Hacia un derecho humano al agua en derecho internacional A propsito del Da Mundial del Agua1 Lidia Serrano Tur Institut

de Drets Humans de Catalunya

Situacin mundial de las aguas dulces en el contexto internacional A pesar de los esfuerzos por concienciar sobre los temas relacionados con el agua, la situacin del agua en el mundo sigue siendo alarmante. Segn los ltimos informes publicados por la OMS, 884 millones de personas carecen de acceso a fuentes mejoradas de agua de consumo; y ms de 2600 millones no tienen acceso a servicios de saneamiento mejorados. De estas, 1100 millones se ven obligadas a defecar a la intemperie, lo que da lugar a altos niveles de contaminacin ambiental y exposicin al riesgo de infecciones, como la hepatitis y el clera2. Adems, la falta de acceso al agua y al saneamiento provoca la prdida de 443 millones de das escolares, especialmente de las nias, y agrava las desigualdades de gnero, pues son las mujeres y nias quienes recolectan el agua cada da recorriendo largas distancias para poder acceder al recurso. Cabe decir que el problema actual del agua no es un problema de cantidad, sino que ha sido calificado como una crisis de gobernabilidad; fenmeno que involucra al Estado, en todos sus niveles institucionales, a la sociedad civil y sus organizaciones y a las relaciones entre ambos. La gobernabilidad est ntimamente ligada al concepto y al ejercicio de la democracia y a la forma en que su gobierno ejerce la voluntad popular, buscando asegurar el bienestar de sus ciudadanos a travs del manejo adecuado de la informacin, el planteamiento claro de objetivos y estrategias de desarrollo y la gestin eficiente del aparato estatal, todo esto enmarcado en trminos de equidad y transparencia3. Por ello, generalmente, quienes padecen ms la crisis mundial del agua son las poblaciones de los pases en vas de desarrollo, los
1 El 22 de Diciembre de 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aprob una Resolucin en la que se estableca el 22 de Marzo como Da Mundial del Agua, a celebrarse a partir de 1993. A/RES/47/193, publicada el 22 de febrero de 1993. Disponible en http://www.un.org/spanish/documents/ga/res/47/list47.htm 2 Datos disponibles en Progresos en materia de saneamiento y agua potable- Informe de actualizacin 2010, elaborado por el Programa Conjunto OMS/UNICEF de Monitoreo sobre abastecimiento de agua potable y el saneamiento, pp. 6-7, y en Estadsticas Sanitarias Mundiales, 2010. OMS, p.19. 3 Natalia Uribe (coord.) y varios, El derecho humano al agua. Situacin actual y retos de futuro. Ed. UNESCO Etxea-Centro UNESCO del Pas Vasco. 2008, p.33. 1

sectores sociales ms empobrecidos y los grupos considerados vulnerables. Esta circunstancia, adems, se agrava con la introduccin en este sector de actores no estatales privados, como son las empresas privadas y grandes transnacionales, quienes se aprovechan de esta situacin de debilidad institucional para hacerse con contratos de gestin privada del agua, que pasan a tratar a las personas titulares de derechos como meros clientes. Pero esta crisis de gobernabilidad tambin afecta a pases ms desarrollados, donde las empresas internacionales privadas hacen su negocio con el agua. En este caso, se hace necesario reforzar la participacin de la sociedad civil en la gestin de los recursos hdricos y, para ello, debemos exigir y disponer de una informacin pblica y transparente sobre la gestin del servicio. Rgimen internacional de los derechos humanos: el derecho al acceso al agua potable y al saneamiento adecuado

Ni la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), ni el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) prevn en su articulado una mencin expresa al derecho humano al acceso al agua potable y al saneamiento (DHAS), si bien, se entiende subsumido en el art.11.1 del PIDESC, relativo al derecho a un nivel de vida adecuado, en el que se incluyen diferentes supuestos, como la vivienda, el vestido y la alimentacin, sin que estos puedan considerarse un numerus clausus4. Esta afirmacin se sostiene en el texto de la Observacin General n15 del Comit de los DESC, del 2002, donde, por primera vez, se define a escala universal el derecho humano al acceso al agua potable y al saneamiento como el derecho de todo s a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratacin, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y domstica.

En este se dispone que Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento. 2

A pesar de que no existe ningn tratado internacional especfico sobre la materia ms all de las previsiones del derecho internacional humanitario5-, el derecho de acceso al agua potable y al saneamiento ha sido previsto a nivel internacional en relacin con determinados grupos vulnerables, como los nios6, las mujeres7 y las personas con discapacidad8. An as, cabe destacar el trabajo que Naciones Unidas ha llevado a cabo respecto a esta materia, especialmente a partir del 2008, con el nombramiento de Catarina de Albuquerque como Experta Independiente sobre la cuestin de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el acceso al agua potable y el saneamiento. En sus informes anuales, la Experta se ha centrado en algunas cuestiones controvertidas en cuanto a la configuracin de este derecho9, en concreto; el saneamiento como parte integrante del DHAS10, la identificacin de buenas prcticas relacionadas con la cuestin de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el saneamiento y el agua que pueden ser implementadas, y la participacin del sector privado en la garanta del DHAS11. Estos informes han sentado un precedente para las posteriores regulaciones que, a nivel internacional, se han hecho de la materia, en concreto en las Resoluciones aprobadas en 2010 por la Asamblea General (AG) y el Consejo de Derechos Humanos (CDH) de Naciones
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En concreto, el derecho internacional humanitario regula la relacin de las aguas, sus fuentes e instalaciones durante los conflictos armados o la guerra, bsicamente en el art. 23. a) del IV Convenio de Ginebra de 1949 y en el art. 54 del Protocolo adicional primero de 1977. 6 Art. 24 del Convenio sobre los derechos de los nios (1989) 7 Art. 14.2 del Convenio sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las mujeres (1979). 8 Art. 28 del Convenio internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006). 9 Toda la informacin sobre su mandato, informes y actuaciones puede encontrarse en su pgina web: http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?m=167 10 Respecto a esta cuestin pases como Estados Unidos, Reino Unido, Austria, o Turqua, se han negado a incluir el saneamiento como parte integrante del DHAS. Sin embargo, la Experta llega a la conclusin de que al analizar el saneamiento en el contexto de los derechos humanos se debe superar la tendencia a vincularlo a otros derechos humanos, pues de este modo no se captara plenamente la totalidad de las dimensiones del saneamiento. La conexin entre el agua y el saneamiento es clara: sin un saneamiento adecuado, los excrementos humanos contaminan las fuentes de agua potable, afectan a la calidad del agua y crean desastrosas consecuencias para la salud. El agua est relacionada adems a los servicios de saneamiento porque los sistemas de alcantarillado por agua son comunes en muchas partes del mundo. (pr. 30 y ss.). 11 El segundo ao de su mandato se centr en la participacin del sector privado en la provisin del servicio, como una de las modalidades de gestin delegada del servicio. El diagnstico inicial previsto en el informe es que existe una mala percepcin sobre la participacin del sector privado en la gestin del agua, ya que este hecho per se no implica una privatizacin del servicio por completo sino que existen diferentes niveles de acuerdos contractuales entre los gobiernos y el sector privado (contrato de servicio, de gestin). 3

Unidas. Estas resoluciones pueden considerarse un avance en la regulacin del DHAS,- por tratar expresa y exclusivamente cuestiones relativas al DHAS-, y haber sido aprobadas sin ningn voto en contra. An as, cabe decir que muchas de sus previsiones pueden ser rebatidas por parte de la sociedad civil y de la comunidad cientfica, bsicamente desde un enfoque de garanta de los derechos humanos. La AG aprob, el 28 de junio, por 142 votos a favor, 22 abstenciones y ningn voto en contra, la Resolucin sobre el derecho humano al agua y al saneamiento, siguiendo una propuesta presentada el 17 de junio por el gobierno de Bolivia. En esta Resolucin, la AG reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos; y exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de tecnologa, por medio de la asistencia y la cooperacin internacionales, en particular a los pases en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos para proporcionar a toda la poblacin un acceso econmico al agua potable y el saneamiento12. Esta Resolucin sera refrendada meses despus por la mxima institucin de proteccin de derechos humanos de Naciones Unidas, el Consejo de Derechos Humanos, quien aprob, por unanimidad de sus 47 miembros, la Resolucin sobre los derechos humanos y el acceso al agua potable y a su saneamiento. A pesar de que esta Resolucin del Consejo ampla el contenido de la Resolucin aprobada por la AG, aqulla introduce de nuevo la distincin entre las obligaciones de derechos humanos y el acceso al agua potable y al saneamiento como tal, haciendo patente la tensin existente en el seno de NNUU entre los Estados que defienden el acceso al agua potable y a su saneamiento como un derecho humano y aquellos que, nicamente, lo consideran como una obligacin de garanta de derechos humanos derivada de diferentes tratados internacionales. Siguiendo esta lnea, el tercer prrafo de la resolucin afirma que el DHAS se deriva del derecho a un nivel de vida adecuado y est, indisolublemente, asociado al derecho al ms alto nivel posible de salud fsica y mental, el derecho a la vida y a la dignidad humana. Podramos pensar que esta resolucin pretende considerar al DHAS como un derecho

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derivado, si bien entendemos que se trata de una remisin a los derechos ya enunciados en la Observacin General n15. Una vez aprobada la resolucin del CDH se deja a la discrecionalidad de los Estados la posibilidad de implementarla y hacer participar a actores no estatales en la prestacin de este servicio, siguiendo las recomendaciones que la Experta haba formulado en sus anteriores informes. Para algunos movimientos sociales y miembros de la comunidad cientfica es difcil entender que la garanta de un derecho humano vital se deje en manos de operadores privados. El ltimo informe de la Experta, presentado en junio del 2010, que se centra en las obligaciones de derechos humanos y las responsabilidades aplicables en los casos de servicios no estatales de suministro de agua y saneamiento, destaca que el marco de los derechos humanos no expresa una preferencia con respecto a los modelos de prestacin de servicios y, por ello, siempre que se garantice el DHAS, no importa quien preste el mismo. Segn la Experta, los derechos humanos son neutrales en cuanto a los modelos econmicos en general y los modelos de prestacin de servicios ms concretamente, as las diversas formas de delegacin de la prestacin de servicios son opciones viables que cada Estado puede considerar. Ahora bien, cabra responder a este argumento que los derechos humanos no son neutrales, como tampoco son neutrales a los modelos econmicos en general, ni tampoco creemos que sean neutrales a los modelos de prestacin de servicios, dado que, en caso de que sean prestados por empresas transnacionales, cabe el riesgo de que dichos servicios pasen a regularse por el derecho internacional econmico, el cul poco tiene en cuenta a las obligaciones de derechos humanos, y menos an, una mencin expresa a la garanta del DHAS 13. Tambin es cierto que, a pesar de que el servicio sea delegado a un operador no estatal, los Estados no quedan eximidos de sus obligaciones de derechos humanos en relacin al DHAS, previstas tanto en la O.G n1514, como en la Resolucin del CDH. La propia transferencia del servicio de gestin
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Juan Pablo Boholavsky y Juan Bautista Justo, Proteccin del derecho humano al agua y arbitrajes de inversin. CEPAL, 2011. p.17. 14 Las obligaciones de los Estados son clasificadas en obligaciones de respetar, proteger y cumplirfacilitar y hacer efectivo-. As, sucesivamente se ha considerado que, los Estados no adoptarn ninguna medida que impida el acceso al agua potable y a su saneamiento de toda su poblacin, es decir, evitarn cualquier tipo de injerencia directa o indirecta en el ejercicio de este derecho. stos velarn porque las empresas o particulares no priven a los ciudadanos de este derecho, y servicio, de forma arbitraria o discriminatoria. En este caso controlarn los costes a los que debe hacer frente la poblacin. Adems, facilitarn el ejercicio del derecho mediante regulaciones que fortalezcan el acceso y la utilizacin por parte de la poblacin de los recursos y medios que aseguren su nivel de 5

de las aguas dulces a los operadores privados va ms all del hecho de que estos se lucren con la garanta de un derecho humano, el problema es que se trate a las personas titulares de este derecho como clientes o usuarios. Trmino que ha sido incluido en la Resolucin del CDH, en referencia a la obligacin de los Estados de elaborar mecanismos eficaces de reclamacin, en el caso de que los mismos vean vulnerado su derecho, y les obliga a abstenerse de obstaculizar su acceso a los mecanismos nacionales de cuentas. La ltima cuestin importante es el hecho de dejar a discrecionalidad de los Estados la forma de implementar dicha Resolucin15, y es aqu donde el derecho vuelve a tener una importancia transcendental. La obligacin de los Estados de implementar dicha Resolucin a nivel nacional puede ser rechazada por la mayora de aquellos que han sido reticentes a aprobar las mismas. Su principal argumento puede ser que se trata de meras normas de soft law y, como tales, por su naturaleza no les obligan, aunque s se convierten en marcos de dialctica. Si bien podemos ir ms all y considerar que, al tratarse de dos resoluciones aprobadas por dos rganos principales de una organizacin internacional como es Naciones Unidas, la garanta del contenido de la misma se hace extensible a todos los rganos que conforman la organizacin, e incluso, a los Estados que conforman las mismas. El hecho de que dichas resoluciones hayan sido aprobadas por todos los Estados de la comunidad internacional, sin ningn voto en contra, tiene como efecto que los mismos no puedan actuar en contravencin de lo previsto en su articulado e, incluso, a largo plazo, que el mismo emerja como derecho consuetudinario.

Conclusiones El desarrollo normativo del rgimen internacional relativo al DHAS es muy incipiente. A nivel nacional, los Estados debern implementar el DHAS, esperando que excluyan al sector privado en su garanta, al menos, en lo que hace referencia a lo que se conoce como
vida. Finalmente, cuando los individuos no puedan disfrutar de este derecho por sus medios, el Estado est obligado a hacerlo directamente, incluyendo los supuestos de desastres naturales o otras situaciones de riesgo. 15 Se establece que los Estados aprobaran leyes, reglamentos y polticas pblicas que incluyan instrumentos y mecanismos adecuados, para conseguir paulatinamente la plena realizacin de las obligaciones de derechos humanos referentes al acceso al agua potable y a los servicios de saneamiento. Se ha criticado que se haya incluido el concepto paulatinamente en referencia a la realizacin de este derecho, pues se entiende que se trata de un derecho de realizacin inmediata por parte de los Estados, que no puede ser supeditado a otros factores, como podran ser las posibilidades de cada Estado o su contexto social o econmico. 6

agua-vida16. Es imposible dejar la garanta de este derecho a los operadores privados simplemente por el mero hecho de que su lgica de actuacin se basa en las leyes de mercado, si bien, los titulares de derechos, deben ver garantizado el DHAS, con independencia de su condicin econmica, social o cultural, entre otras. Adems, como mencionaba la Experta en su ltimo informe, los actores no estatales que participan en la garanta del DHAS tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos, si bien, como tradicionalmente la garanta de los mismos, haba constituido una relacin directa entre el individuo y el Estado, las responsabilidades de los operadores privados no se regulan directamente dentro del marco tradicional de los derechos humanos, ni se establecen obligaciones directas de derechos humanos en un sentido estrictamente jurdico, sino que, nicamente, indican un fuerte compromiso poltico. Recordemos aqu la apreciacin inicial de que la garanta de los derechos humanos no es, entonces, polticamente neutral. Finalmente, a nivel internacional, debemos conseguir que las organizaciones

internacionales y los Estados garanticen el DHAS, segn se han comprometido, mediante la creacin de nuevos instrumentos de proteccin, el ms importante, un Convenio internacional universal sobre el DHAS, que defina especficamente el contenido de los elementos de este derecho, los mecanismos de garanta, y las formas en que el mismo debe ser implementado a nivel nacional y regional.

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Esta se considera como el agua necesaria para funciones bsicas de supervivencia, tanto de los seres humanos como de los dems seres vivos en la naturaleza. Esta categora debera ser priorizada de forma que se garantice la sustentabilidad de los ecosistemas y el acceso de todos a cuotas bsicas de aguas de calidad (as como a una saneamiento adecuado), como derecho humano, Pedro Arrojo, en Una nueva tica en materia de gestin de aguas en El derecho humano al acceso al agua potable y al saneamiento, Serie 4 Carta de Derechos Humanos Emergentes. Institut de Drets Humans de Catalunya, 2008. p.37. 7