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Derecho Penal III. Parte Especial. Profesora Sra. Isabel Gonzlez Ramrez. Ayudante: Samuel Malamud Herrera.

Las modificaciones introducidas al artculo 390 de Cdigo Penal por las leyes No 20.066 y No 20.480.

I.- Las Modificaciones legales al artculo 390.

1.- El art. 390 C.P. antes de la modificacin de la ley 20.066:

Art 390: El que, conociendo de las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean legtimos o ilegtimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legtimos o a su cnyuge, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.

2.- El art. 390 tras la modificacin de la Ley No 20.066. El art. 21 letra d) de la ley No 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar modific el art. 390 del Cdigo Penal en los siguientes trminos:

Art. 390: El que, conociendo de las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cnyuge o conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.

De manera que las modificaciones que introdujo fueron: a) La supresin de los trminos: legtimos e ilegtimos. Lo anterior para adecuar la legislacin penal en materia de filiacin, ya que tras la dictacin de la Ley 19.585 todos los hijos gozan de los mismos derechos hayan nacido dentro o fuera del seno del matrimonio. Terminndose as con la antigua discriminacin entre los hijos legtimos y los ilegtimos.

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b) La introduccin de los vocablos: o conviviente a continuacin del vocablo cnyuge. A travs de esta reforma se incluye una nueva categora de sujeto activo /pasivo los convivientes. La reforma en por este aspecto tuvo como principal motivacin el atender a la realidad social, dado que la conformacin de familia en Chile no siempre estaba dada por una unin afectiva de tipo legal (matrimonio); siendo posible extender la tutela penal a aquel significativo nmero de personas que formaban una unin de hecho, no de derecho.

3.- El art. 390 tras la modificacin de la Ley No 20.480. El actual art. 390.

Art. 390: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio. Las modificaciones que introdujo la ley 20.480 al art. 390 fueron:

a) La introduccin de la frase: o a quien es o ha sido su cnyuge o conviviente. Dicha modificacin tubo por objetivo asimilar el homicidio del cnyuge o del conviviente al homicidio del que fue el cnyuge, pero ha dejado de serlo por haber terminado este vnculo por alguna de las causales que seala la ley; o bien del homicidio del que fue el conviviente, pero ya no lo es, por haber cesado tal situacin de hecho; situaciones, que a criterio de los legisladores, son tan reprochables como las primeras, y por tanto merecedoras de la misma pena.

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En ese sentido y en relacin al criterio que prim en la discusin, expuso el asesor parlamentario y profesor de Derecho Penal Sr. Gabriel Zaliaznik: (...) es posible sugerir que resulta ms perturbadora y grave la agresin del ex cnyuge o ex conviviente, pues se trata de alguien que previamente se alej del domicilio, que no puede justificar actuales tensiones, que probablemente hostiliz a la mujer durante el perodo de la separacin, y que regresa al domicilio precisamente a matar a la mujer. 1 Adems dicha modificacin busc terminar con la prctica del foro de alegar el trmino unilateral de la relacin de convivencia por decisin del imputado, para as evitar la condena por parricidio.

b) La inclusin de un nuevo inciso segundo. Parte medular de la reforma introducida por la Ley 20.480 fue la introduccin de este inciso segundo, que no tiene por finalidad agravar las penas, sino slo crear la figura de femicidio atendiendo a quin es la vctima de este delito. Es por tanto, una reforma meramente nominal, las penas se mantienen igual y no hay nada sustancial que cambie con el delito en trminos de estructura tpica, slo su denominacin. El objetivo de dicha modificacin, como atestigua la respectiva mocin parlamentaria, radica en llenar un vacio conceptual : (...) en el plano terico la divisin del parricidio, distinguiendo especficamente como femicidio las conductas contra la mujer, permitir una mejor comprensin del problema, una adecuada difusin de sus implicancias y constituir una seal meditica y cultural que apunte decididamente a evitar su ocurrencia.
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1 Intervencin del Sr. Gabriel Zaliaznik en el Informe presentado a la Comisin Mixta del Congreso Nacional en la tramitacin de la Ley 20.480. Fecha: 4/10/2010. Historia de la Ley 20.480. Pg 462. Disponible en: http://www.bcn.cl. 2 Mocin Parlamentaria de los Seores Diputados, Francisco Encina, Carolina Goic, Antonio Leal, Adriana Muoz, Clemira Pacheco, Mara Antonieta Saa, Alejandra Sepulveda, Carolina Toh, Ximena Valcarce, Ximena Vidal. Fecha 03 de abril, 2007. Historia de la Ley 20.480. Pg 5. Disponible en: http://www.bcn.cl.

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II.- Dificultades interpretativas surgidas a partir de las modificaciones al artculo 390 del Cdigo Penal.

Las modificaciones recin sealadas han trado consecuencialmente una serie de dificultades de ndole interpretativa, las que abordaremos y trataremos de resolver a continuacin, a partir del criterio asentado en los escasos fallos de nuestros tribunales superiores y de los aportes dogmticos de los autores nacionales.

1.- El alcance del trmino conviviente. El anlisis se centra en determinar el significado jurdico de la voz conviviente, palabra no definida legalmente, tomada del lenguaje coloquial, pero que al ser incorporada al tipo () adquiere un significado normativo y jurdico, cuya precisin siempre requiere de valoraciones 3 ; de manera que su sentido no necesariamente ha de coincidir con el eventual sentido que socialmente se le otorga. As las cosas, teniendo tal trmino el carcter de elemento normativo-jurdico del tipo ha de ser interpretado en relacin a las normas jurdicas con cuyo mbito se relacione (normas de derecho de familia). Realizando ese anlisis el profesor Javier Barrientos, a travs de un Informe en Derecho, solicitado por la Defensora Penal Pblica, contribuy a tal labor, sealando que para los efectos de la caracterizacin jurdica de las personas que pueden quedar comprendidas bajo la voz conviviente, es preciso que en resumidas cuentas la unin respectiva rena las siguientes caractersticas: 1 Que se est en presencia de una situacin de hecho . 2 Que haya vida en comn, para lo cual es preciso que haya un desarrollo de vida en comn, esto es, que no basta con slo compartir una vivienda 3 La vida en comn debe ser perceptible para terceros, de modo que debe ser manifiesta y notoria, (no ilcita ni clandestina) slo as el
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CURY URZA, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Editorial Universidad Catlica de Chile. 10 edicin, 2011. Pg. 281.

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carcter subjetivo de la vida en comn revestir cierta objetividad y el derecho podr hacerse cargo de su regulacin. 4 La situacin de vida en comn debe ser homologable o casi homologable a la de una familia, de manera que el conviviente se pueda asimilar a la del cnyuge. 4 En similar sentido se pronuncia don Vivian Bullemore: () la convivencia es una unin de hecho para el establecimiento de una vida en comn, que ha de estar revestida de una cierta estabilidad y permanencia, y ha de ser pblica o notoria, consideramos que la inestabilidad temporal, o la clandestinidad, impiden considerar el homicidio cometido por uno de los miembros de la pareja. 5 Los elementos ofrecidos en ambas definiciones han sido recogidos por parte de nuestra jurisprudencia: () es perfectamente posible, tal como ha sido sostenido por el Tribunal recurrido, que para que una relacin de hecho pueda tener el mismo trato que el matrimonio sta deba cumplir una serie de caractersticas, basadas principalmente en la estabilidad del vnculo y la unin afectiva existente entre el sentenciado y la vctima, razonamiento con el cual esta Corte concuerda. En esa misma lnea, atendido a que el legislador tampoco estableci un periodo mnimo de duracin de la relacin de hecho, ni fij algn plazo u otra caracterstica temporal, corresponde a los jueces determinar bajo qu circunstancias un lapso concreto de tiempo pudo llegar a constituir y dar cuenta de una situacin de convivencia. 6

En sentido contrario una sentencia de la Itma. Corte de Apelaciones de Temuco considera que no es vlido sostener la asimilacin de la convivencia a la vida marital. Sosteniendo que la vida marital implica derechos y obligaciones que no se presentan en la convivencia, que es solo una relacin de hecho.
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BARRIENTOS GRANDON, Javier. Sobre la nocin de conviviente utilizada en el artculo 390 del Cdigo Penal. Informe en Derecho. Publicado en: Revisa de Derecho Privado. Fernando Fueyo Laneri.No 7 Dic. De 2006. Pgs. 200 y sgtes.

BULLEMORE, Vivian. Tratado de Jurisprudencia y Doctrina. Derecho Penal. Tomo I. Editorial Thompson Reuters. 2011. Pg. 470. I.C.A. de Iquique. Rol N 71-2007. Considerando Sexto. www.poderjudicial .cl I.C.A. de Temuco. Rol N 235-2008. www.poderjudicial .cl

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Dentro

del

mbito

de

la

defensa

es

indispensable

exigir

una

interpretacin restrictiva de tal trmino, obedeciendo al Principio de Legalidad (art. 19 No 3 C.P.R.). El resguardo del principio de legalidad dicta la obligacin al intrprete de subsumir los hechos al tipo penal respectivo, sin extender en demasa el significado y alcance de los trminos que componen el tipo respectivo. Es por tanto, absolutamente reprobable el atribuir al trmino convivencia un sentido amplio, de manera que cualquier relacin de hecho afectiva pueda ser considerada dentro de tal concepto, puesto que las consecuencias implican el imputar un hecho a ttulo de parricidio y no de homicidio.
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En suma, en el mbito de la defensa, ser recomendable exigir la acreditacin de manera estricta de cada uno de los hechos que permiten constatar a existencia de una situacin de hecho, a saber: vida en comn, lcita, manifiesta y notoria, de cierta permanencia y estabilidad, homologable al matrimonio. 9

2.-

Se entienden comprendidas las parejas homosexuales dentro del

trmino convivientes?

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria niegan tal posibilidad, partidario de tal postura Vivian Bullemore seala: La problemtica de la convivencia entre dos personas de un mismo sexo queda en duda, toda vez que se ha entendido por la doctrina civil que la convivencia como institucin reglada por la ley se aplica a personas del mismo sexo
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Sin embargo, podemos citar un fallo en sentido contrario: () la sentencia se encuentra ajustada a derecho, en cuanto en el concepto de conviviente incluye en forma extensiva, a aquel unido a otro en una relacin de
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En ese sentido el Sr. Vivian BULLEMORE. Op. Cit. Pg. 469. De otra manera no tendra sentido la conjuncin o del art. 390. BULLEMORE, Vivian. Op. Cit. Pg. 470.

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convivencia homosexual, a quien se considera adems como integrante del grupo familiar,() A las fundadas razones contenidas en el mencionado considerando quinto, cabe agregar que la ley no distingue si quien tenga o haya tenido la calidad de conviviente con el autor del maltrato familiar ha de ser una persona de distinto sexo del ofendido, o puede ser del mismo sexo, por lo que no corresponde al intrprete desatender el tenor literal de la norma so pretexto de consultar su espritu.
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Por ltimo cabe tener presente que las venideras modificaciones contenidas en el proyecto de ley sobre unin de vida en pareja posiblemente zanje expresamente este tema, dado el gran inters poltico y social de conceder a las parejas homosexuales un estndar de proteccin y garantas similar a aquel que gozan las parejas heterosexuales.

3.- Problemas interpretativos en torno a la frase o a quien es o ha sido su cnyuge o conviviente. La innovacin de la Ley 20.480 incluyo a una nueva categora de sujetos a los ex-cnyuges y a los ex-convivientes. Lo anterior implic que se encuentran incluidas una serie de personas que anteriormente no se consideraban: a) Los ex convivientes. b) Los cnyuges divorciados; pues si bien el vnculo matrimonial se estima extinguido, estos han sido con anterioridad cnyuges. c) Aquellas personas que han anulado su matrimonio. En estos casos como la nulidad opera con efecto retroactivo se entender que los cnyuges nunca estuvieron casados, sin embargo si se acredita que los contrayentes fueron convivientes con anterioridad podrn ser sujetos activos/pasivos de parricidio. Es siempre relevante acreditar la calidad de ex conviviente puesto

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I.C.A. La Serena. Rol 99-2006. Considerando Sexto. www.poderjudicial .cl

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que no todas las personas que contraen matrimonio han sido convivientes con anterioridad.
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d) Aquellas personas cuyo matrimonio se ha extinguido por muerte presunta; ya que el status de excnyuges persiste.

Adicionalmente la modificacin en estudio presenta un problema que an no es resuelto por la jurisprudencia ni por la doctrina nacional: la falta de determinacin de criterios temporales que limiten el transcurso de tiempo tras el cual se pueda asegurar que una persona ya no es ex conviviente de otra. Dicho de otro modo y de manera ejemplar: no resulta absurdo considerar como ex convivientes a dos personas que mantuvieron una relacin afectiva durante unos pocos meses, aun cuando la relacin ces hace ms de 15 aos? Un argumento aplicable, para el mbito de la defensa, como limitacin temporal es el de considerar que como el parricidio/femicidio tiene pena de crimen y prescribe como tal; la relacin de convivencia tambin debiera dejar de tener relevancia luego de tal plazo. En todo caso, este plazo (15 aos) sigue siendo excesivo. Para encontrar la solucin al anterior problema es necesario volver al fundamento de esta innovacin legislativa, al fundamento de todo parricidio, en relacin a ello seala don Mario Garrido: () si bien el parricidio es un atentado a la vida de otra persona, afecta tambin a convicciones y sentimientos inherentes a la sociedad sobre formas de convivencia y vinculacin familiar o conyugal que deben existir entre determinadas personas, aunque en el caso concreto esas relaciones no se cumplan, porque esta ltima realidad resulta secundaria frente a los efectos simblicos que los hombres confieren a esas relaciones en su mbito tico, familiar y social.
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Hay que tener presente tambin la institucin del matrimonio putativo, que evita se produzcan los efectos

retroactivos caractersticos de la nulidad respecto al cnyuge que de buena fe y con justa causa de error celebr el matrimonio (arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil). En tal caso con mayor razn podramos encuadrar una eventual conducta homicida dentro del tipo de parricidio/femicidio, puesto que el cnyuge a que beneficia tal institucin se entiende que tiene la calidad de ex cnyuge.
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GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III. Editorial Jurdica de Chile. 4ta edicin, 2010. Pg. 70.

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En relacin a lo anterior, resulta til, como criterio limitador temporal, el exigir a la judicatura penal el establecer una conexin lgica entre la vigencia del fundamento que justifica poltico-socialmente 14 el establecimiento de una pena considerablemente mayor, y la vigencia de tal fundamento en una relacin de hecho ya fenecida. De manera que en el caso concreto se pueda asegurar la supervivencia del fundamento de mayor castigo que establece la norma del art. 390 del Cdigo Penal.

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Ib Idem. Pg. 70.