matrimnio mesmo sem declarao de inexistncia do pseudomatrimnio anterior. No casamento nulo, urge que se decrete a nulidade primeiro para s depois se habilitar ao novo casamento. Silvio Rodrigues sustenta, acertadamente, que se o casamento inexistente estiver registrado no Registro Civil, o novo casamento s poder ser celebrado aps o cancelamento judicial daquele registro. A inexistncia do casamento deve ser decretada de ofcio pelo juiz. A nulidade matrimonial, no.
CASAMENTO NULO O casamento nulo em duas hipteses (art. 1.548): I. II. quando contrado pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; quando contrado por infringncia de impedimento.
O novo Cdigo, como se v, reputa nulo o casamento celebrado por alienado mental; no Cdigo de 1916, esse casamento era apenas anulvel. A ao de nulidade do casamento pode ser movida por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico (art. 1.549). Anote-se que, enquanto os impedimentos podem ser opostos por qualquer pessoa capaz, a ao de nulidade s pode ser proposta pelo interessado, isto , a pessoa que tenha algum interesse jurdico, econmico ou moral em desfazer o casamento. Outras pessoas devem delatar o fato ao Ministrio Pblico, para que este tome a iniciativa da ao. No Cdigo de 1916, se houvesse falecido algum dos cnjuges, ao Ministrio Pblico era vedada a iniciativa da ao. Semelhante restrio no existe mais no novo Cdigo. Cumpre ainda destacar a imprescritibilidade da ao de nulidade, outrossim, o seu carter meramente declaratrio. De fato, dispe o art. 1.563: A sentena que decretar a nulidade do casamento retroagir data da sua celebrao, sem prejudicar a aquisio de direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a resultante de sentena transitada em julgado. CASAMENTO ANULVEL As hipteses de casamento anulvel concentram-se no art. 1.550. A primeira ocorre quando um ou ambos os cnjuges no ostentavam a idade nbil de 16 anos. A anulabilidade s ocorre se o casamento ocorrer sem o alvar judicial. Se, porm, resultar gravidez, no se anular o casamento (art. 1.551). Acrescente-se, ainda, que o menor que no atingiu a idade nbil de 16 anos poder, depois de complet-la, confirmar seu casamento. Essa ratificao do casamento pelo menor depende de autorizao do representante legal; se este negar, cabvel o suprimento judicial (art. 1.553). S a partir dos 18 anos o menor poder ratificar o casamento sem autorizao dos pais. Se no resultar gravidez nem houver a ratificao, a ao anulatria do casamento poder ser intentada em 180 dias. A ao pode ser proposta: a) pelo prprio cnjuge menor, contado o prazo do dia em que perfez a idade nbil de 16 anos; b) por seus representantes legais ou por ascendentes, contado o prazo da data do casamento.
A segunda causa de anulao ocorre quando o menor em idade nbil casou-se sem autorizao do seu representante legal. Vimos que, a partir dos 16 anos, o menor pode contrair casamento, desde que autorizado por seu representante legal. Se este negar a autorizao, ainda admissvel o alvar judicial de suprimento de consentimento. Sem a autorizao do representante ou do juiz, no obstante j tenha atingido a idade nbil, o casamento anulvel. O prazo para a propositura da ao anulatria de 180 dias. Aludida ao s pode ser proposta: a) pelo prprio menor, contado o prazo do dia em que cessou a incapacidade, isto , a partir dos 18 anos, salvo se emancipado antes desse prazo; b) pelos representantes legais, contado o prazo a partir do casamento; c) pelos herdeiros necessrios, no caso de morte do cnjuge menor, contado o prazo a partir do bito (art. 1.555). No se anular o casamento em trs hipteses: a) se resultou gravidez (art. 1.551); b) se o casamento houver sido ratificado expressamente pelo menor, com a autorizao de seu representante legal, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 1.553; c) quando os representantes legais assistiram celebrao do casamento ou aprovaram, por algum modo, a sua realizao ( 2. do art. 1.555). Essa ltima hiptese uma ratificao tcita. A terceira causa de anulao ocorre quando um dos cnjuges coagido ou incide em erro essencial quanto pessoa do outro (arts. 1.556-1.557). Do erro essencial cuidaremos mais adiante. Quanto coao, anulvel o casamento quando o consentimento de um ou ambos os cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares (art. 1.558). No se anula o casamento se houver apenas fundado temor de dano considervel aos bens, porque o art. 1.558 s prev a anulao quando o fundado temor recair sobre a vida, a sade e a honra. A coao pode emanar do outro contraente ou de uma terceira pessoa. Somente o cnjuge que incidiu em coao pode demandar a anulao, cujo prazo de quatro anos, a contar da celebrao do casamento. No Cdigo de 1916, presumia-se a coao no casamento do raptor com a raptada, mas o novo Cdigo no repete essa presuno, de modo que, ausente a coao, o casamento vlido. A quarta causa o casamento do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento. Para se anular o casamento no h necessidade de se requerer a interdio do incapaz. A nosso ver, o incapaz de consentir, a que se refere o texto legal, compreende: a) os deficientes mentais, que no tm discernimento, ou cujo discernimento reduzido; b) os brios habituais e viciados em droga, que tenham discernimento reduzido; c) os excepcionais, sem desenvolvimento completo; d) os que, mesmo por causa transitria, no podem exprimir sua vontade, como, por exemplo, o surdo-mudo. Se, porm, este se comunicar, o seu casamento vlido. O prazo para a anulao de cento e oitenta dias a contar da celebrao do casamento. Cumpre observar que, tratando-se de enfermo mental, a nulidade absoluta.
A quinta causa de anulao a do casamento realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada. O prazo para a anulao do casamento de 180 dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebrao ( 2. do art. 1.560). A anulabilidade depende de dois requisitos: a) ignorncia do mandatrio e do outro contraente acerca da revogao do mandato; b) ausncia de coabitao entre o mandante e o outro contraente. Se o mandatrio e o outro contraente ignoravam a revogao do mandato, mas o mandante, aps o casamento, resolveu coabitar com o outro contraente, sana-se o vcio, obstando-se a anulao. Se, por outro lado, o mandatrio ou o outro contraente, ou ambos, tinham cincia da revogao do mandato, por ocasio da celebrao do casamento, este, a nosso ver, ser inexistente. A ltima causa a incompetncia da autoridade celebrante. O prazo para ser intentada a ao de anulao do casamento de dois anos, a contar da data da celebrao (art. 1.560, II). O Cdigo de 1916 tratava essa hiptese como nulidade absoluta, embora tambm estabelecesse o prazo de dois anos para a propositura da ao. No novo Cdigo, o ato apenas anulvel, de modo que o Ministrio Pblico no tem mais legitimidade para a propositura da ao. A lei no especifica as pessoas legitimadas para a propositura da ao, aplicando-se, por isso, a regra geral de que a ao pode ser proposta por qualquer interessado. Silvio Rodrigues esclarece que se os nubentes procuram deliberadamente a autoridade incompetente a fim de celebrar seu casamento, evidente que no podem alegar o vcio que o inquina. pacfico que a incompetncia ratione loci gera apenas a anulabilidade do casamento. D-se a incompetncia ratione loci quando o juiz de paz celebra o casamento fora de sua circunscrio territorial. No tocante incompetncia ratione materiae, isto , casamento celebrado por quem no juiz de paz, tais como delegado de polcia, carcereiro, juiz de direito etc., paira controvrsia. Uns entendem que esse casamento inexistente, inviabilizandose, portanto, a sua convalidao. Outros, acertadamente, proclamam que esse casamento apenas anulvel, desde que tenha sido registrado, convalidando-se depois de dois anos. claro que se no houve sequer habilitao, publicao de proclamas e a lavratura do assento, o ato inexistente. Observe-se, tambm, que o novo Cdigo preceitua que subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamento e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil (art. 1.554). Assim, o matrimnio perante uma autoridade incompetente, em razo da matria, pode ser vlido, quando presentes dois requisitos: a) que a autoridade exera, de fato, publicamente as funes de juiz de casamento; b) registro do casamento no Registro Civil. Presentes esses dois requisitos, o ato vlido; no sequer anulvel. Nas hipteses em que a autoridade celebrante em razo da matria no exercer publicamente as funes de juiz de casamento, mas o casamento tiver sido registrado no Registro Civil, a nosso ver, o ato ser apenas anulvel, e no inexistente.
ANULABILIDADE DO CASAMENTO POR ERRO ESSENCIAL O casamento pode ser anulado por vcio de vontade, se houver por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro (art. 1.556). O prazo para ser intentada a ao de anulao de trs anos, a contar da data da celebrao do casamento (art. 1.560, III). Somente o cnjuge que incidiu em erro pode demandar a anulao (art. 1.559). O art. 1.557 elenca as hipteses de erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge ensejadoras da anulao do casamento. So as seguintes: a. b. c. d. erro quanto identidade, honra e boa fama; ignorncia de crime; ignorncia de defeito fsico irremedivel; ignorncia de molstia grave e contagiosa ou de doena mental. Em todas as hipteses, a anulao depende de trs requisitos: a. que a existncia da causa de anulao seja anterior ao casamento. Assim, se a doena mental advm aps o matrimnio no h falar-se em anulao; b. ignorncia dessa causa por parte do outro contraente. De fato, se este sabia, por exemplo, da doena do outro, inocorre a anulao; c. que a descoberta da causa, aps o enlace, tenha tornado insuportvel a vida em comum. Cremos que a insuportabilidade presumida pelo fato de se ter ajuizada a ao anulatria, competindo ao ru a demonstrao da suportabilidade da vida em comum. H, pois, uma inverso do nus da prova. Acrescente-se, ainda, que so taxativas as hipteses de erro essencial, previstas no art. 1.557. Fora desses casos, ainda que haja dolo, no se anula o casamento. Como ensina Slvio Venosa: Na fase do namoro e noivado, natural que os nubentes procurem esconder seus defeitos e realar suas virtudes. O dolo, como causa de anulao, colocaria sob instabilidade desnecessria o casamento, permitindo que defeitos sobrepujveis na vida domstica fossem trazidos baila de um processo. A primeira hiptese de erro essencial a referente identidade do outro cnjuge, sua honra e boa fama, que torne insuportvel a vida comum do cnjuge enganado. A identidade pode ser fsica e civil. O erro sobre a identidade fsica quando se toma uma pessoa por outra. o caso do sujeito que se casa com a irm gmea da sua noiva. O erro sobre identidade civil ou social o que recai sobre o conjunto de atributos e
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qualidades com que a pessoa aparece na sociedade. Exemplo: ignorncia sobre o estado civil de divorciado do outro cnjuge. A lei refere-se, ainda, ao erro sobre a honra e boa fama. O erro sobre a honra o referente integridade moral do consorte e aos seus respectivos valores. O erro sobre a boa fama o referente reputao social, isto , estima social. Exemplos: marido estelionatrio; homossexual; proxeneta; ladro, sdico etc. Outros exemplos: esposa prostituta; grvida de outro homem; com filhos de outra unio etc. A jurisprudncia tem-se negado a anular casamento quando o agente se casa imprudentemente e precipitadamente com mulher que mal conhecia, abstendo-se de colher informaes sobre a sua m conduta civil e moral. O STF se recusou a anular um casamento por motivo de erro sobre a crena religiosa do outro cnjuge, argumentando que crena religiosa no constitui defeito de honra e boa fama, salvo quando atentatria moral social dominante. Finalmente, diverge a jurisprudncia acerca da recusa ao dbito conjugal, alguns julgados tm proclamado a validade do casamento, porque a hiptese no figura entre os casos de erro essencial; mas a posio dominante a que anula o matrimnio, porque semelhante conduta contraria uma das finalidades do casamento, configurando-se, portanto, um erro sobre a honra, isto , sobre os valores do outro cnjuge. A segunda hiptese de erro essencial a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum. O Cdigo de 1916 s reputava anulvel o casamento se o crime, alm de inafianvel, tivesse sido definitivamente julgado antes do casamento. O novo Cdigo no se refere mais a crime inafianvel nem exige trnsito em julgado anterior ao casamento. A terceira hiptese de anulao consiste na ignorncia de defeito fsico irremedivel. A expresso revela eufemismo, porque, na verdade, quis o legislador referir-se incapacidade para o ato sexual. Exemplos: impotncia coeundi, vaginismo ou infantilismo da mulher, sexo dbio etc. A impotncia coeundi ou instrumental a impossibilidade do homem ou mulher manter relaes sexuais, no necessitando que seja absoluta; urge, porm, que seja permanente. Quanto esterilidade, isto , a impotncia generandi dos homens ou concipiendi das mulheres no constitui causa de anulao. A quarta hiptese de anulao diz respeito ignorncia de molstia grave e contagiosa ou de doena mental grave. Exemplos: sfilis, tuberculose, esquizofrenia, mal de hansen etc. Tratando-se de molstia fsica, s se impe a anulao se a doena for transmissvel ao outro cnjuge ou prole (art. 1.557, III). Se, porm, tratar-se de doena mental, o novo Cdigo dispensa o requisito da transmissibilidade, bastando a insuportabilidade da vida em comum (art. 1.557, IV). Por outro lado, a coabitao, isto , a relao sexual entre os cnjuges, aps a cincia do vcio, obsta a anulao do casamento quando se tratar de: a) erro sobre a identidade, honra e boa fama; b) ignorncia de
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crime anterior ao casamento. Todavia, subsiste o direito de anular o casamento, no obstante a coabitao, nos casos de: a) defeito fsico irremedivel; b) molstia grave e transmissvel; c) doena mental grave. Finalmente, o adultrio precoce, isto , o defloramento da mulher ignorado pelo marido, no figura mais entre as hipteses de anulao do casamento. Desde a Constituio de 1988, a doutrina j vinha proclamando a sua revogao, porque violava o princpio da isonomia entre o homem e a mulher. AO DE NULIDADE E DE ANULAO DE CASAMENTO J vimos a legitimidade ativa para a propositura de uma e outra ao. Cumpre frisar que o Ministrio Pblico pode ajuizar apenas a ao de nulidade, a de anulao, no. Outrossim, o carter imprescritvel da ao de nulidade; a ao de anulao submete-se a prazo decadencial. O casamento nulo nunca se convalida; o anulvel, sim. Tanto a ao de nulidade quanto de anulao so propostas no domiclio da mulher (art. 100 do CPC). A nosso ver, essa regra viola o princpio da isonomia. O correto seria a propositura no domiclio do ru. Na jurisprudncia, porm, sustenta-se que no h infringncia da isonomia; que se trata de um mero critrio de fixao de competncia. A ao deve ser distribuda s varas de famlia; se na comarca no houver varas privativas, distribuir-se- para uma das varas cveis. O processo deve tramitar no rito ordinrio, assegurando-se a mais ampla defesa, sobretudo, porque se trata de ao de estado. obrigatria a participao do Ministrio Pblico, que atuar como custos legis, de forma imparcial. Se o prprio Ministrio Pblico for o autor da ao, no haver necessidade da participao de outro membro do parquet. O novo Cdigo suprimiu a exigncia do curador do vnculo, que era um advogado nomeado pelo juiz, cuja funo era defender a validade do matrimnio, sob pena de nulidade do processo. Na contestao, no se admite o reconhecimento do pedido, pois a lide versa sobre direitos indisponveis. Se o ru for revel, no se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo autor. O nus da prova do autor, sendo inadmissvel um julgamento antecipado da lide escorado na revelia. at cabvel julgamento antecipado quando a questo for de direito ou ento versar sobre fatos comprovados por documento (art. 330, II, do CPC). A sentena que decreta a nulidade do casamento meramente declaratria, retroagindo-se os seus efeitos data da celebrao do matrimnio, mas no prejudica a aquisio de direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a resultante de sentena transitada em julgado (art. 1.563).
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A sentena que decreta a anulabilidade do casamento desconstitutiva ou constitutiva negativa, produzindo efeitos ex nunc. Anote-se, ainda, que a sentena de nulidade ou anulao de casamento no se submete mais ao recurso de ofcio, isto , ao duplo grau obrigatrio de jurisdio, tendo em vista a modificao do art. 475 do CPC. Transitada em julgado a sentena, expedir-se- mandado para averbao no Registro Civil (art. 100 da LRP). Por outro lado, antes de mover ao de nulidade ou anulao do casamento, admite-se a ao cautelar de separao de corpos (art. 1.562) e de alimentos provisionais (art. 852 do CPC). Nesses casos, a ao principal deve ser proposta em 30 dias, sob pena de perda de eficcia da medida (art. 806 do CPC). Ainda que j haja uma separao de fato, cabvel a cautelar de separao de corpos para revestir-se de juridicidade a separao; todavia, o assunto polmico. Admite-se, ainda, a cumulao de aes, por meio de pedido subsidirio, entre as aes de nulidade ou anulao e a ao de divrcio ou separao judicial. Saliente-se, ainda, que quando o casamento for anulado por culpa de um dos cnjuges, este incorrer (art. 1.564): I. na perda de todas as vantagens havidas do cnjuge inocente; II. na obrigao de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial. Assim, o ru, no prazo da contestao, pode reconvir, pedindo tambm a nulidade ou anulao do casamento, imputando a culpa ao autor, com o fito de prevenir-se da responsabilidade acima. Admite-se, tambm, em sede de reconveno, o pedido de divrcio ou separao judicial. Acrescente-se, ainda, que as nulidades ou anulabilidades matrimoniais s podem ser textuais, isto , o casamento s nulo ou anulvel nos casos expressos em lei. A doutrina, de um modo geral, exceo de alguns, como Washington de Barros Monteiro, no admite nulidades matrimoniais virtuais ou tcitas, isto , decorrentes da simples violao de algumas formalidades legais. Assim, o matrimnio celebrado a portas fechadas ou sem o nmero suficiente de testemunhas, pela tica das nulidades textuais, vlido, porque a lei no o declara nulo nem anulvel. Na viso do sistema virtual, impe-se a nulidade do matrimnio. Finalmente, as nulidades matrimoniais absolutas no podem ser decretadas de ofcio pelo juiz, sendo, pois, imprescindvel o ajuizamento da ao ordinria. EFEITOS DA CASAMENTO DECRETAO DA NULIDADE OU ANULAO DE
O casamento nulo no produz efeitos, porque a sentena retroage data da celebrao; a unio no passa de concubinato.
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O casamento anulvel produz efeitos vlidos at a sentena, porque, sendo esta constitutiva, os seus efeitos no retroagem data da celebrao do matrimnio. Assim, declarada por sentena a nulidade absoluta, a unio pretrita e eventualmente vindoura no passa de concubinato. Ao revs, na nulidade relativa, a unio anterior sentena mantm a natureza de casamento, mas a eventualmente vindoura transmuda-se em concubinato. De qualquer maneira, seja a nulidade absoluta ou relativa, a sentena que a decreta surte os seguintes efeitos: a. b. c. d. e. f. g. extino do casamento, volvendo os cnjuges ao estado civil de solteiros; extino do regime de bens; extino das doaes propter nuptiae, retomando o bem doado ao doador; extino do direito de a mulher usar o nome de casada; extino do direito de se sucederem um ao outro; extino da emancipao, na hiptese de cnjuge menor; proibio de a mulher contrair novo matrimnio dentro de dez meses, a contar da dissoluo da sociedade conjugal, salvo se antes desse prazo houver o nascimento de filho, ou ento quando se comprovar a inexistncia de gravidez.
Em relao aos filhos, a nulidade ou anulabilidade do matrimnio no produz qualquer efeito, tendo em vista a proibio constitucional de distino entre filhos. CASAMENTO PUTATIVO Casamento putativo o nulo ou anulvel, mas que produz efeitos vlidos em homenagem boa-f de um ou ambos os cnjuges. Se apenas um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro; se ambos estavam de boa-f, a putatividade estende-se a ambos. Boa-f a crena na validade do matrimnio, em razo do desconhecimento da causa impeditiva do enlace matrimonial. Exemplo: irmo se casa com irm, ignorando que so parentes. O direito cannico, alm da boa-f, exigia que o erro fosse escusvel; cdigo brasileiro contenta-se com a boa-f. O STF reconheceu a putatividade no erro de direito, num casamento entre genro e sogra, que, embora cientes do vnculo de afinidade, desconheciam o impedimento matrimonial. O tema no pacfico. Contra a putatividade no erro de direito, pronuncia-se Clvis Bevilqua argumentando que ningum pode alegar ignorncia da lei. Somos favorveis putatividade, porque o intuito do matrimnio no foi o de violar a lei, mas sim cumpri-la.
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O reconhecimento da putatividade pressupe a decretao da nulidade ou anulabilidade do casamento. A putatividade deve ser requerida na petio inicial da ao de nulidade ou anulabilidade do casamento. Tem sido admitido tambm o requerimento no curso da ao. O juiz, porm, no pode reconhec-la de ofcio, por fora do princpio da inrcia da jurisdio, malgrado a existncia de opinies em contrrio. No argida a putatividade na ao de nulidade ou anulao de casamento, nada obsta que o cnjuge de boa-f, filhos ou terceiros, movam ao autnoma visando o seu reconhecimento. Acrescente-se, ainda, que para o reconhecimento da putatividade, basta a boa-f ao tempo da celebrao, no obstante a opinio de Coelho da Rocha que exige a boa-f durante toda a vida conjugal. Quanto aos efeitos da putatividade em relao aos cnjuges, variam conforme um ou ambos estejam de boa-f. Se ambos esto de boa-f, no obstante a decretao da nulidade ou anulabilidade do matrimnio, este ainda produz os seguintes efeitos: a. b. c. d. e. vlido o regime de bens at a data anulao; so vlidas as doaes feitas em contemplao do matrimnio; permanece o direito de continuar a usar o nome do outro cnjuge; o cnjuge tem direito penso alimentcia; se a nulidade foi decretada aps a morte de um dos cnjuges, o outro herda normalmente. Se, porm, a nulidade foi decretada em vida, sobrevindo a morte, no obstante a boa-f, o sobrevivente nada herdar do outro; f. o cnjuge menor continua emancipado. Se apenas um dos cnjuges estiver de boa-f, a putatividade s a ele lhe aproveitar. Os efeitos sero os seguintes: a. cnjuge de boa-f beneficia-se do regime de bens; o de m-f, no. Assim, por exemplo, no regime da comunho universal, o cnjuge de boa-f ter direito metade dos bens que o outro tinha antes de se casar, mas este no ter direito metade daquele. No regime de comunho parcial, o que o cnjuge de m-f adquiriu onerosamente durante o casamento comunica-se para o de boa-f, mas as aquisies onerosas deste no se comunicam quele; b. as doaes feitas em contemplao do casamento passam a pertencer exclusivamente ao cnjuge de boa-f; o de m-f as perde; c. o cnjuge de boa-f pode manter o nome de casado; o de m-f, no; d. o cnjuge de boa-f tem direito penso alimentcia; o de m-f, no; e. se a nulidade for decretada aps a morte de um dos cnjuges, o de boa-f herdar do outro; o de m-f, no; f. o cnjuge menor de boa-f continua emancipado; para o menor de m-f, cessa a emancipao; g. o cnjuge de m-f deve cumprir as promessas feitas no contrato antenupcial; o de boa-f, no.
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O art. 1.561 do CC diz que os efeitos da putatividade perduram at o dia da sentena anulatria. Mas, a nosso ver, alguns efeitos permanecem aps a sentena, tais como: a) o direito de usar o nome; b) a emancipao; c) a penso alimentcia etc. Entendimento diverso esvaziaria a importncia da putatividade. Alis, como ensina Cahali, no h limitao de tempo para o direito de alimentos. Por outro lado, cumpre acrescentar que a putatividade pode tambm beneficiar terceiros que tenham adquirido bens na suposio de um casamento vlido. Se bem que, independentemente da putatividade dos cnjuges, o negcio pode ser considerado vlido, bastando a boa-f do terceiro, invocando-se, para justificar esse ponto de vista, a teoria da aparncia. Registra-se, ainda, que se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro. Finalmente, no casamento inexistente, em regra, no h putatividade, porque um nada jurdico. Se, porm, estiver registrado, h quem admita a putatividade em benefcio da prole comum. Nesse sentido: Slvio Venosa. Data venia, no h previso legal para estender a putatividade ao ato inexistente. Quantos aos filhos, seus direitos so os mesmos, quer haja ou no casamento, tornando-se irrelevante, em relao a eles, o reconhecimento da putatividade.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. O casamento pode realizar-se fora do Cartrio? Quantas testemunhas se exigem para o casamento? O casamento pode celebrar-se mediante procurao? Disserte sobre esse assunto. A celebrao do casamento pode ser imediatamente suspensa? O nubente pode se retratar no mesmo dia? Em quanto tempo deve ser registrado o casamento de brasileiro celebrado no estrangeiro? Onde registrado? Um brasileiro pode casar com uma japonesa no Consulado do Japo? Qual a lei que rege a validade do casamento de brasileiro celebrado no exterior? Disserte sobre casamento nuncupativo. Quais as espcies de casamento religioso? Como se prova o casamento? Quando cabvel a ao declaratria de existncia do casamento? O que posse do estado de casado e qual a sua importncia? Quais os requisitos de existncia do casamento? A inexistncia de casamento pode ser declarada sem que haja uma ao judicial? Quais as diferenas entre o casamento inexistente e o casamento nulo? Em quais hipteses o casamento nulo? Quem pode mover a ao de nulidade do casamento? Qual o prazo desta ao? Em que hiptese o casamento anulvel? O casamento do menor pode ser anulado se houver gravidez? Qual o prazo para se anular casamento por coao? Quais os requisitos para o mandante anular o casamento realizado pelo mandatrio fora dos casos permitidos em lei? Qual o prazo para se anular o casamento, por incompetncia da autoridade celebrante? Qual a diferena entre a incompetncia ratione loci e ratione materiae? O matrimnio perante uma autoridade incompetente em razo da matria pode ser vlido? Qual o prazo para se anular o casamento por erro? Quem pode mover a ao anulatria? Em que hiptese se anula o casamento por erro? Quais os requisitos para se anular o casamento por erro? O que adultrio precoce? Trace um paralelo entre ao de nulidade e anulao de casamento. O novo Cdigo Civil manteve o curador do vnculo? A ao de nulidade de casamento admite julgamento antecipado da lide? Admite reconveno?
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32. 33. 34. 35. 36. 37.
Qual a diferena entre nulidade textual e virtual? Quais os efeitos da decretao da nulidade absoluta ou relativa? O que casamento putativo? Quais os efeitos da putatividade? At quando perduram esses efeitos? O casamento inexistente pode ser putativo?
DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSES
CURSO A DISTNCIA MDULO II DIREITO CIVIL - DIREITO DAS SUCESSES - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DELAO SUCESSRIA Delao sucessria o perodo que medeia entre a abertura da sucesso e a aceitao ou renncia da herana. ACEITAO OU ADIO DA HERANA A aceitao ou adio da herana o ato pelo qual o herdeiro confirma o seu desejo de receber a herana. Trata-se de ato unilateral, porque se aperfeioa com a simples manifestao de vontade do herdeiro. ainda um ato no-receptcio, uma vez que no precisa ser comunicado a ningum. Porm, um ato obrigatrio, retroativo data da abertura da sucesso. No mais vige a parmia filius ergo eres, isto , o filho automaticamente herda. Urge, para que herde, a aceitao da herana. H trs formas de aceitao: expressa, tcita e presumida. Expressa: o herdeiro declara por escrito, pblico ou particular, o desejo de receber a herana. No se admite a aceitao verbal. Tcita: o herdeiro pratica ato positivo revelador do desejo de receber a herana. Exemplos: manifesta-se no inventrio, por meio de advogado, concordando com as primeiras declaraes ou ento requer alvar judicial para alienar bens. No exprimem aceitao tcita: a) atos oficiosos, isto , sentimentais, como o pagamento das despesas do funeral; b) atos de mera administrao provisria, como a guarda dos bens do morto ou simples requerimento de inventrio; c) cesso gratuita de direitos hereditrios em favor de todos os herdeiros. Presumida: o herdeiro permanece silente diante da notificao judicial, que lhe fixa o prazo de 20 a 30 dias para aceitar ou repudiar a herana. O silncio implica aceitao. A aceitao pode ainda ser direta ou indireta. direta quando feita pelo prprio herdeiro e indireta quando feita por quem no herdeiro. A aceitao indireta ocorre nas seguintes hipteses: a. procurador com poderes especiais; b. tutor ou curador, com autorizao do juiz, pode aceitar a herana em favor do herdeiro absolutamente incapaz; c. credor do herdeiro renunciante, na hiptese de insolvncia, pode, mediante autorizao do juiz, aceitar a herana. A renncia, porm, vlida, mas apenas ineficaz perante esses credores, de modo que, aps o recebimento do crdito, o eventual saldo no ir para o renunciante, e sim para os demais herdeiros. Se o credor tomar conhecimento da renncia somente aps a partilha no lhe ser lcito aceitar a herana com ordem
judicial. Urge, em tal situao, que promova a ao pauliana ou ento a ao revocatria se o renunciante for comerciante falido, para obter o reconhecimento judicial da fraude. Alis, o art. 129, V, da Nova Lei de Falncias (Lei n. 11.101/2005) presume fraudulenta a renncia herana ou legado feita at dois anos antes da declarao de falncia. Washington de Barros Monteiro sustenta que nessa faculdade outorgada aos credores no se inclui a de aceitar legado, recusado pelo devedor, porque semelhante recusa pode ser fruto de ponderosas razes de ordem moral. discutvel na doutrina se essa faculdade de o credor, mediante ordem judicial, aceitar a herana deve tambm ser estendida ao legado. Uns respondem positivamente, aplicando analogicamente o disposto no art. 1.813; outros, ao revs, sustentam a inadmissibilidade da analogia, por se tratar de norma restritiva de direitos. Por outro lado, quanto responsabilidade dos herdeiros pelas dvidas da herana, a aceitao pode ser pura e simples e sob benefcio de inventrio. Na aceitao pura e simples ou ultra vires hereditates, o herdeiro responde por todas as dvidas do de cujus, ainda que superiores ao valor da herana. Na aceitao sob benefcio de inventrio ou intra vires hereditates, o herdeiro responde pelas dvidas do de cujus at o limite do quinho herdado. A lei brasileira adotou este ltimo sistema. H, porm, uma exceo na hiptese de no ter sido feito o inventrio. Em tal situao, incumbe ao herdeiro o nus da prova de que as dvidas so superiores herana, sob pena de incidir no sistema de aceitao pura e simples, respondendo por todo o dbito; da o interesse em realizar-se o inventrio negativo, quando o de cujus no deixa bens, mas apenas dvidas. RENNCIA DA HERANA A renncia o ato unilateral pelo qual o herdeiro abdica de seus direitos sucessrios. Trata-se de ato solene, que depende de escritura pblica ou termo nos autos do inventrio. O Cdigo no exige a homologao judicial, mas h vrios julgados condicionando a eficcia da renncia, por escritura pblica, sobredita homologao, mas dispensando-a quando feita por termo nos autos. No se admite a renncia tcita ou presumida, salvo na hiptese do herdeiro testamentrio ou legatrio, nomeados sob encargo. Nesse caso, do no-cumprimento do encargo presume-se a renncia. A renncia deve ser feita pelo prprio herdeiro ou por mandatrio revestido de poderes especiais e expressos. O herdeiro incapaz e
o seu representante legal no podem renunciar herana, salvo mediante ordem judicial, ouvindo-se o Ministrio Pblico. A renncia pode ser prpria e imprpria. Na renncia prpria, tambm chamada pura e simples, o herdeiro simplesmente abre mo de seus direitos hereditrios. Nessa renncia, no h incidncia do imposto inter vivos, pois ela no considerada um fato de transmisso da propriedade, tendo em vista que o herdeiro renunciante tratado como se nunca tivesse existido. Nessa renncia, o herdeiro no chega a adquirir a herana. O nico imposto devido o causa mortis. O Cdigo no exige a autorizao do cnjuge do herdeiro renunciante; no obstante, h opinies no sentido de que o cnjuge deve anuir, porque o ato assemelha-se alienao e o direito herana considerado bem imvel; outros ainda sustentam que a dita anuncia s se faz necessria quando o herdeiro for casado na comunho universal. A nosso ver, no de se exigir a anuncia do cnjuge, porque a renncia pode ser fruto de ponderosas razes morais. Na renncia imprpria, tambm chamada translativa ou in favorem, o herdeiro renuncia em benefcio de pessoa determinada. A rigor, no renncia, mas uma cesso gratuita de direitos hereditrios, que equivale doao. Na verdade, h uma aceitao tcita e depois uma cesso gratuita. devido o imposto inter vivos, alm do causa mortis. A nosso ver, necessria a autorizao do cnjuge do herdeiro, porque o ato equivale a uma alienao de bem imvel, salvo no regime da separao de bens. A sobredita cesso, por seguir as regras da doao, no pode exceder ao valor da legtima. Por outro lado, a cesso gratuita em favor de todos os coherdeiros, isto , em benefcio do monte, equivale renncia pura e simples, a menos que o herdeiro cedente tenha estipulado clusulas, encargos ou condies, quando ento o ato seguir as regras da renncia translativa, pois a estipulao de clusulas, encargos ou condies implica aceitao tcita. Na renncia pura e simples, quanto ao destino do quinho do herdeiro renunciante, cumpre distinguir a sucesso legtima e a testamentria. Na sucesso legtima, a quota hereditria do renunciante acresce aos demais herdeiros da mesma classe. Assim, se o de cujus deixa trs filhos (A, B, C) e um deles (A) vem a renunciar, a parte deste acresce a dos outros dois (B e C). Anote-se que os filhos do renunciante no herdam por representao, mas podem herdar por direito prprio em duas hipteses: a) se o renunciante filho nico; b) se todos da mesma classe renunciarem. Nesses dois casos, eles herdam como netos do de cujus. Na sucesso testamentria, a parte do herdeiro testamentrio ou legatrio acrescer dos demais herdeiros testamentrios ou legatrios, se o testamento no especificar o respectivo quinho. Se, ao revs, houver a especificao do quinho, a parte do renunciante reverter
em favor dos demais herdeiros legtimos do testador. Assim, se o testador deixa a herana para A, B e C, e A vem a renunciar, a parte dele reverter em favor de B e C, por fora do direito de acrescer, a menos que o testamento tenha nomeado um substituto para o renunciante. Se, porm, o testador deixa a herana para A, B e C, mas especifica que A ter 20%, B, 50% e C, 30%, vindo A a renunciar, a parte dele reverter em favor dos herdeiros legtimos do testador. DISPOSIES COMUNS ACEITAO E RENNCIA A aceitao e renncia no podem ser parciais, nem admitem termo, condio e retratao. Admite-se, porm, a aceitao ou renncia parcial em duas hipteses: a. o prelegatrio, isto , o legatrio que tambm herdeiro, pode aceitar a herana e renunciar o legado e vice-versa; b. o herdeiro que recebe a herana por ttulos diversos, isto , na qualidade de herdeiro legtimo e testamentrio, pode aceitar a herana na qualidade de herdeiro legtimo e renunciar a contemplada no testamento, ou vice-versa. Quanto ao termo e condio, tambm no se admitem na aceitao ou renncia. Se houver termo, reputa-se no escrito, mas a aceitao ou renncia so vlidas. Se houver condio, anula-se no apenas a condio, mas tambm a aceitao ou renncia. Por outro lado, a aceitao e renncia so irretratveis (art. 1.812). Assim, com a aceitao, o herdeiro confirma a aquisio do domnio da herana. A renncia posterior no propriamente uma renncia, mas uma mera desistncia, com efeito ex nunc, sujeita incidncia do imposto inter vivos. Igualmente, a renncia tambm irretratvel, mas nada obsta a sua anulao por erro, dolo ou coao, mediante ao judicial. A retratao o desfazimento do ato vlido, ao passo que a anulao recai sobre ato invlido. Cremos que a renncia pode ser retratada numa hiptese, quando feita por testamento. Nesse caso, o testador pode revogar o testamento, cancelando-se, por conseqncia, a renncia. Finalmente, falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herana, o direito de aceitar ou renunciar passa-lhe aos herdeiros, desde que estes aceitem a segunda herana. De fato, se aceitarem esta ltima herana, podero renunciar ou aceitar a primeira. Mas, se renunciarem segunda, no podero aceitar nem renunciar primeira. Na hiptese de herdeiro testamentrio e legatrio, nomeados sob condio suspensiva, ainda no verificada, falecidos antes da aceitao, o direito de aceitar no se transmite aos herdeiros, porque caduca a disposio testamentria diante do falecimento antes da ocorrncia da condio.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. O que delao sucessria? A aceitao da herana obrigatria? Quais as formas de aceitao da herana? Quais os casos de aceitao direta? Qual a diferena entre a aceitao ultra vires hereditates e intra vires hereditates? Qual a forma da renncia? O incapaz pode renunciar herana? Qual a diferena entre renncia prpria e imprpria? A cesso gratuita da herana em favor de todos os herdeiros um ato de aceitao ou de renncia? Qual o destino da quota do herdeiro renunciante? A aceitao e a renncia podem ser parciais? Qual a conseqncia de se inserir termo ou condio na renncia ou aceitao? O que desistncia da herana? A renncia e a aceitao so retratveis? Falecendo o herdeiro antes de aceitar a herana, o direito de aceitar ou renunciar transmissvel aos herdeiros?
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
CURSO A DISTNCIA MDULO II INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS - PROF. ROBERTO BARBOSA ALVES
A CARACTERIZAO DE CADA ESPCIE DE INTERESSE O que define a espcie de interesse a pretenso existente em cada ao proposta. Noutras palavras, o mesmo fato pode provocar diferentes causas de pedir e diferentes pedidos, e conseqentemente envolver interesses difusos, coletivos, individuais homogneos e puramente individuais. Um exemplo que costuma ser mencionado o do conhecido naufrgio do barco Bateau Mouche. H um interesse difuso quando o Ministrio Pblico ajuza ao civil pblica para interditar a embarcao e, com isso, evitar que pessoas indeterminveis sofram novos acidentes; um interesse coletivo a ser tutelado na ao movida pelas associaes de empresas de turismo para compelir o proprietrio do barco a dot-lo de maior segurana; um interesse individual homogneo na ao coletiva das vtimas que pleiteiam indenizao; e um interesse puramente individual nas hipteses em que cada uma das vtimas, individualmente, postula a reparao do prejuzo. PROBLEMAS SUSCITADOS PELOS INTERESSES COLETIVOS Segundo o Cdigo de Processo Civil, para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade (art. 3), aos quais se soma, por fora do art. 267, VI, a possibilidade jurdica do pedido. Tradicionalmente, o processo civil foi concebido como um instrumento de exerccio de direitos subjetivos, quer exercidos individualmente, quer exercidos coletivamente. O reconhecimento dos direitos coletivos produz, por isto, algumas indagaes: como sustentar a existncia de legitimidade se falta a correlao entre o titular da pretenso e aquele que a deduz em juzo? Como explicar que a coisa julgada produza efeitos em relao a pessoas que no integraram a relao processual? Como explicar que o Poder Judicirio possa exercer funes de controle que, eventualmente, podem colidir com a noo de sistema poltico representativo? So questes que s podem ser respondidas mediante uma progressiva atualizao dos conceitos envolvidos, o que se pretender fazer a partir deste momento. INTERESSE DE AGIR O interesse de agir tem o sentido de interesse processual. No se confunde, portanto, com o interesse material, ou com os conceitos de interesse vistos at agora. Existe interesse de agir quando a ao judicial indispensvel para a obteno da tutela pretendida. Noutras palavras, trata-se de uma situao em que o autor, no fosse a tutela jurisdicional, sofreria um prejuzo.
A tutela dos interesses transindividuais pressupe o reconhecimento de que h interesse processual a partir da necessidade de tutela a interesses socialmente relevantes. Aqui, a necessidade surge de uma preferncia pela defesa coletiva em detrimento da defesa individual, isto , requer-se uma superioridade da ao coletiva em relao a outros meios de soluo do litgio. O interesse existe, portanto, quando a prestao jurisdicional decorrente da ao coletiva mais eficaz que aquele que seria obtido mediante aes individuais. LEGITIMIDADE A legitimidade tradicionalmente associada pertinncia subjetiva da ao. Em geral, tem legitimidade para agir aquele a quem a lei atribui tal poder, segundo a titularidade do direito deduzido em juzo. , enfim, o poder de exercer a ao judicial. Ocorre que, como observam Cappelletti e Garth, tendo melhores condies de suportar os custos e a demora do litgio, as pessoas ou organizaes que possuem recursos financeiros considerveis tm evidentes vantagens na busca ou na defesa de seus interesses. Alm disso, a falta de conhecimento de como fazer uma reclamao compromete o acesso justia. O mesmo ocorre quando se comparam os litigantes ocasionais e os litigantes repetitivos, isto , respectivamente aqueles que tm contatos isolados e pouco freqentes com o sistema judicial e as organizaes com longa experincia judicial. Uma das solues para o acesso justia est na cumulao de reclamaes, de modo que as pessoas comuns, unidas por alguma situao que possa provocar a atividade jurisdicional, possam exercitar seus diretos e contrariar as vantagens das organizaes que tm que enfrentar. Assim, outras pessoas, que abandonam seus papis tradicionais, passam a ser dotadas de legitimao para exercer a defesa de interesses difusos e coletivos. Agora, a questo j no pode ser resolvida pela titularidade da pretenso. De fato, como no h vnculo jurdico entre os titulares dos interesses alis, esses titulares podem mesmo ser indeterminados, como acontece nos interesses difusos, necessrio ampliar o conceito de legitimao. E, no caso dos interesses transindividuais, ser necessrio reconhecer a existncia de uma legitimao extraordinria. LEGITIMAO ORDINRIA E LEGITIMAO EXTRAORDINRIA Diz-se que a legitimao ordinria quando a prpria pessoa lesada defende seu interesse, como ocorre, por exemplo, numa ao individual de cobrana de um crdito. Esta a regra geral.
A legitimao extraordinria quando algum, em nome prprio, defende em juzo interesse alheio. Nos termos do art. 6 do CPC, excepcional e depende de autorizao legal. Neste caso, verifica-se a figura da substituio processual: quem litiga o substituto processual, que, em nome prprio, defende direito alheio. A legitimao extraordinria no se confunde com a representao: nesta, algum, em nome alheio, defende interesse alheio, como ocorre com os mandatrios. Ainda que alguns doutrinadores defendam o contrrio, certo que nos interesses transindividuais a legitimao sempre extraordinria. Os legitimados agem sempre buscando mais que a proteo de interesses prprios. Em caso de xito, a coisa julgada vai beneficiar todo o grupo, e no apenas o autor. Do contrrio, no haveria litispendncia entre duas aes coletivas, com o mesmo objeto, ajuizadas contra o mesmo ru por autores diferentes, o que seria inadmissvel. SOLUES PARA O PROBLEMA DA LEGITIMAO ATIVA Assentada a idia de que algum deve estar legitimado a defender interesses alheios em nome prprio, surge a questo de quais devem ser esses legitimados. No Brasil, a Lei da Ao Civil Pblica (n 7.347/85) foi a primeira a disciplinar a matria. A legitimao para as aes coletivas foi atribuda ao Ministrio Pblico; Unio, aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal; s autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mista; s associaes civis que, constitudas h pelo menos um ano, tenham como finalidades institucionais a defesa dos interesses questionados. A esta relao o Cdigo de Defesa do Consumidor acrescentou as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo. A Constituio atribuiu aos sindicatos, entidades de classe ou associaes legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, bem como aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional (art. 5, LXX, e 8, III), legitimao para o mandado de segurana coletivo. Alm disso, conferiu legitimidade s entidades associativas, quando expressamente autorizadas, para a representao de seus filiados (art. 5, XXI), e declarou legitimadas tambm as comunidades e organizaes indgenas para a defesa dos interesses de seus membros (art. 232). O art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica teve sua redao alterada pela Lei n 8.884/94, que permitiu o ajuizamento da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios, e ainda por autarquia, empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou associao que (a) esteja constituda h pelo menos um ano, nos termos da lei civil e (b) inclua entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
ADEQUAO DA REPRESENTAO As associaes legitimadas para as aes coletivas se subordinam a dois requisitos: a. constituio h mais de um ano, excetuados os entes pblicos, dispensado o prazo pelo juiz se houver interesse social evidenciado pela extenso do dano ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido; b. relao entre os fins institucionais e o interesse a ser defendido, requisito que no pode ser dispensado pelo juiz. No se exige este requisito do Ministrio Pblico, da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. As associaes ou corporaes s podem ajuizar ao civil pblica quando autorizadas por seus estatutos ou por deliberao em assemblia. Neste ltimo caso, eventual procedncia do pedido se estender a todos os associados, ainda que nem todos eles, na assemblia, hajam concordado com a autorizao. Os sindicatos podem defender os interesses da respectiva classe, por meio de ao coletiva, bastando-lhes o registro no Ministrio do Trabalho. A atuao dos sindicatos pode atender aos interesses de toda a categoria, e no apenas os de seus sindicalizados, operando-se, neste caso, verdadeira substituio processual. As fundaes privadas, ainda que falte meno expressa na lei, tambm tm legitimao para defender interesses transindividuais compatveis com seu objeto. Por ltimo, j com a Lei da Ao Civil Pblica, o Ministrio Pblico ganhou legitimidade para defender em juzo alguns interesses transindividuais. O reconhecimento definitivo desta condio de tutor dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos veio com a Constituio de 1988 (art. 127). Voltaremos atuao do Ministrio Pblico em outro momento. A legitimao para a defesa dos interesses transindividuais concorrente. Cada um dos legitimados pode ajuizar as aes pertinentes, isoladamente ou em litisconsrcio uns com os outros. Em relao ao Ministrio Pblico, o interesse de agir presumido; mas os demais colegitimados devem demonstrar este interesse.
QUESTES 1. Por que o caso Bateau Mouche envolveu interesses difusos, coletivos, individuais homogneos e puramente individuais? 2. Quando existe interesse de agir na tutela dos interesses transindividuais? 3. O que legitimidade? 4. Qual a diferena entre legitimao ordinria e legitimao extraordinria? 5. Qual a diferena entre legitimao extraordinria e representao? 6. Por que h legitimao extraordinria nos interesses transindividuais? 7. Quais as entidades que tm legitimao para as aes civis coletivas? 8. Quais as entidades legitimadas para impetrao de mandado de segurana coletivo? 9. Quais os requisitos para as associaes ajuizarem aes coletivas? 10. Qual o requisito para o sindicato mover ao coletiva? Pode defender interesse de quem no sindicalizado? 11. A fundao privada pode mover ao para defender interesses transindividuais? 12. Na legitimao concorrente para a defesa dos interesses transindividuais, o interesse de agir dos legitimados deve ser demonstrado?
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
CURSO A DISTNCIA MDULO II ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - PROF. FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA
DIREITOS FUNDAMENTAIS Como j visto, crianas e adolescentes deixaram de ser simplesmente objeto do direito dos adultos, para com a nova ordem constitucional serem sujeitos dos seus prprios direitos. Os direitos das crianas e dos adolescentes so aqueles mesmos outorgados aos adultos, mais outros especiais e conferidos em respeito a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. No artigo 227 da Constituio Federal pode-se ver reiterados alguns dos direitos insculpidos nos artigos 5, 6 e 7 do mesmo diploma jurdico. O Estatuto da Criana e do Adolescente, no Ttulo II, que compreende o artigo 7 at o artigo 69, regulamenta e lista os direitos fundamentais, na ordem seqencial, o direito vida e a sade, liberdade, ao respeito e dignidade, convivncia familiar e comunitria, educao, cultura, ao esporte e ao lazer, e por fim, profissionalizao e ao trabalho protegido. No raro esses direitos fundamentais no so atendidos espontaneamente pelos entes subordinados Famlia, Sociedade e Estado necessitando as crianas e os adolescentes buscarem a tutela jurisdicional para satisfao dos seus legtimos interesses, atravs dos instrumentos jurdicos corolrios da Proteo Integral. Salienta Paulo Afonso Garrido de Paula, sustentando que somente atravs de uma atividade jurisdicional diferenciada pode o sistema de justia conhecer das pretenses oriundas das relaes jurdicas afetas a crianas e adolescentes, que: atravs da singularidade da tutela devida a crianas e adolescentes poder-se-ia chegar concluso da existncia de uma forma diversa de distribuio da justia. (...) O fundamento objetivo da tutela jurisdicional diferenciada devida criana e ao adolescente reside na existncia de um microssistema de distribuio de justia, introduzido por lei especial. Os marcos diferenciais so plenamente visveis ictu oculi na prpria lei, vejamos o artigo 201, inciso V, do Estatuto da Criana e do Adolescente que confere ao Ministrio Pblico a legitimidade para a defesa de direitos individuais indisponveis, difusos e coletivos afetos criana e aos adolescentes, bem como o instrumento da tutela antecipada que, nas hipteses vertentes, cabvel muito antes de assim o prever o sistema processual civil comum. A gratuidade dos servios judicirios, a oralidade e a simplicidade das formas, sem prejuzo das garantias processuais, so traos caractersticos desse microssistema concebido para defesa dos direitos de crianas e adolescentes. Portanto, a proteo integral dos direitos fundamentais na sua dimenso individual, difusa ou coletiva, ganha concretude a partir do reconhecimento da existncia de uma jurisdio diferenciada para regular os conflitos de interesse oriundos dessas relaes jurdicas, sendo intuitivo o
reflexo de tal reconhecimento no plano extrajudicial, onde o subordinado no ter estmulo para descumprir suas obrigaes legais e desatender os direitos em testilha. Nos Tribunais, inmeros so os exemplos de aes civis pblicas ajuizadas visando reparar ou evitar a leso a direitos fundamentais de crianas e adolescentes, no campo da educao, sade, trabalho protegido ou no trabalho, bem como aes de obrigao de fazer para implementao dos programas de proteo e scio-educativos, propiciadas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente e pela Constituio Federal. Vejamos alguns direitos fundamentais nos quais mais nos deteremos. DO DIREITO VIDA E SADE Nos artigos 7 at 14, o Estatuto da Criana e do Adolescente disciplina o direito da criana e do adolescente vida e sade. Alguns pontos merecem nossa preocupao de modo especial. De incio, curioso notar que, no nosso pas, ainda no sculo 21, preciso a lei expressar que a criana tem direito de viver. Mais grave que, inobstante a norma securitria da vida, h registros de altssimos nveis de mortalidade infantil no Brasil por causas ligadas a nutrio, saneamento bsico e excluso socioeconmica. O atendimento assegurado gestante e parturiente ser efetivado atravs do Sistema nico de Sade, nos termos dos arts.201, II, 203, I, 208, VII e 227, pargrafo 1, I, todos da Constituio Federal, mas ainda demonstra-se precrio e insuficiente para colocar o Brasil dentre as naes melhor posicionadas no ranking mundial da qualidade de vida. O aleitamento materno dever ser assegurando pelo Poder Pblico e propiciado pelas instituies e empregadores, em condies adequadas, inclusive s mes submetidas a medida privativa de liberdade. Assim sendo, a me submetida a pena criminal ou a priso processual, ou a qualquer espcie de priso civil ou administrativa, bem como a medida scioeducativa de internao ter garantido o direito de amamentar sua prole, sendo de responsabilidade do diretor do estabelecimento carcerrio zelar pelo oferecimento das condies adequadas. A criana e o adolescente, atravs do Sistema nico de Sade, tero garantido o acesso universal e igualitrio s aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade. Nos termos do art.11 do Estatuto da Criana e do Adolescente, as crianas e os adolescentes portadores de necessidades especiais (deficincia) tero direito a atendimento especializado, medicamentos, prteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao e reabilitao, sendo assegurado o acesso gratuito aos necessitados.
Por fora do arts. 208 e seguintes do Estatuto da Criana e do Adolescente, caber ao de responsabilidade, inclusive com preceito cominatrio de obrigao de fazer e antecipao de tutela, no caso de oferta irregular ou no oferecimento do acesso s aes e servios de sade, estando legitimado para o pleito o Ministrio Pblico, as associaes legalmente constitudas e a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal (art.210, Estatuto). Dispe ainda o art.12 do Estatuto sobre a necessidade dos estabelecimentos de atendimento sade proporcionarem condies para a permanncia em tempo integral de um dos pais ou responsvel, nos casos de internao da criana ou adolescente, o que influenciar positivamente na recuperao da sade do paciente infantil, que acima de tudo, precisa do constante afeto e amor de sua famlia no momento de uma enfermidade. Casos de maus tratos devero ser obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuzo de outras providncias legais. Desta forma, os profissionais da sade que, no atendimento de uma criana ou adolescente, tomarem conhecimento de vitimizao por maus tratos, devero notificar ao Conselho Tutelar, que atender aos pais, aplicando-lhes, conforme os casos, as medidas do art.129 do Estatuto. Deixando o mdico ou responsvel por estabelecimento de sade de proceder notificao de maus tratos, incorrer em infrao administrativa prevista no art.245 do ECA, com sano agravada no caso de reincidncia. Por fim, visando a concretude do direito vida e sade, mister exigir do gestor da coisa pblica, ainda que atravs da tutela jurisdicional, a implementao de polticas pblicas que priorizem a manuteno da vida e dignidade humana, fugindo do paternalismo vicioso e autoritrio, cuja prtica comum j criou no meio poltico um deletrio caldo de cultura. DIREITO LIBERDADE, AO RESPEITO E DIGNIDADE Dispe o artigo 15 do ECA que a criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. O direito liberdade compreende o amplo acesso a logradouros e espaos comunitrios, a livre opinio e expresso, crena e culto religioso, bem como ao direito de participar sem discriminao da vida familiar, comunitria e da vida poltica, na forma da lei. H, ainda, o especialssimo direito de brincar, praticar esportes e divertir-se, absolutamente condizente com a condio infanto-juvenil, alis, to agradvel tambm ao adulto que busca uma vida feliz e plena.
Importante, contudo, lembrar que crianas e adolescente esto submetidos ao poder familiar dos pais ou tutela ou guarda dos responsveis, aos quais devem respeito e subordinao para efeito de criao e educao, cabendo-lhes obedincia e reverncia. Assim sendo, o direito liberdade no absoluto e encontra seu limite nos ditames fixados pelos pais ou responsveis, que com o beneplcito do poder familiar devero estabelecer as regras de convivncia familiar e comunitria, para boa educao e criao dos pequenos. O direito liberdade do adolescente ainda pode ser restringido diante de apreenso em flagrante pela prtica de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente. A criana no pode ser privada de liberdade e, no caso de flagrante de ato infracional, to somente, ser encaminhada ao Conselho Tutelar, na companhia dos pais ou responsvel. Nem mesmo o abrigo pode se revestir de privao de liberdade, pois a criana ou adolescente abrigado no esto em absoluto despidos do direito de ir e vir aos logradouros e espaos pblicos. que, ex vi do disposto no pargrafo nico do artigo 92 do ECA, o dirigente da entidade ou de abrigo se equipara ao guardio para todos os efeitos de direito e, no cumprimento de seu mister como responsvel pela criana, mormente aquelas de tenra idade, pode restringir sem abusos ou discriminaes sua liberdade.
QUESTES 1. 2. 3. Quais os direitos fundamentais disciplinados pelo ECA? Quais os traos caractersticos do microssistema do ECA, concebido para a defesa de crianas e adolescentes? Quais os direitos previstos no artigo 11 do ECA para as crianas e adolescentes portadores de deficincia e qual a medida cabvel para o descumprimento desses direitos? O que os estabelecimentos de sade devem proporcionar aos pais ou responsveis pela criana e adolescente? Os casos de maus tratos devero ser comunicados a qual rgo? Qual a sano cabvel para o descumprimento dessa comunicao? O direito liberdade da criana e do adolescente absoluto? A criana pode ser privada da liberdade? E no caso de flagrante de ato infracional? Os abrigos de criana podem se revestir de privao de liberdade?
4. 5. 6. 7. 8.
DIREITO COMERCIAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO II DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
NOME EMPRESARIAL NOES GERAIS Nome empresarial aquele usado pelo empresrio individual ou sociedade em suas relaes no mercado. o nome pelo qual o empresrio se apresenta e se distingue dos outros. O empresrio pode utilizar outros signos distintivos, tais como as marcas, o ttulo do estabelecimento e o endereo eletrnico (Internet), mas estes no podem ser confundidos com o nome empresarial. Nos termos do Cdigo Civil (art. 1.155), considera-se nome empresarial a firma ou a denominao adotada para o exerccio de empresa. Para efeitos legais, equipara-se ao nome empresarial a denominao das sociedades simples, associaes e fundaes. Pode-se dizer que o nome empresarial identifica o empresrio (por exemplo, Indstria Metalrgica Global Ltda.), a marca identifica o produto (por exemplo, Omo, Hellmans etc.), o ttulo do estabelecimento, o ponto empresarial (por exemplo, Esquina das Tintas, Pernambucanas, Po de Acar etc.). s vezes, o nome empresarial idntico marca e ao ttulo do estabelecimento. Com exceo da sociedade em conta de participao, todos os empresrios individuais e sociedades devem adotar um nome empresarial. As Juntas Comerciais, inclusive, no podem aceitar o registro do empresrio individual ou o arquivamento de contrato ou estatuto social de sociedade empresria sem a definio do nome empresarial. O empresrio individual, na prtica, usa o seu nome para duas finalidades: a civil e a empresarial. O nome civil est ligado sua personalidade e o nome empresarial tem natureza eminentemente patrimonial. Isso no significa que o nome empresarial corresponda pessoa jurdica e o nome civil pessoa fsica. O empresrio individual sempre pessoa fsica e usa o mesmo nome para duas finalidades distintas (civis e empresariais). IDENTIFICAO DO NOME EMPRESARIAL A lei criou duas espcies de nome empresarial: a firma e a denominao, que podem ser entendidas segundo a sua estrutura e funo. ESTRUTURA A firma somente pode ter por base o nome civil do empresrio individual ou dos scios da sociedade. O ncleo do nome empresarial sempre constitudo de nome civil, embora possa ser acrescido
o ramo de atividade (por exemplo, Edmundo Pereira & Tlio da Silva; Antnio M. Santos Estruturas Metlicas etc.). De acordo com o Cdigo Civil, o empresrio individual opera sob firma constituda por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designao mais precisa da sua pessoa ou do gnero de atividade (art. 1.156). A sociedade em que houver scios de responsabilidade ilimitada operar sob firma, na qual somente os nomes deles podero figurar, bastando para form-la aditar ao nome empresarial a expresso e companhia ou sua abreviatura. Ficam solidria e ilimitadamente responsveis pelas obrigaes contradas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade (art. 1.157, pargrafo nico). Na denominao, o nome empresarial pode ser baseado em nome civil (assim como a firma) ou em qualquer outro elemento, chamado de fantasia ou frmica (por exemplo, Luiz Machado Indstria e Comrcio Ltda., Antenas Satlite Ltda. etc.). Mas nem sempre a simples observncia do nome empresarial distingue um empresrio do outro, pois a firma e a denominao podem conter nomes civis na sua estrutura. Apenas as sociedades em comandita por aes, sociedades annimas e sociedades limitadas podem ser facilmente identificadas pela simples leitura do nome empresarial. Portanto, necessrio se faz observar outra distino, que a funo do nome empresarial. FUNO A firma identifica o empresrio e tambm constitui a sua assinatura. O empresrio individual e o representante das sociedades que adotam firma devem assinar conforme o nome empresarial (por exemplo, Jos Pereira dever assinar Jos Pereira & Cia Mveis), incluindo expresses relativas ao objeto social. Mas, na prtica, os scios assinam conforme o fizeram no instrumento contratual, valendo-se de sua assinatura para os atos da vida civil. Na denominao, o nome empresarial apenas identifica o empresrio, e no constitui sua assinatura (por exemplo, Cidade-Luz Materiais Eltricos Ltda.). Assim, o scio pode apor assinatura igual quela que utiliza normalmente na sua vida civil. PRINCPIOS DO NOME EMPRESARIAL H dois princpios que devem ser atendidos para que a Junta Comercial arquive o ato constitutivo de uma sociedade ou registre o empresrio individual (art. 34 da Lei n. 8.934/1994):
a. Veracidade - o nome empresarial deve espelhar o nome civil do empresrio individual ou a espcie societria, bem como as regras legais em relao formao da firma ou denominao. Assim, se a sociedade limitada, no poder se chamar Indstrias Qumicas So Jos S.A.. b. Novidade - o nome empresarial dever ser novo, ou seja, no deve haver nenhum outro registrado cujo ncleo seja similar. Mas nem sempre possvel saber se o nome j existe, pois as Juntas Comerciais so rgos estaduais. Alm disso, no caso de empresrio individual e sociedades que adotam firma, h muitos casos de homonmia. O Superior Tribunal de Justia, antes da vigncia da Lei n. 8.934/1994, j havia decidido que o simples arquivamento do ato constitutivo na Junta Comercial era suficiente para garantir a proteo ao nome. O Supremo Tribunal Federal tambm j havia decidido que, em se tratando de empresa que usa nome fantasia, prevalece aquele que registrou primeiro. Portanto, cabe segunda empresa modificar o seu nome empresarial, seja amigvel ou judicialmente. Nos termos do art. 53 do Decreto-lei n. 1.800/1996 e Instruo Normativa n. 53/1996 do Departamento Nacional de Registro do Comrcio, a proteo ao nome empresarial pode se estender a outros Estados da Federao, se for apresentado requerimento nesse sentido pela empresa interessada. NOMES DOS EMPRESRIOS Os empresrios podem adotar os seguintes nomes: a. Empresrio individual - sempre tem responsabilidade ilimitada e pode adotar apenas firma, formada por seu nome civil. Contudo, ele poder abreviar ou no o seu nome civil, bem como agregar o ramo de negcio (por exemplo, o empresrio Marco Aurlio Borges pode adotar os nomes empresariais Marco Aurlio Borges, M.A.Borges, Marco A. Borges, Marco Aurlio Borges Antenas - ME e outros). b. Sociedades - existem 7 espcies de sociedades personificadas, sendo 5 (cinco) empresrias e 2 (duas) no-empresrias. So empresrias as sociedades em nome coletivo, comandita simples, limitada, annima (companhia) e a em comandita por aes. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO trata-se de sociedade em que a responsabilidade de todos os scios sempre solidria e ilimitada e, em caso de falncia, os credores podem executar os bens pessoais dos scios, aps o exaurimento do patrimnio social. A sociedade pode apenas usar firma, mas permite-se que seja agregado o ramo de negcio. Assim, Wagner Nogueira, Marcelo Moreira e Flvio Silva podem formar uma sociedade com os nomes empresariais Moreira, Nogueira & Silva ou Nogueira, Silva & Moreira Materiais Eltricos, por exemplo. Se o nome de um scio no constar no
nome empresarial, dever ser utilizada a expresso e companhia, ou sua abreviatura (por exemplo, Nogueira & Cia Materiais Eltricos), conforme art. 1.157 do Cdigo Civil: SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES - nessa sociedade, h scios comanditados, que respondem ilimitadamente com seus bens pessoais, e scios comanditrios, que tm responsabilidade limitada ao capital social. Trata-se de sociedade que pode adotar firma como nome empresarial, baseado no nome do scio ou scios comanditados. O comanditrio no pode ter o seu nome na firma da sociedade, sob pena de responder como se fosse scio comanditado (Cdigo Civil, art. 1.047). Permite-se que seja agregada alguma expresso sobre o ramo da empresa. obrigatrio, contudo, o uso da expresso e companhia, ou sua abreviatura (& Cia.), para designar os scios comanditrios (por exemplo, Moreira, Ferreira & Cia Confeces). SOCIEDADE LIMITADA - nessa sociedade, todos os scios respondem limitadamente pela integralizao do total do capital social. Trata-se de tipo societrio que pode adotar firma (por exemplo, A. Pereira & Cia. Ltda.) ou denominao (por exemplo, Morumbi Materiais para Construo Ltda.). Se utilizar firma, dever constar o nome dos scios ou de um deles, pelo menos, conforme art. 1.158 do Cdigo Civil: Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominao, integradas pela palavra final limitada ou a sua abreviatura. 1 A firma ser composta com o nome de um ou mais scios, desde que pessoas fsicas, de modo indicativo da relao social.(...). A denominao deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido que nela figure o nome de um ou mais scios. A omisso da palavra limitada acarreta a responsabilidade solidria e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominao da sociedade (art. 1.158, 2 e 3 do Cdigo Civil). SOCIEDADE ANNIMA trata-se de sociedade que deve adotar denominao, incluindo-se as expresses Sociedade Annima (ou S.A) ou a expresso Companhia (ou Cia.). Admite-se, ainda, o uso do nome de uma pessoa que concorreu para o sucesso da empresa (por exemplo, Indstrias Reunidas Francisco Matarazzo S.A., Arthur Lundgren Tecidos S.A.), mas isso no significa que a sociedade annima possa adotar firma. A expresso Sociedade Annima (ou S.A.) pode ser usada no incio, no meio ou no fim do nome empresarial, mas a expresso Companhia (ou Cia) no pode ser usada no final. o que preceitua o art. 4 da LSA (Lei n. 6.404/1976) e para evitar confuso com o nome empresarial de outras espcies societrias.
Assim, uma sociedade annima pode ter, por exemplo, os seguintes nomes empresariais: S.A. Indstrias Global Comrcio de Fios, Sociedade Annima Global Cabos e Fios, Companhia Global de Metais e Global Companhia Industrial de Metais. SOCIEDADE EM COMANDITA POR AES trata-se de tipo societrio formado por acionistas administradores, que tm responsabilidade ilimitada pelas dvidas sociais, e acionistas no-administradores, que tm responsabilidade limitada ao preo de emisso das aes subscritas. Tal sociedade pode adotar firma ou denominao, conforme determinar o estatuto social. Se adotar firma, somente os nomes civis dos gerentes ou administradores podem ser utilizados, sendo obrigatria a expresso E Companhia ou sua abreviatura (& Cia.), que designa os no-administradores (art. 1.157 do Cdigo Civil), ou administradores cujos nomes no foram includos no nome empresarial (por exemplo, Silveira & Cia. Alimentos C.A.) Se adotar denominao, devem constar no nome empresarial a designao do objeto social e a expresso Em Comandita por Aes, ou sua abreviatura (por exemplo, Aurora Fios Eltricos Comandita por Aes ou Aurora Fios Eltricos C.A.), nos termos do art. 1.161 do Cdigo Civil: Art. 1.161. A sociedade em comandita por aes pode, em lugar de firma, adotar denominao designativa do objeto social, aditada da expresso comandita por aes. As sociedades no-empresrias tambm devem adotar um nome, por determinao legal: I. Sociedade simples trata-se de espcie societria que exerce atividades no-mercantis relativas prestao de servios cujos scios podem ter responsabilidade limitada ou ilimitada, conforme dispuser o contrato social (art. 997, I, do Cdigo Civil). A sociedade simples deve adotar denominao (por exemplo, DDZP Propaganda e Marketing Ltda.). II. Sociedade cooperativa trata-se de sociedade composta por scioscooperados que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens e servios para o exerccio de atividade econmica, sem objetivo de lucro. Os scios podem ter responsabilidade limitada ou ilimitada, conforme dispuser o contrato social. Trata-se de tipo societrio que pode adotar denominao, formada pelo vocbulo Cooperativa, nos termos do art. 1.159 do Cdigo Civil (por exemplo, Cooperativa Agrcola de Cotia Ltda.) As microempresas e as empresas de pequeno porte (empresrios individuais, sociedades empresrias contratuais e sociedades simples) acrescentaro sua firma ou denominao as expresses Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, ou suas respectivas abreviaes, ME ou EPP, conforme o caso, sendo facultativa a incluso do objeto da sociedade (art. 72 da Lei Complementar n. 123/2006). A sociedade em conta de participao constituda por scio ostensivo, que se
apresenta perante os demais empresrios, e por scio participante, que permanece oculto. Eventuais negcios so realizados e geridos pelo scio ostensivo, em nome prprio, o qual se responsabilizar perante terceiros, sendo os resultados divididos com o participante. Essa sociedade est proibida de usar firma ou denominao (art. 1.162 do Cdigo Civil). ALTERAO DO NOME EMPRESARIAL A alterao do nome do empresrio ou da sociedade pode ocorrer de forma voluntria ou obrigatria. A modificao voluntria ocorre quando o empresrio individual, por vontade prpria, ou os scios da sociedade decidem, de comum acordo, enquanto a alterao obrigatria decorre de diversas circunstncias. As trs primeiras causas de modificao obrigatria esto relacionadas existncia de nomes civis no nome empresarial, enquanto as duas ltimas esto fundadas em motivos diversos: a. Retirada, excluso ou morte de um scio nos termos do art. 1.165 do Cdigo Civil, o nome de scio que vier a falecer, for excludo ou se retirar, no pode ser conservado na firma social. b. Alterao da categoria do scio - os scios das sociedades em comandita simples e em comandita por aes podem mudar de categoria. Assim, se o scio comanditado tornar-se comanditrio, possvel que o seu nome conste da firma (razo social). Enquanto no houver excluso, mediante alterao do contrato social, ele responder pelas obrigaes como se fosse comanditado (ilimitadamente). c. Alienao do estabelecimento - o nome empresarial e o nome civil so inalienveis. O empresrio individual ou sociedade que adote firma poder, todavia, alienar o estabelecimento (conjunto de bens corpreos e incorpreos), desde que no inclua o nome empresarial. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome empresarial do alienante, precedido do seu prprio, com a qualificao de sucessor (art. 1.164 do Cdigo Civil). A Lei no excluiu sequer as denominaes, pois se refere apenas ao nome, e no firma, mas o entendimento corrente de que as denominaes que no contenham nomes civis podem ser alienadas com o estabelecimento empresarial. d. Transformao da sociedade - se os scios ou acionistas quiserem mudar a espcie de sociedade, devero modificar o nome constante no contrato ou estatuto social arquivado na Junta Contratual. Vale dizer: haver alterao do ato constitutivo e o posterior arquivamento do respectivo instrumento (por exemplo, de sociedade annima para limitada ou viceversa). e. Leso a direito de terceiro - o empresrio est obrigado, seja amigvel ou judicialmente, a modificar a firma ou denominao registrada anteriormente por outro empresrio.
PROTEO LEGAL AO NOME EMPRESARIAL A lei protege o nome empresarial, assim como protege os bens da propriedade industrial (patentes de inveno, marcas, ttulo do estabelecimento etc.). Tal proteo se d apenas nos limites do territrio do Estado (art. 1.166 do Cdigo Civil), salvo se apresentado requerimento perante a Junta Comercial nos termos do art. 61 do Decreto n. 1.800/1996 (que regulamentou a Lei n. 8.934/1996) e Instruo Normativa n. 53/1996 do Departamento Nacional do Registro do Comrcio (DNRC). Neste caso no necessrio que o empresrio mantenha estabelecimentos em outros Estados da Federao. Antes da entrada em vigor do atual Cdigo Civil, o Supremo Tribunal Federal decidiu que prescrevia em 5 anos a ao por violao ao nome empresarial (art. 178 1 do Cdigo Civil de 1916 e RT 672/240). Nos termos do art. 1.167 do Cdigo Civil, todavia, o prejudicado, a qualquer tempo, pode propor ao para anular a inscrio do nome empresarial feita com violao da lei ou do contrato, no havendo mais prazo prescricional a ser obedecido. Se um empresrio utiliza indevidamente o nome de outrem, estar prejudicando o direito deste, que pode ter ttulos protestados ou a falncia decretada. s vezes, os nomes so semelhantes e o empresrio precisa se socorrer ao Poder Judicirio. Mesmo que no haja registro, mas ficar configurado que um empresrio est usando um nome de empresa famosa, o infrator sofrer vrias conseqncias: I. Sob o aspecto civil - o empresrio lesado pode pedir em juzo indenizao e obrigar o usurpador a deixar de usar o nome. No podem ser usadas expresses que constituam marcas, ttulos de estabelecimento ou sinais de propaganda de outro empresrio, tendo em vista o disposto na Lei n. 9.279/1996 (Lei da Propriedade Industrial). II. Sob o aspecto penal - o usurpador responde criminalmente (art. 194 da Lei n. 9.279/1996) No entanto, a lei nunca tratou dos nomes empresariais semelhantes e coube doutrina e jurisprudncia resolver as pendncias. Em regra, o que interessa o ncleo do nome. Assim, podem ser dados os seguintes exemplos: Auto Escapamentos Fumaa Ltda. e Fumaa Auto Peas Ltda.. Nos dois casos o ncleo "Fumaa". Se no houver modificao voluntria, aquele que registrou primeiro tem direito de usar o nome e pode se socorrer do Poder Judicirio para requerer a alterao contra o outro empresrio. Devem ser evitados os nomes empresariais homgrafos, ou seja, nomes que tenham o mesmo ncleo de firma ou denominao de outro empresrio (por exemplo, Auto Peas Fumaa Ltda. e Fumaa Peas para Veculos Ltda.), e nomes homfonos, ou seja, nomes que tiverem o mesmo som (por exemplo, Cinco Comrcio de Vidros Ltda. e Vidros Sinko Ltda.). Nos dois casos poder haver prejuzo a terceiros, que podero ajuizar ao anulatria.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. Qual a diferena entre nome empresarial, marca e ttulo do estabelecimento? Qual a nica sociedade que no tem nome empresarial? Quais as duas espcies de nome empresarial? A firma pode adotar elemento fantasia? A funo do nome idntica na firma e na denominao? O empresrio individual pode usar denominao na composio do nome? A sociedade em nome coletivo pode adotar firma ou denominao? Qual a conseqncia de o scio comanditrio ter o seu nome na sociedade em comandita simples? Que tipo de sociedade pode adotar tanto firma quanto denominao? Qual a conseqncia de no figurar no nome da sociedade limitada a expresso limitada? A sociedade annima pode adotar firma? A expresso S/A ou Sociedade Annima pode ser usada apenas no incio do nome empresarial? E a expresso Cia. ou Companhia? A sociedade em comandita por aes pode adotar firma e denominao? Qual a espcie de nome que pode adotar a sociedade simples e as cooperativas? Quais os requisitos do nome empresarial? Quais as formas de alterao do nome empresarial? O nome empresarial pode ser alienado junto com o estabelecimento? A ao de proteo ao nome empresarial prescritvel? Quais as conseqncias do uso indevido do nome empresarial?
DIREITO COMERCIAL
TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO II DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
ESPCIES DE TTULOS DE CRDITO Os ttulos de crdito conferem a seu titular um direito perante o emitente ou outras pessoas coobrigadas. Entre os ttulos de crdito prprios destacam-se a letra de cmbio, a nota promissria, o cheque e a duplicata. Entre os ttulos de crdito imprprios merecem destaque o conhecimento de depsito e warrant, o conhecimento de transporte, a letra imobiliria, letra e cdula hipotecria, as cdulas de crdito comercial e industrial. LETRA DE CMBIO A letra de cmbio o ttulo mais completo que existe, pois comporta todas as situaes cambirias, tais como o saque, aceite, endosso e aval, e tambm o mais antigo, sendo conhecido desde o sculo XI da Era Crist. Muitas regras aplicveis letra de cmbio so tambm pertinentes aos demais ttulos de crdito prprios, principalmente nota promissria e ao cheque. NOES GERAIS A letra de cmbio conhecida mundialmente e suas regras so comuns na maioria dos pases. Trata-se de ttulo que, originariamente, era usado para negociar produtos entre cidades europias, com a compensao de valores entre os banqueiros que as recebiam. Pode-se dizer que a letra de cmbio possuiu trs perodos: o italiano, o francs e o alemo, sendo que em cada um deles houve avanos. O chamado perodo italiano (sculos XI a XII) considerado embrionrio. Tratase de poca em que predominavam os feudos e burgos, o Estado era fraco e o comrcio era realizado atravs das moedas prprias de cada regio. Assim, se algum pretendesse comprar alguma coisa fora de seu local de origem, mas no quisesse correr o risco de ser assaltado ou perder o dinheiro durante a viagem, poderia depositar determinada quantia em uma casa bancria e receber em troca uma carta (lettera). Essa carta era entregue ao banqueiro do lugar onde a compra seria efetivada. Aps, os bancos faziam a compensao de cartas (letteras). A expresso letra, portanto, derivada de lettera (carta) e cmbio da expresso cambio (troca). No perodo francs, que teve incio em 1673 com a Ordonnance sur le Commerce de Terre, do Rei Lus XV, a letra de cmbio foi aperfeioada com a possibilidade do aceite pelo sacado, a clusula ordem e o endosso. Entretanto, naquela poca exigia-se que o sacador, para emitir o ttulo, tivesse proviso de fundos (crditos) junto ao sacado antes do protesto. O perodo alemo teve incio em 1848 com a Allgemeine Deutsche Wechselordnung (Lei Geral Alem sobre Letras de Cmbio), que no mais exigiu que o sacador possusse fundos junto ao sacado do ttulo, sobretudo em razo da independncia do ttulo quanto a relao negocial, bem como por ser a proviso uma relao extracartular.
No Brasil, a letra de cmbio foi inicialmente adotada pelo Cdigo Comercial de 1850 (arts. 354/427), que foi inspirado no Code de Commerce francs, de 1808. Posteriormente, o sistema relativo aos ttulos de crdito do Cdigo Comercial foi revogado pelo Decreto n. 2.044/1908, que at hoje est parcialmente em vigor. O desenvolvimento mais importante do ttulo em exame, contudo, se deu no Sculo XX, com a assinatura, em 07 de junho de 1930, na cidade de Genebra, Sua, por vrios pases1, da Conveno para a adoo de uma Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias, conhecida por Lei Uniforme de Genebra (LUG). Apesar de participar de sua elaborao, o Brasil somente aderiu referida Conveno em 26 de agosto de 1942, atravs de Nota de Legao encaminhada a Berna, dirigida ao Secretrio da Liga das Naes. Em 1966 foi editado o Decreto n. 57.663/1966, determinando a sua aplicao em todo territrio nacional. Contudo, surgiu, uma controvrsia sobre o direito aplicvel, pois havia entendimento no sentido de que o Governo deveria ter encaminhado ao Congresso Nacional um projeto de lei, pois o Decreto n. 2.044/1908 tinha status de lei. O Supremo Tribunal Federal, contudo, entendeu que a LUG era aplicvel no Brasil, nos termos do Decreto n. 57.663/1966. Alguns dispositivos no entraram em vigor porque, quando subscreveu a Conveno, o Brasil assinalou algumas reservas, ou seja, no aceitou aplicar totalmente a LUG. Assim, foi criado um sistema hbrido, sendo que se encontram em vigor o Decreto n. 2.044/1908 (parcialmente) e o Decreto n. 57.663/1966, alm do Cdigo Civil. Em princpio, vigora a Lei Uniforme sobre Letra de Cmbio e Nota Promissria (Anexo I), cuja aplicao foi determinada pelo Decreto n. 57.663/1966. O Cdigo Civil aplicado apenas subsidiariamente, se no houver regra especfica na legislao especial. Mas, em razo da reservas subscritas pelo Brasil em 1930, no vigoram alguns dispositivos do texto original. Assim, o art. 10 do Anexo I (reserva do art. 3 do Anexo II), o qual previa que no poderiam ser opostas ao portador quaisquer matrias sobre o preenchimento posterior irregular da letra de cmbio, no vigora no Brasil, pois aplica-se o art.3 do Dec. n. 2.044/1908 e, por isso, a letra de cmbio ou nota promissria deve ser preenchida imediatamente. Contudo, nada impede que tal preenchimento seja feito a posteriori pelo credor de boa-f, nos termos do acordo entre as partes, conforme smula 387 do Supremo Tribunal Federal: A cambial emitida ou aceita com omisses ou em branco, pode ser completada pelo credor de boaf antes da cobrana ou protesto. O Cdigo Civil (art. 891), repetindo o teor da smula, estabelece que o ttulo de crdito, incompleto ao tempo da emisso, deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados.
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Subscreveram a Conveno de Genebra a Alemanha, ustria, Blgica, Brasil, Colmbia, Dinamarca, Equador, Espanha, Finlndia, Frana. Grcia, Hungria, Itlia, Iugoslvia, Japo, Luxemburgo, Noruega, Holanda, Polnia, Portugal, Sucia, Sua, Tchecoslovquia e Turquia.
Segundo a jurisprudncia, o ttulo incompleto deve ser preenchido, de boa-f, antes da execuo, sob pena desta no ser possvel: NOTA PROMISSRIA - Cambial emitida em branco Preenchimento pelo credor antes da cobrana ou do protesto Admissibilidade - Inteligncia da Sm. 387 do STF (1 TACivSP - RT 748/255). O art.41 alnea 3 do Anexo I (reserva do art.7 do Anexo II da LUG), que possibilitava o pagamento da letra de cmbio ou nota promissria atravs de moeda estrangeira. No Brasil, o art. 1, inciso II, do Decreto n. 2.044/1908, estabelecia como requisitos essenciais de saque da letra de cmbio e nota promissria a indicao da soma de dinheiro a pagar e a espcie de moeda, enquanto o art. 25 do mesmo diploma admitia o pagamento na moeda indicada. Assim, era possvel o pagamento de letra de cmbio ou nota promissria em moeda estrangeira. Atravs do Decreto n. 23.501/1933, foi suspensa a eficcia dos 1 e 2 do Cdigo Civil de 1916, ficando proibido o pagamento dos ttulos em moeda que no fosse corrente do Brasil. Por fora do Decreto n. 857/1969 ficou proibido definitivamente o pagamento de ttulo de crdito em moeda estrangeira, salvo algumas excees do art. 2. Assim, a letra de cmbio e a nota promissria referentes a operaes internacionais poderiam ser emitidas em moeda estrangeira, mas deveriam ser pagas em moeda nacional. A Medida Provisria n. 1.540-29, de 02/10/1997 revogou os 1 e 2 do art. 957 do Cdigo Civil de 1916. Por seu turno, o Cdigo Civil de 2002 (art. 318) considera nulo o pagamento de dvidas em ouro ou em moeda estrangeira. Em sntese, considerando a adoo da reserva (art. 7, Anexo II da LUG) e a supervenincia dos diplomas citados, o ttulo de crdito em exame pode ser emitido em moeda estrangeira, caso isso seja estipulado entre as partes em contratos internacionais, mas o pagamento deve ser efetivado atravs de moeda nacional, aps converso (art. 41, primeira alnea, da LUG, Decreto n. 857/1969 e Cdigo Civil de 2002, art. 318). Sobre o tema, inclusive, j se decidiu o seguinte: CAMBIAL - Nota promissria expressa em moeda estrangeira - execuo - Correo monetria - Incidncia a partir do vencimento e sobre o valor resultante da converso em moeda nacional (STF - RT 611/245). CAMBIAL - Nota promissria expressa em moeda estrangeira - Mtuo - Contrato de repasse de crdito celebrado com estabelecimento de crdito do exterior - Nulidade inexistente - Inteligncia do art. 20, IV e V, do Dec.-Iei 857/69 (STF - RT 611/245). Tambm em razo de reserva, o art.38 da LUG estipula o prazo de at 2 (dois) dias para que os ttulos sejam apresentados para pagamento, aps o vencimento. No Brasil os ttulos devem ser apresentados no prprio dia do vencimento, conforme art. 20 do Decreto n. 2.044/1908. I. Permanecem em vigor os seguintes artigos do Decreto n.2.044/1908, em razo de omisso da LUG oude reservas subscritas pelo Brasil: I) art. 3,
referente a ttulos sacados de forma incompleta; II) o art.10, que trata da pluralidade de sacados; III) o art.14, que permite o aval antecipado; IV) o art.19, II, que trata do vencimento da letra de cmbio ou nota promissria em decorrncia de falncia (reserva do art.10, Anexo II); V) o art. 29, que trata dos requisitos do instrumento de protesto; VI) o art.33, que trata da responsabilidade civil do Oficial do Tabelionato de Protestos, pois no Brasil aplica-se a Lei n. 9.492/1997 (art. 38); VII) o art.36, que trata da ao de anulao de ttulos de crdito; h) o art. 48, relativo a ttulos prescritos; VIII) o art.54, I, referente expresso nota promissria, em razo da reserva do art.19, anexo II. SAQUE DA LETRA DE CMBIO O saque o ato cambial de criao do ttulo de crdito. Quem pratica o saque o sacador (emitente), que d uma ordem para que outrem, chamado sacado, pague determinada quantia a um terceiro, chamado tomador (ou beneficirio). Permite-se o saque em favor do prprio sacador, ou seja, beneficiando aquele que emitiu a cambial contra o sacado. A doutrina distingue a criao (ato de preenchimento e assinatura do ttulo pelo sacador) da emisso (ato de entrega do ttulo ao tomador) da cambial. Somente se houver saque que o ttulo surtir efeito no mundo jurdico. A distino somente pertinente se, por exemplo, houver furto ou roubo da letra de cmbio antes da entrega ao tomador, pois possvel que o sacador tenha se arrependido do saque. O sacador deve atentar para os requisitos legais da letra de cmbio, que so classificados essenciais e no-essenciais, conforme sejam ou no imprescindveis sua validade. REQUISITOS ESSENCIAIS Para que os ttulos de crdito tenham validade, necessrio se faz que estejam presentes, principalmente quando sacados (emitidos), os requisitos essenciais intrnsecos (ou subjetivos) e extrnsecos (ou formais). So requisitos intrnsecos aqueles relativos a qualquer ato jurdico, previstos no ar. 104 do Cdigo Civil: I) agente capaz; II) objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III) forma prescrita ou no defesa em lei. A emisso (saque) e os demais atos cambiais constituem manifestaes da vontade de credores e devedores, de modo que devem obedecer a tais requisitos. So requisitos extrnsecos aqueles previstos na Lei Cambial, sem os quais o documento no ser considerado ttulo de crdito. De acordo com o art. 1 da LUG, a letra de cmbio deve conter: I. a expresso letra de cmbio inserta no texto, na lngua empregada para sua redao. Embora a traduo para o portugus da LUG trate apenas da letra (arts. 1, 2 e 3 da LUG), no Brasil somente tem sido admitido o ttulo que conste a expresso letra de cmbio. Em verdade, houve
erro de traduo dos textos originais genebrinos, que estavam em ingls e francs. Para Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.2, contudo, deve ser admitido como vlido o ttulo que contenha apenas a expresso letra, pois no se pode exigir do homem comum que conhea os textos originais de 1930, em ingls e francs. II. ordem incondicionada de pagar quantia determinada. Se houver condio, no ser uma letra de cmbio. A jurisprudncia, na maioria dos casos, tem admitido a letra de cmbio indexada (por exemplo, em antigas Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional - ORTNs), pois, para se obter a quantia determinada basta uma mera converso. Oextinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo decidiu favoravelmente a essa tese: CAMBIAL - Nota promissria - Valor do dbito expresso em ORTN Possibilidade -Ttulo executivo hbil (1 TACivSP - RT 579/113). O Tribunal de Justia de Minas Gerais, por sua vez, concluiu que: CAMBIAL - Nota promissria - Emisso em ORTN Descaracterizao - Embargos execuo acolhidos (TAMG - RT 604/188). Se a letra emitida vista ou a certo termo da vista (do aceite), pode-se cobrar juro (art.5 da LUG). Essa regra conflita com o disposto no art. 890 do Cdigo Civil de 2002, relativo a todos os ttulos de crdito, que, expressamente, probe a clusula de juros: Art. 890. Consideram-se no escritas no ttulo a clusula de juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observncia de termos e formalidade prescritas, e a que, alm dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigaes (g.n.). Tendo em vista que o prprio Cdigo Civil (art. 903) estabelece que permanecem em vigor as disposies diversas previstas em leis especiais, prevalece o texto da LUG, de modo que na letra de cmbio e na nota promissria pode constar a clusula de juros, se houver consenso entre as partes. Havendo divergncia entre os nmeros e o extenso do valor devido, prevalece o valor escrito por extenso, exceto se ficar claro que houve rasura, quando ento o devedor ou coobrigado no deve pagar a importncia. III. o nome do sacado, ou seja, daquele que deve pagar o valor do ttulo, e a quem a ordem dada pelo sacador. Por fora da Lei n. 6.268/1975 (art. 3), tambm deve constar a identificao do sacado pelo nmero de sua carteira de identidade (Registro Geral - RG), de sua inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) do Ministrio da Fazenda, do ttulo de eleitor ou de sua Carteira de Trabalho e Previdncia Social (CTPS). IV. a pessoa a quem deve ser paga a letra (tomador). No existe letra de cmbio ao portador.
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Op. cit. p. 120.
V. data do saque. VI. a assinatura do sacador de prprio punho ou por procurador com poderes expressos. No permitida a rubrica mecnica (s em cheque e duplicata). O sacador garantidor do aceite e do pagamento, de modo que responder, como coobrigado, se o sacado no apuser sua assinatura ou no pagar. possvel estipular em contratos a chamada clusula mandato pela qual um terceiro fica autorizado a emitir o ttulo (por exemplo, A pode emitir em favor de B uma letra de cmbio contra C). Mas, de acordo com a jurisprudncia, em contratos bancrios de mtuo no pode ser procurador do cliente o prprio banco ou empresa coligada. o que determina a smula 60 do Superior Tribunal de Justia: nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculada ao mutuante, no exclusivo interesse deste. Esse entendimento, alis, devido ao disposto no art.51, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. REQUISITOS NO ESSENCIAIS (SUPRVEIS OU EQUIVALENTES) Alguns requisitos podem ser supridos por informaes constantes do prprio ttulo, de modo que no so considerados essenciais sua validade. So eles: I. poca do pagamento: sua falta, considera-se o ttulo pagvel vista. II. lugar do pagamento: sua falta considera-se pagvel no lugar mencionado ao lado do nome do sacado, ou seja, o endereo deste. Tambm pode ser designado o endereo de um terceiro (por exemplo, um determinado banco) como lugar do pagamento. a letra de cmbio domiciliada. III. lugar do saque: sua falta, considera-se que o ttulo foi emitido no lugar mencionado ao lado do nome do sacador (emitente). Se no houver nenhum endereo, o ttulo no ser uma letra de cmbio, exceto se completado oportunamente, antes da execuo ou protesto, pelo credor de boa-f (art. 3 do Decreto n. 2.044/1908, art. 891 do Cdigo Civil e Smula 387 do Supremo Tribunal Federal).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. O que significa as reservas assinaladas pelo Brasil em relao Lei Uniforme de Genebra? Qual a legislao que rege a letra de cmbio? A letra de cmbio pode ser paga em moeda estrangeira ou em ouro? A letra de cmbio pode ser emitida em moeda estrangeira? Como podem ser estipulados os juros da letra de cmbio? O que saque? Quais os requisitos essenciais para a emisso de uma letra de cmbio? Quais os requisitos no essenciais para a emisso de uma letra de cmbio?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
CURSO A DISTNCIA MDULO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
EXTINO DO PROCESSO INTRODUO Todo processo, seja de conhecimento, execuo ou cautelar, instaurado com o objetivo de atingir uma finalidade que lhe especfica, isto , a soluo da lide posta em juzo. O juiz, antes de decidir o mrito, verifica se esto presentes os pressupostos processuais e as condies da ao, nessa ordem. Caso no estejam presentes, o processo ser extinto sem julgamento do mrito. A extino normal ocorre quando este atinge a sua finalidade, ou seja, com o julgamento do pedido formulado pelo autor, acolhendo ou rejeitando-o. Ter-se-, assim, uma extino do processo com julgamento do mrito, sendo a sentena determinativa ou de mrito, que se submete coisa julgada e tem valor de ttulo executivo judicial. Em contrapartida, a extino anormal ocorre quando o processo no atinge a sua finalidade. Trata-se de uma extino sem julgamento do mrito, cuja sentena terminativa, no se submetendo coisa julgada material, de modo que a ao pode ser novamente proposta a no ser na hiptese de perempo, litispendncia e coisa julgada. Acrescente-se, contudo, que, mesmo no caso de litispendncia, caso ocorra a extino sem julgamento do mrito do processo que gerou a litispendncia, nada obsta a repetio da mesma ao. Igualmente, na hiptese de extino por coisa julgada, se esta for rescindida por ao rescisria, a mesma ao pode ser repetida, pois desapareceu o motivo impediente. O NOVO CONCEITO DE SENTENA INTRODUZIDO PELA LEI N 11.232/2005. Com o advento da lei n 11.232/2005 generalizou-se as aes sincrticas, caracterizadas por duas fases procedimentais sucessivas, no mesmo processo, sendo a primeira de conhecimento e a segunda de satisfao ou execuo. Alterou-se o conceito de sentena, adaptando-se a nova definio ao contedo das aes sincrticas. Assim, sentena no apenas o ato do juiz que pe fim ao processo, mas o pronunciamento judicial que implica em algumas das situaes previstas nos artigos 267 e 269 do CPC. A sentena terminativa exige dois requisitos: extino do processo e o embasamento numa das matrias do artigo 267 do CPC. um conceito hbrido, porque leva em conta o efeito (extino do processo) e o contedo (matrias do artigo 267 do CPC).
A sentena definitiva ou de mrito a que se fundamenta numa das matrias do artigo 269 do CPC. V-se, portanto, que no h a exigncia da extino do processo. Ainda que este prossiga, como no caso de sentena parcial, o ato judicial se revestir da natureza jurdica de sentena. Enquanto a sentena terminativa baseada em critrio hbrido, a definitiva reveste-se desta natureza apenas pelo seu contedo. A sentena parcial do artigo 269 do CPC, a rigor, sentena e no mera deciso interlocutria. Portanto, o recurso cabvel a apelao. Exemplo clssico o da deciso que indefere liminarmente a reconveno por motivo de decadncia. Razovel, no entanto, diante da complexidade da matria, a aplicao do princpio da fungibilidade recursal, admitindo-se, destarte, o agravo de instrumento. Ressalte-se, contudo, que o indeferimento liminar da reconveno com base no artigo 267 do CPC no se reveste de sentena, diante do prosseguimento do processo, sendo, pois, de rigor, a interposio do recurso de agravo, ao invs da apelao. Antes do advento da Lei n 11.232/2005, reinava a idia de que publicada a sentena o juiz, esgotava o seu poder jurisdicional. Todavia, com a generalizao das aes sincrticas, a sentena deixa de ser o ato de extino do processo, pois pe fim apenas a uma fase do procedimento, tendo em vista que o juiz ainda continua a atuar na fase do cumprimento da sentena. Diante disso, dispe o artigo 463 do CPC, com a sua nova redao, que publicada a sentena, o juiz s poder alter-la no caso de erro material ou de clculo ou na hiptese de embargos de declarao. H ainda uma outra hiptese: retratao do juiz no indeferimento da petio inicial (art. 296 do CPC). EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO A sentena que extingue o processo sem julgamento do mrito, como vimos, terminativa, submetendo-se apenas coisa julgada formal, de modo que a mesma ao pode ser novamente proposta. O art. 267 do CPC elenca as hipteses de extino do processo sem julgamento do mrito, que so as seguintes: I. indeferimento liminar da petio inicial. Tal ocorre quando a petio inicial rejeitada antes de o juiz ordenar a citao do ru. So hipteses de carncia da ao ou de falta de pressuposto processual. Aludida sentena no faz coisa julgada material, salvo se a inicial for indeferida por prescrio ou decadncia, quando ento o fundamento legal ser o art. 269, inc. IV, do CPC, que prev a extino do processo com julgamento do mrito. Atente-se, ainda, que o juiz, ao analisar a petio inicial, pode tomar trs atitudes: a. Despacho liminar positivo: ordena a citao do ru.
b. Despacho liminar negativo: indefere a petio inicial, com fundamento em um dos incisos do art. 295, exceto inc. IV, extinguindo o processo sem julgamento do mrito. c. Despacho liminar ordinatrio: ordena a complementao da petio inicial, por exemplo, o que determina a juntada de um documento necessrio propositura da ao. Sempre que possvel, o juiz deve dar oportunidade s partes para regularizao das peas processuais. No exemplo acima, se o autor no juntar o documento no prazo de dez dias, o juiz indeferir a petio inicial, extinguindo o processo. Anote-se, ainda, que se a hiptese era de indeferimento da petio inicial, por carncia da ao, e, no obstante, o juiz ordenou a citao, prolatando despacho liminar positivo, o fundamento legal, para a extino do processo sem julgamento do mrito, ser o art. 267, inc. VI, do CPC, e, no mais, o art. 267, inc. I, pois este s aplicvel quando a petio inicial indeferida de plano. O que distingue este inc. I dos demais no o seu contedo, que se repete nos incisos IV, V, VI, mas o momento da decretao, que no despacho liminar. II. quando o processo permanecer por mais de um ano parado por negligncia das partes. A esse fenmeno de negligncia d-se o nome de contumcia das partes. Tal ocorre, quando estas se desinteressam do processo. Nesse caso, decorrido o prazo de um ano, o juiz determina a intimao pessoal das partes, ou ento, por edital, caso estejam em lugar incerto e no sabido, para que elas providenciem o andamento do processo em 48h, sob pena de extino do processo, rateando-se as despesas e custas processuais. Comparecendo as partes e apresentando justa causa para a paralisao, o juiz deve apreci-las e caso as aceite, pode at ser concedido prazo para regularizao do feito, prosseguindo o processo. Caso o juiz no aceite as justificativas apresentadas ou as partes no dem, novamente, andamento ao processo no prazo demarcado, dever o feito ser extinto sem julgamento do mrito. Frise-se que a intimao deve recair sobre as partes, e no sobre os advogados, pois pode ocorrer do processo encontrar-se paralisado por culpa dos prprios procuradores. Saliente-se, por fim, que se o processo estiver paralisado por outra razo que no a inrcia das partes, no cabe falar-se em extino do processo. A paralisao provocada pelo desinteresse bilateral que impede o prosseguimento regular e vlido do processo deve ser intransponvel, pois, se o impedimento puder ser afastado o processo deve continuar. Exemplo: se o impedimento se restringe ao fato de a parte no ter
condies de realizar o exame pericial por dificuldade econmica, deixa-se de produzir esta prova, prosseguindo o processo. Extinto o processo, as partes pagaro proporcionalmente as custas e no caber condenao em honorrios advocatcios, suportando cada parte as despesas com seus patronos (art. 267, 2). III. quando o autor abandonar a causa por mais de 30 dias. Urge, para que o processo seja extinto, a intimao pessoal do autor para dar andamento ao processo em 48h. Anote-se que a intimao do autor, no do seu advogado. Convm observar que o juiz no deve intimar o autor de ofcio, mas somente mediante requerimento do ru, pois o ru pode desejar que o processo continue at a sentena de mrito (Smula 240 do STJ). Todavia, alguns processualistas sustentam que o juiz pode intimar de ofcio. Entretanto, o melhor entendimento que na hiptese deste inciso III, a intimao deve ser requerida pelo ru aps o trigsimo dia de paralisao do processo, caso contrrio, antes de determinar a intimao de ofcio, o juiz deve aguardar o prazo de um ano, conforme determina o inciso anterior. Se o juiz pudesse proceder de ofcio neste inciso III, ora em anlise, nunca seria aplicado o inciso II, que prev o prazo de um ano de inrcia das partes. Se o autor, ao ser intimado pessoalmente, comparecer e apresentar justa causa para a paralisao, caber ao juiz julg-la, dando oportunidade para que o autor d continuidade ao feito, prosseguindo com o processo caso a aceite, ou, caso contrrio, extinguir o processo sem julgamento do mrito. Por fim, extinto o processo, o autor pagar custas e despesas processuais, no podendo propor nova ao enquanto no quitar este dbito (arts. 28 e 267, 2, do CPC). IV. e V. ausncia de pressupostos processuais e presena de perempo, litispendncia e coisa julgada. Os pressupostos processuais so requisitos de ordem pblica necessrios para a existncia vlida do processo. Com efeito, no precluem e podem ser examinados em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdio, at a deciso do mrito da causa. Esses pressupostos podem ser positivos e negativos. O inciso IV cuida dos positivos e o inciso V dos negativos. Os pressupostos processuais positivos so aqueles que devem estar presentes para que o processo possa constituir-se e desenvolver-se validamente. Em tal situao, o processo s ser extinto se no for possvel a sua correo. Numa ao real imobiliria, por exemplo, necessria a autorizao do cnjuge do autor. Antes de extinguir o processo, o juiz deve tentar suprir a omisso, intimando o autor para providenciar a
outorga do cnjuge. Assim, o processo somente ser extinto se no for possvel a correo do vcio ou quando for intransponvel o defeito. Os pressupostos processuais negativos so aqueles que devem estar ausentes do processo, para que este possa desenvolver-se validamente. Tal ocorre com a perempo, litispendncia e coisa julgada material. Nesses casos, torna-se impossvel a corrigenda do processo, de modo que este deve ser extinto sem que se d oportunidade para sanar o problema. Perempo uma sano processual, consistente na perda do direito de ao, aplicada ao autor que, por trs vezes, abandonou a mesma ao, dando causa extino sem julgamento do mrito. Ao tentar ajuizar pela quarta vez a mesma ao, o juiz, de ofcio, decreta a perempo, pondo termo ao processo sem julgamento de mrito (art. 268, pargrafo nico). Atente-se que, no processo cautelar, para a ocorrncia da perempo, basta o autor abandon-lo por uma vez, deixando de mover a ao principal em trinta dias, para que lhe seja vedado repetir novamente a ao cautelar (art. 808, pargrafo nico, do CPC). Assim, concedida a medida cautelar de arresto, esta ser extinta se a ao principal no for proposta em trinta dias. Nada obsta, porm, que, aps a extino, o autor ajuze a ao principal, todavia, no poder repetir a ao de arresto, pois sobre esta ltima, devido sua natureza cautelar, recaiu a perempo. Saliente-se, contudo, que se o autor alterar os fundamentos da cautelar de arresto, esta medida poder ser novamente proposta, pois ser tida como uma nova ao. Convm esclarecer que a perempo implica to somente na perda do direito de ao, remanescendo intacto o direito material, que, por isso, poder ser argido em defesa, mas no em reconveno, pois esta ltima tem natureza jurdica de ao. Exemplo: A por trs vezes move ao de cobrana de cem mil reais em face de B, abandonando o processo nas trs oportunidades; ao mover a ao pela quarta vez o juiz extinguir o processo sem julgamento de mrito com base na perempo. Se, astutamente, B resolver mover em face de A uma ao de cobrana de trinta mil reais, pergunta-se: A poder alegar compensao na contestao, argindo que B lhe deve cem mil reais? Sim, pois o direito material no afetado pela perempo. Assim, a ao de cobrana movida por B ser improcedente, com base na compensao. Todavia, A no poder reconvir para cobrar a diferena de setenta mil reais. Por outro lado, a litispendncia ocorre quando o autor, estando uma ao j em curso, resolve ajuizar outra idntica. O fato de a primeira lide encontrar-se pendente causa de extino da segunda lide sem julgamento do mrito. De fato, a propositura da ao tem o efeito negativo de impedir que outra ao idntica, ou seja, com os mesmos elementos
(mesmas partes, mesmo pedido, mesma causa de pedir) seja instaurada. Se instaurado, o segundo processo deve ser extinto, salvo se, por qualquer motivo, o primeiro for extinto sem julgamento do mrito. A coisa julgada, por sua vez, a imutabilidade dos efeitos da sentena, depois de esgotadas as oportunidades para interposio de recursos. Nesse caso, se o autor mover ao idntica, esta dever ser indeferida em homenagem coisa julgada. O fundamento da litispendncia e da coisa julgada est na necessidade de estabilidade das relaes jurdicas. Com efeito, a decretao da extino do processo sem julgamento do mrito por reconhecimento da litispendncia ou coisa julgada, diversamente dos demais casos do art. 267, impede que o autor intente novamente a mesma ao, tendo a sentena extintiva fora equivalente coisa julgada material (art. 268, do CPC). Ressalte-se que a falta dos pressupostos processuais positivos pode se dar no transcorrer do processo em razo de fato superveniente regular instaurao do processo, que se no for superado, causar a extino do processo sem julgamento do mrito na fase processual em que estiver. Finalmente, a falta de pressupostos processuais poder ser conhecida de ofcio, em qualquer tempo ou grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito. Cumpre, porm, ao ru argi-la na primeira oportunidade que lhe caiba manifestar nos autos, sob pena de responder pelas custas de retardamento, alm de perder os direitos aos honorrios advocatcios (art. 22, do CPC). VI. carncia de ao. a ausncia de uma das condies da ao, que so: possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade de partes. Trata-se de uma objeo processual, decretvel, portanto, de ofcio pelo juiz. Cabe ao ru alegar a ocorrncia da falta das condies da ao, na primeira oportunidade que se manifestar nos autos, sob pena de arcar com as custas de retardamento (art. 267, 3, 2 parte). As condies da ao, por se tratarem de matria de ordem pblica, podem ser examinadas a qualquer tempo, no se sujeitando precluso, enquanto no houver sentena de mrito; sendo certo ainda que devem estar presentes no s no momento da propositura da ao, como tambm no momento do julgamento da lide. VII. compromisso arbitral. A arbitragem, de acordo com Carnelutti, ingressa no rol dos equivalentes jurisdicionais, que so os mecanismos de soluo de conflitos, substitutivos da jurisdio. S as pessoas capazes podem optar pela soluo arbitral, desde que o direito em litgio tenha aspecto disponvel, ou seja, patrimonial.
O direito a ser aplicado, para soluo do conflito, pode ser nacional, estrangeiro, ou ainda a eqidade, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica. A opo por um ou outro direito decidida pelas partes na conveno de arbitragem. A conveno de arbitragem o acordo escrito que pessoas capazes de contratar podem fazer em matria de direitos patrimoniais, submetendo as questes relativas a esses direitos a rbitros no pertencentes ao Poder Judicirio. Se, no obstante a conveno de arbitragem, a parte mover ao judicial, para discutir a mesma questo, o ru poder argir na contestao a existncia da sobredita conveno, acarretando, por conseqncia, a extino do processo sem julgamento do mrito. Se, porm, o ru for omisso, isto , deixar de argir na contestao a conveno de arbitragem, o juiz no poder conhec-la de ofcio, por fora do pargrafo 4 do art. 301, do CPC, que impe ao ru o dever de argir a matria na contestao, sob pena de precluso. Nesse caso, o processo judicial prossegue normalmente, operando-se a extino da conveno de arbitragem. Esse tema, porm, no pacfico, pois valiosos processualistas sustentam a revogao tcita do pargrafo 4 do art. 301, que impe apenas ao ru a faculdade de argi-lo. Cumpre salientar que a conveno de arbitragem pode ser de duas espcies: a. clusula compromissria: a que atribui a deciso a rbitro ou a rbitros de eventual litgio que possa surgir entre as partes relativo ao contrato celebrado entre elas; b. compromisso arbitral: a conveno que atribui a rbitro ou rbitros um determinado litgio j instaurado entre os contratantes. Finalmente, nada obsta que as partes, no decorrer de um processo judicial, resolvam celebrar a conveno de arbitragem, delegando a deciso a rbitro ou rbitros estranhos ao Poder Judicirio. Nesse caso, o processo judicial tambm ser extinto sem julgamento do mrito. VIII. desistncia da ao. A desistncia da ao depende do consentimento do ru, salvo em duas hipteses: a. se o pedido de desistncia for formulado antes da apresentao da contestao; b. se o ru for revel, pois, em tal situao, por no ter contestado previamente a ao, j manifestou seu desinteresse nela; A desistncia da ao anterior apresentao da contestao ato unilateral do autor; aps ser contestada, a desistncia da ao depender da concordncia do ru, passando a ser ato bilateral. Em ambos os casos depender de homologao do juiz para surtir seus efeitos.
Se o ru no concordar com o pedido de desistncia da ao, esta prosseguir ainda que sem a presena do autor. o que se denomina revelia do autor. A exigncia do consentimento do ru funda-se no direito que lhe assiste a uma deciso de mrito e de no ficar sujeito incerteza do direito discutido. Cumpre esclarecer que no processo de execuo o exeqente pode desistir de toda a execuo ou de apenas algumas medidas executivas, sendo necessrio o consentimento do ru aps a sua citao (art. 569, do CPC). Se os embargos j tiverem sido interpostos e versarem apenas sobre questes processuais, esses sero extintos, pagando o credor as custas e honorrios advocatcios. Por outro lado, se versar em sobre questes de mrito, a extino do processo executivo, depender da concordncia do executado (art. 569, pargrafo nico, do CPC). Finalmente, o autor que desistir da ao arcar com as despesas e honorrios advocatcios (art. 26, do CPC). IX. quando a ao for considerada intransmissvel por determinao legal. Tratando-se de direito personalssimo, com a morte de uma das partes, o processo se extingue sem julgamento do mrito. Aludidos direitos, por serem intransmissveis, inviabilizam a habilitao processual, isto , a substituio das partes. Exemplos: morte de um dos cnjuges no curso da ao de separao judicial ou divrcio; morte do usufruturio na ao que este movia contra o nu-proprietrio, pois com a morte extingue-se o usufruto. X. quando ocorrer a confuso entre autor e ru. Confuso a reunio na mesma pessoa da qualidade de credor e devedor. Pode ser total ou parcial. Exemplo: morte do pai no curso da ao de cobrana que este movia contra seu nico filho. Com o falecimento, o filho adquiriu o crdito, tornando-se credor e devedor de si mesmo.
XI. nos demais casos previstos em lei. Denota-se que o rol do art. 267, do CPC, elencando as hipteses de extino do processo sem julgamento do mrito, no taxativo. Com efeito, a lei elenca outras hipteses. Exemplos: Se o autor deixar de promover a citao de um dos litisconsortes necessrios; morte do advogado do autor, neste caso, o processo suspenso por vinte dias, para constituio de novo patrono sob pena de extino do processo. Atente-se que, no caso de morte do advogado do ru, este tambm dever constituir novo advogado, mas se no o fizer, o processo continuar sua revelia, trata-se de uma hiptese de ru-conteste-revel, isto , revelia aps a contestao. A lei 10.352/01 acrescentou ao art. 515 um novo pargrafo (terceiro), permitindo ao Tribunal, nos processos que foram extintos sem
julgamento do mrito, julgar desde logo a lide quando a causa versar sobre questo unicamente de direito. Tal providncia s ser possvel se o processo estiver em condies de julgamento imediato. O escopo da lei foi acelerar o julgamento de processos que no tiveram o mrito analisado, por terem sido extintos anteriormente com fundamento em um dos incisos do art. 267 do CPC, no obstante tivessem plenas condies de prosseguimento regular. RESOLUO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DE MRITO O art. 269 do CPC prev hipteses de resoluo do processo com julgamento do mrito. A sentena prolatada com base num desses dispositivos legais definitiva, submetendo-se coisa julgada material, inviabilizando, destarte, a repropositura da ao. A rigor, apenas o inciso I do art. 269 uma verdadeira sentena de mrito, isto , a nica que exige os requisitos do art. 458, do CPC, ou seja, relatrio, fundamentao e dispositivo. Nas demais hipteses do citado art. 269 a sentena de mrito atpica, tendo sido equiparada a tal pelo legislador para submeter-se coisa julgada material e gerar ttulo executivo judicial, distinguindo-se assim das sentenas terminativas do art. 267, embora ambas dispensem relatrio. Feitas essas consideraes, vejamos as hipteses de extino do processo com julgamento do mrito. A primeira ocorre quando o juiz acolhe ou rejeita o pedido do autor (art. 269, inc. I). Assim, seja procedente ou no a sentena, esta ser de mrito toda vez que o juiz apreciar o pedido estampado na petio inicial. Trata-se da nica e verdadeira sentena de mrito, em que o juiz substitui a vontade das partes, aps o esgotamento das possibilidades de composio amigvel da lide. Anote-se que se o juiz acolhe ou rejeita apenas parte do pedido, ainda assim o processo se extinguir com julgamento do mrito." Acrescente-se, por fim, que, na verdade, a extino do processo s ocorre com o trnsito em julgado da sentena, quando esta se torna imutvel e indiscutvel, no mais sujeita a recursos ordinrios ou extraordinrios. A segunda hiptese ocorre quando o ru reconhece a procedncia do pedido. O reconhecimento do pedido consiste na afirmao expressa do ru da veracidade da pretenso do autor. Aludido reconhecimento s pode ser feito por pessoa capaz; o ru incapaz no pode reconhecer o pedido. Saliente-se que o advogado dever ter poderes especiais para reconhecer o pedido. Por outro lado, o reconhecimento do pedido deve ter por objeto interesse disponvel, isto , de ndole patrimonial. Tratando-se de interesse indisponvel, como os referentes personalidade humana (nome, estado civil, vida etc) vedado o sobredito
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reconhecimento, salvo na hiptese de investigao de paternidade, onde lcito ao indigitado pai reconhecer a paternidade do sobredito filho. oportuno destacar que o reconhecimento do pedido s gera a extino do processo quando for total, isto , abranger todo o pedido, se for parcial, o processo continuar quanto ao remanescente. A sentena que homologa o reconhecimento do pedido deve condenar o ru s custas e despesas processuais alm de honorrios advocatcios (art. 26, do CPC). Sobre a distino entre o reconhecimento do pedido e a confisso, convm elencar os seguintes pontos: a. o reconhecimento do pedido ato exclusivo do ru; ao passo que, a confisso pode ser tanto do autor como do ru. De fato, a ausncia injustificada do autor audincia implica em confisso quanto prova testemunhal colhida durante a instruo; b. o reconhecimento do pedido diz respeito pretenso do autor, isto , ao pedido; a confisso recai sobre fatos e no sobre o pedido; c. o reconhecimento do pedido sempre expresso; a confisso, ao inverso, pode ser expressa ou presumida; d. o reconhecimento do pedido causa de extino do processo; a confisso apenas meio de prova, apenas suaviza o processo por tornar inteis as demais provas quanto aos fatos confessados; e. o reconhecimento do pedido sempre acarreta prejuzo para o ru, pois a demanda lhe ser desfavorvel; a confisso nem sempre lhe acarretar prejuzo, tendo em vista que o ru pode confessar um fato, mas, ao mesmo tempo, argir a prescrio. A terceira causa de extino do processo com julgamento do mrito ocorre quando o juiz 'homologa a transao realizada pelas partes. A transao e a conciliao so formas pacficas de autocomposio da lide. Enquanto a transao um acordo entre as partes envolvendo concesses recprocas, feito fora do processo, sem a interferncia do juiz; a conciliao, tambm chamada de heterocomposio, o acordo entre as partes presidido pelo juiz. Ambas devem ser homologadas por sentena para surtir efeito, sendo certo que as custas e despesas processuais so rateadas igualitariamente entre as partes, salvo se os prprios transatores houverem disposto diversamente (art. 26, 2, do CPC). A transao e a conciliao s podem ser feitas por pessoas capazes e seu objeto deve recair sobre direitos disponveis. A quarta causa ocorre quando o juiz decreta a prescrio ou decadncia. Aludida sentena considerada de mrito apenas para produzir coisa julgada material, inviabilizando, destarte, a propositura da mesma ao. Com efeito, a sentena que acolhe a prescrio e a decadncia no vale como ttulo executivo judicial, pela simples razo de que a pretenso do autor no foi acolhida. Sobre a distino entre a prescrio e a decadncia, cumpre salientar que a decadncia a perda do direito material pelo seu no exerccio
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no tempo, ao passo que a prescrio a perda do direito de ao e de toda a capacidade defensiva, vale dizer, a perda da pretenso pelo seu no exerccio no tempo. Na prescrio, contudo, o direito material subsiste, tanto que se houver pagamento de uma dvida prescrita, este no poder ser repetido, ou seja, o devedor no poder exigir a devoluo da quantia paga. At o advento da lei n 11.280/06, o juiz s podia decretar de ofcio a prescrio que beneficiava o absolutamente incapaz (art. 184 do CC), mas a partir do novo diploma legal o juiz a pronunciar de ofcio, em qualquer situao (pargrafo 5 do artigo 219 do CPC). A decadncia, por sua vez, pode tambm ser decretada de ofcio pelo juiz, salvo quando for convencional. A ltima hiptese de extino do processo com julgamento do mrito ocorre quando o autor renuncia o direito sobre o qual se funda a ao. D-se a renncia quando o autor abdica de sua pretenso estampada na inicial, implicando, portanto, na perda do direito material. Portanto, tendo em vista a ausncia de qualquer prejuzo ao ru, este no sequer consultado, ao contrrio do que ocorre com a desistncia da ao. Nesta, medida que o autor pode repropor a mesma ao, urge que o ru manifeste a sua aquiescncia. Assim, enquanto a renncia provoca a extino do direito material, a desistncia da ao gera apenas a extino do processo, permanecendo intacto o direito do autor. Tanto numa como noutra, aplica-se a regra do art. 26 do CPC, devendo o autor responder pelas custas, despesas processuais alm de honorrios advocatcios. O autor s pode renunciar a direitos disponveis. Exige-se ainda capacidade do autor, pois renncia feita por incapaz no pode ser levada a efeito. Acrescente-se, tambm, que a renncia deve ser homologada por sentena, s gerando a extino do processo quando for total. Por fim, a sentena que homologa a renncia considerada de mrito apenas para fins de coisa julgada material porquanto no h falar-se em ttulo executivo, pois desfavorvel ao autor, de modo que no h o que se executar.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. Qual a diferena entre extino normal e extino anormal do processo? Extinto o processo sem julgamento do mrito, a ao pode ser novamente proposta? Qual a diferena entre sentena terminativa e sentena definitiva? A sentena que indefere a petio inicial faz coisa julgada material? O que so despachos liminares positivos, negativos e ordinatrios? Qual a distino entre a extino do processo por indeferimento da inicial, prevista no artigo 267, I do CPC, e por carncia de ao, prevista no artigo 267, VI do CPC? O que contumcia das partes? O abandono da causa pelo autor, por mais de trinta dias, provoca automaticamente a extino do processo? Qual a distino entre os pressupostos processuais positivos e os negativos? possvel a correo da falta de pressuposto processual? O que perempo? A perempo implica na perda do direito de defesa? O que litispendncia e qual o seu efeito? Em que momento o Juiz pode conhecer da falta de pressuposto processual? O que carncia de ao e quando pode ser apreciada? O que so equivalentes jurisdicionais? Qualquer litgio admite compromisso arbitral? O direito estrangeiro pode ser adotado no compromisso arbitral? O que conveno de arbitragem? Se houver uma conveno de arbitragem, possvel mover ao judicial? Qual a distino entre clusula compromissria e compromisso arbitral? A desistncia da ao depende do consentimento do ru? A desistncia da ao ato unilateral ou bilateral? Cite uma hiptese de revelia do autor. O autor, para desistir da ao no processo de execuo, precisa do consentimento do ru? E nos embargos de execuo? A morte causa de extino do processo? O que confuso? O rol do artigo 267 do CPC taxativo? O que ru conteste revel? O tribunal pode julgar o mrito ao apreciar a apelao interposta contra sentena que extinguiu o processo sem julgamento do mrito?
7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30.
LEGISLAO PENAL
CURSO A DISTNCIA MDULO II LEGISLAO PENAL - PROF. ADRIANO RICARDO CLARO
Lei n. 8.072/90 Lei dos Crimes Hediondos (continuao) PROGRESSO DE REGIME Trata-se da conseqncia mais polmica prevista na lei sob comento consistente na forma em que se dar a progresso de regime no cumprimento da pena, quando a condenao resultar da prtica de uma das infraes penais contempladas na Lei dos Crimes Hediondos. A verso original da lei estabelecia que a pena decorrente da prtica de crime hediondo ou assemelhado seria cumprida em regime integralmente fechado, o que inviabilizava a possibilidade de progresso de regime. Em um primeiro momento o Supremo Tribunal Federal se manifestou pela constitucionalidade desta vedao. J em 1997, com o advento da Lei n. 9.455, de 7 de abril, que cuida do crime de tortura, houve uma quebra de rigorismo nesta proibio de progresso, haja vista que a lei estabelece que o cumprimento da pena no crime de tortura ser iniciada em regime fechado. Portanto, se pode se iniciada em regime fechado, poder terminar em regime diverso (semi-aberto ou aberto). Nesta esteira, em seo plenria ocorrida no dia 23 de fevereiro de 2006, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n 82.959-SP, por maioria de votos, entendeu inconstitucional a proibio da progresso de regime contida no texto original do art. 2, 1 desta lei, em decorrncia da violao do princpio da individualizao da pena (art. 5, inciso XLVI, da CF). Por conta deste julgamento, foi alterada a redao da Lei dos Crimes Hediondos, com a Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007. Assim, a pena por crime previsto na Lei n. 8.072/90 ser cumprida inicialmente em regime fechado. A progresso de regime para condenados em crime previstos nesta lei hediondos ou assemelhados dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. PRISO TEMPORRIA A priso temporria modalidade de priso provisria, criada atravs da Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989, cabvel pelo prazo de cinco (05) dias, prorrogveis por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade e que pode ser decretada em trs hipteses: a) quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial; b) quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; ou c) quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou
participao do indiciado nos seguintes crimes: homicdio doloso; seqestro ou crcere privado; roubo; extorso; extorso mediante seqestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado morte; envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocdio; trfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro. Outrossim, diz-se que a priso temporria antecede eventual priso preventiva, na medida em que, havendo o oferecimento de denncia do Ministrio Pblico, deve ser pedida a converso da priso temporria em preventiva, desde que atendidos os requisitos dos artigos 312 e 313, do Cdigo de Processo Penal. Ademais, imprescindvel, para a sua decretao, a instaurao do inqurito policial, conforme leitura do artigo 1, incisos I e II. No que toca a priso temporria, o que a Lei dos Crimes Hediondos fez foi estabelecer um prazo maior para esta modalidade de priso, em se tratando de uma das modalidades criminosas ditas hediondas, qual seja de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo, em caso de extrema e comprovada necessidade. LIVRAMENTO CONDICIONAL E REINCIDNCIA ESPECFICA O livramento condicional um incidente da execuo da pena privativa de liberdade, consistente na antecipao condicionada da liberdade ao condenado, desde que preenchidos alguns requisitos tanto de ordem objetiva, quanto subjetiva, enumerados no artigo 83, do Cdigo Penal. A Lei dos Crimes Hediondos, no tocante ao livramento condicional, acrescentou o inciso V, ao referido artigo 83, do Cdigo Penal, aonde condiciona a concesso do benefcio ao cumprimento de dois teros (2/3) da pena privativa de liberdade, alm dos demais requisitos, desde que o condenado no seja reincidente especfico. A reincidncia especfica havia sido extinta na reforma da Parte Geral de 1984, com a Lei 7.209/84. Ressurgiu, porm, com o advento da Lei 8.072/90, e seu conceito para os fins desta Lei comporta trs orientaes: 1) deve ser entendida como a prtica de qualquer uma das infraes delituosas hediondas ou assemelhadas, aps condenao definitiva por qualquer crime hediondo ou assemelhado, ambos cometidos aps a vigncia da Lei 8.072/90, logicamente, em respeito ao princpio da reserva legal e da anterioridade, haja vista que este conceito de reincidncia especfica, por ser prejudicial ao ru, no retroage (artigo 5, inciso XL, da Constituio Federal). Com este posicionamento: Antonio Scarance Fernandes. 2) H, todavia, outra corrente, defendida por Alberto Silva Franco que reduz o alcance da expresso, onde a reincidncia especfica deve ser entendida como a prtica do mesmo tipo penal (crimes idnticos); 3) Pode ser mencionada terceira corrente, mista e mais flexvel, a qual
entende que o reincidente especfico aquele que comete crime hediondo da mesma espcie ou que apresentem certas caractersticas comuns como, por exemplo, o estupro e o atentado violento ao pudor1. Flvio Monteiro de Barros sustenta esta posio, entre outros, sendo nosso posicionamento. Caracterizada a reincidncia especfica, est vedada a concesso de livramento condicional. Observaes relacionadas a este tpico: 1) No tocante possibilidade da concesso da suspenso condicional da pena, h duas orientaes: a) Fernando Capez salienta que: no cabe sursis para os crimes previstos na Lei n. 8.072/90, ante a incompatibilidade do benefcio com o tratamento mais rigoroso imposto por essa legislao especial (crime hediondo, tortura, trfico de drogas e terrorismo) 2. Esta orientao majoritria na jurisprudncia3. Ademais, o artigo 44, da Lei n. 11.343/06, nova Lei de Drogas, veda, expressamente, o sursis no crime de trfico; b) Em sentido contrrio, advoga Silva Franco4 acompanhado de Jlio Fabbrini Mirabete, Antonio Scarance Fernandes, Damsio Evangelista de Jesus e Alberto Zacharias Toron - entendendo que a Lei n. 8.072/90 no contm norma expressa a vedar a concesso do sursis, no pode o intrprete lanar mo de interpretao extensiva ou dilatria para suprimir o benefcio, o que consistiria analogia in mallam partem5. Com o mesmo entendimento o STF (Inf. 403). 2) O conceito de reincidncia especfica voltou a aparecer na Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, a denominada Lei das Penas Alternativas, que deu nova redao ao artigo 44, 3, do Cdigo Penal. Neste caso, a lei especificou que reincidncia no tenha se operado em virtude da prtica do mesmo crime. Destarte, para fins da substituio de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, o ru no pode ser reincidente especfico na prtica do mesmo crime, ou seja, do mesmo tipo penal (crimes idnticos). Igualmente, o Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97), tambm estabeleceu restries ao reincidente especfico no art. 296. RECURSO EM LIBERDADE A regra a da manuteno da priso para recorrer, se o ru condenado e vinha respondendo preso ao processo6. No teria sentido que
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de Barros. Direto penal, parte geral: volume 1. 3 edio, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 550. 2 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral: volume 1. 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 419. 3 Supremo Tribunal Federal, 1 T. HC 72.697/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19-3-96; Superior Tribunal de Justia, 5 T., REsp. 60.733-7-SP, Rel. Min. Jos Dantas, j. 17-05-95, DJU, 12-6-95, p. 17637. 4 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: anotaes sistemticas Lei n 8.072/90. Op. cit. p.226. 5 Superior Tribunal de Justia, 6 T., REsp. 91.851, Rel. Min. Edson Vidigal, RT 739/572, e TJSP, Re. Des. Canguu de Almeida, RT 719/391 6 Com esta orientao: Supremo Tribunal Federal, 2 T., HC 71.889-2, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, 1995; Superior Tribunal de Justia, 5 T., HC 1.141/RJ, Rel. Min. ASSIS TOLEDO, 1991.
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o acusado permanecesse segregado at ser condenado e, depois, viesse a ser liberado, como anota Antonio Scarance Fernandes. Outrossim, se ao juiz, antes mesmo da condenao vedada a concesso de liberdade provisria, aps a condenao ilgico que lhe permita soltar o condenado, para assim aguardar o trnsito em julgado. Por outro lado, caso o ru responda ao processo em liberdade, o juiz dever, no momento da sentena, decidir fundamentadamente se este, agora condenado, poder apelar em liberdade. Esta , pois, a regra do pargrafo 2, do artigo 2, da Lei 8.072/90. O Supremo Tribunal Federal j julgou no sentido da compatibilidade entre o encarceramento compulsrio e o princpio da presuno de inocncia7. Atualmente o entendimento jurisprudencial segue a seguinte tendncia: O Supremo Tribunal Federal inclina-se para a aplicao do princpio da presuno da inocncia que impe, como regra, que o acusado recorra em liberdade, podendo-se determinar o seu recolhimento, se preenchidos os requisitos para a priso cautelar8. Ou seja, este acusado poder recorrer em liberdade, desde que o juiz decida fundamentalmente neste sentido, luz do artigo 2, 3, da Lei n. 8.072/90 (Neste sentido: HC 39.844-PE, 5 Turma, j. 17.05.2005, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 1, 08/2005).
2 Turma, HC 69.901-GO, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, j. 08/03/1993, DJ 26/03/93, p. 05005. Rcl 2391 MC-PR, Rel. orig. Min. MARCO AURLIO, Rel. p/ o acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA, 18.12.2003, julgamento ainda aberto; e RHC 83.810-RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 17 e 18.12.2003, julgamento ainda em aberto (ambos no Informativo STF 334).
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QUESTES 1. O que diz a Lei n 8.072/90 acerca da progresso de regimes, depois da Lei n. 11.464/2007? 2. A vedao da progresso de regimes inconstitucional, segundo entendimento majoritrio do STF? 3. Crime de tortura admite a progresso de regimes? 4. Qual o tempo de priso temporria? Esse tempo o mesmo para os crimes da Lei 8.072/90? 5. Em que hiptese pode ser decretada a priso temporria? 6. A instaurao do inqurito policial imprescindvel para a decretao da priso temporria? 7. Qual o prazo para se obter o livramento condicional nos crimes da Lei 8.072/90? 8. A reincidncia especfica influencia no livramento condicional nos crimes da Lei 8.072/90? 9. A reincidncia em qualquer dos crimes previstos na Lei 8.072/90 caracteriza-se como sendo reincidncia especfica? (Observao: falar sobre as duas correntes) 10. cabvel sursis nos crimes da Lei 8.072/90? E nos crimes de trfico, com o advento da Lei n. 11.343/2006? 11. O ru pode apelar em liberdade da sentena que o condenou por um dos crimes da Lei 8.072/90?
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO II DIREITO PENAL PARTE GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
A LEI PENAL NO TEMPO NASCIMENTO, EXECUTORIEDADE E OBRIGATORIEDADE DA LEI PENAL O procedimento de formao das leis, em nosso sistema constitucional, compreende trs fases sucessivas: a) fase introdutria ou de iniciao; b) fase constitutiva; c) fase complementar ou integratria de eficcia. A iniciativa do projeto da lei penal comum ou concorrente, pois deferida a qualquer comisso ou membro (deputado ou senador) do Poder Legislativo (iniciativa parlamentar) e ao Chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica). Os tribunais, porm, no dispem de legitimidade para a iniciativa do projeto de lei penal. Terminada a fase introdutria com a apresentao do projeto de lei na Casa Legislativa competente, entra-se na fase constitutiva, quando ento ser realizada a deliberao parlamentar (discusso e votao em cada uma das Casas Legislativas) e a deliberao executiva (sano ou veto). Sano o ato pelo qual o Chefe do Executivo (Presidente da Repblica) converte o projeto de lei, aprovado pelo Legislativo, em lei. A lei nasce com a sano. At ento, h mero projeto de lei. Depois de sancionada, a lei deve ser promulgada e publicada. A promulgao e a publicao integram a fase complementar do procedimento de formao das leis. A promulgao confere executoriedade (aptido para ser aplicada) e autenticidade (certeza de existncia) lei. Decorre, contudo, de sua publicao a obrigatoriedade da lei. Com a publicao h presuno absoluta de sua notoriedade. Ningum mais poder alegar ignorncia da lei. A lei promulgada e publicada pelo Presidente da Repblica no Dirio Oficial do Executivo da Unio. Nem sempre, porm, a lei entra em vigor na data de sua publicao. Alis, o silncio acerca do incio da vigncia significa que a lei comea a vigorar em todo o Pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (art. 1 da LICC). Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se trs meses depois de oficialmente publicada. Esse perodo de tempo existente entre a data da publicao da lei e a data de sua efetiva entrada em vigor denominado vacatio legis. Durante esse lapso de tempo, a nova lei, embora j publicada, no se reveste de obrigatoriedade. A vacatio legis no um princpio constitucional, e tanto assim que as leis podem entrar em vigor na data da publicao, desde que haja clusula expressa nesse sentido. Outrossim, o prazo de quarenta e cinco dias pode ser ampliado ou reduzido, contanto que haja clusula expressa. salutar a existncia de vacatio legis, pois possibilita que os destinat-rios da lei a conheam com mais profundidade antes de execut-la.
Quanto contagem do prazo da vacatio legis, dispe a Lei Complementar n. 107/2001 que deve ser includo o dia da publicao e o ltimo dia, devendo a lei entrar em vigor no dia seguinte. REVOGAO DA LEI PENAL A lei permanece em vigor at que outra lei a revogue (princpio da continuidade das leis). A revogao a perda da vigncia da lei. Uma lei s pode ser revogada por outra lei. A revogao total chama-se ab-rogao e a parcial denomina-se derrogao. Revogao fenmeno produzido exclusivamente pelo advento de nova lei. Os costumes, por mais arraigados que sejam, no a revogam. Deciso judicial declarando a inconstitucionalidade de uma lei, ainda que oriunda do STF, no a revoga; apenas cancela a sua eficcia, isto , a lei continua em vigor, mas sem produzir efeitos. Toda lei pode ser revogada. proibida a edio de leis irrevogveis, reputando-se no escrito o dispositivo proibitrio da revogao. Afinal, a funo legislativa irrenuncivel. As leis temporrias e excepcionais trazem no prprio texto o trmino de sua vigncia (art. 3 do CP). Nesse caso, ocorre a auto-revogao, com a cessao do tempo de durao da lei. A revogao ainda pode ser: expressa, tcita e global. Na primeira, a nova lei indica em seu prprio texto os dispositivos legais revogados. Na segunda, a nova lei apresenta-se incompatvel com a anterior. Na terceira, a nova lei regula inteiramente a matria regulada na lei anterior. Acrescente-se, ainda, quanto revogao, que a lei geral no revoga a especial, nem a especial revoga a geral. Sendo compatveis, devem conviver juntas no ordenamento jurdico. A lei especial s se revoga por outra lei especial; a lei geral s se revoga por outra lei geral. Entretanto, caso a nova lei seja simultaneamente geral e especial, havendo incompatibilidade absoluta entre elas, ocorrer a revogao da lei anterior na parte em que houver tal incompatibilidade. CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO O direito intertemporal o conjunto de princpios e de normas que solucionam os conflitos de leis no tempo. Ocorre a sucesso de leis quando uma nova lei entra em vigor ab-rogando ou derrogando a anterior. Em regra, o conflito solucionado pela mxima tempus regit actum, isto , aplica-se a lei vigente ao tempo do crime. Se, porm, a nova lei beneficiar o ru, impe-se a sua retroatividade.
Retroatividade significa a aplicao da lei a fatos ocorridos antes da sua vigncia. A retroatividade da lei penal que beneficia o ru mandamento constitucional (art. 5, XL, da CF). Nesse caso, a retroatividade automtica, independe de clusula expressa, alcanando inclusive os fatos j definitivamente julgados. a nica lei capaz de retroagir em detrimento da coisa julgada. Pode-se dar a retroatividade da lei penal benfica em duas hipteses: abolitio criminis e novatio legis in mellius, que so as duas espcies de leis penais benficas. D-se a abolitio criminis quando a nova lei torna atpico o fato incriminado. Tal ocorreu por exemplo, com a lei revogadora do delito de seduo (Lei 11.106/05).Nesse caso, o agente no pode ser punido, devendo ser decretada a extino da punibilidade se houver inqurito policial ou processo em andamento (CP, art. 107, III)Se ainda no foi instaurado o inqurito, no poder mais s-lo. A abolitio criminis est prevista no art. 2, caput, do CP, que assim dispe: Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. De acordo com o Cdigo Penal, a abolitio criminis tem a natureza jurdica de causa extintiva da punibilidade (art.107, III). O Estado perde a possibilidade de aplicar pena ou medida de segurana ao agente. Trata-se, a nosso ver, de uma causa de excluso da tipicidade. A abolitio criminis atinge apenas a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Exclui, alis, todos os efeitos penais, de modo que a sentena condenatria considerada inexistente, no podendo prevalecer para efeito de reincidncia, de maus antecedentes ou de qualquer outro efeito penal. Perduram, entretanto, os efeitos de natureza civil da sentena penal condenatria, de tal modo que o ru continua obrigado a reparar o dano causado pelo delito (CP, art. 91, I). Assim, a sentena condenatria transitada em julgado continua valendo como ttulo executivo na esfera cvel (art. 584, II, do CPC). Deparando-se com a abolitio criminis, o juiz do processo de conhecimento deve, de ofcio, declarar extinta a punibilidade, ouvindo-se previamente o Ministrio Pblico. Se o processo estiver no tribunal, em grau de recurso, o prprio tribunal competente para apreciar o recurso, de ofcio, deve declarar extinta a punibilidade. Caso j haja sentena transitada em julgado, a declarao de extino da punibilidade competir ao juzo da execuo penal (art. 66, I, da LEP e Smula 611 do STF). Da sua deciso caber o recurso de agravo em execuo. No cabe, portanto, reviso criminal ou habeas corpus, pois a competncia do juzo da execuo penal.
Outra hiptese de retroatividade da lei penal ocorre na novatio legis in mellius, disciplinada no pargrafo nico do art. 2 do CP, que assim estabelece: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. Novatio legis in mellius ocorre quando a lei posterior, mantendo a incriminao do fato, torna menos grave a situao do ru. Exemplos: a) lei que comina pena menos rigorosa; b) lei que comina circunstncias atenuantes; c) lei que cria causas extintivas da antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade; d) lei que facilita a obteno do sursis ou livramento condicional; e) lei que transforma o crime em simples contraveno etc. Em suma, a lei posterior que de qualquer modo favorecer o ru uma novatio legis in mellius. A expresso qualquer modo para indicar qualquer outra circunstncia que no seja a abolitio criminis (art. 2, caput). Aproxima-se a abolitio criminis da novatio legis in mellius, j que ambas beneficiam o ru, retroagindo, excepcionando-se, portanto, o aforismo tempus regit actum. No obstante a presena de tantas qualidades comuns, distinguem-se de modo ntido. Com efeito, na abolitio criminis ocorre uma revogao, total ou parcial, da lei penal anterior, provocando a atipicidade da conduta incriminada. Na novatio legis in mellius, ao inverso, o fato continua sendo tpico, ocorrendo apenas a incluso de circunstncias favorveis ao sujeito que mantm intacto o tipo penal, como, por exemplo, a lei que diminui o prazo prescricional do delito. Por outras palavras, enquanto a abolitio criminis sempre incide sobre norma penal incriminadora, ab-rogando-a, a novatio legis in mellius pode modificar a norma incriminadora, por exemplo, reduzindo a quantidade da pena, ou ento deix-la intacta, incidindo sobre outras normas, por exemplo, criando uma nova causa de excluso da culpabilidade. No tocante competncia para aplicao da novatio legis in mellius, segue-se o mesmo critrio da abolitio criminis (art. 66, I, da LEP e Smula 611 do STF). Aps o trnsito em julgado, se a apreciao da matria depender de dilao probatria, a medida cabvel ser a reviso criminal. LEI BENIGNA A apurao da maior benignidade da lei nem sempre tarefa fcil. No basta a comparao abstrata dos textos legais. mister comparlos em cada caso concreto. Se ainda assim persistir a dvida sobre qual das duas leis a mais favorvel, o juiz pode ouvir a opinio do ru, pois ele quem sofrer a pena. Se mesmo assim a dvida no for dirimida, o juiz deve aplicar a lei nova somente aos casos ainda no julgados. De modo geral, porm, reputa-se mais benigna, salvo prova em contrrio, a lei que:
a. b. c. d. e.
cominar pena mais branda; criar circunstncias atenuantes; extinguir circunstncias agravantes; extinguir medida de segurana e efeitos da condenao; estabelecer causas de excluso da antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade.
COMBINAO DE LEIS Pode acontecer que as duas leis em conflito apresentem pontos favorveis e prejudiciais ao ru. Surge ento o problema da combinao das partes benficas de cada uma das leis, aplicando-se, destarte, ao acusado o texto combinado favorvel (lex tertia). Variam profundamente as opinies. Nlson Hungria adverte que no podem ser entrosados os dispositivos mais favorveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz arvorando em legislador, formando uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Outros, ao revs, tomam a defesa da combinao das leis, salientando-lhe as vantagens que capaz de proporcionar ao ru. Frederico Marques preconiza: Dizer que o juiz est fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funes constitucionais, argumento sem consistncia, pois o julgador, em obedincia a princpios de eqidade consagrados pela prpria Constituio, est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima. Estamos com esta ltima opinio, pois s assim cumprido o mandamento constitucional que determina a aplicao da lei penal benigna. O juiz que combina as leis no est legislando, mas apenas aplicando ao caso concreto texto legal fornecido pelo prprio legislador. Se, para beneficiar o ru, ele pode escolher o todo de uma ou outra lei, nada obsta selecione parte de um todo e parte de outro. Alis, a no-combinao das parcelas benficas de ambas as leis viola o princpio constitucional da aplicao da lex mitior. Exemplifiquemos para maior clareza do assunto. Suponha que a lei A comine pena de um a quatro anos de recluso e multa de dez a trezentos e sessenta vezes o salrio mnimo, e a lei B imponha pena de trs a dez anos de recluso e multa de dez a vinte salrios mnimos. No tocante aos crimes cometidos na vigncia da lei anterior, o juiz dever efetuar a combinao das partes benignas das leis. Quanto recluso, incide a lei antiga (1 a 4 anos); quanto multa, incide a lei nova (10 a 20 salrios mnimos). NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA E NOVATIO LEGIS IN PEJUS O princpio da anterioridade consagra a regra tempus regit actum, impedindo a retroatividade da lex gravior.
Com as terminologias novatio legis incriminadora e novatio legis in pejus, refere-se a doutrina s duas categorias de leis penais severas. Ocorre a novatio legis incriminadora quando uma nova lei considera crime fato at ento atpico. J na novatio legis in pejus, a nova lei agrava as conseqncias jurdico-penais do fato criminoso existente, sem criar um novo tipo penal incriminador. Citemos alguns exemplos: a) agravao da pena ou medida de segurana; b) excluso de circunstncias atenuantes ou de causas de diminuio de pena; c) incluso de agravantes, causas de aumento de pena e qualificadoras; d) aumento dos requisitos para obteno do sursis ou livramento condicional; e) aumento do prazo de prescrio; f) excluso de causas excludentes da ilicitude, culpabilidade ou punibilidade; g) imposio do regime fechado de cumprimento de pena. As leis penais severas no podem ter fora retroativa. A irretroatividade da lex gravior consagrada na Constituio Federal (art. 5, XL). Por outro lado, as leis processuais tm aplicao imediata, incidindo sobre os processos em andamento, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior (art. 2 do CPP). Entretanto, em duas hipteses, as leis processuais penais que sejam prejudiciais ao ru no tero aplicao imediata. So elas: a) a lei que versa sobre priso preventiva; b) a lei que versa sobre fiana. Com efeito, dispe o art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal que priso preventiva e fiana aplicar-se-o os dispositivos que forem mais favorveis. Note-se, ainda, que as leis processuais, ainda que benficas, no retroagem, pois submetem-se ao princpio tempus regit actum. Se, porm, beneficiar o ru, podem retroagir, em duas hipteses: a) se houver clusula expressa de retroatividade; b) quando se tratar de lei processual-material, cujo contedo hbrido, sendo simultaneamente uma lei penal e processual. Sob esse aspecto, reveste-se de singular importncia a anlise das leis que estabelecem a exigncia de representao ou queixacrime. Essas leis apresentam, na sua essncia, traos de direito material e de direito processual. No campo do direito penal, a falta de representao ou queixa-crime produz a extino da punibilidade pela decadncia ou renncia (CP, art. 107, IV). No lado processual, a representao e queixa-crime funcionam como condies de procedibilidade da ao penal. Inegvel, portanto, o carter hbrido dessas normas. Cremos, em tal assunto, que deva prevalecer a tese da retroatividade benfica quando a nova lei passa a exigir representao ou queixa-crime a determinado delito de ao pblica incondicionada; outrossim, a irretroatividade da lei penal mais severa, quando a nova lei exclui a exigncia da representao ou queixa-crime. LEI TEMPORRIA OU EXCEPCIONAL CONSIDERAES GERAIS Reza o art. 3 do CP:
A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia. O dispositivo supra prev a regra da ultra-atividade das leis temporrias e excepcionais, que consiste na aplicao da lei penal aos fatos praticados sob a sua vigncia, embora o julgamento se efetue depois. Temporria a lei promulgada para ter vigor somente dentro de certo perodo de tempo, previamente fixado pelo legislador. Excepcional a lei promulgada para ter vigor enquanto persistir certa situao anormal (terremoto, guerra, estado de stio, inflao etc.). Na lei temporria o termo ad quem expressamente definido em data certa do calendrio, ao passo que na lei excepcional est ele condicionado durao das circunstncias extraordinrias. A lei temporria revogada pelo decurso do perodo de sua durao, e a lei excepcional, pela cessao das circunstncias que a determinaram. Na rea penal, costuma-se dizer que essas leis so autorevogveis, isto , revogam-se automaticamente e independentemente do advento de uma nova lei. Fora do direito penal, porm, os autores costumam designar esse fenmeno de caducidade, abstendo-se de utilizarem a expresso auto-revogao. Com efeito, caducidade a ineficcia de uma lei em razo da supervenincia de uma situao cronolgica ou factual, que retira a sua validade. A questo de perda da eficcia, e no propriamente da vigncia, tendo em vista que a revogao s pode operar-se quando sobrevm uma nova lei. Tomemos como exemplos de leis excepcionais os crimes militares em tempo de guerra e os crimes eleitorais. Cessada a guerra ou a eleio, a lei no perde a vigncia, mas a eficcia, tanto que, ressurgindo a guerra e a eleio, restaura-se a eficcia da lei que estava suspensa. Se tivesse ocorrido a perda da vigncia, haveria a necessidade de elaborao de uma nova lei. O fundamento pragmtico da ultra-atividade, esclarece a Exposio de Motivos do Cdigo Penal de 1940, impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanes por expedientes astuciosos no sentido do retardamento dos processos penais. Se assim no fosse, permaneceriam impunes os fatos praticados s vsperas do trmino da vigncia da lei, diante da falta de tempo para apur-los. Demais, para garantir a impunidade, bastaria procrastinar o andamento processual at a data da auto-revogao da lei. A ultra-atividade das leis temporrias ou excepcionais no derroga o princpio constitucional da retroatividade da lex mitior. A regra da retroatividade da lei penal benfica soluciona os conflitos de leis no tempo. pois aplicvel hiptese de duas ou mais leis sucessivas no tempo versarem sobre o mesmo assunto. No caso das leis temporrias ou excepcionais, no h duas leis em conflito, de modo que o problema no est relacionado com o direito
intertemporal, mas com a tipicidade. Cumpre tambm salientar que a autorevogao, por ter cessado o perodo de sua durao ou as circunstncias que a determinaram, tem efeito ex nunc. As infraes penais cometidas durante o perodo de vigncia da lei no so revogadas, de modo que no h falar-se em abolitio criminis. No h, destarte, auto-revogao em relao aos fatos ocorridos durante o perodo de vigncia. A auto-revogao atinge apenas os fatos cometidos aps expirado o prazo de vigncia ou cessadas as circunstncias especiais. O direito intertemporal, que consagra a retroatividade benfica, s regula a questo de sucesso de leis no tempo, isto , o fato de a lei perder a vigncia para dar lugar vigncia de nova lei. No caso, no h nenhuma outra lei sucedendo as leis temporrias ou excepcionais, pois estas no perdem a vigncia em relao aos fatos cometidos durante o perodo de sua durao. A auto-revogao, conforme j dito, tem efeito ex nunc. Havendo, porm, sucesso temporal de leis excepcionais ou temporrias que versam sobre o mesmo assunto, ser inegvel a retroatividade da lei penal benfica, j que o problema passa a ser de direito intertemporal. Por exemplo, a lei x, que incrimina quem passar pela ponte durante a guerra, derrogada pela lei y, que impe a atipicidade do fato de ter passado pela ponte durante a guerra. Em ambas as leis, o tempus delicti (guerra) funciona como elemento do tipo. Trata-se, como se v, de leis da mesma espcie, que versam sobre a mesma matria, inclusive no aspecto temporal, razo pela qual impe-se a retroatividade da lex mitior. AS NORMAS PENAIS EM BRANCO E O DIREITO INTERTEMPORAL Outra questo que pode ser aqui focalizada diz respeito ao direito intertemporal nas normas penais em branco. O complemento da norma penal em branco pode assumir duas faces: normalidade e excepcionalidade. De um lado, como norma com vigncia comum, dentro de uma situao de normalidade, a alterao do complemento, desde que mais benfica, retroage para cumprir o preceito constitucional da retroatividade da lex mitior, devendo a questo ser resolvida sob o prisma do direito intertemporal; de outro, como norma penal com vigncia temporria ou excepcional, editada para atender circunstncias excepcionais ou temporrias, a alterao do complemento, ainda que mais benfica, no retroage, pois estaremos diante da ultraatividade consagrada no art. 3 do Cdigo Penal. Nessa ltima hiptese, referem-se os doutrinadores ao crime de violao de tabela de preo. Ocorrendo a modificao da tabela de preo ou supresso da mercadoria da tabela, no se descaracteriza o delito anteriormente praticado. A norma penal no incrimina a venda pelo preo x ou y, mas sim a venda acima do tabelamento. Sobremais, no se trata de leis idnticas. A tabela anterior versa sobre um determinado perodo de tempo e a tabela posterior, sobre perodo de tempo distinto. Portanto, versam sobre circunstncias temporais diferentes. Por conseqncia, inexiste conflito de leis
no tempo, porquanto cada uma tem o seu campo prprio de incidncia. Se, no entanto, a nova tabela disciplinar tambm o preo das mercadorias no perodo determinado na tabela anterior, de rigor a sua retroatividade, caso seja mais benfica. As tabelas de preo, dizia Queiroz Filho, esto sujeitas a contnuas alteraes. Atendem a circunstncias excepcionais, e correspondem s exigncias do instante. E, por isso, o preo abusivo liga-se ao momento em que cobrado. E se a tabela complemento da lei lei, trata-se ento de uma lei temporria e excepcional. E esta aplica-se ao fato praticado durante a sua vigncia, mesmo depois de cessadas as circunstncias que a determinaram, consoante expressamente estabelece o art. 3 do nosso estatuto penal (RT, 192: 563). Cumpre, porm, no perder de vista a inaplicabilidade do art. 3 do Cdigo Penal quando o complemento da norma penal em branco no se revestir da caracterstica da temporariedade ou excepcionalidade. Assim, por exemplo, a supresso de determinada substncia entorpecente do rol da relao do Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do Ministrio da Sade, descaracteriza o delito de txico imputado ao agente, em virtude da retroatividade da lei penal benfica. Cumpre ajuntar ainda o exemplo do mdico que deixa de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria (art. 269 do CP), mas que posteriormente retirada do elenco das molstias de notificao compulsria. Nessa hiptese, se a doena constava do elenco por motivo de temporariedade ou excepcionalidade (p. ex., epidemia), prevalece a regra do art. 3 do CP, mantendo-se, destarte, a incriminao do fato. Se, entretanto, a doena integrava o elenco numa situao de normalidade, aplicar-se- o princpio da retroatividade da lei penal benfica, diante da supresso do carter ilcito do fato. TEMPO DO CRIME CONSIDERAES GERAIS Determina o art. 4 do CP: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Ateve-se nosso Cdigo lio de que no momento da conduta (ao ou omisso) que o sujeito manifesta a sua vontade de violar a norma penal. Existem trs teorias a respeito do tempo do crime: a. teoria da atividade; b. teoria do resultado; c. teoria mista. A teoria da atividade fixa o tempo do crime no momento em que o agente executa a conduta criminosa.
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A teoria do resultado (do evento, ou do efeito) considera que tempo do crime o momento do seu resultado. A teoria mista (ou da ubiqidade) determina que o tempo do crime tanto a data da conduta como a data do resultado. O Cdigo Penal consagrou a teoria da atividade (art. 4). Se se adotasse a teoria do resultado ou a teoria mista, o sujeito que praticasse uma conduta lcita poderia ser punido na hiptese de a consumao ocorrer aps a entrada em vigor da lei penal incriminadora do fato. Note-se que o tempo do crime o momento da ao ou omisso. A lei silencia se deve ser considerado o momento do incio ou o momento do final da conduta. A nica interpretao razovel consiste em considerar como tempo do crime o ltimo momento da conduta. Assim, por exemplo, se o agente inicia um seqestro aos 17 anos, 11 meses e 29 dias, prolongando a conduta, aps completar 18 anos, dever ser considerado imputvel. Se o tempo do crime fosse o momento do incio da conduta, ele seria inimputvel, mas essa exegese seria absurda, porque, ao invs de prevenir, estimularia a prtica do delito e a manuteno da conduta criminosa. Na interpretao da lei penal, deve prevalecer a exegese que mais protege o bem jurdico, e no a mais favorvel ao ru. A teoria da atividade, contudo, apresenta duas excees. Com efeito, para fins de prescrio e decadncia, o tempo do crime no o momento da conduta. De fato, a prescrio, em regra, comea a fluir a partir da consumao do crime, enquanto a decadncia tem por termo inicial a data em que a vtima toma conhecimento da autoria do delito EFEITOS Coerentes com a teoria da atividade, deparam-se as seguintes aplicaes: a. Aplica-se a lei vigente ao tempo da conduta, salvo se a do tempo do resultado for mais benfica. b. A imputabilidade aferida ao tempo da conduta. No se pode assim punir criminalmente o adolescente que, s vsperas de completar 18 anos, atira na vtima, que vem a falecer depois de ele atingir a maioridade penal. c. No crime permanente em que a conduta se tenha iniciado sob a vigncia de uma lei, prosseguindo sob o imprio de outra, aplica-se a lei nova, ainda que mais severa. que no crime permanente h uma persistente ofensa ao bem jurdico, pois a conduta continua sendo executada aps a entrada em vigor da nova lei. Por exemplo: A seqestra a vtima com o fim de obter certa soma em dinheiro como preo do resgate. Alguns dias depois do seqestro, entra em vigor nova lei aumentando a pena do art. 159 do CP. Se por ocasio da vigncia dessa nova lei a vtima ainda estiver sob o domnio do seqestrador, aplica-se a nova lei; se, porm, j tiver sido libertada, aplica-se a lei anterior, que mais benfica.
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d. No crime continuado em que os fatos anteriores j eram punidos, tendo ocorrido mera agravao da pena, aplica-se a lei nova a toda a srie delitiva, desde que sob o seu imprio a conduta antijurdica continue sendo praticada. Assim, persistindo na conduta criminosa, a nova lei abarcar toda a srie de delitos, pois o crime continuado, para efeito de aplicao da sanctio juris, considerado uma unidade delitiva. A propsito, dispe a Smula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia. e. No crime habitual aplica-se tambm a nova lei, mesmo que mais severa, caso o agente continue reiterando a conduta criminosa. f. A medida de segurana, conforme j salientado anteriormente, regida pelo princpio da anterioridade. Surgindo, assim, aps a prtica do crime, medida de segurana prejudicial ao ru, ela no poder ser aplicada.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. O que direito intertemporal? H alguma exceo ao princpio tempus regit actum? Quais as duas espcies de leis penais benficas? O que abolitio criminis? Qual a sua natureza jurdica? A abolitio criminis extingue os efeitos penais e civis da sentena condenatria? Qual o rgo competente para a decretao da abolitio criminis? cabvel habeas corpus? O que novatio legis in mellius? Qual a diferena entre abolitio criminis e novatio legis in melius? Como se apura a maior benignidade da lei? possvel a combinao de leis? Qual a diferena entre novatio legis incriminadora e novatio legis in pejus? A lei processual tem aplicao imediata? A lei processual pode retroagir? O que so leis temporrias e excepcionais? O problema das leis temporrias e excepcionais est relacionado tipicidade? Suprimida a tabela de preo, o agente que a violou continua sendo processado criminalmente? A supresso de determinada substncia entorpecente da portaria do Ministrio da Sade descaracteriza o delito de txico imputado ao agente? O mdico que deixa de denunciar uma doena compulsria, mas que posteriormente retirada do elenco das molstias de notificao compulsria, continua sendo processado criminalmente? Quais as trs teorias a respeito do tempo do crime? Quais os efeitos da teoria da atividade? O crime continuado e o crime permanente, que se iniciam na vigncia de uma lei, mas continuam sendo praticados na vigncia de outra, so regidos por quais destas leis?
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19. 20. 21.
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO II
DIREITO PENAL PARTE GERAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CONCEITO E ESPCIES Pena privativa de liberdade a que restringe o direito de ir e vir do condenado, infligindo-lhe um determinado tipo de priso. As penas privativas de liberdade so trs: recluso, deteno e priso simples. As duas primeiras esto previstas no CP (art. 33) e a terceira, na LCP (art. 5). No correto chamar as penas privativas de liberdade de penas corporais, porque esta denominao amolda-se melhor s penas de aoite ou flagelo, proibidas pelo ordenamento jurdico ptrio. REGIMES OU SISTEMAS PENITENCIRIOS Regime o modo pelo qual cumprida a pena privativa de liberdade. O CP, no 1 do art. 33, prev trs regimes: a. regime fechado: a pena executada em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; b. regime semi-aberto: a pena executada em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; c. regime aberto: a pena executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado. FIXAO DO REGIME INICIAL DA PENA O regime de cumprimento da pena deve ser fixado na sentena, de forma fundamentada, dispensando-se a fundamentao apenas quando se tratar dos crimes da Lei n. 8.072/90, cujo regime, por fora de lei, o fechado. Acerca da necessidade de fundamentao, convm destacar o teor da smula 719 do STF: A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea. Ainda que se tenha concedido sursis ou pena restritiva de direitos, necessrio a anterior fixao do regime, antes da concesso daqueles benefcios, diante da possibilidade de serem revogados. Ressalte-se ainda que a no fixao do regime viola o princpio da individualizao da pena, reputando-se nula a sentena, passvel de habeas corpus, no se podendo aferir que do silncio se adote este ou aquele regime. No comungamos do posicionamento adotado no Superior Tribunal de Justia, segundo o qual a falta de fixao do regime mera irregularidade, algo que pode ser corrigido, invocando-se, para tanto, o princpio do aproveitamento dos atos jurdicos. Sobredito princpio, data venia, no pode sobrepor-se aos preceitos de ordem pblica.
De acordo com o CP, a quantidade da pena e a reincidncia so os dois fatores determinantes na fixao do regime inicial, mas deve tambm levar em conta a reeducao do agente e a segurana da sociedade. Alis, a fixao da pena no mnimo legal nem sempre justifica o regime mais brando. Com efeito, a aplicao da pena pautada pela dosagem das circunstncias que a influenciam, sobretudo as do art. 59 do Cdigo Penal. Conquanto estas circunstncias tambm sejam consideradas na definio do regime, este tambm fixado, visando reeducao do agente e a segurana social. Sobre a quantidade da pena, dispe o art. 111 da Lei de Execuo Penal: Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou remio. Pargrafo nico. Sobrevindo condenao no curso da execuo, somar-se- a pena ao restante da que est sendo cumprida, para determinao do regime. O regime inicial do cumprimento das penas privativas de liberdade determinado pelo juiz da sentena (CP, art. 59, III). E se no processo estiver sendo imputado mais de um crime ao acusado, o juiz, ao fixar o regime, tomar por base a soma das penas concretas. Sendo todas as penas de deteno, salienta Mirabete, o regime inicial ser o semi-aberto ou aberto, mas se houver uma de recluso, poder ser determinado o fechado. Alm disso, se a soma ultrapassar quatro anos, no poder ser imposto o regime aberto, seja qual for a espcie da pena privativa de liberdade e, se superar oito anos, sendo uma delas ao menos de recluso, deve ser determinado o regime fechado. Se no curso da execuo surgirem outras condenaes transitadas em julgado, caber ao juiz da execuo efetuar a soma do restante da pena que estava sendo cumprida com a nova pena aplicada, fixando, em seguida, o regime inicial de cumprimento das penas somadas. V-se, portanto, que se houver mais de uma condenao, a determinao do regime inicial se d pelo resultado da soma ou unificao das penas. Todavia, como observa Jos Paulo Baltazar, em havendo uma pena de recluso e outra de deteno no ser imposto o regime mais gravoso se o quantitativo for alcanado com a pena de deteno. Se, por exemplo, o ru condenado a sete anos de recluso pelo crime de roubo e a um ano e dois meses de deteno pelo delito de leso corporal leve, no se lhe impe o regime fechado, mas o semi-aberto, porque o quantitativo superior a oito anos s foi atingido graas pena de deteno, que, como veremos adiante, no admite o regime fechado.
PENA DE RECLUSO A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto (art. 33, caput, do CP). Assim, nem sempre ela se inicia no regime fechado. As regras so as seguintes: a. o reincidente sempre iniciar o cumprimento no regime fechado, qualquer que seja a quantidade da pena a que tenha sido condenado. Todavia, a smula 269 do STJ admite que o reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos inicie o cumprimento da pena no regime semi-aberto, se favorveis as circunstncias judiciais do art. 59 do CP. b. o no-reincidente condenado a pena superior a oito anos dever comear a cumpri-la no regime fechado; c. o no-reincidente, cuja condenao seja superior a quatro anos e no exceda a oito anos, poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto. d. o no-reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. Nada impede, porm, que o ru no reincidente, condenado a pena de recluso inferior a oito anos, inicie o cumprimento da pena no regime fechado, pois, consoante dispe o 3 do art. 33 do CP, a determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo. Todavia, cumpre lembrar a smula 718 do STF: A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. PENA DE DETENO A pena de deteno deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33, caput, 2 parte). Nunca se inicia no regime fechado, salvo na hiptese de crime organizado, cujo regime inicial sempre o fechado (art. 10 da Lei n. 9.034/95). As regras so as seguintes: a. o condenado reincidente deve iniciar o cumprimento no regime semiaberto, qualquer que seja a quantidade da pena; b. o no-reincidente condenado a pena superior a quatro anos deve iniciar o cumprimento no regime semi-aberto; c. o no-reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos poder iniciar o cumprimento no regime aberto. Nada impede, porm, que o ru no reincidente, condenado a pena de deteno igual ou inferior a quatro anos, inicie o cumprimento no regime semi-aberto, desde que as circunstncias do art. 59 do CP lhe sejam desfavorveis. Saliente-se, contudo, que a gravidade abstrata do crime, por si
s, no pode justificar a fixao de regime mais severo, quando a pena comporta regime menos rigoroso, sendo necessrio, para tanto, a demonstrao da periculosidade do agente e a necessidade da segurana social. Como se v, a pena de deteno, exceo do crime organizado, nunca se inicia no regime fechado. Admite-se, no entanto, durante a execuo, a regresso para esse regime. O RU REINCIDENTE Numa ligeira interpretao gramatical do 2 do art. 33 do CP, verifica-se que o reincidente, quando a pena for de recluso, deve comear a cumpri-la no regime fechado; se de deteno, no regime semi-aberto. Urge, porm, que se faa a interpretao restritiva, pois o texto escrito extrapolou a vontade da lei. Por isso, aquelas regras acima devem prevalecer apenas ao reincidente em crime doloso. A nosso ver, o reincidente em crime culposo ou, ento, o reincidente que cometeu um crime doloso e outro culposo, ou vice-versa, pode iniciar o cumprimento da pena de recluso no regime semi-aberto ou aberto. certo, pois, que o 2 do art. 33, b e c, no faz distino entre os reincidentes. Porm, o reincidente em crime culposo ou o reincidente em que o crime anterior culposo e o posterior doloso, ou vice-versa, pode obter o sursis (CP, art. 77, I). Seria ilgico negar-lhe o benefcio menor, qual seja, o regime semi-aberto ou aberto. Desnecessrio dizer o absurdo que seria o juiz fixar o regime fechado a condenado que pode obter o sursis. Alis, at o reincidente em crime doloso, desde que a condenao anterior tenha sido de multa, pode obter a concesso do sursis ( 1 do art. 77 do CP). Portanto, nesse caso, malgrado a sua condio de reincidente em crime doloso, reunindo condies para a concesso do sursis, o juiz dever fixar-lhe o regime aberto, pois contrria lgica a fixao de regime fechado. Sim, pois quem tem direito ao sursis, com maior razo, faz jus ao regime aberto. DISTINO ENTRE AS PENAS DE RECLUSO E DE DETENO A pena de recluso pode se iniciar no regime fechado, semiaberto ou aberto; a pena de deteno, no se inicia no regime fechado, salvo quando se tratar de crime organizado. Na pena de recluso, a medida de segurana detentiva, consistente na internao em hospital psiquitrico ou outro estabelecimento adequado, ao passo que na pena de deteno cabvel a medida de segurana detentiva ou a medida de segurana restritiva, esta ltima consistente em tratamento ambulatorial (art. 97 do CP). Nos crimes dolosos sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado, se prev como efeito da condenao a
perda do poder familiar, tutela ou curatela (art. 92, inciso II, do CP); na pena de deteno, no h esse efeito da condenao. Finalmente, a priso preventiva mais ampla quando a pena de recluso. Tratando-se de pena de deteno, s ser cabvel quando se apurar que o indiciado vadio ou, havendo dvida sobre a sua identidade, no indicar elementos para esclarecer, outrossim, quando o ru tiver sido condenado por outro crime, em sentena transitada em julgado (art. 313 do CPP), bem como no caso da violncia domstica (Lei n 11.340/06). DELITOS DE REGIME FECHADO Os delitos em que o regime obrigatoriamente fechado, quer o ru seja reincidente ou no, so os seguintes: a. organizaes criminosas (Lei n. 9.034/95); b. crime de tortura, exceto quando praticado por omisso (Lei n. 9455/97); c. crimes hediondos, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo (Lei n. 8.072/90). Quanto ao estrangeiro em situao irregular, alguns julgados sustentam a obrigatoriedade do regime fechado, diante da presuno de evaso e da impossibilidade de ele vir a trabalhar. Discordamos, porque se violaria o princpio da isonomia, previsto no art. 5, caput, da CF, aplicvel ao estrangeiro residente no Brasil, considerando-se como tal aquele que se encontra em nosso territrio, consoante interpretao da Declarao Universal dos Direitos do Homem, sendo, pois, vivel o regime semi-aberto, mas sem que ele tenha direito a trabalho externo CARACTERSTICAS DOS REGIMES A rigor, o regime fechado deve ser cumprido em penitenciria afastada do centro urbano, alojando-se o condenado em cela individual, com rea mnima de seis metros quadrados, que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio (arts. 88 e 90 da LEP), pois a cadeia pblica destina-se ao recolhimento de presos provisrios (art. 102 da LEP). Todavia, na prtica, os presos no ficam em celas individuais, e as cadeias pblicas esto sendo destinadas tambm a presos definitivos. Vale a pena ainda destacar que, no regime fechado, o condenado ser obrigatoriamente submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame criminolgico de classificao para individualizao da execuo (CP, art. 34). Esse exame, que no regime semi-aberto facultativo (pargrafo nico do art. 8 da LEP), realizado pela Comisso Tcnica de Classificao de cada presdio e s pode ser feito aps o trnsito em julgado da sentena. No se realiza esse exame quando a sentena impe o regime aberto ou pena restritiva de direitos. No regime fechado, o condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno ( 1 do art. 34 do
CP). O trabalho ser em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptides ou ocupaes anteriores do condenado, desde que compatveis com a execuo da pena ( 2 do art. 34 do CP). O trabalho a que alude o texto legal o interno, pois o trabalho externo, no regime fechado, s admissvel em servios ou obras pblicas realizados por rgos da administrao direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (art. 36 da LEP). O limite mximo do nmero de presos ser de 10% do total de empregados na obra. Caber ao rgo da administrao, entidade ou empresa empreiteira a remunerao desse trabalho. A prestao de trabalho a entidade privada depende do consentimento expresso do preso ( 1, 2 e 3 do art. 36 da LEP). Urge, ainda, para que se admita o trabalho externo, o cumprimento de no mnimo 1/6 da pena. A autorizao para este tipo de trabalho ser dada pela direo do estabelecimento penitencirio (art. 37 da LEP). Por outro lado, no regime semi-aberto o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o perodo diurno. O trabalho externo admissvel, bem como a freqncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou superior ( 2 do art. 35 do CP). O art. 92 da LEP prev que as colnias contenham, facultativamente, compartimento coletivo para o alojamento dos condenados. J no regime aberto, cujo fundamento a autodisciplina e senso de responsabilidade, o condenado dever, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o perodo noturno e nos dias de folga. O ingresso do condenado em regime aberto supe a aceitao de seu programa e das condies impostas pelo juiz (art. 113 da LEP). Como se v, o Magistrado pode fixar condies especiais ao regime aberto, baseando-se no princpio da individualizao da pena (art. 115 da LEP). Somente poder ingressar no regime aberto o condenado que estiver trabalhando ou comprovar possibilidade de faz-lo imediatamente, sendo que as pessoas referidas no art. 117 da LEP podero ser dispensadas do trabalho. O condenado ainda deve apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indcios de que ir ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime (art. 114 da LEP). Acrescente-se ainda que a Lei n. 9.613/98 prev o regime aberto para quem colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e da sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime de lavagem de dinheiro. O regime aberto cumprido em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Admite-se, excepcionalmente, o recolhimento do beneficirio de regime aberto em residncia particular quando se tratar de (art. 117 da LEP):
condenado maior de 70 (setenta) anos; condenado acometido de doena grave; condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; condenada gestante. Fora dessas hipteses torna-se inadmissvel a priso domiciliar, de modo que nas comarcas onde ainda no se encontram instaladas as casas de albergado, o magistrado poder determinar o cumprimento do regime aberto em cela especial do estabelecimento carcerrio. REMIO Remio o benefcio institudo ao condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto, consistente no desconto de um dia de pena por trs de trabalho. Assim, alm de uma remunerao mnima de trs quartos do salrio mnimo, o trabalho do preso ainda d ensejo remio da pena. O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuar a beneficiar-se com a remio ( 1 do art. 126 da LEP). A remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico ( 3 do art. 126 da LEP). O deferimento do pedido depende de comprovao da execuo da jornada mnima de 6 horas, sendo que a jornada diria no pode exceder 8 horas. E, transitada em julgado a deciso que a reconheceu, no pode mais ser revista, sob pena de violao da coisa julgada. O tempo remido ser computado para a concesso do livramento condicional e indulto (art. 128 da LEP). O condenado que foi punido por falta grave perder o direito ao tempo remido, comeando o novo perodo a partir da data da infrao disciplinar (art. 127 da LEP). Compete ao juiz da execuo a deciso sobre a perda do tempo remido. O magistrado no poder analisar o mrito da punio disciplinar, pois, como sabido, o mrito administrativo escapa apreciao jurisdicional. Poder, porm, anular a deciso administrativa, caso ela tenha inobservado os requisitos extrnsecos. A autoridade administrativa encaminhar mensalmente ao juzo da execuo cpia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada um deles. O art. 130 da LEP preceitua que constitui o crime do art. 299 do Cdigo Penal declarar ou atestar falsamente prestao de servio para fim de instruir pedido de remio. Essa regra, tipificando o fato na falsidade ideolgica do art. 299 do CP, no suprflua, pois exclui a norma do art. 301 do mesmo Cdigo. Efetivamente, a falsidade ideolgica de certido ou atestado constitui delito previsto no art. 301, mas se se destina a instruir pedido de remio, o fato enquadrado no art. 299, cuja pena bem mais severa. Nas cadeias ou penitencirias em que o preso no trabalha por falta de condies materiais, a jurisprudncia tem negado a remio,
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embora a situao se mostre injusta, uma vez que o direito do preso prejudicado pela inrcia do Estado. Isso viola at mesmo o princpio da isonomia, uma vez que o benefcio atribudo aos presos recolhidos em estabelecimento prisional aparelhado para o trabalho e negado a outros, que tiveram a infelicidade de ser recolhidos em estabelecimento onde no h oportunidade de trabalho. Nesse caso, como ensina Sidnei Agostinho Beneti, de rigor a concesso da remio, mesmo que o trabalho no tenha sido prestado por culpa da administrao carcerria, como no caso comum de omisso de organizao de servios aptos laborterapia, subordinando-se, contudo, o deferimento da remio prova, pelo sentenciado, de que requereu a colocao em condies de trabalho. Cumpre ainda registrar que, no regime aberto, inexiste o instituto da remio. E, finalmente, todos os crimes, inclusive os hediondos, a admitem, pois nenhuma vedao se encontra na Lei n. 8.072/90. PROGRESSO DE REGIMES So trs os sistemas penitencirios clssicos: o de Filadlfia, o de Aurbun e o ingls ou progressivo. No sistema da Filadlfia, o condenado permanece em isolamento absoluto, fechado na cela, sem poder sair, salvo esporadicamente para passeio em ptios cerrados. No sistema de Aurbun, o condenado trabalha em silncio, durante o dia, juntamente com outros, permanecendo isolado apenas no perodo noturno. No sistema ingls ou progressivo, o condenado inicia a pena em isolamento. Depois, passa a trabalhar junto com os outros detentos. E, na ltima fase, posto em liberdade condicional. A reforma penal de 1984 adotou o sistema progressivo ou evolutivo, com caractersticas prprias. Efetivamente, o condenado a cumprir pena em regime fechado fica sujeito a trabalho em comum no perodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno ( 1 e 2 do art. 34 do CP). E, depois de cumprir um sexto da pena, pode requerer a transferncia para o regime semi-aberto, onde o trabalho comum durante o perodo diurno, sendo que o repouso noturno tambm pode ser coletivo (art. 92 da LEP). E, vindo a cumprir mais um sexto da pena, passa para o regime aberto, quando, ento, permanece solto durante o perodo diurno, recolhendo-se no perodo noturno casa de albergado. Para obter a progresso, urge que se cumpra um sexto do total da pena, e no o restante, embora a questo no seja pacfica. No
basta, porm, cumprir um sexto da pena; preciso ainda que o condenado tenha mritos para obter a progresso. No caso de a condenao ser superior a trinta anos, preciso cumprir um sexto da pena total, e no dos trinta anos Smula 715 do STF). Observe-se ainda que o condenado por crime contra a Administrao Pblica ter progresso do regime de cumprimento da pena condicionada a reparao do dano que causou, ou devoluo do produto ilcito praticado, com os acrscimos legais (CP, art. 33, 4). Por outro lado, o ideal seria que s aps a concesso do regime aberto o condenado pudesse progredir para o livramento condicional. Todavia, a lei no impe esse requisito, de modo que o livramento condicional pode ser deferido aos criminosos que estejam cumprindo pena em regime fechado. Cabe tambm ressaltar que o carter progressivo do sistema, consistente na transferncia do regime mais rigoroso para o imediatamente menos rigoroso, veda, por raciocnio lgico, a progresso por saltos, isto , a passagem direta do regime fechado para o aberto. Se, porm, no houver vaga no semi-aberto, o condenado poder ficar no regime fechado, pleiteando depois a passagem direta para o aberto. Urge, porm, que tenha obtido, por deciso judicial, a transferncia para o semi-aberto, pois apenas nesse caso, mngua de vagas, admite-se que o condenado ao cumprimento da pena em regime semi-aberto sujeite-se ao regime fechado. exceo dos crimes hediondos, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo, cuja pena deve ser cumprida integralmente no regime fechado, todos os demais delitos admitem a progresso de regimes ( 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90). Em relao ao crime de tortura, a Lei n. 9.455/97 preceitua que o regime inicial o fechado, mas no veda a progresso. O Superior Tribunal de Justia, com base nessa lei, passou tambm a admitir a progresso aos crimes hediondos, trfico de entorpecentes e terrorismo, declarando implicitamente revogado o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90. H ainda decises proclamando a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, por afronta ao princpio da individualizao da pena. De fato, a gravidade abstrata do crime no poderia interferir na individualizao efetuada na fase da execuo da pena. Outro argumento favorvel progresso de regimes o fato de a Lei n. 9.034/95 permitir a dita progresso ao crime organizado. Este, seja ou no hediondo, a lei no distingue, admite a progresso, portanto, o crime hediondo no organizado, com mais forte razo, tambm deve admiti-la. Todavia, a Excelsa Corte rechaou esta tese, editando a smula 698: no se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura. Assim, cumpre observar que a jurisprudncia dominante segue rigorosamente a Lei n. 8.072/90, no admitindo a progresso em relao aos crimes hediondos, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo.
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Finalmente, dispe a Smula 192 do STJ que compete ao Juzo das Execues Penais do Estado a execuo das penas impostas a sentenciados pela Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos administrao estadual. EXECUO PROVISRIA Antes mesmo de transitar em julgado a sentena penal condenatria, a progresso de regimes j pode ser requerida ao juzo competente. A esse fenmeno d-se o nome de execuo provisria. Tal ocorre quando o acusado, preso provisoriamente e j estando condenado por sentena, aguarda o julgamento de seu recurso pelo tribunal. O pressuposto bsico da execuo provisria o trnsito em julgado para a acusao, pois, se tambm estiver pendente o apelo do Ministrio Pblico, torna-se inadmissvel que, antes do trnsito em julgado, pleiteie-se a progresso de regimes. A expresso execuo provisria tem sido objeto de debate. Os seus opositores salientam que no processo penal no h execuo provisria, devido ao princpio da presuno da inocncia. Argumentam que a progresso no passa de uma medida cautelar de antecipao dos efeitos da sentena definitiva. Sidnei Agostinho Beneti destaca: o que provisria, esta sim, a concesso da contracautela assecuratria do direito progresso de regime, e no a execuo. Quando se fala, porm, em execuo provisria, a nosso ver, no se deseja afrontar o princpio da presuno de inocncia, e, sim, beneficiar o acusado, razo pela qual no compreendemos a celeuma instaurada sobre a aludida expresso. Alis, a Excelsa Corte j decidiu que a execuo provisria da sentena transitada em julgado para a acusao e pendente recurso interposto pela defesa pressupe estejam presentes no Juzo das Execues Penais as peas indispensveis, incumbindo ao interessado providenci-las junto ao Tribunal que exercer o crivo de reviso (HC 69.152-8, Rel. Marco Aurlio, DJU, 2 dez. 1992). Utilizou-se, como se v, a expresso execuo provisria. A discusso parece ter sido encerrada com a edio da smula 716 do STF: Admite-se a progresso de regime de cumprimento de pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. A propsito, ainda sobre o assunto, dispe a smula 717 do STF: No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em sentena no transitada em julgada, o fato de o ru se encontrar em priso especial. O ru deve requerer, perante o tribunal pelo qual se processa o recurso, a expedio de carta de guia provisria. Deferido o pedido, o juzo da execuo realizar a autuao provisria e processar o
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pedido de progresso de regimes. Ressalte-se, por fim, a existncia de numerosas decises atribuindo a competncia ao juzo da condenao (RT, 686:337, 688:307; RJDTACrimSP, 11:28). Essas decises baseiam-se na inexistncia de execuo provisria, encarando o problema como mera antecipao cautelar dos efeitos da sentena definitiva. A nosso ver, existe, sim, execuo provisria, de modo que o pedido deve ser apreciado pelo juzo da execuo, pois o juzo da condenao, com a sentena, esgota o seu poder jurisdicional. Sobremais, ele no dispe de poderes para decidir questes afetas ao juzo da execuo. A execuo provisria, a propsito, admitida expressamente pelo pargrafo nico do art. 2 da Lei n. 7.210/84. Em So Paulo, o assunto encontra-se regulamentado no Provimento n. 653/99 do Conselho Superior da Magistratura. Finalmente, quanto possibilidade de execuo provisria na pendncia de recurso especial perante o STJ e de recurso extraordinrio perante o STF, a Excelsa Corte vem decidindo reiteradamente que esses dois recursos no inviabilizam a expedio do mandado de priso, ainda que se trate de ru primrio e de bons antecedentes. Assim, na pendncia de um desses recursos, o condenado no teria o direito de aguardar em liberdade o julgamento, porque despojados, ambos, de eficcia suspensiva (Lei n. 8.038/90, art. 27, 2). De acordo com esse entendimento, o direito de recorrer em liberdade circunscreve-se aos recursos de apelao e embargos infringentes. Confirmada a condenao no julgamento desses recursos, ocorre uma espcie de trnsito em julgado provisrio, razo pela qual deve ser expedido o mandado de priso, iniciando-se, por conseqncia, a execuo provisria, a despeito da pendncia dos recursos especial ou extraordinrio. Ora, o art. 675, 1, do CPP exige expressamente o trnsito em julgado para o fim de ser expedido o mandado de priso, no abrindo exceo aos recursos especial e extraordinrio. Onde a lei no distingue o intrprete no pode distinguir. Ademais, o entendimento do Pretrio Excelso viola o princpio da presuno da inocncia, previsto no item LVII do art. 30 da CF. Na verdade, reveste-se de flagrante inconstitucionalidade o disposto no 2 do art. 27 da Lei n. 8.038/90, que nega efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinrio. Na esfera penal, os recursos devem ter efeito suspensivo, sob pena de violao do princpio da presuno da inocncia, segundo o qual ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena condenatria penal. No se pode antecipar a culpabilidade do condenado, apegando-se velha distino, proposta por Espnola Filho, que diferencia o caso julgado da coisa julgada. De acordo com o ilustre processualista, ocorre o caso julgado na hiptese de a sentena poder ser executada na pendncia de recurso extraordinrio, sem efeito suspensivo, ao passo que a coisa julgada verifica-se quando da deciso no cabe mais recurso de espcie alguma. Ao que tudo indica, o STF adotou essa orientao, desconsiderando, porm, que Espnola escreveu entre os anos 40 e 50, muito antes de a Magna Carta prever o princpio da presuno da inocncia. Ora, se a lei pode excluir o efeito suspensivo dos recursos especial
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e extraordinrio, pode tambm exclu-lo no recurso de apelao e, dessa forma, fazer tbula rasa do princpio da presuno da inocncia. REGRESSO Regresso a transferncia do condenado para um regime mais rigoroso do que o inicialmente deferido. Admite-se a regresso para qualquer dos regimes mais rigorosos. , portanto, admissvel a regresso direta do regime aberto para o fechado. As hipteses de regresso, previstas no citado art. 118 da LEP, so as seguintes: a. Se o condenado pratica fato definido como crime doloso ou falta grave. Para o deferimento da regresso, a lei exige a oitiva prvia do condenado ( 2 do art. 118 da LEP). A prtica de crime culposo ou contraveno, por si s, no autoriza a regresso, salvo se revelar que o condenado est frustrando os fins da execuo. A regresso depende apenas da prtica do crime doloso ou falta grave; a lei no exige condenao ou trnsito em julgado da sentena ou deciso. A nosso ver, a hiptese inconstitucional, porque viola o princpio da presuno da inocncia (CF, art. 5, LVII). b. Se o condenado sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, tornar incabvel o regime. Nesse caso, a regresso pode ser apreciada sem a prvia inquirio do condenado. Aquele que cumpre pena no regime aberto, alm das hipteses anteriores, tambm ser regredido, mediante a sua prvia oitiva, quando: - Frustrar os fins da execuo. Exemplos: desobedincia a ordens recebidas, provocao de resciso de contrato de trabalho ou seu abandono, prtica de contraveno ou crime culposo, prtica de falta leve ou mdia etc. Nesses exemplos, hauridos do ensinamento de Jlio Fabbrini Mirabete, desde que revelem a falta de autodisciplina e de senso de responsabilidade do condenado, ser de rigor a regresso. - No pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. A nosso ver, com o advento da Lei n. 9.268/96, que probe a converso da multa em pena privativa de liberdade, operou-se a revogao tcita dessa causa de regresso. Seria ilgico que o no-pagamento da multa continuasse a figurar como causa de regresso se a prpria lei veda a converso da multa em pena privativa de liberdade. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD) ORIGEM HISTRICA O Regime Disciplinar Diferenciado surgiu em maio de 2001, veiculado pela Resoluo n. 26 da Secretaria de Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo, para conter o poder de organizao das faces
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criminosas, atravs do isolamento dos seus lderes, por at 360 (trezentos e sessenta) dias. De discutvel constitucionalidade, porque o assunto, conquanto afeto ao Direito Penitencirio, de competncia dos Estadosmembros (art. 24, I, da CF), acabou sendo criado por uma resoluo, mero ato administrativo, ao invs de lei estadual emanada da Assemblia Legislativa, violando, decerto, o princpio da legalidade. A questo da inconstitucionalidade acabou sendo superada com a regulamentao da matria pela Lei Federal n. 10.792, de 1 de dezembro de 2003, que alterou a Lei de Execuo Penal, fixando as normas gerais do sobredito regime, em cumprimento ao disposto no 1 do art. 24 da Constituio Federal, delegando-se aos Estados-membros e Distrito Federal a edio de normas especiais para: I estabelecer o sistema de rodzio entre os agentes penitencirios que entrem em contato direto com os presos provisrios e condenados; II assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitencirios lotados nos estabelecimentos penais de segurana mxima; III restringir o acesso dos presos provisrios e condenados aos meios de comunicao de informao; IV disciplinar o cadastramento e agendamento prvio das entrevistas dos presos provisrios ou condenados com seus advogados, regularmente constitudos nos autos da ao penal ou processo de execuo criminal, conforme o caso; V elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisrios e condenados, visando a sua reintegrao ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o perodo de sano disciplinar. CARACTERSTICAS As caractersticas desse regime so: I. o isolamento, a suspenso e a restrio de direitos. Anote-se que apenas no regime disciplinar diferenciado o isolamento, a suspenso e a restrio de direitos podem exceder a 30 (trinta) dias (art. 58 da LEP); II. recolhimento em cela individual; III. visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV. sada da cela por duas horas dirias para banho de sol. A durao mxima de permanncia no regime disciplinar diferenciado de 360 dias, mas no pode exceder a 1/6 (um sexto) da pena aplicada. cabvel a prorrogao se o condenado praticar nova falta grave da mesma espcie, at o limite de 1/6 (um sexto) da pena aplicada. O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO PREVENTIVO O art. 60, 2 parte, da LEP autoriza o Juiz da execuo penal a incluir o preso no regime disciplinar diferenciado, de forma preventiva, no interesse da disciplina e da averiguao do fato, pelo prazo mximo de 10
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(dez) dias, sem possibilidade de prorrogao ou de nova decretao pelo mesmo fundamento. Escoado o decnio, como esclarece Renato Flvio Marco, ou se determina a incluso no regime disciplinar diferenciado, conforme regulado no art. 52, ou se restitui ao preso sua normal condio de encarcerado. A decretao do Regime Disciplinar Diferenciado Preventivo depende de fumus boni iuris e periculum in mora acerca dos fatos autorizadores da sua incluso definitiva. O tempo de isolamento ou incluso preventiva no regime disciplinar diferenciado ser computado no perodo de cumprimento do regime disciplinar definitivo (art. 60, pargrafo nico, da LEP). Anote-se que o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de 10 (dez) dias pode ser decretado por autoridade administrativa (art. 60, 1 parte, da LEP). Mas esse isolamento, embora seja uma sano disciplinar, no caracteriza o regime disciplinar preventivo. Trata-se da sano disciplinar prevista no art. 53, IV, da LEP. Acima de 10 (dez) dias, o isolamento s pode ser decretado pelo Juiz da execuo, mas no pode exceder a 30 (trinta) dias, salvo quando se tratar de regime disciplinar diferenciado, conforme preceitua o art. 58 da LEP. FATOS AUTORIZADORES DO INGRESSO NO RDD So trs os fatos autorizadores do ingresso no sobredito regime: I. Prtica de fato previsto como crime doloso, que ocasione subverso da ordem ou disciplinas internas. No basta, como se v, a prtica do crime doloso, sendo ainda necessria a subverso, isto , o tumulto da ordem (organizao) ou disciplina (obedincia s normas e aos superiores) do presdio. No preciso o trnsito em julgado da condenao para o ingresso no RDD, sendo suficiente a prtica do crime. Inegvel o carter cautelar da medida extrema, cuja frustrao seria fatal se a lei tivesse exigido o trnsito em julgado. II. Apresentao de alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. III. Fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Vale ressaltar a ausncia de lei definindo o tipo penal de organizao criminosa, restringindo-se, portanto, a aplicao do aludido preceito ao crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do Cdigo Penal e art. 8 da Lei n. 8.072/90. Nas trs hipteses, a LEP autoriza a incluso no Regime Disciplinar Diferenciado tanto para os presos provisrios quanto para os
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presos definitivos, mas apenas na hiptese referida no item II, acima mencionada, a lei permite o abrigo de presos estrangeiros (1 do art. 52). Portanto, as outras duas hipteses so apenas para presos brasileiros, pois normas restritivas de direitos no admitem analogia. Saliente-se, ainda, que, malgrado a omisso da lei, o ingresso no regime disciplinar diferenciado to somente para quem se encontra no regime fechado, ou cujo prognstico seja de cumprimento da pena nesse regime, quando se tratar de preso provisrio, sendo incoerente, sem a prvia regresso, incluir no regime excepcional os presos que se encontram no semi-aberto ou aberto. NATUREZA JURDICA Batizado doutrinariamente de regime fechadssimo, na verdade, no se trata de um novo regime penitencirio, mas de uma forma de se cumprir o regime fechado. Reveste-se da natureza jurdica de sano disciplinar, conforme se depreende da anlise do art. 53 da LEP. Faz parte do direito penitencirio, e no propriamente do direito penal, razo pela qual, conquanto mais severa, a nova lei tem aplicao imediata, abrangendo tambm fatos anteriores sua vigncia. PROCEDIMENTO O pedido de incluso no regime disciplinar diferenciado s pode ser formulado pelo diretor do presdio ou outra autoridade administrativa, como o Secretrio da Segurana Pblica e o Secretrio da Administrao Penitenciria, mediante requerimento fundamentado ( 1 do art. 54 da LEP). O Ministrio Pblico no tem legitimidade para postular a incluso no regime disciplinar diferenciado, malgrado opinies contrrias, que o enquadram como autoridade administrativa. O pedido dirigido ao Juiz da Execuo, que dar vista dos autos ao Ministrio Pblico e defesa, sucessivamente, no prazo mximo de 15 (quinze) dias para cada um. Em seguida, o Juiz decidir, podendo a sua deciso ser impugnada por agravo de execuo. DETRAO Dispe o art. 42 do CP: Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. O dispositivo transcrito cuida da detrao penal. De acordo com esse instituto, computa-se na pena privativa de liberdade e na medida de
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segurana o perodo de priso provisria, o de priso administrativa e o de internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico. Detrao penal , pois, o abatimento na pena ou medida de segurana do tempo de priso ou internao j cumprido pelo agente. A expresso priso provisria compreende toda e qualquer priso decretada pelo juiz criminal, que antecede o trnsito em julgado de uma sentena condenatria. Abrange a priso em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP), a priso temporria (Lei n. 7.960/89), a priso preventiva (CPP, arts. 311 a 316), a priso decorrente de pronncia (CPP, art. 408) e a priso determinada por sentena condenatria recorrvel (CPP, art. 393, I). Suponha-se que o agente, em razo de flagrante, permanea preso por dois meses. Vindo a ser condenado a um ano e dois meses de recluso, ter de cumprir apenas um ano, pois os dois meses do flagrante so computados como pena cumprida. Por outro lado, a expresso priso administrativa, ensina Jos Celso de Mello Filho, constitui medida coercitiva destinada a pressionar o responsvel a cumprir dever jurdico que lhe incumbe. A priso civil ou administrativa no se reveste de carter penal. Sua finalidade compelir as pessoas a cumprir determinada obrigao. Se a obrigao for de direito privado, alguns preferem usar a expresso priso civil (p. ex.: alimentos e depositrio infiel). Se a obrigao for de direito pblico, tal como a priso decretada para compelir as pessoas que se tenham apropriado de bens pblicos a reparar o dano, costuma-se falar em priso administrativa propriamente dita. Perante o nosso Cdigo Penal, no h diferena entre priso administrativa e priso civil. A expresso priso administrativa, utilizada no art. 42 do CP, deve compreender toda priso decretada por juiz extrapenal, com a finalidade de compelir a pessoa a cumprir dever jurdico que lhe incumbe. A Magna Carta probe a priso civil por dvida, salvo a do depositrio infiel e a do devedor de alimentos (CF, art. 5, LXVII). No h porm proibio de priso civil sem dvida, de modo que a lei pode perfeitamente estipul-la, sem qualquer afronta Constituio Federal. Cumpre lembrar que apenas o magistrado pode decretar a priso de algum (CF, art. 5, LXI), encontrando-se revogado o art. 319 do CPP e outros dispositivos legais que permitiam a priso decretada por autoridade administrativa. De outra parte, o instituto da detrao penal no faz aluso priso disciplinar, que decretada por autoridades administrativas para obter obedincia ordem que deve reinar nos servios pblicos. A priso disciplinar proibida, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5, LXI). Nesses dois casos, o emprego da analogia in bonam partem possibilita a detrao na hiptese de o agente vir a ser condenado criminalmente, pelo mesmo fato, a pena privativa de liberdade.
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Se, por outro lado, o ru vier a ser absolvido, o tempo em que esteve preso provisoriamente dever ser computado na pena que lhe foi imposta em razo da prtica de crime cometido antes da priso. Tratando-se de crime perpetrado aps ou durante a priso, torna-se inadmissvel a detrao, sob pena de se instituir uma conta corrente em favor do ru. Este, animado pelo crdito adquirido, certamente no hesitaria em delinqir novamente. Cumpre mencionar a existncia de superadas decises que s admitiam a detrao na hiptese de conexo ou continncia entre o crime de que o ru veio a ser absolvido e o crime pelo qual foi condenado. Por outro lado, no tocante s penas restritivas de direitos, no caso de converso em priso, desconta-se o tempo cumprido, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso, operando-se, portanto, a detrao penal (CP, art. 44, 4). Quanto ao ru condenado pena de multa, a lei silencia acerca da detrao do tempo de priso provisria. Esse tempo de priso, a nosso ver, deve ser computado como dia-multa, aplicando-se por analogia in bonam partem a detrao penal prevista no art. 42 do CP. Um critrio razovel, mngua de texto legal, seria abater um dia- multa para cada dia de priso. Finalmente, a deciso sobre a detrao da competncia do juzo da execuo (art. 66, III, c, da LEP). A formulao do pedido diretamente no tribunal suprime um grau de jurisdio. SUPERVENINCIA DE DOENA MENTAL O condenado a quem sobrevm doena mental deve ser recolhido a hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, a outro estabelecimento adequado (CP, art. 41). O tempo de internao computado na pena privativa de liberdade (CP, art. 42). Ressalte-se, porm, que essa internao no pode exceder ao tempo da pena privativa de liberdade fixada na sentena. REGIME ESPECIAL As mulheres cumprem pena em estabelecimento prprio, observando-se os deveres e direitos inerentes sua condio pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Captulo (CP, art. 37). A CF assegura presidiria o direito de permanecer com seu filho durante a amamentao (art. 5, L). DIREITOS DOS PRESOS Dispe o art. 38 do CP: O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral.
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Dentre os direitos do preso destaca-se o direito ao trabalho, que ser sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefcios da previdncia social (CP, art. 39). O trabalho do preso deve ter a remunerao de pelo menos trs quartos do salrio mnimo. O produto da remunerao pelo trabalho deve ser aplicado para indenizar os danos causados pelo crime (desde que judicialmente fixados), na assistncia da famlia, s pequenas despesas pessoais e no ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manuteno do condenado ( 1 do art. 29 da LEP). Mas, como observa Heleno Cludio Fragoso, difcil imaginar o que sobrar. Outros direitos dos presos esto arrolados no art. 41 da Lei de Execuo Penal. sempre bom lembrar que a Magna Carta assegura, no art. 1, III, o direito dignidade da pessoa humana. No Brasil, a superpopulao dos presdios constitui flagrante desrespeito ao princpio da dignidade da pessoa humana. Ressalte-se, por ltimo, que no pode exercer os direitos polticos a pessoa que tem condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos (CF, art. 15, III).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. O que e quais so as penas privativas de liberdade? O que e quais so os regimes penitencirios? Quando o Juiz da Execuo pode alterar o regime da pena? Em que regime cumprida a pena de recluso? Em que regime cumprida a pena de deteno? Quais as caractersticas do regime fechado, semi-aberto e aberto? Em que hiptese admitido o albergue domiciliar? O que remio? cabvel em quais regimes? Qual a conseqncia da punio por falta grave em relao remio? Se o preso no trabalha por falta de condies especiais da penitenciria, cabvel a remio? O que sistema progressivo? Quais os requisitos para a progresso de regime? Todos os delitos admitem a progresso de regime? O sentenciado pela Justia Federal pode obter a progresso de regimes na Justia Estadual? O que execuo provisria e qual o seu requisito? Qual a diferena entre coisa julgada e caso julgado? O que regresso de regime? Quais as hipteses de regresso? O que detrao penal? Quais os tipos de priso que admitem a detrao penal? Se, o ru preso provisoriamente, vier a ser absolvido, pode pleitear a detrao penal em relao a outros delitos de que esteja sendo acusado? A pena restritiva de direito e a pena de multa admitem a detrao penal? Qual a origem histrica do regime disciplinar diferenciado? Quais as caractersticas do regime disciplinar diferenciado? Qual a diferena entre o isolamento preventivo do art. 60, 1 parte da LEP e o regime disciplinar diferenciado preventivo? Quais os fatos autorizadores do ingresso no regime disciplinar diferenciado? Qual o procedimento do regime disciplinar diferenciado? O tempo de permanncia no regime disciplinar diferenciado computado para efeito de progresso de regimes?
DIREITO PENAL ESPECIAL

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CURSO A DISTNCIA MDULO II DIREITO PENAL ESPECIAL - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
HOMICDIO QUALIFICADO O 2 do art.121 do CP prev o homicdio qualificado, cuja pena varia entre 12 e 30 anos de recluso. Trata-se de qualificadora, porque tem pena autnoma, desvinculada do tipo fundamental A maioria das circunstncias que qualificam o homicdio figuram como agravantes genricas dos demais delitos (CP, art. 61, II, a, b, c e d). Mas, evidentemente, no caso do homicdio essas circunstncias, erigidas condio de qualificadoras, no podero funcionar como agravantes genricas, por fora do princpio do non bis in idem. Advirta-se, desde j, que a premeditao e a relao de parentesco, por si ss, no qualificam o homicdio. No tocante premeditao, no expressivo dizer de Heleno Cludio Fragoso, nem sempre ela revela maior frieza ou perversidade, podendo, ao contrrio, indicar hesitao ou resistncia em relao ao criminosa. Premeditadamente pode ser cometido um homicdio por motivo de relevante valor social ou moral, e pode tambm o crime ser praticado ex improviso, por motivo ftil, revelando excepcional insensibilidade moral por parte do agente. O juiz poder, porm, consider-la na fixao da pena-base, nos termos do art. 59 do CP. No tocante relao de parentesco, limita-se o Cdigo Penal a considerar agravante genrica a prtica de crime contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge (art. 61, II, e). Especficas denominaes recebe o homicdio praticado contra parente prximo: parricdio (matar o pai), matricdio (matar a me), uxoricdio (matar a esposa), mariticdio (matar o marido), filicdio ou gnaticdio (matar o filho) e fratricdio (matar o irmo). As circunstncias qualificativas do homicdio esto sistematizadas do seguinte modo: a) as que resultam dos motivos (art. 121, 2, I e II); b) as que resultam dos meios (art. 121, 2, III); c) as que resultam da forma (art. 121, 2, IV); d) as que resultam da conexo (art. 121, 2, V) . O art. 121, 2, I e II, do Cdigo Penal cuida das qualificadoras em razo dos motivos determinantes do crime. No inciso I est o homicdio cometido mediante paga e promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe. No inciso II est o cometido por motivo ftil. A paga e a promessa de recompensa integram o denominado homicdio mercenrio. Na paga o recebimento prvio, v. g., entrega de dinheiro para que o pistoleiro perpetre o crime. O homicdio cometido mediante paga tambm denominado assassnio. Na promessa de recompensa o recebimento da vantagem se verifica aps a prtica do delito. H uma expectativa de recompensa, cuja efetivao est condicionada realizao do homicdio. No vindo, porm, o agente a receb-la, persiste, mesmo assim, a qualificadora. Divergem radicalmente os autores quanto natureza econmica ou no da paga e promessa de recompensa. Para uns, acertadamente, elas tm de ter conotao econmica, pois a razo da
qualificadora a cobia, o mvel de lucro. o ensinamento, dentre outros, de Nlson Hungria, para quem a paga ou recompensa prometida tanto pode consistir em dinheiro, como em qualquer vantagem econmica (aquisio de direito patrimonial, perdo de dvida, promoo em emprego etc.). Para outros, porm, no h necessidade da conotao econmica, configurandose, por exemplo, a qualificadora na promessa de futuro casamento com o autor do delito. Observe-se, ainda, que o homicdio mercenrio crime bilateral, exigindo o concurso de duas pessoas: o mandante e o executor. Indaga-se se o homicdio seria ou no qualificado para o mandante, respondendo uns afirmativamente, argumentando que a paga e promessa de recompensa so elementares do delito, comunicando-se ao partcipe, nos termos do art. 30 do CP, enquanto outros respondem negativamente, asseverando que o fundamento da qualificadora punir a cobia, o mvel de lucro, na maioria das vezes ausente naquele que manda matar. Essa ltima orientao mais certeira, pois, como salienta Heleno Cludio Fragoso, no se exclui que mediante a ao de um sicrio pratique algum um homicdio por motivo de relevante valor social ou moral. A qualificao do homicdio mercenrio justifica-se pela ausncia de razes pessoais por parte do executor (indcio de insensibilidade moral) e pelo motivo torpe que o leva ao delito. O mandante busca a impunidade e a segurana, servindo-se de um terceiro. Se, por exemplo, o pai pagar um pistoleiro para matar o estuprador da filha, a soluo, ao nosso ver, ser a seguinte: o pai (mandante) responder por homicdio privilegiado pelo relevante valor moral; o pistoleiro (executor), por homicdio mercenrio (CP, art. 121, 2, II). Anote-se que a paga e a promessa de recompensa no constituem elementares do delito e, sim, circunstncias qualificadoras. Seria sumamente injusto imputar a qualificadora ao mandante. Sobremais, trata-se de circunstncia subjetiva (motivo de paga ou promessa de recompensa), sendo incomunicvel ao partcipe, nos termos do art. 30 do CP. A lei qualifica o homicdio pela paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe. Motivo torpe o reprovvel pela moralidade mdia. o motivo repugnante, abjeto. Por exemplo, o filho mata o pai para receber a herana ou o traficante mata o viciado que deixa de efetuar o pagamento da droga adquirida. A vingana, cumpre esclarecer, nem sempre se revela como motivo torpe, tudo depender do mvel que a antecedeu. Suponha-se que o pai mate o estuprador da filha, conquanto vingativo, o homicdio privilegiado pelo relevante valor moral. Por outro lado, o motivo ftil tambm qualifica o homicdio (art. 121, 2, II). Motivo ftil o insignificante, de somenos importncia que, em regra, tomando-se por base o homo medius, no leva ao crime. aferido pela gritante desproporo entre o motivo e o crime, considerando-se a sensibilidade moral do homem mdio e no a opinio subjetiva do ru. Esclarea-se, porm, que na ausncia de motivo, por ser desconhecido o motivo, exclui-se a qualificadora.
No tocante aos meios empregados para a prtica do crime, o art. 121, 2, III, do CP, considera qualificado o homicdio quando cometido com emprego de meio insidioso, meio cruel ou meio de que possa resultar perigo comum. Meio o instrumento utilizado pelo agente para a prtica criminosa. O homicdio qualificado pelo emprego de: a) meio insidioso; b) meio cruel; c) meio de que possa resultar perigo comum. Meio insidioso, consoante se l na exposio de motivos da Parte Especial do CP, o dissimulado na sua eficincia malfica. No meio insidioso h, pois, dissimulao. O meio empregado sub-repticiamente, sem que a vtima dele tenha conhecimento, como, por exemplo, o veneno. O homicdio cometido mediante emprego de veneno denomina-se venefcio ou envenenamento. Veneno qualquer substncia mineral, vegetal ou animal, capaz de provocar dano ao organismo. Sendo assim, o acar propinado ao diabtico em dose profunda considerado veneno. preciso, porm, ressaltar que o envenenamento s constitui meio insidioso quando a vtima est insciente do fato. necessrio ainda que a percia toxicolgica constate a presena do envenenamento. Atente-se, por fim, que, alm do veneno, qualquer outro meio insidioso qualifica o homicdio, v. g., sabotagem do motor de um carro. Meio cruel o que causa sofrimento desnecessrio vtima. No dizer da exposio de motivos, o que aumenta inutilmente o sofrimento da vtima, ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade. Mas, como dizia Frederico Marques: os atos que podem traduzir a crueldade somente so tais, como bvio, enquanto a pessoa est com vida. No h, pois, perversidade brutal ou crueldade naquele que, depois de abater e matar a vtima, lhe mutila o cadver ou lhe esquarteja o corpo para melhor fazer desaparecer os rastros do crime. O Cdigo traz trs exemplos de meios cruis: tortura, fogo e asfixia. Tortura a inflio de sofrimento desnecessrio ou fora do comum. Pode ser fsica, v. g., matar aos poucos, para que a vtima sinta mais as dores, e moral, por exemplo, matar um cardaco torturando-o psicologicamente. S h tortura quando o agente faz com que a vtima sofra inutilmente. Assim, a reiterao de facadas, desde que necessria para causar a morte, em princpio, no constitui tortura. Cumpre no confundir o homicdio qualificado pela tortura com o crime de tortura qualificado pela morte. Com efeito, no delito de tortura, previsto no art.1, 3, da lei n 9.455/97, o agente no age com dolo de matar, de modo que a morte culposa. Assim, a tortura qualificada pela morte um crime preterdoloso, tendo em vista que h dolo em relao tortura e culpa na morte. Se, aps praticar o crime de tortura, o agente mata dolosamente a vtima, ter-se- apenas o delito de homicdio, por fora do princpio da consuno. No
concordamos com a opinio de Damsio de Jesus , esposada por Cezar Roberto Bitencourt, no sentido de que se durante a tortura o agente resolve matar a vtima haver dois crimes em concurso material: tortura (art.1 da lei n 9.455/97) e homicdio (art.121 do CP), pois esse posicionamento desconsidera os estudos sobre o princpio da consuno, notadamente no aspecto da progresso criminosa. Por outro lado, o fogo e a asfixia tambm constituem meios cruis, qualificando o homicdio. No tocante ao fogo, Magalhes Noronha cita o exemplo dos playboys que o atearam em um pobre homem que se achava dormindo num banco de jardim pblico. Asfixia, dizia Costa e Silva, o efeito da falta de ar e da suspenso, mais ou menos completa, da respirao. Esses efeitos resultam em verdade da privao, total ou parcial, rpida ou lenta, do oxignio, elemento indispensvel manuteno da vida. A asfixia pode ser mecnica e txica. Ambas qualificam o homicdio por se revestirem de extrema crueldade. Na asfixia a morte causada pela anoxemia (falta de oxignio no sangue). A asfixia mecnica pode ocorrer mediante: enforcamento, estrangulamento, esganadura, sufocao, soterramento e afogamento. No enforcamento h a constrio do pescoo feita por lao acionado pelo prprio peso da vtima; no estrangulamento h a constrio do pescoo feita por lao acionado pela fora muscular da prpria vtima ou de estranhos; na esganadura a constrio do pescoo feita com as mos do agente; na sufocao h impedimento respiratrio devido ocluso dos orifcios respiratrios (narinas e boca) ou pela compresso do trax; no soterramento, a asfixia se realiza pela permanncia do indivduo num meio slido ou semislido, onde a entrada de ar est impedida; por fim, no afogamento h a submerso da vtima num meio lquido, que penetra nas vias respiratrias. A asfixia txica se d mediante confinamento. O agente coloca ou mantm a vtima em local onde no penetra ar, v. g., numa garagem fechada com o carro ligado. O homicdio ainda qualificado quando do meio empregado possa resultar perigo comum. O fogo e o explosivo foram elencados no inciso III do 2 do art. 121 do Cdigo Penal como exemplos legais de meios capazes de produzir perigo comum. Perigo comum o que atinge um nmero indeterminado de pessoas. Se o meio empregado atingir a vtima e ainda criar uma situao de perigo a um nmero indeterminado de pessoas, o agente responder por homicdio qualificado em concurso formal com o crime de perigo comum (incndio art. 250 exploso art. 251 inundao art. 254 desabamento art. 256 etc.). H quem sustente a tese da absoro do delito de perigo comum, argumentando-se que j funciona como qualificadora de homicdio, invocando-se, destarte, o princpio da subsidiariedade implcita. A
nosso ver, no h falar-se em absoro, porquanto a razo da qualificadora no o perigo comum, mas o meio de que possa resultar esse perigo. A escolha de um meio desse porte revela a periculosidade do agente, justificando-se a qualificadora, ainda que no plano prtico no tenha ocorrido o perigo comum. O que importa a potencialidade do meio para causar este tipo de perigo. Na hiptese de efetivamente se concretizar o perigo comum haver concurso formal. No h nenhum bis in idem nesse ponto de vista. Com efeito, a escolha do meio a razo da qualificadora, ao passo que a ocorrncia do perigo concreto comum um novo fato, cujo sujeito passivo a coletividade. So dois fatos distintos, a escolha do meio e o perigo concreto comum. A qualificadora do homicdio incide independentemente de ocorrer o perigo comum. Se este sobrevier, haver o concurso formal entre homicdio qualificado e o crime de incndio ou exploso ou inundao ou desabamento etc. Por sua vez, o inciso IV do art. 121, 2, do Cdigo Penal estabelece que o homicdio qualificado quando cometido traio, de emboscada, dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. Referido dispositivo qualifica o delito em virtude do modo de execuo (forma pela qual se manifesta a conduta). A traio, emboscada e dissimulao compem a frmula casustica empregada pelo legislador para exemplificar os modos de execuo que dificultam ou tornam impossvel a defesa da vtima. H traio quando o agente quebra a confiana que a vtima lhe depositava. a perfdia, a deslealdade. preciso, porm, que a vtima no perceba o ataque. Assim, no h traio se a vtima viu o agente com a arma escondida. Referentemente surpresa, semelhana da traio, constitui um ataque inesperado, qualificando o homicdio medida que dificulta ou torna impossvel a defesa do ofendido. ntima a ligao entre a traio e a surpresa. Num e noutro caso a vtima atingida inesperadamente, com a diferena de que, na traio, ela confiava no agente, enquanto na surpresa no havia essa relao de confiana. Haver surpresa se o agente matar pelas costas o seu desafeto e traio se matar dessa forma um parente ou amigo. Igualmente, o homicdio qualificado quando cometido mediante emboscada ou dissimulao. Emboscada o ato premeditado de aguardar escondido a presena da vtima para atac-la de surpresa. H, pois, simultaneamente, premeditao e surpresa. Entre os indgenas conhecida como tocaia. Dissimulao a ocultao do intuito criminoso, v. g., disfarce colocado pelo agente para aproximar-se da vtima. Por fim, o homicdio ainda qualificado quando cometido para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime (art. 121, 2, V). Como se percebe, o fundamento dessa qualificadora a conexo teleolgica ou conseqencial entre o homicdio e outro delito. H
conexo teleolgica quando o homicdio cometido para assegurar a execuo de outro crime. H conexo conseqencial quando cometido para assegurar a ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime. Nessas duas hipteses, observa Heleno Cludio Fragoso, irrelevante que o crimefim seja praticado. Basta que o agente tenha praticado o homicdio com o fim de assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou o proveito de outro crime, qualquer que seja. Se o crime-fim foi cometido, haver concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas (art. 69, CP). irrelevante, igualmente, que o homicdio seja praticado antes ou depois deste outro crime, bem como a desistncia do agente em relao a este. Cumpre no esquecer que a qualificadora da conexo s tem incidncia quando o homicdio cometido para assegurar a execuo, ocultao, impunidade e vantagem de outro crime. Se o homicdio visa assegurar a prtica de contraveno penal exclui-se a incidncia da qualificadora em apreo, podendo, porm, nesse caso, configurar-se a qualificadora do motivo torpe ou ftil. Afasta-se, tambm, a qualificadora se o crime-fim putativo ou impossvel. Por outro lado, na expressiva lio de Euclides Custdio da Silveira, o homicdio pode ser cometido antes, logo aps ou muito tempo depois de outro crime, sendo exemplo da primeira hiptese o de quem, ao preparar-se para pratic-lo, mata um policial que o tem sob as vistas e poder tornar-se uma perigosa testemunha. Vejamos alguns exemplos de homicdio qualificado pela conexo: 1. Suponha-se que o agente provoque a morte do marido com a inteno de assegurar a execuo do estupro da esposa. Efetivando ou no a conjuno carnal, responder por homicdio qualificado pela conexo (art. 121, 2, V, do CP), em concurso material com o crime sexual do art. 213 do Cdigo Penal, consumado ou tentado. Imagine-se, porm, que tenha sido preso em flagrante pelos vizinhos antes de iniciar a execuo do estupro. Nesse caso, por ter sido cometido com o fim de assegurar a execuo do estupro, o homicdio ser igualmente qualificado pela conexo teleolgica. Mas, como a lei penal ptria no pune os atos preparatrios, desnecessrio dizer que o estupro no se caracterizou nem mesmo na modalidade tentada. 2. Suponha-se que o agente falsifique um documento pblico e, depois, para ocultar o fato, mate a nica testemunha. Responder por homicdio qualificado pela conexo conseqencial em concurso material com o crime de falso (art. 297 do CP). 3. Suponha-se que o agente, aps danificar dolosamente um objeto, mate a testemunha para assegurar a sua impunidade. Note-se que ele matou para assegurar a sua impunidade e no a ocultao do fato, pois a danificao permanecer evidente. Responder, nesse caso, por homicdio qualificado pela conexo conseqencial em concurso material com o crime de dano (art. 163).
4. Suponha-se, por fim, que o ladro mate o seu comparsa do furto para assegurar a exclusividade da vantagem obtida com o delito patrimonial. Responder por homicdio qualificado pela conexo conseqencial em concurso material com o crime de furto (art. 155). A expresso vantagem do crime compreende o produto, o preo e o proveito. Produto so as coisas adquiridas diretamente com o crime (ex.: a res furtiva), ou mediante especificao (ex.: o ouro resultante da fuso da jia furtada), ou obtidas mediante alienao (ex.: dinheiro ganho com a venda da coisa furtada), ou criadas pelo crime (ex.: mercadorias contrafeitas). Preo so os valores recebidos ou prometidos para cometer o crime. Proveito, finalmente, toda vantagem, patrimonial ou no, derivada do crime e diversa do produto e do preo. Cumpre advertir que a lei no prev como qualificadora a conexo ocasional, ocorrida quando o agente comete um crime por ocasio da prtica de outro (p. ex.: danifica o relgio da vtima do homicdio). Mas, nesse caso, haver, igualmente, concurso material entre o homicdio simples ou qualificado por outra circunstncia, exceto a conexo, e o crime de dano. Finalmente, a qualificadora da conexo incide ainda que se extinga a punibilidade do outro crime, conforme preceitua o art.108, 2 parte, do CP. Anote-se ainda que no homicdio qualificado pela conexo h um elemento subjetivo especial do tipo, consistente no especial fim de agir. O dolo especfico, ao passo que nas demais modalidades o dolo genrico. INTERPRETAO ANALGICA O legislador, sabendo de antemo que no poderia prever todas as hipteses que viriam a ocorrer na vida prtica, para no mostrar-se dispersivo, expressou-se no art. 121, 2,I, III e IV, do Cdigo Penal atravs de textos genricos, porm, precisos, de modo que com o simples emprego da denominada interpretao analgica (ou intra legem) se consiga encontrar a real vontade da lei. Na interpretao analgica o legislador abarca numa frmula genrica os casos semelhantes aos mencionados na frmula casustica. O art.121, 2, I , do Cdigo Penal elenca a frmula casustica consubstanciada na paga ou promessa de recompensa e em seguida menciona a frmula genrica atravs da expresso ou por outro motivo torpe . O art. 121, 2, III, do Cdigo Penal discrimina a frmula casustica ou exemplificativa (veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura) e em seguida menciona a frmula genrica (ou outro meio insidioso, cruel ou de que possa resultar perigo comum). Os exemplos no previstos pela frmula casustica so disciplinados pela frmula genrica, desde que constituam meio insidioso, cruel ou de que possa resultar perigo comum.
O veneno exemplo legal de meio insidioso; o fogo, asfixia e tortura, de meios cruis; e o fogo e asfixia, de meios de que possam resultar perigo comum. No passam, porm, de meros exemplos, pois a frmula genrica compreende todos os outros casos semelhantes aos mencionados na frmula casustica, como, por exemplo, a armadilha (meio insidioso). No art. 121, 2, IV, do Cdigo Penal, a frmula casustica constituda pela traio, emboscada e dissimulao, e a frmula genrica, pela expresso qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. Traio, emboscada e dissimulao so meros exemplos legais de recursos que dificultam ou tornam impossvel a defesa do ofendido, pois outros meios semelhantes, v.g., a surpresa, tambm qualificam o homicdio. Cumpre no confundir analogia com interpretao analgica. A analogia consiste em aplicar a uma hiptese, no prevista em lei, a norma regulamentadora de um caso semelhante. O ponto no focalizado na lei preenchido pela norma que regula fato semelhante. O problema de integrao da norma, pois como edita o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Na interpretao analgica, o caso est abrangido pelo esprito da lei exteriorizado na frmula genrica. A vontade da lei focalizar os fatos que se enquadram na frmula genrica. Em sntese, na analogia o fato no est previsto em lei, aplicando-se, por isso, disposio relativa a caso semelhante, enquanto na interpretao analgica a hiptese est prevista na frmula genrica da lei. A interpretao analgica perfeitamente admitida pelo direito penal, pois o intrprete permanece dentro dos limites do comando legal. Em contrapartida, o recurso analogia no admitido nas leis penais, salvo quando in bonam partem e, mesmo assim, desde que no se trate de normas penais excepcionais. A APLICAO DA QUALIFICADORA PENA NA HIPTESE DE MAIS DE UMA
A pena fixada em trs fases: a) pena - base; b) agravantes e atenuantes; c) causas de aumento e causas de diminuio de pena. A qualificadora, que o tipo derivado com pena prpria, incide na primeira fase. O juiz, ao fixar a pena-base, j parte da qualificadora. Em havendo mais de uma qualificadora e tendo o jri reconhecido todas elas, o juiz, na fixao da pena, tomar apenas uma como qualificadora, para a fixao da pena-base, ao passo que as outras ele as utilizar como agravantes genricas, na segunda fase da aplicao da pena.
HOMICDIO HEDIONDO A lei n 8.072/90, modificada pela lei n 8.930/94, incluiu entre os crimes hediondos o homicdio qualificado e o homicdio praticado em ao tpica de grupo de extermnio. Quanto ao homicdio qualificado - privilegiado, a nosso ver, no se trata de crime hediondo, tendo em vista que o art.1 da retrocitada lei n 8.072/90 no faz meno a essa figura hbrida, sendo, pois, vedada a analogia in malam partem . Em relao ao homicdio praticado em ao tpica de grupo de extermnio, ainda que executado por um s agente, o que sensibilizou o legislador a inclu-lo no rol dos crimes hediondos foi a onda de violncia que assolou o pas na dcada de 1990, destacando-se as chacinas de Vigrio Geral, Candelria e Carandiru . A redao do preceito, porm, no deixa de ser estranha medida que prev a execuo por uma s pessoa de uma ao tpica de grupo. Deveria limitar-se a dizer: ao tpica de extermnio . Alis, aludido homicdio, em regra, j qualificado pelo motivo torpe.No entanto, perfeitamente admissvel o homicdio privilegiado cometido em atividade de grupo de extermnio. Suponha-se, por exemplo, que algum matasse o bando de traficantes que apavorava a comunidade local. Malgrado a ao de extermnio, o homicdio seria privilegiado pelo relevante valor social, mantendo, porm, o carter hediondo, pois o art. 1 da Lei n. 8.072/90 inclui em seu elenco o homicdio do art. 121 do Cdigo Penal, e no apenas o caput do citado art. 121, de modo que o homicdio privilegiado, cometido em atividade tpica de grupo de extermnio, tambm ser hediondo. Extermnio a chacina, a destruio com mortandade. a matana generalizada, isto , que atinge a vtima em carter impessoal, simplesmente por ser membro de um grupo ou ostentar determinada condio social. Por exemplo, matana de crianas miserveis, de prostitutas, de presidirios, de mendigos etc. A pluralidade de vtimas no fundamental ao reconhecimento da qualificadora. Tem-se por qualificado o delito ainda que se mate uma s pessoa, desde que atingida em carter impessoal, isto , simplesmente por ser membro de um grupo. O fenmeno do grupo de extermnio constitui um ato de terrorismo, executado, via de regra, por pessoas fanticas de determinadas ideologias, que instigam desavenas polticas, econmicas, religiosas e o dio entre as classes sociais. Todavia, a atividade de extermnio tambm pode caracterizar-se independentemente do mencionado fanatismo. Por outro lado, o homicdio praticado em ao tpica do grupo de extermnio assemelha-se com o delito de genocdio. Com efeito, o art.1, alnea a , da lei n 2.889/56 define o delito de genocdio como sendo a conduta de matar membros de grupo nacional, tnico, racial ou religioso, com a inteno de destruir-lhe no todo ou em parte. A lei n 2.889/56 incrimina esse genocdio com as penas do homicdio qualificado. A nosso
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ver, o homicdio praticado em ao tpica de extermnio ocorre por excluso, isto , nas hipteses em que no se configura o genocdio. Assim, enquanto o genocdio a matana de membros de grupo nacional, tnico, racial ou religioso, com a inteno de destruir-lhe, o homicdio em ao tpica de extermnio compreende a matana de membros de grupo social, econmico, poltico, feminino etc . HOMICDIO CONTRA MENOR E PESSOA IDOSA A Lei n. 8.069/90 (ECA) introduziu no 4 do art. 121 do Cdigo Penal uma causa de aumento de pena em quantidade fixa, dispondo, na sua parte final, o seguinte: Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Vislumbra-se, de antemo, a falta de tcnica legislativa, porquanto o aludido 4 do art. 121 disciplina o homicdio culposo, ao passo que a causa de aumento de pena, em estudo, aplicvel, exclusivamente, ao homicdio doloso, em suas modalidades simples, privilegiadas e qualificadas. Assim, evidentemente, no deveria estar includa nesse pargrafo. Sob outro aspecto, o Cdigo atual adotou a teoria da atividade, considerando-se praticado o delito no momento da conduta (ao ou omisso), ainda que outro seja o momento do resultado (art. 4). Suponha-se que a vtima seja esfaqueada na vspera do seu aniversrio de 14 anos, mas s venha a morrer algumas semanas depois. Estabelecido o nexo causal entre a conduta e o resultado, o homicdio receber a incidncia da causa especial de aumento de pena, por ter sido cometido contra pessoa menor de 14 anos. Divorciando-se do critrio fixado no art. 224, a, do Cdigo Penal, que presume a violncia quando a vtima no maior de catorze anos, o legislador da parte final do 4 do art. 121, CP, preferiu a expresso menor de catorze anos. Por conseguinte, cometendo o delito de homicdio no dia do aniversrio de 14 anos da vtima, o agente no sofrer incidncia da aludida causa de aumento de pena, pois no dia do aniversrio a vtima j no menor de catorze anos. Mutatis mutandi, se o legislador tivesse usado a expresso no maior de catorze anos a causa de aumento de pena teria plena incidncia. Por outro lado, mister a cincia do agente acerca da idade da vtima, pois o erro escusvel exclui a causa de aumento de pena; a dvida, porm, caracteriza dolo eventual, incidindo, portanto, a majorante. Ressalte-se ainda que a incidncia da causa do aumento da pena exclui a agravante genrica de ter sido o crime cometido contra criana (art. 61, II, h, do CP). Finalmente, o homicdio praticado contra a vtima maior de 60 anos ao tempo da conduta criminosa, tambm tem a pena aumentada de 1/3. Nesse caso, no incide a agravante genrica, prevista no art. 61, inciso I, alnea h, do Cdigo Penal, consistente em ter sido o crime cometido contra maior de 60 anos, porque j funciona como causa de aumento da pena.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. O que qualificadora? As agravantes do art. 61, II, a, b, c e d so aplicveis ao homicdio? Por que a premeditao no qualifica o homicdio? Defina parricdio, matricdio, uxoricdio, mariticdio, filicdio ou gnaticdio e fraticdio? O que homicdio mercenrio? O que assassnio? O mandante responde por homicdio qualificado? O que motivo torpe? A vingana motivo torpe? O que motivo ftil? O que venefcio? O veneno sempre um meio insidioso? O que meio cruel? Qual a diferena entre homicdio qualificado pela tortura e o crime de tortura qualificado pela morte? O que asfixia? Explique as espcies de asfixia mecnica. O que perigo comum? Qual a diferena entre traio e surpresa? O que emboscada? O que dissimulao? Qual a diferena entre conexo teleolgica e conexo consequencial? Incide a qualificadora da conexo se o homicdio cometido para assegurar a execuo de contraveno penal? Qual o significado da expresso vantagem do crime? Qual a diferena entre preo e produto do crime? A conexo ocasional qualifica o homicdio? Qual a diferena entre analogia e interpretao analgica? Se o Jri reconhece mais de uma qualificadora, como o juiz aplica a pena? Quais os homicdios que so crimes hediondos? Qual a diferena entre o crime de genocdio e o crime de homicdio praticado em ao tpica de grupo de extermnio? O sujeito que mata a vtima no dia em que ela completa 14 anos, tem a pena aumentada de 1/3? O sujeito que mata criana sofre a incidncia da agravante prevista no art. 61, II, h, do CP?
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DIREITO PROCESSUAL PENAL I
CURSO A DISTNCIA MDULO II DIREITO PROCESSUAL PENAL I - PROF. ROSANE CIMA CAMPIOTTO
DO INQURITO POLICIAL CONCEITO E FINALIDADE Inqurito policial o procedimento persecutrio, de carter administrativo, instaurado pela autoridade policial, no qual so realizados atos investigatrios destinados a apurar a autoria e a materialidade de infraes penais de mdio ou de maior potencial ofensivo. Para as infraes de menor potencial ofensivo foi institudo o Termo Circunstanciado, previsto no artigo 69 da Lei 9099/95. A finalidade do inqurito policial fornecer ao titular da ao penal os elementos necessrios sua propositura. DESTINATRIOS DO IP So destinatrios do inqurito policial: a. destinatrio imediato (direto): o titular da ao penal (Ministrio Pblico, na ao penal pblica, e ofendido ou seu representante legal, na ao penal privada). b. destinatrio mediato (indireto): o juiz, que utiliza os elementos de informao constantes do inqurito policial para receber a pea inicial e para decretar medidas cautelares. Polcia Judiciria A polcia judiciria tem a finalidade de apurar infraes penais e respectivas autorias, conforme dispe o artigo 4, do Cdigo de Processo Penal: A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. A polcia judiciria difere da polcia administrativa (ou de segurana), pois esta tem a finalidade de impedir a prtica de atos que lesem bens de outras pessoas (carter preventivo), enquanto que aquela tem ntido carter repressivo. Na esfera estadual a polcia judiciria exercida pela Polcia Civil. No mbito federal, as atividades de polcia judiciria cabem Polcia Federal. Segundo estabelece o pargrafo nico do artigo 4, do Cdigo de Processo Penal, os atos de investigao no so exclusivos da polcia judiciria, uma vez que existem outras autoridades administrativas, a quem, por lei, se atribui a funo de investigar ilcitos penais, como por exemplo, o Banco Central, a Receita Federal, o INSS, a CPI, o Ministrio Pblico, dentre outros.
OBS: 1. em se tratando de infraes penais militares, a investigao realizada pela prpria Polcia Militar, atravs do inqurito policial militar - IPM. 2. quando se tratar de crime praticado por membro da Magistratura, a investigao deve ser conduzida por um Desembargador do Pleno ou do rgo especial do Tribunal a que estiver vinculado o juiz (artigo 33, pargrafo nico, da Lei Complementar 35/79). 3. quando se tratar de crime praticado por membro do Ministrio Pblico, a investigao deve ser conduzida pelo respectivo Procurador-Geral de Justia, se integrante do Ministrio Pblico dos Estados (artigo 41, pargrafo nico, da Lei 8625/93) ou pelo membro do Ministrio Pblico designado pelo Procurador-Geral da Repblica, se integrante do Ministrio Pblico da Unio (artigo 18, II, pargrafo nico, da LC 75/93). CARACTERSTICAS DO INQURITO POLICIAL Segundo a doutrina, so caractersticas do inqurito policial, as seguintes: a. obrigatoriedade e oficiosidade: quando se tratar de crime de ao pblica incondicionada, a instaurao do inqurito policial obrigatrio, devendo se dar de ofcio pela autoridade policial (artigo 5, I, do Cdigo de Processo Penal: Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: I de ofcio). b. inquisitoriedade: o inqurito policial um procedimento inquisitivo. A inquisitoriedade do inqurito policial revelada a partir de algumas constataes: 1) as atividades de investigao se concentram nas mos de uma nica autoridade, qual seja, o Delegado de Polcia; 2) a atuao da autoridade policial independe de provocao, devendo agir de ofcio; 3) na conduo das atividades necessrias elucidao do delito e de sua autoria, a autoridade policial age com com discricionariedade, analisando a convenincia e a oportunidade na realizao das diligncias. Ademais, frisese que o artigo 14, do Cdigo de Processo Penal, dispe que O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade policial; 4) no vigora, no inqurito policial, o princpio do contraditrio, previsto no artigo 5, LV, da Constituio Federal, o qual somente ser observado aps o efetivo incio da ao penal, quando j formalizada a acusao. Segundo a doutrina, o nico inqurito que admite o contraditrio o inqurito para fins de expulso de estrangeiro, que instaurado por determinao do Ministro da Justia, estando previsto na Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro). c. oficialidade: o inqurito policial realizado por um rgo oficial. d. autoritariedade: a Constituio Federal estabelece, no artigo 144, 4, que o inqurito policial presidido por uma autoridade pblica, ou seja, pela autoridade policial (Delegado de Polcia)
e. indisponibilidade: uma vez instaurado o inqurito policial, a autoridade policial no pode determinar o seu arquivamento. o que prev o artigo 17, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual: A autoridade policial no poder mandar arquivar autos de inqurito. O arquivamento do inqurito somente poder ser determinado pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico. f. escrito: para que possa atingir a sua finalidade, o inqurito policial deve ser escrito. o que determina o artigo 9, do Cdigo de Processo Penal: Todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. g. sigiloso: o sigilo do inqurito policial est previsto no artigo 20 do Cdigo de Processo Penal: A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. O sigilo necessrio para que se possa realizar as diligncias tendentes elucidar o crime sem encontrar obstculos que dificultam a colheita das provas. Todavia, o sigilo no alcana o Ministrio Pblico nem a autoridade judiciria. Em relao ao advogado, o artigo 7, inciso XIV, do Estatuto da OAB Lei 8.906/94, permite que o advogado examine, em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos. Contudo, no poder, sem procurao da pessoa investigada, ter acesso aos autos em que o sigilo tenha sido decretado ou quando o sigilo decorrer de preceito constitucional. Neste caso, ressalte-se, o acesso ser limitado s peas que dizem respeito, exclusivamente, pessoa investigada. DISPENSABILIDADE DO INQURITO POLICIAL: o inqurito policial no fase obrigatria da ao penal, de forma que a ao pode ser proposta, desde que o seu titular possua elementos que demonstrem a existncia do crime e dos indcios suficientes de autoria. Portanto, o inqurito dispensvel. VALOR PROBATRIO: por se tratar de instruo provisria, de carter inquisitivo, o inqurito policial tem apenas valor informativo (serve para a instaurao da ao penal). Assim, as provas produzidas no bojo do inqurito policial tm valor relativo, uma vez que produzidas sem a observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, alm de terem sido produzidas sem a presena da autoridade judicial. Desta forma, para que possam ter valor no processo, tais provas devem ser repetidas em juzo. Todavia, algumas provas produzidas na fase inquisitorial possuem grande valor e no necessitam ser repetidas em Juzo, como por exemplo, as provas periciais, uma vez nesta que preponderam fatores de ordem tcnica, que so de difcil deturpao e que oferecem campo de apreciao objetivo e seguro. Neste caso, em juzo, haver a possibilidade de ser exercido o contraditrio em relao prova pericial j produzida. Trata-se do contraditrio diferido ou prorrogado.
VCIOS DO INQURITO POLICIAL: por ser procedimento informativo, destinado formao da opinio delicti do titular da ao penal, os vcios eventualmente existentes no inqurito no geram nulidades processuais, ou seja, no atingem a ao penal que ser originada a partir da investigao realizada. O desrespeito s formalidades legais leva invalidade do ato em si, mas no interfere na ao penal que ser instaurada. PRAZO DO INQURITO POLICIAL: o prazo para a concluso do inqurito policial se encontra previsto no artigo 10, do Cdigo de Processo Penal. Desta forma, estando preso o indiciado, em razo de priso preventiva ou de flagrante, o prazo para a concluso do inqurito de 10 dias. Por outro lado, estando solto, o prazo de 30 dias. No mbito federal, todavia, o prazo para a concluso do inqurito policial, no caso de indiciado preso, de 15 dias, prorrogveis por mais 15 dias, a pedido fundamentado da autoridade policial (artigo 66, da Lei 5.010/66). Em qualquer caso, porm, estando solto o indiciado, se a autoridade policial no conseguir concluir as investigaes dentro do prazo legal, poder requerer ao juiz a dilao do prazo, conforme previsto no artigo 10, 3, do Cdigo de Processo Penal. NOTITIA CRIMINIS: consiste no conhecimento, espontneo ou provocado, pela autoridade policial, de um fato aparentemente criminoso. Espcies de notitia criminis: espontnea (ou de cognio imediata): ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento direto do fato criminoso, atravs de suas atividades de rotina (ex.: investigaes realizadas, comunicao feita pela polcia preventiva, encontro do corpo de delito). provocada (ou de cognio mediata): ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato criminoso indiretamente, por meio de algum ato jurdico de comunicao formal. de cognio coercitiva: ocorre quando a notcia do crime chega ao conhecimento da autoridade policial atravs de uma priso em flagrante. inqualificada (ou annima): no deve ser repelida de plano, sendo incorreto consider-la sempre invlida. Requer cautela da autoridade policial, que dever, antes de tudo, investigar a verossimilhana das informaes. Se confirmadas, dever instaurar inqurito policial. Alguns julgados do Superior Tribunal de Justia j entenderam que o inqurito policial instaurado com base em notitia criminis annima inconstitucional, pois fere o princpio constitucional que veda o anonimato na manifestao do pensamento. Contudo, referido posicionamento jurisprudencial minoritrio.
a.
b.
c. d.
OBS: delatio criminis a comunicao de um crime, feita pela vtima ou por terceira pessoa. Espcies de delatio criminis:
a. delatio criminis simples - a comunicao do crime feita por qualquer pessoa, estando prevista no artigo 5, 3, do Cdigo de Processo Penal. b. delatio criminis postulatria a comunicao do crime feita pela vtima ou por seu representante legal, nos crimes de ao pblica condicionada representao. Est prevista no artigo 5, 4, do Cdigo de Processo Penal. denominada postulatria pois alm de servir para a comunicao do crime, tambm requerimento para que seja instaurado inqurito policial. INCOMUNICABILIDADE: o mecanismo atravs do qual o juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministrio Pblico, decreta a incomunicabilidade do indiciado preso, impedindo que este se comunique com outras pessoas a fim de no prejudicar a apurao dos fatos. A incomunicabilidade est prevista no artigo 21, do Cdigo de Processo Penal: A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos autos e somente ser permitida quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao o exigir. Segundo o pargrafo nico, do artigo 21, a incomunicabilidade no pode exceder de 3 dias, devendo ser respeitadas as prerrogativas do advogado (artigo 7o, III do Estatuto da OAB). Entendem alguns doutrinadores que a incomunicabilidade do preso, tal como previsto no artigo 21 do Cdigo de Processo Penal, no teria sido recepcionada pela Constituio Federal de 1988, que a vedou durante o estado de defesa (artigo 136, 3o, IV, da Constituio Federal). Assim, para esses autores, se no se admite a incomunicabilidade do preso durante um estado de exceo, como o estado de defesa, com muito maior razo no deve ser admitido numa situao de normalidade e em razo de mero inqurito policial. Uma segunda corrente entende que a vedao da incomunicabilidade durante o estado de defesa no revogou a possibilidade de esta ser decretada, uma vez que implicitamente foi admitida. Por fim, um terceiro posicionamento sustenta que o artigo 21 do Cdigo de Processo Penal foi recepcionado pela Constituio Federal, j que o artigo 136, que probe a incomunicabilidade se refere aos crimes contra o Estado, de forma que, em relao aos demais crimes, plenamente possvel. Ademais, referida corrente afirma que se fosse inteno do legislador constitucional proibir a incomunicabilidade para todo e qualquer caso o teria feito no artigo 5 da Constituio Federal. INSTAURAO DO INQURITO POLICIAL: varia conforme o tipo de ao penal previsto para o crime que foi praticado. a. no caso de ao pblica incondicionada: o inqurito policial pode ser instaurado:
1.
2.
3.
4.
de ofcio, pela autoridade policial, atravs de portaria (artigo 5o, I do Cdigo de Processo Penal). Portaria uma pea singela, na qual a autoridade policial consigna ter tomado conhecimento da prtica de um crime de ao pblica incondicionada, mencionando o dia, a hora e o local da prtica criminosa, com a indicao do nome da vtima e, se possvel, do suposto autor da infrao, concluindo pela instaurao de inqurito policial. por requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico (artigo 5o, II, 1a parte, do Cdigo de Processo Penal). Nesta hiptese, a autoridade policial no pode indeferir a requisio, uma vez que se trata de ordem. Assim, apesar de no haver subordinao hierrquica entre o juiz/membro do Ministrio Pblico e a autoridade policial, a requisio deve ser atendida, exceto se for ilegal, hiptese em que a autoridade no instaurar inqurito, como ocorre, por exemplo, quando o crime a ser investigado j foi atingido pela prescrio ou quando j foi objeto de julgamento anterior. por requerimento da vtima ou de seu representante legal (artigo 5o, II, 2a parte, do Cdigo de Processo Penal). Neste caso, o requerimento, que poder ser escrito ou oral, e, neste ltimo caso, ser reduzida a termo, deve conter os requisitos do artigo 5o, 1o, do Cdigo de Processo Penal. O pedido poder ser indeferido pela autoridade policial, sendo que, desta deciso, caber recurso ao Secretrio de Segurana Pblica ou ao Delegado Geral de Polcia (se o indeferimento se deu por ato da autoridade policial estadual) ou ao Ministro da Justia ou ao Superintendente da Polcia Federal (se o indeferimento se deu por ato da autoridade policial federal). Referido recurso, de natureza administrativa, est previsto no artigo 5o, 2o, do Cdigo de Processo Penal, e, na prtica, no utilizado, uma vez que havendo indeferimento do pedido de instaurao de inqurito policial, a vtima ou seu representante legal comunica os fatos ao Ministrio Pblico, que, verificando que caso de instaurao, requisita autoridade policial. a partir de auto de priso em flagrante.
b. no caso de ao pblica condicionada: para a instaurao do inqurito policial necessrio que tenha sido apresentada a requisio do Ministro da Justia ou a representao do ofendido ou de seu representante legal. Requisio do Ministro da Justia: o ato administrativo, discricionrio e irrevogvel, que contm manifestao de vontade no sentido da instaurao da ao penal, e, conseqentemente, da investigao policial, com meno ao fato criminoso, no exigindo, contudo, forma especial. Existe para determinadas hipteses previstas em lei (Ex.: crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro artigo 7o, 3o, b , do Cdigo Penal; crimes cometidos contra a honra do Presidente da Repblica
ou Chefe de Estado estrangeiro artigo 145, pargrafo nico, do Cdigo Penal, dentre outros). No est sujeita decadncia, podendo ser apresentada a qualquer tempo, desde que no tenha ocorrido prescrio. Prevalece o entendimento de que irretratvel, uma vez que deve ser fruto de seriedade e reflexo. De acordo com a eficcia objetiva da requisio, pode o delegado de polcia instaurar inqurito em relao a todos os envolvidos, ainda que a requisio no tenha nomeado todos eles. Porm, o assunto no pacfico, havendo julgados entendendo em sentido contrrio. Representao do ofendido ou de seu representante legal: consiste em simples manifestao de vontade da vtima ou de quem legalmente a represente no sentido de permitir que o Estado desenvolva as atividades necessrias tendentes investigao da infrao penal e promoo da ao penal cabvel. O ofendido somente poder oferecer representao se for maior de 18 anos. Se menor de 18 anos ou doente mental, somente o seu representante legal poder oferec-la. Pode ser dirigida autoridade policial, ao Ministrio Pblico e ao juiz (conforme estabelece o artigo 39, 3, 4 e 5, do Cdigo de Processo Penal). Pode ser retratada at o oferecimento da denncia (artigo 25, do Cdigo de Processo Penal). A representao, como regra, deve ser oferecida no prazo de 6 (seis) meses, contados da cincia da autoria, sob pena de decadncia (artigo 38 do Cdigo de Processo Penal). No caso de morte ou de declarao de ausncia do ofendido e de seu representante legal, o direito de representao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (artigo 24, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal). Caso mais de um pretenda oferecer a representao, o cnjuge tem preferncia em relao ao ascendente, que por sua vez, prefere ao descendente, que prefere ao irmo. Todavia, basta a vontade de um deles para a que a representao seja oferecida. Atravs da eficcia objetiva da representao, uma vez oferecida, a autoridade policial pode instaurar inqurito em relao a todos os envolvidos, ainda que a representao no tenha nomeado todos eles. Porm, o assunto no pacfico, havendo julgados entendendo em sentido contrrio. OBS: O artigo 33, do Cdigo de Processo Penal, estabelece que se o ofendido for incapaz, em razo da idade ou de enfermidade mental, e no tiver representante legal, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, nomear um curador especial para que este possa oferecer a representao. O mesmo ocorre quando, sendo incapaz o ofendido, colidirem os seus interesses com os do seu representante legal.
c. no caso de ao penal privada: a instaurao do inqurito policial depende de requerimento, escrito ou verbal, reduzido a termo, do ofendido ou de seu representante legal (artigo 5o, 5o, do Cdigo de Processo Penal). Na hiptese de morte ou de declarao de ausncia do ofendido ou de seu representante legal, o direito de oferecer a queixa e, portanto, de requerer a instaurao de inqurito policial, passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (artigo 31, do Cdigo de Processo Penal).
QUESTES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. Conceitue inqurito policial. Qual sua finalidade? O inqurito policial o nico instrumento existente para apurao de infraes penais? Quem so os destinatrios do inqurito policial? Explique. Diferencie polcia judiciria de polcial administrativa. a polcia judiciria que conduz a investigao quando se tratar de crime praticado por membro do Poder Judicirio? Explique. a polcia judiciria que conduz a investigao quando se tratar de crime praticado por membro do Ministrio Pblico? Explique. No que consiste a obrigatoriedade do inqurito policial? O que oficiosidade no tocante ao inqurito policial? Por que se diz que o inqurito policial inquisitivo? Inqurito policial admite contraditrio? Explique. No que consiste a caracterstica da oficialidade do inqurito policial? O que a indisponibilidade do inqurito policial? Por que o inqurito policial deve ser, necessariamente, escrito? No que consiste o sigilo do inqurito policial? Pode ser aplicado ao membro do Ministrio Pblico ou ao juiz? E ao advogado? Explique. Por que se diz que o inqurito policial dispensvel? Qual o valor da provas produzidas na fase de inqurito policial? Tais provas devem ser reproduzidas em juzo? Explique. Os vcios que eventualmente ocorrerem na fase de inqurito policial atingem a ao penal? Explique. Qual o prazo para a concluso do inqurito policial? E quando se tratar de inqurito policial que apura crime de competncia da justia federal? O que notitia criminis ? Quais as suas espcies? O que se entende por delatio criminis? Quais as suas espcies? No que consiste a incomunicabilidade? Explique. Foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988? Como se d a instaurao de inqurito policial quando se tratar de crime de ao penal pblica incondicionada? Explique. Como se d a instaurao de inqurito policial quando se tratar de crime de ao penal pblica condicionada? Explique. O que se entende por requisio do Ministro da Justia? Est sujeita a prazo? Pode ser retratada? No que consiste a representao do ofendido ou de seu representante legal? Est sujeita a algum prazo? possvel a retratao da representao? Explique. No caso de morte ou declarao de ausncia do ofendido e de seu representante legal, quem poder oferecer a representao? Como se d a instaurao de inqurito policial quando se tratar de crime de ao penal privada? No que diz respeito instaurao de inqurito policial no caso de crime de ao penal pblica incondicionada, est correto afirmar-se que:
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a. o inqurito policial poder ser instaurado de ofcio pelo Ministrio Pblico, quando a informao sobre o fato criminoso chegar ao seu conhecimento; b. poder a autoridade policial, diante da requisio do Ministrio Pblico, discricionariamente e levando em conta o caso concreto, no instaurar o inqurito policial, j que a anlise de convenincia e oportunidade em relao instaurao do inqurito policial exclusiva da autoridade policial; c. poder ser instaurado a partir da lavratura do auto de priso em flagrante delito, sendo que, neste caso, ser sempre necessrio o requerimento da vtima solicitando a sua instaurao; d. todas as anteriores esto incorretas.
DIREITO CONSTITUCIONAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO II DIREITO CONSTITUCIONAL I - PROF. JOS CARLOS FRANCISCO
CONCEITO DE CONSTITUIO Aps apresentarmos as fases histricas do constitucionalismo resultantes da contnua transformao para responder s diferentes necessidades sociais, como conceito elementar, podemos dizer que as Constituies modernas so instrumentos jurdicos em evoluo que do a estrutura bsica da sociedade e do Estado, elaboradas segundo pressupostos democrticos. INSTRUMENTOS EM EVOLUO CONSTITUIO TOTAL Ao falarmos em instrumentos jurdicos em evoluo, procuramos mostrar o sentido material e formal de Constituio, escrita ou no escrita, expressa ou implcita, bem como a necessidade de aparelhar o ordenamento com maneiras formais e informais de modificao para permitir sua aplicao contnua no tempo e no espao, concretizando a vontade democrtica em mltiplos segmentos de interesse dos sujeitos de direito (sociais, polticos, econmicos, cientficos e culturais, especialmente) que vivem acelerada mutao. A ampla abrangncia dos temas inseridos na Constituio, bem como a necessidade da conjugao de preceitos expressos com princpios implcitos abrigados pelo ordenamento nos leva ao conceito de Constituio Total ou Integral, representando a conjugao pluralista e dialtica desses vrios elementos. A noo de Constituio total tambm pode ser desdobrada em duas facetas, a Constituio normada (decorrente de condutas juridicamente previstas e tambm das integrantes da moral, da religio, da urbanidade e da moda) e Constituio no normada (normalidade puramente emprica, presente na realidade scio-cultural). 1 ESTRUTURA BSICA As Constituies do a estrutura bsica pois representam a deciso poltica fundamental e nuclear das instituies, cabendo s normas primrias (amparadas diretamente na norma constitucional) e secundrias (lastreadas nas normas primrias) a complementao do sentido abstrato do ordenamento constitucional. certo dizer que todas as normas devem ser abstratas (pois tratam de situaes hipotticas), mas o nvel de abstrao dos preceitos constitucionais deve ser mais elevado se comparado ao padro das normas primrias e secundrias, justamente porque a estrutura essencial deve ser fixada com maior estabilidade, enquanto o detalhamento (sujeito a modificaes freqentes) deve ficar a cargo de instrumentos normativos mais flexveis. Estrutura da sociedade
1 Sobre o tema, SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade das normas constitucionais, 4a edio, So Paulo, Ed. Malheiros, 2000, p. 34 e seguintes, citando Hermann Heller.
A Constituio dispe sobre a estrutura bsica da sociedade ao estipular as regras essenciais para a convivncia entre os sujeitos de direito, fixando os preceitos que reconhecem as liberdades e que limitam aquilo que primordial para a vida em comunidade, vale dizer, dispem sobre direitos, garantias e deveres fundamentais. Ainda que seja necessrio dar a mais ampla interpretao e mxima efetividade aos preceitos constitucionais que cuidam de aspectos indispensveis realizao da natureza humana, no ordenamento constitucional devem constar apenas as previses elementares ou bsicas acerca do contedo de direitos, garantias e deveres fundamentais. ESTRUTURA DO ESTADO Por sua vez, as Constituies fixam a estrutura bsica do Estado ao estabelecerem a forma de distribuio geopoltica do poder (Estado unitrio, unitrio descentralizado ou federativo), a forma de governo (repblica ou monarquia constitucional), o sistema de governo (presidencialista, parlamentarista, ou mistos), os entes e rgos essenciais de governo, e a maneira de acesso e exerccio das funes estatais (sistema eleitoral e instituies polticas). Cabe ainda s Constituies a previso das funes fundamentais do Estado, suas competncias e limites de atuao nos vrios segmentos de interesse socioeconmico, bem como a previso de instrumentos eficazes de controle das atribuies exercidas pelos entes governamentais, seja pela separao de poderes, seja por outros instrumentos para evitar o arbtrio historicamente verificado nas concentraes de competncias, p. ex., recall (modo pelo qual a populao avalia os governantes no curso do mandato poltico, o qual pode ser interrompido em caso de desaprovao popular), exigncia de referendo ou plebiscito (respectivamente, manifestao popular posterior ou prvia acerca de decises relevantes para a sociedade e para o Estado), vias de democracia participativa, dentre outros. 2 FUNDAMENTO DEMOCRTICO CONSTITUIES E CARTAS Afinal, o fundamento democrtico inerente aos diplomas constitucionais, pois vimos que esse aspecto e a limitao do poder diferenciam as Constituies dos instrumentos que estruturaram a sociedade e o Estado at o sculo XVIII d.C.. Ao falarmos em democracia, reconhecemos a dificuldade de extrair a vontade da sociedade (pois o consenso social nem sempre facilmente compreendido ante realidade complexa e repleta de interesses conflitantes), e especialmente temos cincia do desafio contido em fazer com que o representante poltico cumpra aquilo que prometeu aos representados, mas virtudes e vicissitudes exigem o aperfeioamento do sistema e a soluo dos problemas, e no o abandono de idias da envergadura do ideal de democracia.
2 Vale lembrar a evoluo das tcnicas de controle do arbtrio pela separao de poderes, que deixa seu perfil clssico para se adequar s novas realidades, falando-se em cheks and balances e em le pouvoir arrte le pouvoir.
Tambm reconhecemos que, sob a tica essencialmente positivista, preocupaes acerca do fundamento democrtico e seus desafios no fazem parte da cincia do Direito mas sim da sociologia e da poltica, razo pela qual ficam minimizadas ante existncia de ordenamentos regulamente produzidos (amparando-se na norma hipottica fundamental que se manifesta como um pressuposto de fato, independentemente das causas). Todavia, freqentemente a teoria constitucional apresenta o consenso popular como lastro necessrio existncia das Constituies, satisfazendo-se com a legitimidade democrtica na medida em que afirma que todo poder emana do povo, e que a lei expresso da vontade geral. A importncia da origem democrtica para o conceito que tratamos revelada pela distino (pouco utilizada, verdade) entre Constituio (cujo fundamento necessariamente popular) e Carta Constitucional (associada aos indesejveis casos de ordenamentos outorgados). Convm finalizar lembrando que, perante regimes totalitrios, o ordenamento jurdico tem pouca valia, pois o que prevalece a vontade do detentor do poder poltico ou dos instrumentos de dominao, transformando a Constituio numa simples folha de papel sujeita modificaes por quaisquer atos jurdicos, ou at mesmo exposta ao esquecimento ou desprezo. ELEMENTOS E PRINCPIOS GERAIS DAS CONSTITUIES Do conceito de Constituio decorrem elementos que definem seu contedo, os quais, para Jos Afonso da Silva, podem ser classificados em elemento orgnico (normas que regulam a estrutura do Estado e do poder), elemento limitativo (normas que cuidam de direitos, deveres e garantias fundamentais, restando como barreiras impostas tanto ao Estado quanto aos demais indivduos), elemento scio-ideolgico (associado linha filosfica liberal, social, socialista marxista, pluralista ou qualquer outra que esteja abrigada pelo ordenamento), elemento de estabilizao constitucional (prevendo instrumentos de preservao da supremacia da vontade constitucional, como o controle de constitucionalidade, a interveno federativa, e os mecanismos de defesa das instituies democrticas) e o elemento formal de aplicabilidade (dispondo sobre a vigncia e eficcia jurdica dos preceitos constitucionais). 3 Por sua vez, se de um lado os temas tipicamente constitucionais apresentam princpios prprios (como os direitos fundamentais, o federalismo, e a separao de poderes), de outro lado as prprias Constituies tm princpios orientadores, presentes em todos os ordenamentos que se amoldam ao conceito que apontamos. Assim, como fundamentos gerais das Constituies encontramos o princpio democrtico, o princpio da limitao do poder, e o princpio da supremacia da Constituio.
3
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 21 edio, So Paulo, Ed. Malheiros, 2002, p. 44 e 45
PRINCPIOS DEMOCRTICO, DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO
LIMITAO
DO
PODER
DA
Revelando-se como essncia democrtica dos ordenamentos constitucionais modernos, o princpio democrtico est expressamente mencionado no prembulo e em vrios preceitos da Constituio de 1988 (p. ex., art. 1o, inciso I, e pargrafo nico, art. 14, caput, e incisos, do seu corpo permanente, bem como em todas regras constitucionais expressas e implcitas que reconhecem a soberania popular e a Constituio e as leis como a expresso da vontade geral). J o principio da limitao do poder est ligado noo da Constituio como estrutura da sociedade e do Estado, trazendo a idia da separao dos poderes e da definio de direitos, deveres e garantias fundamentais como modo de proteger os interesses dos sujeitos de direito. Por sua vez, o princpio da supremacia da Constituio est associado superioridade normativa dos ordenamentos constituies em relao s demais normas jurdicas, impondo a subordinao de todos os diplomas normativos ao seu comando. Decorrem da supremacia da Constituio temas de expressiva envergadura, como a rigidez constitucional e o controle de constitucionalidade das leis. 4 PRINCPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO E HIERARQUIA DE NORMAS O princpio da supremacia da Constituio decorre de aspectos polticos ligados importncia de suas previses, bem como de elementos jurdicos relacionados rigidez dos textos constitucionais. Em conseqncia, os preceitos constitucionais devem ser respeitados por todas as regras do ordenamento, que devem se amparar formal e materialmente nos preceitos imediatamente superiores. Embora o princpio da supremacia da Constituio nos parea cristalino, reconhecemos a existncia de problemas relacionados em decorrncia de sua imprecisa compreenso. Assim, convm esclarecer que norma jurdica gnero (preceitos gerais, impessoais, abstratos e imperativos), em face do qual o ato normativo positivo pode ser inicial, derivado, primrio, secundrio, e atos normativos-administrativos. 5
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Nos raros casos de Constituies no escritas e flexveis (como a da Inglaterra), o princpio supremacia da Constituio fica prejudicado no que concerne superioridade jurdica de suas previses (j que a inexistncia de modo solene para a elaborao do ordenamento constitucional permite que ele seja alterado por procedimento simplificado), mas ainda assim inegvel a relevncia social e poltica de comandos que cuidem de temas tipicamente constitucionais. 5 Os tratados internacionais esto sujeitos a quatro fases para sua plena vigncia e eficcia jurdica (celebrao pelo Presidente da Repblica, aprovao por decreto legislativo do Congresso Nacional, promulgao e publicao por decreto do Executivo Federal, e depsito perante o ente internacional), sendo considerado como ato normativo primrio, at porque a Constituio permite o controle de constitucionalidade dessas normas de origem internacional da mesma maneira conferida s leis ordinrias (art. 102, III, b, do ordenamento de 1988).
O texto constitucional, produzido pelo Constituinte Originrio, o parmetro jurdico inicial dessa sistematizao hierarquizada, dando fundamento de validade para os demais atos normativos, de maneira que do ato Constituinte inicial derivam outros atos normativos por ele previstos expressamente ou admitidos implicitamente, cuja finalidade complementar, integrar ou esmiuar as regras abstratas estabelecidas na ordem superior, sucessivamente. Do ato constitucional originrio extraem-se atos derivados (o decorrente-estadual, e o reformador, seja em forma de emenda constitucional, seja em forma de tratados e demais atos internacionais sobre direitos humanos), porm, no como ato legislativo, mas como ato constitucional, porque so produzidos por Poder com natureza Constituinte (embora limitada). Amparados diretamente na Constituio e produzidos por poder constitudo (Legislativo, Executivo ou Judicirio, isoladamente ou em conjunto) encontramos os atos normativos primrios, que esto no nvel mais elevado dos atos infraconstitucionais emanados, subdivididos em atos legislativos, atos regimentais e atos regulamentares.6 Assim, atos primrios so leis complementares, leis ordinrias, medidas provisrias, leis delegadas, decretos legislativos, resolues legislativas (da Cmara, do Senado e do Congresso Nacional), regimentos das casas legislativas, regimentos dos Tribunais do Judicirio, dos Tribunais de Contas, e do Ministrio Pblico, e ainda os raros regulamentos autnomos confiados ao Executivo. Decises proferidas em aes coletivas ou em aes de controle concentrado de constitucionalidade, bem como as smulas vinculantes, geram efeitos erga omnes e efeito vinculante, merecendo classificao equivalente s normas jurdicas primrias (at porque fazem o controle da validade jurdica de atos primrios diretamente amparados na Constituio). Os atos secundrios decorrem imediatamente de atos primrios (de modo que estaro cumprindo a ordem constitucional de forma indireta ou reflexa), e desdobram os comandos legais, normalmente mediante regulamentos do Executivo expedidos pela Administrao Direta (como decretos de execuo das leis, decretos delegados ou decretos autorizados) e pela Administrao Indireta dotada de autonomia funcional (como resolues de agncias reguladoras).7 Afinal, h os atos normativos que decorrem dos secundrios, notadamente no mbito da Administrao Pblica, localizando-se a meio caminho entre os atos normativos superiores e os atos administrativos de efeito concreto, tais como portarias de Ministros de Estado, instrues normativas de coordenadores de rgos pblicos vinculados Administrao Direta ou Indireta. Esses atos subordinam-se aos secundrios e as
6 As expresses normas primrias e normas secundrias podem assumir vrias sentidos, ora ligado ao tempo, ora vinculado a aspectos funcionais, ou at mesmo sob o ngulo hierrquico. No sentido que aqui apresentamos, conjugamos esses trs elementos, pois a norma primria deve anteceder secundria, em face da qual tem funes de coordenao e relao de superioridade. 7 Vale lembrar que nem todos os decretos so normativos, pois podem cuidar de situaes individuais e concretas, caracterizando-se como atos administrativos tpicos (p. ex., decreto de desapropriao) ou atos administrativos polticos (p. ex., decreto de interveno).
caractersticas inerentes s normas jurdicas (abstrao, generalidade, impessoalidade, imperatividade e inovao), de modo que no podem ser classificadas propriamente como atos administrativos puros, muito embora seu nvel de particularidade e individualidade chegue prximo ao ato de efeito concreto. Por isso, preferimos denominar essa espcie de diploma por atos normativos-administrativos. Com essas observaes, e tendo em vista o princpio da supremacia da Constituio, possvel afirmarmos que existe hierarquia decrescente entre atos normativos iniciais, derivados, primrios, secundrios, e atos normativos-administrativos (pois os subseqentes representam a complementao, a integrao, ou a explicitao das regras abstratas superiores, at que se chegue ao ato individual ou de efeito concreto). Porm, h particularidades relevantes que tm causado confuses freqentes. evidente que no pice da estrutura normativa esto os preceitos constitucionais originrios, subordinando os derivados (Constituies estaduais, emendas e, em princpio, at mesmo tratados sobre direitos humanos, j que h entendimentos no sentido de que esses ltimos so superiores prpria o ordem constitucional, no obstante os termos do art. 5o, 3o, da Constituio de 1988), mas bvia a possibilidade de reforma do texto originrio, desde que respeitados os limites expressos e implcitos previstos pela Constituio inicial. Alis, a regra geral que os preceitos constitucionais podem ser modificados, de maneira que as proibies (ou clusulas ptreas) devem ser identificadas de maneira restrita (apenas em casos que possam prejudicar ou tender a abolir), evidenciando que h relativa hierarquia entre texto constitucional originrio e emenda. Por sua vez, se inequvoca a superioridade normativa entre os atos constitucionais (iniciais e derivados, observadas as reas de competncia no contexto federativo) e os atos primrios, no verdade que h hierarquia quando se trata dos atos primrios entre si, o que se conclui pela correta aplicao do princpio da supremacia da Constituio. Com efeito, certo que uma lei complementar pode tratar de tema para o qual a Constituio exige lei ordinria (pois a nica diferena no rito processual aplicvel a ambas a maioria absoluta imposta lei complementar, diversa da maioria simples exigida para a lei ordinria), mas se assim ocorrer, uma lei ordinria posterior poder alterar a lei complementar, j que ambas so atos primrios que extraem fundamento de validade diretamente do ordenamento constitucional (que obviamente no se modifica pelo fato de uma lei complementar ter tratado de matria exposta lei ordinria). J o inverso no verdadeiro, pois lei ordinria, lei delegada ou medida provisria (sujeitas aprovao por maioria simples) no podero cuidar de tema condicionado pelo Constituinte edio de lei complementar, cuja relevncia fez com que fosse exigida maioria absoluta.
Leis complementares, ordinrias e delegadas, bem como medida provisria, tambm no podero versar sobre temas atribudos competncia exclusiva dos demais poderes (como resolues legislativas, decretos legislativos, regimentos do Legislativo e do Judicirio, ou regulamentos autnomos), pois nesses ltimos casos no h a possibilidade de sano ou veto do Executivo. No que concerne aos atos secundrios entre si, a situao parecida com a verificada no que concerne aos atos primrios. Por exemplo, no h hierarquia entre decretos do Executivo e resolues de agncias reguladoras, pois essa subordinao frustraria a autonomia especial que visada pela descentralizao, buscando maior tecnicismo e imparcialidade poltica na gesto de polticas pblicas pelas agncias. O mesmo ainda pode ser dito em se tratando das relaes dos atos normativos-administrativos entre si, observadas os graus de cargos e funes decorrentes da hierarquia administrativa do ente pblico. Em concluso, tratando-se de atos normativos que se inserem no mesmo nvel hierrquico, entre eles no h subordinao mas reas prprias de competncia, ainda que seja possvel a edio tanto de um ato normativo quanto de outro em casos peculiares (a exemplo do que ocorre com a parcial fungibilidade entre leis complementares, ordinrias, e delegadas, ou medidas provisrias). No entanto, em razo do princpio da supremacia da Constituio, h hierarquia decrescente entre atos normativos iniciais, derivados, primrios, secundrios, e atos normativos-administrativos CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES A adequada compreenso das Constituies depende da verificao das vrias modalidades verificadas no processo histrico, que apresenta ampla variedade em decorrncia das diversidades vividas na realidade concreta de diversos pases, com experincias bem ou mal sucedidas. Em razo da multiplicidade de modalidades, podemos classificar as Constituies considerando seu contedo, sua sistematizao formal, sua forma de apresentao, seu modo de elaborao, sua origem, sua estabilidade formal, sua extenso, o modo de sua interpretao de seus preceitos, e sua finalidade. QUANTO AO CONTEDO: FORMAL E MATERIAL Tendo em vista o contedo, as Constituies e suas normas podem ser consideradas em sentido formal ou em sentido material. Para explicar essa distino, se perguntarmos o que uma norma constitucional, a resposta pode levar em considerao o fato de o preceito estar inserido expressamente no ordenamento positivado, seja no corpo permanente ou no
ato das disposies constitucionais transitrias (Constituio em sentido formal), seja em tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados por 3/5 dos membros da Cmara e do Senado ( 3o no art. 5o da Constituio de 1988), ou a circunstncia de o dispositivo estar cuidando de temas tipicamente constitucionais, relacionados estrutura da sociedade e do Estado (Constituio em sentido material). Assim, o sentido formal de Constituio se baseia exclusivamente na maneira pelo qual o preceito normativo foi produzido (vale dizer, se observou o modo solene previsto para a gerao da norma constitucional) e sua incluso no diploma tido como constitucional, sem considerar o assunto (natureza ou contedo) versado no preceito (exceo feita aos tratados internacionais, que para consider-los como equivalente s emendas, tais devem necessariamente cuidar de direitos humanos). Assim, podemos concluir que h dispositivos formalmente constitucionais que tratam de temas materialmente constitucionais, normas que no esto no cdigo constitucional mas tm hierarquia constitucional porque dispem sobre temas constitucionais, ao passo em que h situaes de artigos apenas formalmente constitucionais, bem como outros preceitos normativos no inseridos na Constituio mas que tratam de temas constitucionais (normas apenas materialmente constitucionais). A doutrina e a jurisprudncia brasileira valorizam o aspecto formal, razo pela qual quaisquer regras da Constituio Brasileira de 1988 devem ser consideradas constitucionais, embora seja visvel que muitos preceitos inseridos nesse ordenamento tenham contedo nitidamente primrio ou secundrio, e at mesmo de atos normativosadministrativos. 8 A importncia da compreenso dessa distino no apenas acadmica, j que dela surgem efeitos jurdicos relevantes, como a discusso sobre o sentido de preceito fundamental empregado pelo art. 102, 1o, da Constituio de 1988, regulamentado pela Lei 9.882/1999, dispondo sobre a modalidade de controle concentrado de constitucionalidade denominada argio de descumprimento de preceito fundamental. Sobre esse ponto, possvel considerar, como preceito fundamental, to somente as normas formais e materialmente constitucionais, incluindo os tratados sobre direitos humanos (posio a qual nos filiamos), ou, de modo diverso, todas as normas formalmente constitucionais, independentemente de seu contedo (presumindo que tudo o que foi inserido na Constituio foi considerado pelo Constituinte como fundamental, afirmao que no nos parece rigorosamente correta luz de preceitos como o art. 242, 2o).
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Como exemplo de previses que cumulam a natureza formal e material, encontramos o art. 5o, I, da Constituio de 1988, estabelecendo a igualdade entre homens e mulheres. Sobre normas que no esto no cdigo constitucional mas que possuem hierarquia constitucional em razo de cuidarem de temas constitucionais, estamos falando dos direitos humanos contidos em tratados e demais termos internacionais dos quais o Brasil faa parte. Como preceitos apenas materialmente constitucionais, as regras que do a estruturao poltica do Mercosul. Por fim, um bom exemplo de preceito apenas formalmente constitucional a previso de que o Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de o Janeiro/RJ, permanecer na rbita federal, consoante expressa previso do art. 242, 2 da Constituio.
Outro problema relevante trazido por essa classificao exclusivamente diz respeito ao efetivo contedo de preceitos constitucionais inseridos em partes especficas da Constituio (p. ex., previses inseridas no art. 5o, da Constituio, para fins de consider-los como clusulas ptreas). Considerando que os direitos fundamentais so indispensveis realizao da natureza humana, no nos parece que materialmente possa ser considerada como garantia individual fundamental a previso contida no art. 5o, LXIV, do texto de 1988, j que a gravidade e o poder do crime organizado pode justificadamente intimidar a identificao dos responsveis pela priso de criminosos de alta periculosidade. bvio que aos presos devem ser indicadas as razes que motivaram sua deteno (viabilizando a ampla defesa), mas isso no justifica expor as autoridades policiais a risco, razo pela qual entendemos que preceitos como o art. 5o, LXIV da Constituio de 1988 so apenas formalmente garantias individuais, motivo pelo qual no se revelam como clusulas ptreas (para o que deve ser compreendido o sentido material dos preceitos constitucionais). Essa espcie de problema tem amplo alcance prtico, bastando lembrar que os direitos, garantias e deveres individuais se espalham por todo o ordenamento constitucional e por tratados internacionais, tal como preceituam os 2o e 3o do art. 5o do ordenamento de 1988. HIERARQUIA ENTRE NORMAS FORMAIS E NORMAS MATERIAIS Cuidando das normas constitucionais quanto ao contedo, importante saber se h alguma espcie de hierarquia entre preceitos classificados como Constituio em sentido formal e como Constituio em sentido material, para o que a resposta afirmativa. Dissemos que luz da doutrina e jurisprudncia dominantes no Brasil, considera-se como regra constitucional apenas as inseridas formalmente no cdigo tido como Constituio, e tambm aqueles includas em tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados nos moldes do art. 5o, 3o, da Constituio. Por essa razo, a regra constitucional formal predomina em face das regras apenas materialmente constitucionais (desprovidas de hierarquia constitucional), cuja fora normativa depender do instrumento normativo no qual est inserida (atos primrios como leis, ou at mesmo atos secundrios ou normativos-administrativos). No que concerne ao confronto entre regras formalmente inseridas na Constituio originria, no Direito Comparado (especialmente na Alemanha), h referncia proeminncia das normas formais e materialmente constitucionais em confronto com as normas apenas formalmente constitucionais, sob o argumento de que as primeiras representariam a deciso poltica fundamental, motivo pelo qual no poderiam ser violadas por regras ocasionalmente inseridas no diploma constitucional. 9
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Sobre o tema, SCHIMITT, Carl, Teora de la Constitucin, trad. por Francisco Ayala, Madrid, Alianza Editorial S.A., 1992, e BACHOF, Otto, Normas Constitucionais Inconstitucionais?, trad. da edio alem de 1951 por Jos Manuel M. Cardoso da Costa, Coimbra, Ed. Almedina, 1994.
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Ainda que possamos ter simpatia por essa posio para evitar o arbtrio do Constituinte de planto, no essa a posio dominante no Brasil, pois se afirma, categoricamente, que no existe qualquer hierarquia normativa em se tratando de previses do Constituinte Originrio (para o que ser necessariamente equacionada a aparente antinomia, com base no critrio da norma especfica predominando sobre a geral, ou com base na razoabilidade e proporcionalidade). Por fim, obviamente pode haver subordinao no confronto entre atos do Constituinte Originrio e o Derivado.10 NORMAS PERMANENTES, NORMAS TRANSITRIAS, NORMAS CONTIDAS APENAS EM EMENDAS E NORMAS SOBRE DIREITOS HUMANOS INSERIDAS EM TRATADOS Sobre o sentido formal de Constituio, devemos lembrar que o Constituinte de 1988 elaborou o ordenamento em dois corpos numericamente distintos, o permanente e o transitrio (ato das disposies constitucionais transitrias - ADCT). Os dispositivos permanentes correspondem queles considerados como estruturais para a nova ordem social e estatal que concebida pela Constituio, enquanto as normas transitrias tambm tm estatura constitucional (porque esto inseridas formalmente na Constituio) mas servem para a ligao entre a ordem normativa passada e a nova ordem constitucional. Disso decorre que os preceitos do corpo permanente so aplicados indefinidamente, ao passo que os dispositivos transitrios em princpio so exaurveis.11 As emendas tambm podem introduzir normas transitrias, seja para dispor sobre a substituio de regimes constitucionais (p. ex,. em matria previdenciria, os preceitos que cuidam do direito adquirido, da expectativa de direito e daqueles que ainda no ingressaram no sistema de seguridade), seja para normatizar certas matrias temporariamente (como fundo social de emergncia, sem funo de ligao de uma ordem constitucional para outra). Aqui cabe um relevante alerta: por vezes as emendas trazem preceitos que no so inseridos formalmente no corpo permanente ou no ADCT, mas ainda assim tm fora hierrquica equivalente s normas constitucionais do Poder Reformador, exigindo maior ateno do operador do Direito. tambm importante enfatizar a inexistncia de hierarquia entre as normas do corpo permanente e das do corpo transitrio, motivo pelo qual ostentam fora normativa compatvel com o Poder Constituinte que os gerou (ou originrio ou reformador).
Retomaremos esse problema quando cuidarmos do Poder Constituinte e da Hermenutica Constitucional. Lus Roberto Barroso, Disposies Constitucionais Transitrias (natureza, eficcia e espcies), Delegaes o Legislativas (validade e extenso), Poder Regulamentar (contedo e limites), Revista de Direito Pblico, n 96, out-dez de 1994, p. 71, definiu as transitrias como propriamente ditas (regulam diretamente determinada situao at que ocorra termo ou condio resolutiva, p. ex., a edio de uma lei), de efeitos instantneos e definitivos (exaurem-se com a criao ou providncia que prev) e de efeitos diferidores (sustam a operatividade de norma constitucional por prazo ou evento).
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Afinal, dentre as alteraes trazidas pela Emenda Constitucional 45/2004, a insero do 3o no art. 5o da Constituio, prevendo que Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais, exige que esses atos internacionais sejam considerados como parte integrante do conceito de Constituio em sentido formal. QUANTO SISTEMATIZAO FORMAL: BLOCO CONSTITUCIONALIDADE, ORGNICAS E INORGNICAS DE
No Brasil, at a edio da Emenda Constitucional 45/2004, ao falarmos em Constituio, tnhamos em mente o ordenamento formalizado num nico diploma ou cdigo elaborado de modo solene por poder aceito como Constituinte Originrio ou Derivado. Porm, no Direito Comparado, am alguns pases (como Frana e Espanha), h muito utilizado o conceito de Bloco Constitucionalidade para identificar a reunio de vrios diplomas normativos igualmente considerados como constitucionais, ainda que produzidos em pocas distintas e sem a preocupao de sistematizao tpica da codificao. No estamos cuidando da Constituio no escrita da Inglaterra sujeita common law (embora essa possa tambm ser considerada como uma modalidade de bloco), mas de ordenamentos vistos luz da doutrina da civil law ou do positivismo, cujo exemplo mais relevante o da Frana, na qual atualmente o Conselho Constitucional aplica a Constituio da 5a Repblica, de 1958, agregada basicamente Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, bem como parte econmica e social da anterior Constituio de 1946. A soluo dada pelo Conselho Constitucional na dcada de 1970 se ampara no prembulo da Constituio de 1958, e ao fato de esse ordenamento curiosamente no dispor suficientemente sobre direitos fundamentais nem sobre matria socioeconmica.12 No Brasil, a existncia de bloco de constitucionalidade vinha sendo discutida a propsito da fora normativa constitucional do prembulo do ordenamento de 1988, bem como dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Acerca do prembulo, indiscutvel sua utilidade no que tange interpretao da Constituio, pois nele esto indicados os fundamentos que nortearam os trabalhos constituintes. Porm, acompanhamos a posio dominante que no reconhece fora normativa ao prembulo da Constituio de 1988, alis, desnecessria em vista de que
Sobre o tema, Louis Favoreu e Francisco Rubio Llorente, El bloque de la constitucionalidad, Madrid, Ed. Civitas, 1991, bem como Juan-Sebastin Piniella Sorli, Sistema de Fuentes y Bloque de Constitucionalidad, Barcelona, Bosh Casa Editorial, 1994.
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essencialmente seu contedo est refletido no texto positivado, de modo expresso ou implcito. A nica ressalva diz respeito referncia feita a Deus no prembulo constitucional e que no encontra amparo nos dispositivos positivados, mas essa divergncia no traz maiores conseqncias jurdicas em razo de o texto normativo ser expresso no sentido de o Estado Brasileiro ser laico, bem como por assegurar a liberdade religiosa e at mesmo a inexistncia de credo aos indivduos ateus. No que concerne aos tratados internacionais sobre direitos fundamentais, a fora constitucional desses atos foi rejeitada o argumento de teriam fora constitucional em decorrncia da previso do art. 5o, 2o, do ordenamento de 1988 (inclusive com precedentes do Supremo Tribunal Federal em julgamentos sobre a priso de depositrio infiel combatida com amparo no Pacto de San Jose da Costa Rica, ao qual foi reconhecida fora normativa de lei ordinria geral, que no poderia revogar o ato legislativo especfico anterior que permite a priso nesses casos). Contudo, ante expressa redao do 3o no art. 5o da Constituio (na redao inserida pela Emenda Constitucional 45/2004), ficou evidenciado que tamb tm fora constitucional os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sendo os mesmos equivalentes s emendas constitucionais. Vale observar, porm, que o Supremo Tribunal Federal anteriormente j havia abrigado o conceito restrito de bloco de constitucionalidade, o qual compreendia tanto a ordem expressa e positivada quanto todos os seus princpios orientadores e inerentes, conformando-se Constituio Total.13 No entanto, a conceituao de bloco de constitucionalidade continua sendo de crescente interesse porque as novas configuraes comunitrias podem conferir maior relevncia normativa aos tratados internacionais, particularmente os que estruturam a sociedade comunitria e eventuais entes governamentais plurinacionais. Por fim, a consolidao das normas constitucionais nos leva classificao dos ordenamentos quanto sistematizao, em face do que encontramos as Constituies orgnicas ou reduzidas (concentradas num nico documento) e as Constituies inorgnicas ou variadas (que se espalham por vrios instrumentos normativos). QUANTO FORMA DE APRESENTAO: ESCRITAS E NO ESCRITAS Em se tratando da maneira ou forma pela qual as Constituies so apresentadas, podemos classific-las como escritas e como no escritas. De imediato, convm ressaltar que a forma de
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Nesse sentido, a Adin 595, Rel. Min. Celso de Mello (Informativo STF 258), cuidando do sentido de Constituio para fins de controle de constitucionalidade.
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manifestao das Constituies no interfere necessariamente em seus contedos, mas apenas nos modos pelos quais o ordenamento constitucional predominantemente se exterioriza (em um nico ou vrios instrumentos normativos, pela jurisprudncia, e pelos costumes), pela sistematizao de suas regras, e pela facilidade de sua compreenso e interpretao. Dessa maneira, as modalidades escritas, positivas ou positivadas so as elaboradas num mesmo processo constituinte que se realiza de forma solene, positivando preceitos de forma sistematizada num mesmo diploma, de maneira codificada, geralmente em instrumento chamado de Constituio (como o texto brasileiro de 1988, com raras excees, como a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, ainda aplicada na Alemanha unificada). As Constituies escritas so definidas pelo texto positivado (caracterstica dominante), mas admitem contedo implcito ao ordenamento, bem como a existncia de costumes constitucionais e outros mecanismos de integrao de lacunas e de elasticidade do ordenamento, a at mesmo acrscimos promovidos por tratados considerados com fora equivalente s emendas constitucionais. Por sua vez, as Constituies no escritas so pouco freqentes, e conjugam, de forma acentuada, textos escritos em momentos histricos diversos (at com formas jurdicas distintas) com costumes e jurisprudncia da common law. O exemplo geralmente indicado o da Constituio Inglesa, valendo lembrar que a Constituio Americana (de 1787 e ainda vigente) tido como escrita, muito embora atualizada pelo sistema da common law. Da, verificamos que a Constituio no escrita combina textos normativos positivados com jurisprudncia e com costumes (esses sim, no escritos necessariamente em documentos oficiais). QUANTO AO MODO DE ELABORAO: DOGMTICAS E HISTRICAS Conexa s Constituies quanto forma de apresentao, encontramos as ordens normativas classificadas quanto ao modo de elaborao, que se dividem em dogmticas (associadas aos diplomas escritos) e histricas (ligadas aos ordenamentos no escritos). Em razo da maneira sistematizada pela qual os ordenamentos escritos expem suas normas (expressando-se mediante princpios e regras visando a melhor aplicao de seus comandos e permitindo seu estudo ordenado), e considerando que a supremacia jurdica da Constituio impe seus preceitos como dogmas em relao aos demais diplomas normativos, esse modo de elaborao solene e codificado define as Constituies dogmticas. Nesse sentido, temos a Constituio Brasileira de 1988, a despeito de os tratados sobre direitos humanos no se apresentarem de modo codificado, como ocorre normalmente com as emendas.
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As Constituies histricas ou costumeiras so aquelas formadas no processo de evoluo das sociedades, sendo compostas de diversos documentos, pela jurisprudncia e costumes que definem os ordenamentos no escritos (tal como a Constituio Inglesa). QUANTO ORIGEM: PROMULGADAS, OUTORGADAS, CESARISTAS E PACTUADAS Vistas quanto origem ou a maneira pela qual nascem as Constituies, podemos classific-las em promulgadas, outorgadas, cesaristas e pactuadas. As Constituies promulgadas so tambm chamadas de populares ou democrticas, e representam a forma ideal de elaborao dos ordenamentos constitucionais, pois refletem a vontade geral expressa pelo consenso social (tanto quanto isso possvel). Nesse ponto, necessrio observar que a produo de um texto normativo diretamente pelo povo criaria srios obstculos operacionalidade dos trabalhos, podendo gerar demoras considerveis em prejuzo necessria celeridade dos trabalhos constituintes (tendo em vista que a sociedade e o Estado ficam em compasso de espera do novo texto para a tomada de decises relevantes). Plebiscitos e referendos em relao a todos os preceitos constitucionais so desnecessrios ante clareza e certeza sobre certas decises, alm do que podem obstar a fluncia adequada dos trabalhos, motivo pelo qual as Constituies democrticas devem combinar mecanismos representativos (com a instalao de Assemblia Constituinte) com meios pelos quais o povo e segmentos organizados da sociedade (como organizaes no governamentais, federaes de trabalhadores e empresrios) podem apresentar propostas de textos, levando considerao popular (por referendo ou plebiscito) apenas as questes mais polmicas e relevantes. As Constituies Brasileiras devem ser classificadas predominantemente como democrticas, populares ou promulgadas (inclusive a de 1988), com exceo dos ordenamentos de 1824, de 1937, de 1967 e da nova ordem gerada pela Emenda 01/1969. Os textos constitucionais outorgados so os textos produzidos sem participao popular, surgindo sem a real utilizao de instrumentos democrticos, sejam ele diretos ou representativos, da porque normalmente se diz que so Constituies impostas por uma pessoa ou grupo que domina o poder poltico. Lembre-se que alguns autores negam a denominao de Constituio aos diplomas outorgados, ento chamados de Cartas Constitucionais. Porm, nem sempre as Constituies outorgadas so geradas por regimes arbitrrios, a exemplo do que ocorreu com o ordenamento do Imprio Brasileiro de 1824, no qual havia visvel concentrao de competncias no Monarca (at pela reunio do Poder Executivo e do Poder Moderador na mesma pessoa), mas nem por isso se tratava de regime opressor.
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Tambm foi outorgada a Constituio Brasileira de 1937, editada no Estado Novo e chamada de polaca em razo de sua inspirao no ordenamento polons ento vigente. interessante observar que, poca, havia segmentos que reconheciam virtudes da rigidez do comando estatal, pois os problemas sociais e econmicos decorrentes da crise de 1929 mereciam postura mais ativa do Estado Social que ento se estruturava (inclusive sob o reflexo das ilusrias conquistas ostentadas pelo nazismo na Alemanha e pelo fascismo da Itlia, o que deu infeliz sustentao ditadura de Getlio Vargas para combater a questo social). Outra observao importante diz respeito necessidade de efetivo funcionamento dos instrumentos democrticos (mesmo os representativos), no bastando apenas sua previso formal. Isso porque a Constituio Brasileira de 1967 foi apreciada por Congresso Constituinte, mas a pouca liberdade poltica vivida poca, bem como o exguo tempo conferido para a apreciao do projeto apresentado pelo Executivo (sob pena de aprovao por decurso de prazo), conferem a esse diploma a caracterstica real de outorga. Tambm foi outorgada a Emenda Constitucional de 1969 (por alguns entendida como manifestao do Constituinte Originrio tendo em vista a nova ordem estabelecida pelo que se define como o golpe dentro do golpe), j que a mesma foi produzida pelo governo transitrio que substituiu o Presidente Costa e Silva, quando o Congresso Nacional estava fechado, dando nova identidade ao ordenamento de 1967. Quanto s Constituies cesaristas, o primeira advertncia que poca do Imprio Romano no existiam ordenamentos constitucionais (alis, vimos que esses surgem apenas no sculo XVIII d.C.). Com efeito, os ordenamentos recebem o nome de cesaristas em razo da maneira pela qual Csar, Imperador Romano, levava aclamao pblica certas normas que produzia, de modo as Constituies assim produzidas combinam a manifestao democrtica com a outorga, pois o povo chamado a se manifestar em referendo ou plebiscitos em face de ordenamento integralmente elaborado por imperadores ou ditadores (como foi o caso da Constituio Napolenica e da Constituio Chilena elaborada no Governo de Pinochet). Por fim, as Constituies pactuadas ou dualistas surgem de acordo firmado pelos detentores do Poder Constituinte (Chefe do Executivo e Parlamento, Monarca e Lordes, ou dois ou mais que episodicamente possuam a prerrogativa de elaborar a nova ordem constitucional). Os exemplos dessa modalidade de Constituio so remotos, mais ainda vigentes, como o caso da ordem constitucional inglesa, especificamente da Magna Carta de 1215, firmada entre o Rei Joo e a nobreza britnica.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. Por que o nvel de abstrao dos preceitos constitucionais deve ser mais elevado em relao s normas primrias e secundrias? Por que podemos afirmar que as constituies fixam a estrutura bsica do Estado? Qual a estrutura bsica do Estado? Qual a diferena entre Constituio e Carta Constitucional? Por que nos regimes totalitrios o valor da constituio menor? O que so elementos orgnicos? O que so elementos limitativos? O que so elementos scio-ideolgico? O que so elementos de estabilizao constitucional? O que so elementos formais de aplicabilidade? O que so princpios democrticos? Em que consiste o princpio da limitao do poder? Disserte sobre o princpio da supremacia da constituio e hierarquia de normas. Qual a distino e a importncia entre constituio formal e a material? O que so normas permanentes, normas transitrias e normas contidas apenas em emendas? O que so constituies orgnicas e inorgnicas? O que so constituies escritas e no escritas? O que so constituies dogmticas e histricas? O que so constituies promulgadas, outorgadas, cesaristas e pactuadas?
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
ADMINISTRAO PBLICA EM SENTIDO SUBJETIVO Sob o enfoque subjetivo, a expresso administrao pblica engloba as pessoas jurdicas, os rgos e os agentes pblicos que exercem a funo administrativa. AS PESSOAS JURDICAS O Estado pode desenvolver por si mesmo a funo administrativa ou prest-la atravs de outros sujeitos. Sempre que o Estado presta por si mesmo a funo administrativa, fala-se em Administrao Direta ou Centralizada. Assim que, por exemplo, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios, por meio de seus rgos e agentes, prestam o servio de educao. Ex: Secretaria de Educao de um dado municpio adquire gneros alimentcios para a merenda escolar mediante prvia licitao. Est, portanto, exercendo a funo administrativa na Administrao Direta. Por outro lado, sempre que a atividade administrativa prestada por outra pessoa jurdica diferente das pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), fala-se em Administrao Indireta ou Descentralizada. A descentralizao pode se dar mediante a criao, pelo Poder Pblico, de uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado a quem se transfere a titularidade e a execuo de determinada atividade administrativa. Igualmente ocorre a descentralizao ao se transferir somente a execuo de certa atividade a uma pessoa jurdica de direito privado previamente existente. No se deve confundir descentralizao administrativa com desconcentrao administrativa. Retomando lies da renomada administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a descentralizao difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica... A descentralizao supe a existncia de, pelo menos, duas pessoas entre as quais se repartem as competncias (pg. 349). No caso da desconcentrao, as atribuies administrativas so desempenhadas pelos diversos rgos que compem a pessoa jurdica em pauta. Por exemplo, a Unio presta seus servios pblicos pelos Ministrios, pelas Secretarias, pelas Diretorias, pelas Divises, etc., segundo uma relao de hierarquia, isto , de coordenao e subordinao entre os diversos rgos. No caso da descentralizao, no vige a hierarquia entre a pessoa poltica e a pessoa estatal descentralizada, vige sim, o controle ou tutela. Conforme Celso Antnio Bandeira de Mello, o controle designa o
poder que a Administrao Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, enquanto os poderes do hierarca so presumidos, os do controlador s existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relao aos atos nela indicados. (pg. 133). Conforme o Direito Positivo Brasileiro, so entidades da Administrao Indireta, as Autarquias, as Fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Pblicas. Ficaram de fora, sem razo, as empresas concessionrias e permissionrias de servio pblico, constitudas ou no com a participao acionria do Estado. A seguir elencam-se os traos principais de cada uma das entidades supra citadas. AS PESSOAS POLTICAS A Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios so pessoas polticas, ou seja, tm autonomia, o poder de criar as prprias leis, dentro da competncia a cada um estabelecida na Constituio Federal. A pessoa poltica autnoma porque dotada de um legislativo prprio com competncia legislativa haurida diretamente da Constituio Federal. Todas as pessoas polticas tm, obviamente, personalidade jurdica de Direito Pblico. AUTARQUIAS So pessoas jurdicas de direito pblico, criadas por lei, para a prestao de servio pblico. Esto submetidas ao regime jurdico de Direito Pblico. So entes autnomos, se auto-administram, mas no so autonomias, porque no possuem um legislativo prprio como as pessoas polticas. No se subordinam hierarquicamente pessoa poltica que as criou, mas se submetem ao controle finalstico, tambm chamado de tutela administrativa, que habilita a pessoa poltica a fiscalizar a autarquia para verificar se ela est atingindo a finalidade para a qual foi criada, que sempre deve corresponder prestao de um servio pblico de forma descentralizada. Com a criao da autarquia, que, repita-se, deve se dar mediante lei, busca-se prestar o servio pblico com maior especializao. As autarquias gozam dos mesmos privilgios e prerrogativas da Administrao Pblica Direta. Assim, tm prazos processuais dilatados, em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (artigo 188 do CPC); esto sujeitas a Juzo Privativo, etc. Exemplos de autarquias: OAB autarquia corporativa; INSS; ANATEL, ANA.
FUNDAES CRIADAS E INSTITUDAS PELO PODER PBLICO As fundaes caracterizam-se pela dotao patrimonial vinculada ao cumprimento de uma finalidade. Diferem-se das associaes ou corporaes porque, nestas, o que mais importa, a reunio de pessoas que agem em prol de seus prprios interesses, apresentando-se secundrio o patrimnio. As fundaes nascem pela vontade do instituidor que destina um acervo de bens para a execuo de determinada atividade. O Estado pode criar uma fundao, desde que haja autorizao em lei. Muita discusso existe a respeito da natureza jurdica das fundaes. Sobre o assunto h as seguintes correntes: A primeira delas entende que as fundaes so sempre pessoas jurdicas de direito privado. A segunda corrente entende que o Estado pode instituir tanto uma fundao de Direito Pblico, quanto de Direito Privado, dependendo do que constar de seu estatuto. Com o advento da Constituio Federal de 1.988, alguns passaram a entender que todas as fundaes governamentais so dotadas de personalidade jurdica de Direito Pblico. Razovel o entendimento da segunda corrente. Nesse caso, ainda que o Estado decida criar uma fundao com personalidade de Direito Privado, ela no ser submetida integralmente ao regime jurdico de Direito Privado, eis que este sofrer derrogaes pelo regime jurdico de Direito Pblico. Se a fundao possuir personalidade jurdica de Direito Pblico, ela se sujeitar ao regime jurdico de Direito Pblico. A fundao com personalidade jurdica de Direito Pblico tambm chamada de autarquia fundacional e o regime a ela aplicado em tudo semelhante ao que se submete a autarquia. O substrato da autarquia fundacional o patrimnio vinculado a certo(s) fim(s) de interesse pblico. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA So pessoas jurdicas de direito privado, cuja criao autorizada por lei, para prestao de servio pblico ou para a explorao de atividade econmica. Aps a autorizao por lei para a criao da empresa pblica ou sociedade de economia mista, h que se elaborar seus atos constitutivos e lev-los a registro no rgo competente, a partir do que a empresa pblica ou a sociedade de economia mista passa a ter personalidade.
Objetiva prestar servio pblico ou explorar atividade econmica. A prestao de atividade econmica somente pode ocorrer nas hipteses definidas pelo artigo 173 da Constituio Federal, se necessrio aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, ou, ainda, em regime de monoplio, nos termos do artigo 177 da C.F. Submetem-se a um regime jurdico hbrido, ora de Direito Pblico, ora de Direito Privado. Para contratar empregados, por exemplo, devem realizar previamente concurso pblico (imposio do regime jurdico de direito pblico); a contratao em si, no entanto, se d pelas regras da CLT, como qualquer empregador privado, embora sujeita a algumas derrogaes de direito pblico. DIFERENAS ENTRE AS EMPRESAS PBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Quanto ao capital: a empresa pblica tem capital integralmente pblico; a sociedade de economia mista conjuga capital pblico e privado, devendo o Estado ter a maioria do capital com direito a voto; Quanto ao tipo de sociedade: a sociedade de economia mista s pode ser do tipo sociedade annima, ao passo em que empresa pblica pode se revestir de qualquer tipo previsto em lei, pode, inclusive, ser unipessoal. TERCEIRO SETOR O terceiro setor no faz parte da Administrao Pblica mas, dada sua implicao com o interesse pblico, convm, desde logo, seja mencionado, ainda que sucintamente. O primeiro setor o Estado. O segundo setor o mercado, a iniciativa privada, com fins lucrativos. O terceiro setor se caracteriza por prestar atividade de interesse pblico, sem intuito de lucro, mas por iniciativa privada. O terceiro setor no integra a administrao pblica direta ou indireta. composto por pessoas jurdicas de direito privado que visam atingir finalidade de interesse pblico, sem inteno lucrativa, so entes que colaboram com o Estado. Podem receber o qualificativo de utilidade pblica, de fins filantrpicos, de organizao social, conforme o caso especfico. As entidades que compem o terceiro setor recebem especial disciplina do Estado porque prestam atividade de interesse pblico e muitas vezes recebem incentivos mediante a atividade de fomento. Podem ser divididas em: a. Servios Sociais Autnomos; b. Entidades de Apoio; c. Organizaes Sociais; d. Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico.
Modernamente, utiliza-se a expresso entidade paraestatal para designar as entidades do terceiro setor. Todavia, no h uniformidade no emprego da expresso entidade paraestatal. Para Hely Lopes Meirelles, so entidades paraestatais as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as fundaes institudas pelo Poder Pblico, alm dos servios sociais autnomos. OS RGOS PBLICOS Hely Lopes Meirelles define os rgos pblicos como centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. (pg. 66). No h que se confundir o rgo com a pessoa jurdica. Aquele integra esta. Pode se fazer uma comparao com a pessoa fsica e seus diversos rgos, cada rgo da pessoa fsica tem determinada funo e todos os rgos so parte da pessoa. Surgiram trs teorias para explicar como se atribuiria Administrao Pblica os atos das pessoas fsicas, seus agentes, no exerccio da funo administrativa: a. Teoria do Mandato: considerava o agente um mandatrio da pessoa jurdica. A teoria no se sustentou diante da dificuldade em explicar como o Estado, que no dotado de vontade, no sentido prprio do termo, ou seja, como algo inerente ao ser humano, poderia outorgar o mandato. b. Teoria da Representao: considerava o agente um representante da pessoa jurdica, semelhana do que ocorre com a tutela e a curatela. Critica-se tal teoria porque se equipararia o Estado ao incapaz, surgindo o questionamento de como o Estado, equiparado ao incapaz, poderia eleger seu representante validamente. A teoria do mandato e a teoria da representao no explicam como poderia o Estado responder pelos atos dos mandatrios e representantes que agissem alm dos poderes a eles outorgados. No caso da Administrao Pblica, ainda que o agente pblico atue com excesso de poder, aquela responder pessoalmente pelos danos causados a terceiros, nos termos do que dispe o artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal. c. Teoria do rgo: surgiu na Alemanha, idealizada por Otto Gierke. Segundo esta teoria, a atuao dos agentes pblicos imputada aos rgos a que pertencem e, portanto, pessoa jurdica que compe a Administrao Pblica.
CLASSIFICAO DOS RGOS PBLICOS Existem vrias classificaes a respeito dos rgos pblicos. Aqui se destaca a mais usual delas. Quanto posio estatal: Independentes: so os originrios da Constituio e representativos dos Poderes de Estado. No so submetidos a hierarquia, mas apenas ao controle constitucional de um Poder sobre o outro. So as Casas Legislativas, as Chefias de Executivo e os Tribunais. Hely Lopes Meirelles ainda inclui o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas, por serem rgos funcionalmente independentes. Autnomos: so os localizados na cpula da Administrao, imediatamente ou diretamente subordinados chefia dos rgos independentes. Participam das decises de governo e possuem capacidade de auto-administrao, tcnica e financeira. Incluem-se na categoria os Ministrios, as Secretarias de Estado e de Municpio. O Ministrio Pblico, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, rgo autnomo, no independente, como prope Hely Lopes Meirelles. Superiores: so os de direo, comando, controle, mas sempre sujeitos hierarquia de uma chefia mais elevada. No possuem capacidade de autoadministrao e nem tampouco financeira. So responsveis pelas decises tcnicas acerca dos assuntos de sua competncia. Possuem variadas denominaes: Gabinetes, Divises, Coordenadorias, Departamentos, etc. Subalternos: caracterizam-se por exercerem funes de execuo, segundo as diretrizes dos rgos superiores de deciso. Possuem reduzido poder decisrio. So exemplos destes rgos as sees de expediente, de material, de pessoal, as portarias, etc.
a.
b.
c.
d.
Quanto estrutura: a. Simples ou unitrios: so os constitudos por um nico centro de atribuies; o que o caracteriza a inexistncia de outro rgo dentro de sua estrutura. Ex: Portaria. b. Compostos: caracterizam-se por possurem, em sua estrutura, outros rgos menores, com competncia para desempenhar a atividade-fim ou a atividade-meio do rgo composto a que pertencem. Ex: As Secretarias de Estado. Quanto composio: a. Singulares ou unipessoais: so os que agem e decidem por um nico agente. Ex: Presidncia da Repblica. b. Coletivos ou pluripessoais: so os que agem e decidem pela vontade majoritria de seus membros. Ex: Tribunal de Impostos e Taxas.
OS AGENTES PBLICOS Hely Lopes Meirelles define agentes pblicos como todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal (pg. 73). O agente pblico necessariamente a pessoa fsica, encarregada do exerccio de alguma funo do Estado. A classificao dos agentes pblicos e seu estudo detalhado sero feitos em captulo prprio.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. Sob o enfoque subjetivo, o que significa a Administrao Pblica? O que Administrao Direta ou Centralizada e quem a exerce? O que Administrao Indireta ou Descentralizada e quem a exerce? Como pode se dar a descentralizao? Qual a distino entre descentralizao e desconcentrao? H hierarquia entre a pessoa poltica e a pessoa que exerce a descentralizao? Quais as entidades da administrao indireta? O que so autarquias? Qual a principal distino entre autarquias e pessoas polticas? Como se cria uma autarquia? A autarquia tem prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer? Qual a distino entre fundao e corporao? O Estado pode criar uma fundao? Qual a natureza jurdica da fundao? Qual a distino entre autarquia e autarquia fundacional? Disserte sobre as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Qual a distino entre o Primeiro, Segundo e Terceiro Setor? O Terceiro Setor integra a Administrao Pblica? Quem compe o Terceiro Setor? Como se dividem as entidades que integram o Terceiro Setor? Qual o significado da expresso paraestatal? O que so rgos pblicos? Quais as teorias que procuram explicar a responsabilidade da Administrao Pblica pelos atos de seus agentes? O que so e quais so os rgos independentes? O que so e quais so os rgos autnomos? O que so e quais so os rgos superiores? O que so e quais so os rgos subalternos? O que so e quais so os rgos simples? O que so e quais so os rgos compostos? O que so e quais so os rgos singulares? O que so e quais so os rgos coletivos?
DIREITO TRIBUTRIO
CURSO A DISTNCIA MDULO II DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS
COMPETNCIA TRIBUTRIA Diz-se competncia tributria ao poder conferido pela Constituio Federal s Pessoas Polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) para legislar sobre tributos. Trata-se, portanto, de uma competncia legislativa. por esse motivo que h muitas crticas redao do artigo 6 do CTN, uma vez que s a Constituio Federal confere competncia tributria. Vejamos seu teor: Art. 6 A atribuio constitucional de competncia tributria compreende a competncia legislativa plena, ressalvadas as limitaes contidas na Constituio Federal, nas Constituies dos Estados e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e dos Municpios, e observado o disposto nesta Lei. Assim, na nossa Lei Maior onde esto prescritos taxativamente quais tributos podem ser criados por cada uma das Pessoas Polticas. A isto se chama Discriminao Constitucional de Rendas. No obstante, para que um Ente possa cobrar um tributo a ele discriminado, no basta dispor da competncia tributria conferida pela Constituio. Ela (a competncia) deve ser exercida mediante Lei do prprio Ente. Por exemplo, da competncia tributria dos Estados o IPVA (Imposto sobre Veculos Automotores), mas se o Rio Grande do Sul no dispuser de lei emanada pela sua prpria Assemblia Legislativa e sancionada pelo seu Governador, dos proprietrios de automveis deste Estado nada poder ser cobrado a ttulo deste imposto. Em vrias hipteses que sero vistas oportunamente, uma Pessoa Poltica recebe participao da arrecadao de determinados tributos da competncia de outra. Neste caso, a que participa no detm nenhuma parcela da competncia tributria. o que preceitua o pargrafo nico, artigo 6, do CTN: Pargrafo nico. Os tributos cuja receita seja distribuda, no todo ou em parte, a outras pessoas jurdicas de direito pblico pertencer competncia legislativa daquela a que tenham sido atribudos. Em qualquer hiptese, mesmo na vista logo acima, se uma Pessoa Poltica deixar de exercer a sua competncia tributria, esta no transferida para outro Ente Federativo. o que determina o artigo 8 do CTN: Art. 8 O no-exerccio da competncia tributria no a defere a pessoa jurdica de direito pblico diversa daquela a que a Constituio a tenha atribudo.
Assim, por exemplo, do ITR que institudo e cobrado pela Unio, 50% repassado aos Municpios. Se a Unio deixasse de criar este imposto ou revogasse a Lei que ora autoriza a sua cobrana, no poderiam os Municpios instituir o ITR mesmo para os imveis localizados em seus territrios. Alis, mesmo que a Unio desejasse transferir sua competncia para instituir o ITR aos municpios, no poderia faz-lo, pois a Competncia Tributria indelegvel. S as funes de arrecadar e fiscalizar tributos podem ser transferidas de uma pessoa jurdica de direito pblico a outra. Vejamos o que preceitua o artigo 7 do CTN: Art. 7 A competncia tributria indelegvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria, conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do 3 do artigo 18 da Constituio. Assim, as funes de fiscalizar e arrecadar o ITR podem ser transferidas aos Municpios. Isto no implicaria em delegar o Poder de Legislar sobre este imposto. Note-se que, a despeito de se tratar de uma Autarquia Federal, com base neste dispositivo que o INSS fiscalizava e arrecadava diversos tributos (no caso, contribuies) da competncia tributria da Unio. Havia, no caso, transferncia de uma pessoa jurdica de direito pblico (a Unio) para outra (o INSS) das funes de arrecadar e fiscalizar. O mesmo no pode ser dito das funes exercidas pela Secretaria da Receita Federal, pois se trata de um rgo da prpria Unio, ou seja, no dotada de personalidade jurdica prpria. , portanto, a prpria Unio que exerce tais funes atravs de seu rgo especializado. O 1 do artigo 7 ainda preceitua que a atribuio de arrecadar e fiscalizar compreende as garantias e os privilgios processuais que competem pessoa jurdica de direito pblico que a conferir. Tais garantias e privilgios sero vistos em tpico prprio, mas para adiantar alguns exemplos temos a presuno de certeza e liquidez da dvida ativa regularmente inscrita, a preferncia do crdito tributrio em relao a qualquer outro e a no necessidade de concurso de credores ou de habilitao em falncia para sua cobrana judicial. Como estabelece o 2, artigo 7, a atribuio das funes de arrecadar e fiscalizar pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurdica de direito pblico que a tenha conferido. E o 3 prev ainda que no constitui delegao de competncia o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da funo de arrecadar tributos. com base neste dispositivo que os bancos privados recebem o pagamento de tributos.
DAS PESSOAS POLTICAS Como vimos, a competncia tributria , em sntese, a competncia legislativa conferida a uma Pessoa Poltica dotada, portanto, de Poder Legislativo para instituir tributos discriminados a ela pela Constituio Federal. A instituio de tributos normalmente realizada por meio de lei ordinria. H, porm, vrias excees, como a instituio por lei complementar do imposto sobre grandes fortunas. Tais excees, contudo, devem ser expressas. Diz-se que a competncia tributria divide-se em: Competncia tributria comum: aquela atribuda a mais de uma classe de Pessoas Polticas. Assim, seria da competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios as taxas e as contribuies de melhoria. Competncia tributria privativa: a atribuda a uma s classe de pessoas polticas. So exemplos os impostos especificamente discriminados pela Constituio: o Imposto de renda da competncia privativa da Unio; o Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores, dos Estados e Distrito Federal; e o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, dos Municpios. Competncia tributria residual: assim chamada a competncia para instituir tributos outros que no os especificamente previstos. exemplo a competncia conferida Unio para criar outros impostos alm dos expressamente a ela discriminados. Competncia tributria extraordinria: a conferida a uma Pessoa Poltica, mas que s pode ser exercida em situaes excepcionais e expressamente previstas. Temos como nico exemplo, os impostos de guerra da competncia da Unio. Registre, contudo, que h crticas doutrinrias acerca desta classificao. A rigor, no faria sentido falar em competncia comum para as taxas e privativas para impostos, uma vez que ambas as espcies podem ser institudas por qualquer um dos Entes Polticos, respeitadas as respectivas competncias. H tambm os que afirmam no haver competncia privativa dos Estados, Distrito Federal e Municpios relativamente a impostos, posto que a Unio, em caso de guerra externa, pode alcanar os mesmos fatos discriminados queles Entes. DA UNIO A Unio detm a competncia comum com os Estados, Distrito Federal e os Municpios para instituir taxas e contribuies de melhoria. Tal competncia, evidentemente, deve ser exercida dentro de sua rbita de competncia administrativa.
Na competncia privativa da Unio, temos os emprstimos compulsrios, a grande maioria das contribuies especiais e os sete impostos previstos no artigo 153 da Constituio Federal. Esta competncia ser minuciosamente tratada ao longo deste trabalho. S a Unio possui competncia residual para instituir impostos outros alm daqueles de sua competncia privativa. o artigo 154, inciso I, da Carta Constitucional que a prev: Art. 154 A Unio poder instituir: I - mediante lei complementar, impostos no previstos no artigo anterior, desde que sejam no-cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos discriminados nesta Constituio; Vale destacar que os impostos, pelo exerccio desta competncia, devem ser institudos por meio de lei complementar e no por lei ordinria. No podem ser cumulativos, ou seja, de tributao em cascata. E no podem apresentar fato gerador ou base de clculo dos outros impostos j expressamente discriminados, isto para evitar que a Unio invada a competncia privativa das outras Pessoas Polticas. Ressalte-se que a competncia residual diz respeito a impostos, e no a tributos em geral. da competncia residual tambm o poder conferido Unio de criar outras contribuies para a seguridade social alm daquelas previstas expressamente no art. 195 da Constituio Federal. o que determina o pargrafo 4 deste artigo. Veremos, no captulo prprio, maiores detalhes sobre o assunto. semelhana da competncia residual, s a Unio dispe de competncia extraordinria prevista no inciso II do mesmo artigo 154: Art. 154 A Unio poder instituir: (...) II - na iminncia ou no caso de guerra externa, impostos extraordinrios, compreendidos ou no em sua competncia tributria, os quais sero suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criao. No obstante, no uso da competncia extraordinria, ao contrrio do que ocorre na competncia residual, a Unio pode invadir a competncia privativa de outros Entes. Pode criar o ICMS Federal, o IPTU Federal e assim por diante. O motivo da criao deve ser a guerra externa. Assim, no possvel a criao de impostos extraordinrios na hiptese de guerra civil, vale dizer, guerra contra grupos nacionais. Apesar de o artigo estabelecer que o imposto extraordinrio deve ser suprimido, gradativamente, cessadas as causas de sua criao, no fixa o prazo mximo. Este estabelecido pelo CTN, no artigo 76, em cinco anos a partir da celebrao da paz.
DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICPIOS Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispem de competncia comum para institurem taxas e contribuies de melhoria relacionadas s suas respectivas competncias administrativas. Aos Estados e ao Distrito Federal, a Constituio confere competncia privativa para instituir os trs impostos discriminados no artigo 155. Aos Municpios tambm so atribudos privativamente outros trs impostos previstos no artigo 156. Alm de o Distrito Federal possuir a mesma competncia dos Estados, como no dividido em Municpios, a Constituio (artigo 147) a este Ente tambm atribui a competncia para instituir os impostos municipais. DOS TERRITRIOS FEDERAIS A Competncia Tributria nos Territrios Federais tratada no artigo 147 da Constituio: Art. 147 Competem Unio, em Territrio Federal, os impostos estaduais e, se o Territrio no for dividido em Municpios, cumulativamente, os impostos municipais; Desde a nova Constituio, no h no Brasil nenhum Territrio Federal, o que no significa a impossibilidade de que um dia possam existir. Por isso, h esse expresso dispositivo constitucional que atribui Unio, nos Territrios Federais, a competncia tributria dos impostos estaduais. Nada mais natural. Os Territrios no so Entes da Federao, no possuem Poder Legislativo e, assim, no h como exercerem competncia tributria mediante a edio de lei. Se o Territrio for dividido em Municpios, estes possuiro sua competncia tributria prpria como aqueles localizados nos Estados. Do contrrio, em Territrios que no possuem Municpios, a competncia dos impostos municipais tambm ser da Unio.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. O que competncia tributria? A competncia tributria conferida pela CF, por si, s, autoriza a cobrana de tributo? A pessoa poltica que no tem competncia tributria para determinado tributo, pode ser beneficiada do produto desse tributo? A competncia tributria indelegvel? O que competncia tributria comum? O que competncia tributria privativa? O que competncia tributria residual? O que competncia tributria extraordinria? A lei ordinria pode criar impostos? E quando se tratar de competncia residual? Qual a pessoa poltica que detm a competncia extraordinria? H alguma competncia tributria que autoriza a invaso de competncia de outras pessoas polticas? Em quanto tempo deve ser suprimido o imposto extraordinrio? Quais os impostos que podem ser criados pelo DF?
CURSO A DISTNCIA MDULO II TESTES
D. PROCESSUAL PENAL 1. No que diz respeito instaurao de inqurito policial no caso de crime de ao penal pblica incondicionada, est correto afirmar-se que: a. o inqurito policial poder ser instaurado de ofcio pelo Ministrio Pblico, quando a informao sobre o fato criminoso chegar ao seu conhecimento; b. poder a autoridade policial, diante da requisio do Ministrio Pblico, discricionariamente e levando em conta o caso concreto, no instaurar o inqurito policial, j que a anlise de convenincia e oportunidade em relao instaurao do inqurito policial exclusiva da autoridade policial; c. poder ser instaurado a partir da lavratura do auto de priso em flagrante delito, sendo que, neste caso, ser sempre necessrio o requerimento da vtima solicitando a sua instaurao; d. todas as anteriores esto incorretas. D. PENAL 2. a. b. c. d. Assinale a alternativa CORRETA: A pena de recluso inicia-se sempre no regime fechado; A pena de deteno sempre se inicia no regime aberto; No regime fechado obrigatrio o exame criminolgico; No regime aberto possvel a remio.
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS: 3. Assinale a alternativa CORRETA: a. Qualquer associao pode propor aes coletivas; b. Somente as associaes constitudas h mais de um ano podem propor aes coletivas; c. As fundaes privadas no tm legitimidade para defender interesses transindividuais; d. A legitimao para a defesa dos interesses transindividuais nunca concorrente. D. COMERCIAL 5. a. b. c. d. Assinale a alternativa CORRETA: O nome empresarial identifica o produto; O nome empresarial identifica o ttulo do estabelecimento; O nome empresarial identifica o empresrio; A sociedade em conta de participao tem nome empresarial.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE 6. Assinale a alternativa CORRETA: a. A criana pode ser privada da liberdade em caso de flagrante; b. O direito liberdade do adolescente no pode ser restringido; c. O direito liberdade do adolescente pode ser restringido apenas no caso de apreenso em flagrante delito ou por ordem escrita do Juiz; d. Os abrigos podem se revestir de privao da liberdade. D. PROCESSUAL CIVIL 7. Assinale a alternativa CORRETA: a. A falta de pressupostos processuais positivos s gera a extino do processo se no for possvel a sua correo; b. No caso de perempo, a matria ainda pode ser alegada em reconveno; c. O Juiz no pode conhecer de ofcio a carncia de ao; d. A desistncia da ao depende do consentimento do ru ainda que o pedido tenha sido formulado antes da defesa. LICC 8. a. b. c. d. Assinale a alternativa CORRETA: Lei federal pode revogar lei municipal; Lei excepcional admite analogia; A lei interpretativa pode retroagir; Desuso a mesma coisa que costume contra legem.
D. CIVIL DIREITO DE FAMLIA 9. a. b. c. d. Assinale a alternativa CORRETA: O casamento nunca pode realizar-se fora do cartrio; O casamento nuncupativo dispensa presena da autoridade; O casamento nulo no pode ser putativo; Nunca possvel casamento por procurao.
D. CIVIL PARTE GERAL 10. Assinale a alternativa CORRETA: a. A procurao do absolutamente incapaz s pode ser por instrumento pblico; b. A procurao do relativamente incapaz sempre pode ser por instrumento particular;
c. A emancipao voluntria possvel por escritura particular ainda que o menor no tenha atingido 16 anos; d. A emancipao irrevogvel. D. CIVIL D. SUCESSES 11. Assinale a alternativa CORRETA: a. A aceitao da herana pode ser verbal; b. A renncia da herana sempre pode ser parcial; c. A aceitao da herana retratvel; d. O procurador com poderes especiais pode aceitar e renunciar a herana. D. PENAL ESPECIAL 12. Assinale a alternativa CORRETA: a. O homicdio qualificado sempre crime hediondo; b. A premeditao qualifica o homicdio; c. O filho que mata a me responde por homicdio qualificado; d. A interpretao analgica proibida no Direito Penal. D. PENAL GERAL 13. Assinale a alternativa CORRETA: a. A abolitio criminis extingue apenas os efeitos penais da condenao, subsistindo os efeitos civis; b. As leis temporrias e as excepcionais so as nicas leis ultra ativas; c. Adotou-se para o tempo do crime a teoria mista; d. A aplicao da lei penal mais benfica deve ser pleiteada atravs de habeas corpus. D. ADMINISTRATIVO 14. Assinale a alternativa CORRETA: a. O Primeiro Setor o mercado, isto , a iniciativa privada; b. O Segundo Setor o Estado; c. O Terceiro Setor no integra a administrao pblica direta ou indireta; d. O capital da empresa pblica no integralmente pblico. D. CONSTITUCIONAL 15. Assinale a alternativa CORRETA: a. As constituies promulgadas so chamadas de populares; b. As constituies outorgadas so chamadas de democrticas; c. As constituies promulgadas so promovidas sem a participao popular; d. A forma de manifestao das constituies interfere necessariamente em seus contedos.
D. TRIBUTRIO 16. Assinale a alternativa CORRETA: a. O imposto extraordinrio diz respeito ao exerccio da competncia tributria residual; b. A competncia tributria privativa exclusiva da Unio; c. O Distrito Federal possui a mesma competncia tributria dos Estados e dos Municpios; d. A competncia tributria pode ser delegada.
GABARITO MDULO II
1- d 6-c 11- d 16- c 2- c 7- a 12- a 3- b 8- c 13- a 4- c 9- b 14- c 5-c 10- d 15- a

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32. 33. 34. 35. 36. 37.

DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSES

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TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

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Op. cit. p. 120.

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