DIREITO E NOVAS TECNOLOGIAS: O DESAFIO JURDICO DIANTE DAS RELAES DE CONSUMO NA INTERNET LAW AND NEW TECHNOLOGIES: THE

LEGAL CHALLENGE AHEAD OF CONSUMER RELATIONS ON THE INTERNET Vinicius de Souza Jensen Vitor Hugo do Amaral Ferreira RESUMO O estudo aborda o direito e as novas tecnologias a partir do desafio jurdico diante das relaes de consumo na internet. Sabe-se que o comrcio eletrnico um fenmeno recente e crescente decorrente da tecnologia da informao que evolui a passos largos. Neste enfoque, busca-se suprir as lacunas legislativas do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) quanto ao consumo virtual e estender a proteo aos consumidores virtuais. Neste contexto, o objetivo abordar o consumo via internet e as implicaes decorrentes desse novo meio de consumir em contraste com os j conhecidos elementos caractersticos da relao de consumo presencial e os conceitos aplicveis ao comrcio eletrnico. Para tanto, utilizou-se da abordagem dedutiva e do mtodo de procedimento monogrfico, bibliogrfico e jurisprudencial. Em que pese analisa-se o Anteprojeto de Atualizao do CDC que prope mudanas a este, incluindo o comrcio eletrnico e suas peculiaridades extenso do cdigo protetivo. Por fim, o tema enfrentado a partir da anlise do entendimento e posicionamento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul diante das decises exaradas sobre o comrcio eletrnico e a aplicabilidade do CDC. PALAVRAS-CHAVES: Novas tecnologias; internet; comrcio eletrnico. ABSTRACT The study addresses the law and new technologies from the legal challenge before the consumer relations on the internet. It is known that e-commerce is a recent and growing phenomenon arising from information technology evolving at a rapid pace. In this approach, we seek to fill the loopholes of the Consumer Defense Code (CDC) as virtual consumption and extend protection to virtual consumers. In this context, the objective is to address the consumer via the Internet and the implications of this new way of consuming in contrast to the known characteristic features of the consumption classroom and concepts applicable to ecommerce. Therefore, we used the deductive approach and the method of procedure monographic literature and jurisprudence. Despite analyzes the Draft Update CDC proposing changes to it, including e-commerce and its peculiarities to the extension of protective code. Finally, the theme is addressed through the analysis and understanding of the position of the Court of Justice of Rio Grande do Sul on the decisions which have been entered on the electronic commerce and the applicability of the CDC. KEYWORDS: New technologies; internet; e-commerce. INTRODUO Desde os primrdios que o homem vive em constante conflito com o que o cerca. A adaptao e possibilidade de mudana constante, frente ao espao em que vive, faz dos seres humanos entes insatisfeitos por natureza. Os avanos e inventos humanos, por certo, sempre foram de fundamental importncia para a evoluo da sociedade.

Neste contexto, fala-se de um espao, hoje mundializado/globalizado, em que os favorecimentos tecnolgicos (diga-se internet) contribuem ao aperfeioamento das capacidades humanas. Contextualizado s novas tecnologias objeto deste estudo abordar o consumo via internet e as implicaes decorrentes desse novo meio de consumir em contraste com os j conhecidos elementos caractersticos da relao de consumo presencial e os conceitos aplicveis ao comrcio eletrnico. A discusso entre as novas tecnologias e as relaes de consumo impe um desafio ao direito, delimitando-se em diversas problemticas que circundam o tema, tais como a responsabilidade civil dos estabelecimentos virtuais, a proteo dos dados e a confiabilidade dos consumidores diante da conjuntura da sociedade de consumo e as novas tecnologias. Neste cenrio, as novas tecnologias se apresentam como um desafio ao direito, ao passo que novas e diversas so as demandas que se passa a enfrentar. Diante da lacuna deixada pelo legislador ao editar o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), e ainda face aos atuais problemas tanto no mbito da confiabilidade quanto da boa-f entre os consumidores e fornecedores virtuais, salutar debater o tema. Assim, possvel problematizar e tratar da temtica, a partir da abordagem dedutiva e do mtodo de procedimento monogrfico, bibliogrfico e jurisprudencial, quando se questiona quais as diretrizes para aplicabilidade do princpio da boa-f e da confiabilidade nas relaes consumeristas decorrentes do e-commerce? Qual o encaminhamento e perspectivas jurdicas para proteo dos consumidores diante da conjuntura da sociedade de consumo e das novas tecnologias? Para tanto, justifica-se o presente artigo pela pertinncia do tema e a inegvel necessidade de oportunizar o estudo das novas tecnologias, em especial, em relao sociedade de consumo, permitindo identificar as lacunas existentes no ordenamento jurdico quanto ao tema; expor os fundamentos legais que poderiam dar base e retido s relaes virtuais consumeristas, bem como analisar o anteprojeto de atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor diante das imposies das novas tecnologias. Esta a proposta de estudo apresentada neste ensaio, tratar das novas tecnologias contextualizadas sociedade de consumo. Contudo, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) albergado pelos ditames e diretrizes constitucionais, trouxe como pilares cernes os artigos 5, inciso XXXII e 170, inciso V, da Constituio Federal, sendo que aquele prev a promoo, por parte do Estado, da Defesa do Consumidor e este os princpios norteadores da atividade econmica, sendo um deles a defesa e proteo do consumidor.

Anteriormente proteo conferida pelo CDC, havia grande disparidade entre o fornecedor e o consumidor, sendo que aquele possua mais fora frente a este devido inexistncia de uma lei que efetivasse a sua proteo de forma completa. Com a promulgao do CDC, tal paisagem mudou, trazendo maiores garantias e direitos aos cidados enquanto sociedade de consumo. Neste compasso, assim como a evoluo do ser humano enquanto espcie, o Direito do Consumidor deve evoluir, pois dele emanaram e continuam a surgir diversos ramos do consumo que hoje esto mais do que presentes no cotidiano da populao consumidora. Uma destas ramificaes que merece destaque o consumo virtual, o qual vem se disseminando velozmente. No existe mtodo mais fcil e ao mesmo tempo mais perigoso de comprar e consumir, do que por meio da internet. Perigoso por qu? Arriscado, pois, mesmo com todo o aparato legal e protecionista que emana do Cdigo de Defesa do Consumidor, este por j ter mais de 20 anos de vigncia, contm lacunas quanto aos novos mtodos e meios de consumo, apresentando grande falha do legislador da poca ao no ter previsto tal relao inovadora. Diante deste vcuo jurdico, de se debater, analisar e tomar providncias urgentes, j que com o anteprojeto do novo Cdigo de Defesa do Consumidor batendo s portas do Congresso Nacional, urge lanar questionamentos e tambm apontar possveis solues que levem ao preenchimento deste vazio legal presente no atual regramento consumerista. Inegveis so o fenmeno consumista e os benefcios e tambm malefcios trazidos pela invaso digital e a influncia da rede mundial de computadores nos lares, tanto em mbito nacional quanto internacional, especialmente quando o ponto cerne da questo o direito do consumidor frente ao recm surgido e imaturo consumidor virtual. Porm, este fica ainda mais vulnervel nesse novo meio, j que a confiabilidade daquele que consome frente ao que fornece, e a boa-f esperada de suas relaes de consumo virtuais, ainda devem ser aprimoradas. Frente ao exarado, busca-se por meio do presente estudo fazer um apanhado histrico das relaes de consumo e coloc-las em contraste com as relaes virtuais consumeristas, lanando questionamentos quanto s possveis solues apresentadas at o momento, bem como uma anlise a cerca do anteprojeto de atualizao do CDC. Faz-se necessrio, ainda, um exame das lacunas legais presentes no atual CDC, j que as decises proferidas sobre o tema carecem de enfrentamento inovador nos Tribunais de Justia brasileiros. Eis aqui, a relao que se pretende estabelecer de um lado as novas tecnologias e do outro o direito, delimitadas ao e-commerce e o direito do consumidor.

1 A INTERNET COMO ESPAO DE CONSUMO Ao delimitar o presente estudo necessrio que se faa uma abordagem quanto origem da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, a qual instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. Anteriormente existncia deste, no havia garantias capazes e eficazes de sanar o abismo existente entre consumidor e fornecedor, j que as nicas fontes que poderiam, poca, trazer algum direito quele eram a Constituio Federal de 1988 e o Cdigo Civil de 1916 quando da promulgao da Constituio Federal e atualmente o de 2002. Aprofundando conceitos, tem-se que consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final 1. O CDC caracteriza ainda como consumidor todas as vtimas do evento e ainda todas as pessoas expostas s prticas comerciais elencadas no captulo V do referido cdigo, sejam elas determinveis ou no. Por sua vez, resta clarificar que o conceito de fornecedor nos apresentado pelo art. 3 da Lei 8.078/90, caracterizando este como pessoa fsica ou jurdica, sendo pblica ou privada, que realize atividade de montagem, produo, distribuio, importao etc. Anteriormente edio do CDC e ainda Constituio Federal, a proteo das obrigaes contratuais e comerciais eram regidas pelo antigo Cdigo Civil e pelo extinto Cdigo Comercial. Mesmo que no definida como proteo do consumidor, as relaes de consumo j tinham algum respaldo nessas codificaes ainda que de forma esparsa e no objetiva. Deve-se atentar, porm, ao fato de que as relaes de consumo eram entendidas como uma relao obrigacional comum, no distinguindo os tipos de obrigaes e partes envolvidas. Neste contexto, com a promulgao da Constituio Federal de 1988 (CF/88), passou-se a ter uma melhor viso sobre a proteo do consumidor, separando de vez o que outrora era tido simplesmente como uma relao obrigacional. Quando da sua entrada em vigor, a CF/88 estabeleceu, conforme o art. 5, XXXII, que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, trazendo tal normativa como imperativo ao surgimento do futuro CDC. Obviamente que no se deve olvidar e ignorar as menes de proteo ao consumidor presentes poca no Cdigo Civil de 1916. Ocorre, porm, que a CF/88 foi o principal marco para que se efetivasse de vez a proteo do consumidor. Sedimentando o exarado acima, tem-se que a CF/88 inovou ao trazer no to somente normativas como tambm princpios que pudessem nortear tanto o regramento e a aplicao das legislaes esparsas existentes como tambm as relaes de consumo em sua

Art. 2 da Lei 8.070 de 1990 que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.

particularidade. Tais princpios foram garantidos a partir do art. 170, sendo especificamente aplicado defesa e proteo daquele que consome conforme passou a dispor em seu inciso V. Assim torna-se claro que o cerne da proteo do consumidor emana da Constituio Federativa. Sabe-se que o Direito est em constante evoluo, seja para adequar-se s mudanas sociais, seja para acompanhar o surgimento de novos ramos da cincia anteriormente citada. Tem-se que o CDC relativamente novo se comparado a diversas outras codificaes brasileiras. Assim como o Cdigo Civil de 2002 e a CF de 1988, o CDC tem papel importante no desenvolvimento social e econmico no cenrio atual. Tal importncia se deve veloz evoluo de diversos ramos do Direito, sendo especialmente tratado neste trabalho, o Direito do Consumidor em contraste s novas tecnologias, em especial a internet. Neste compasso a evoluo informtica aliada ao Direito do Consumidor ser o objeto principal deste estudo. (FINKELSTEIN, 2011). Quando da edio do CDC, o Brasil passava por um processo de aperfeioamento das formas de comunicao a grandes distncias e em tempo real. Em 1990, no s entrava em vigor o Cdigo de Defesa do Consumidor, como tambm dava seus primeiros passos o que viria a ser a internet brasileira. de se saber, a ttulo histrico, que a internet como se conhece hoje no nasceu assim; fora um processo lento se comparado evoluo atual. (SALGARELLI, 2010). Tratando da internet como se conhece hoje, esta engatinhou pela primeira vez, como bem observa Maria Eugnia Finkelstein (2011, p. 23), em meados de 1969, quando os Estados Unidos passavam pela Guerra Fria. Inicialmente, a rede predecessora da internet era denominada Arpanet e, segundo a histria, fora concebida para facilitar a comunicao entre os computadores militar americanos. Com o fim da guerra, as instituies privadas e grandes empresas viram a rede como um novo meio de negcios. Dado o primeiro passo para a liberao civil da rede, surgiram as primeiras interligaes, as quais originalmente eram usadas com fim acadmico e de uso restrito de universidades. A partir da, ao longo dos anos foram surgindo vrias redes diferentes, que posteriormente dariam incio internet como se conhece. No Brasil, a iniciativa fora dada pela Fundao de Amparo Pesquisa no Estado de So Paulo (FAPESP), visando o intercmbio e a troca de informaes com outras Instituies mundo a fora. Segundo aborda a doutrina a ideia era estabelecer uma Rede para fins acadmicos, de forma que pesquisadores pudessem compartilhar dados com instituies de outros pases. (SALGARELLI, 2010, p. 56).

Cerca de um ano mais tarde, era feita a primeira conexo entre estados no Brasil por meio da rede, sendo que esta, por manter uma linha internacional direta e conectada FAPESP, possibilitou o acesso internet s fundaes de pesquisa e rgos educacionais que viriam a se beneficiar do acesso. No era possvel ainda o acesso da populao ao fenmeno da internet o qual somente fora liberado em 1995. (FINKELSTEIN, 2011, p. 25). Com a ambio de liberar o acesso populao, no ano de 1995, os Ministrios das Comunicaes e da Cincia e Tecnologia criaram a figura que seria o primeiro provedor de acesso privado internet no Brasil. Teve incio ento a atual internet no Brasil e, consequentemente, o comrcio eletrnico, que daria seus primeiros passos rumo Rede Mundial de Consumo. Aps o nascimento da internet no Brasil, quase que ao mesmo tempo nasceu o comrcio eletrnico em propores globais o que posteriormente implicaria na relao entre fornecedor e consumidor no meio eletrnico. Pela facilitao do acesso internet, o consumidor da atualidade no mais precisa sair de casa para comprar determinado produto. Tudo que este deseja est a alguns cliques do mouse e preenchimento de alguns dados, possibilitando o consumo sem a necessidade de sair de casa. (FINKELSTEIN, 2011). Para bem conceituar comrcio eletrnico, oportuna a definio dada por Maria Eugnia Finkelstein, a qual entende que o comrcio eletrnico nada mais do que uma modalidade de compra a distncia, na qual so recebidas e transmitidas informaes por meio eletrnico. (FINKELSTEIN, 2011, p. 38). O conceito de comrcio eletrnico trazido por Denise Estella Tellini define como o conjunto das transaes contratuais efetuadas tendo como meio a internet ou qualquer outro sistema eletrnico que permita a troca simultnea de dados. (TELLINI, 2006, p. 45). Neste enfrentamento, depreende-se que o comrcio eletrnico nada mais do que toda atividade consumerista que usa da troca de informao e dados por meio do espao virtual propiciado pela internet. Imperioso referir que o comrcio eletrnico como se v na atualidade, em tese no possui qualquer regulao em territrio brasileiro, devendo o direito adaptar-se e moldar-se de acordo com entendimentos dos Tribunais e com as leis vigentes. Vale destacar que esta nova modalidade ou forma de consumir, torna-se perigosa na medida em que est sendo massivamente praticada, pois no h qualquer previso desta no CDC ou em outras codificaes. Porm, entende Kelly Cristina Salgarelli que:

Perfeitamente aplicvel a estas relaes o disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor, j que as figuras de fornecedor e consumidor encontram-se intactas, variando, apenas, o meio de contratao, que prescinde da forma escrita, tradicional, e d origem a propostas e aceitaes modernas, realizadas atravs de clicks e envio de mensagens eletrnicas. (2010, p. 77).

Nesta senda, o comrcio virtual no altera a figura de consumidor e fornecedor apesar destes serem modernamente chamados de e-consumer e e-seller pois se altera to somente o meio e a forma da contratao, deixando intactas as figuras das partes envolvidas, tornando aplicvel, apesar de no em sua total efetividade, o Cdigo de Defesa do Consumidor. (FINKELSTEIN, 2011, p. 224). Importante ressalva deve ser feita, porm, quanto ao fato de que a aplicabilidade do CDC ao comrcio eletrnico se d apenas quando os contratos virtuais firmados so nacionais. No se engloba os contratos internacionais, pois com a descentralizao do territrio, antes fsico, em que se davam as contrataes, e sem a definio do tempo e espao anteriormente bem apresentados pela doutrina e jurisprudncia, no h mais como se falar em limites de nacionalidade e territorialidade, j que agora o lugar da concluso dos contratos e negcios firmados so determinados pelas partes que contratam. (SALGARELLI, 2010, p. 79). Este o cenrio que permeia o objeto deste estudo, o qual ser abordado na sequncia a partir dos elementos da relao de consumo virtual e dos princpios da boa-f e da confiabilidade. 1.1 Elementos da relao de consumo e o e-consumer na relao virtual consumerista Basicamente, uma relao de consumo, de forma imperiosa, possui dois elementos que nunca devero mudar: fornecedor e consumidor. Sem estas duas figuras basilares no h que se falar em relao de consumo. H ainda que se dar ateno aos demais elementos, tais como motivao, oferta, vontade das partes e o prprio contrato em si. Como forma de bem entender quais so os elementos da relao de consumo, destaca-se o entendimento dado por Bonatto:
So elementos da relao de consumo, segundo o Estatuto Protetivo: a) como sujeitos: o consumidor e o fornecedor; b) como objeto: produto ou servio; c) como finalidade, caracterizando-se como elemento teleolgico das relaes de consumo: a aquisio ou a utilizao do produto ou servio, por parte do consumidor, como destinatrio final. (2004, p. 19).

Para que se possa falar de relao virtual de consumo, necessrio, anteriormente, conceituar o comrcio eletrnico. A origem deste, segundo expe Eduardo Weis Martins de Lima (2006), remonta dos sistemas de televendas, os quais eram realizados por telefone. Esta

definio, segundo entende o autor, a origem da relao de consumo entre fornecedor e consumidor final. Maria Eugnia Finkelstein traz um conceito bastante coerente do que seria a relao de consumo virtual, podendo as mesmas serem do tipo B2B2 que envolve relaes comerciais entre empresas quanto comercializao de produtos e prestao de servios entre produtores, fabricantes, fornecedores e importadores, sem a participao direta do consumidor final (2011, p. 17) e as do tipo B2C3 que so as relaes de consumo do tipo fornecedorconsumidor (2011, p.17), sendo este ltimo tipo objeto direto do presente estudo. Engana-se aquele que cogita ser completamente diferente a interao entre consumidor e fornecedor no comrcio eletrnico. Tanto no no todo diferente, que as figuras de consumidor aqui tratado como e-consumer e fornecedor tido como e-seller ou business no tem conceito diverso daquele dado pelo CDC. Os elementos que caracterizam a relao de consumo, mesmo que virtual, permanecem os mesmos com exceo ao tipo de contrato e a forma como este celebrado eletronicamente. (SALGARELLI, 2010, p. 77). Deste modo, alm das partes do contrato eletrnico, quais sejam consumidor e fornecedor, bem como a vontade de contratar, esto presentes da mesma maneira que no contrato comum realizado por meio fsico. Essencialmente, segundo Finkelstein, um contrato tradicional e um contrato eletrnico diferem basicamente na forma (2011, p. 175). Quando se fala na celebrao do contrato eletrnico, fica-se diante da pergunta: se no diferem no todo, no que se assemelham? bastante simples. Segundo Finkelstein aos contratos eletrnicos se aplicam as mesmas regras aplicadas aos contratos celebrados fisicamente quanto capacidade, objeto, causa e efeitos (2011, p. 173). Demais implicaes emanam de codificaes e leis esparsas ou ento da aplicao subsidiria da legislao existente como forma de tentar suprir a lacuna legal deixada quanto matria. Destaca Antonia E. L. Klee (2012, p. 427) que os contratos virtuais de adeso podem ser tanto entre presentes quanto entre ausentes. O que difere nestes o meio utilizado para a negociao. Se esta for realizada mediante oferta enviada por e-mail, e a negociao se der por este canal, contrato entre ausentes, porque as partes contratantes manifestam a oferta e a aceitao por meio de e-mail, havendo um lapso temporal entre a oferta e a manifestao da aceitao. Em contrapartida, se a compra for realizada diretamente no site do fornecedor, o contrato ser entendido como entre presentes, pois h comunicao imediata

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Business to Business. Em traduo livre: Fornecedor para fornecedor. Business to Consumer. Em traduo livre: Fornecedor para Consumidor.

da compra atravs do clique do mouse, sendo dispensada a presena fsica das partes envolvidas na relao virtual de consumo. (KLEE, 2012, p. 427). Nesta senda, mesmo que o contrato eletrnico seja celebrado entre ausentes ou presentes, e mesmo que no seja escrito ou fsico, este perfeitamente hbil, vlido e eficaz. Interessa ainda destacar que poder vir acompanhado dos mesmos problemas dos contratos fsicos, seja por haver clusulas abusivas, seja pela desconfiana e vulnerabilidade ainda existente nas relaes virtuais consumeristas. Na viso dos doutrinadores aqui j citados, estes entendem que a relao virtual consumerista nada mais do que a evoluo de como as pessoas interagem no dia-a-dia face s novas. Isto se d devido facilidade de se consumir sem sair de casa. Para se ter ideia da velocidade em que o comrcio eletrnico cresce, pessoas que anteriormente tinham de se deslocar at os grandes centros para realizarem compras, atualmente o fazem em sua casa. Leva-se em conta tambm que a pesquisa de preos tornouse de fcil comparao, j que h sites que agrupam diversos estabelecimentos virtuais em um s local como forma de comparar produtos iguais vendidos em diferentes lojas. Outra facilidade que o comrcio eletrnico agrega a linha direta entre consumidor e fornecedor, o que acaba por tornar os preos melhores e mais baratos do que os oferecidos no varejo e estabelecimentos fsicos. (FINKELSTEIN, 2011, p. 38). Outro fator determinante migrao dos consumidores do meio fsico para o virtual a massificao e popularizao dos computadores, aliado ainda ao maior e melhor acesso da sociedade internet, a qual hoje oferecida a custo mais barato no Brasil devido ao projeto do Governo de levar o acesso a toda populao.4 Essa massificao do comrcio virtual s no maior, segundo Finkelstein, devido a alguns empecilhos culturais. Cita a doutrinadora que a falta de confiana do consumidor em relao ao fornecedor um dos empecilhos, j que no se v nem se conhece pessoalmente quem o e-seller. Vislumbra-se ainda a necessidade de melhora na infraestrutura da entrega dos bens de consumo j que o rastreamento dos produtos ainda deficiente. (2011, p. 42). Nesse calor exarado pela novidade que o comrcio eletrnico, destaca-se a publicidade utilizada. Salgarelli ressalta que a publicidade fator determinante na hora de o consumidor realizar a compra na internet. Os anncios chamativos e de cores vibrantes, aliados aos valores diferenciados em relao aos praticados no varejo e lojas fsicas, acabam

Matria publicada no site G1, falando sobre o Plano Nacional de Banda Larga (PNBL). Disponvel em <http://g1.globo.com/economia/noticia/2011/09/internet-popular-comeca-a-ser-vendida-amanha.html>. Acesso em 4 de junho de 2012.

por influenciar o e-consumer a fechar a compra, bem ou servio este muitas vezes desnecessrio. (2010, p. 94). Este furor emanado do comrcio virtual acaba por tornar ainda mais vulnervel o consumidor, pois o consumidor precisa submeter-se s regras contratuais preestabelecidas pelo fornecedor (KLEE, 2012, p. 425). Como se trata de um contrato de adeso celebrado entre o e-consumer e o e-seller ou business, na maioria das vezes a compra que realizada em um clique desprovida de uma maior ateno do consumidor quanto ao teor das clusulas, as quais, em muitas situaes podem vir a lesar a parte mais vulnervel desta relao de consumo. Nesta conjuntura, tem-se que os princpios que norteiam o Direito do Consumidor so a base para que as leis futuras se consolidem de forma eficaz. Para tanto, no tpico seguinte analisar-se-o alguns dos princpios que se entendem necessrios ao comrcio eletrnico e s relaes de consumo no meio virtual.

1.2 Vulnerabilidade e nulidade: questes contratuais Com o advento do CDC, este inovou ao albergar em suas normativas a possibilidade de aplicao de alguns princpios basilares das relaes consumeristas, princpios estes que, mais tarde, viriam a nortear as relaes contratuais entre fornecedor e consumidor. Vale destacar que alguns princpios tm maior destaque que outros tendo em vista sua importncia e contribuio para a devida e real proteo do consumidor. O princpio da boa-f objetiva um destes. Merece destaque, pois, o simples conceito jurdico da boa-f, to somente, no seria suficiente, j que se trata na verdade de um princpio basilar das relaes de consumo e imperativo para a interpretao das normas aplicveis. (BONATTO, 2009). Corroborando com o entendimento do Exmio Doutrinador supramencionado, comenta, sobre o CDC, Cludia Lima Marques:
(...) trouxe como grande contribuio exegese das relaes contratuais no Brasil a positivao do princpio da boa-f objetiva, como linha teleolgica de interpretao, em seu art. 4, III e como clusula geral, em seu art. 51, IV, positivando em todo o seu corpo de normas a existncia de uma srie de deveres anexos s relaes contratuais. (1995, p. 83).

O princpio da boa-f objetiva to abrangente que alcana at mesmo outros princpios que daquele decorrem, pois no h como se falar em princpio da igualdade ou ainda da liberdade, se no for conjuntamente aplicado o da boa-f. Pelo fato do CDC trazer luz os direitos bsicos do consumidor, e por querer igualar naturalmente os desiguais, de

suma importncia que seja relacionado o princpio da igualdade, pois sem este no haveria meio para se falar em Cdigo de Defesa do Consumidor, pois este surgiu com o forma de igualar integrantes da relao de consumo, munindo o consumidor de arma eficaz para a obteno de respeito e, conseqentemente, de fora para impor sua vontade. (BONATTO, 2009, pp. 29-30). Importante observar o princpio da liberdade, j que este decorre e complementa o sentido do anterior, garantindo assim a efetiva aplicao do princpio da igualdade, j que no h como se falar em liberdade contratual sem antes se falar em igualdade das partes envolvidas. Entende Bonatto (2009), que a aplicabilidade do princpio da liberdade nas relaes consumeristas conseqncia lgica do princpio da igualdade j que no existe liberdade sem eqidade. Tais princpios supracitados formam os pilares necessrios a orientar a correta aplicao das normas referentes s relaes de consumo, tanto nos contratos fsicos como nos eletrnicos, e ainda a forma como estas se do. Respeitvel e interessante a interpretao conferida pelo CDC no que tange vulnerabilidade do consumidor j que este, por ser parte desigual na relao consumerista, vulnervel s ardilosas artimanhas e tcnicas das empresas e fornecedores de bens e servios no tocante aos contratos firmados e ainda quanto s informaes e publicidades oferecidas. Com o fim de nortear e tratar com maior proteo o consumidor, aplicvel se torna o princpio da vulnerabilidade, j que o consumidor pode ser atacado de vrias maneiras, sofrendo presses que invadem a sua privacidade, na maioria das vezes sendo o alvo das macias publicidades que criam necessidade de consumo antes inexistentes. (BONATTO, 2009, p. 43). Em se tratando das novas tecnologias a servio do consumo, louvvel o entendimento de Newton de Lucca, quando este afirma:

(...) o marketing invasivo acentua-se no caso da internet, por propiciar que se faa publicidade na prpria casa do consumidor, induzindo a expectativas irresistveis de comportamentos de consumo no apenas nele, mas, igualmente, em todos os membros de sua famlia, gerando at mesmo conflito entre eles... (2009, p. 57)

Elogivel o entendimento do doutrinador j que a vulnerabilidade do consumidor, na atualidade, estende-se at sua residncia, deixando de ser um risco corrido somente nos estabelecimentos fsicos de consumo, passando a integrar o cotidiano da vida virtual do consumidor, seja por e-mails contendo publicidade enviada pelas lojas virtuais, seja pelo

carter impessoal das relaes de consumo via meio eletrnico ou ainda pela confiabilidade s cegas que o consumidor despende aos estabelecimentos eletrnicos. Nunca antes o princpio da vulnerabilidade esteve to evidente quanto nas atuais relaes de consumo virtuais, j que alm das tcnicas de marketing praticadas de forma massiva na internet, os fornecedores se valem do que Bonatto chama de contratos estandardizados:
(...) os contratos de massa, os quais primam pela complexidade, pela tecnicidade, pela falta de esclarecimentos tcnicos e profissionais especficos atinentes s suas atividades, o que induz bvia aceitao de que o consumidor deve ser protegido. (2009, p. 44).

Deve-se ainda dar ateno ao princpio mister das relaes de consumo virtuais, qual seja o da confiana. Tal princpio, dados os problemas que ainda se enfrenta no e-commerce, torna-se a principal barreira a ser quebrada na atualidade. Entende Salgarelli que:
a confiana que ir tornar possvel a contratao eletrnica, pois com base na aparncia do contedo da imagem, som, informao, no click e na presena confivel de um ser humano por trs da mquina que os negcios jurdicos se concretizaro e sero perenizados. (2010, p. 117).

Devido ao grande nmero de transaes eletrnicas e do exponencial crescimento destas, de se imaginar que este nmero somente no maior devido a atual insegurana gerada principalmente pela dvida, de ambos os lados e-consumer e e-seller em obter confiabilidade mtua. Somente no houve uma exploso de fato do consumo virtual por causa da insegurana e vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, sendo este que detm hoje toda a segurana. (RELVAS, 2005, p. 77). Interessante ainda notar que mesmo o fornecedor sendo a parte mais forte na relao de consumo eletrnica, tambm enfrenta problemas quanto confiabilidade para com o consumidor, j que aquele no tem como obter a certeza e efetivao do pagamento do produto ou servio negociado. Neste contexto, bilateral a aplicabilidade do princpio da confiana j que tanto consumidor quanto fornecedor ainda carecem de maior transparncia, seja pelos meios aplicados negociao, seja pela desconfiana mtua j conhecida em mbito nacional e internacional das relaes de consumo virtuais. Face ao cenrio atual das relaes de consumo eletrnicas e diante da disparidade entre fornecedor e consumidor, surgem as clusulas abusivas que permeiam os contratos eletrnicos. Tais clusulas, devido muitas vezes ao no conhecimento por parte do consumidor ao contrato eletrnico firmado, acabam por gerar as chamadas clusulas de vantagens unilaterais, pois beneficiam somente ao fornecedor que, na quase totalidade das

vezes, o nico a ter acesso ao contrato de adeso firmado pela internet. Por certo, devido alta complexidade destas, acabam por tornarem-se nulas, j que infringem descaradamente o princpio da vulnerabilidade do consumidor, ou no caso o e-consumer. (BONATTO, 2004). Ainda que o art. 51 trate sobre as clusulas nulas de pleno direito, o CDC no d um conceito especfico do que seriam as chamadas clusulas abusivas, uma interpretao interessante seria a apresentada por parte da doutrina, quando estes sugerem como sinnimas de clusulas abusivas as expresses clusulas opressivas, clusulas vexatrias, clusulas onerosas ou clusulas excessivas (BONATTO, 2004, p. 34), j que aquelas no encontram caracterizao no CDC, sendo que tais clusulas, apresentando notrio desfavorecimento ao consumidor, devem ser desde logo taxadas como nulas, no sendo restrito tal entendimento somente aos contratos de adeso, como tambm aos demais contratos de consumo, podendo estes ser escritos ou verbais. (BONATTO, 2004, p. 35). Dado o entendimento de Salgarelli (2010), e ainda face ao desamparo do e-consumer nas relaes de consumo virtuais, tem-se que perfeitamente aplicvel o CDC aos chamados contratos eletrnicos e, por tal motivo, encontram-se subsdios capazes de estender o conceito das clusulas abusivas tambm queles, tornando plenamente nulas quaisquer clusulas que possam vir a obstar, lesar ou vexar o e-consumer.

2 PREMISSAS LEGAIS: O ANTEPROJETO DE ATUALIZAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O TJRS FRENTE S LACUNAS JURDICAS DO ECOMMERCE Como exarado anteriormente, tem-se que o atual CDC perfeitamente aplicvel s relaes consumeristas no meio virtual. Porm, mesmo que possam ser estendidas ao comrcio eletrnico, as tratativas elencadas no CDC fazem meno apenas s relaes de consumo realizadas fisicamente, quando as partes esto presentes ou ainda, quando entre ausentes, mas havendo conhecimento da localizao das partes e possveis encontros futuros para acertar o negcio realizado. Por esta razo, o CDC ir passar por uma alterao, a qual tratada no Anteprojeto de Atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor, a fim de embarcar na proteo oferecida por este os tambm consumidores eletrnicos e as relaes virtuais de consumo, sejam elas via e-mail, site ou telefone. Essa atualizao no uma ideia recente, pois a preocupao em regulamentar o comrcio eletrnico emana de tempos anteriores at mesmo ao CDC. A fim de adentrar e fazer um apanhado histrico das proposies j realizadas para a regulamentao do comrcio eletrnico, necessrio que trate da Lei Modelo da United

Nations Comission in International Trade Law (UNCITRAL) 5 sobre o e-commerce. Sabe-se que desde a dcada de 1970 h uma preocupao, em escala internacional, de regular as relaes que se do por meio virtual. A lei modelo apresentada pela UNCITRAL em 1996, destaca-se por ser a principal base utilizada pelas atuais legislaes existentes sobre a matria do comrcio eletrnico no mundo. (FINKELSTEIN, 2011, p. 72). de se salientar que esta lei toma por base regular o comrcio eletrnico internacional entre os membros das Naes Unidas, sendo apenas um norte para a criao de leis que possam viabilizar o e-commerce mais seguro e confivel. Tem-se aqui uma espcie de marco pioneiro de tentativa de regulamentao do comrcio eletrnico. A partir da lei modelo apresentada pela UNCITRAL, diversos outros rgos internacionais comearam a desenvolver suas prprias alternativas ou ideias quanto regulamentao legal do comrcio eletrnico. Podem-se citar alguns importantes: Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e a Conferncia Ministerial de 2001 realizada no Qatar que ratificou o programa de pesquisa da OMC a cerca do e-commerce; a Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) 6 bem como diversas outras legislaes esparsas que surgiram em diversos pases, as quais no sero objeto deste estudo por tratarem de tema mais amplo. (LIMA, 2006). Vale, contudo, destacar a chamada E-Lex Mercatoria, esta proposio traz como premissa a uniformizao das leis que tratem do comrcio eletrnico, atravs de um compilado destas aplicveis aos Estados soberanos que venham a aderir quela. Entende Finkelstein que a aplicao da Lex mercatoria para solver disputas derivadas de questes originadas em operaes comerciais eletrnicas internacionais pode vir a ser uma boa opo para dirimir tais conflitos (2011, p. 115), ou seja, uma uniformizao viria facilitar as relaes comerciais internacionais. H, entretanto, segundo a autora, uma relutncia em aceitar tal proposta, visto que as doutrinas no so uniformes. Em mbito nacional, sombra do que fora proposto durante vrios anos pelas organizaes mencionadas anteriormente, existem alguns Projetos de Lei sobre o Comrcio Eletrnico que valem ser citadas. Finkelstein (2011, PP. 57 e 58) elenca estes como sendo: o Projeto de Lei n 1.589 de 19997; Projeto de Lei n 672 de 19998; Projeto de Lei n 1.483 de 19999. Alm destes, existem outras que tratam de alguns bens e servios especficos que no

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Em traduo livre: Comisso de Direito em Comrcio Internacional das Naes Unidas. Em traduo livre: Organizao de Cooperao e de Desenvolvimento Econmico. 7 Fora apensado ao Projeto de Lei n 1483/99 em 24 de setembro de 1999. 8 Arquivado em 16 de maio de 2005. Houve posterior pedido de desarquivamento, o qual fora negado em 2007. 9 Fora apensado ao Projeto de Lei n 4906/2001 em 25 de junho de 2001. No vingou, pois este fora arquivado em fevereiro de 2007.

so importantes nesse estudo, j que se procura abordar aqui as relaes de consumo virtuais e no o comrcio eletrnico como um todo. Neste contexto, para melhor abordar o tema, passa-se a fazer uma anlise do anteprojeto de atualizao do CDC e posteriormente o posicionamento do TJRS em algumas decises no que tange ao tema.

2.1 O Anteprojeto de atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor O Anteprojeto de Atualizao do CDC busca estender as garantias ofertadas ao consumidor comum tambm ao e-consumer e regular os deveres dos fornecedores que utilizam a internet ou outro meio tecnolgico para realizao de seus negcios. Assim, Newton de Lucca aduz:
Aplicar-se- total ou parcialmente o CDC s relaes jurdicas, dependendo de serem ou no os sujeitos atuantes nessas relaes, fornecedores e consumidores. Identificados como tais, razo nenhuma existe para que lhes sejam criados bices plena aplicao da legislao tutelar. (2003, p. 410).

Essa atualizao se d porque a relao de consumo virtual no difere da relao de consumo fsica, seno pela forma da celebrao do contrato de adeso e o local. Para tanto, o legislador brasileiro busca agora regular as relaes virtuais consumeristas, a fim de suprir a lacuna quanto ao Comrcio Virtual revisando alguns artigos da Lei 8.079/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor). A Comisso de Juristas que elaborou as modificaes presentes no Anteprojeto de Atualizao do CDC justificou as alteraes aduzindo que:
(...) As normas projetadas visam a preparar o mercado e a sociedade brasileira para a evoluo tecnolgica dos prximos anos, respeitando as condies estruturais e culturais brasileiras. Reforam, a exemplo do que j foi feito na Europa, os direitos de informao, transparncia, lealdade, cooperao e segurana nas relaes do comrcio eletrnico, complementando as normas j trazidas pelo Cdigo Civil de 2002, doravante reforadas para a proteo dos consumidores. A proposta atualiza as normas j existentes no CDC, em matria de oferta, assegurando maior informao, acesso e possibilidade de perenizao das manifestaes e dos contratos eletrnicos realizados com consumidores. Lista novas prticas abusivas j existentes no mercado, consolidando o direito de arrependimento nesses contratos, assim como regula e facilita a possibilidade de retificao de erros na contratao. Trata, igualmente, de temas conexos, como os contratos coligados de crdito e o pagamento pelo produto ou servio fornecido a distncia; a proteo dos dados do consumidor e de sua privacidade, instituindo e reforando a possibilidade de o consumidor optar por no receber spam e telemarketing. A evoluo do uso comercial da internet, se, por um lado, traz inmeros benefcios, por outro, amplia a vulnerabilidade do consumidor. Assim, essencial que se cumpra o comando constitucional do art. 5, XXXII, e do art. 170, V, da Constituio Federal, e se criem regras que, efetivamente, ampliem a sua proteo no comrcio eletrnico, a fim de que a evoluo tecnolgica alcance os objetivos

que todos desejam: o desenvolvimento social e econmico e o aperfeioamento das relaes de consumo.10

Neste contexto, verifica-se que o objetivo da atualizao proposta ampliar a proteo ao e-consumer e adaptar o CDC aos novos mtodos aplicados ao comrcio em mbito eletrnico, seja na questo de direitos referentes ao consumidor final, seja quanto aos deveres dos fornecedores virtuais. Tendo isto em mente, vislumbra-se que se busca minimizar a vulnerabilidade do consumidor que, na internet, torna-se ainda mais hipossuficiente frente ao fornecedor, pois a compra em meio eletrnico ocorre na maioria das vezes s cegas por no conhecer quem est do outro lado da relao jurdica. Com um olhar mais a fundo, importante a anlise singular de cada um dos artigos a que foram propostas modificaes. Dessa forma, passa-se a analisar o anteprojeto de atualizao do CDC. A primeira delas acontece justamente no artigo primeiro do CDC acrescentando ao mesmo dois pargrafos, dos quais se transcreve o primeiro: As normas e os negcios jurdicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais favorvel ao consumidor (Pargrafo 1 acrescentado ao art. 1 do CDC atravs da atualizao proposta). O pargrafo em destaque traduz a premissa mxima do CDC, qual seja a proteo ao consumidor da forma que lhe seja mais benfica, ou seja, encarando este como a parte mais vulnervel da relao de consumo mesmo que virtual. Outro artigo ao qual fora proposta modificao o art. 5 o qual se transcreve a seguir: Para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, contar o poder pblico com os seguintes instrumentos, entre outros
11

. Segundo o proposto, seriam

acrescentados quatro incisos, destacando-se o que prev o cadastro de bloqueio de recebimento de oferta ou comunicao telefnica, eletrnica ou de dados (Inciso VI sugerido ser incluso ao art. 5 do CDC pelo anteprojeto de atualizao). Este novo inciso oferece melhor proteo ao consumidor virtual no que tange ao ataque macio perpetrado pelos estabelecimentos virtuais utilizando-se de e-mails publicitrios bem como dos envios de promoes via correio. de extrema importncia este novo inciso j que a massificao do marketing virtual evidente no comrcio eletrnico como um todo. Cabe evidenciar que fora ainda proposto o inciso XII ao artigo 6 do CDC. Este inciso remete ao inciso VI sugerido ao art. 5, trazendo o bloqueio de ofertas e publicidade

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Anteprojeto de Atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Arquivo em PDF disponvel em: <http://www.iabnacional.org.br/article.php3?id_article=1366 > Acesso em 06 de junho de 2012. 11 Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em 06 de junho de 2012.

pelo meio eletrnico como um dos direitos bsicos do consumidor. A alterao sugerida a este artigo do CDC inclui tambm outros direitos bsicos do consumidor, quais sejam:
XI a segurana e a privacidade de comunicao, oferta, cadastro ou qualquer operao por meio eletrnico, preservada a confidencialidade das informaes e dados prestados ou coletados; XII a inscrio em cadastro de bloqueio de recebimento de oferta ou comunicao telefnica, eletrnica ou de dados; XIII a garantia de prticas de crdito responsvel, preveno e tratamento das situaes de superendividamento do consumidor pessoa fsica; XIV a preveno do superendividamento e proteo do consumidor pessoa fsica de boa-f, preservando o mnimo existencial, por meio da reviso e repactuao da dvida, dentre outras medidas; XV a confirmao pelo fornecedor de recebimento da manifestao do consumidor de aceitao da oferta, inclusive eletrnica, de produtos ou servios. 12

No que tange modificao do art. 7, previu a Comisso de Juristas a incluso de um segundo pargrafo13, o qual assegura a aplicao da norma mais favorvel ao consumidor, seja ela objeto de tratados ou convenes internacionais que o Brasil seja signatrio, legislao ordinria interna ou regulamentos expedidos pelas autoridades competentes. Reafirma-se com a incluso deste inciso, a interpretao mais benfica possvel das normas ao consumidor, seja ele virtual ou no. As reestruturaes mencionadas anteriormente focam basicamente nos direitos do consumidor agora tambm no comrcio eletrnico. Mas, no que tange mais especificamente ao e-commerce, importa comentar a edio total sugerida ao art. 3314, o qual, j em seu caput
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Incisos sugeridos de incluso ao CDC pelo anteprojeto de atualizao. Arquivo em PDF disponvel em: <http://www.iabnacional.org.br/article.php3?id_article=1366 > Acesso em 06 de junho de 2012. 13 2 Aplica-se ao consumidor a norma mais favorvel ao exerccio de seus direitos e pretenses. Disponvel em: <http://www.iabnacional.org.br/article.php3?id_article=1366> Acesso em 06 de junho de 2012. 14 Art. 33. Em caso de fornecimento a distncia, devem constar o nome do fabricante e seus endereos geogrfico e eletrnico na embalagem, publicidade e em todos os impressos e publicaes de qualquer natureza utilizados. 1 Por fornecimento a distncia entende-se a oferta, contratao, execuo ou disponibilizao de produtos ou servios fora do estabelecimento, ou sem a presena fsica simultnea do consumidor e fornecedor, especialmente em domiclio, por telefone, reembolso postal, por meio eletrnico ou assemelhado. 2 proibida a oferta, publicitria ou no, de produtos e servios por telefone ou meio similar, quando a comunicao for onerosa ao consumidor. 3 Na oferta realizada por meio eletrnico devem constar em local de destaque e de fcil visualizao: I o nome empresarial do fornecedor e o nmero de sua inscrio no cadastro geral do Ministrio da Fazenda; II resumo informativo sobre a segurana oferecida; III o endereo geogrfico e o eletrnico do fornecedor para recebimento de comunicaes, bem como de notificaes judiciais ou extrajudiciais; IV o nmero de telefone e o endereo de correio eletrnico e da pgina na internet ou em outra rede de dados, disponveis para o servio de atendimento ao consumidor; V o nome e o endereo geogrfico e eletrnico dos provedores de hospedagem e de conexo utilizados pelo fornecedor; VI a opo de bloqueio permanente e imediato de novas comunicaes do fornecedor. 4 Sem prejuzo do disposto no art. 31, o fornecedor deve manter disponveis, entre outras, as seguintes informaes, desde o momento da oferta e at o trmino do prazo de arrependimento: I caractersticas essenciais do produto ou do servio;

passa a vigorar trazendo a assertiva de que o bem adquirido em estabelecimento virtual ou a distncia, dever vir constando em sua embalagem o endereo geogrfico bem como o eletrnico do estabelecimento, bem como presentes na publicidade ou outras publicaes utilizadas. Importante a modificao oposta, pois nem sem o consumidor saber indicar o endereo para eventual reclamao em rgo de Defesa. Impende ainda salientar alguns pargrafos do art. 33 que tem conexo com o presente estudo. Dentre eles, merece destaque o pargrafo 2 que veda a onerosidade da oferta de produtos ou servios ao consumidor pelo meio eletrnico. No faria sentido onerar o consumidor por algo que no solicitou, j que a ocorrncia da propagao em massa de ofertas via e-mail algo hoje massificado e, na maioria das vezes, sem o consentimento do consumidor. Quanto oferta em si, destaca-se o pargrafo 3 o qual trata que a oferta dever vir acompanhada do nome empresarial e nmero da inscrio no Ministrio da Fazenda, um resumo da segurana oferecida, endereos geogrficos endereo fsico bem como o eletrnico do estabelecimento, nmeros de telefone e e-mail e pgina na internet para atendimento ao consumidor e opo de bloqueio de novas comunicaes ao consumidor, sejam elas publicitrias ou no. Tais consideraes servem para ampliar a segurana bem como a proteo dos dados cadastrais dos consumidores, dados estes que poderiam gerar um estudo nico sobre eles. De fato, o art. 33 que anteriormente possua um nico pargrafo, pela proposta do anteprojeto passaria a ter seis pargrafos, os quais foram transcritos em nota. Vale, porm, destacar ainda que os pargrafos quarto, quinto e sexto visam resguardar os dados do negcio ou contrato virtual celebrado, bem como os dados do consumidor virtual, aduzindo ainda que

II preo total do produto ou do servio, incluindo a discriminao de eventuais despesas de entrega, seguro e quaisquer outras; III modalidades de pagamento, execuo, disponibilidade ou entrega; IV indicao da data e horrio em que foi anunciada a oferta e em que ela foi aceita; V prazo e dados de contato para o exerccio do direito de arrependimento, no inferior ao previsto no art. 49; VI prazo mnimo de validade da oferta, inclusive do preo; VII data da entrega do produto ou da execuo do servio. 5 Efetivada a contratao a distncia, o consumidor deve receber: I a confirmao imediata do recebimento de sua aceitao, inclusive em meio eletrnico, quando a oferta tenha sido veiculada desta forma; II os termos do contrato em suporte duradouro, assim entendido como qualquer instrumento, inclusive eletrnico, que permita ao consumidor, durante perodo adequado de tempo, acesso fcil s informaes disponveis e a sua reproduo. 6 O fornecedor deve assegurar ao consumidor oportunidade e meios razoveis para retificao de dados cadastrais ou da aceitao da oferta, e manter disponvel a informao respectiva. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em 06 de junho de 2012.

o fornecedor dever assegurar a mantena das informaes referentes compra, caractersticas da oferta, preos e condies de pagamento. Em se tratando da segurana do e-consumer, cabe salientar o art. 39 do CDC que traz as vedaes s prticas abusivas. Optou a Comisso que prope a atualizao do cdigo protetivo por incluir dois incisos ao rol das prticas abusivas, sendo que o inciso XIV sugere a vedao de oferta de bem ou servio, bem como a comunicao de qualquer espcie ao consumidor inscrito em cadastro de bloqueio. Por sua vez, o inciso XV fora proposto da seguinte forma:
Veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar, doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados ou informaes pessoais ou identificadoras de consumidores sem a sua expressa autorizao e consentimento informado, salvo regular alimentao de banco ou cadastro destinado proteo ao crdito. 15

Os incisos sugeridos pela Comisso ao art. 39 viabilizam, alm da privacidade do consumidor, tambm a segurana de seus dados, sejam eles cadastrais, pessoais ou informativos. Ainda no que concerne privacidade e segurana dos dados do consumidor, importa destacar a criao do art. 72A, o qual dispe sobre a penalidade imposta queles que violarem o disposto no novo inciso XV do art. 39, aplicando a pena de deteno de seis meses a dois anos e multa aos fornecedores ou equivalentes que praticarem a conduta lesiva. No que tange ao direito de arrependimento, novamente inteligentes as alteraes propostas ao retirar do art. 49, caput do CDC, a limitao quanto ao prazo ser praticvel somente nas contrataes realizadas em domiclio ou telefone, pois se ampliou a aplicabilidade do direito de arrependimento a toda e qualquer relao de consumo ou contratao realizada a distncia. Nas atualizaes propostas a este artigo, se sobressai a que fala sobre a devoluo da quantia paga imediatamente quando exercido o arrependimento no prazo de sete dias, devendo ainda os valores serem monetariamente atualizados. Cabe ainda tecer comentrios no que concerne insero do inciso XIII ao rol das multas e penalidades impostas aos fornecedores que no se adaptem ao CDC e suas normativas, ao passo alm das j presentes, soma-se a suspenso temporria ou proibio de oferta e de comrcio eletrnico
16

. Este viabiliza penalizar o fornecedor que no respeitar o

desejo do consumidor em no mais receber qualquer tipo de oferta ou comunicao, seja via
15

Disponvel em: <http://www.iabnacional.org.br/article.php3?id_article=1366 > Acesso em 06 de junho de 2012. 16 Inciso XIII sugerido ao artigo 56 do CDC atravs do anteprojeto de atualizao. Disponvel em: <http://www.iabnacional.org.br/article.php3?id_article=1366 > Acesso em 06 de junho de 2012.

e-mail, telefone ou qualquer outro meio eletrnico. Novamente, buscam os integrantes da Comisso de atualizao, resguardar a privacidade do consumidor. Por fim, quanto s infraes e penalidades referentes s infraes cometidas em mbito das relaes de consumo, vale destacar a proposta de incluso de um quarto pargrafo ao art. 59, aduzindo ser necessria a notificao dos provedores de servio de conexo, hospedagem e armazenagem de sites que, no prazo mximo de quarenta e oito horas. Devero nesse prazo, efetuar o bloqueio e/ou excluso da conexo e hospedagem a fim de fazer valer a sano da proibio da oferta e do comrcio eletrnico. Para bem fechar a proposta de atualizao do CDC, sugeriu a Comisso do Anteprojeto a incluso de dois pargrafos ao art. 101 do cdigo protetivo, o qual trata da ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios acrescentando a previso daquela ser vivel quanto s relaes de consumo em mbito eletrnico, estabelecendo que no caso de fornecimento distncia, a ao poder ser proposta no domiclio do consumidor e que so nulas as clusulas que prevem eleio de foro e arbitragem. Estas imposies buscam viabilizar uma melhor defesa do consumidor devido vulnerabilidade do e-consumer ao realizar negcios pela internet.

2.2 O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul frente ao comrcio eletrnico Sabe-se que a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, mesmo que de forma a mascarar as lacunas deixadas pelo legislador quanto s relaes de consumo virtuais, perfeitamente plausvel. Para demonstrar a perfeita utilizao do CDC no intuito de dirimir conflitos resultantes das relaes de consumo em mbito eletrnico, passa-se a analisar o posicionamento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS), a partir de quatro decises que compreendem o tema. Para bem exemplificar a possibilidade da aplicao do CDC s relaes de consumo virtuais, decidiu o TJRS recentemente que o site Mercado Livre possua responsabilidade civil objetiva e solidria, quanto ao no recebimento do produto adquirido pelo recorrente com vendedor cadastrado no respectivo site. Aduziu o relator ser perfeitamente aplicvel ao caso em tela o CDC, pois se trata de relao de consumo, mesmo que a remunerao entre o recorrente e o recorrido seja indireta. A fim de melhor entender o caso, transcreve-se a ementa:
Ementa: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERNET. SITE DE COMPRA EVENDA VIRTUAL "MERCADO LIVRE".

VENDEDOR CADASTRADO QUE RECEBE O PAGAMENTO E NO ENVIA O PRODUTO AO COMPRADOR. ATO ILCITO CONFIGURADO. DEFEITO DO SERVIO. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS. DANOS MORAIS INOCORRENTES. - APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Aplicvel ao caso o Cdigo de Defesa do Consumidor, embora a relao estabelecida entre a autora e o ru no ocorra mediante remunerao direta, ou seja, o pagamento por aquela pelo servio disponibilizado por este. Ocorre que o conceito de remunerao, para fins de aplicao do art. 3, 2, do CDC, permite interpretao mais ampla, em favor do consumidor, para abranger a remunerao indireta, como acontece na espcie, em que o requerido no recebe valores diretamente do autor, mas do vendedor que realizou negcio de compra e venda com o autor por intermdio de anncio de produto venda em seu stio eletrnico. H uma remunerao do servio prestado pela demandada, pois os Termos e Condies Gerais de Uso do Mercado Livre estabelece que o vendedor pagar comisso pela negociao concretizada, dentre outras formas de remunerao. Assim, o autor paga, ainda que indiretamente, pelo servio prestado pela demandada, pois ao vendedor impe-se o pagamento de uma comisso pelo negcio concretizado. - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO SITE DE INTERMEDIAO DE COMPRA E VENDA VIRTUAL - H responsabilidade objetiva da empresa bastando que exista, para caracteriz-la, a relao de causalidade entre o dano experimentado pela vtima e o ato do agente, surgindo o dever de indenizar, independentemente de culpa ou dolo. O fornecedor de produtos e servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados por defeitos relativos aos produtos e prestao de servios que disponibiliza no mercado de consumo. A empresa responde pelos danos quando disponibiliza servio defeituoso no mercado de consumo. Caso em que se evidenciou o defeito do servio, em razo da no entrega de produto anunciado no site de compra e venda virtual da demandada, cujo pagamento do preo fora devidamente efetuado pelo autor. Ato ilcito configurado. Responsabilidade pelo defeito no servio de intermediao de compra e venda virtual colocado no mercado de consumo pela demandada Mercado Livre. Comprovados os danos materiais, nos termos dos artigos 927 e 944 do CC, deve a r indenizar os prejuzos suportados pelo consumidor. - DANOS MORAIS - INOCORRENTES - No todo descumprimento contratual que implica o dever de indenizao por danos morais. Hiptese dos autos em que no h prova de que os danos realmente tenham ocorrido. Meros dissabores, sem prova do efetivo abalo esfera jurdica do consumidor, no ensejam o dever de indenizar. Precedentes. PREQUESTIONAMENTO - O julgador no est obrigado a rebater todos os argumentos, tampouco mencionar todos os dispositivos constitucionais e legais elencados pelo recorrente, bastado declinar os motivos que fundamentam a deciso. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelao Cvel n 70042195354, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 10/08/2011).

Vislumbra no caso acima que, mesmo a oferta veiculada por terceiro contratante do servio de hospedagem, vincula o proprietrio e administrador do site que concentra os vendedores, pois entende o TJRS que a responsabilidade extensiva porquanto o site que mantm a oferta do vendedor no ar recebe comisso das vendas realizadas em seu domnio. Evidente assim e sem sombra de quaisquer dvidas, a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso apresentando. Seguindo a mesma linha do acrdo acima, transcreve-se a seguinte ementa:
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. COMERCIO ELETRONICO. FRAUDE NA COMPRA E VENDA PELA INTERNET. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRADORA DO SITE DE ANNCIOS. CONFERNCIA DOS DADOS DOS ANUNCIANTES. AUSNCIA DE CAUTELA PELA

ADMINISTRADORA. CULPA EVIDENCIADA. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. DEVOLUO DOS VALORES DESEMBOLSADOS. 1. Possui legitimidade o banco demandado para responder a ao na medida em que a empresa denominada Webmotors, com a qual o autor efetuou o negcio jurdico, de sua propriedade, conforme documento juntado fl. 31 dos autos, fato que sequer restou contestado. Da mesma forma, no se pode imputar a responsabilidade a terceiro, tendo em vista que agiu o banco de forma negligente ao permitir a divulgao de anncios falsos em seu domnio. 2. A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor tem lugar quando caracterizada a condio de fornecedor. Hiptese em que o administrador do site de anncios percebe remunerao pela atividade, ainda que indiretamente, atuando como intermedirio na compra e venda. 3. Fraude praticada por terceiros, atravs da veiculao de anncio falso no domnio administrado pelo ru. Procedimento que alm de causar dissabor e transtorno, com quebra da tranqilidade e da paz diuturna do cidado, agride sua dignidade pessoal, mormente pela impotncia de resolver o problema mediante contato direto com o demandado. Tais acontecimentos so suficientes a colorir a figura do dano moral, cabendo uma compensao pelos transtornos sofridos, que efetivamente ultrapassam a barreira daquilo que se entende por socialmente suportvel por parte do cidado comum. 4. O valor da compensao deve compreender, dentro do possvel, a reparao pelo dano infligido a vitima, ao mesmo tempo servindo de freio, de elemento inibidor e de sano ao autor do ato ilcito, a fim de que no o volte a repetir. Hiptese em que o quantum vai fixado em R$ 6.000,00, porque consentneo com a realidade do caso concreto e com os parmetros utilizados por esta Cmara. 5. Cabvel a devoluo dos valores desembolsados em razo da fraude que vitimou o autor, consoante comprovantes de depsitos juntados aos autos. 6. Honorrios advocatcios que vo fixados em 15% sobre o valor da totalidade da condenao, j que o montante guarda correspondncia com as operadoras do art. 20, 3, do CPC, alm de bem remunerar o profissional em atuao neste feito. APELO PROVIDO. (Apelao Cvel n 70030405534, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, Julgado em 26/11/2009).

Semelhante ao caso anterior, porm mais antigo, o recurso em tela buscava a responsabilizao do administrador do site que hospedava a oferta do produto de um fornecedor. A justificativa apresentada pelo recorrido era que de o mesmo somente prestava servio ao fornecedor, o qual alugava o espao virtual para realizar suas vendas sem, no entanto, haver responsabilizao extensiva ao administrador do site por eventuais vcios ou problemas na relao contratual efetivada. Entendeu o legislador, porm, que mesmo o site sendo mero espao virtual alugado ao vendedor, aquele lucrava com as vendas deste pelo fato de serem pagas comisses, agindo como intermedirio na compra e venda no meio eletrnico. No mesmo andar das decises acima referidas, entendeu o TJRS no Recurso de Apelao n 70033144437, que o site Mercado Livre parte da relao de consumo face ao fato deste funcionar como intermediador da venda entre um determinado fornecedor e o econsumer. Entendeu o relator que mesmo o ru (Mercado Livre) sendo apenas mantenedor do espao virtual, este solidariamente responsvel pelas avenas que venham a ocorrer nas relaes de consumo ali perpetradas devido ao lucro que este obtm nas comisses ganhas por

cada venda realizada por meio de seu site. Restou, portanto, segundo o relator, configurada a aplicabilidade do CDC porquanto o ru se caracteriza como fornecedor. Em outra recente deciso em se tratando de comrcio eletrnico, restou configurada a aplicabilidade do CDC posto ficar configurada a relao de consumo. O acrdo n 70042500496 trouxe o entendimento do referido tribunal em condenar a empresa r Saraiva e Siciliano S/A em pagar indenizao por dano moral apelante, decorrente de frustrao e demora excessiva para a entrega de produtos adquiridos por esta em seu site. Entendeu o relator que perfeitamente aplicvel lide o CDC, sendo categrico quanto a inverso do nus da prova em favor da consumidora. A fim de melhor visualizar, colaciona-se a ntegra da ementa:
Ementa: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMRCIO ELETRNICO. PRAZO DE ENTREGA DESCUMPRIDO. FRUSTRAO DE EXPECTATIVA. DESGASTE FSICO E EMOCIONAL. DANO MORAL CONFIGURADO. Hiptese dos autos em que a autora adquiriu produtos da requerida atravs do seu site de comrcio eletrnico com vista a presentear entes queridos no Natal, no os recebendo no prazo estipulado. Entrega dos bens que ocorreu somente aps o Natal. Frustrao de expectativa do consumidor com o no recebimento e desgaste fsico e emocional para a soluo do impasse sem alcanar xito, inobstante diversas trocas de mensagens eletrnicas, que caracterizam o dano moral. Valor da condenao fixado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, bem como observados os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, alm da natureza jurdica da indenizao. Quantum majorado. Consectrios legais incidentes a partir da data da sesso de julgamento, j que o valor arbitrado na origem foi majorado nesta instncia. UANIMIDADE. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA REQUERIDA E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. (Apelao Cvel N 70042500496, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 20/07/2011)

Existem outras decises com similar entendimento no TJRS. Esses tantos outros acrdos corroboram uns aos outros quanto aplicabilidade do CDC ao comrcio eletrnico mesmo que no haja no texto legal a previso deste. Para bem confirmar o exarado, basta realizar uma busca por outras jurisprudncias abrangendo o tema do presente estudo comrcio virtual ir-se- encontrar posicionamentos j consolidados quanto a caracterizao da relao virtual de consumo inclusa no rol protetivo do CDC. Neste sentido seguem as recentes decises do TJRS quanto aplicabilidade do cdigo de defesa do consumidor s relaes virtuais de consumo, mesmo que tal aplicao seja ainda permeada de lacunas para as quais se busca o devido preenchimento com a realizao da atualizao proposta pela Comisso de Juristas do CDC no anteprojeto de atualizao.

CONCLUSO Como presenciado ao longo deste estudo, fica clara a proteo conferida pelo CDC aos consumidores virtuais, mesmo que de forma subsidiria. Com o crescimento da internet no pas e no mundo, facilitou-se a propagao do comrcio eletrnico em escala quase que instantnea. Ao longo da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, ficaram claras as lacunas deixadas pelo legislador quanto ao tema, pois a evoluo social se d de forma mais veloz que a do direito em si. Da relao entre as novas tecnologias e o direito, diante das lacunas que permeiam o CDC quanto ao comrcio eletrnico, diversas so as iniciativas doutrinrias e legais a fim de regulamentar este novo meio de interao entre fornecedor e consumidor. Para tanto, existem projetos de leis que buscam sanar o vazio legal deixado pelo legislador quando da edio das leis vigentes. Ao longo deste estudo, abordou-se de forma mais especfica o anteprojeto de atualizao do CDC, o qual abarca em seu rol diversas sugestes ou tentativas de artigos e incisos buscando alcanar a proteo conferida neste cdigo ao consumidor em mbito virtual. Abordou tambm o presente estudo, as questes que inviabilizam at o momento, uma maior expressividade desta nova modalidade de relao consumerista, ao passo que a confiana do consumidor em relao ao fornecedor e a boa-f deste para com aquele, ainda so alguns dos percalos a serem vencidos e melhor protegidos. Pelo exposto, entende-se que a falta de confiana do consumidor j presente nas relaes de consumo comuns, aumenta na medida em que na rede mundial de computadores as prticas abusivas perpetradas pelos fornecedores so ainda maiores face contratao realizada por meio do computador, sem haver o contato direto entre o que fornece e o que consome. Denota-se que a facilitao do acesso internet invivel na medida em que a proteo daqueles que utilizam essa ferramenta para realizar compras carente e deficiente no mbito legal e protetivo. Nesta conjuntura, importante o estudo realizado quanto ao tema e tambm as arguies realizadas j que, com a Era Digital batendo s portas das residncias de cada cidado consumidor, imperioso que os legisladores brasileiros fomentem entre si possibilidades e sugestes a fim de sanar as lacunas legais presentes no atual CDC, as quais carecem de entendimento inovador nos Tribunais de Justia brasileiros. Por certo, no que tange ao direito e as novas tecnologias evidente o desafio diante das relaes de consumo na internet. Contudo, as perspectivas jurdicas so positivas, visto

que o posicionamento jurisprudencial, doutrinrio e legislativo est em busca do amparo ao consumidor em espao virtual, conciliando o avano tecnolgico tutela jurdica.

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