LA SENTENCIA LA PARADA BAJO LOS ANTEOJOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Poder de polica administrativa, mercados pblicos, actuacin policial y ejecutoriedad de actos administrativos: La sentencia La Parada vista desde los anteojos del Derecho Administrativo
L. Alberto HUAMN RDOEZ(*).
SUMARIO: I. Introduccin. II. Administracin municipal y ordenanza. III. Principio de publicidad y secretismo de las normas legales. IV. Anlisis del caso en concreto: 4.1. El amparo presupone contar, de manera antelada con el derecho que se alega afectado o en posibilidad de serlo: titularidad del derecho. 4.2. La Ordenanza Municipal N 160, de 14 de noviembre de 2002, que aprobaba el Plan Director no lleg a cumplir con el requisito de su publicacin, lo cual deba incluir el propio plan director, deviniendo en ineficaz.

I.

Apuntes iniciales:

En ningn otro momento, desde nuestra percepcin de letrado como de ciudadano, hemos podido advertir la lucha entre el poder de ejecutoriedad de los actos administrativos frente al activismo jurisdiccional llevada a un nivel de paroxismo como aparece en el pronunciamiento del caso La Parada, pese a no tratarse de un proceso de amparo o de cumplimiento constitucionales a los que estamos acostumbrado remitir dichos asuntos. Casi todos los ojos del Derecho, sumando a esto las columnas de opinin de la prensa as como el entendimiento de la ciudadana, se han posado sobre los peligros de un exceso de activismo judicial sin reparar en que, en el caso concreto, en el habeas corpus -planteado ante el Quincuagsimo Sexto Juzgado Penal de Lima por la Asociacin de Concesionarios (sic.) del Mercado Mayorista N 01 La Parada que tienen la condicin de detentadores de dicho mercado mayorista- no hay un solo dato de afectacin a derechos constitucionales de quien detentan, atendiendo al ttulo de precario administrativo exhibido en sustento de su condicin de usuario, la posesin del Mercado Municipal y que, todava ms, el tema materia de debate se centra, con toda

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Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Per. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE). Miembro del Crculo de Formacin Jurdico Administrativo (CFJA), asociacin civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT). Correos electrnicos: e.abogados.chiclayo@hotmail.com; e.abogados.chiclayo@gmail.com.

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propiedad, en la confrontacin de la autotutela administrativa en relacin al poder de ejecutoriedad de la Administracin, en este caso, de la Municipal.

Como es sabido, la Ley N 28026, Ley del Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos (LSMA) establece la condicin jurdica y consiguiente relacin de dicho cuo entre el ente propietario de los mismos, generalmente una Administracin Pblica, el ente operador a ttulo de concesionario y quienes disfrutan de una autorizacin en precario sobre ellos en calidad de usuarios, a partir de dicho entendimiento, al tener el servicio de mercados la calidad de servicio pblico, no resulta sano manifestar la afectacin de derechos fundamentales que no se tienen pues, como bien lo predica el Constitucional peruano, el pilar de los procesos de tutela de derechos en clave constitucional exige contar condictio sine quan non con la titularidad de los mismos, esto es, de los derechos invocados, algo de lo que los detentadores de La Parada carecen.

A partir de lo sealado, el debate en torno a derechos fundamentales se diluye debiendo haberse declarado la improcedencia in limine de la demanda planteada.

La actividad policial de reubicacin de los detentadores in precario del Mercado La Parada no puede ser objeto de un habeas corpus, mucho menos, de un amparo constitucional; en esencia, la actividad policial que los demandantes alegan como ilegal, por ende susceptible de quebrar con el habeas corpus, no es ms que la prstina y manifiesta materializacin de la regulacin establecida en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) quien en sus artculos 192 y 194 predica respectivamente que los actos administrativos tienen carcter ejecutorio por lo que, para la procedencia de la ejecucin forzosa es posible que la Administracin acuda a su ejecucin a travs de sus propios rganos competentes o de la Polica Nacional del Per, lo que no hace que exteriorizar el poder de polica administrativa haciendo uso inclusive de la coaccin para regular el conjunto de actividades de los particulares dentro del marco de proporcionalidad entre medios fines, esta vez, por razones sanitarias1 cuya publicidad, a efectos de prueba, no necesita formalidad alguna al ser de pblico conocimiento.
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16. Las restricciones explcitas ordinarias stas se presentan cuando, en un estado de normalidad constitucional, se estima necesario que deben protegerse otros derechos fundamentales o bienes jurdicos, de modo que, en atencin a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse el derecho a la libertad de trnsito. Son diversos los supuestos que se incluyen dentro de las restricciones explcitas ordinarias: Razones sanitarias: Son aquellas que surgen en pro del resguardo de la plenitud fsicopsquica de la poblacin, la cual puede verse afectada por la existencia de pestes, epidemias y otros eventos de similares caractersticas, limitacin permitida en el propio inciso 11 del artculo 2 de la Constitucin: STC N 2876-2005-PHC/TC, fdm. 16 (Mallqui Laurence vs. Empresa Comunicacin Integral, Turismo y Servicios Urano Tours S.A.).

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En dicho sentido, ni el Cdigo Civil en las alegaciones efectuadas en la sentencia acerca del ttulo jurdico -lase contrato de donacin, que bien pudieron ser auscultadas en otra sede jurisdiccional- ni el Cdigo Procesal Constitucional -con el proceso de hbeas corpus iniciado- tienen mucho que decir en el asunto La Parada; el tema debe ventilarse, adelantndonos a cuanto se ha de leer en este artculo, en sede del contencioso administrativo cuestionando las actuaciones administrativas emanadas de la autoridad municipal.

Estas son las pautas bajo las cuales procedemos, en este artculo, a establecer la verdadera lnea de actuacin de la Administracin en el curso de sus potestades fiscalizadoras y de control frente al ejercicio de los actos de los comerciantes mayoristas que alegan tener la condicin de concesionarios pero que, en la tcnica jurdico - administrativa no son ms que meros detentadores de los espacios del mercado mayorista La Parada, bajo la forma de usuarios, cuyo poder se reduce al ejercicio en la autorizacin en precario sobre parte de dicho complejo de comercializacin de alimentos; de esta manera, bajo los anteojos del Derecho Administrativo -como bien lo seala el ttulo de este texto- procederemos a enlazar las figuras del poder de polica, mercados pblicos, actuacin policial y ejecutoriedad de actos administrativos.

II.

Mercados pblicos. Regulacin jurdica general y poder de polica en relacin a la Administracin municipal:

La actividad municipal comprende un conjunto de atribuciones sobre un nmero general de situaciones susceptibles de aprovechamiento, econmico o no. En dicho derrotero, la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (LOM) establece como parte de las funciones especficas de las Municipalidades 2 (81,1.3.,1-161, 7.2. y 7.3.) la regulacin directa o indirecta, sta ltima va concesin, de los mercados. En dicho sentido, los mercados pblicos -para oponer dicha figura a los markets, sper o hipermercados, con obvia regulacin particular- se constituyen en
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Artculo 83 LOM.- Abastecimiento y comercializacin de productos y servicios: Las municipalidades, en materia de abastecimiento y comercializacin de productos y servicios, ejercen las siguientes funciones: () 2. Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales: 2.1. Construir, equipar y mantener, directamente o por concesin, mercados de abastos al mayoreo o minoristas, en coordinacin con las municipalidades distritales en las que estuvieran ubicados. ().

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parte de los servicios pblicos brindados por las Comunas. Al punto, la LOM se conecta con la LSMA que, como parte de su regulacin, recoge el rgimen jurdico que habilita la actuacin de los mercados mayoristas, regulacin a la que pasamos a dedicarnos respecto de las normas emparentadas con el caso La Parada excluyendo, por el momento, aquellas que, a juicio nuestro, no coadyuvan al entendimiento del problema. Bajo lo sealado, la LSMA deja establecido en su artculo primero, que esta norma regula jurdicamente el marco para la promocin y el desarrollo de los agentes de comercio para facilitar la actividad cotidiana de compraventa al por mayor de tales productos para, en su artculo segundo, definir como mercado mayorista de alimentos aquel establecimiento en el que, bajo la gestin de una empresa operadora, negocian agentes de comercio mayorista concentrando la mayor oferta de productos alimenticios agrcolas perecederos, menestras y otros granos secos, y recursos hidrobiolgicos, y de ser el caso, la de otras poblaciones bajo la modalidad de reexpedicin de productos entendiendo por productos alimenticios agrcolas perecederos a los tubrculos, races, hortalizas, legumbres y frutas. A travs de estos dos artculos se puede apreciar que el Derecho otorga un tratamiento regulatorio especial al rubro de los mercados mayoristas buscando promover dicha actividad siempre bajo la gida de una empresa operadora que ser quien asume bajo la tcnica concesional la condicin de nexo entre el propietario del mercado, de manera general un municipio cuando se trata de uno pblico, y aquellos comerciantes que tienen, en esencia, un derecho en precario.

Todava ms, atendiendo a la necesidad de contarse con un espacio de ofrecimiento de productos, la ley especial le concede la calificacin de servicio pblico a los mercados mayoristas de alimentos.

En dicho punto, el artculo 4 de la LSMA califica como servicio pblico de carcter prioritario la actividad bsica de la empresa operadora del mercado mayorista, definida como el conjunto de servicios especficos que presta para facilitar la actividad principal del mercado mayorista y los servicios comunes que se brinden para todos los usuarios del mismo; bajo dicha premisa, efectuando un anlisis amplio de la figura, no solo se comprende como tal, vale decir como servicio pblico, la propia actividad bsica de la empresa operadora del mercado mayorista, sino tambin la actividad misma de los servicios prestados en el mercado 3, esto es el
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Artculo 5 LSMA.Actividad principal del mercado mayorista: 5.1. La actividad principal del mercado mayorista es el comercio al por mayor de losproductos alimenticios que se consigan en el numeral 2.1 de la presente Ley, pudiendo desarrollar actividades complementarias que contribuyan a mejorar la eficiencia de las operaciones de la actividad principal y actividades conexas que aprovechen las ventajas de la gran concentracin de los agentes de comercio y econmicos y otros usuarios con el mercado mayorista. 5.2. La empresa operadora del mercado mayorista no podr realizar el comercio al pormayor de los productos relacionados con la actividad principal del mercado mayorista. 5.3. A travs de los sectores correspondientes se fomentar, y progresivamente serobligatoria, la utilizacin de sistemas de calificacin, envases y embalajes apropiados en el comercio de los

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espacio de negociacin entre agentes de comercio al mayoreo, sin que esto altere la condicin jurdica de los comerciantes quienes, reiteramos, ostentan un derecho en precario sin mayor ejercitamiento de derechos posesorios camino a la usucapin (possesio ad usucapionem) que no pueden generarse sobre bienes pblicos.

Un punto que tambin reviste inters es aquel referido a la ubicacin de los mercados mayoristas que, no por su condicin de servicio pblico, pueden alterar libremente el medio ambiente urbanstico.

En dicho sentido, el artculo 9 de la LSMA prescribe que el mercado mayorista se ubica en reas de zonificacin calificada de manera especfica para tal fin por las municipalidades provinciales, por esto, la ubicacin del mercado mayorista debe contar, o tener previsto, vas principales de acceso para vehculos de abastecimiento y desabastecimiento de productos. As pues, la planificacin y puesta en marcha de un mercado mayorista debe obedecer a planes urbansticos concordantes con la zonificacin de la ciudad; an ms, la regulacin vigente prev que los servicios brindados en el espacio fsico llamado mercado mayorista deban contar con zonas que permitan el flujo normal de los productos ofrecidos de modo tal que se evite un injustificado desabastecimiento con el consiguiente encarecimiento de lo ofrecido.

Anexo a cuanto sealamos, la LSMA establece en su artculo 10 importante regulacin sobre el terreno del mercado mayorista. Sobre lo sealado, prescribe dicha norma a travs de su artculo 10,1 que el rea total del terreno del mercado mayorista debe permitir la adecuada implantacin de los pabellones de la actividad principal desarrollada al igual que de las edificaciones para las actividades complementarias 4, conexas5 y de la administracin en general as como de las vas de circulacin y
productos alimenticios agrcolas perecederos e hidrobiolgicos, de acuerdo con la normativa nacional y experiencia internacional.
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Artculo 6 LSMA.- Actividades complementarias del mercado mayorista: 6.1. Las actividades complementarias que se pueden desarrollar son la informacin privada de precios y mercados, el almacenamiento, la refrigeracin, el congelado y la clasificacin de productos agrcolas y recursos hidrobiolgicos, la provisin de envases estandarizados, de equipos e infraestructura para la comercializacin, servicios de laboratorio de sanidad y de residuos txicos, el control de calidad de productos, la publicidad sobre productos o servicios del mercado mayorista, la capacitacin para modernizar las operaciones del mercado mayorista, la carga, descarga y el traslado de productos, facilidades para implementar modernos mecanismos de compraventa que hagan ms eficientes las transacciones y otras actividades autorizadas por la municipalidad provincial. 6.2. Estas actividades pueden ser realizadas por terceros, y tambin por la empresa operadora previa autorizacin de la municipalidad provincial. Artculo 7 LSMA.- Actividades conexas del mercado mayorista: 7.1. Las actividades conexas que se pueden desarrollar son los servicios bancarios y de seguros, servicios de transporte y telecomunicaciones, restaurantes, hotelera, la compraventa al por mayor de flores y

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estacionamiento operativo para descarga y carga de los vehculos de abastecimiento y desabastecimiento, estacionamiento general, reas verdes y otras; dejando finalmente establecido en mrito al artculo 10,2 que el rea total del terreno debe permitir ampliaciones futuras del mercado mayorista.

En cuanto respecta a la infraestructura, el artculo 11 de la ley especial prescribe, como parte del artculo 11,1 que el nmero y dimensiones de los pabellones y locales para la actividad principal del mercado mayorista debe determinarse en funcin al tamao de la poblacin, amn de otros factores directos o inmediatos, tales como el mbito de influencia del mercado o la posibilidad de reexpedicin de productos sumando a esto la presencia de factores mediatos o indirectos como, bien lo menciona la ley sin que esto agote las situaciones previsibles, el crecimiento poblacional a mediano y largo plazo; y finalmente, el artculo 13 al referirse al desarrollo de los mercados mayoristas, deja sentado que la construccin y operacin de los mercados mayoristas ser competencia de las municipalidades provinciales, directamente o a travs de concesiones habilitando entonces un mecanismo de atribucin competencial a la Administracin Municipal quien, a su vez, puede entregarlo a ttulo concesional.

Como es de verse, estas normas de la LSMA dibujan el sistema de mercados mayoristas de alimentos6 buscando, como lo predica el artculo 1 de la ley especial, facilitar el comercio al por mayor de productos alimenticios agrcolas precederos, recursos hidrobiolgicos y otros. En dicha perspectiva, puede advertirse del conjunto normativo bajo tratamiento, que la calificacin legal de servicio pblico no puede oponerse a cualquier calificativo que le asignen los detentadores a su actividad realizada ms an si no se puede alegar el derecho de posesin sobre bienes pblicos si a esto se aade el encontrarse vigente la Ley N 29618, Ley que establece la presuncin de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal. La LSMA deposita la gestin de los mercados mayoristas de alimentos en una empresa operadora, a quien cede a ttulo concesionatorio, parte de sus potestades7; en dicho sentido, al establecerse por mandato legal la relacin jurdico - administrativa entre
de productos alimenticios no estrictamente perecederos (transformados crnicos, productos crnicos, productos lcteos, conservas, productos envasados y precocidos), plataformas logsticas para cadenas de supermercados, estaciones deservicios para vehculos, parqueo privado de vehculos, posta de salud, locales de deporte, guarderas y otras actividades autorizadas por la municipalidad provincial. 7.2. Estas actividades pueden ser realizadas por terceros y tambin por la empresa operadora.
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Artculo 3 LSMA.- Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos: Entindase por Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos al conjunto de mercados mayoristas ubicados en las principales ciudades del pas relacionados por un sistema de informacin pblica de precios, volmenes y stocks de productos, que favorezca una correcta formacin de los precios a nivel nacional y una distribucin espacial de los productos que beneficien en ltima instancia a productores y consumidores.

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una Municipalidad, en este caso la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) y la empresa operadora del mercado mayorista, vale decir la Empresa Municipal de Mercados S.A.A (EMMSA), los ocupantes de dicho mercado no pueden aspirar a obtener un derecho a la posesin que, como bien lo sostiene el Constitucional en reiterado derrotero jurisprudencial8, no forma parte del contenido esencial del derecho a la propiedad.

III.

Necesidad de ttulo jurdico habilitante para el ejercicio del poder de polica administrativa, intervencin sobre los particulares y poder de ejecutoriedad de los actos administrativos:

De comn, el tema de la intervencin administrativa sobre actividades de los particulares es uno donde se cuestiona el poder de la Administracin Pblica en su acometida frente a los administrados. El poder pblico para articular limitaciones a los ciudadanos hace uso del llamado poder de polica, figura jurisprudencial, que alude a las funciones reguladoras de las actividades de la ciudadana con la idea de la limitacin. En la actualidad, dicha tcnica viene siendo entendida como el poder limitatorio con miras al respeto de los derechos fundamentales, de esta manera, el poder de polica como tal, esto es en su entendimiento clsico, se permeabiliza
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STC N 2488-2004-AA/TC, fdm. 5 (Empresa de Transportes Sol del Per vs. Municipalidad Provincial de Pasco: 5. En la concesin, la Administracin conserva una serie de potestades y derechos, entre los que se encuentra la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato La naturaleza mixta de la concesin a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestin de un servicio pblico que tpicamente era realizado de modo directo por la Administracin. De este modo, la concesin implica una transferencia limitada de facultades de administracin de un servicio pblico, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atencin al inters pblico que subyace a la nocin misma de la concesin y cuya satisfaccin constituye el objeto de la misma. Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestacin del servicio, manteniendo la Administracin sus poderes de control y supervisin as como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada. No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la nocin del inters pblico. STC N 3773-2004-AA/TC, fdm. 2 Cruz Camillo vs. Municipalidad Distrital de Aucallama (provincia de Huaral); STC N 01849-2007-PA/TC, fdm. 4 (Torres Mendoza vs. Espinoza Condo y otros); STC N 02699-2010-PA/TC, fdm. 6 (Asentamiento Humano Csar Vallejo y otro vs. Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, SBN); STC N 03050-2011-PA, fdm. 5 (Ventura Huamn y otros vs. Juez del Juzgado de Investigacin Preparatoria de Jan): () si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y proteccin constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitucin Poltica del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto ltimo lo que sucede precisamente con la posesin que, no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al ncleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de proteccin en sede constitucional, limitndose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos [legales que la ley establece] a travs de los procesos ordinarios.

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buscando generar un clima positivo en la relacin jurdico - pblica. De lejano, el poder de polica ha sido confundido con la mera prestacin de los servicios pblicos, explicacin harto discordante, que con buen juicio viene siendo dejada de lado.

En el caso La Parada, el tema del poder de polica es puesto a cuestionamiento de manera indirecta, primero, cuando se cuestionan las tramperas de cemento puestas por la Municipalidad para impedir el ingreso de vehculos al mercado mayorista y segundo, cuando se alega la afectacin al derecho al libre trnsito sosteniendo, como parte de dichos alegatos, que no se deja ingresar a los comerciantes mayoristas a su centro laboral.

No se puede confundir, con un elemental conocimiento de Derecho Administrativo, la reubicacin de un mercado mayorista ms el cambio de uso de dicho espacio pblico con un desalojo. Todo mercado -pblico o privado- debe tener vas libres para la circulacin de las personas como de los vehculos que efecten la carga o descarga de productos; la va pblica, por s misma, no puede convertirse en un mercado dentro del mercado mayorista9. En dicho sentido, el proceder de las autoridades administrativas se afirma en el poder de polica ejercido por la MML que se sustenta en la LOM, a modo de lnea general o estandarizada as como, en un plano de mayor concrecin, en la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 201210, donde se precisa que el mercado mayorista La Parada no cuenta con las condiciones sanitarias y tcnicas requeridas por la LSMA 11 (ART. 912). Justamente, en la parte considerativa, dicho acto administrativo establece lo siguiente:

() mediante el documento del Visto, la Empresa Municipal de Mercados S.A.A - EMMSA ha indicado que a la fecha administra el establecimiento denominado Mercado Mayorista N 1 tambin conocido como La Parada, ubicado en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, el cual no cumple las condiciones de ubicacin, terreno, infraestructura y respeto de las normas tcnicas y sanitarias requeridas por los artculos 9, 10, 11 y 12 de la Ley N 28026 - Ley del Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos, por lo que, al no ser idneo para la realizacin de las actividades de u mercado mayorista, haba decidido no usar dicho establecimiento para la realizacin de dichas actividades, solicitando a la Municipalidad Metropolitana de Lima retirarle la condicin jurdica de mercado mayorista a dicho establecimiento.
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Artculo 11 LSMA.- Infraestructura: () 1.3. Est prohibido ejercer el comercio mayorista en la va pblica. (). Generada a partir de la Carta N 561-GC-EMMSA-2012, del 24 de septiembre del 2012. STC N.

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Todava ms, en la parte resolutiva de dicho acto administrativo emitido por el Despacho de Alcalda, la autoridad administrativa mxima determina:

Artculo 1.- Aprobar la solicitud presentada por la Empresa Municipal de Mercados S.A.A - EMMSA mediante el documento del Visto, por lo que, a partir de la fecha, el lugar denominado Mercado Mayorista N 1 tambin conocido como La Parada, ubicado en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, no tiene la condicin jurdica de mercado mayorista, siendo el Gran Mercado Mayorista de Lima, ubicado en Av. La Cultura s/n distrito de Santa Anita, provincia de Lima el nico establecimiento que actualmente tiene dicha condicin jurdica. En consecuencia, a partir de la fecha, las actividades de comercializacin de productos alimenticios o agrcolas perecederos, menestras y otros granos secos realizadas en el lugar conocido como La Parada ubicado en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, as como el transporte y abastecimiento de dichos productos que tenga como destino el referido lugar, no son consideradas comercio mayorista y constituyen actividades que contravienen lo dispuesto por la Ley N 28026 - Ley del Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos.

Finalmente, la Resolucin de Alcalda en el marco del podero de ejecutoriedad ordena a la Gerencia de Transporte Urbano (GTU) de la MML para que acte conforme a sus competencias lo cual se efecta teniendo como sustento el acto administrativo contenido en la Resolucin de Subgerencia N 13050-2012 MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rgida en Va Pblica a diversas vas del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012, emitido por la Subgerencia de Ingeniera de Trnsito (SIT) a travs de la cual se resuelve lo siguiente:

Artculo Primero.- DECLARAR ZONA RGIDA EN VA PBLICA , en el distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima, las vas que a continuacin se indican:

Av. 28 de Julio (tramo desde Av. Aviacin hasta Av. Nicols Aylln). Av. Bausate y Meza (tramo desde Av. Aviacin hasta Av. Mxico). Jr. Hiplito Unanue (tramo desde Av. Aviacin hasta Av. San Pablo). Jr. Sebastin Barranca (tramo desde Av. Aviacin hasta Jr. Viracocha). Av. Isabel La Catlica (tramo desde Av. Aviacin hasta Av. San Pablo). Av. San Pablo (Desde Av. Mxico hasta Av. 28 de Julio). 9

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Artculo Segundo.- Queda prohibido el estacionamiento vehicular en la calzada, bermas laterales, separador central y aceras de las vas a que se reere el artculo precedente.

Artculo Tercero.- Disponer realizar los trabajos de sealizacin respectiva, as como el cumplimiento de la presente resolucin, en coordinacin con la Polica Nacional del Per, encargada del control del trnsito.

Justamente, el proceder de la MML se afirma en el propio pedido efectuado por EMMSA para descalificar la actividad en el mercado mayorista como tal. Si se revisa la LSMA podemos dejar establecido que la ley especial regula el pulcro seguimiento de las normas tcnicas y sanitarias para el ente operario como para los propios detentadores que tienen, adems de esto, la posicin jurdica de usuarios de dicho servicio pblico12; en dicho sentido, el acto administrativo contenido en la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 2012, no hace ms que materializar el ejercicio del poder de polica administrativa en el mbito municipal en materia de mercados pblicos. En dicho sentido, el que la MML quite la condicin jurdica de mercado mayorista a La Parada es parte de las atribuciones de imperio que la propia LOM le asigna en el cumplimiento de los fines de inters general por lo que cualquier cuestionamiento al proceder discrecional de la Administracin Municipal ha debido ser canalizado en sede de proceso contencioso administrativo mediante el sistema anulatorio13. No llega a comprende en toda su magnitud, a partir de estas premisas, cmo es que el juez constitucional -a travs de un proceso de hbeas corpus utilizado para evitar el rechazo de cualquier otra demanda en sustento de causales de improcedencia de los procesos de la libertad14- acoja la alegacin de cesacin del seguimiento y vigilancia de los efectivos policiales pues por dicho sendero no poda dirigirse el thema decidendum, claramente destinado a contradecir
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Artculo 12 LSMA.- Normas tcnicas y sanitarias: () 12.2 Los usuarios del mercado mayorista, en el ejercicio de sus actividades, son responsables de cumplir con la normatividad sanitaria. (). Artculo 5 TUO LPCA.- Pretensiones: En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: 1. La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos. (). Artculo 5 CPConst.- Causales de improcedencia: No proceden los procesos constitucionales cuando: () 2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus; ().

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las decisiones tomadas por el Despacho de Alcalda dado que la actuacin de la Polica se sustenta en la regulacin de la participacin de dichos efectivos en el marco de colaboracin frente a actuaciones en materia de ejecucin forzosa, exhibicin legtima del poder de ejecutoriedad de los actos administrativos contenidos en la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolucin de Subgerencia N 13050-2012 MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rgida en Va Pblica a diversas vas del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012.

IV.

La pretensin de cesacin del seguimiento y vigilancia por parte de los efectivos policiales en el hbeas corpus planteado frente al auxilio de la Polica Nacional del Per en el marco de sus atribuciones dentro de la lgica de la ejecucin forzosa de actos administrativos:

Es una verdad de Perogrullo sostener que todo derecho, fundamental o no, no es absoluto. En el caso La Parada, los detentadores - usuarios no lo entienden as. Es por esto que se llega a requerir al juez constitucional la cesacin del supuesto seguimiento y vigilancia de los miembros de la Polica Nacional del Per a los comerciantes mayoristas; sin embargo, no se repara rectamente en que la participacin de los miembros policiales responde al papel de intervencin que, al punto, la propia LPAG les asigna en el marco de la regulacin de la ejecutoriedad de actos administrativos15. Como es bien sabido, en muchas ocasiones, el poder de polica administrativa implica la limitacin de derechos de la persona. Dicha concrecin trae como consecuencia el sostener que la idea de la polica administrativa es la de la limitacin al punto de llegarse a su sinonimia. En el caso concreto, la limitacin ira dirigida a la libertad de trnsito, empero, sta sola aseveracin de por s no encierra un comportamiento susceptible de debate en un hbeas corpus. Si el poder de polica administrativa impone la limitacin resulta razonable que, al materializarse la libertad de trnsito dentro de un mercado mayorista municipal, los entes de la Comuna dispongan lo pertinente al inters general en funcin a su poder de polica como bien lo sostiene el Constitucional:

14. La proteccin que se realiza a travs de la libertad de trnsito La facultad de desplazamiento se manifiesta a travs del uso de las vas de naturaleza pblica o de las vas privadas de uso pblico. En el primer caso, el
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Artculo 194 LPAG.- Ejecucin forzosa: Para proceder a la ejecucin forzosa de actos administrativos a travs de sus propios rganos competentes, o de la Polica Nacional del Per, ().

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ius movendi et ambulandi se expresa en el trnsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros. En el segundo, por ejemplo, se muestra en el uso de las servidumbres de paso. En ambos casos, el ejercicio de dicha atribucin debe efectuarse respetando el derecho de propiedad y las normas derivadas del poder de Polica16.

De lejos, el pedido de cesacin de seguimiento y vigilancia, alegado por la parte demandante, estaba destinado a su fracaso si el juez Malson Urbina hubiere aplicado la tcnica de la ponderacin y no de la razn suficiente. Si ya dejamos establecido que la polica administrativa necesita de un ttulo jurdico habilitante para actuar o hasta para dejar de hacerlo -lase, omisin-, dicho ttulo adquiere materializacin concreta con los actos administrativos contenidos en la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolucin de Subgerencia N 13050-2012 MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rgida en Va Pblica a diversas vas del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012 y, un poco ms all con la regulacin de la Constitucin1718, Ley N 27238, Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per (LO-PNP)19 y la LPAG; a resultas de lo sealado, el accionar de la Polica se sustrae de una mera intromisin ilegtima en vas de hecho administrativas y cae, antes bien, dentro de las llamadas restricciones explcitas ordinarias aunado a la
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Artculo 166 Constitucin 1993: La Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras. Artculo 197 Constitucin 1993: Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participacin vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperacin de la Polica Nacional del Per, conforme a ley. Artculo 3 LO-PNP.- Finalidad fundamental: La finalidad fundamental de la Polica Nacional del Per es garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras. Artculo 6 LO-PNP.- Representacin ante instituciones y prestacin de servicios: La Polica Nacional del Per puede acreditar su representacin ante organismos internacionales y suscribir convenios de intercambio acadmico, cientfico y tecnolgico de aplicacin policial, as como para la prestacin de servicios a personas jurdicas, pblicas y privadas, previa autorizacin del Titular del Sector. Artculo 7 LO-PNP.- Funciones: Son funciones de la Polica Nacional del Per las siguientes: 1. Mantener la seguridad y tranquilidad pblicas para permitir el libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitucin Poltica del Per. () 13. Velar por la seguridad de los bienes y servicios pblicos, en coordinacin con las entidades estatales correspondientes. ().

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STC N 2876-2005-PHC/TC, fdm. 14 (Mallqui Laurence vs. Empresa Comunicacin Integral, Turismo y Servicios Urano Tours S.A.).

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figura del deber jurdico de soportar de los usuarios del servicio pblico de mercado mayorista. Justamente a raz de una demanda en sede de lo contencioso administrativo donde se pretenda haber lugar a la responsabilidad extracontractual de la Administracin del Estado por daos corporales patentes en el desprendimiento de retina derivado en cataratas causada a raz de la disolucin por la Polica, con fecha del 20 de agosto de 1987, de una manifestacin originada en el caldeo de la guerra del pescado provocada por pescadores que laboraban en el Mercasevilla, en sede de Audiencia Nacional, con sentencia del 17 de febrero de 1994, se produce el rechazo tajante de la pretensin argida esbozando los argumentos siguientes en funcin a la legitimidad en el actuar policial:

() CUARTO: Respecto de la tesis enunciada por la demanda en torno al carcter lcito de protesta que dio origen a los hechos que se han analizado, y que la Administracin tacha como ilegal, cabe recordar que el artculo 5, apartado b) de la Ley Orgnica [N] 9/83, de 15 de julio, sobre Derecho de Reunin, permite la disolucin, por ilegales, tanto si se trata de manifestacin como si lo es slo de reunin, de aqullas que produzcan alteracin del orden pblico con peligro para personas o bienes, lo cual, aplicado a este caso, era encajable no slo desde la posibilidad potencial de que los convocados pudieran asumir una actitud violenta en cualquier momento del acto, sino que, con su postura, estaban originando -porque adems as lo pretenda, aunque no fuese un fin en s mismo- una situacin de desabastecimiento de alimentos en la ciudad, cuyas nefastas consecuencias podan ser impredecibles en la medida en que tal carencia se prolongara; motivo principal este ltimo que justific la actuacin de las fuerzas de seguridad. En consecuencia, procede por tales motivos la desestimacin del recurso interpuesto en su totalidad20.

Todava ms, dicho proceder tribunalicio, al haber sido materia de recurso de casacin, recibi la confirmatoria del Tribunal Supremo Espaol (TSE) quien, en la STS del 21 de diciembre de 1998, destac la actuacin policial como una operacin autorizada y, por ende, legtima:

TERCERO: () En un sistema democrtico, la polica est habilitada constitucional y legalmente para restablecer el orden cuando ste es alterado; y la sentencia impugnada razona muy bien por qu ese valor, que lo es tambin en una sociedad democrtica, estaba siendo alterado desde haca algn tiempo en la zona, poniendo en riesgo el
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Sentencia del 17 de febrero de 1994, de la Audiencia Nacional, fdm. de derecho cuarto (Adolfo. vs. Ministerio del Interior), de la Seccin Primera de la Sala Contencioso Administrativa, con base al recurso contencioso administrativo N 2128/91, sobre indemnizacin por daos corporales.

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abastecimiento de la poblacin; y de ninguna manera cabe decir -por ms lamentable que sea, como lo es, el accidente sufrido por el recurrenteque la polica se ha extralimitado. Incluso cabe decir que, de los medios represivos que est autorizada a emplear en estos casos -previo cumplimiento de los requisitos previos que la ley exige: reiteracin de los signos acsticos de contenido jurdico imperativo que la ley establece y cuyo significado la ley explica y, adems, fue explicada a los manifestantes, segn narra el fundamento tercero de la sentencia impugnada-, de esos medios represivos, se emple en este caso, el menos peligroso para los destinatarios de la actuacin policial 21.

Desde nuestra visin administrativista, no encontramos asidero alguno a considerar la actividad de la Polica de preservar el orden interno con referencia a la seguridad ciudadana como sinnimo de afectacin del derecho al libre trnsito. Por ende, las alegaciones de seguimiento y vigilancia son meros dichos sin fundamento pues el accionar policial se efectu con miras al cumplimiento de los actos administrativos contenidos en la Resolucin de Alcalda N 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolucin de Subgerencia N 13050-2012 MML/GTUSIT, Declaran Zona Rgida en Va Pblica a diversas vas del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012 cuya ejecutoriedad fue materializada con los hechos luctuosos de La Parada.

V.

La titularidad del derecho de los detentadores - usuarios del servicio pblico del mercado mayorista La Parada. Anlisis:

Los procesos constitucionales permiten, en sustento de una tutela urgente, obtener el restablecimiento o el mantenimiento, segn fuere el caso, de una determinada situacin de hecho o de derecho con relevancia jurdica. En dicho sentido, a efectos de evitar su uso indiscriminado -lase ordinariedad- el propio orden procesal que los regula exige, de primera mano, que quien se dice afectado por el actuar u omitir proveniente de los particulares o de la Administracin Pblica misma cuente con el derecho que se dice menoscabado a efectos de acudir a juicio de sumariedad. En diversas ocasiones, el Constitucional ha dejado sentado que el amparo y en lo general todos los procesos constitucionales incluyendo el hbeas corpus, como expresin de la tutela urgente no cautelar, desprendida a su vez de la lnea de tutela diferenciada judicial, requieren contar con el ttulo jurdico en el que
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STS del 21 de diciembre de 1998, fdm. de derecho tercero (Adolfo. vs. Ministerio del Interior), de la Sala Tercera de la Seccin Sexta del TSE, derivada del recurso de casacin N 5163/94; con base al recurso contencioso administrativo N 2128/91, sobre indemnizacin por daos corporales, magistrado ponente: Francisco Gonzlez Navarro.

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descanse el mbito del accionar humano; dicho en otros trminos, para el Alto Tribunal se hace necesario contar con el derecho fundamental que se dice menoscabado para que pueda operar la fuerza poderosa de la tutela constitucional:

() en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en l no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino slo se restablece su ejercicio ante una afectacin manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusin la titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneracin o amenaza de vulneracin se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa22.

La idea de la preexistencia del derecho previo al amparo constitucional radica en su conexin protectiva como mecanismo de tutela jurdica donde no hay debate en torno al derecho sino en funcin al actuar u omitir gravoso23. Dicho detalle es de inters puesto que, solamente a travs de l, encontrar justificacin la premisa de que el amparo, y en general, los procesos constitucionales adolecen de estacin de pruebas. En el caso materia de fallo, si bien los datos que nos permitan conocer desde qu momento el demandante era dueo del inmueble son escasos, esto pone sobre el tapete el poco cuidado que se tiene en el planteo de un amparo. Concebido en el ideario del comn como un mecanismo gratuito, gil en su estructura y rpido en su tramitacin se olvida, en la intencin de acercarse a l para evitar juicios latos, que un paso trascendente es, a todo detalle, empezar a verificar antes de demandar que el derecho que se alega lesionado existe en cabeza de su titular.

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STC N 04762-2007-PA/TC, 2.1, fdm. 10 (Tarazona Valverde vs. Oficina de Normalizacin Previsional, ONP). STC N 03254-2011-PA/TC, fdm. 7 (Ramrez Erazo vs. Pontificia Universidad Catlica del Per, PUCP): teniendo el recurrente la calidad de titular del derecho constitucional, el amparo se dirige bsicamente a analizar si el acto reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la Carta Magna. En efecto, a travs de estos procesos no se puede solicitar la declaracin de un derecho o, quiz, que se constituya uno. El artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional seala que su finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, lo que significa que el recurrente sea o haya sido, hasta antes de la lesin, titular del derecho, pues de otro modo no se podran restablecer las cosas al estado anterior. En el amparo no se discuten cuestiones concernientes a la titularidad de un derecho -as sea este constitucional- sino el modo de restablecer su ejercicio, si acaso ste result lesionado.

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