DELITOS CONTRA LA AUTODETERMINACIN SEXUAL

02 de Agosto. INTRODUCCIN: El CP chileno (1874) es una mezcla entre el espaol y el belga. Casi principalmente, puede decirse que arranca de las Partidas. El Ttulo VII abarca todo lo que no se sabia donde meterlo. As el prrafo IV trata del delito de rapto, antecedente de los delitos sexuales. Era una fuerza consentida. Tambin se distingua si el rapto recaa sobre una mujer de buena o mala fama. Los delitos propiamente sexuales se iniciaban con la violacin, estupro y abusos deshonestos. El problema era el uso de la terminologa yacer. Este verbo rector tambin se empleaba en el adulterio. El 02 de Agosto de 1994 se elimina el adulterio. El problema ms grave durante la vigencia antigua del texto era que tanto la violacin como el estupro se castigaban como consumados desde el principio de ejecucin (tentativa). Si no era violacin o estupro era abuso deshonesto. La evolucin social ha hecho modificar el Ttulo VII. Comenz su modificacin a partir de 1999. La reforma fue hecha en tres tandas: (a) Ley 19.567 (1998), fue una ley con la finalidad de asear el CP. Suprimi el adulterio y el rapto e introdujo la trata de blancas. (b) Ley 19.617 (1999); y (c) Ley 19.997 (2004), ley visceral a partir del caso Spiniack. Las ltimas dos corresponden a verdaderas modificaciones. Se trata de poner al da la legislacin nacional. Modelo Sistema Teologa Moral Escolstica: FALTA!! 05 de Agosto BIEN JURDICO PROTEGIDO AUTODETERMINACIN SEXUAL. EN LOS DELITOS CONTRA LA

Existen ciertas cualidades o derechos humanos que adems de tener la proteccin habitual (civil, procesal, filosfica) tienen proteccin penal. Por una parte se configura el delito y por la otra se aplica una pena a determinada conducta. La sancin penal se aplica siempre como ultima ratio, la pena tiene una caracterstica especial que es que lleva aparejada la prdida de derechos (se puede perder la libertad, la 1

capacidad de ejercer ciertos oficios, puede ser de carcter pecuniario o el extraamiento, etc). Existen muchas razones para crear delitos e imponer penas, la ms relevante es el dao social que la desviacin de la conducta produce en la comunidad. Determinar el bien jurdico de los delitos que protegen la sexualidad normal es muy complejo, ya que son delitos de distinta connotacin, por lo que hay que buscar un comn denominador en los delitos que atentan contra la sexualidad normal y la posibilidad de ejercer la sexualidad ya que sta es parte de la condicin humana, ms aun desde el punto de vista psicolgico quien no se ha realizado sexualmente no estara completo. El problema de este aspecto humano es que la sexualidad debe realizarse dentro de ciertos lmites de los que se entiende por normalidad sexual. En la reforma al Ttulo VII del Cdigo penal, hubo un veto inmanente que prohibi que se tocara artculos que no estuvieran incluidos en este Ttulo, el ideal sera haber creado un apartado en el que se trataran los delitos que atentan contra la libertad, ya que los delitos contra la indemnidad sexual son tan slo uno de los posibles atentados contra la libertad. La libertad en general es un bien jurdico claro en nuestra legislacin, que parte con la CPR que establece varios tipos de libertad, siempre y cuando no se afecte al orden pblico, las buenas costumbres o el derecho ajeno. La libertad se expresa en los ms amplios mbitos de la vida nacional (ejemplo, la libertad de ctedra). Es conveniente definir la libertad, puede hacerse desde el punto de vista del ciudadano comn como la facultad del hombre de realizar su personalidad conforme a su voluntad (autodeterminar su voluntad). Libertad sexual: voluntad de realizar actos de significacin sexual. Si otro traspasa la autodeterminacin de la voluntad, se castiga. La ley protege la libertad si se impide a otro cumplir con deberes jurdicos, si se interfiere el derecho de otro a determinar su conducta dentro de actos no prohibidos. El campo legal de lo autodeterminado, de las normas permisivas, es enormemente vasto, incluso hay normas permisivas de requisitos, por ejemplo: sentarse en la zona de fumadores en un restaurant. La ley chilena es tan celosa de la libertad sexual que si se revisan las leyes penales podemos encontrar que la libertad sexual es slo una pequea parte de la gran cantidad de aspectos de la libertad protegidos. La expresin ms amplia de libertad se encuentra en el Derecho Pblico (ejemplo: las garantas constitucionales), en el caso especfico de las libertad de opinin, este es el mejor ejemplo de la amplitud de la voluntad. Tenemos libertad para ejercer nuestra sexualidad, si es parte de la voluntad, es parte de la autodeterminacin. Durante mucho tiempo no se consideraba la voluntad sexual, hoy en da es un hecho que aflora y como tal debe ser reglamentado. Si nos referimos a la voluntad en su aspecto material, estamos en el aspecto fsico de la libertad, libertad ambulatoria; en cambio en su aspecto inmaterial nos referimos a la libertad de las ideas, de la creatividad, es ms amplio y complejo y es aqu donde se encuentra la libertad sexual. La facultad de autodeterminacin del sujeto es el objeto comn a toda libertad, la autodeterminacin sexual tiene ciertas caractersticas que es necesario precisar en detalle. 2

Fundamentalmente est referida a la autodeterminacin de toda persona en el plano de su sexualidad, pero principalmente en la libertad de abstenerse y de elegir no realizar una actividad sexual. La libertad sexual no es una imposicin sino que es la posibilidad de tener o no sexo de acuerdo a lo que uno quiere. El problema del bien jurdico protegido en estos delitos suele ser mal enfocado porque por la naturaleza misma de ellos muchas veces se confunde la infraccin penal con un cierto tipo de pecado con lo que se le saca del plano jurdico para llevarlo al plano moral. En nuestro pas siempre las instituciones jurdicas han tenido una influencia de la Iglesia y por lo tanto el uso correcto de la actividad sexual, adems se ha pretendido que la actividad sexual se desarrolle slo dentro del matrimonio mongamo e indisoluble, por lo que algunas de estas ideas llegaron a constituir delitos de hecho que la justicia deba absolver por no estar tipificados. Esta influencia hoy en da ha cambiado, nuestra ley ha ido buscando frmulas nuevas que consagren el ejercicio de la actividad sexual voluntaria dentro del marco legal independiente de lo que el criterio moral diga. 09 de Agosto Como conclusiones puede decirse: (a) Que la libertad es el bien jurdico protegido. (b) Libertad es un concepto muy amplio. (c) La libertad ambulatoria es un derecho complejo, que permite no slo la traslacin sino que tambin la ejecucin de lo que uno quiera dentro de esa traslacin. (d) La libertad es connatural al hombre. La libertad es una de las expresiones de la libertad en sentido amplio. Es consustancial a la funcin natural del hombre. La libertad sexual como bien jurdico represent una suerte de simbiosis entre la infraccin delito/pecado. La libertad sexual es un derecho personalsimo, es in tuito personae, pero al mismo tiempo social, colectiva. Este bien jurdico tiene dos partes: la indemnidad sexual social y la indemnidad sexual del individuo. As, el bien jurdico es la indemnidad sexual, ms especficamente la libertad sexual del individuo. La libertad sexual puede verse desde un doble punto de vista (personal): (a) activa (ejercicio de la accin sexual) y (b) pasiva (abstencin libertad sexual). As, puede decirse que la libertad sexual es un derecho, no una obligacin. La libertad sexual cuando se ejerce adquiere ribetes colectivos (reglamentacin, pero mnima). Ninguna persona puede ser involucrada contra su voluntad en interacciones sexuales.

La libertad sexual es distinta de la moral sexual. La libertad sexual se refiere al mbito de lo jurdicamente protegible. La moral sexual es un concepto tico del que depende el ejercicio de la libertad sexual (restringido a quienes piensan igual). Se habla de la esfera de lo permitido, esto es, el lmite entre la libertad y la moral sexual. El CP contempla una situacin de esta naturaleza (Art. 365 CP), al contemplar como lcita la homosexualidad entre mayores de 18 aos. La renuncia general a la libertad sexual no est permitida, porque es una norma de derecho pblico, pero s puede renunciarse al ejercicio sexual por razones de carcter moral. El concepto de libertad sexual admite distintas definiciones. Ac ocuparemos la que entiende la libertad sexual como el derecho de toda persona de determinar libremente el uso de sus funciones sexuales, con las limitaciones que imponga el sentimiento tico de la comunidad a travs de la ley o de las limitaciones que impongan los derechos de los dems. Las limitaciones de la comunidad pueden llevar a un grupo determinado a limitaciones o prohibiciones que resultan mucho ms efectivas que aquellas tipificadas en la ley. La coaccin y la amenaza para realizar actos que atenten contra la libertad sexual estn proscritos y se consideran delitos. El bien jurdico protegido es ms amplio que la libertad sexual, incluso ms amplio que la integridad. El bien jurdico protegido es la autodeterminacin sexual (autonoma de la voluntad). Tambin los delitos contra la autodeterminacin sexual protegen otros bienes jurdicos como el pudor, la familia (sic). As son criterios muy importantes: la edad de las vctimas, el modus operandis, el (presunto) consentimiento, las formas de ejecucin del delito. VIERNES 12 DE AGOSTO NO HUBO CLASES. Martes 16 de Agosto. Se ha planteado que la prescripcin no se haga extensiva a estos delitos, pero esta posicin fue rechazada. Los delitos actualmente vigentes (tras las leyes 19.617 y 19.927), son: (a) Delito de Violacin de mayores de 14 aos. (Art. 361). (b) Delito de Violacin de menores de 14 aos. (Art. 362). (c) Delito de Violacin de Cnyuge o conviviente. (Art. 369 inciso final). (d) Delito de Violacin con Homicidio. (Art. 372). (e) Delito de Estupro (Art. 373). (f) Delito de Abuso Sexual de mayores de 14 aos y de persona de entre 14 y 18 aos (Art. 366 N 1 y 2). (g) Abuso sexual agravado por introduccin de objetos por va vaginal, anal o bucal. (Art. 365 bis).

(h) Abuso sexual de menores de 14 aos, simple y calificado (Art. 366 bis, inciso 1 y 2). (i) Conducta sexual impropia con persona de menores de 14 aos y con personas entre 14 y 18 aos. (Art. 366 quater). Se excluyen de esta lista intencionalmente-: (*) Delito de prostitucin de menores o facilitamiento a la prostitucin. (*) Delito de trata de blancas. (*) Delito de ultraje a las buenas costumbres. (*) Incesto. Todos ellos ya se encontraban incorporados antes de la reforma y permanecen con la misma redaccin que tenan antes de ella. Tampoco se incluyen como nuevos delitos algunas materias relacionadas con la prescripcin gradual en las que se hace referencia a estos delitos (son problemas de la teora del delito) Tampoco se han incluido materias relacionadas con el principio pro reo. (?) I. VIOLACIN DE MAYORES DE 14 AOS (Art. 361):

Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio. Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes: 1. Cuando se usa de fuerza o intimidacin.

2. Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. 3. Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.

El tipo penal corresponde al que la doctrina conoce como violacin. Esta violacin est concebida en trminos muy distintos a sus disposiciones precesoras. La antigua violacin era una violacin tradicional. El sujeto activo varn era obligatorio y el pasivo era necesariamente mujer. El verbo rector era yacer (cpula). Dejaba una serie de incgnitas acerca del acto sexual mismo. Se estimaba consumado desde que haba principio de ejecucin. Contemplaba y sancionaba la violacin de menores de 12 aos cumplidos, an cuando la mujer consienta. Se castigaba como consumado desde que se diera comienzo a su ejecucin.

El legislador actual trat de evitar los problemas que existan y desterr el verbo yacer, reemplazndolo por acceder carnalmente, sealando explcitamente las vas de acceso (vaginal, anal y bucal). Igual quedaron dudas, ya que en el acceso carnal no se especifica instrumento (pene?, dedos?). Algunos dicen que al no distinguir el legislador no es lcito al intrprete distinguir. Tambin ha servido de base para prohibir el acceso femenino. Se ha planteado otro problema: Cuando se trata de una violacin la forma de introduccin que se haga por las distintas vas no tendra mayores problemas, pero en el caso de delitos complejos (ej. Violacin con homicidio) tendra relevancia mdico forense en la constatacin del hecho. Se ha discutido si el sujeto activo debe ser o no solamente un hombre. En el caso de la violacin stricto sensu aparece casi imposible, pero es posible que ella participe en coautora. Hoy en da el sujeto activo es la persona. Las va de acceso deben ser las sealadas. Adems hay un aspecto importante. Las zonas son caractersticamente ergenas. Adems es necesario satisfacer los numerales del Art. 361: - N 1: Puede tratarse tanto de fuerza fsica (vis absoluta) o intimidacin (vis compulsiva o fuerza moral). La vis compulsiva no es ms que la amenaza del uso de la fuerza fsica. - N 2: Encontrarse la vctima privada de sentido o se aprovecha de la incapacidad para oponer resistencia. La privacin de sentido se relaciona con la prdida de conciencia (embriaguez, tec, anestesia). La incapacidad para oponer resistencia tiene que ver con la invalidez que impide rsistencia fsica a la agresin. Para algunos esto se encuentra comprendido en la fuerza del numeral 1. - N 3: Abusar de la enajenacin o trastorno mental de la vctima. Se refiere a la existencia de cualquier enfermedad siquitrica relevante de carcter permanente, que impida a la persona un consentimiento vlido por poder comprender su significado. La ninfomana se ha visto modernamente como un trastorno psiquiatrico, que admite tratamiento farmacolgico. Habra que distinguir si la ninfomana est en tratamiento o no. En estos casos el peritaje mdico legal es trascendental para determinar si se dan o no los presupuestos del tipo penal. La palabra abusar que se usa da la impresin que se podra mantener una relacin sexual sin abusar. Para Ducos la sola presencia de la enfermedad hace que el acto sea abusivo. Solo habran casos muy especiales (laboratorio) en que el abuso puede observarse por separado (ej. Conyuge que le da esquizofrenia).

Es un delito de resultado, que una vez consumado produce la prdida de la libertad sexual (autodeterminacin). La consumacin se da con el acceso carnal, independientemente de que sea completo o no (es indiferente la eyaculacin). Podra haber violacin culposa? No, es tpicamente doloso. Requiere dolo directo (aprovechar y abusar). Un autor italiano plantea un caso de laboratorio en que podra configurarse una violacin con dolo eventual. Debe excluirse la violacin culposa en el CP Chileno? Aunque fuera fcticamente posible, no tendra pena. Ello en virtud del Art. 10 N 13, en relacin con el Art. 490. Clase 19 de Agosto. II. VIOLACIN DE MENORES DE 14 AOS (art. 362): Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior. El acceso carnal por cualquiera de estas vas a un menor de 14 aos constituye violacin. Lo que se busca es la proteccin del menor, esta disposicin es similar al artculo anterior pero tiene como diferencia que aqu el sujeto pasivo tiene que ser un menor de 14 aos y no es necesario un modo como sera el caso de la fuerza en el artculo anterior. La pena de este artculo es superior porque la autodeterminacin sexual comienza a ser protegida desde los 14 aos, antes de esta edad la autodeterminacin no puede ejercerse por falta de capacidad o voluntad. Existe la posibilidad de que el sujeto activo del delito cometa un error de tipo (desconocimiento de alguna de las caractersticas del tipo penal) como sera el error acerca de la edad del sujeto pasivo. Habr que ver si este error es vencible o invencible, si es invencible la conducta sera atpica. Respecto de la culpabilidad hay dolo directo pero hipotticamente podra darse el dolo eventual aunque se le excluye especficamente. III. VIOLACIN DE CONYUGE O CONVIVIENTE (art. 369 inc. final): Art. 369 inciso final: En caso de que un cnyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artculos 361 y 366 N. 1 en contra de aqul con quien hace vida en comn, se aplicarn las siguientes reglas:

1. Si slo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2. 3. del artculo 361, no se dar curso al procedimiento o se dictar sobreseimiento definitivo, a 7

menos que la imposicin o ejecucin de la pena fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa infligida. 2. Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se pondr trmino al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados En el texto anterior del CP se planteaba la posibilidad de que el cnyuge violara a su mujer. En el CC pareciera indicar que la mujer tena un deber para con su marido ms all de su autodeterminacin sexual. Por esto se plante una posicin contraria con otros artculos del CC que se referan a que la mujer no deba seguir al marido, si seguirlo implicaba un grave dao para ella. Hasta antes de la reforma, la mayora de la doctrina crea que con el matrimonio se extingua la autodeterminacin sexual de la mujer respecto de su marido, por ende deba tener relaciones sexuales con l y se entenda que todas las relaciones sexuales dentro del matrimonio eran siempre legtimas, por lo que la cnyuge no poda alegar violacin por parte de su marido. Adems el artculo 386 tena un inciso que descartaba la responsabilidad penal en la violacin, estupro o rapto si el hombre se casaba con la vctima. Despus de la reforma la ley no slo establece la posibilidad de violacin de la mujer por su marido sino que adems incluye otro partcipe: el conviviente. Esto corresponde un avance respecto a la realidad social nacional, la existencia del conviviente, que se presentaba por una ausencia de una ley de divorcio, se presentaba una desigualdad importante porque el conviviente poda violar, mientras que el marido no violaba a su mujer. Este delito es juzgado casi disciplinariamente por el juez, porque incluso se puede poner fin al procedimiento por requerimiento del ofendido, pero al menos es un avance. IV. VIOLACIN CON HOMICIDIO (art. 372 bis): Art. 372 bis. El que, con ocasin de violacin, cometiere adems homicidio en la persona de la vctima, ser castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado. Es un artculo que permaneci en el texto actual casi sin modificaciones. En realidad este es un concurso de delitos, de no existir este artculo la penalidad sera mucho ms baja, porque se aplicara la pena del delito mayor, en este caso la del homicidio. Se entiende la disposicin el que con ocasin de violacin como el que con ocasin de acceder carnalmente por va vaginal, oral o anal cometa adems homicidio de dicha victima. Tiene que haber dolo, la ley no especifica que tipo de homicidio se refiere, por lo que se presenta el problema de que si puede producirse un hiptesis preterintencional, la violacin es dolosa pero el homicidio puede ser culposo, lo que se resuelve segn el concurso ideal del artculo 75 CP. V. VIOLACIN SODOMTICA (art 365):

Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio. Antes de la reforma, la violacin sodomtica tena un concepto ms amplio, se entenda por sodoma al acceso carnal de personas de un mismo sexo y constitua violacin sodomtica si el sujeto pasivo eran menores de edad. Se precis el verbo rector, se utiliza acceder carnalmente mientras que antes se ocupaba el verbo yacer, lo que acarreaba problemas porque implicaba un hombre como sujeto activo y una mujer como sujeto pasivo. Aunque se habla de acceso carnal, se discute este trmino porque en las relaciones homosexuales implica la introduccin del pene en el ano o boca de otro. Por esto algunos estiman que este artculo slo se refiere al acceso anal o bucal, la nica solucin sera una interpretacin razonable y se dara la sodoma solo si hay acceso anal. Este tipo slo podra ocurrir si el sujeto pasivo es un menor de 18 aos pero mayor de 14 aos y la conducta ser consentida por el menor para as excluir la violacin del artculo 361. Este delito solo puede cometerse con dolo directo. 23 de Agosto. VI. ESTUPRO (Art. 363): Art. 363. Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo,el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. 2. Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. 3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima. 4. Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

En el derecho comparado el estupro no es ms que el acceso carnal mediante engao. La Ley de 1999 ampla el concepto de estupro ms all del acceso carnal mediante engao, tomando de la doctrina italiana el abuso de posicin dominante. As el estupro pasa a ser una violacin disminuida no en cuanto a pena, sino en cuanto a medios comisivos. En el common law el estupro tiene una mayor pena que la violacin. El estupro inicia el prrafo 6 del Ttulo VII. Con l terminan los delitos nominados. De ah pasan a ser otros delitos sexuales. Antes la vctima tena que tener sobre 12 aos, hoy sobre 14, pero menos de 18 aos. El sujeto pasivo es un hombre o una mujer. Antes el sujeto pasivo era una doncella. Los medios comisivos comprenden desde formas nuevas y especiales de engao a otros que complementan aquellos que no se encuentran en la figura de la violacin y otros delitos sexuales. Tambin debe haber acceso carnal. Circunstancias Art. 363: 1. (N 1). Posee una vinculacin ideologica con el N 2 del Art. 361. El trmino abusar se ha prestado a discusiones. Segn Ducos por abuso debe entenderse hacer un uso ms all de lo permitido. Otros dicen que el abuso consiste en valerse de medios que permitan aumentar la anomala o perturbacin mental. La anomala puede ser an transitoria (alcohol, droga). Pero el abuso est en relacin con la capacidad de comprensin de la vctima del significado de los actos sexuales. Qu clase de trastornos? Puede ser de origen orgnico (). Lo que lo constituye como estupro es el abuso de la situacin en que la vctima se encuentra. 2. (N 2).Abuso de la relacin de dependencia. Por ejemplo, cuando se lleva a cabo el acoso sexual (+14). Relacionarlo con el Art. 370 bis. 3. (N 3). Relacionarlo con el delito de trata de blancas. En el proyecto se estableca desamparo econmico, sin embargo ello no prosper. Se entiende que puede ser cualquier tipo de desamparo, lo que es la falta de pan, techo o abrigo. El desamparo pone al sujeto pasivo del delito en la situacin de tener que acceder al sujeto activo. El art. 367 bis se refiere al desamparo econmico 4. (N 4). Es la nica circunstancia que tiene relacin con el estupro antiguo. El concepto de experiencia va vinculado al de virginidad 1. El juez resuelve caso a caso conforme al peritaje mdico legal, porque los conceptos de inexperiencia e ignorancia sexual son extratpicos.. El sujeto activo es una persona.
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Ojo, con el himen consecuente: si bien es poco comn, se caracteriza por su flexibilidad y permeabilidad, lo cual conlleva a que pueda concebirse relaciones sexuales sin rotura de himen.

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Es un tipo doloso de dolo directo (se engaa a la vctima producto de su inexperiencia). Se excluye toda posibilidad de dolo eventual. No puede haber un engao negligente. 26 de Agosto. ABUSOS SEXUALES: INTRODUCCIN. La expresin otros delitos sexuales utilizada en el epgrafe del prrafo 6 se refiere bsicamente a los abusos sexuales. Tienen un denominador comn. De alguna forma son equiparados al estupro y a la violacin, pues atentan contra la autodeterminacin sexual. La figura del abuso sexual fue sometida a crtica durante su discusin, ya que se dijo que no tenan nada que ver con la violacin y el estupro. Cost entender que tanto la violacin como el estupro son clases de abusos sexuales. Los abusos sexuales son otras formas de abusar en sentido amplio. Son tipos penales distintos. No existe un solo abuso sexual, a diferencia del abuso deshonesto que era una figura residual, eran una especie de gelatina jurdica donde caba todo. Hoy existe una mejor sistematizacin. Cada tipo tiene sus propias penalidades, propios verbos rectores, etc. Las figuras de abusos sexuales tipifican algunas conductas que antes no eran punibles. Fue un trabajo arduo para lograr la armona, principalmente en dos aspectos: (a) La edad de las vctimas (fue el leit motiv de la reforma). (b) Las circunstancias de comisin. Algunos han sido especialmente desvalorados. Son tipificadas conductas que nunca nadie se imagino que eran posibles. Tambin algunas viejas prcticas que no tenan penalizacin. VII. ABUSO SEXUAL DE MAYORES DE 14 AOS (Art. 366). Art. 366. El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso consistire en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361.

Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho aos.

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2. Con reclusin menor en sus grados mnimo a medio, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere menor de edad. Llama la atencin que la ley abandonara el acceso carnal como modo de abuso sexual. Hay formas de infringir la sexualidad cuando se realiza una accin sexual distinta del acceso. Debe ser por alguno de los medios que constituyen violacin (n1) o estupro (n2). Es una situacin completamente nueva. Antes si no haba penetracin no haba nada. Se reconocen 3 sujetos pasivos posibles: (a) Menor de 14 (Art. 366 bis). (b) Mayor de 14 si concurren circunstancias violacin. (Art. 366). (c) Mayor de 14, pero menor de 18 aos si concurren circunstancias estupro (Art.366). Algunos fueron partidarios de dejar sentado que (b) era el reemplazo del antiguo abuso deshonesto. Ello no es as si se entiende el concepto de accin sexual. Hay toda una nomenclatura nueva que permite prcticamente sancionar cualquier acercamiento sexual no consentido. En cuanto al verbo rector realizar una accin sexual distinta del acceso carnal, ella debe ser abusiva cuando concurren circunstancias violacin o estupro. La ley en el Art. 366 ter realiza un esfuerzo exitoso de explicar que debe entenderse por una accin sexual distinta del acceso carnal. La ltima parte del artculo sin contacto corporal- fue a raz del caso de Punta Arenas2. La accin sexual debe ser cualquier acto de significacin sexual y de relevancia, distinto del acceso. Se define por sus consecuencias. Una primera lectura da la impresin de un concepto de grueso calibre, sin embargo, no se precisa la conducta. Qu significa significacin? Cul es la relevancia necesaria?. Algunos han dicho que la definicin es estril. El Sr. Ducos no est de acuerdo. La ley penal cada vez que se aplica debe interpretarse. Los jueces aplican e interpretan. As cada vez que el juez aplique esta figura debe apelar a principios de sencillez y prudencia para proteger la autonoma sexual. La indeterminacin se resuelve por una aplicacin prudente de la ley al caso concreto (sic). Cmo podra el activo realizar una accin sexual sin contacto con el cuerpo de la vctima? Realizndola l mismo con su propia estructura corporal (caso Punta Arenas). El Art. 366 ter utiliza la expresin afectar. Una interpretacin normal debiera entender tocarle con un objeto distinto que el propio cuerpo (por ejemplo, desvestir a una mujer sin tocarle ninguna zona ergena).

Caso fallado por la CA de Punta Arenas, cuya sentencia se acompaa en los materiales del curso. En este caso, un hombre se masturb y eyacul frente a una nia, sin mediar contacto corporal.

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En el abuso sexual tiene cabida tanto el dolo directo como el dolo eventual. Supongamos la prueba del sastre o costurera que manosea al probar el traje. Es punible? Depende del juicio de culpabilidad (sic), pero es perfectamente posible que haya actuado con dolo. El Art. 366 ter se complementa con el Art. 366 bis (en caso de que no concurran las circunstancias de la violacin o el estupro). Martes 30 de Agosto. VIII. ABUSO SEXUAL DE MENORES DE 14 AOS, SIMPLE Y CALIFICADO (Art. 366 bis). Faltan los primeros 10 a 15 minutos. Art. 366 bis. El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce aos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo Si bien esta disposicin no requiere expresamente que la conducta sea abusiva, puede entenderse que toda conducta sexual con un menor de 14 aos es abusiva. Como no se determin el significado de los adjetivos usados en ella, deben interpretarse de acuerdo al significado que les atribuye la Real Academia de la Lengua. El Art. 366 bis presentara problemas interpretativos, mas estos deben ser resueltos conforme al sentido y alcance del significado de la ley (conforme lo disponen los Arts. 19 a 24 del C.C). La definicin autentica contextual elimina disquisiciones del interprete. Se plante la idea de incorporar un glosario de trminos en materia de delitos sexuales, idea que fue desechada, dado que se aleg que rompera con la estructura del CP. El abuso de un menor es siempre abuso. Ello porque toda accin sexual a un menor de 14 aos es un atentado a su indemnidad sexual. El profesor critica al legislador por haber posibilidad del glosario por un motivo tan ftil como la posible desestructuracin del CP. Asimismo, por su falta de creatividad en la insercin de disposiciones bis, ter, quater, quinques, reformas que podran haberse hecho a travs de reformas complementarias Podra aceptarse el dolo eventual (pero no as la imprudencia). IX. ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR INTRODUCCIN DE OBJETOS POR VA VAGINAL, ANAL O BUCAL (Art. 365 bis).. En el abuso sexual la regulacin es particularmente casustica. Se dijo que se estara transformando el C.P en un reglamento.

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As en el Art. 365 bis se incluy una situacin que apareci durante la discusin de la ley mientras los parlamentarios vean un video XXX. Era una especie de juego, introducir objetos por la va anal o bucal. Unos eran participes, otros se excitaban con la mera observacin del cuadro. Art. 365 bis. Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada: 1.-con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artculo 361; 2.-con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima fuere menor de catorce aos, y 3.-con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de catorce aos El delito de pederastia (sexo con animales) haba sido eliminado anteriormente, pero fue nuevamente incorporado en esta disposicin. El Art. 365 bis es un delito formal o de mera actividad. Se refiere a objetos de cualquier ndole, sin embargo esto presenta problemas prcticos. Hay que distinguir introduccin de objetos respecto de sujetos entre 14 y 18 aos y mayores de 18. No hay ningn delito en la introduccin de objetos si esta es consentida. Si no es consentida (privacin razn o menor de 14 aos) el acto siempre ser abusivo. Deben tratarse de actos de una gravedad similar a la penetracin. Hay algunas interrogantes Qu pasa si se introduce la mano? Bastar con un dedo? La lengua?. No se encuentra claramente delimitado. Para el Prof. Miguel Otero, las manos, dedos, lengua se consideran partes del cuerpo y no objetos inanimados. Sin embargo, en la mocin parlamentaria se hizo referencia a que la mano tambin estaba incluida dentro del concepto de objetos. Segn Ducos, se si atiende al thelos de la ley, las partes del cuerpo deben rechazarse, pues el legislador se quiso referir a objetos inanimados. Debe tratarse de conductas que tengan por finalidad la lesin de la autodeterminacin sexual. Ello nos lleva a excluir, por ejemplo, el control realizado por un gineclogo. Slo es posible su realizacin con dolo directo. 02 de Septiembre X. CONDUCTA SEXUAL IMPROPIA CON MENORES DE 14 Y PERSONAS DE ENTRE 14 Y 18 AOS. (Art. 366 quater).

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Art. 366 quater. El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de catorce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, ser castigado con presidio menor en su grado medio a mximo. S, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce aos a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro, la pena ser presidio menor en su grado mximo. Con iguales penas se sancionar a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363. El Art. 366 quater contiene una pluralidad de verbos rectores. La accin aparece determinada por distintas conductas segn quienes sean los destinatarios (menor de 14, entre 14 y 18). Esta casustica trat de ser evitada, pero se corra el riesgo de que por una mayor determinacin y tcnica legislativa se dejaran mbitos de atipicidad no deseados. La reforma, en general, puede decirse que funciona en base a tipos amplios e indeterminados para impedir situaciones de atipicidad. Se trata de excitacin sexual propia o excitacin sexual de otro. Antes de la reforma se llamaba delito de exhibicionismo y se castigaba, pero fuera del Ttulo VII. Por realizare acciones de significacin sexual debemos entender algo distinto del acceso carnal. No puede ser ni accin abusiva ni introduccin de elementos extraos. Debe ser realizada ante el menor de 14 aos. Si no puede ser una accin sexual en los trminos del Art. 366 ter, surge la pregunta Cules son entonces? Las conductas sexuales son distintas a las acciones sexuales 3. En la accin sexual (Art.366 ter) el sujeto activo es un tercero. En las conductas sexuales (Art.366 quater) se trata de realizar acciones sexuales ante un menor de 14 aos. Una primera conducta sexual no constitutiva de accin sexual corresponde a las acciones de significacin sexual. As debemos concluir que cuando el legislador utiliza la expresin accin sexual ella no puede ser una accin de significacin sexual. Aqu nuevamente el thelos de la ley fue traicionado por su tenor literal, ya que tanto la conducta sexual, la accin sexual y la accin de significacin sexual parecieran apuntar al mismo fin. En el Art. 366 quater el menor debe ser un mero espectador, si se usa para el show, cambiamos de tipo legal. Ejemplo: el caso examinado de Pta. Arenas.
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Aqu el Profe se mand una explicacin en el sentido de que accin es distinto de conducta. No entend su distincin. En todo caso, se transcriben sus conclusiones tras ella.

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La primera parte del Art. 366 quater nos plantea una hiptesis compleja, de difcil ocurrencia y de muy difcil prueba. Una segunda conducta sexual impropia se refiere a una situacin distinta, a hacer ver o escuchar o presenciar espectculos de esta ndole al menor de 14 aos. El tipo igualmente es poco claro. Hacer ver es una expresin poco feliz, ya que el forzamiento slo podr ser hasta cierto punto. Fuerza fsica? Fuerza moral? Qu pasa si se hace escuchar pornografa a un sordo? Podra decirse que se trata de un delito imposible, mas debemos estarnos a que estamos ante un delito formal, es decir, basta con la mera reproduccin para su comisin. La expresin presenciar espectculos del mismo carcter es igualmente confusa. De qu carcter? De acceso carnal? De accin sexual? No es claro. Sin embargo, lo importante es que se haga delante de un menor, en beneficio propio o de un tercero. Por ejemplo, se obliga a un menor de 14 aos a hacerse vocaciones frente a un tercero, para su excitacin. Se sanciona tambin el empleo de un tercero menor de 14 aos en la produccin de material pornogrfico. El menor debe aparecer realizando o fingiendo conductas pornogrficas. La simple exhibicin de menores desnudos no estara comprendida aqu. Tambin es atpico si aparece un menor en la escena pornogrfica, pero sin realizar conductas pornogrficas. Debe concurrir en el caso de mayores de 14 aos y menores de 18 ( inciso 3) las situaciones de la violacin o el estupro. Desde un punto de vista objetivo, por la cantidad de verbos rectores, puede decirse que es un receptculo, un cajn de sastre. Desde un punto de vista subjetivo slo puede cometerse con dolo directo. El Ttulo VII contemplaba antes de la reforma la sancin a la distribucin de material pornogrfico (Art. 374). Tena enormes problemas de prueba, ya que se aplicaba la prueba tasada, para lo cual se requera autor del material, que sta estuviera inscrita, que cumpliera con determinadas normas legales, etc. En la impresin, obviamente, no figuraba el nombre del autor. La reforma termin con todo esto. Hoy la produccin pornogrfica se encuentra principalmente regulada en el Art. 366 quinques, que fuera agregado por la Ley 19.927, producto del caso Spiniak. Art. 366 quinquies. El que participare en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en su grado mximo.

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Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales La utilizacin del trmino soporte es muy bueno, porque le da una amplitud enorme. Es un acierto de modernidad del legislador. Requiere que se hayan utilizados menores de 18 aos. La produccin de material pornogrfico entre mayores de 18 aos es atpica. Con todas estas figuras penales tenemos un sistema de represin de la pornografa mucho ms efectivo. 06 de Septiembre. ASPECTOS MDICO LEGALES EN DELITOS SEXUALES. Existe una preocupacin constante por el aumento en la comisin de estos delitos. En EE.UU han aumentado un 50%4. En Chile, las investigaciones del Sernam arrojan que cerca de un 75% a 80% de los casos no son denunciados. El 90% de los casos no denunciados correspondera a menores. El aumento global en las denuncias sera de un 65%. En el 50% de los casos se trata de parientes o conocidos. Cmo enfrentar esto? No basta con legislar y crear tipos. Se requiere todo un apoyo logstico-mdico-policial que debe servir de base a la investigacin. La Criminalstica se encarga de estudiar cientficamente los delitos. En estos delitos toma relevancia la criminalstica aplicada: diligencia policial del estudio del sitio del suceso. En estos delitos el sitio del suceso tiene mucha importancia, es decisivo. El informe del sitio del suceso debe hacer referencia tanto a la posicin y situacin de la vctima, como a las manchas. En el homicidio se cuenta con la autopsia (ex post). El examen del afectado, victimario y sitio del suceso son vitales (24 horas despus determinados exmenes pueden ser extemporneos). La recopilacin de antecedentes es importantsima. Deben recopilarse: (a) Las Manchas: No toda mancha es analizada de la misma manera. En Chile anteriormente estas pericias slo las realizaba el SML. Son manchas importantes entre otras-: (a) Manchas de espermios (permeable/impermeables). (b) Orina. (c) Sudor. (d) Heces Fecales. (e) Lquido amnitico.
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No sealo ni la fuente, ni el periodo de observacin ni ao base.

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(b) Exmenes Fsicos: Son intervenciones en la persona de la vctima. Son muestras invasivas, pudiendo generarse un conflicto entre la intimidad del imputado y los exmenes que se quieran realizar. El imputado se encuentra protegido por la presuncin de inocencia, por lo que el tema se vuelve ms complejo. El afectado, por su parte, estar en un estado de schock, muy afectado. En Chile se han tomado en cuenta todas estas situaciones. As el Gobierno se ha preocupado de dictar normas para la atencin de las vctimas. El 21 de Agosto de 1999 se publica en el D.O una norma general para la atencin de vctimas de delitos sexuales. En ella se establece un verdadero declogo: - Necesidad de ajuste tcnico (actuacin slo de peritos). - Respetar dignidad de las personas. - Tanto hospitales como clnicas estn obligados a practicar estas pericias. - Un informe con las conclusiones debe remitirse al Ministerio Pblico. - Si se constatan caracteres que revisten elementos delictivos se debe denunciar a Carabineros o Investigaciones. Se debe levantar una ficha, que debe contener una anamnesis, que consiste en preguntas generales acerca de la salud del paciente5. Esto tiene por objeto constatar la salud anterior a los presuntos delitos sexuales. Luego, debe hacerse un examen fsico general ginecolgico y proctolgico. Se toman muestras de flujos vaginales, anales y bucales; se practican ecografas, alcoholemias, exmenes toxicolgicos, de ADN. Adems se hace un exmen sicolgico (supongo). Para algunos exmenes se requiere autorizacin de la vctima (SIDA, drogas, alcoholemia). Este informe, debidamente individualizado, se manda al SML, debidamente conservado, con especial cuidado de las muestras de sangre. - Hay una atencin a la vctima de forma reglamentada, ello para prevenir infecciones intrahospitalarias. La ley consagra una obligacin de atender a la vctima en caso de infecciones. Se trata de tomar una fotografa real de la vctima y del victimario. - Pueden administrar anticonceptivos post coito (pldora del da despus). Los delitos sexuales constituyen un verdadero tema de salud pblica, con el problema de la cifra negra (slo el 15% sera denunciado). En nuestro pas contamos hace dos o tres aos con el CAVAS (Cmite Atencin Vctimas Atentados Sexuales). Se crea con la buena voluntad de los funcionarios policiales y del IML. La forma de operar es la siguiente: El CAVAS funciona las 24 hrs. recibiendo denuncias. El denunciante debe sealar los hechos, se solicitan los antecedentes necesarios para dar con el autor de los hechos y se sale en bsqueda de ste en un furgn, especialmente destinado para tal fin6. Si lo aprehenden lo trasladan inmediatamente al IML y proceden a su examen junto al de la vctima. Hechos estos exmenes se levanta un acta.
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Una anamnesis es la descripcin de una situacin/hecho recolectada por una persona mediante los dichos espontneos o dirigidos de otra, es decir por lo que te cuentan y por las preguntas que tu le haces. Una buena anamnesis es bsica para una ficha mdica porque te permite conocer la situacin de la persona de manera integra. Un ejemplo de pregunta de anamnesis sera cuando fue la ultima vez que tuvo relaciones sexuales 6 Ac el profesor en ningn momento mencion que hubiese que solicitar una autorizacin del juzgado de garanta. Al ser consultado directamente sobre este punto (LOLI) seal que el juez de garanta no tena nada que ver ac. Altamente discutible. El profesor seal que esto se haca en caso de haber datos que permitieran poder encontrar al sujeto activo y que se lo poda detener y examinar en virtud de la denuncia realizada

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No se cita para el da siguiente, sino que el fiscal tomar declaraciones en el acto y fijar la audiencia de control de detencin, la cual se realizar con los resultados de los exmenes ya listos. VIERNES 09 DE SEPTIEMBRE NO HUBO CLASES. Martes 13 de Septiembre. XI. PROSTITUCIN DE MENORES. Sobre ella versan los Arts. 367, 367 bis y 365. Art. 367. El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir la pena de presidio menor en su grado mximo. Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao, se impondrn las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales. Art. 367 bis. El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del pas para que stas ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales. Sin embargo, se impondrn las penas sealadas en el inciso segundo del artculo anterior en los siguientes casos: 1. Si la vctima es menor de edad. 2. Si se ejerce violencia o intimidacin. 3. Si el agente acta mediante engao o con abuso de autoridad o confianza. 4. Si el autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, conviviente, hermano, tutor, curador o encargado del cuidado personal de la vctima. 5. Si el agente se vale del estado de desamparo econmico de la vctima. 6. Si existe habitualidad en la conducta del agente. Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio

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Para abordar el tema de la prostitucin de mayores-, se observan en Derecho Comparado tres puntos de vista: (a) Sistema Libre: Es el ms liberal. En Holanda y Suecia existe la libertad absoluta para el comercio sexual, incluso constituye una fuente de ingresos para el Estado, ya que tienen patente y tributan. (b) Prohibicin Total: Es el peor sistema. Vigente especialmente en pases islmicos. Lo nico que se logra con ello es el mercado negro. (c) Permisin: Es el sistema vigente en Chile. El legislador regula el tema, pero desde un punto de vista sanitario. Art. 41. (Cdigo Sanitario). Para las personas que se dedican al comercio sexual, se llevar una estadstica sanitaria, no permitindose su agrupacin en prostbulos cerrados o casas de tolerancia.

La vigilancia del cumplimiento de este artculo corresponder a las Prefecturas de Carabineros, las que debern ordenar y llevar a efecto la clausura de los locales en que funcionan dichos prostbulos, sin perjuicio de las sanciones que imponga el Servicio Nacional de Salud.

Las clausuras realizadas por el Cuerpo de Carabineros no podrn ser alzadas sino a solicitud del propietario del inmueble y por orden judicial expedida por el Juez Letrado en lo Civil de Mayor Cuanta correspondiente, el que resolver con conocimiento de causa y previo informe del Servicio Nacional de Salud. Dispuesto el alzamiento de la clausura, el inmueble no podr ser restituido sino a su propietario. La expresin para las personas que da cuenta que se reconoce como lcita el comercio sexual tanto masculino como femenino. Es permitida, pero reglamentada. La nica prohibicin de la prostitucin de adultos- es la de realizarla en recintos cerrados o en casas de tolerancia. Es un error, eso s, entregarle a los jueces civiles el alzamiento de la clausura -la que se hace por mera peticin del dueo del inmueble-, ya que estn ocupados de muchas otras cosas, llegan y alzan, es algo casi mecnico. Las alzan rpidamente cobrando una multa con tal de desentenderse lo ms pronto de este asunto. Hay empresas dedicadas a la prostitucin que manejan dos inmuebles: mientras tramitan el alzamiento de la clausura de uno operan en el otro, descubierto este ltimo vuelven al original y as se van rotando sucesivamente entre dos inmuebles. Lo que prohbe la legislacin penal es el favorecimiento de la prostitucin de menores, la corrupcin de menores y la entrada y salida del pas con tales fines.

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El antiguo Art. 367 sancionaba la corrupcin de menores. Ahora se sanciona la promocin o facilitamiento de la prostitucin de menores, siempre cuando sea para satisfacer los deseos de otros. Si es para satisfacer los propios deseos se encuentra fuera del tipo objetivo. La doctrina ha entendido que la antigua corrupcin de menores queda comprendida en el actual Art. 365. Por inductor entendemos aquel que hace nacer en otro la comisin de un delito. La facilitacin y promocin seran actos de induccin. Esto acarrea problemas. Supongamos que un sujeto, en abuso de su autoridad o confianza, promueve la prostitucin de un menor de 12 aos y un tercer sujeto tiene acceso carnal con el menor 7. Se genera la siguiente situacin: El tercero comete el delito de violacin mientras que el inductor queda exento de pena, ya que no se contempla el abuso de autoridad o confianza como medios comisivos (y el Art. 367 inciso 2?). As se genera la situacin absurda de que si se promueve sin abuso de autoridad o confianza se recibe una pena, mientras que si concurren no hay pena. El proxeneta es quien se dedica a promover la prostitucin de menores y para satisfacer deseos de otros. En l hay la habitualidad exigida. Para el profesor, el proxeneta podra responder como coautor, cmplice o encubridor del violador, pese a que no se ha fallado as. El Art. 367 habla de abuso de autoridad. De que autoridad se trata?. Se trata de una autoridad por ascendencia moral, por lo que quedara comprendido el temor reverencial. En cuanto al abuso de confianza, este debe entenderse en idnticos trminos que cuando se utiliza en otras disposiciones del CP. El engao consistira en hacer creer a la persona que hace un acto lcito, cuando no lo es. Estos casos hacen subir las penas. Qu pasa si hay concierto entre el tercero y el favorecedor? Para Ducos los dos seran coautores. El 367 bis, se refiere a la trata de blancas, lo que se relaciona con la prostitucin. No se penaliza la prostitucin misma sino que traer personas para ejercer la prostitucin en Chile o la salida de personas de Chile con estos mismos fines. Por ende este en delito formal o de mera actividad, no se exige que se practique la prostitucin sino que slo la entrada o salida con dichos fines El N 4 del Art. 367 bis debera haber sido tomada como una agravante y no haberse incorporado al tipo (se genera un problema de nes bis in idem, en virtud del Art. 63 CP). Lo mismo puede decirse del N 5, el que debera haber sido introducido como agravante genrico, no slo para la trata de blancas. Respecto del N 6 conviene hacer una precisin. La habitualidad no es lo mismo que la reiteracin. La habitualidad consiste en una norma de vida, una conducta permanente. Ello importa, ya que no es necesario que existan condenas previas para configurarla.
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Este caso no lo entend, trat de anotar textual, pero no se fen, ya que lo ms seguro es que haya entendido mal, porque la solucin es absurda.

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Por ltimo, el Art. 365 es aplicable a quien mantiene relaciones sexuales con un menor de entre 14 y 18 aos del mismo sexo. La corrupcin de menores no existe como tipo autnomo y las pretensiones de algunos de estimarlo incorporado al Art. 365 son inexactas.
20 de Sept Aspectos Bsicos del Ttulo VII Desde 1874 hasta hace 10 aos se consideraba tab todo lo que concerniera de la cintura para abajo. Existieron modificaciones anteriores (inclusin de la trata de blancas) pero la modificacin ms importante es la de la Ley 19.927. El legislador no cre una unidad de los delitos contra la libertad y dej los delitos contra la libertad sexual en el Ttulo VII, por lo que puede que se den concursos de delitos. Que no est regulado juntos a los dems delitos contra libertad es un problema de tcnica legislativa. El bien jurdico protegido es la capacidad de ejercer la libertad sexual, dentro de la ms amplia libertad. El ttulo ha ido cambiando, pero ms adelante la ley se traiciona y lo que protege es la autodeterminacin sexual (cada persona tiene un sexo y tiene derecho a usarlo o no) que para otros es la indemnidad sexual (falta de contacto sexual), pero esto significara obligar a algunos a la abstencin sexual. La autodeterminacin sexual tiene 2 mbitos: fsico y psquico. Hay delitos que influyen ms en la parte psquica como es el caso de ver y hacer escuchar material pornogrfico. El CP distingue estos 3 delitos en base a 3 objetivos. - Violacin (361, 362 y 372 bis) y Estupro. Aparece como novedad la violacin del cnyuge/conviviente que se encuentra en las disposiciones comunes. en la violacin propia se ha ampliado el sujeto activo/pasivo (persona), los medios de comisin y tambin se sealan las vas de acceso. Las circunstancias calificantes de la violacin son similares a las del estupro. Estupro, 363 CP, se mantiene la base del engao pero se agrega la ignorancia y la edad de la vctima sigue siendo decisiva. Se incluye el abuso del grave desamparo y la relacin de custodia o cuidado. - Otros delitos sexuales. 366 CP, contempla en el n1 y 2 los delitos de Abuso sexual de menor de 14 aos y de menor entre 14 y 18 aos. El abuso puede ser simple o calificado. La proteccin de los menores es algo definitivamente importante para la ley y en la mayora de los casos la edad de la vctima determina la tipicidad del delito. 365 bis CP, abuso sexual agravado por introduccin de objetos, se agrega la interaccin de animales. 365 CP, despenalizacin de la sodoma entre mayores de 18 aos. Se permite el acceso carnal de un mayor de 18 aos sin circunstancias de violacin. Antes constitua un delito y si la vctima era un menor constitua violacin sodomtica. 366 quater CP, Conducta sexual impropia con menor de 14 aos y entre 14 y 18 aos. El que sin realizar actos de significacin sexual o inclusive no haber contacto corporal con la vctima.

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Hay todo un sistema para relacionar edad, circunstancias de punicin y calificantes de la violacin y el estupro (desvalores que la ley contempla). Disposiciones comunes a todos estos delitos.

Cul es la autodeterminacin sexual? Libertad sexual: derecho de toda persona para determinar libremente el uso de sus funciones sexuales restringido por las normas ticas y por la voluntad de las personas. Ej Ultraje pblico requiere acto de grave conmocin, causando un dao general por causa de ser de grave escndalo y trascendencia. Hoy es importante porque se despenaliz la sodoma entre mayores de 18 aos, siempre que sea consentida (condicin objetiva). El artculo en referencia pone como ejemplo de que sea consentida y que no concurran las circunstancias de violacin o estupro. La libertad sexual y la autodeterminacin sexual tienen en la ley actual algunos problemas: - 366 quinques CP confunde delito antiguo de pornografa con la exhibicin de pornografa a menores. La ley define material pornogrfico en el Art. 366 quinquies inc. 2 Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales La prostitucin no es lo mismo que la corrupcin de menores, antes se sancionaba la corrupcin y prostitucin de menores hoy desaparece la corrupcin de menores que consista en un abuso sexual. Se dej la promocin o facilitamiento de menores, en donde el sujeto activo es un inductor o promotor de la prostitucin de menores y siempre que sea para satisfacer los deseos de otro, si es para satisfacer los deseos propios se inclua en los artculos anteriores. Esta conducta tiene una penalidad que se ve aumentada por la habitualidad, abuso de autoridad o confianza o engao. En las Disposiciones Comunes veremos al cantidad de concursos reales y aparentes que se dan. Curiosamente se vincul la trata de blancas con la prostitucin de menores. La trata de blancas (367 bis CP) castiga al que promueve la entrada o salida de personas para ejercer la prostitucin, esto porque la prostitucin en s es atpica. Las penas se elevan por ser menor de edad, violencia, engao o abuso, que el autor tenga calidad de ascendiente o encargado del cuidado, y el ms importante si se vale del estado de desampara econmico de la vctima. ()8 -

Falta terminar de pasar esta clase pero este es solo el repaso que hizo el profesor antes de la 1 prueba.
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27 de Septiembre La ley claramente ha distinguido los delitos contra las personas del uso de su actividad sexual, autodeterminacin sexual o libertad sexual. Esto aparece claro en la violacin, estupro y los dems delitos sexuales. Tienen de comn que se refieren al ejercicio de la autodeterminacin sexual en forma personal, por la persona, entre personas pero no para la persona. Con la sola excepcin del 366 ter CP que se refiere a actos de significacin sexual que incluso pueden ser sin contacto corporal. La idea de la ley es proteger el acto personal sexual. Disposiciones comunes 373 y 374 CP Ejercicio pblico de la autodeterminacin sexual, sin ejercer la prostitucin. Ser ejercida entonces por propia iniciativa o por imposicin de una manera pblica, que puede ser o no constitutiva de delitos. El hecho sexual no es delictuoso, la ley se preocupa de la publicidad del acto. Tambin se ha preocupado de la pornografa en s (incluso en ausencia de menores). Se trata de sujetos activos que promueven la pornografa respecto de mayores de edad, pero de forma industrial (pblica). As el ejercicio pblico de la actividad sexual y la pornografa deben ser estudiados. En este apartado nos importan: (a) El Art. 373 que contempla el ultraje pblico a las buenas costumbres. (b) El Art. 374, referido a la pornografa (ejercida de forma industrial). (c) El Art. 375, que contempla el delito de incesto. El incesto es un delito que tiene ms problemas del punto de vista mdico. Tiene relevancia el punto de vista gentico. Ultraje publico

Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos de este Cdigo, sufrirn la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
Pasamos del mbito privado al pblico, al igual que la persona individual, la sociedad tiene derecho a la indemnidad sexual pero que es de carcter colectivo. Se trata de una suerte de pudor colectivo. Hace mucho tiempo estos comportamientos no eran delitos pero se les consideraba faltas y se cobraban partes. Luego el 373 incluy estas conductas partiendo de la

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base que lo que se ofende es el pudor de otros, el pudor colectivo. El Art. 373 surge como reaccin al fenmeno de los parejeros, esto es, personas que se encargaban de asaltar e incluso violar- a parejas que estacionaban su auto en altas horas de la madrugada en miradores para regalonear indecorosamente. El problema es que las autoridades no saban como desincentivar a las parejas para que concurrieran a dichos lugares. Se pens que con un Art. como el 373, esto se solucionara. La doctrina discuti la constitucionalidad de este delito por la falta de taxatividad. Esta tesis fue descartada porque debe afectar el pudor pblico y ser un hecho grave. Este artculo ha sido muy ocupado y se ha hablado de subir la pena. Requisitos: 1) Que se realice en un lugar pblico. Para efectos del CC se entienden como bienes pblicos aquellos que pertenecen al Estado, como tambin los bienes nacionales de uso pblico (calle, plazas, etc). As, a va ejemplar, tener sexo en el Cine no estara comprendido aqu. 2) Grave escndalo o trascendencia: se refiere a escndalo individual o colectivo? el escndalo est formado por hechos que van ms all de lo que la tica colectiva puede soportar mientras que la trascendencia est marcada por la huella de horror que causa en las personas que lo presencian. Esto nos lleva a otro problema, supongamos que el que descubre el acto es un particular que observa pero se va sin denunciar, porque no se sinti ofendido, este 3 comete un delito por no denunciar? Este escndalo necesita un nmero de espectadores? El CP chileno lo que castiga es el ataque al pudor colectivo que le es inmanente a la sociedad. Esta figura desde el punto de vista de la culpabilidad, requiere dolo no puede ser culposa, no puede ser imprudente. Con este artculo se protege la indemnidad colectiva y no slo la individual. En definitiva lo que se protege es la indemnidad sexual de no presenciar actos deshonrosos de grave escndalo o trascendencia. La Reforma creo los delitos de bagatela que son de competencia del JPL, salvo el hurto falta. Delitos cuya multa no sea superior a 10UTM, al modificar la cuanta de algunas multas llegaron delitos que antes eran de competencia del Juez del Crimen. Difusin de Pornografa

Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, ser condenado a las penas de reclusin menor en su grado mnimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. En las mismas penas incurrir el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta. La sentencia condenatoria por este delito ordenar la destruccin total o parcial, segn proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso.

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Se entiende por pornografa: difusin de material no autorizado para ser exhibido por todo pblico. . Para un correcto anlisis de este punto hay que tener presente adems del CP, la Ley de Imprenta, la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley sobre Difusin de las Ideas que elimina el delito de desacato. Tambin es importante la Ley 19.846 sobre Consejo de Calificacin Cinematogrfica. En la difusin de pornografa ocurre algo parecido que en otras disposiciones del CP y caemos en un tipo semicerrado que a travs de una serie de verbos rectores y de casos seala en qu consiste la pornografa. Se vuelven a utilizar conceptos como buenas costumbres y orden pblico. Tambin hay una ampliacin de la autora del Distribuidor al autor del elemento no difundido. Hay una misma pena para el difundidor que para el autor y se refiere a material impreso o no entonces en donde consta este material? 30 de septiembre Prrafo 8 El atentado va dirigido hacia la libertad y autodeterminacin sexual colectiva, se protege la indemnidad del grupo contra actos de grave escndalo o trascendencia. Regula hasta que punto la sociedad debe soportar la autodeterminacin sexual de otro cuando se ejercita pblicamente. El problema reside en la redaccin del 373 CP, cuyo verbo rector es: ofender. Verbo que puede ser interpretado de distintas maneras. Jurdicamente la ofensa se llama injuria, pero no se alude a este significado. La injuria segn el 312 CP, esta dirigida a deshonrar y se comete de cualquier modo. En cambio, la ofensa debe ser cometida al pudor, el cual es subjetivo. Se complica aun ms con el con el concepto de Buenas Costumbres, porque no se sabe cuales son. Afortunadamente disponemos de una interpretacin progresiva, la cual la hace el intrprete de la ley con el objeto de adaptar a la poca en que se aplicara el caso. La CS ha dicho que las Buenas Costumbres deben interpretarse acorde al tiempo en que se viva y a las costumbres y modos de esa gente, que stas son evolutivas y van cambiando. Las Buenas Costumbres deben considerarse son las de nuestra poca, nuestra idiosincrasia y modos de vivir son aceptadas por la mayora de la sociedad. La ofensa al pudor y las buenas costumbres debe ser hecha con grave escndalo o trascendencia. Escndalo significa publicidad, dar a conocer, exhibir, pero es distinto a trascendencia, la cual no tiene q ser escandalosa. Estos delitos no deben estar contenidos en los delitos anteriores, ya que ellos son de autodeterminacin privada. Este art 373 CP tiene mucha importancia en lo que se refiere a la proteccin del bien jurdico, que pareciera ser antagnico, porque se denomina: derecho a la privacidad pblica. Nadie puede verse constreido a ser espectador de algo que no le gusta o le produce escndalo. El sujeto activo es indeterminado, puede ser cualquiera. El sujeto pasivo tambin es indeterminado, pero la ley ha usado una forma plural: los que la forma es aparentemente plural pero se infiere que se refiere a todos aquellos y de cualquier modo. As el modo del exhibicionista es individual y por ende tpico.

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Los medios de comisin son abiertos, porque la ley dice: cualquier modo ofendieren, lo importante es el grave escndalo (conocimiento pblico) o trascendencia (importancia personal). Culpabilidad es siempre doloso. Difusin de Pornografa (374 CP)

Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, ser condenado a las penas de reclusin menor en su grado mnimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. En las mismas penas incurrir el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta. La sentencia condenatoria por este delito ordenar la destruccin total o parcial, segn proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso.
Sanciona al que vendiere, distribuyere o exhibiere material contrario a las buenas costumbres. El inc 2 se pena al autor y la sentencia condenatoria ordenara la destruccin del material. La ley ha incluido una serie de verbos rectores: vender, distribuir y exhibir. Pero no nos dice la ley si los verbos se deben realizar en forma pblica o privada, segn las normas de la hermenutica, si no se distingue, pareciera ser que con la realizacin hay delito, cuestin que parece muy amplia. La ley al penar tambin al autor, est castigando la creacin del material pornogrfico, aunque la ley no ha expresado esto. Por el slo hecho de crearlo y luego alguien distribuirlo se pena al autor, aunque ste no lo haya creado con dolo para que se distribuyera. El autor hasta puedo no saber ni querer la distribucin. Con este inciso se pena al autor y al que reproduce el material, cuestin que es ms obvio porque tiene la intencin de distribuir. Respecto del autor, falta la lesividad a la indemnidad colectiva, si no tena la intencin o no saba. Se llega a la conclusin que este inc 2 es poco claro. El inc 3 tambin adolece de imperfecciones. habr algn caso en que la destruccin pueda ser parcial? Es muy raro. Aqu la ley se olvid del soporte. Lo peor es al final porque todos los efectos del delito caen en comiso (31 CP) y aqu pareciera que slo algunos de ellos.

Comercio Pornografa (374 bis CP)

Art. 374 bis. El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a mximo. El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser castigado con presidio menor en su grado medio.

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Est bien redactado el art porque se refiere a cualquiera sea su soporte y donde hayan sido utilizados menores de 18 aos, por lo que si son mayores de 18 aos est permitido. El inc 2 pena al que adquiere o almacenare material pornogrfico que incluya menores de 18 aos, a contrario sensu si son mayores de 18 aos no es tpico. Se produce un problema concursal con la ley de publicidad porque sta no distingue edad. En esta situacin el elaborador o almacenador podr ser penado slo por la Ley de Publicidad. Este concurso a juicio del profesor, es de leyes. Ej tienda de videos pornos que no cumple la ley, podra ser que se le considerara como un prostbulo y se le clausure. El problema es que una persona podra considerar perjudicada su autodeterminacin sexual al no poder acceder privadamente a estos videos. El hecho es que hay mucha difusin de pornografa y las penas son muy bajas. La discusin de la pornografa en Chile est bastante incompleta. Sistema de Telecomunicacin (374 ter CP)

Art. 374 ter. Las conductas de comercializacin, distribucin y exhibicin sealadas en el artculo anterior, se entendern cometidas en Chile cuando se realicen a travs de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional.
Si alguien capta material pornogrfico desde el extranjero, se entiende cometido en Chile desde el momento de su captacin. 4 de Octubre Incesto

Art. 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguneo, ser castigado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
El objeto jurdico va ms all de la autodeterminacin sexual, protege la familia, la sociedad y es un delito de carcter eugensico. La descripcin tpica del 375 CP es textual del CP Espaol. De la simple lectura no aparece claramente descrita la conducta cometiere incesto. El incesto tiene una parte de carcter delictivo y otra parte de carcter histrico. El incesto ha ido perdiendo importancia en la legislacin, hay una tendencia fuerte a derogar este delito y a crear las condiciones del incesto como circunstancias agravantes de otros delitos, como sucede en Europa. Sin embargo, en Chile est vigente y tiene bastante actualidad en su comisin. Es un delito no muy urbano por regla general, es un delito de las zonas ruralesagrcolas, poco accesibles del pas. Cuando se comete en zonas urbanas, se comete en los segmentos ms altos de la poblacin. Este delito se comete x mera diletancia9, enfermedad o por desconocimiento. Incesto: la relacin o actividad sexual entre miembros de una misma familia
Estoy 100% seguro que esta fue la palabra que us el profesor. No tengo idea que significa. La busqu en la RAE y existe slo diletante, que significa que se deleita especialmente arte y msica-. Tratando de darle significado contextual podra ser algo as como por mero deleite.
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Hay un concepto amplio que incluye caricias o tratamientos inadecuados entre estas mismas personas. Puede darse el incesto entre padre e hijo/a, madre e hijo/a, hermanos y otros miembros. En nuestra legislacin el lmite est dado por la ley civil donde se sealan los impedimentos impedientes para el matrimonio10, que se impide hasta antes de los primos hermanos, lo que tiene serias objeciones de orden mdico- eugensicos. Esto implica que lo que se torna antieugensico no es la relacin sexual, sino la descendencia que de ella se derive. El incesto fue una figura tab por mucho tiempo y que se mantena oculta en las sociedades. Poco a poco se dio a conocer y hoy existe una tendencia legislativa de D comparado de tratarlo como agravante. El profesor espera que esto no ocurra por los problemas eugensicos y genticos. El concepto de incesto es la relacin sexual entre personas que seala la ley, pero no cabe duda que se refiere a la relacin sexual completa y no a las meras caricias. En algunas sociedades las relaciones sexuales entre otros parientes no tan cercanos tambin tienen el carcter de incestuosas pero no penadas. El problema es de la cultura sexul, la atraccin sexual puede darse con la misma fuerza entre personas relacionadas o parientes, lo ms relevante entonces es el problema que importa para la familia, como grupo humano ms importante de la sociedad. En Espaa, la Sala Constitucional seal que el incesto era un delito que atenta contra el ncleo primario de la sociedad, afectando el desarrollo fsico y mental de sus componentes. Hay una ruptura fuerte en la unidad familiar, porque habrn preferidos y no preferidos. El incesto es obviamente ejecutado por una accin, se consuma al igual que la violacin y el estupro por la penetracin por alguna de las vas. Hay jurisprudencia que dice que el simple contacto genital no constituye incesto (Chile), aqu cobrara importancia lo que intenta la legislacin moderna del D comparado en que se use como agravante. En las disposiciones comunes al parentesco, tambin est tratado en el 13 CP que establece el parentesco como agravante o atenuante. El incesto aparece como un delito de mera actividad que se consuma con el acto sexual y creemos que los actos de tentativa seran impunes o parte de otro delito de significacin sexual. La frustracin es incompatible. Lo que le da su categora propia al delito es el vnculo de parentesco que se refiere a un ascendiente, descendiente, hermano consanguneo. Sabemos que el parentesco puede ser consanguneo o por afinidad. Cabe una duda de acuerdo a las actuales normas de adopcin, porque la adopcin es un vnculo jurdico que tiene por objeto crear los derechos que la ley establece, no es consanguneo por lo que los adoptados quedaran fuera del incesto. El incesto requiere de participacin necesaria, intervienen 2 personas entre las cuales no hay una relacin de sujeto activo y pasivo, no hay vctima o victimario, as excluimos las situaciones de estupro y violacin. La calidad de pariente es determinante en la ilicitud de la figura, porque el delito corresponde a un delito especial propio, lo que es determinante para establecer si procede o no la comunicabilidad del grado de parentesco. Los terceros que no tienen el parentesco e intervienen, estamos frente al problema de la comunicabilidad y por ser un delito propio slo lo cometen los que sean parientes. La comunicabilidad de las circunstancias se solucionan en los artculos 63 y 64 CP. En cambio la comunicabilidad de los elementos del tipo se debe solucionar por va jurisprudencial:
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En toda la lnea ascendente y hasta en 2 grado de la colateral.

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Accesoriedad mxima elementos del tipo se comunican. Accesoriedad mnima elementos del tipo no se comunican. La culpabilidad ser dolosa, por lo cual no admitira la ejecucin imprudente, al igual que en el parricidio (390 CP). Se requiere dolo directo porque el tipo exige: el que conociere. El incesto atenta contra la eugenesia familiar y social. La eugenesia fue estudiado por un mdico ingls (Fco. Galton) quien dijo que hay agentes de control social que nos permiten dirigir la sociedad a una mejor vida. Mientras ms pura sea nuestra existencia ms podemos apartarnos de las enfermedades. Busc una frmula para que el hombre tuviera la mejor calidad de vida posible. Falta 7 de Oct 11 de Octubre Ya analizamos la mayora de los delitos sexuales, slo faltan las disposiciones comunes que contempla una amplia gama de situaciones. Antes debemos preocuparnos de ciertos problemas colaterales a los tipos penales vistos. En ellos y sobre todo en los abusos, hay problemas concursales que se producen en la comisin de dichos delitos. La comisin de cualquiera de estos delitos est necesariamente ligada a la eventual comisin de otros delitos de la misma especial. Se plantea el problema con el delito continuado porque la zona donde estos delitos se cometen es muy especfica (anal, bucal o vaginal). La anal y vaginal se encuentran fisiolgicamente muy cerca y por lo tanto se puede producir por una via primero y por la otra despus. Tambin puede que se cometan 2 delitos contra la integridad sexual de forma sucesiva con o sin mediacin de tiempo. Incluso puede que la vctima consienta para una de las vas pero no para ambas. Nos encontramos en una dificultad para determinar el ttulo del Delito, lo que est ntimamente ligado con la investigacin del delito (MinPub). En principio no debera dejarse llevar por la Teora Concursal y esto nos obliga a recurrir a una especie de peticin de principio, ya que la accin se determina por una especie de contexto situacional. Porque puede haber en el ataque una secuencia ininterrumpida de actos. Esto se ve fcilmente en la violacin, ya que el acceso carnal puede ser por una o ms vas y con una o ms de las circunstancias. Ej recobr la conciencia, en una va se hizo valer del desvalimiento. Por esto lo primero es encontrarnos en un contexto situacional de hecho (ataque), donde puedan haber una pluralidad de conductas. Otra cuestin es que hayan mltiples conductas tpicas en diversos momentos, y en diversos contextos situacionales. As, son 2 situaciones distintas dignas de analizar: 1) Mltiples conductas tpicas en un contexto situacional: en estos casos la doctrina y la jurisprudencia sealaban que las mltiples conductas no afectan a la configuracin del delito, ni a un mayor disvalor del mismo. Por ejemplo, en el delito de lesiones. Sien embargo, esto es para la tipificacin, pero para la penalizacin si influye. La Doctrina nacional seala que las distintas acciones que integran un delito no cambian la tipicidad del mismo (Cury). Pero en realidad, no hay ningun antecedente que obligue a aplicar la unidad de contexto situacional, esto porque la razn de ello es la inexistencia de un ????? Disvalor.

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De los delitos sexuales son varios los que pueden dar pluralidad de conductas en una situacin: a) Violacin y estupro en forma reiterada y por mas de una va de acceso. Por ejemplo, un hombre accede carnalmente por va bucal y despus por va vaginal. Aqu el dolo est representado por abusar de la sexualidad de la vctima y por el tiempo que tiene el abuso. La lesin de la autodeterminacin sexual tampoco se puede descomponer en cada ataque segn el nmero de veces del acceso carnal, ya que mientras el victimario no abandone el contexto no puede hablarse de un nuevo delito. La propia ley acude en ayuda de esta idea porque segn el art. 361 CP, comete violacin el que accede carnalmente por distintas vas. Nos advierte que es indiferente acceder alternativamente por estas vas, ya que todas conducen a la violacin y es independientes de cuantas veces se utilice. Aqu discrepamos un poco, podra darse, sobre todo en menores de 14 aos, que al momento de aplicar la pena agregar la circunstancia de la ignominia. Si se accede varias veces es el mismo delito pero pareciere de mayor disvalor el resultado. Hay que ver el CP completo y hay que estudiar las circunstancias modificatorias que puedan corresponder. La ley castiga por la va en que se perpetre, entonces podr tomar en cuenta las maneras en que se hace (circunstancias modificatorias) cuestin que es importante al sentenciar. Existe el art. 69 CP que habla de la mayor o menor extensin provocado por el delito y la violacin es complejo, pero puede ser ms complejo an. Es por esto que las situaciones concursales son muy difciles de definir. b) Abusos sexuales hoy estn perfectamente determinados y slo cabra concluir en que sera continuado el delito sexual impropio o indirecto (art. 366 quater CP) las dems seran hiptesis independientes y el abuso sexual propio seguira las mismas consecuencias. En los abusos sexuales con pluralidad de conductas en un contexto sin continuidad, se mantiene el delito al igual que en la violacin y el estupro. 2) Pluralidad de acciones en distintos contextos situacionales: la figura del delito continuado es muy discutida en Chile, sin embargo en el D Comparado son favorables al delito continuado y as en Chile se ha planteado. En el CP Espaol la situacin es distinta, en 1995 permitieron la figura del delito continuado pero con limitaciones. Es respecto de cualquier delito salvo que afecte bienes importantes y sexuales. Se entiende por delito continuado: pluralidad de conductas realizadas en situaciones distintas y que renen tales caractersticas que cada conducta se consideran independientes. Ejemplo sera la falsificacin de moneda. El objetivo real es agravar la situacin del imputado. En el caso de los delitos sexuales si el ataque es la repeticin de una misma condicin en una misma situacin, hay un solo delito, salvo que la accin se refiera a otro delito penal como lesiones o incesto. El marco situacional ser desde el inicio del ataque hasta su cierre. El concurso de delitos sexuales da origen a una pregunta: existe relacin entre violacin o estupro y abuso sexual? Son tipos independientes y si se presentaran los dos, se recurre al art. 75 CP que se refiere al concurso ideal, lo mismo sucede con la violacin o estupro y el incesto.

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Pero no slo pueden concurrir delitos sexuales, pueden concurrir resultados delictuales de otros como la muerte de la vctima, el art. 372 CP, que lo previ para la violacin. Aqu se plantea el problema al revs, porque se suprime el motivo (usado en otros delitos) y plantea con ocasin es homicidio privilegiado? es un medio la violacin? Cometiere homicidio y el homicidio es un delito tipo, caben todas las figuras en aquella (parricidio, infanticidio, etc)? El problema es que si se habla de homicidio, cabe el homicidio calificado? Circunstancias que lo califican: a) cometerlo a traicin o sobreseguro: alevosa definido en art. 12 CP, donde habla de los delitos contra las personas. b) Premeditacin conocida, tampoco incluye porque tambin es para atentados contra las personas y este es un delito contra la autodeterminacin sexual. c) Parricidio, art. 390 bis CP, la pena es presidio perpetuo simple y con violacin es presidio perpetuo calificado. d) Infanticidio por razn fsica, de edad y desarrollo se excluye, porque es imposible violar a un recin nacido. e) Homicidio en ria, queda excluido. Conjuntamente con estos delitos se pueden cometer otros de la misma ndole, contra la autodeterminacin sexual, pero no quita que se puedan cometer otras infracciones especialmente relacionadas con la integridad fsica. Cmo evitar que adems de la violacin se cometan lesiones o que la lesin sea un medio? Hay que remitirse al art. 74 y 75 CP, siempre teniendo presente que no estamos en una isla y que una cosa es tipificar y otra cosas es penalizar. 18 de Octubre En teora general del concurso penal se distingue entre concurso ideal y concurso real. En el caso de delitos que atenten contra otros bienes jurdicos se tienen dos opciones. O bien tratarlos como concurso real o estimar que se trata de un concurso aparente de leyes penales. Esto es importante, ya que cuando se atenta contra la autodeterminacin sexual tambin se atenta contra otros bienes jurdicos. As, por ejemplo, se atenta tambin contra la libertad ambulatoria, en el caso del Art. 142 CP, cuando se trata de un secuestro con violacin. Estos delitos atentan tambin contra otros bienes protegidos como por ejemplo, la libertad ambulatoria, art. 142 CP cuando se trata de un secuestro con violacin. Una caso especial es el del art. 141 CP que castiga el secuestro de personas o si de ello resultare un grave dao al secuestrado Resulta curioso que en el inciso siguiente se refiera al homicidio, violacin, etc y sube la penas hasta la ms alta. La ley distingui el secuestro con daos graves de los delitos contra la autodeterminacin sexual porque incluy en el siguiente inciso la violacin. Qu pasa con el estupro y otros? Se aplicara penltimo inciso al estupro y otros delitos sexuales. Incurriramos en una contradiccin, pero en caso de haber concursos reales o ideales se resuelve con las leyes de la ?????? PARRAFO VIII: DISPOSICIONES COMUNES En el Prrafo VIII ha existido siempre pero con textos distintos, estaba destinado a agravar las penas de ciertas personas, se dedicaba al problema del ejercicio de la accin penal (accin penal mixta: denuncia, ratificacin y luego de oficio).

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En todos estos delitos hay un problema subyacente: se entra a la esfera de la intimidad de las personas, antes el CP dejaba entregada a la voluntad de la vctima el perseguir al sujeto activo o no, hoy con la Reforma PP no existe este problema. El Prrafo VII, pese a su nombre, regula tres cuestiones: (a) Circunstancias agravantes especficas. (b) Circunstancias agravantes comunes. (c) Circunstancias atenuantes comunes. Tanto las circunstancias atenuantes como las agravantes forman parte del concepto de circunstancias modificatorias. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal especficas. Circunstancias modificatorias: simples hechos que emanan de actitudes anteriores, posteriores o concomitantes al delito, inherentes al hecho, a los cuales la ley les atribuye la capacidad o potencialidad de modificar la pena. Lo que se modifica es la pena aplicable a ese delito, no es la responsabilidad penal ya que se mantiene. La responsabilidad penal nace con el ilcito y con la culpabilidad, luego se aplica la pena y sta es la que vara, modifica la cuanta de la pena. El juez por mandato de los arts. 65 y siguientes CP debe seguir los siguientes pasos para determinar la pena: 1) Encuadramiento de la conducta (determinar el delito). 2) Ver la pena asignada al delito, todas las penas que designa el CP estn destinadas al autor del delito consumado. 3) Participacin criminal (autor, cmplice o encubridor). 4) Proceso de desarrollo del delito (tentativa, frustracin o consumado). 5) Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que permiten agravar o disminuir la pena del mismo delito. 6) Aplicar el art. 69 CP (mayor o menor extensin del dao provocado). Para ver si existen situaciones anteriores, concomitantes o posteriores al delito contempladas por la ley que le permitan modificar la pena al juez, lo que depende del CP. As, esa misma pena que tenamos sube o baja dentro de la pena que establece el delito. Si se tienen circunstancias agravantes y atenuantes el CP en los arts. 65 y siguientes establece un sistema de compensacin. Circunstancias modificatorias generales: arts. 11, 12 y 13 CP Art. 11 atenuantes. Art. 12 agravantes (son 20). Art. 13 parentesco, es circunstancia agravante o atenuante segn la naturaleza del delito. Estas circunstancias generales son taxativas, pero a estas hay que agregarles las circunstancias especiales que tambin son taxativas. Circunstancias modificatorias especiales: Libro II en distintos tipos especfico. Ejemplo: delito de hurto o robo (456 bis). Es decir se agregan estas circunstancias especiales a las generales. El art 63 seala que no constituyen circunstancias modificatorias aquellas que la ley describe al sealar el tipo. Ejemplo: robo al patrn.

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Tratndose de los delitos contra la autodeterminacin sexual la ley estableci agravantes especficas: Art. 368. Si los delitos previstos en los dos prrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido, se impondr al responsable la pena sealada al delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o abusarse de autoridad o confianza. Art. 368 no puede aplicarle el mnimo o su mitad inferior. El fundamento de esta disposicin es la posicin ventajosa, le da la ventaja para cometer el delito. Estas personas se aprovechan de las circunstancias para la ejecucin del delito, la autoridad se aprovecha del temor reverencial que se les tiene. Por esto hay un aumento de la pena. Esto se repite en el art. 63 CP. La situacin es agravante cuando se haya abusado de la situacin, supone la existencia de un vnculo previo, es una circunstancia especial y no se comunica a otras personas. Los ascendientes de la vctima estn incluidos en esta disposicin.

21 De Octubre Faltan los primeros 10 minutos de la clase Agravantes

Art. 368. Si los delitos previstos en los dos prrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido, se impondr al responsable la pena sealada al delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o abusarse de autoridad o confianza.
Si hacemos una interpretacin contextual de lo estudiado, la circunstancia agravante se aplicara solo si se abusa de la circunstancia en que se encuentra.

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Contratarse un agravante que supone un vnculo previo es una circunstancia de carcter personal (por tanto no se comunica en virtud del art 64 del CP). Aunque el art 368 no seale el modo expreso, debe entenderse que los ascendientes de la vctima se encuentran incluidos en esta disposicin, siempre que se encuentre al cuidado de stos. Adems, en relacin al mbito de aplicacin, el propio 368 ha limitado su esfera de accin a los delitos previstos en los prrafos 5to y 6to (solo violacin estupro, corrupcin de menores, abuso sexual y favorecimiento de prostitucin). No cabe aplicar la agravante cuando el delito fuera de aquellos que describe y pena en el uso de la fuerza o abuso situacin () y confianza. La doctrina nacional est conteste en esta situacin. En el CP espaol, existe una disposicin semejante y Rodrguez en su obra Delitos de Agresiones Sexuales, concuerda con esta interpretacin. Los efectos no son los comunes de toda agravante, sino los que seala el inc. 1 del art 368 (exclusin del grado mnimo). Segn Ducos muy mala tcnica legislativa, ya que se abandona el tratamiento general de las agravantes. Casi se podra decir que se cre un nuevo tipo penal. Ojo con las circunstancias muy calificadas del libro 1. En el art. 371 hay otras circunstancias agravantes.

Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices a la perpetracin de los delitos comprendidos en los dos prrafos precedentes, sern penados como autores. Los maestros o encargados en cualquier manera de la educacin o direccin de la juventud, sern adems condenados a inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio.
Pena a los cmplices como autores si concurren ciertas caractersticas. Mala tcnica legislativa. No es ms que una reiteracin del agravante del art. 368, con la diferencia que los destinatarios no son los autores, sino los que han intervenido como cmplices. Para no romper el ne bis in idem, no cabe la aplicacin conjunta del art. 368 y 371. Cabe preguntarse: Se podr aplicar a estos cmplices del 371 ()? Todo parece decir que en la aplicacin de la pena en calidad de autores se podra recorrer todo el margen. As las cosas, cualquier persona con autoridad () que coopere aparece ms comprometida que en el caso del art 368. En el caso del ascendiente, parece ms lgico por el vnculo de sangre, pero no en los guardadores o maestros, que no tienen mayor conexin con ellos. Las que vimos son dos circunstancias agravantes especficas. Cules son las agravantes comunes (art, 12) que pueden aplicarse a estos delitos? Porque de estimarse que algunas se podran aplicar adems de las especficas, nos podran llevar a penalidades enormes. Debemos tener presente el ne bis in idem. Se abre otro debate: normalmente cuando se trata del cmulo de agravantes o atenuantes, siempre se ha dicho que las penas ms altas, por ejemplo muerte 11, no pueden aplicarse por agravacin. Ocurrir ac? Podr aplicarse por agravacin la pena ms alta? Para ello, primero hay que colocar en el centro el respeto al ne bis in idem, y despus pasar a ver las distintas agravantes del art. 12. Atendida la larga lista del art. 12, alguna de ellas son de todas maneras aplicables, por ejemplo reincidencia. No en todas ocurre lo mismo.
Toda la explicacin gir en torno a la pena de muerte, sancin que se encuentra hoy derogada. No s en qu medida se pueden hacer extensivas al presidio perpetuo calificado, que es la pena ms alta actualmente.
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La primera a analizar es la n 18 del art. 12 (18. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso ). En lo que se refiere a la edad, est claro que no ser aplicable en los casos en que sta sea parte integrante del delito y lleve a una figura propia. En cuanto a los otros elementos distintos de la edad (desprecio dignidad), la situacin se complejiza. En un comienzo se pens que la referencia al sexo no tena aplicacin. Para Ducos s sera aplicable porque el CP al tratar violacin y estupro habla de persona. Otros han dicho que no sera compatible con un ordenamiento que se diga respetuoso de la dignidad humana, porque sera discriminatoria. Ducos no cree eso porque se aplica tanto al hombre como a la mujer (personas). En cuanto a la dignidad aqu hay dos posiciones. Algunos creen que se alude a la dignidad como persona, por el hecho de ser tal. Otros dicen que se tratara de una especial situacin de relevancia social. Para Ducos la ltima es la que vale. En cuanto a la morada de la vctima es casi redundante tratndose de relaciones cercanas del art. 368, ya que la mayora se cometen en la morada de la vctima. Tampoco se aplicara. En cuanto al agravante n6 del art. 12 (6. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.), nos parece indudable que ella es incompatible con las hiptesis comisivas de la violacin, estupro o abuso, ya que en ellas subyace la relacin de inferioridad. En el CP espaol de 1983 estaba como circunstancia agravante el abuso del sexo, lo cual fue suprimido. Y si son varios los autores y aumenta as el grado de indefensin de la vctima? Ser aplicable? No, porque el grado de indefensin viene dado por la forma de ejecucin del delito y no por la cantidad de personas. En resumen, no es pacfico cules agravantes del Art. 12 seran aplicables. Las conclusiones son: a) respeto del ne bis in idem. b) relacin con el delito. c) anlisis riguroso del bien jurdico protegido. As por ejemplo, ser aplicable la alevosa? No, porque se refiere a los delitos contra las personas. ATENUANTES Las hay tambin comunes. Es ms simple, partiendo porque son menos. Adems dicen relacin con la actitud antes, durante y despus del delincuente. Podran aplicarse las de antes? S, mientras se trate de disposicin moral del delincuente y se base en circunstancias objetivas (ejemplo irreprochable conducta anterior). Tambin se aplica reparacin con recelo del mal causado y sus perniciosas consecuencias. Pregunta: un hombre viola a una mujer, pero con preservativo y adems le suministra la pldora del da despus. En teora podra aplicarse, por evitar un eventual embarazo o contagio con sida. Para Ducos, el preservativo no es una solucin (habl de cifras) ya que hay un gran ndica de falibilidad. Respecto de la eximente incompleta (art. 11 n1)

1. Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios

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para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos Algunos dicen que se aplicara a todo el art. 10, otros, slo a algunos. 25 de Octubre Circunstancias Atenuantes de responsabilidad Criminal: Art. 11 n1 Parece no haber discrepancia en las circunstancias del art. 11 CP y el Ttulo VII. El art. 11 establece las atenuantes, y en su n1 se refiere a las comprendidas en el articulo anterior cuando no se cumplen todos los requisitos para eximir de responsabilidad en cada caso. Este artculo 11 n1 es fuente de discusin referida a si se aplica a todos los numerales del art. 10 o no, hay quienes exponen que solo son atenuantes aquellos que especifican requisitos (Ejemplo: 3 requisitos de la legtima defensa). No todos las circunstancias del art. 10 tienen requisitos, segn est interpretacin slo aquellos que especifiquen requisitos podrn utilizarse como atenuantes. Existe una interpretacin ms amplia .

Se puede por ejemplo, en la eximente de la obediencia debida, que se refiere a quien obra en cumplimiento de un deber, lo que presupone por su naturaleza un vnculo de subordinacin, si no es as, el artculo no se entendera. Este vnculo es un requisito de la obediencia debida, entendido por la jurisprudencia. El Cdigo de Justicia Militar establece las condiciones cuando se debe acatar una orden. A su vez, el CP dice que la obediencia debida es de carcter reflexivo, el inferior debe analizar la orden y si es ilegal debe representarla, si el superior reitera la orden deber cumplirla pero el inferior no tendr ninguna responsabilidad. La orden adems deber ser dada en forma legtima sin presin y estar dentro de la rbita de atribuciones de quien la imparte. Nos parece acertado que las eximentes del art. 10 tengan requisitos de acuerdo a su naturaleza. El problema se plantea respecto del art. 10 n10 CP en relacin con el art. 11 n1, el 10 n 10 es el cumplimiento de un deber. Pero Qu pasa si el marido considera un deber que su cnyuge realice alguna de las acciones tpicas de violacin, abuso sexual, etc? habr que obedecerlo? Aqu faltara un requisito para que fuera eximente, el cnyuge podra pedir que se le atenuara la pena por la eximente incompleta del 11 n 1? La situacin en parte fue resuelta por el art. 369 CP que prohbe expresamente que el cnyuge/conviviente pueda violar o abusar sexualmente. En este mismo artculo se dan reglas de arreglo entre los cnyuges distinto de la pena. La violacin en virtud del art. 369 no se le puede aplicar una atenuante de responsabilidad por obediencia debida, porque faltan requisitos, debido a que el deber de concubinato tiene lmites. Art. 10 n1, los delitos sexuales tpicos pueden ser atribuidos a desequilibrios mentales, enfermos mentales cuyas patologas provienen de la falta de desarrollo sexual. Cmo coordinar el 11 n1 con el 10 n1 que habla de anomalas mentales? Podran haber anomalas mentales incompletas que sirvan de atenuantes, el problema se da en los enfermos mentales fronterizos que pasan de estados de normalidad a estados de anomala. El art. 10 n1 exime de responsabilidad mental al loco / demente. Hoy hablar de locura / demencia, hoy el trmino que se ocupa es Enajenacin Mental. La CS analiz que estaba utilizando un significado

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de locura o demencia que se encontraban obsoletos, por esto le pidi al Instituto Mdico legal formas para identificar a estas personas y los peritajes necesarios. Enajenacin mental: trastorno mental profundo, permanente e irreversible que hace imposible la comunicacin del enfermo con el medio. La CS se da cuenta que existen varias clasificaciones de enajenados mentales, toma en cuenta esto y dicta un fallo diciendo que su deber era interpretar la ley adecuadamente, puede utilizar todos los medios de interpretacin del CC donde se encuentra la Interpretacin Progresiva. Es as que la CS no puede utilizar conceptos obsoletos y eso no implica cambiar la ley sino slo interpretarla en trminos actuales. El art 10 n1 se refiere a los enajenados mentales y no hay locura sin peritaje, se recurri de reposicin para revertir este fallo pero la CS mantuvo su posicin. El art. 10 n 1 en su segunda parte, se refiere a un hombre sano que por causas ajenas a su voluntad no puede actuar razonablemente..

El CP originalmente en el 10 n 1 tena 2 incisos, el inciso 2 deca que cuando un loco/ demente incurra en un hecho que la ley califica como crimen o reiteracin de simples delitos, el tribunal ordenara su reclusin en una institucin o se le entregar a su familia para su cuidado bajo fianza, este inciso ya no existe. Hace 10 aos, se dict una ley respecto del Cdigo de Procedimiento Penal, agregndole un libro al cdigo y el primer ttulo de este libro se refiere a medidas aplicables a los enajenados mentales (confirmando que ya no hay locos/ dementes). Un enajenado mental va directamente al art. 10 n1, pero si no se dan todos los requisitos se le aplicara la imputabilidad disminuida.

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