CIEN AOS DE ARBITRARIEDAD Desafos de una doctrina centenaria de la Corte Suprema1

SUMARIO En el da de la fecha se cumplen cien aos del nacimiento de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia como supuesto que habilita la interposicin y la admisibilidad del recurso extraordinario federal. La presente nota evoca el fallo a travs del cual la Corte Suprema dio nacimiento a esa doctrina, analiza brevemente sus contornos, el problema que su generalizacin provoca en la actualidad y las posibles soluciones para ello. I. Origen de la Doctrina II. Intentos de Sistematizacin: III. Encuadre Constitucional IV. El Desafo de su Racionalizacin:

I. Origen de la Doctrina: El 2 de diciembre de 1909 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante la Corte) dict sentencia en la causa Rey, Celestino c/ Rocha, Alfredo y otro2, en la cual, quizs sin proponrselo, confeccion la partida de nacimiento del recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia. A cien aos de ese fallo conviene recordar sus efectos, reflexionar sobre la doctrina que se gener a partir de l y analizar los desafos que depara. Al igual que ocurri en otras materias (tales como la convalidacin de actos emanados de gobiernos de facto 3, de la delegacin legislativa4, y de las
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La Ley 2010-A:1223.

Fallos 112:384.

emergencias5), el fallo cre una doctrina que en un comienzo pareca excepcional pero luego se transformara en una especie de monstruo de siete cabezas, y -en este caso particular- uno que la propia Corte nunca pudo (o nunca se propuso) controlar o, al menos, racionalizar. Decimos que quizs lo hizo sin proponrselo, porque la referencia a las sentencias arbitrarias se encuentra en un obiter dictum6 del fallo: ... el requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, da lugar a recursos ante esta Corte en los casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo en la voluntad de los jueces , y no cuando haya simplemente interpretacin errnea de las leyes, a juicio de los litigantes. ... Pero, a rengln seguido, la Corte aclar que ello no ocurra en ese caso, por lo cual rechaz el recurso y confirm la sentencia apelada. El prrafo trascripto est seguido del que a continuacin reproducimos, que resulta premonitorio de lo que iba a ocurrir aos ms tarde, por el abuso de que fue objeto esta doctrina: ... porque si as no fuera, la suprema Corte podra encontrarse en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales de
Martnez c/ Otero de 1865 (Fallos 2:127), seguido por Moreno Postigo de 1927 (Fallos 148:306) y luego por las funestas acordadas de 1930 ( Fallos 158:290) y 1943 (Fallos 196:5) que convalidaron los golpes de estado y sus decisiones (puede verse Manili Pablo L., Evolucin de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1863-1930), buenos Aires, Universidad, 2007, pg. 95 y ss. 4 Delfino de 1927 (Fallos 148:430), seguido por Banco Argentino de Comercio de 1973 (Fallos 286:325) y por el nefasto Cocchia de 1993 (Fallos 326:2624). 5 Avico c/ De la Pesa de 1934 (Fallos 172:21), luego seguido por convalidaciones cada vez ms escandalosas de normas de emergencia econmica, por ejemplo en: Cine Callao de 1960 (Fallos 247:121), Peralta de 1990 (Fallos 313:1513), Bustos de 2004 (Fallos 327:4495), Galli de 2005 (Fallos 328: 690) y Massa de 2006 (Fallos 329:5913). 6 Por oposicin al holding de un fallo, el obiter dictum es una manifestacin vertida por el tribunal que no constituye el basamento lgico de la decisin adoptada para el caso. Se trata de razonamientos colaterales, que no se relacionan con el problema principal que se haba planteado en la causa.
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toda la Repblica en toda clase de causas, asumiendo una jurisdiccin ms amplia que la que le confieren los arts. 100 y 101 de la constitucin nacional ... (hoy arts. 116 y 117 CN). Y eso fue exactamente lo que ocurri: durante los siguientes treinta aos, la doctrina permaneci adormecida y recin volvi a aplicarse en forma expresa7 en 1939 en el caso Storani de Boidanich8; luego volvi a ser aplicada en 1948, en autos Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Compaa Primitiva de Gas9; pero de all en adelante, su aplicacin fue moneda corriente, y el recurso extraordinario por sentencia arbitraria insume en la actualidad, un alto porcentaje de las causas que falla anualmente el alto tribunal10. II. Intentos de Sistematizacin: Tan generalizado fue su uso a partir del ltimo de los fallos citados, que, para explicar la doctrina, varios autores formularon clasificaciones de las distintas causales de arbitrariedad de sentencia, de las cuales la ms exhaustiva y la ms utilizada es la realizada por Genaro Carri en 1967 11, quien distingue los
Elas P. Guastavino seala que antes de 1939 hubo fallos que aplicaron tcitamente la doctrina de la arbitrariedad y cita los publicados en Fallos: 174:252, 178:355 y 181:418 (ver su libro Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad , Buenos Aires, La Rocca, 1992, Tomo I, pg. 509). 8 Fallos 184:137. 9 Fallos 217:204. 10 Segn algunos estudios estadsticos, se tratara de ms del cincuenta por ciento de las sentencias que dicta el mximo tribunal en causas que le llegan por recurso extraordinario (es decir excluyendo las que llegan por: competencia originaria, apelacin ordinaria o cuestiones de competencia). Lamentablemente, de la pgina web oficial de la Corte, pese a que dispone de un sector referido a estadsticas, no surgen datos al respecto. 11 Carri, Genaro R., El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1967; Fiorini, Bartolom, La Sentencia Arbitraria, en La Ley 130:1161 (1968); Linares, Juan F., El Recurso Extraordinario contra sentencia arbitraria dictada en aplicacin de normas no federales, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires , tomo 27 pg. 219 (1969); Palacio, Lino, El Recurso Extraordinario Federal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2 edicin, 1997, pg. 230 y ss. y Sags, Nstor P., Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario, tomo II, Buenos Aires, Astrea, 2002, pg. 142 y ss.
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supuestos en los que la arbitrariedad se encuentra: (i) en el objeto de la decisin (por no decidir cuestiones planteadas o decidir cuestiones no planteadas); (ii) en los fundamentos normativos de la sentencia (por arrogarse el juez el rol de legislador, prescindir de la norma aplicable, aplicar derecho no vigente o dar como fundamento del fallo pautas de excesiva latitud); (iii) en problemas en la apreciacin de la prueba (por prescindir de pruebas decisivas, invocar prueba inexistente o contradecir otras constancias de autos); (iv) en la colisin entre los fundamentos normativos y los fcticos (por sustentar el fallo en afirmaciones dogmticas, exceso de rigor ritual o autocontradiccin) y (v) en los efectos de la decisin (por violar la cosa juzgada). Si bien al da de hoy podramos afirmar que todas las clasificaciones ensayadas por los distintos autores han quedado superadas por la vastedad de supuestos que la Corte ha ido rotulando, caso por caso, como vicios de las sentencias de las instancias inferiores, debemos reconocer que la clasificacin de Carri sigue siendo vigente y prestando utilidad al intrprete y sobre todo como l mismo afirma en el prlogo de su libro- al abogado. III. Encuadre Constitucional: A nuestro criterio, todos los supuestos de arbitrariedad, aunque parecen dismiles entre s, tienen algo en comn, que es lo siguiente: en virtud de los vicios que presenta la sentencia, sta en s misma se torna inconstitucional por ser violatoria del debido proceso12 consagrado en el art. 18 CN, por no constituir una

Lino Palacio (El Recurso Extraordinario cit., pg. 228) afirma que se trata de una violacin del derecho de defensa en juicio, pero consideramos que ese es uno solo de los aspectos del debido proceso, el cual abarca un grupo de principios, dentro de los cuales est el de defensa en juicio, pero tambin existen otros cuya lesin puede generar la arbitrariedad de la sentencia, tales como: juicio previo, ley anterior al hecho del proceso, juez natural, prohibicin de declarar contra s mismo, etc.
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sentencia fundada en ley en los trminos del art. 17 CN y por ser irrazonable, es decir, contraria al art. 28 CN13. Esta interpretacin tiene varias derivaciones: (i) Que la doctrina de la arbitrariedad, as analizada, no es un invento de la Corte ni una manera no legislada de acceder a ella, sino que encuentra apoyo en el inciso 3 del art. 14 de la ley 48 que posibilita la interposicin del recurso extraordinario cuando en la causa se discute la interpretacin y el alcance de normas federales y de ello depende el reconocimiento o no de un derecho. Es evidente que en las causas en las que se plantea la existencia de arbitrariedad, segn el alcance que se le d a la interpretacin de los arts. 17, 18 y 28 CN, la sentencia del a quo ser o no arbitraria. (ii) Que la aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad genera una circunstancia paradojal: para resguardar el derecho federal (es decir las normas constitucionales que protegen el derecho de propiedad, el debido proceso y la razonabilidad), la Corte termina examinando cuestiones de hecho, de derecho comn o de derecho local, en cuanto el tratamiento defectuoso de estas cuestiones en la instancia anterior, lesion el derecho federal. (iii) Que la causa se torna federal con el dictado de la sentencia, es decir, se trata de una causa que no necesariamente era de competencia federal o iba a presentar ab initio- una cuestin federal, sino que sta es sobreviniente, dado que se presenta en el momento en que se dicta la sentencia. Por ello, lo que la Corte hace cuando admite un recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia en causas que no provienen de la justicia federal, es ejercer el control de constitucionalidad sobre actos del poder judicial provincial. Ese control debe ser ejercido con suma prudencia, dado que cualquier exceso constituir un avasallamiento de las autonomas provinciales, puesto que conforme al art. 121 CN- la interpretacin de las facultades
Conf. Spota, Alberto A., El principio de supremaca de la Constitucin y los medios establecidos para garantizarla en Argentina, en el mbito del Poder Judicial federal en La Ley 1993-C:766 y ss., esp. 791.
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delegadas por las provincias a los rganos del gobierno federal debe ser realizada con estrictez. En este punto, el mximo tribunal debe manejarse con sumo equilibrio: una interpretacin que estrangule el recurso por arbitrariedad puede convalidar una violacin de la constitucin nacional, mientras que la aplicacin generalizada de la doctrina puede generar un avasallamiento de la autonoma provincial, lesionando el art. 5 CN (en cuanto garantiza a las provincias su administracin de justicia) y el 75 inciso 12 (en cuanto establece que la aplicacin del derecho comn y del derecho local corresponde a los tribunales locales). Teniendo en cuenta lo afirmado, no puede decirse que la doctrina de la arbitrariedad sea contraria a la constitucin nacional, sino todo lo contrario: es la garanta del cumplimiento de los arts. 17, 18 y 28 CN por parte de los jueces inferiores y es un modo de ejercer (en causas oriundas de tribunales locales) el control de constitucionalidad sobre actos (sentencias) de uno de los poderes constituidos por las provincias, que contravienen la normativa federal, velando as por la plena vigencia del art. 31 CN (que establece que las autoridades de provincia deben conformar su accionar al derecho nacional14). Ello nos conduce a afirmar que la doctrina de la arbitrariedad de sentencia no tiene nada de malo en s misma, puesto que es necesario que exista una instancia de revisin para las sentencias descabelladas, absurdas, infundadas o genricamente- arbitrarias, ya que la confirmacin tcita de ellas por inexistencia de un recurso hbil para su impugnacin implicara una violacin de la constitucin. Lo malo es su generalizacin, por lo cual es necesario como en muchos aspectos del derecho- encontrar un equilibrio prudente entre ambos extremos: por un lado la necesidad de adecuada reparacin de los efectos nocivos que ese tipo de sentencias

Puede verse Manili, Pablo L., El Bloque de Constitucionalidad. La Recepcin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, pg. 149.
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proyectan sobre el sistema constitucional y, por el otro, el evitar la ordinarizacin del recurso extraordinario. IV. El Desafo de su Racionalizacin: Muchas voces se han escuchado, incluso provenientes de algunos ministros de la Corte, respecto de la necesidad de acotar o directamente- suprimir la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, a fin de descongestionar de trabajo a la Corte. Los medios propuestos para lograrlo han sido diversos: (i) Hacerlo por va jurisprudencial, a contrario sensu, es decir: as como la Corte la cre, se sostiene que tambin podra dejar de aplicarla. A nuestro entender, esta alternativa chocara con el principio de irreversibilidad de los derechos15, segn el cual, una vez que se reconoce un derecho, no puede luego el Estado negarlo (en el caso, se trata del derecho a la revisin de un fallo que, an cuando proviene del superior tribunal de la causa, lesiona el derecho al debido proceso, el derecho de propiedad y el principio de razonabilidad). Ello impone la bsqueda de caminos que desahoguen a la Corte pero que no supriman la va recursiva creada jurisprudencialmente. (ii) Tambin se propuso la creacin, por ley, de un tribunal intermedio que se ocupe especficamente de estas cusas16, reservndole a la Corte las que son tpicamente federales. sta parecera ser una alternativa digna de ser considerada,
Sobre este principio puede verse nuestro trabajo La utilidad prctica en el derecho interno del Pacto de San Jos de Costa Rica en La Ley 2009-B:1139. 16 El 22 de diciembre de 2003, el diputado y constitucionalista Jorge Vanossi present un proyecto de ley (D-6055) de creacin de un Tribunal Federal de Casacin con competencia para entender en casos de sentencias arbitrarias por no haberse decidido cuestiones esenciales que haban sido planteadas, o por haber decidido cuestiones que no haban sido planteadas por las partes, o por haber prescindido de prueba decisiva, o invocado prueba inexistente, o porque sus fundamentos se encuentren contradichos por otras constancias de los autos (art. 6 del proyecto). Como se advierte, el provecto sigue a grandes rasgos la clasificacin de Carri.
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teniendo en cuenta, por supuesto, la experiencia generada por la Cmara Nacional de Casacin Penal. (iii) Incluso, la introduccin en 1990 del tan cuestionado certiorary negativo17 en el art. 280 CPCC (ley 23.774), apunt a brindar a la Corte una herramienta para desembarazarse de causas insustanciales, claramente enderezada a mitigar la superpoblacin de aqullas en las que el recurso extraordinario se fundaba en arbitrariedad de sentencia; pero su efecto prctico no fue el esperado en cuanto a la cantidad y las dudas respecto de su constitucionalidad, subsisten 18 pese a la convalidacin que el tribunal formul respecto de esa norma19. Simultneamente al desarrollo del debate sobre la necesidad de racionalizar el recurso extraordinario por sentencia arbitraria, la realidad indica: (i) Que cada da son ms frecuentes las sentencias viciadas de arbitrariedad; lo cual, a nuestro criterio, tiene como causa principal la recarga de tareas de los jueces de instancias inferiores, que les quita tiempo para la reflexin y el estudio del caso (las resoluciones apuradas generalmente no exhiben la prudencia que es dable esperar de las decisiones judiciales emanadas del superior tribunal de la causa y que constituye la principal virtud que debe ostentar un juez), y, como causa secundaria, ciertas falencias en la formacin de algunos jueces 20 (no todos) en derecho constitucional y en teora general del derecho. Incluso, es dable observar que
En EEUU el writ of certiorary es una herramienta para que la Corte Suprema, discrecionalmente, elija en qu causas ejercer su competencia, mientras que en Argentina la norma de referencia habilita a la Corte rechace, sin expresin de causa, los expedientes que considera insustanciales. Puede verse la sugestiva nota de Bidart Campos, Germn J., El certiorari positivo, en El Derecho 156-32 (1994). 18 Acerca de la discusin sobre su validez constitucional puede verse el excelente trabajo de Adolfo Rivas La Competencia de la Corte Suprema en Jurisprudencia Argentina, 2005-IV, pg. 1253 (esp, cap. VI). En el mismo sentido, Palacio Lino, ob. cit., * 41. 19 Asociacin de Prestaciones Sociales para Empresarios de 1999 (Fallos 322:3217). , 20 Hace ms de veinte aos, Julio C. Cueto Ra ya sealaba que el nico arbitrio sustantivo que permite (lograr reducir los casos de arbitrariedad es) la seleccin de mejores jueces y el perfeccionamiento de los ya designados (Cfr. La Corte Suprema como Poder del Estado en La Ley 1987-D:863).
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esa creciente existencia de arbitrariedades se agudiza en resoluciones que no son sentencias definitivas pero que son asimilables a ellas de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte21, evidentemente, pareciera que cuando la premura en dictarlas es mayor, los errores son ms frecuentes. (ii) Que existe -debemos reconocerlo- una vocacin de la mayora de los abogados litigantes de intentar llevar hasta la Corte todos aquellos pleitos en los cuales la sentencia no les satisface. Pareciera que nadie se conforma con los fallos de cmaras de apelaciones o de los superiores tribunales provinciales. La sumatoria de ambas responsabilidades (es decir las judiciales y las abogadiles), los fenmenos es la que genera el exceso de causas que llegan a la Corte por aplicacin de esta doctrina y que congestionan al tribunal. Frente a esas realidades contemporneas, consideramos que es un deber y un desafo para todos los operadores constitucionales (legisladores, jueces, abogados e intrpretes en general) buscar frmulas, mecanismos, sistemas y reglas que concilien adecuadamente los valores en juego en la doctrina de la arbitrariedad. Entre los dos extremos (la generalizacin y la eliminacin), debe haber un camino razonable.

Resoluciones referidas a excepciones previas, a medidas cautelares, sentencias dictadas en juicios ejecutivos o de apremio o amparos, etc.
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