Seor Walter Enrique Garca waltergarcia8@hotmail.

com ASUNTO: Consulta relacionada con la prohibicin establecida en el artculo 5 de la Ley 1474 de 2011 frente al ejercicio de la interventora. Rad. 20116630475442

Apreciada Doctora: Me refiero a su comunicacin en la pregunta sobre el alcance de la prohibicin establecida en el artculo 5 de la Ley 1474 de 2011, de manera atenta le informamos lo siguiente: Como punto inicial, cabe aclarar que el Departamento Nacional de Planeacin segn las funciones atribuidas por el Decreto 3517 de 2009 y los documentos Conpes 3248 y 3249 de 2003, tiene limitada su competencia en materia de Contratacin Pblica a la orientacin y el seguimiento del proceso de implementacin de la estrategia transversal de reforma a la contratacin pblica; la cual tiene como eje la formulacin de una Poltica Pblica en la materia, que se base en la lucha contra la corrupcin y en la bsqueda de la eficiencia en la ejecucin de los recursos pblicos. En vista de lo anterior, ste Departamento NO es competente para pronunciarse sobre aspectos particulares y concretos en la presente respuesta. No obstante lo anterior, podemos informarle lo siguiente: 1. Inhabilidades e Incompatibilidades en la contratacin pblica De forma general, el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades en la Contratacin Pblica, se encuentra en normas Constitucionales y Legales. Las inhabilidades constituyen una limitacin de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurdicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relacin contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses pblicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que stas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. La consagracin de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones ticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada seleccin del contratista, que redunde en beneficio de los fines de inters pblico o social nsitos en la contratacin. 1 Tal y como lo ha sealado el Consejo de Estado:
Las inhabilidades son impedimentos para ejercer una funcin determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempear un cargo pblico, en razn de intereses personales o por la ausencia de calidades para el
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Sentencia C-489 de 1996 Corte Constitucional

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ejercicio del cargo; la inhabilidad puede generar la nulidad de la eleccin o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultnea con el ejercicio de un cargo; la violacin del rgimen de incompatibilidades puede dar lugar a sancin disciplinaria, o a la prdida de investidura para los congresistas. Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitucin o en la ley y son de aplicacin e interpretacin restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artculo 6o. de la Carta, segn el cual los servidores pblicos no pueden hacer sino aquello que les est expresamente atribuido por el ordenamiento jurdico; los particulares pueden realizar todo lo que no les est prohibido. En el mbito contractual, las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias que imposibilitan para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. Tambin impiden la participacin en el proceso de seleccin y el ejercicio de los derechos surgidos del mismo, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene para un proponente dentro de una licitacin o concurso. Las inhabilidades e incompatibilidades son de creacin legal y de interpretacin restrictiva, por lo tanto, cada situacin debe estar ceida estrictamente a la hiptesis taxativamente prevista por el legislador y su alcance no puede desbordarla.2 (Negritas y subrayas fuera de texto)

De manera general el artculo 8 de la Ley 80 de 1993 establece el listado de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, sin perjuicio de las establecidas en la Constitucin y en otras leyes. Finalmente cabe precisar que las inhabilidades e incompatibilidades son de creacin legal y de interpretacin restrictiva, por lo que su alcance no puede extenderse por va de interpretacin o analoga. 2. Prohibicin de celebrar contratos de interventora El artculo 5 de la Ley 1474 de 2011 adicion lo que encuadrara dentro de una incompatibilidad pero que no qued ubicado dentro del numeral 2 del artculo 8 de la Ley 80 de 1993, la prohibicin de ser interventor de una entidad con la cual haya celebrado alguno de los contratos sealados en la norma as:
ARTCULO 5. Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pblica, de concesin, suministro de medicamentos y de alimentos su cnyuge, compaero o compaera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las annimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artculo 2 de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecucin y hasta Ia liquidacin del mismo, no podrn celebrar contratos de interventora con la misma entidad.

El artculo transcrito estableci una prohibicin para celebrar contratos de interventora cuando el posible contratista su cnyuge, compaero o compaera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las annimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artculo 2 de la Ley 80 de 1993, haya suscrito con la misma entidad de la cual cualquiera de ellos sea interventor, un contrato de obra pblica, de concesin, suministro de medicamentos y de alimentos, durante el plazo de ejecucin de uno de estos contratos y hasta la liquidacin del mismo. Tal y como lo sealamos en el numeral primero de este concepto, las inhabilidades e incompatibilidades son de creacin legal y de interpretacin restrictiva. En vista de lo anterior, las prohibiciones de la norma
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CONSEJO DE ESTADO, sala de consulta y servicio civil, Consejero Ponente : Augusto Trejos Jaramillo, concepto del 29 de abril de 1998, Radicacin nmero: 1097
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antes citada solo pueden aplicarse a las hiptesis previstas en la norma y no puede extenderse a otras situaciones no indicadas taxativamente en la misma. En consecuencia, teniendo en cuenta la redaccin de la norma, la prohibicin de celebrar contratos es nicamente para el contrato de interventora cuando se est en frente de una de las hiptesis previstas en el artculo 5 de la Ley 1474 de 2011, y dicha prohibicin no puede extenderse a situaciones distintas o contrarias a la indicada en dicha norma legal. De la misma manera, las hiptesis no se extienden a contratos distintos a los de obra pblica, de concesin, suministro de medicamentos y de alimentos, motivo por el cual, otro tipo de contratos no generan en principio esta restriccin. Lo anterior sin perjuicio del rgimen de conflictos de inters que el contratista debe impedir. Ahora bien, cabe precisar que la ley 80 establece en el numeral 7 del artculo 26 en desarrollo del principio de responsabilidad segn el cual:
7. Los contratistas respondern por haber ocultado al contratar, las inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o po r haber suministrado informacin falsa

A su turno en virtud del artculo 52 de la precitada ley, los contratistas respondern civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los trminos de la ley. En vista de lo expuesto, si bien las inhabilidades e incompatibilidades son de interpretacin restrictiva, si un contratista estuviere inhabilitado y omitiera informar dicha situacin, la ley prev unas sanciones de tipo penal y administrativo que acarrear al mismo unas consecuencias de dicho orden. 3. Retroactividad y retrospectividad de la Ley e inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Estatuto Anticorrupcin Respecto de su espacio-tiempo de aplicabilidad de la Ley 1474 de 2011, el artculo 135 de la Ley 1474 de 2011 dispuso que sta aplicara a partir de su expedicin, vale decir, hacia futuro, lo que implica que no se puedan dar situaciones de retroactividad. Lo anterior no desconoce que se pueda dar el fenmeno de la retrospectividad de la Ley y que en virtud de sta se puedan generar regulaciones a situaciones no consolidadas con anterioridad a la expedicin de la Ley. Al respecto, es oportuno mencionar el desarrollo que sobre conflicto de leyes en el tiempo hace la Academia de Jurisprudencia Colombiana en los siguientes trminos:
I. Conflicto de leyes en el tiempo y el principio de irretroactividad. En primer lugar, se presenta un conflicto de leyes en el tiempo cuando surge la necesidad de establecer cul es la ley que debe regir un determinado asunto que naci bajo la ley antigua, pero cuyos efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurdico bajo la ley antigua, pero la ley nueva seala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. El conflicto se centra en determinar si a ese hecho en concreto, se le aplicar lo establecido en la ley nueva, o por el contrario, lo sealado en la ley anterior. Obviamente, si una situacin jurdica se ha consolidado por completo bajo una ley antigua, no existe un conflicto de leyes, como tampoco lo habr cuando los hechos y situaciones que deben ser regulados se presentan en su integridad durante la vigencia de la nueva ley. La frmula general que permite solucionar un conflicto de leyes en el tiempo, es la irretroactividad de la ley, segn la cual la ley nueva rige para todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Tal posicin garantiza que se respeten los derechos, hechos y relaciones jurdicas formados de manera vlida bajo el imperio de una ley anterior. Esta _______________________Calle 26 # 13 19 Bogot, D.C., Colombia PBX 381 5000 www.dnp.gov.co_______________________ 4

prohibicin de retroactividad encuentra su razn de ser en el mantenimiento del orden pblico , pues otorgar, como regla general, efectos retroactivos a las leyes nuevas, significara destruir la confianza y la seguridad que se tiene en las normas jurdicas por parte del conglomerado social al cual se le aplican tales reglas 33. Se puede inferir, entonces, que en el derecho colombiano, la regla general es que cuando se promulga una nueva ley, la misma tenga una vocacin de vigencia hacia el futuro44. Ahora bien, de manera excepcional, se han planteado algunas situaciones de ultractividad o de retroactividad de la ley. En virtud de la primera, una ley derogada contina regulando situaciones nacidas bajo su imperio; en cambio, por el fenmeno de la retroactividad puede tener aplicacin una norma sobre situaciones acaecidas bajo el amparo de una ley anterior, tal y como ocurre con las leyes que favorecen a los reos penales, o con aquellas que comprometen el inters pblico o social. O tambin, cuando se trata de situaciones jurdicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, sta entra a regular dicha situacin en el estado en que est, sin perjuicio de que por mandato legal se respete lo surtido bajo la ley antigua, caso en el cual hablamos de retrospectividad de la ley55.6(Negritas y subrayas fuera de texto)

Como se desprende de lo anterior, si una situacin estaba consolidada antes de la expedicin de la Ley que para nuestro estudio referimos a la Ley 1474 de 2011, es decir, antes del 12 de julio de 2011, las incompatibilidades e incompatibilidades y prohibiciones que cre dicha Ley son aplicables a partir de esa fecha. Ahora bien, sobre el alcance de la inhabilidad e incompatibilidad sobrevinientes, el Consejo de Estado indic:
1.3. Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Una circunstancia de inhabilidad e incompatibilidad sobreviniente en materia contractual es aquella que se presenta con posterioridad a la celebracin del contrato y ocasiona que, a partir de ese momento, el contratista no pueda seguir ejecutndolo. El artculo 9o. del estatuto contractual prescribe que si llega a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratist a, ste ceder el contrato previa autorizacin escrita de la entidad contratante o, de no ser ello posible, renunciar a su ejecucin. Igualmente determina que cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitacin o concurso, se entender que renuncia a la participacin en el proceso de seleccin y a los derechos surgidos del mismo. Trata as de evitarse que el contratista, dada su condicin, contine vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo siga tomando parte, en abierta contradiccin con el artculo 13 constitucional que estatuye el principio de igualdad, en los procesos de seleccin y adjudicacin, lo cual implicara la ruptura del necesario equilibrio que debe observarse frente a los dems contratantes, concursantes o licitantes.7

De la misma manera, el Artculo 96 de la Ley 1474 de 2011 regul lo pertinente en los siguientes trminos:

A pesar de todo, el principio de la no retroactividad de las leyes no deja de imponerse con la fuerza de una perogrullada, poniendo a la omnipotencia de la ley un lmite derivado de la naturaleza misma de las cosas. En efecto si se permite a la ley llegar a trabucar todo un pasado jurdico, regularmente establecido, la ley no toma ya sino la catadura de un instrumento de opresin y de anarqua." Cfr. JULIEN BONECASSE, Introduccin al estudio del derecho, Ediciones Librera Siglo XX, Bogot, 1945, p.145. 4 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-402 del 10 de agosto de 1998. Magistrado Ponente: Fabio Morn Daz 5 Artculo 17 de la ley 153 de 1887: "Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las cercene o las anule."
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Academia Colombiana de Jurisprudencia, Ernesto Rengifo Garca Acadmico correspondiente, Concepto del 27 de junio de 2005, ER-86-06Tmado de http://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm 7 CONSEJO DE ESTADO, sala de consulta y servicio civil, Consejero Ponente : Augusto Trejos Jaramillo, concepto del 29 de abril de 1998, Radicacin nmero: 1097
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RGIMEN DE TRANSICIN. Los procesos de contratacin estatal en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarn sujetos a las normas vigentes al momento de su iniciacin. No se generarn inhabilidades ni incompatibilidades sobrevinientes por la aplicacin de las normas contempladas en la presente ley respecto de los procesos contractuales que se encuentren en curso antes de su vigencia.

En vista de lo anterior, la misma Ley 1474 dispuso por otra parte y de manera adicional a o sealado sobre la retroactividad o retrospectividad en el presente concepto, que si al momento de expedicin de la Ley se encontraban incluso procesos contractuales en curso, no sobrevendran situaciones de inhabilidad o incompatibilidad creados en esa Ley como la que es objeto de examen en el presente escrito, motivo por el cual, era clara la voluntad del legislador en regular situaciones que se consoliden a futuro. En vista de lo anterior, por ejemplo, si al momento de la expedicin de la Ley 1474 de 2011 (12 de julio) estaba abierto un proceso de seleccin, al mismo no le seran aplicables la incompatibilidad prevista en el artculo 5 de la Ley 1474 de 2001 sino en cuanto a las nuevas relaciones contractuales o legales posteriores a la entrada en vigencia de dicha Ley, es decir, a los procesos que se abrieren con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley. 4. Conclusiones Es posible concluir que al momento de la expedicin de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, si un proceso de seleccin estaba en curso, no le aplicar la prohibicin creada en el artculo 5 de la Ley 1474 de 2011. No obstante se aclara que respecto de los procesos que hubieren sido abiertos con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley (12 de julio de 2011) la disposicin en estudio ser plenamente aplicable a las situaciones que se consoliden despus. Ahora bien, en relacin con el alcance del artculo 5 de la Ley 1474, teniendo en cuenta la redaccin de la norma citada, la prohibicin de celebrar contratos es nicamente para el contrato de interventora cuando se est en frente de una de las hiptesis previstas en dicho artculo y no de otras, y dicha prohibicin no puede extenderse a situaciones distintas o contrarias a la indicada en la norma legal referida. Ahora, si bien las inhabilidades e incompatibilidades son de interpretacin restrictiva, si un contratista estuviere inhabilitado y omitiera informar dicha situacin, la ley prev unas sanciones de tipo penal y administrativo que acarrear al mismo unas consecuencias de dicho orden. Conforme a lo establecido en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, el artculo 230 de la Constitucin Poltica y la Ley 153 de 1887, los conceptos son criterios auxiliares de interpretacin y no vinculan ni comprometen al Departamento Nacional de Planeacin, motivo por el cual, las apreciaciones de la presente respuesta solamente sirven para dar una ilustracin de carcter general para que el peticionario, conforme a lo expuesto, asuma su propia posicin conforme al grado de anlisis y convencimiento adquirido. Cualquier aclaracin con gusto la atenderemos.

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Atentamente,

PROYECTO DE CONTRATACION PBLICA Departamento Nacional de Planeacin

Elabor: Jorge Hernn Beltrn Pardo

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