Erga Omnes #7

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ERGA OMNES / Revista Jurdica N 7 / Ao 2011
Publicacin de distribucin nacional
ERGA OMNES Revista Jurdica de la Sindicatura Municipal de Chacao Municipio Chacao - Caracas, Venezuela Telf: (0212) 9059547 Correo electrnico: ergaomnesrevistajuridica@gmail.com
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COMIT EDITORIAL
DIRECTORA GENERAL
Ana Leonor Acosta Mrida Sndica Procuradora del Municipio Chacao

EDITOR
Juan Carlos Sainz Borgo

COORDINADORA
Ana Victoria Camejo

SECRETARIA DE REDACCIN
Lily Ferraro CONSEJO CONSULTIVO Ana Mara Ruggeri Cova Profesora de Postgrado Universidad Central de Venezuela Antonio Ecarri Angola Profesor de Postgrado Universidad Montevila Antonio Canova Gonzlez Profesor de Pregrado Universidad Catlica Andrs Bello Enrique Snchez Falcn Profesor de Pregrado Universidad Central de Venezuela Gustavo Urdaneta Troconis Profesor de Pregrado y Postgrado Universidad Central de Venezuela y Universidad Catlica Andrs Bello Freddy Orlando Profesor de Postgrado Universidad Central de Venezuela Carlos Ayala Corao Profesor de Pregrado Universidad Catlica Andrs Bello
ERGA OMNES Revista Jurdica de la Sindicatura Municipal de Chacao Ao 2011- N 7 Edicin Anual Depsito Legal: pp200702DC2513 Caracas- Venezuela
OBJETIVOS
ERGA OMNES es la Revista Jurdica arbitrada que, anualmente, edita la Sindicatura Municipal de Chacao, para ciudadanos interesados en profundizar estudios en el mbito del Derecho Pblico Municipal. Nace en el ao 2006, como iniciativa orientada a aportar anlisis jurdicos, cuya especialidad resalta en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo que, de alguna manera precisen relacin con el Municipio o con los muncipes. Esta edicin, dirigida por la Directiva de la Sindicatura Municipal de Chacao, de la mano de los Miembros de su Consejo Consultivo y Comit Editorial, as como de diferentes colaboradores de gran prestigio en el mundo del Derecho Pblico, contiene dentro de la Doctrina Administrativa los criterios ms importantes que ha emitido ese rgano asesor durante los aos 2010-2011, al tiempo que incluye importantes estudios acerca de la Vigencia Constitucional del Municipio, cuando parece cobrar cada da ms auge, mediante leyes que potencian el poder comunal un proceso de re-centralizacin del poder.
SUMARIO
/Prlogo /Doctrina administrativa
01/De la exencin del pago de tasas administrativas a la Corporacin Andina de Fomento en Chacao 13 02/De la competencia del Alcalde para otorgar exoneraciones en materia de Impuestos sobre Espectculos Pblicos 25 03/ De la Inconstitucionalidad de la Ley Orgnica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Pblico 29 04/Consideraciones respecto al mbito subjetivo de aplicacin de la Ley Orgnica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Pblico 69 05/Del Pago del Bono de Fin de Ao a los funcionarios policiales en situacin de licencia o Permiso 75 06/Viabilidad del Procedimiento Administrativo iniciado por las presuntas construcciones ilegales detectadas en un inmueble propiedad de la Repblica 87 07/Del pago de la Prima de Profesionalizacin prevista en la I Convencin Colectiva de Trabajo suscrita entre el Municipio Chacao y los trabajadores de la Alcalda y Concejo Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda 112 08/De la Potestad Organizativa del Ejecutivo Municipal y de la creacin de la figura del defensor del Vecino 115 09/Del esquema tarifario del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario en Chacao 131
10/La fiscalizacin urbanstica como manifestacin de la actividad de polica de la administracin pblica 177 11/De la naturaleza jurdica de los Puntos de Cuenta 202
/Estudios
Vigencia Constitucional del Municipio Las Leyes del Poder Popular como el orden jurdico de una pretendida transicin hacia el socialismo. Anlisis crtico 211 Enrique Snchez Falcn. Elementos controversiales de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno y de su Reglamento. 243 Carlos Luis Carrillo Artiles. Competencias concurrentes y autonoma municipal en la Ley de Gestin Integral de la Basura 257 Luis A. Herrera Orellana. Inconstitucionalidad de la obligacin de los municipios de asignar 50% de sus ingresos al gasto de inversin Hctor Eduardo Rangel Urdaneta. 295 Pretensiones legales del Poder Popular y del estado Comunal en Venezuela Cecilia Sosa G. 339
/ndice Legislativo
Ordenanzas vigentes en el Municipio Chacao. 351
/Normas para los Colaboradores de la Revista Jurdica Erga 359 Omnes 367 /rbitros de Erga Omnes 371 /Sindicatura Municipal de Chacao
PRLOGO
Siempre es motivo de satisfaccin presentar un nmero ms de la Revista Jurdica de la Sindicatura Municipal, Erga Omnes. Esta Sptima edicin, ha sido, como todos los nmeros anteriores, producto de esfuerzos y retos, bsicamente por el compromiso que nos hemos impuesto de hacer una publicacin que pueda llegar tanto al ciudadano comn como a estudiantes y profesionales del derecho y otras disciplinas, vinculados a esta Alcalda u otros entes locales; en ese sentido presentamos la Doctrina Administrativa del Municipio, la cual est relacionada con el acontecer de nuestra localidad, su entorno, sus actividades econmicas y recreacionales y muchos otros aspectos de su cotidianidad. As tambin, ofrecemos una serie de estudios realizados por reconocidos juristas, quienes para esta edicin, abordan desde diferentes perspectivas, el tema de la Vigencia Constitucional del Municipio, analizando la vulnerabilidad de la unidad poltico territorial ms cercana al ciudadano y constitucionalmente autnoma, que a pesar de esto, se ve cercada por una legislacin que pretende sustituirla por figuras como las comunas dentro del marco de un modelo de estado no previsto en nuestra Carta Fundamental. Todos los anlisis que presentamos a continuacin, apuntan a reflejar que el proceso de descentralizacin iniciado hace dos dcadas ha desembocado, fruto de las acciones emprendidas por la actual gestin nacional, en una re-centralizacin del poder, enemigo natural del Municipio, institucin incompatible con cualquier prctica
autoritaria. Por esta razn nos hemos propuesto dentro de los objetivos de nuestra Sindicatura Municipal, ms all de las funciones que legalmente nos corresponden, hacer el papel de estudiosos y multiplicadores del quehacer jurdico local y del conocimiento de especialistas en materias que nos ataen y estn ntimamente relacionadas con nuestros derechos e intereses y sobre todo con el rumbo del pas que habitamos; as, nos llena de orgullo contar en estas pginas con la participacin de profesionales dedicados a la academia y la investigacin que aportan su conocimiento sobre un tema fundamental. Antes de adentrarnos en la lectura de estos enriquecedores trabajos ofrecemos un sucinto resumen de los mismos: Las leyes del Poder Popular como el orden jurdico de una pretendida transicin hacia el Socialismo. Anlisis crtico. Artculo presentado por el Prof. Enrique Snchez Falcn, quien desde el examen de las llamadas Leyes del Poder Popular, cuestiona la supuesta transicin a un Estado socialista que no slo contraviene el texto fundamental, sino que transgrede la voluntad popular, particularmente expresada en el referndum para la reforma constitucional de 2007. Elementos controversiales de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno y de su Reglamento , este trabajo realizado por el Prof. Carlos Lus Carrillo, explica el contenido de los textos jurdicos en estudio, concluyendo que estn colmados de vicios que los haran susceptibles de ilegalidad especfica de inconstitucionalidad, reflejada, entre otras, por la desnaturalizacin de la finalidad del Consejo federal de Gobierno, la degradacin del concepto de Reserva Legal y la inclusin de trminos, formas de propiedad y concepciones de Estado, no previstos en nuestra Carta Magna. Competencias concurrentes y autonoma municipal en la Ley de Gestin Integral de la Basura, las competencias de los poderes pblicos, son una constante en esta revista que expone la fragilidad del poder municipal ante nuevos textos legales que buscan disminuir stas y mermar las facultades y atribuciones de quienes integran el poder local, el ms cercano al ciudadano comn. El autor, Prof. Lus Herrera Orellana, analiza la inconstitucionalidad de esta Ley y la
PRLOGO
forma en la cual se regulan las competencias concurrentes, menoscabando la autonoma de estados y municipios. Inconstitucionalidad de la obligacin de los municipios de asignar 50% de sus ingresos al gasto de inversin, este estudio del Profesor Hctor Rangel, analiza los antecedentes legislativos que imponen la mencionada obligacin a las entidades locales, examinando la vulneracin de la autonoma municipal inserta en el Art. 231 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal y sus implicaciones sobre el rgimen de responsabilidad de los funcionarios que la incumplan. Pretensiones legales del poder popular y del estado comunal en Venezuela, este artculo de la Dra. Cecilia Sosa, aborda la incorporacin de un nuevo poder, el poder Popular, no previsto en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, desde el anlisis exhaustivo de la Ley Orgnica del Poder Popular, la cual impone la comuna como una entidad local, violando principios constitucionales y distorsionando el concepto de participacin, alterando las competencias atribuidas a los diferentes Poderes Pblicos. Cada Revista que hemos publicado forma parte de un proyecto que se renueva cuando tenemos en nuestras manos el producto final, y nos impulsa a seguir trabajando e innovando para mejorar la calidad y el alcance de esta publicacin, con la esperanza de que el prximo nmero se dedique al examen de los avances del poder municipal, de su crecimiento y paralelamente el de la comunidad, dentro del marco del respeto irrestricto a la Constitucin y el objetivo de ms y mejor democracia. Ana Leonor Acosta Sndica Procuradora del Municipio Chacao
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ERGA OMNES / Revista ERGAJurdica OMNES N 7 / Ao 2011
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DOCTRINA ADMINISTRATIVA
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1 DE LA EXENCIN DEL PAGO DE TASAS ADMINISTRATIVAS A LA CORPORACIN ANDINA DE FOMENTO EN CHACAO 1. Sobre la Procedencia de la Exencin de la Tasa a favor de la Corporacin Andina de Fomento (CAF) por el trmite que realiza esa Corporacin ante la Direccin de Ingeniera Municipal La Corporacin Andina de Fomento (CAF), es una Corporacin instituida por los Gobiernos de las Repblicas de Ecuador, Bolivia, Colombia, Chile, Per y Venezuela, animados como lo expresa su Convenio Constitutivo1 por el mutuo deseo de procurar la integracin econmica de sus pases con el objeto de acelerar el desarrollo econmico y social de sus pueblos. En este orden de ideas, no se puede soslayar la importancia que el Constituyente de 1999 confiri a la integracin latinoamericana como se desprende del artculo 153 de la Constitucin, consagrando
El Convenio Constitutivo de la CAF fue ratificado originalmente mediante Ley Aprobatoria del Convenio Constitutivo de la Corporacin Andina de Fomento, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 29.100 de fecha 16 de diciembre de 1969. Desde entonces, el ttulo ha sufrido algunas reformas mediante los correspondientes protocolos modificatorios.
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as el rol protagnico de nuestra Repblica en la promocin de esa integracin en aras de avanzar hacia la creacin de una comunidad de naciones, que defienda entre otros los intereses econmicos, sociales y culturales de la regin. En este contexto, se inscribe sin duda la CAF cuyo objeto es actualmente promover el desarrollo sostenible y la integracin regional, mediante la prestacin de servicios financieros mltiples a clientes de los sectores pblico y privado de sus Pases Accionistas2. Estas consideraciones no se formulan en vano, sino que deben tenerse en cuenta al momento de evaluar la procedencia de los beneficios fiscales que determinados instrumentos jurdicos puedan consagrar a favor de la CAF, bien desde el punto de vista subjetivo (la CAF como sujeto o persona) o bien desde el punto de vista objetivo, esto es, desde la perspectiva de las actividades, operaciones o transacciones que realiza la CAF. De modo que, tales consideraciones, deben servir de marco para la interpretacin de las normas que consagran incentivos, beneficios o privilegios de naturaleza impositiva. Ahora bien, en la presente oportunidad se nos consulta si la CAF est obligada al pago de las tasas previstas en la Ordenanza sobre Tasas por Servicios Administrativos del Municipio Chacao del Estado Miranda, por los servicios administrativos que debe prestar la Direccin de Ingeniera Municipal con ocasin del trmite solicitado por la CAF, a saber: Solicitud de integracin, unin e interconexin de parcelas y rectificacin de reas. En este orden de ideas, observamos que los trmites que debe realizar la CAF ante la Direccin de Ingeniera Municipal y que de acuerdo a la Ordenanza sobre Tasas por Servicios Administrativos generan normalmente el cobro de una tasa, esto es, solicitud de integracin, unin e interconexin de parcelas y rectificacin de reas, estn vinculados o asociados con un proyecto de construccin para una nueva sede de la CAF.
2 Artculo 3 del Convenio Constitutivo de la Corporacin Andina de Fomento, adecuado de conformidad con la Decisin N 164/2005 y el Protocolo Modificatorio 2005 y aprobado en Venezuela bajo la Ley Aprobatoria del Protocolo Modificatorio del Convenio Constitutivo de la Corporacin Andina de Fomento, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.458 de fecha 14 de junio de 2006.
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Pues bien, para precisar si la CAF est exenta o no del pago de las tasas en comentario, comenzaremos por examinar el contenido del artculo 8 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento3, recordando que los trmites que debe realizar la CAF ante la ingeniera municipal estn asociados al proyecto de construccin de una nueva sede para dicha Corporacin. El mencionado artculo es del tenor siguiente:
Artculo 8.Las operaciones y transacciones que efecte la Corporacin, de acuerdo con su Convenio Constitutivo, estarn exentas de toda clase de gravmenes tributarios. La Corporacin estar exenta asimismo de toda responsabilidad relacionada con el pago, retencin o recaudacin de cualquier impuesto, contribucin o derecho que se exija en la Repblica de Venezuela (Destacado nuestro).
Consideramos, que la norma precedente consagra una exencin objetiva a favor de la CAF, al establecer una dispensa del pago de tributos para aquellas operaciones y transacciones que realice la Corporacin de acuerdo con su Convenio Constitutivo. Creemos que el alcance y significado de la expresin toda clase de gravmenes tributarios utilizada en la norma, comprende a las especies tributarias denominadas impuestos, tasas y contribuciones especiales; todas ellas generalmente enmarcadas dentro del concepto de tributo. De modo que, la expresin resulta sin duda omnicomprensiva de tales categoras tributarias, y debe entenderse incluida en ella cualquier otra que pueda ser calificada como tal. Sin embargo, estimamos pertinente examinar si el significado del trmino exenta coincide en su acepcin tcnica con la definicin contenida en el Cdigo Orgnico Tributario (COT) venezolano, habida cuenta de que la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela data del ao 1978, siendo que para ese ao an no estaba codificada la materia tributaria en Venezuela, pues el primer COT que tuvo nuestro pas fue sanciona3 Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 2.310 Extraordinario de fecha 20 de septiembre de 1978.
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do en fecha 22 de junio de 1982, el cual entr en vigencia el 31 de enero de 1983. De acuerdo al artculo 73 del Cdigo Orgnico Tributario vigente, la exencin es la dispensa total o parcial del pago de la obligacin tributaria, otorgada por la ley. Generalmente, se distingue la exencin de la exoneracin, ya que sta ltima de acuerdo al mismo artculo 73 del COT, constituye una dispensa total o parcial del pago la obligacin tributaria, concedida por el Poder Ejecutivo en los casos autorizados por la ley. La importancia de precisar el significado del trmino exento en su sentido tcnico, obedece al hecho de que las exenciones operan de pleno derecho, lo cual no ocurre con las exoneraciones, las cuales deben ser concedidas por el Poder Ejecutivo, de manera que, aun cuando pueda existir un supuesto de exoneracin previsto en la Ley, si no es concedido por el representante del Ejecutivo (Nacional, Estadal o Municipal segn el caso) mediante el acto administrativo correspondiente, entonces el beneficio no es aplicable y en consecuencia no puede ser aprovechado por el contribuyente. Ahora bien, aun cuando en Venezuela no exista Cdigo Orgnico Tributario para el ao 1978, tenemos que en octubre de 1977 una Comisin Especial a travs del Ministerio de Hacienda en turno, present los resultados de su trabajo como Proyecto de Cdigo Tributario de Venezuela el cual tom como gua el Modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina, preparado en 1967 para el programa conjunto de tributacin OEA/BID, el cual para el momento recopilaba la doctrina ms avanzada hasta la fecha del Derecho Tributario4. El Modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina (1967) que fue preparado para el Programa Conjunto de Tributacin de la OEA/ BID, y que sirvi de modelo para el primer Cdigo Orgnico Tributario que tuvo Venezuela (1982), tuvo como participantes en la Comisin Redactora a los doctores Carlos Giuliani Fonrouge (Argentina), a Rubens Gomes de Sousa (Brasil), a Ramn Valds Costa
4 Fuente: http://www.buenastareas.com/ensayos/Estructura -Del-Codigo-Organico-Tributario-Venezolano/1534039.html (Consultada el 29 de agosto de 2011).
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(Uruguay), Aurelio Camacho Rueda (Colombia), Enrique Piedrabuena (Chile), Alonso Moiss Beatriz (El Salvador), Carlos Mersn (Paraguay), Enrique Vidal Crdenas (Per) y Juan Jos Andrs Octavio (Venezuela)5, todos ellos ilustres tributaristas y acadmicos. Sobre el mencionado Modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina, como resultado de las VI Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, celebradas en Punta del Este (Uruguay) en 1970, se declar lo siguiente: a) El modelo del Cdigo Tributario para Amrica Latina, elaborado para el Programa Conjunto de Tributacin OEA/ BID, constituye un instrumento de alto valor cientfico a los fines del cumplimiento de la recomendacin aprobada en las Jornadas de Mxico de 1958, en el sentido de codificar en forma sistemtica y ordenada los principios generales del derecho tributario, incluyendo normas procesales que garanticen los derechos individuales y permitan la adecuada aplicacin de aqullos. Esta circunstancia ha quedado evidenciada en los Cdigos Tributarios promulgados por Bolivia y Per y en los proyectos preparados por Costa Rica, Guatemala, Honduras y Uruguay. Las soluciones contenidas en el Modelo recogen la doctrina latinoamericana de derecho tributario elaborada a lo largo de las Jornadas de nuestro Instituto y que puede resumirse en una amplia consagracin de los principios de legalidad, tutela jurisdiccional e igualdad jurdica de los sujetos de la relacin tributaria. El Modelo afirma los principios jurdicos fundamentales que son esenciales para el fortalecimiento de los sistemas tributarios de los pases de Amrica Latina con miras a su desarrollo econmico-social, los cuales no deben sacrificarse so pretexto de que constituyen una traba a los principios de la poltica fiscal o a la eficiencia de la administracin tributaria.
b)
c)
Fuente: http://sites.google.com/site/compensaciontributaria/home/compensacionen-materia-de-iva/modelo-de-codigo-tributario-para-america-latina (Consultada el 29 de agosto de 2011).
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Estas consideraciones nos permiten afirmar que el Acuerdo de Sede suscrito entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento (1978), tuvo en cuenta en lo atinente a la consagracin de los beneficios o privilegios fiscales para la Corporacin, las acepciones tcnicas de los trminos exencin y exoneracin que se establecieron en el modelo del Cdigo Tributario para Amrica Latina, las cuales son coincidentes con las que ha mantenido la codificacin venezolana de la materia tributaria desde el ao 1982, por estar inspirada y orientada por la misma fuente. Slo para recordar, queremos sealar que el primer Cdigo Orgnico Tributario (1982) que tuvo Venezuela defini la exencin y la exoneracin como se cita a continuacin:
Artculo 65.Exencin es la dispensa total o parcial del cumplimiento de la obligacin tributaria, otorgada por la ley. Exoneracin es la dispensa total o parcial de la obligacin tributaria, concedida por el Poder Ejecutivo en los casos autorizados por la ley.
Esta definicin se mantiene con una ligera modificacin en su redaccin, en el Cdigo Orgnico Tributario de 2001. As las cosas, lo cierto es que estas breves referencias a los antecedentes histricos de la normativa que estamos analizando, nos permite formular una primera conclusin: Cuando el artculo 8 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento establece que las operaciones y transacciones que efecte la Corporacin, de acuerdo con su Convenio Constitutivo se encuentran exentas de toda clase de gravmenes tributarios, ello significa que tales operaciones y transacciones se entienden dispensadas totalmente del pago de los impuestos, tasas y contribuciones o cualquier otra categora tributaria prevista en el ordenamiento jurdico tributario venezolano, cualquiera sea el nivel poltico territorial de que se trate (Repblica, Estados y Municipios) y que tal dispensa opera de pleno derecho, por lo que no es necesario que se dicte algn acto legislativo o administrativo previo para reconocer la eficacia del beneficio o privilegio fiscal.
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Ahora bien, el quid del asunto es el siguiente: Puede entenderse la construccin de una nueva sede de la CAF como una operacin comprendida dentro de aquellas que puede realizar la Corporacin de acuerdo con su Convenio Constitutivo, para concluir as que est exenta de las tasas previstas en la Ordenanza sobre Tasas por Servicios Administrativos del Municipio Chacao del Estado Miranda? El Convenio Constitutivo de la CAF establece en su artculo 2 que la Corporacin tiene su sede en la ciudad de Caracas, Repblica de Venezuela. De acuerdo al artculo 4 del Convenio Constitutivo de la CAF, para que la Corporacin pueda cumplir con su objeto, puede realizar las siguientes funciones: a) Efectuar estudios destinados a identificar oportunidades de inversin y dirigir y preparar los proyectos correspondientes; Difundir entre los pases del rea los resultados de sus investigaciones y estudios, con el objeto de orientar adecuadamente las inversiones de los recursos disponibles; Proporcionar directa o indirectamente la asistencia tcnica y financiera necesaria para la preparacin y ejecucin de proyectos multinacionales o de complementacin; Emitir bonos, debentures y otras obligaciones, cuya colocacin podr hacerse dentro o fuera de los pases accionistas; Promover la captacin y movilizacin de recursos; Promover aportes de capital y tecnologa en las condiciones ms favorables; Conceder prstamos y otorgar fianzas, avales y otras garantas; Promover el otorgamiento de garantas de suscripcin de acciones (underwriting), y otorgarlas en los casos que renan las condiciones adecuadas;
b)
c)
ch) Obtener crditos internos o externos; d) e) f) g) h)
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i)
Promover la organizacin de empresas, su ampliacin, modernizacin o conversin, pudiendo al efecto suscribir acciones o participaciones. Realizar, en las condiciones que determine, los encargos o gestiones especficos relacionados con su objeto, que le encomendaren sus accionistas o terceros; Coordinar su accin con la de otras entidades nacionales e internacionales en el desarrollo de sus pases accionistas; Recomendar los mecanismos de coordinacin necesarios para las entidades u organismos del rea que proporcionen recursos de inversin; Adquirir y enajenar bienes muebles e inmuebles, iniciar o contestar acciones judiciales y administrativas y, en general, realizar toda clase de operaciones, actos, contratos y convenios requeridos para el cumplimiento de sus fines.
j)
k) l)
ll)
Lo cierto es que para la realizacin de su objeto y para el cumplimiento de sus funciones la CAF requiere una sede, entendida sta como un lugar fsico desde el cual pueda llevar a cabo todas las actividades que tienen como fin el cumplimiento de sus fines, el cual merece la pena recordar es promover el desarrollo sostenible y la integracin regional, mediante la prestacin de servicios financieros mltiples a clientes de los sectores pblico y privado de sus Pases Accionistas. De modo que la construccin de una nueva sede supone que en el futuro, este nuevo espacio fsico servir de asiento a la CAF para seguir cumpliendo y realizando su objeto, por lo cual, habida cuenta que mediante un convenio entre varios Estados latinoamericanos se acord que la sede de la CAF estuviera en la ciudad de Caracas en la Repblica Bolivariana de Venezuela, en nuestro criterio la construccin de una nueva sede para la CAF constituye sin duda una operacin que efecta este Organismo de acuerdo con su Convenio Constitutivo, especficamente segn lo establecido en el literal ll) del artculo 4 de dicho Convenio, razn por la cual resulta ajustado a derecho la aplicacin del privilegio fiscal consagrado en el artculo 8 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el
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Gobierno de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento. Es menester sealar que el artculo 10 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento, establece que los privilegios, inmunidades y franquicias a que se refiere el captulo II dentro del cual se encuentra el artculo 8 a que hemos hecho referencia se conceden exclusivamente para el cumplimiento de las finalidades propias de la Corporacin, lo cual revela que el fin del privilegio fiscal, en este caso, no es otro que favorecer la realizacin del objeto de la CAF, el cual se conecta de manera armnica con el artculo 153 constitucional que persigue a su vez favorecer la integracin latinoamericana. Todo lo anteriormente expuesto, nos permite concluir que la construccin de una nueva sede para la CAF es un supuesto que encuadra perfectamente en el artculo 8 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento pues se trata de una operacin vinculada al cumplimiento de sus fines, como lo establece el literal ll) de su Convenio Constitutivo, por lo que opera, para el caso de autos, la exencin de pleno derecho de toda tasa administrativa que originen los trmites que se realicen ante la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. Pero an hay ms, si todava quedara algn resquicio de duda, el literal a) del artculo 52 de la Ley Aprobatoria del Convenio Constitutivo de la Corporacin Andina de Fomento, cuyo contenido no ha sufrido ninguna modificacin desde su aprobacin inicial, aplicable, en nuestro criterio, al presente caso, establece lo siguiente:
Artculo 52.Exenciones tributarias. a) La Corporacin est exenta de toda clase de gravmenes tributarios y, en su caso, de derechos aduaneros sobre ingresos, bienes y otros activos, lo mismo que las operaciones y transacciones que efecte de acuerdo con este Convenio. La Corporacin est asimismo exenta de toda responsabilidad relacionada con el pago, retencin o recaudacin de cualquier impuesto, contribucin o derecho. (...Omissis) (Destacado nuestro).
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A diferencia del artculo 8 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento, el presente artculo consagra una exencin subjetiva, pues ya no se refiere a las operaciones y transacciones que realice la Corporacin (exencin objetiva), sino que es la Corporacin misma, esto es, ella como sujeto de derecho, la que est exenta de toda clase de gravmenes tributarios. De modo que, si es la CAF, por medio de sus representantes legales o apoderados, la que se encuentra realizando el trmite ante la Direccin de Ingeniera Municipal, entonces la conclusin que se impone es la misma que ya hemos formulado en prrafos precedentes, a saber: se encuentra exenta del pago de la tasa administrativa, con lo cual, basta simplemente verificar que es la mencionada Corporacin la que solicita el trmite para entender que opera a su favor la exencin establecida en el literal a) del artculo 52 de la Ley Aprobatoria del Convenio Constitutivo de la Corporacin Andina de Fomento. 2. Sobre la aplicacin del ltimo prrafo del artculo 9 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento (CAF)
El artculo 9 del mencionado instrumento legal es del tenor siguiente:

Artculo 9.La Corporacin estar exenta del pago de derechos de aduana as como de restricciones a la importacin y a la exportacin respecto de los artculos importados o exportados por la Corporacin para su uso oficial. Los artculos importados bajo estas exenciones no podrn ser vendidos en la Repblica Bolivariana de Venezuela, sino conforme a las condiciones establecidas por el Gobierno de Venezuela. La Corporacin no reclamar exoneraciones de tarifas y tasas que constituyan una remuneracin por servicios de utilidad pblica. (Destacado y cursivas nuestro).
Como se observa, el ltimo prrafo del artculo 9 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de Venezuela y
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la Corporacin Andina de Fomento, utiliza la siguiente expresin: La Corporacin no reclamar exoneraciones de tarifas y tasas. As las cosas, aunque habra que admitir que no resulta muy feliz afirmar en su sentido estrictamente tcnico por supuesto que se pueda reclamar la exoneracin de una tarifa, en vista de que la naturaleza jurdica de la tarifa es distinta a la de una tasa6, lo cierto es que la norma se refiere al expediente tcnico de la exoneracin que como hemos visto es diferente a la figura de la exencin tributaria. Con base a lo anteriormente expuesto, estimamos que posiblemente la intencin de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 9 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de Venezuela de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento, es que en lo atinente a la prestacin de algunos servicios bsicos de utilidad pblica como el agua, el servicio elctrico o el aseo urbano, la CAF no pudiera reclamar alguna exoneracin de la tarifa o tasa correspondiente, habida cuenta de que la remuneracin de algunos servicios como los mencionados generan una tasa o una tarifa que tienen como se dijo anteriormente naturaleza jurdica distinta, segn el modelo de gestin utilizado para la prestacin del mismo. En todo caso, son servicios de utilidad pblica los que determina expresamente la Ley, es decir, aquellos servicios que el legislador ha declarado en la Ley como de utilidad pblica, tal y como se observa por ejemplo en los casos de aseo urbano, agua potable y servicio elctrico. Por tal motivo, en criterio de este rgano consultor, los servicios que presta la Direccin de Ingeniera Municipal de la Alcalda del Municipio Chacao del Estado Miranda, no son servicios de utilidad pblica en los trminos sealados anteriormente. En consecuencia, no resulta aplicable el artculo 9 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de Venezuela de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento, para exigir el pago de la tasa por algn trmite que realice la CAF ante la mencionada Direccin.
6 Para un amplsimo sector de la doctrina especializada la tarifa no sera una categora tributaria, pero la tasa s.
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Conclusin 1. La construccin de una nueva sede para la CAF es un supuesto que encuadra en el artculo 8 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento pues se trata de una operacin vinculada al cumplimiento de sus fines, como lo establece el literal ll) de su Convenio Constitutivo, por lo que opera en el presente caso la exencin de pleno derecho de toda tasa administrativa que originen los trmites que realice la mencionada Corporacin ante la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. 2. Tambin debe entenderse que la CAF est exenta del pago de cualquier tasa administrativa por los trmites que realice ante la Direccin de Ingeniera Municipal, en virtud de lo establecido en el en el literal a) del artculo 52 de la Ley Aprobatoria del Convenio Constitutivo de la Corporacin Andina de Fomento, instrumento jurdico que tambin es aplicable al presente caso. 3. Los servicios administrativos prestados por la Direccin de Ingeniera Municipal no son servicios de utilidad pblica en los trminos expuestos en el presente dictamen, razn por la cual, no resulta aplicable el artculo 9 de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de Venezuela de la Repblica de Venezuela y la Corporacin Andina de Fomento, para exigir el pago de la tasa por algn trmite que realice la CAF ante la mencionada Direccin.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/ 877 de fecha 02 de septiembre de 2011.
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2 DE LA COMPETENCIA DEL ALCALDE PARA OTORGAR EXONERACIONES EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE ESPECTCULOS PBLICOS Al respecto, comenzaremos por hacer referencia a la definicin de exoneracin contenida en el artculo 73 del Cdigo Orgnico Tributario (2001) vigente:
Artculo 73.Exencin es la dispensa total o parcial del pago de la obligacin tributaria, otorgada por la ley. Exoneracin es la dispensa total o parcial del pago la obligacin tributaria, concedida por el Poder Ejecutivo en los casos autorizados por la ley.
Como se observa, dicho artculo permite distinguir la diferencia entre el expediente tcnico de la exencin y la exoneracin. La primera (exencin), es otorgada por la Ley y la segunda (exoneracin) es concedida por el Ejecutivo. Por esa razn, se admite que las exenciones operan de pleno derecho, mientras que en el caso de la exoneracin debe verificarse el supuesto previsto en la ley para que el Ejecutivo (Nacional, Estadal o Municipal) proceda a su otorgamiento. Debemos referirnos tambin al contenido del artculo 167 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal cuyo texto es del tenor siguiente:
Artculo 167. El Municipio slo podr acordar exenciones, exoneraciones o rebajas de impuestos o contribuciones municipales especiales, en los casos y con las formalidades previstas en las ordenanzas. La ordenanza que autorice al alcalde o alcaldesa para conceder exoneraciones especificar los tributos que comprende, los presupuestos necesarios para que proceda, las condiciones a las cuales est sometido el beneficio y el plazo mximo de duracin de aqul. En todos los casos, el plazo mximo de duracin de las exoneraciones o rebajas ser de cuatro aos; vencido el trmino de la exoneracin o rebaja, el alcalde o alcaldesa podr renovarla hasta por el plazo mximo fijado en la ordenanza o, en su defecto, el previsto como mximo en este artculo. (Destacado nuestro).
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Este artculo, aplicable a todos los municipios, es importante toda vez que seala que la ordenanza que autorice al Alcalde a conceder exoneraciones debe establecer las condiciones para su otorgamiento, as como la indicacin del tiempo de duracin del beneficio. Corresponde ahora formular algunas consideraciones breves sobre el impuesto sobre espectculos pblicos. En este sentido, encontramos que el hecho imponible en este impuesto, esto es, el supuesto de hecho que da nacimiento a la obligacin tributaria, es la adquisicin de cualquier boleto, billete o instrumento similar que origine el derecho a presenciar un espectculo en sitios pblicos o en salas abiertas al pblico7. Por su parte, el contribuyente del impuesto es el adquirente del respectivo billete o boleto de entrada en el momento de la adquisicin. Sin embargo, para facilitar la recaudacin del impuesto, la Ordenanza de Espectculos Pblicos del Municipio Chacao prev que el empresario a cargo de quien est el espectculo sea el agente de percepcin del mismo, es decir, cuando las personas que asisten al espectculo compran su boleto, pagan el impuesto, el cual es percibido por el empresario, quien luego tiene la obligacin de enterarlo al Tesoro Municipal (en su carcter de sujeto responsable8) en el plazo establecido en la ordenanza y en caso de no hacerlo o hacerlo tardamente, puede ser sancionado por la Administracin Tributaria Municipal. Ahora bien, la Ordenanza de Espectculos Pblicos del Municipio Chacao (2010) prev supuestos tanto de exencin como de exoneracin. As por ejemplo, al artculo 82 ejusdem establece que estn exentos del impuesto los espectculos pblicos organizados y promovidos por los rganos y entes del Municipio.
7 8 Artculo 196 Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal y artculo 76 de la Ordenanza de Espectculos Pblicos del Municipio Chacao. De acuerdo al artculo 25 del Cdigo Orgnico Tributario son responsables los sujetos pasivos que sin tener el carcter de contribuyentes deben, por disposicin expresa de la ley, cumplir las obligaciones atribuidas a stos.
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Por su parte, sobre las exoneraciones, el artculo 84 ejusdem prev lo siguiente:

Artculo 84.Exoneracin a los Asistentes del Evento El Alcalde o Alcaldesa, podr exonerar previa autorizacin del Concejo Municipal mediante acuerdo aprobado por las dos terceras (2/3) partes de sus miembros, del pago total o parcial de los impuestos a que se refiere el artculo 78.1 de esta Ordenanza, a los espectadores o asistentes cuando: 1 Los beneficios obtenidos por la venta de los boletos o entradas se destinen a beneficio exclusivo de instituciones culturales, de beneficencia, asistencia social, educacionales o deportivos sin fines de lucro. Sean exhibiciones de largometrajes de produccin nacional, o el programa conste nicamente de cortometrajes de produccin nacional.
Sin embargo, cul es el iter procedimental o camino que debe transitarse para llegar hasta el momento en que el Ejecutivo Municipal resuelve conceder una exoneracin en esta materia? La Ordenanza de Espectculos Pblicos del Municipio Chacao prev el procedimiento y las condiciones para que el Ejecutivo resuelva acordar una exoneracin. Para no transcribir todos los artculos, los cuales se encuentran en la Ordenanza que estamos comentando, presentamos un resumen del procedimiento, previsto en los artculos 85, 86 y 87 ejusdem. y El interesado formula una solicitud de exoneracin con 20 das hbiles previos a la fecha autorizada para la presentacin del espectculo (art. 85). Esa solicitud debe estar acompaada de los recaudos a que se refiere el artculo 86. La Direccin de Administracin Tributaria analiza la solicitud y verifica los datos suministrados en un lapso de 5 das hbiles y de estar conforme, remite un informe al Concejo Municipal. El Concejo Municipal mediante acuerdo autoriza al Alcalde para conceder el beneficio.
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y y
Si el Concejo Municipal aprueba el acuerdo, el mismo se publica en la Gaceta Municipal. Al da hbil siguiente de haberse publicado el acuerdo en Gaceta Municipal se remite un ejemplar al Alcalde o Alcaldesa. Recibida la Gaceta Municipal por el Alcalde o Alcaldesa, dentro de un lapso de 10 das hbiles procede a dictar una Resolucin contentiva de su decisin, la cual debe ser tambin publicada en Gaceta Municipal. Al da hbil siguiente de haberse publicado la Resolucin en la Gaceta Municipal, la Secretaria Municipal remite a la Direccin de Administracin Tributaria una copia de la Resolucin para que dicha Direccin proceda a notificar al interesado.
De este modo, nuestra Ordenanza prev el procedimiento, las condiciones y los supuestos bajo los cuales el Ejecutivo Municipal puede conceder una exoneracin. Merece la pena sealar que en el caso del Municipio Chacao, existe un especial control del rgano legislativo en esta materia, pues aunque por definicin es el Ejecutivo Municipal el rgano facultado para acordar las exoneraciones bajo las condiciones y supuestos establecidos por el legislador en la Ley local, en verdad, es el Concejo Municipal el rgano que condiciona la procedencia o no del beneficio fiscal, ya que de no aprobarse el acuerdo a que se refiere la Ordenanza y entender en consecuencia que el Ejecutivo no fue autorizado, el Alcalde o Alcaldesa no podra conceder finalmente la exoneracin solicitada por el interesado. Por ltimo, debemos indicar que cuando se resuelve exonerar el cien por ciento del pago del impuesto sobre espectculos pblicos respecto a las entradas del evento, los beneficiarios de esa exoneracin son todas aquellas personas que asistieron al evento, pues como hemos explicado, los contribuyentes de este impuesto son todos los adquirentes de los boletos, tickets, etc., pero por razones de eficiencia se resuelve exonerar al organizador del evento respecto a las entradas para el mismo, una vez verificados todos los extremos correspondien-
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tes, pues no es eficiente hacerlo respecto de cada una de las personas que efectivamente asista al evento. Conclusin El ciudadano Alcalde es competente y est facultado para acordar exoneraciones en materia de impuesto sobre espectculos pblicos, en los supuestos y bajo las condiciones establecidas en la Ordenanza de Espectculos Pblicos del Municipio Chacao, una de las cuales es que ese honorable Cuerpo Edilicio imparta su autorizacin mediante acuerdo aprobado por las dos terceras (2/3) partes de sus miembros; todo ello, siguiendo el procedimiento establecido en el mencionado instrumento legal.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/ 918 de fecha 21 de septiembre de 2011.
3 DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ORGNICA DE EMOLUMENTOS, PENSIONES Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS Y ALTAS FUNCIONARIAS DEL PODER PBLICO Vicios de Inconstitucionalidad que se derivan del texto de la Ley in comento 1. La Ley in comento es manifiestamente inconstitucional porque su objeto y finalidades contraran los valores, principios y fines consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y contradicen el contenido del artculo 145 Constitucional Los artculos 1 y 2 de la Ley in comento son del tenor siguiente:
Artculo 1.Objeto A los fines de desarrollar los principios y valores de un estado democrtico y social de derecho y de justicia, as como sentar las bases para la construccin del socialismo, la presente Ley tiene como objeto:
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1.
Regular y establecer los lmites mximos a los emolumentos, pensiones, jubilaciones y dems beneficios sociales de carcter remunerativo, o no, de los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de direccin del Poder Pblico y de eleccin popular. Considerando el trabajo como un hecho social, esta ley garantiza la vigencia de las contrataciones colectivas producto de las luchas y conquistas de los trabajadores y trabajadoras (Destacado nuestro).
2.
Artculo 2.Finalidades La presente Ley tiene como finalidades: 1. Garantizar y promover la tica socialista, as como los principios de justicia e igualdad entre las personas que prestan servicio al Estado, y que se reconozcan debidamente los distintos niveles de responsabilidades, deberes y capacidades. Establecer las bases para la planificacin centralizada y ordenacin de los emolumentos, pensiones y jubilaciones de los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de direccin del Poder Pblico y de eleccin popular. Impulsar la simplificacin, uniformidad y transparencia de los trmites y procedimientos relativos a los emolumentos, sistema de remuneraciones, pensiones y jubilaciones de los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de direccin del Poder Pblico y de eleccin popular (Destacado nuestro).
2.
3.
En primer lugar, la Ley in comento no puede tener como objeto sentar las bases para la construccin del socialismo, debido a que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela consagra la democracia como forma de Gobierno y la Repblica como forma de Estado, y ambos principios sostienen el contenido ptreo de la Constitucin. Es decir, ninguna ley puede sustituir y modificar lo que somos como pas un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia y una Repblica Democrtica. En segundo lugar, el artculo 2 ejusdem, viola el artculo 145 constitucional, al pretender garantizar y promover la tica socialista, ... entre las personas que prestan servicio al Estado, cuando la tica socialista responde a una ideologa que es promovida activa y direc-
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tamente por el Gobierno Nacional. Sin embargo, de acuerdo al artculo constitucional antes sealado, los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas estn al servicio del Estado y no de parcialidad alguna. Pretender regular los emolumentos percibidos por los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas garantizando la tica socialista, resulta contrario a la idea, de que los funcionarios pblicos estn al servicio del Estado y no de parcialidad [poltica] alguna. El artculo 1 de la Ley in comento es abiertamente contrario a los fundamentos consagrados en los artculos 2 y 6 de nuestra Constitucin, concernientes al Estado social y al pluralismo poltico. En efecto, dentro del Ttulo I de la Constitucin de 1999 se encuentran las siguientes disposiciones:
Artculo 2.Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico (Destacado nuestro). Artculo 6.El gobierno de la Repblica Bolivariana de Venezuela y de las entidades polticas que la componen es y ser siempre democrtico, participativo, electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables (Destacado nuestro).
Por tanto, uno de los principios fundacionales y fundamentales de nuestro Estado, es el pluralismo poltico, lo que implica, lgicamente, que nadie puede ser constreido, en este caso, los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas, a someterse a una ideologa poltica y menos an a trabajar para ella desde la funcin pblica, lo cual est expresamente prohibido en la Constitucin. Ciertamente el artculo 1 de la Ley in comento, pretende modificar y vulnerar el carcter plural de nuestro sistema constitucional, al adoptar dentro de los objetivos sentar las bases para la construccin del socialismo, por lo que la Ley en cuestin se encuentra viciada de nulidad absoluta.
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Es factible que los altos funcionarios de un gobierno puedan compartir la ideologa de quien ocupa la primera Magistratura, pero los lmites del legislador de naturaleza constitucional le impiden positivar y en consecuencia establecer en nuestro ordenamiento jurdico, disposiciones que adopten un sistema [socialista] contrario a los valores y principios democrticos que propugna nuestra Constitucin vigente. La Democracia, a diferencia de otros sistemas de gobierno es plural, es tolerante, pues se construye a partir de la diversidad y la tolerancia, sin otras condiciones que las derivadas del respeto a los derechos fundamentales. El pluralismo poltico es una de las bases fundamentales de las Constituciones democrticas, de all que la consagracin en la Ley in comento de una determinada ideologa o programa poltico-partidista constituye una modificacin sustancial de los valores ms elementales de nuestro Estado. Que la Ley in comento tenga dentro de su objeto sentar las bases para la construccin del socialismo constituye una grave lesin al pluralismo y a la convivencia democrtica, ms an, cuando los Altos Funcionarios de los Poderes Pblicos deben obedecer al Derecho y a la Ley, por lo que stas no pueden ser contrarias a la Constitucin vigente. Esta Ley, expresamente limita a los funcionarios y funcionarias pblicos, no slo en cuanto a los emolumentos que pueden percibir, sino que pretende obligarlos a someterse a un nico sistema de gobierno. De acuerdo a la Ley in comento todo funcionario pblico que no se dedique a la construccin del socialismo estar en situacin ilegal, lo que significa que slo si cumple con esa condicin podr desempear un cargo pblico, exigencia expresamente prohibida por la Constitucin; de all que todo el texto legal impugnado viole los principios y valores del Estado democrtico y social de derecho y de justicia, cuando se le sustituye por un objetivo de rango legal que la contradice, como es sentar las bases para la construccin del socialismo. As, el objeto de la Ley in comento es inconstitucional, e igualmente lo es, la finalidad de la Ley cuando establece en su artculo 2 que se dicta para Garantizar y promover la tica socialista en las personas que prestan servicios al Estado.
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De la simple lectura del artculo 2 de la Ley in comento se evidencia la orden que se imparte a todos los funcionarios que prestan servicio al Estado de practicar la tica socialista y se la vincula al nivel de responsabilidades, deberes y capacidades, lo cual tiene mucho que ver con la tica, pero nada que ver con la tica socialista. Es constitucionalmente admisible acaso que una ley califique polticamente a la tica (de socialista) y pretenda expandirla como obligatoria a todas las ramas del Poder Pblico, e incluso a las instancias poltico-territoriales, nacionales, estadales y municipales en sus diferentes ramas, extendindolo a una lista de mbitos expresamente enumerados, todas expresiones orgnicas del Estado? Ciertamente la ntima relacin que existe entre la tica y el derecho se fundamenta en que ambas son base comn del comportamiento, y entre ambas tienden a regularlo por medio de normas, por esta razn a la conducta regulada, ya sea moral o jurdica, se le conoce como conducta normativa. Por ello, cuando una norma seala el deber ser de la conducta; al esta conducta convertirse de un simple hecho en una regla de derecho, se encamina a realizar un deber. Estrictamente, el derecho es una tica convertida en norma, que por serlo tendr carcter jurdico, pero esa tica a la que se refiere la Constitucin no es, en ningn caso socialista, como quiere calificarla la Ley in comento. La norma se dicta para ser acatada, para decirnos cul es la conducta apropiada; pero ello no sucede en el presente caso, por el contrario, ocurre una violacin a la Constitucin precisamente porque la tica como valor superior de la Carta Magna est consagrada en el artculo 2 constitucional y quiso expresamente el texto que no tuviera calificativo alguno que lo acompae y menos de orden poltico-ideolgico. Es cierto que por primera vez en una Constitucin venezolana, la tica aparece incorporada en el texto constitucional y particularmente con cinco incursiones directas. La primera, marca el hilo conductor de todo el texto (Art. 2):
Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, entre otros la tica y el pluralismo poltico.
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La segunda referencia a la tica como principio constitucional (Art. 102) est referido al derecho la educacin cuando seala que ...La educacin... est fundamentada en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano, y el pleno ejercicio de la personalidad en una sociedad democrtica basada en la valoracin tica del trabajo... (Destacado nuestro). La tercera cita que involucra a la tica (Art. 267) consagra el rgimen disciplinario de magistrados y jueces fundamentado en el Cdigo de tica del Juez venezolano que a tales fines dicte la Asamblea Nacional, ordenando que dicho procedimiento sea pblico, oral y breve. La cuarta mencin (Art. 274) es la tica pblica y la moral administrativa, cuando obliga a los rganos que ejercen el Poder Ciudadano que prevengan, investiguen y sancionen los hechos que atenten contra ella. La quinta y ltima regulacin de la tica (Art. 280) se refiere a los requisitos para ser Defensor del Pueblo, ya que ms all de la edad y otros requisitos debe ...cumplir con las exigencias de honorabilidad, tica y moral que establezca la ley.... La esencia de todo el andamiaje normativo de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela es la tica como valor superior del ordenamiento jurdico; por tanto la propia Constitucin exige a todas las personas como a los rganos que ejercen el Poder Pblico estar sujetos a ella. Para todo el que realice funciones pblicas o privadas el cumplimiento directo de la Constitucin est regido por la tica. Maquiavelo defenda la separacin entre la tica y la poltica, sin embargo en Venezuela qued positivada su relacin, desde el momento que inclusive la tica se le impone a la poltica y la libertad de la poltica qued sometida al contenido constitucional. Una poltica se puede juzgar como buena o mala por los ciudadanos, pero el parmetro que priva es, si la poltica es constitucional o no, si est apegada a los elementos que conforman la identidad constitucional.
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Lo cierto es que tenemos dos tipos de tica bien diferenciadas una la tica de la conviccin, referida al hombre de fe y cuyo resultado est en las manos de Dios y la tica de la responsabilidad, segn la cual es necesario responder de las consecuencias previsibles de las propias acciones o de las omisiones. Ante estos dos tipos de tica, est claro hacia dnde se ordena la tica constitucional, dado que para el hombre de fe, lo que cuenta es la pureza de las intenciones y la coherencia de la accin e intencin. Mientras que para el hombre de Estado, el funcionario o el ciudadano que enarbola la tica, lo que cuenta es el resultado. Responde por el cumplimiento de sus deberes y en el caso que nos ocupa los deberes jams han de estar subordinados a la poltica o a parcialidad poltica alguna. La tica de la responsabilidad es lo que permite valorar las acciones de grupo y no juzgarla por acciones individuales. Esta tica de la responsabilidad establecida en la Constitucin donde consagra a Venezuela como Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia, tiene que ser cumplida por los hombres y mujeres que, en nombre y por cuenta del grupo, ya sea este llamado pueblo o llamado nacin, los representan. La tica pasa a ser una razn para la accin responsable del Estado en la medida que agrupa los principios y normas de acuerdo a las cuales las realizan por representantes del pueblo, porque estn legitimados para actuar en nombre de l. Le Ley in comento incorpora el calificativo de socialista como la finalidad de dicho texto legal, e impone a los funcionarios que colaboren con la construccin del socialismo y que practiquen la tica socialista. En este contexto, resulta pertinente recordar el criterio fijado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 24 de enero de 2002 (Caso: Asodeviprilara), cuando objet en forma contundente la posibilidad que el Estado Social propenda a un Estado Socialista. Slo a los efectos de recordarlo transcribimos el texto de la sentencia que as lo declara:
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No es que el Estado Social de Derecho propenda a un Estado Socialista, o no respete la libertad de empresa o el derecho de propiedad, sino que es un Estado que protege a los habitantes del pas de la explotacin desproporcionada, lo que se logra impidiendo o mitigando prcticas que atentan contra la justa distribucin de la riqueza, y que conforme a las metas contenidas en el Prembulo de la Constitucin, tiende en toda forma a evitar la actividad monoplica, los abusos de la posicin de dominio, la demanda concentrada (artculo 113 constitucional); los ilcitos econmicos, la especulacin, el acaparamiento, la usura, la cartelizacin (artculo 114 eiusdem); la adquisicin de bienes y servicios de baja calidad, o que se ofrezcan sin la informacin adecuada o engaosa sobre el contenido y caractersticas de los servicios y productos de consumo, as como que se atente contra la libertad de eleccin de los mismos (artculo 117 constitucional) (Destacado y cursivas nuestro).
Con fundamento en el razonamiento anterior, los funcionarios que prestan servicios al Estado quedaran inconstitucionalmente sometidos y condicionados a una nica tica: la socialista que es precisamente la tica que rige a los militantes de un partido poltico de corte oficialista. Otra razn por la cual, no puede aceptarse ni admitirse como ajustado a la Constitucin que la Ley in comento tenga por objeto sentar las bases para la construccin del socialismo, ni imponer la tica socialista a los servidores pblicos, es que los funcionarios pblicos estn al servicio del Estado, precisamente bajo una concepcin de que el Estado existe para servir y atender los derechos y garantas de todos los ciudadanos, y porque los individuos que integran el pueblo por naturaleza son libres de adoptar cualquier corriente de pensamiento. En otras palabras, pueblo somos todos y por lo tanto ni el Estado, ni los funcionarios a su servicio tienen por qu adoptar una tica con algn apellido, simplemente deben ser ticos (responsables) como lo prev el artculo 2 de nuestra Carta Magna. Los principios fundamentales que se consagran en el Ttulo I de la Constitucin de 1999 tienen su desarrollo en el resto de las normas que le siguen, como bien lo han sealado ustedes desde la Sala Constitucional, por eso la Constitucin no limita o condiciona nuestro modelo econmico, poltico y social a una ideologa dominante u obligante para los ciudadanos.
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No obstante la Ley in comento, de acuerdo a lo expuesto en los prrafos precedentes, afecta la esencia misma de los valores democrticos que propugna nuestra Carta Magna, como el pluralismo y la libertad de pensamiento, y somete de manera expresa a los funcionarios pblicos al servicio del Estado a servir a la construccin del socialismo y a profesar la tica socialista, en ambos casos de manera expresa contradicen la Constitucin de manera directa en los artculos antes identificados. Para insistir en la diferencia entre lo que es el socialismo como ideologa poltica y el Estado Social como principio constitucional rector de la accin estatal en la economa y en la sociedad, el voto salvado del Magistrado Jess E. Cabrera Romero en la decisin N 2.036 de fecha 2 de noviembre de 2007, recuerda los criterios vinculantes ya establecidos por la Sala Constitucional en el ao 2002:
En sentencia de 24 de enero de 2002... acot: No es que el Estado Social de Derecho propende a un Estado Socialista, o no respete la libertad de empresa o el derecho de propiedad...; sin embargo puede restringir la propiedad con fines de utilidad pblica o inters general, o limitar legalmente la libertad econmica por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, proteccin del ambiente u otros de inters social (artculo 112 Constitucional). Apunt igualmente el fallo citado que el Estado Social persigue mantener un equilibrio entre clases, o entre el Estado y los ciudadanos. Ahora bien, los artculos 70, 113, 158, 168, 184, 300, 318 y 321 del Anteproyecto para la primera reforma constitucional propuesta por el Presidente de la Repblica, plantea la construccin del socialismo, de la democracia socialista. En criterio de quien disiente, un sistema de organizacin social o econmico basado en la propiedad y administracin colectiva o estatal de los medios de produccin, como lo es bsicamente el socialista, en sus distintas concepciones, cual es el propuesto en el Proyecto de Reforma, chocara con lo que quien suscribe, y la propia Sala, era considerado Estado Social, y ello en criterio del disidente puede afectar toda la estructura y los principios fundamentales del Texto Constitucional, hasta el punto que un nuevo ordenamiento jurdico tendra que ser creado para desarrollar la construccin del socialismo (Destacado nuestro).
La Sala Constitucional de manera reiterada ha enfatizado que nuestro Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia se ins-
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pira en los valores superiores de la vida, libertad, justicia, igualdad, solidaridad, Democracia, responsabilidad social, tica, pluralismo poltico y preeminencia de los derechos humanos (vase, entre otras sentencias, el fallo de fecha 22 de enero de 2003, caso: Harry Gutirrez). La nocin de Estado social no es formulada aisladamente en el artculo 2 de la Constitucin, sino que pertenece al concepto del Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, lo que impone al contenido social del Estado unos lmites y un contexto que no pueden ser desconocidos y que la doctrina y jurisprudencia comparadas han puesto de relieve al estudiar el concepto de Estado Democrtico social de Derecho. 2. La Ley in comento es manifiestamente inconstitucional porque impone lmites a los emolumentos de los altos funcionarios y funcionarios con prescindencia del principio de razonabilidad consagrado en el artculo 147 constitucional
En los artculos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley in comento se establecen los lmites mximos a los emolumentos mensuales a ser percibidos por los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Pblico en ellos sealados. En lo que concierne al rgano que representamos, esto es el Municipio y, en el cual prestamos nuestros servicios como funcionarios pblicos y funcionarias pblicas, se estableci lo siguiente:
Emolumentos de los alcaldes o alcaldesas Artculo 12.Se establece el monto equivalente a siete salarios mnimos como lmite mximo de emolumentos mensuales de los alcaldes o alcaldesas municipales, metropolitanos y distritales. Emolumentos de los altos funcionarios y altas funcionarias del Poder Pblico Municipal Artculo 13.Se establece el monto equivalente a cinco salarios mnimos como lmite mximo de emolumentos mensuales de los siguientes funcionarios y funcionarias del Poder Pblico Municipal: 1. Concejales y concejalas municipales, metropolitanos y distritales.
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2. 3.
Contralores y contraloras municipales, metropolitanos y distritales. Sndicos procuradores y sndicas procuradoras.
Ahora bien, la Constitucin en su artculo 147, establece el rgimen general de la remuneracin de los funcionarios pblicos y, en efecto indica, que para la ocupacin de cargos pblicos, es necesario que sus respectivos emolumentos estn previstos en el presupuesto correspondiente, ello atendiendo al principio de suficiencia presupuestaria consagrado en el artculo 314 constitucional, que prohbe todo gasto que no haya sido previsto en el presupuesto. Asimismo, prev que mediante ley orgnica, se podrn establecer lmites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios pblicos municipales, estadales y nacionales. En tal sentido, el artculo 147 de la Constitucin, si bien es cierto que consagra la posibilidad de establecer lmites a la remuneracin de los funcionarios pblicos mediante ley, no es menos cierto que tal limitacin deber ser razonable, por lo tanto no basta para dar cumplimiento al mandato constitucional que la Ley in comento imponga lmites a los emolumentos de los funcionarios, sino que estos lmites deben ser necesariamente razonables. Y cuando la Constitucin se refiere a razonable lo hace en base a los principios y derechos establecidos en su propio texto, tal como se establece en el artculo 3 constitucional, el cual seala que el Estado dentro de sus fines esenciales se debe, entre otros a la promocin de la prosperidad y bienestar del pueblo y a la garanta del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitucin. Ahora bien, la correcta aplicacin del artculo 147 constitucional trae consigo la fijacin de un emolumento razonable, esto es justo, equitativo y conforme a razn (Diccionario de la Real Academia Espaola). En este sentido, hay que apuntar que la Exposicin de Motivos del Texto Constitucional, seala que la finalidad de dicho artculo, es mantener dentro de los parmetros razonables y en el contexto de la situacin econmica del pas los niveles de las remuneraciones de los funcionarios pblicos, siendo stos quienes prestan un servicio a los ciudadanos, basados en los principios de
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honestidad, participacin, celeridad, eficacia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica. A mayor abundamiento, debemos sealar que la Contralora General de la Repblica mediante Memorndum N 04-00-060 de fecha 2 de febrero de 2011, publicado en su pgina web http:// www.cgr.gob.ve/contenido.php?Cod=017, precis que (...) a tenor de lo previsto en el artculo 91 de la Carta Magna, todo trabajador (del sector pblico o privado) tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para s y su familia las necesidades bsicas materiales, sociales e intelectuales, ello bajo el principio igualmente establecido en dicha norma de igual salario por igual trabajo, que permite inferir que en ello estn implcito el grado de responsabilidad asignado, la complejidad y el nmero de tareas a cumplir (Resaltado del documento y cursivas nuestras). Ahora bien, al analizar el contenido de las disposiciones de la Ley in comento, es posible apreciar que los lmites impuestos arbitrariamente a los emolumentos de los funcionarios pblicos se realizaron en ausencia absoluta del sentido y alcance del artculo 147 y 91 Constitucional, que no es ms que contar con emolumentos dentro de parmetros ajustados a la situacin econmica del pas y suficientes para vivir con dignidad y cubrir las necesidades bsicas del trabajador y su familia. En este sentido, nos preguntamos: Cules fueron los parmetros utilizados por la Asamblea Nacional para concluir que los topes a los emolumentos establecidos en los artculos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 eran razonables? Acaso la Asamblea Nacional realiz un estudio socio-econmico para determinar lo razonable de los topes all establecidos? Tom en consideracin la Asamblea Nacional el impacto que estos topes tendran en los derechos de los funcionarios? Las respuestas a estas interrogantes parecieran ser negativas, ya que no se tomaron parmetros razonables, no se realizaron estudios socio-econmicos, ni se tom en consideracin las consecuencia de la apresurada aprobacin de la Ley in comento. Al contrario, la Ley bajo estudio, se basa en un mal llamado principio de proporcionalidad (contenido en su artculo 6) que ms all de favorecer a los trabajadores y trabajadoras en general promoviendo el aumento de salarios que les permita vivir con dignidad, con el que puedan cubrir sus necesidades bsicas, promueve el estanca-
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miento de los mismos. No debi la Asamblea Nacional establecer lmites basados en el principio de la razonabilidad, que promuevan la prosperidad y bienestar del pueblo, tal como lo establece la Constitucin? Por otra parte nos preguntamos: Qu motivos o justificaciones condujeron por ejemplo a la Asamblea Nacional a bajar los topes de los emolumentos que haba fijado la Ley Orgnica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios del ao 2002? El 26 de marzo de 2002 fue publicada en Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgnica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (que extraamente no regulaba al Poder Nacional). En dicho texto legal, se estableci el lmite mximo y mnimo de los emolumentos mensuales correspondientes a los Altos Funcionarios de los Estados y de los Municipios, esto es atendiendo a parmetros, en tal sentido se estableci que: 1. La remuneracin de los gobernadores tendra como lmite mximo el equivalente a diecisiete punto setenta y cinco (17.75) salarios mnimos urbanos y como lmite mnimo el equivalente a doce punto veintitrs (12.23) salarios mnimos urbanos. La remuneracin de los legisladores que integran los consejos legislativos de los estados tendra como lmite mximo el equivalente a doce punto catorce (12.14) salarios mnimos urbanos y como lmite mnimo el equivalente a ocho punto cincuenta y nueve (8.59) salarios mnimos urbanos. La remuneracin del alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, Distrito Alto Apure, de los distritos metropolitanos y los municipios, tendra como lmite mximo el equivalente a doce punto catorce (12.14) salarios mnimos urbanos y como lmite mnimo el equivalente a ocho punto cincuenta y nueve (8.59) salarios mnimos urbanos. La remuneracin de los concejales o concejalas del Distrito Metropolitano de Caracas, Distrito Alto Apure, los distritos metropolitanos y de los municipios, tendra como lmite mximo el equivalente a ocho punto cincuenta (8.50) sala-
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rios mnimos urbanos y como lmite mnimo el equivalente a tres punto setenta y tres (3.73) salarios mnimos urbanos. Para poder comparar los lmites de los emolumentos establecidos en la Ley Orgnica de Emolumentos del ao 2002, para los gobernadores, legisladores de los Estados, alcaldes y concejales municipales con los nuevos lmites establecidos en la Ley in comento presentamos el siguiente cuadro resumen:
Ley Orgnica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios de 2002
Lmite mximo: El equivalente a diecisiete punto setenta y cinco (17.75) salarios mnimos urbanos. Lmite mnimo: El equivalente a doce punto veintitrs (12.23) salarios mnimos urbanos. Lmite mximo: El equivalente a doce punto catorce (12.14) salarios mnimos urbanos. Lmite mnimo: El equivalente a ocho punto cincuenta y nueve (8.59) salarios mnimos urbanos. Lmite mximo: El equivalente a doce punto catorce (12.14) salarios mnimos urbanos. Lmite mnimo: El equivalente a ocho punto cincuenta y nueve (8.59) salarios mnimos urbanos. Lmite mximo: El equivalente a ocho punto cincuenta (8.50) salarios mnimos urbanos. Lmite mnimo: El equivalente a tres punto setenta y tres (3.73) salarios mnimos urbanos.
Autoridad
Ley Orgnica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Pblico vigente
Lmite mximo: Nueve (9) salarios mnimos.
Gobernadores
Legisladores que integran los Consejos Legislativos
Lmite mximo: Ocho (8) salarios mnimos
Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, Distrito Alto Apure, de los distritos metropolitanos y los municipios
Lmite mximo: Siete (7) salarios mnimos.
Concejales o concejalas del Distrito Metropolitano de Caracas, Distrito Alto Apure, los distritos metropolitanos y de los municipios
Lmite mximo: Cinco (5) salarios mnimos.
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Si se observa detenidamente el cuadro presentado, se desprende claramente como los lmites mximos de los emolumentos que se establecieron para gobernadores, legisladores de los Estados, alcaldes y concejales de los Municipios, en la Ley in comento quedaron todos por debajo del lmite mnimo de los emolumentos que podan recibir tales funcionarios de acuerdo a la Ley del ao 2002. Esto quiere decir que en el caso de los Estados y Municipios, la Ley in comento estableci lmites inferiores a los establecidos hace 8 (ocho) aos, situacin que no se adapta al contexto econmico del pas y es absolutamente irrazonable. Adicionalmente, la Ley del ao 2002 estableca un sistema que permita aumentar los lmites mximos de los emolumentos, en la medida en que las determinadas condiciones de un Estado o Municipio as lo permitieran. Ese sistema, por as llamarlo, que estableca rangos entre mnimos y mximos de emolumentos, fue suprimido de la Ley in comento, y si a eso se suma que los lmites mximos fijados por esa inconstitucional Ley a los funcionarios supra sealados quedaron por debajo de los lmites mnimos que tenan antes, es evidente la desmejora sufrida sin que hayan razones, estudios, parmetros, criterios que justifiquen la razonabilidad y racionalidad de tal medida. As pues, lo que salta a la vista es que con la inmediata entrada en vigencia de la Ley de Emolumentos el pasado 12 de enero de 2011, se configur una reduccin palpable de la remuneracin mensual y beneficios establecidos para los funcionarios al servicio de la administracin pblica Estadal y Municipal, lo cual llama poderosamente la atencin. Para ilustrar la situacin, exponemos a continuacin la dramtica reduccin de los lmites fijados a los Estados y Municipios como se indica: 1. La remuneracin de los gobernadores tendr como lmite mximo el equivalente a nueve (9) salarios mnimos, lo cual se traduce en una reduccin del salario en ocho punto cincuenta (8.50) salarios mnimos.
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2.
La remuneracin de los legisladores que integran los consejos legislativos de los estados tendr como lmite mximo el equivalente a ocho (8) salarios mnimos urbanos, lo cual se traduce en una reduccin del salario en cuatro punto catorce (4.14) salarios mnimos. Dicha reduccin tambin arrop en esta nueva ley a los Contralores y Procuradores de los Estados. La remuneracin de los alcaldes tendr como lmite mximo el equivalente a siete salarios mnimos, lo cual se traduce en una reduccin del salario en cinco punto catorce (5.14) salarios mnimos. La remuneracin de los concejales metropolitanos y municipales, tendr como lmite mximo el equivalente a cinco (5) salarios mnimos urbanos, lo cual se traduce en una reduccin de tres punto cincuenta (3.50) salarios mnimos. Dicha reduccin tambin arrop en esta nueva ley a los Contralores y Sndicos Municipales.
3.
4.
Sobre la garanta de razonabilidad a que se refiere el artculo 147 constitucional, por ejemplo el artculo 3 de la Ley de Emolumentos del ao 2002, estableca que para la fijacin de los emolumentos deba existir un estudio tcnico de los Consejos Locales de Planificacin y Coordinacin de Polticas Pblicas y los Consejos Locales de Planificacin Pblica respectivos, adems de atenderse a ciertos criterios que obviamente podan hacer que los emolumentos de los Altos Funcionarios de un Municipio, por ejemplo, pudieran ser diferentes a los emolumentos percibidos por los altos funcionarios de otro, dependiendo de las realidades socio-econmicas y de desarrollo propias de cada entidad local. Aunque pudiera afirmarse que la razonabilidad de los emolumentos es uno de estos conceptos jurdicos indeterminados, lo cierto es que no es razonable modificar una situacin jurdica para desmejorarla, ms cuando esta situacin se refiere a la retribucin o remuneracin que reciben los Altos Funcionarios y dems sujetos regulados por la Ley in comento en razn de sus responsabilidades sin que medien repetimos razones, criterios, parmetros, estudios que as lo justifiquen.
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En tal sentido: Cmo puede la Ley in comento reconocer niveles de responsabilidad, deberes y capacidades de los altos funcionarios pblicos, y reconocer el nivel de dedicacin, la complejidad de las funciones, las responsabilidades y la jornada laboral de los mismos al establecer de forma caprichosa sin atender a ningn estudio a parmetro objetivo, lmites a las remuneraciones de stos? Los artculos 10, 11, 12, y 13 de la Ley in comento violan flagrantemente el artculo 147 Constitucional, al haber fijado lmites a los emolumentos, pensiones y jubilaciones de los Altos Funcionarios del Poder Pblico sin atender al principio de razonabilidad, y as solicitamos sea declarado por la Sala. 3. La Ley in comento es manifiestamente inconstitucional porque impone lmites mximos a los emolumentos de las Altos Funcionarios, Altas Funcionarias, personal de alto nivel y direccin de los Poderes Pblicos discriminndolos en funcin del nivel poltico territorial al que pertenecen, violando el artculo 21 constitucional que consagra el principio de igualdad y no discriminacin
En el punto anterior, hicimos referencia a los 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley in comento, as como citamos el contenido de los artculos 12 y 13. Tal como lo sealamos estos artculos establecen los lmites mximos de los emolumentos que pueden percibir las Altos Funcionarios, Altas Funcionarias, personal de alto nivel y direccin de los Poderes Pblicos y, entre ellos: los alcaldes, sndicos procuradores municipales, contralores y concejales de los Municipios. Ahora bien, es evidente que la Ley in comento hace una discriminacin, que consideramos por dems excesiva, de los topes o lmites mximos de los emolumentos que pueden percibir las prenombradas autoridades y funcionarios y funcionarias, en funcin de las que perciben las autoridades del Poder Nacional, con base simplemente al nivel poltico territorial al cual pertenecen. La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela distribuye el Poder Pblico el cual es uno slo entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional, otorgndoles a cada uno sus
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funciones propias, a las cuales tienen que sujetar su actividad no en un nivel de jerarqua sino de colaboracin. Esta distribucin vertical del Poder Pblico, basada adems en la descentralizacin como poltica nacional, tiene como fin acercar el poder a la poblacin, por ello no es casualidad que cuando se distribuye el Poder Pblico en las entidades poltico territoriales se comience por el Poder ms cercano a los ciudadanos, es decir el Poder Municipal. Es el caso, que la Ley in comento hace una discriminacin no slo de los representantes del Poder Municipal, sino del personal de alto nivel y direccin que en l presta sus servicios, ya que de acuerdo a la referida Ley, dichos funcionarios deben estar por debajo del lmite fijado a los alcaldes, situacin que viola de forma flagrante el principio a la igualdad y no discriminacin normativa de estos funcionarios. En este sentido, el pargrafo nico del artculo 12 de la Ley in comento establece lo siguiente:
Artculo 12.Los emolumentos de los altos funcionarios y altas funcionarias, personal de alto nivel de direccin del Poder Pblico Municipal y de eleccin popular deben ser fijados en funcin de la poblacin, situacin econmica, presupuesto consolidado y ejecutado, ingresos propios, disponibilidad presupuestaria con la que cuenta sin afectar los gastos de inversin y el mbito territorial del municipio, siempre que no exceda el lmite mximo establecido en este artculo (Destacado nuestro).
Sobre el principio de igualdad, en especial de la igualdad normativa la Sala Constitucional, ha sostenido lo siguiente:
De igual forma, la Sala ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminacin es una obligacin de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Pblico, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en anlogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio). Tomando en consideracin esta ltima afirmacin, debe sealarse que dos de las modalidades ms bsicas de este principio son, en
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primer lugar, el principio de igualdad ante la ley strictu sensu, tambin denominado principio de igualdad en la ley o igualdad normativa, el cual constituye una interdiccin a todas aquellas discriminaciones que tengan su origen directo en las normas jurdicas, de lo cual se colige que dicho postulado se encuentra dirigido a los autores de las normas, es decir, al rgano legislativo; y en segundo trmino, el principio de igualdad en la aplicacin de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra de tranca a toda discriminacin que se pretenda materializar en la aplicacin de las normas jurdicas por parte de los tribunales de la Repblica, siendo que este segundo principio se encuentra destinado a los rganos encargados de la aplicacin de la Ley (vid. GUI MORI. Ob. Cit., p. 331). A mayor abundamiento, y con especial referencia al principio de igualdad normativa, resulta necesario sealar que el mismo constituye un mecanismo de defensa en manos del ciudadano frente a las posibles discriminaciones que pudiera sufrir por obra del Poder Legislativo, e implica la prohibicin de que en los principales actos de esta rama del poder pblico a saber, en las leyes se establezcan discriminaciones. Siendo as, el rgano legislativo se encuentra en la obligacin de respetar el principio de igualdad, toda vez que su incumplimiento es susceptible de conllevar a la movilizacin del aparataje de la justicia constitucional, a los fines de que sea emitido un pronunciamiento que apunte a catalogar como inconstitucional la ley correspondiente, sea en el caso concreto a travs de la aplicacin del control difuso de la constitucionalidad, o de forma abstracta mediante la motorizacin del control concentrado de la constitucionalidad. (Sentencia de fecha 17 de febrero de 2006. Exp: 05-1337. Magistrado Ponente: Francisco Carrasquero) (Destacado nuestro).
As la Sala Constitucional ha desarrollado el principio de igualdad de las personas no slo ante le Ley sino el principio de la igualdad normativa, de forma tal que el Poder Legislativo no pueda dictar Leyes que establezcan discriminaciones entre las personas. La Ley in comento discrimina por un lado a los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Municipio con respecto a los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias de los otros Poderes y por otro lado a las funcionarias pblicas y funcionarios pblicos que ejercen cargos de alto nivel y direccin en el Municipio con respecto a los que ejercen esas mismas funciones en el Poder Estadal y Nacional.
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Si bien es cierto que las remuneraciones de los funcionarios pblicos deben estar basadas en el grado de responsabilidad, jerarqua, desempeo y mritos, cuando el artculo 147 Constitucional establece la posibilidad de limitar los emolumentos de los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas municipales, estadales y nacionales, lo hace reconociendo que prestan sus servicios para rganos del Poder Pblico que gozan de autonoma y, no porque pretenda establecer una discriminacin entre ellos. La Asamblea Nacional, al momento de sancionar la Ley que hoy impugnamos viol el derecho de los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas de alto nivel que laboran en el Municipio a ser tratados de una manera igualitaria, discriminndolos por pertenecer a un determinado ente poltico territorial. Es que acaso los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas de alto nivel y direccin de los Municipios cumplen funciones menos importantes que los funcionarios y funcionarias pblicas al servicios de los Estados o la Repblica? En este sentido, y a modo simplemente ilustrativo, nos permitimos sealar que de acuerdo a la Ley in comento, el Presidente o integrante de la Junta Directiva o cargo equivalente de un Instituto Autnomo al servicio del Poder Nacional, tenga como remuneracin un lmite mximo de diez (10) salarios mnimos; mientras que un Alcalde, electo por votacin popular, que tienen como competencia el gobierno y administracin de los intereses propios de un ente poltico territorial, tenga un lmite mximo de siete (7) salarios mnimos, por lo que es a todas luces discriminatoria la norma aprobada por la Asamblea Nacional. 4. La Ley in comento es manifiestamente inconstitucional porque viola los artculos 19 constitucional que consagra la progresividad de los derechos, as como el artculo 89.1 que establece la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales
Antes de exponer los vicios de inconstitucionalidad de la Ley in comento es necesario formular, algunas consideraciones previas en torno a los derechos de los trabajadores y al rgimen aplicable a los funcionarios pblicos, ello, a los fines de evidenciar que si bien es cierto
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los funcionarios pblicos se encuentran regulados por un rgimen estatutario, esencialmente administrativo, existen derechos bsicos o esenciales, algunos de stos inherentes a la persona humana, consagrados en la Constitucin y en tratados internacionales, que abrazan a todos los trabajadores, y sobre los cuales no podra concebirse razonamiento alguno vlido, que a la luz de una verdadera justicia, justifique la exclusin de los funcionarios pblicos. En tal sentido y a los fines de no dejar resquicio a la duda en cuanto al sealamiento expuesto, se considera pertinente que atiendan a los siguientes criterios jurdicos: (i) la consagracin de los derechos laborales en la esfera de los derechos humanos, as como sobre (ii) la tutela constitucional expresa de los derechos laborales, para finalmente analizar un tercer punto, (iii) los derechos y principios que protegen a los funcionarios pblicos como trabajadores pese a encontrarse regulados por un rgimen estatutario. Expuesto lo anterior, se proceden a desarrollar los particulares mencionados en los siguientes trminos: (I) La consagracin de los derechos laborales en la esfera de los derechos humanos
Uno de los grandes propsitos del derecho actual, es definir cules son los derechos (individuales) del hombre como ser humano social, con el fin de revalorizar la dignidad y subsistencia de ste. Es por ello, que la consagracin de los derechos laborales como fundamentales, explican la necesaria aplicacin de los derechos laborales como humanos, a saber: 1. 2. La relevancia de la persona del trabajador, y La justificacin de la actividad que ejecuta para el desarrollo digno de s mismo y de su familia.
As pues, los derechos laborales son considerados como derechos humanos por ser inherentes al individuo mismo, por ser su condicin humana lo que en definitiva consagra la existencia del derecho a una vida digna en el desarrollo de su actividad productiva, as como la de su familia, de tal suerte, que los derechos humanos
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y el derecho laboral comparten el mismo fondo jurdico filosfico, lo que necesariamente trae consigo el reconocimiento como derechos fundamentales del ser humano. Podemos afirmar que esa visin de los derechos laborales ha sido adoptada por los distintos instrumentos internacionales en la materia, fundamentalmente en las normas internacionales del trabajo, los convenios, protocolos y recomendaciones aprobados por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), constitutivos de las normas mnimas del derecho al trabajo. A modo de ejemplo, podemos mencionar que en la 75 Conferencia Internacional del Trabajo (1988), se ampli la posicin de la OIT en cuanto a los derechos humanos tradicionales: libertad sindical, igualdad, no discriminacin y prohibicin del trabajo forzoso; encuadrando la actuacin de la OIT a los derechos enunciados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos referidos a: libertad sindical, libertad de trabajo, eliminacin de la discriminacin y promocin de igualdad de oportunidades, derecho al atrabajo, derecho a un ingreso mnimo; y, derecho a condiciones de trabajo y vida satisfactoria. Por su parte, la Carta Democrtica Americana aprobada por la Organizacin de Estados Americanos (Venezuela la suscribe), establece el ejercicio pleno y eficaz de los derechos de los trabajadores, as como la aplicacin de normas laborales bsicas, tal como estn consagradas en la Declaracin de la Organizacin Internacional del Trabajo. En tal sentido, y a los fines del presente proceso, interesa destacar que dicha Carta estipula en su artculo 10, el fortalecimiento de la democracia en la medida en que mejoren las condiciones laborales y la calidad de vida de los trabajadores del hemisferio. Lo anterior no tiene vuelta atrs, ni puede desde ningn punto de vista concebirse la eliminacin del carcter de derecho humano que se ha otorgado a los derechos laborales, sino contrariamente la orientacin es a considerarlos como derechos humanos de mayor nivel, a la ampliacin de los mismos y a la estipulacin de garantas mnimas que aseguren el respeto del ser humano que trabaja, la de su familia y por ende de la sociedad general.
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Finalmente, valga precisar que la consecuencia inmediata de estar los derechos laborales dentro de la categora de derechos humanos es que quedan abrazados por el contenido de la norma constitucional establecida en el artculo 19 supra citado que se refiere a la progresividad de los Derechos Humanos. As pues, los derechos laborales, sus principios y garantas, quedan protegidos por el principio de progresividad e irrenunciabilidad estipulado en las disposiciones generales de los derechos humanos establecidos en nuestro texto fundamental. (II) La tutela constitucional expresa de los derechos laborales en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999 La elevacin de los derechos laborales como derechos humanos, reseada en el acpite anterior, favoreci la consagracin expresa de dicho derecho en el texto de mayor importancia que puede darse en nuestro ordenamiento jurdico y en consecuencia, indudablemente, contribuy a su mayor consolidacin y su tutela. Seala Montoya Melgar que La Constitucin toma en cuenta, y reconoce correlativamente, aquellos derechos que estima fundamentales para el desenvolvimiento de la vida individual y social. Tal reconocimiento, en cuanto contenido de la norma que sirve de base a todo el ordenamiento jurdico, es naturalmente preceptivo; esto es, trata de atribuir unos derechos para que puedan ser ejercitados por sus titulares, bajo el amparo llegado el caso de unas especficas garantas. (ver Melgar, Montoya. La proteccin constitucional de los derechos laborales. p. 270). En tal sentido, el resto del ordenamiento jurdico debe guiarse por los principios y derechos de todo trabajador consagrados en el texto constitucional y establecer las garantas pertinentes para el respeto y acatamiento de los mismos, y lo que es ms importante, en tiempos de cambio (creacin de nuevas leyes), la Constitucin debe orientar la legislacin subordinada, en virtud del principio de supremaca de la norma constitucional, y en consecuencia, impedir que los derechos de los trabajadores consagrados, puedan ser arrasados o desmejorados. De all la trascendencia que las Constituciones tienen como avanzada de nuevos derechos y como salvaguarda de los ya reconocidos.
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En el texto constitucional venezolano est plenamente consagrado el derecho al trabajo y la proteccin del Estado, as como el derecho a la huelga, a la sindicalizacin, a la estabilidad y al pago de las prestaciones sociales, entre otros, pero adems el constitucionalista en procura de la salvaguarda y respeto de los derechos de los trabajadores, fue vanguardista, por cuanto incorpor derechos y principios de avanzada para la doctrina consultada. En relacin con la perceptiva contemplada en el Texto Fundamental, en cuanto a los derechos de los trabajadores, esa Sala Constitucional ha establecido en sentencia Nro. 1.447 de fecha 03 de junio de 2003, lo siguiente:
no es causal, destaca la Sala, que la regulacin de los aspectos laborales ocupe tantos artculos en la Constitucin, pues si bien el derecho al trabajo es uno entre los muchos que se reconocen a los habitantes de nuestro pas, sus caractersticas especiales exigen una regulacin ms detallada. (...). En tal virtud, tanto en la Constitucin como en las leyes, as como en las normas sublegales que se fundamenten en ellas, se encuentra el marco normativo imprescindible para la defensa de los derechos de los trabajadores, derechos que evidentemente van mucho ms all que el del trabajo, pues poco se ganara con reconocer ste, sin rodearlo de garantas que permitan que el trabajador logre una existencia digna, tanto para l como su familia.
As, se observa que nuestro Constituyente fue proclive al establecimiento de derechos, principios y garantas que permitieran garantizar el respeto de todos los trabajadores, que interesaran desarrollar aqu para evidenciar la intencin del Constituyente; pero que no obstante y a los efectos de esta demanda basta con detenernos en el contenido del artculo 89 de nuestra Carta Magna, el cual estipul expresamente que la Ley dispondr lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras, siendo que para el cumplimiento de esta obligacin del Estado se establecen los siguientes principios: 1. Ninguna Ley podr establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En efecto, ninguno de los tratadistas consul-
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tados antes de la Constitucin del 99 propugn que los derechos laborales sean unidireccionales e irreversibles. En cuanto a la intangibilidad, debemos sealar que conforme a lo expuesto por Mario Pasco Cosmpolis en el Congreso Internacional del Derecho al Trabajo, implica la inmutabilidad de las normas que consagran determinados derechos, la imposibilidad jurdica de que sean dejadas sin efecto, incluso por otras normas de mayor jerarqua. Es una especie de blindaje jurdico que vas ms all del simple respeto a los derechos adquiridos y consagra para la normativa laboral un rumbo progresivo. La intangibilidad equivale en consecuencia a lo que Hctor Hugo Barbagelara, en su obra El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales, denomin Principio de Irreversibilidad, que l complementa con el principio hermenutico de progresividad. (ver Barbagelara, Hctor Hugo. El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales. pp. 380-382). En este sentido, es interesante mencionar que la Constitucin de Ecuador de 1998, dispone en su artculo 35, inciso 3, que el Estado garantizar la intangibilidad de los derechos a los trabajadores y adoptar las medidas para su ampliacin y mejoramiento. De acuerdo a la opinin de Egas Pea, en su obra El derecho del Trabajo a travs de las Constituciones Polticas del Ecuador, tal principio fue introducido por la Constitucin de 1967, en el sentido de que no podr expedirse ley alguna que disminuya los derechos y garantas reconocidos a los trabajadores en la legislacin actual, es decir, que las conquistas de la clase trabajadora se volveran intocables, sin que puedan modificarse en perjuicio de los trabajadores; pues se parta del principio de que los logros legislativos por aquellos obtenidos, generalmente luego de un duro bregar, no podan ser derogados por una ley posterior. (ver Pea, Egas. El derecho del Trabajo a travs de las Constituciones Polticas del Ecuador, p. 247). Asimismo, Jos Rafael Tinoco-Smith, en su trabajo El principio de la irregresividad de los derechos y conquistas
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fundamentales del hombre, afirm en cuanto al principio de intangibilidad y progresividad, lo siguiente: surge de la idea de que los mismos forman parte de la situacin jurdica subjetiva derechos naturales (doctrina social de la iglesia) y, por tanto, no se puede menoscabar su goce y disfrute, mediante una ley, norma emanada del poder legislativo que disminuya (...) tales contenidos, como sera el caso de prestaciones sociales de cuanta inferior a las actuales... (ver Tinoco-Smith, Jos Rafael. El principio de la irregresividad de los derechos y conquistas fundamentales del hombre, publicado en la Revista de la Facultad de Derecho N. 44, pp. 277-278). La Sala Constitucional, en sentencia Nro. 1.185 de fecha 17 de junio de 2004, se analizan los preceptos de intangibilidad y progresividad a la luz del principio pro operario. Este examen, le permiti a la Sala concluir que su reconocimiento persegua amparar los derechos legtimamente adquiridos por los trabajadores, conclusin que la motiv a afirmar lo siguiente: Este ha sido precisamente el carcter proteccionista que nuestra Constitucin le ha dado al rgimen jurdico de los trabajadores: garantizarle los principios reconocidos mediante los diversos mecanismos laborales ante las diversas situaciones jurdicas cuya variabilidad es constante por tratarse de la materia social del trabajo, esto se traduce, cuando las garantas laborales al ser otorgadas a los trabajadores, y una vez consumada legtimamente la situacin jurdica individual y subjetiva y constituido de esa manera el derecho en concreto, estos resultan intangibles frente a nuevas legislaciones o ante cualquier cambio ulterior (Destacado nuestro). A mayor abundamiento, se observa que en sentencia Nro. 1.183 de fecha 03 de julio de 2001, la Sala Constitucional seal lo siguiente: Nociones permiten aproximar a los derechos de los trabajadores como intangibles en cuanto (...) no se alteren o
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modifiquen luego de haberse legtimamente establecido, mientras que su progresividad se refleja nicamente en (...) que los mismos deben favorecer para su avance, es decir, mejorarse tanto cualitativa como cuantitativamente. No est dems mencionar lo sealado en el Trabajo presentado por el Magistrado Juan Rafael Perdomo ante la International Society for Labour Law and Social Securiti (Sociedad internacional para las Leyes Laborales y la Seguridad Social), Estocolmo, 4-6 Septiembre 2002, quien con referencia a la intangibilidad, seal lo siguiente:
Todas esas normas legales constituyen derechos favorables a los trabajadores, pues las disposiciones de ella son de orden pblico y de aplicacin territorial. Estos derechos han sido atribuidos a los trabajadores y son intangibles, incluso los estipulados en las convenciones colectivas del trabajo durante su vigencia. Se debe rechazar todo intento de aminorar o menoscabar esos derechos. Esta es la tesis vigente en el sistema jurdico venezolano. La intangibilidad da seguridad una vez que un derecho ha sido consagrado en una convencin colectiva. Se admite que ese derecho no puede ser aminorado durante la vigencia de la convencin colectiva, ni siquiera por una que se firme con posterioridad al beneficio otorgado. Esta afirmacin encuentra su respaldo en los artculos 508 y 511 de la Ley Orgnica del Trabajo. El primero hace referencia a la obligatoriedad de las clusulas firmadas, que se convierten en parte integrante de los contratos individuales de trabajo. Entre ellas, las remuneraciones, que siempre sufren modificaciones y la misma jornada de trabajo, sujeta a modalidades que dependen de la naturaleza del servicio prestado. Es por esta razn que la Ley Orgnica del Trabajo, en el artculo 511 expresa que la convencin colectiva no podr concertarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en los contratos vigentes (Destacado nuestro.)
De lo anterior se desprende, que al contener nuestra Constitucin el claro mandato de intangibilidad y progresividad de los derechos, cualquier modificacin que se introduzca a la condicin particular de un trabajador, incluso frente nuevas leyes, slo podra producir un acrecentamiento de
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los derechos y garantas, lo que marca su rumbo unidireccional e irreversible. 2. Asimismo se estipula que los derechos laborales son irrenunciables y que en consecuencia, es nula toda accin, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. La irrenunciabilidad dispuesta en este artculo constitucional, se corresponde con la inderogabilidad de las normas que aseguren el disfrute de los derechos de los trabajadores, por lo cual, ha sido criterio reiterado de nuestros tribunales que se debe sancionar con la nulidad toda accin, acuerdo o convenio que implique para un trabajador la renuncia de sus derechos 3. Seguidamente indicamos el principio de cuando hubiere dudas acerca de la aplicacin o concurrencia, de varias normas, o en la interpretacin de una determinada norma, se aplicar la ms favorable al trabajador o trabajadora. Este principio es sencillamente consecuencia del carcter protector que se da al derecho del trabajo y opera cuando existen dudas acerca de la aplicacin o concurrencia de varias normas o cuando hay varias interpretaciones posibles, todas lcitas, de una sola regla. En ambos casos, el problema lgico debe resolverse a travs de la ms propicia al trabajador, valorada en toda su integridad. De los derechos y principios anteriores se desprende, el importante rasgo que describe los derechos laborales en nuestra Constitucin es que limita que los derechos y libertades del trabajador sean coartados. De tal suerte, que la eficacia inmediata de los derechos laborales en la esfera de los derechos fundamentales y su consagracin y tutela constitucional cumple con las caractersticas necesarias para su aplicacin. En consecuencia, no existe argumento posible que niegue la eficacia del deber del Estado de mejorar las condiciones materiales de los trabajadores as como del principio de intangibilidad y progresividad de los derechos.
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(III) De la proteccin de los derechos del trabajador que desempea funcin pblica El rgimen jurdico del personal al servicio de las Administraciones Pblicas constituye uno de los focos de debate ms interesantes de cuantos existen en torno a los lmites de aplicacin de la norma laboral. De una parte se sitan quienes defienden un estatuto jurdico diferenciado amparado por el derecho administrativo como paradigma y como modelo exclusivo de la relacin entre las Administraciones Pblicas y sus servidores. De otra, quienes restando trascendencia a las peculiaridades de este rgimen de servicio, abogan por un sometimiento de la relacin jurdica a los contornos del derecho del trabajo y, por consiguiente por la consideracin de aquellos como empleadores ms o menos ordinarios de una relacin laboral. Para estos ltimos, si el derecho del trabajo regula las relaciones de trabajo y entendemos stas como la prestacin de un servicio personal, remunerado y subordinado (o por cuenta ajena), la repuesta obvia, es que los funcionarios pblicos son trabajadores y por lo tanto, la funcin pblica debe estar amparada por los derechos, cuando menos los bsicos o esenciales, que la Constitucin otorga a los trabajadores, en sus artculos 89 en lo adelante. Para el caso de autos resulta imprescindible sealar la ocurrencia de dos hechos concretos: En primer lugar, la tendencia de la laboralizacin de los funcionarios pblicos, de una u otra forma se hace presente en muchos pases latinoamericanos, al punto de que es posible afirmar que en el futuro la regulacin de las condiciones de trabajo del funcionario pblico, no se encuadrar dentro de la concepcin estatutaria, sino que atender a normas laborales, que si bien podrn tener diferencias importantes con las que conforman la regulacin de los trabajadores del sector privado, compartirn con sta buena parte de su esencia y finalidades. En segundo lugar, se observa que la tendencia a la laboralizacin no corresponde a la sustitucin sistemtica y definida de una concepcin de la funcin pblica sustentada en derecho administrativo por otra en derecho laboral. Se trata ms bien de la presencia persistente,
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aun cuando no siempre se manifieste en forma constante, del rechazo de los funcionarios a un rgimen, que bajo el pretexto de que son servidores pblicos, les niega el respeto por los derechos ms esenciales derivados de la relacin de trabajo, cuyas exigencias de tutela jurdica suelen ser mucho ms modestas que las que el Estado mismo requiere al sector empresarial privado. En este sentido, y se insiste, con independencia de la posicin terica o doctrinal adoptada, el derecho debe responder a la justicia, que es un objetivo siempre presente en el ordenamiento jurdico. Y, as como el equilibrio en las relaciones de trabajo de un sistema capitalista tpico se busca a travs de las garantas mnimas para los trabajadores, que suelen incluir condiciones laborales bsicas, tales como la proteccin del salario; algn grado de garanta, compensacin o reconocimiento de derechos debe existir en la funcin pblica. Para los funcionarios pblicos, los derechos de los trabajadores establecidos en la Constitucin, no se pueden quedar estancados en una tutela a ultranza de los trabajadores. En este sentido, el Estado no puede hacer que la prestacin del servicio a los ciudadanos se sustente en la desmejora de los derechos de sus trabajadores, que son tambin sus ciudadanos. De alguna manera, cuando se invoca la vieja confrontacin entre el funcionario y la funcin pblica, se corre el riesgo de perder de vista que la funcin del Estado, es precisamente el servicio pblico y que ste tiene como destinatarios fundamentales a los ciudadanos, incluyendo, desde luego, a los funcionarios pblicos. La primera barrera que el derecho de la funcin pblica tendra que respetar es la que conforman los principios generales del derecho del trabajo, que por serlo abarcan a todos los trabajadores, sin excepcin, la anterior afirmacin encuentra apoyo en lo sealado por Goizueta H., Lus Napolen, en su obra la Problemtica de la relacin de trabajo en el sector pblico, lo cual seguidamente se transcribe:
Bien sabemos que el principio inspirador del derecho del trabajo es la proteccin del trabajador, principio que, a nuestro criterio, no se contrapone ni es bice para que en la relacin Servidor PblicoAdministracin-Pblica, vaya el mismo en menoscabo de la fun-
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cin. (ver Goizueta H., Lus Napolen. Problemtica de la relacin de trabajo en el sector pblico, Universidad de Carabobo Valencia, p. 14).
La segunda barrera que deriva de la primera, son las garantas mnimas a las que todos los trabajadores tienen derecho que, adems de las ms obvias, que queremos pensar que nadie se atrevera a poner en tela de juicio, como el salario mnimo o la jornada mxima, estipulados en nuestra Carta Magna como derechos de todos los trabajadores, comprenden tambin otros derechos, que son parte esencial del debate, como el de la proteccin del salario y el de mejoramiento de las condiciones de vida materiales. Estamos tratando de decir, que estamos frente a derechos del ser humano, consagrados en nuestra Carta Magna como fundamentales, que han sido reconocidos y ratificados como tales por el derecho internacional, y que en consecuencia no podran limitarse a una categora de individuos ni excluir a otros (los funcionarios), so pena de violar la Constitucin. Ello, por cuanto de no tener una garanta mnima del respeto por parte del Estado de los derechos bsicos de todo trabajador y de los principios que tienden a la proteccin de los mismos, consagrado a nivel constitucional, el funcionario pblico, podra en cualquier momento no slo ver desmejorado su salario, sino tambin el resto de los beneficios econmicos y sociales, y en consecuencia jams podra tener una certeza de las obligaciones y compromisos que pudiere adquirir o de la oferta de trabajo ms satisfactoria y justa a su nivel de formacin. Una disminucin de salario, implica adems una afectacin y amenaza de los dems derechos de los trabajadores, en lo tocante a los compromisos adquiridos en vivienda, educacin e incluso salud. Es interesante advertir, que quienes han sostenido que la naturaleza de la funcin pblica es administrativa, han admitido al mismo tiempo el carcter de trabajador que tienen los funcionarios, lo que ciertamente no podra ser de otra manera, pues en donde alguien presta un servicio personal y subordinado, hay una relacin de trabajo, sin importar la identidad o naturaleza jurdica del empleador, de hecho, Carlos De Bue Unna, en su monografa Rgimen Laboral del Funcionario Pblico, concluye sobre ese particular lo siguiente:
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Es un falso dilema, el de la eleccin de la naturaleza jurdica de la funcin pblica entre dos ramas del Derecho. Es administrativa, s, porque es el Estado el principal responsable de los servicios pblicos, pero es tambin laboral, porque el funcionario no puede dejar de ser un trabajador slo porque su patrn es el Estado. (ver De Bue Unna, Carlos. Rgimen Laboral del Funcionario Pblico, publicado en el libro Derecho del Trabajo. Homenaje a los maestros Efrn Crdova y Nstor De Buen, p. 211).
Aunado a lo anterior, conviene mencionar que cuando el Constituyente, estableci en el artculo 89 que la Ley dispondr lo necesario para mejorar las condiciones materiales de los trabajadores, que ninguna ley podr establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios y que los derechos laborales son irrenunciables, no plasm ninguna diferencia entre los empleadores particulares y el Estado y no recordamos una discusin o intervencin que hubiere quedado registrada en el diario de debates que pudiere arrojar que la intencin de los diputados era la realizacin de dicha diferencia. En consecuencia, no puede sino entenderse que la proteccin constitucional alcanza a todos, ms an, cuando se trata de derechos constitucionales, con base al antiguo adagio jurdico que expresa: cuando la norma no distingue, no se debe distinguir. Con lo anterior pretendemos mostrar que los derechos de los trabajadores consagrados en la Constitucin y los principios estipulados para la defensa de los mismos, abrazan tambin a todos los funcionarios pblicos, y no existe razn alguna que avale la exclusin de stos, que haga en consecuencia ineficaz el mandato constitucional. De hecho, lo anterior es una posicin que en armona con los derechos fundamentales y en forma totalmente acertada, ha sido adoptada por el Tribunal Supremo de Justicia, cuando mediante Resolucin Nro. 2010-0011, de fecha 10 de marzo de 2010, resolvi otorgar el beneficio de jubilacin a los Magistrados y Magistradas que en ella se identifican, considerando, entre otras cosas que: El trabajo es un hecho social y gozar de la proteccin del Estado, que la Ley dispondr lo necesario para mejorar las condiciones materiales,
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morales e intelectuales de los trabajadores y que ninguna Ley podr establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales (Destacado nuestro). (IV) De la especfica violacin del principio de progresividad y del artculo 89.1 constitucional en el presente caso Con la entrada en vigencia de la Ley de emolumentos el pasado 12 de enero de 2011, se vulner, el derecho constitucional a la progresiva mejora de los derechos materiales de los trabajadores y en consecuencia se devastaron los principios constitucionales de intangibilidad y de progresividad tendentes a la proteccin de los derechos de los trabajadores; ello, por cuanto de su contenido se evidencia una reduccin palpable de la remuneracin mensual y beneficios establecidos para los funcionarios al servicio de la administracin pblica, como se indicara en el punto 2 del captulo V. As las cosas, la Ley in comento resulta claramente inconstitucional, por cuanto no se ajusta ni armoniza con las protecciones a los derechos, catalogados como humanos, otorgados a los trabajadores incluso a nivel internacional y por cuanto atenta directamente contra la relevancia de la persona del trabajador y de su familia. Es bsico, como se sealara en los particulares que anteceden que los derechos otorgados a los trabajadores, que tienen la categora de fundamentales, no pueden modificarse en perjuicio de los trabajadores (incluyendo en una acepcin amplia del trmino a los funcionarios pblicos) y que es deber del Estado salvaguardar los derechos adquiridos y propender al mejoramiento de las condiciones particulares de los ciudadanos. Asimismo, es importante destacar que la Ley produce otras consecuencias que chocan con el espritu del Constituyente y que en consecuencia devienen en inconstitucionales, por cuanto la alteracin de la estabilidad econmica conseguida por los funcionarios repercute y amenaza directamente su capacidad para cumplir con los compromisos adquiridos para vivienda, educacin y salud, derechos todos stos fundamentales, sobre los cuales el Estado no puede disponer a la ligera sin la existencia de consecuencia jurdica alguna.
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Igualmente, es de resaltar, por si pasare desapercibido, que del contenido de todo el texto de la Ley se evidencia que la misma atenta no slo contra los derechos econmicos de los altos funcionarios, sino que atenta directamente contra los derechos econmicos de todos los funcionarios, pues en razn del principio de proporcionalidad (a igual trabajo igual salario) consagrado en el artculo 6 de la inconstitucional Ley de Emolumentos, los funcionarios que no son de alto nivel no podran devengar un salario superior al de stos ltimos, por cuanto el artculo textualmente reza que se debe reconocer el nivel de dedicacin, la complejidad de las funciones, las responsabilidades y la jornada de trabajo; y la verdad es que, a ciencia cierta, no consideramos que dicho reconocimiento se refiera a medallas o premios. En este sentido, los beneficios econmicos y sociales conseguidos, de todo funcionario pblico e igualmente los logrados mediante convenciones colectivas, no pueden ser dejadas sin efecto, y menos disminuidos sus derechos como ocurre al fijarse un lmite mximo otorgado por Ley para el Alto Funcionario en clara violacin al derecho constitucional de nunca ver alterado la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios ni a los logros de derechos laborables irrenunciables, entre otros consecuencia de la sindicalizacin de los funcionarios pblicos y a la proteccin del salario. Es inaceptable que la Ley in comento desconozca los derechos sociales referidos al trabajo y los derechos conexos como el salario y la jubilacin entre otros. 5. La Ley in comento es manifiestamente inconstitucional porque viola la autonoma financiera y de gestin de los Municipios, consagrada en el artculo 165 de la Constitucin. (Art. 27 y Disposicin transitoria Segunda)
Los artculos de la Ley in comento, que constituyen una violacin a la autonoma financiera y de gestin de los Municipios son los siguientes:
Pago de los emolumentos, jubilaciones, pensiones y beneficios sociales mediante entidades financieras del Estado Artculo 27.El pago de los emolumentos, jubilaciones, pensiones y beneficios sociales de los altos funcionarios, altas funcionarias,
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personal de alto nivel y de direccin del Poder Pblico y de eleccin popular, se realizar mediante cuentas bancarias en entidades financieras propiedad del Estado, salvo que no existan agencias en su jurisdiccin. Disposiciones Transitorias (Omissis...) Segunda Los rganos u entes del Estado debern efectuar las transferencias de las cuentas nmina a que se refiere el artculo 27, en un lapso de sesenta das continuos siguientes a la entrada en vigencia de la presente Ley.
El artculo 27 transcrito viola la autonoma financiera del Municipio sencillamente porque esa autonoma financiera supone para el ente poltico territorial mencionado, la potestad de administrar sus propios recursos, lo que implica de suyo que el Municipio pueda decidir libremente, en qu institucin bancaria depositar la nmina de sus trabajadores y funcionarios. La Ley in comento viola esa autonoma al establecer que el pago de los emolumentos debe efectuarse mediante cuentas bancarias en entidades financieras propiedad del Estado, suprimiendo as la posibilidad de que tales pagos se realicen mediante instituciones financieras privadas. Cuando la Ley in comento en su Disposicin Transitoria Segunda ordena la transferencia en un lapso perentorio de la nmina relativa a los funcionarios de Alto Nivel, no hace sino dejar en evidencia la centralizacin de las referidas nminas, revelando la clara violacin de la autonoma financiera y de gestin de los Municipios. A mayor abundamiento, encontramos que un sector de la doctrina, define la autonoma como:
la capacidad jurdica de actuacin del ente pblico no soberano que le permite el ejercicio de las materias de su competencia sin responder jerrquicamente a las directrices de un ente distinto, y cuya forma normal de expresin es la ley (Resaltado y cursivas nuestro). As, concluye el prenombrado autor podr hablarse de autonoma normativa, fiscal, econmica, administrativa u organizativa, en la medida
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que la accin del ente autnomo se oriente en el sentido dado por los adjetivos citados. (ver WEFFE H., Carlos E. El Poder Sancionador Tributario de los Municipios Venezolanos. Artculo publicado en el Libro Temas sobre Tributacin Municipal en Venezuela. Publicacin de la Asociacin Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2005. p. 472) (Destacado y cursivas nuestras).
Esta autonoma municipal conlleva a que los municipios puedan: (i) elegir sus autoridades; (ii) gestionar las materias de su competencia; (iii) crear, recaudar e invertir sus ingresos; (iv) dictar el ordenamiento jurdico municipal; y, (v) organizarse con la finalidad de impulsar el desarrollo social, cultural y econmico sustentable de las comunidades locales, y los fines del Estado. A su vez, la distribucin vertical del Poder Pblico, garantiza que no exista forma de control de carcter administrativo o poltico del Poder Nacional sobre los Municipios. Empero, claro est, que cada uno de los entes poltico territoriales debe tender al buen funcionamiento del Estado y a la consecucin de sus fines. La Sala en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001, se pronunci respecto a las leyes nacionales que han de dictarse para desarrollar el principio de autonoma del Municipio respetando por supuesto esa institucin, cuando indic que:
(...) la intencin que proyecta la Constitucin vigente, no es la de consagrar la autonoma municipal con carcter absoluto sino relativo, es decir, dentro del marco de los principios y limitaciones establecidas en la propia Constitucin y en las leyes nacionales y en las leyes estadales habilitadas para desarrollar el contenido de las normas constitucionales, debiendo esas leyes, por sobre todo, conservar y respetar ciertos principios rectores establecidos en el Texto Fundamental. Luego, el mbito de esa autonoma slo podra ser delimitado con la interpretacin unitaria de la red normativa de referencias, sin que pueda afirmarse que alguna de las disposiciones constitucionales se basta a s misma para dar un cabal concepto de la autonoma municipal, por ms esencial que ella sea (ver Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Ley Orgnica de Rgimen Municipal, sentencia n 2.257 de fecha 13 de noviembre de 2001) (Destacado nuestro).
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De acuerdo al criterio precedente, la Sala Constitucional como mximo intrprete de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, segn lo dispuesto en el artculo 335, seal que las leyes estadales que desarrollen el contenido de las normas constitucionales deben conservar y respetar los principios rectores, uno de ello es el principio de autonoma Municipal establecido en el artculo 168 de la Carta Magna. En el presente caso, aun cuando los postulados fundamentales de nuestra Carta Magna (artculos 4, 6, 16, 18, 157 y 158 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.453 Extraordinario de fecha 24 de marzo de 2000) reconocen el principio de autonoma municipal y preceptan un federalismo descentralizado, la realidad es que la Ley Orgnica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Pblico, viola flagrantemente la autonoma de los municipios e impone una normativa fuertemente centralista que impide a los municipios el libre ejercicio de competencias que le han sido asignadas expresamente por la Constitucin, as como derogar la normativa vigente creada por las autoridades municipales en los trminos que se explica a continuacin: Conforme a los lmites establecidos en la Carta Magna, el Municipio puede administrar y gestionar libremente sus recursos econmicos sin que la Ley in comento establezca como obligacin que las nminas de los funcionarios de alto nivel se administren en una institucin financiera propiedad del Estado. En tal sentido, de acuerdo a la Disposicin Transitoria Segunda, citada supra, se puede colegir que el legislador nacional ha establecido y ordena a los entes del Estado, incluidos los Municipios, a efectuar las transferencias econmicas de las cuentas nminas, para dar cumplimiento a lo previsto en el artculo 27 ejusdem, el cual seala que El pago de los emolumentos, jubilaciones, pensiones y beneficios sociales de los altos funcionarios, altas funcionarias personal de alto nivel y de direccin del Poder Pblico y de eleccin popular, se realizarn mediante cuentas bancarias en entidades financieras propiedad del Estado. Lo antes mencionado debe entenderse como una injerencia del Poder Nacional a travs de esta Ley nacional recurrida, ya que: (i) se
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inmiscuye en la gestin de la autonoma financiera que hemos hecho referencia anteriormente; (ii) subestima el ejercicio de la competencia de autonoma financiera que reconoce el Texto Fundamental a los municipios y (iii) centraliza a travs de esa norma un control de carcter financiero, lo que es contrario al principio tantas veces mencionado. En mrito de todo lo antes mencionado, la disposicin transitoria segunda concatenada con el artculo 27 de la Ley Orgnica de Emolumentos, Jubilacin y Pensin de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Pblico, viola flagrantemente la autonoma del Municipio en materia financiera prevista en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, por la centralizacin del control de la gestin financiera e injerencia de esa materia a travs de la ley recurrida, ya que le arrebata mediante esas normas la competencia antes mencionada y as solicitamos sea declarado por esa Sala en la sentencia definitiva. 6. La Ley in comento es manifiestamente inconstitucional porque constituye una clara usurpacin de funciones de las competencias asignadas a los rganos de Control Fiscal que forman parte del Sistema Nacional de Control Fiscal y viola la autonoma de gestin del Municipio, cuando en su artculo 25 obliga a remitir las nminas al Ministerio de Planificacin y Finanzas y a la Asamblea Nacional
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ha diseado y establecido un rgano de contralora que tiene la responsabilidad de ejercer las potestades de contralora en el nivel municipal, tal como lo pregona el artculo 176 que es del siguiente tenor:
Artculo 176.Corresponde a la Contralora Municipal el control, vigilancia y fiscalizacin de los ingresos, gastos y bienes municipales, as como las operaciones relativas a los mismos....
De manera pues, que la estructura constitucional de la distribucin del Poder Pblico Nacional, concibe la creacin de los rganos que tienen la responsabilidad de velar por el control, vigilancia y operaciones relativa a la competencia de acuerdo al ejercicio de la autonoma municipal, en este caso la materia financiera de los asun-
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tos propios de un municipio, no admite la injerencia de las dems ramas del Poder Pblico a travs de sus normas, esto ltimo debe considerarse como una intervencin a nivel municipal que no le est dada al Poder Nacional. Ahora bien, la Ley Orgnica de Emolumentos, Jubilacin y Pensin de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Pblico, prev en el artculo 25, lo siguiente:
Artculo 25.Las nminas de pago de los emolumentos, pensiones, jubilaciones y beneficios sociales de los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de direccin del Poder Pblico y de eleccin popular, debern ser consignadas anualmente por cada rgano y ente del Poder Pblico ante la Contralora General de la Repblica, la Asamblea Nacional y el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de planificacin y finanzas, sin perjuicio de las competencias de control y seguimiento atribuidas al Consejo Moral Republicano (Destacado nuestro).
De acuerdo a la norma antes transcrita, los rganos y entes del Poder Pblico debern consignar anualmente las nminas de pago de los emolumentos, pensiones, jubilaciones y beneficios sociales de los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de direccin del Poder Pblico y de eleccin popular ante la Contralora General de la Repblica, la Asamblea Nacional y el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de planificacin y finanzas. Ciertamente, la obligacin que impone la norma en estudio de consignar las mencionadas nminas a la Asamblea Nacional y al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de planificacin y finanzas, viola de manera flagrante y directa la autonoma de gestin en las materias de su competencia que establece la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela a los entes polticos territoriales, especficamente a los municipios, en el numeral 2 del artculo 168, y especficamente representa una violacin al artculo 176 ejusdem, ello en virtud que la Contralora Municipal es el rgano competente y responsable para ejercer el control, vigilancia y fiscalizacin de los ingresos, gastos que gestione el municipio en el ejercicio de su competencia constitucional, razn por la cual no puede la Asam-
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blea Nacional y el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de planificacin y finanzas atribuirse mediante esa ley orgnica, una competencia de control de gestin sobre la nmina de pago de los emolumentos, pensiones, jubilaciones y beneficios sociales de los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de direccin del Poder Pblico y de eleccin popular. Ante esa situacin, habra que preguntarse a quin o qu rgano le remite la Asamblea Nacional y el Ministerio con competencia en materia de planificacin y finanzas las nminas de su personal de alto nivel?, ya que si se trata de un control de nmina de personal de alto nivel, los efectos de la norma en todo caso deberan extenderse para todos los rganos, entes y dems figuras jurdicas del Estado, en particular las ramas del poder pblico nacional. Ahora bien, esa atribucin la tiene consagrada la Contralora General de la Repblica, tal como lo indica el segundo aparte del artculo 289 constitucional, referido al control fiscal sin perjuicio de las facultades que se atribuyen a otros rganos de los Estados y Municipios, mientras que la Asamblea Nacional tiene atribuida como competencia, el control poltico del gobierno, segn lo indicado en el numeral 3 del artculo 187 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y se observa de la ley orgnica recurrida la atribucin de una competencia que constitucionalmente le fue atribuida a la Contralora. En ese orden de ideas, debemos agregar que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela dispone en el primer aparte del artculo 136 la colaboracin entre las ramas del Poder Pblico como un modo de no invadir competencias atribuidas por el texto constitucional, por tanto, de la redaccin del 25 de la Ley Orgnica de Emolumentos, Jubilacin y Pensin de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Pblico, no persigue (i) la colaboracin entre las ramas del Poder Pblico; (ii) se atribuye una competencia de control fiscal que se encuentra atribuida a la Contralora General de la Repblica y a las Contraloras Municipales por la Carta Magna, y (iii) ordena a los rganos y dems figuras jurdicas de la Administracin Pblica la remisin de la nmina de los Altos Funcionarios o Altas Funcionarias a la Asamblea Nacional y el Ministerio del Poder
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Popular con competencia en materia de planificacin y finanzas para ejercer una funcin de control, obviando que aquellos tambin estn obligados a someterse a un control de gestin fiscal. Conclusin El artculo 25 de la Ley in comento es inconstitucional, ya que viola la autonoma de control de gestin de los municipios prevista en el artculo 176 y usurpa las competencias que en materia de control fiscal detenta la Contralora General de la Repblica, tal como indica el artculo 289 ejusdem, al ordenar la remisin de la nmina de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias a la Asamblea Nacional y al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de planificacin y finanzas y atribuirse mediante esa ley recurrida una competencia de control de gestin, cuando el Poder Legislativo de acuerdo a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela detenta competencia en control poltico del gobierno segn lo indicado en el numeral 3 del artculo 187 eiusdem, aunado que esos rganos no se encuentran sometidos a ningn control de gestin sobre la nmina, todo lo cual obvia y quebranta la Carta Magna.
4 CONSIDERACIONES RESPECTO AL MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEY ORGNICA DE EMOLUMENTOS, PENSIONES Y JUBILACIONES DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS Y ALTAS FUNCIONARIAS DEL PODER PBLICO Mediante Memorndum Nro. 04-00-060 el 02 de febrero de 2011, la Contralora General de la Repblica estableci cules son los sujetos de derecho a los que les resulta aplicable el contenido de la Ley Orgnica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Pblico, tema ste que merece especial atencin y debe ser analizado por tratarse de un texto normativo susceptible a diversas interpretaciones.
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Para ello, consideramos pertinente citar algunos extractos del referido pronunciamiento, por medio de los cuales se evidencia que la Contralora realiz una interpretacin restrictiva en cuanto al mbito de aplicacin subjetivo de la Ley Orgnica de Emolumentos, as como los fundamentos de dicha delimitacin; y en tal sentido exponemos:
El cumplimiento objetivo de la Ley, debe lograrse sin que ello apareje las consecuencia de una Ley de reduccin general de sueldos y salarios, al extender sus efectos de forma inmediata a todos los trabajadores del sector pblico, produciendo un impacto negativo en las escalas de sueldos del personal tcnico y administrativo que se desempea en los rganos y entes e imponiendo lmites a sus remuneraciones en proporcin a las establecidas a los altos funcionarios, sin valorar las posibles limitaciones a los derechos adquiridos por los trabajadores y la violacin de las garantas protectoras de esos derechos... La Ley enfatiza que dentro de su objeto est garantizar el respeto de los logros alcanzados con la contratacin colectiva (...). La propia Constitucin estableci (...) que ninguna Ley podr establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales... que los derechos laborales son irrenunciables y cuando hubiere dudas acerca de la aplicacin o concurrencia de varias normas, o en la interpretacin de una determinada norma se aplicar la ms favorable al trabajador. En principio, la Ley se aplica a los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de direccin del Poder Pblico y de eleccin Popular, pertenecientes a los rganos y entes que integran el Poder Pblico... La propia Ley, se encarg de puntualizar su alcance, cuando en los artculos 8 al 13, en armona con lo dispuesto en el artculo 3, concreta y especifica, quines sern considerados altos funcionarios pblicos y altas funcionarias; as como personal de alto nivel y de direccin en el mbito nacional, estadal y municipal, a los efectos de esa Ley. En efecto, respecto a qu servidores pblicos debemos considerar como altos funcionarios pblicos y altas funcionarias pblicas nacionales, el artculo 8 indica expresamente (...).
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Asimismo, en lo que atae al personal de alto nivel y de direccin nacional, en el artculo 9 se determina (...). En cuanto a los altos funcionarios y altas funcionarias del Poder Pblico Municipal, los artculos 12 y 13 de la Ley aluden a los funcionarios siguientes: 1. 2. 3. 4. Alcalde (...) Concejales (...) Contralores (...) Sndicos (...)
De manera, que a la letra de los citados artculos aparece evidente la intencin del legislador de que los lmites previstos en las citadas disposiciones, sean aplicados a los emolumentos que devenguen los altos funcionarios all indicados, en razn de la mencin particularizada que de dichos funcionarios hizo la Ley, y no es posible ampliar su alcance a supuestos no comprendidos expresamente en ellas... De all que la aplicacin de la Ley debe ser restringida a los funcionarios claramente indicado en los citados artculos... (...) las limitaciones a los emolumentos all previstas, son aplicables, actualmente, slo a los funcionarios indicados expresamente en los artculos 8 al 13 de la Ley, a saber, a los ms altos funcionarios de los rganos y entes del sector pblico ... (Destacado nuestro).
De los extractos citados, se considera imprescindible participar en primer lugar que compartimos muchas de las consideraciones realizadas por la Contralora General de la Repblica, especialmente aquellas referidas a la ubicacin de los derechos laborales dentro de la perspectiva de los derechos humanos, a la reafirmacin de los derechos y garantas constitucionales de los funcionarios pblicos, en el mbito del trabajo estipulados en los artculos 89 en lo adelante de nuestra carta magna, as como al reconocimiento del nivel de educacin, experiencia, antigedad y capacitacin que debe hacerse a los funcionarios a la hora de fijar la escala de sueldos. No obstante, en cuanto a la delimitacin del mbito subjetivo de aplicacin, restringido slo a los funcionarios expresamente indi-
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cados en la Ley, debemos manifestar nuestras reservas, por cuanto ningn anlisis o mencin se realiz sobre algunas normas estipuladas en la propia Ley Orgnica de Emolumentos, que indiscutiblemente inciden en el referido mbito de aplicacin, entre las que interesa destacar el numeral 1 del artculo 1 y el segundo prrafo del artculo 12, de la mencionada Ley, los cuales textualmente rezan:
Artculo 1.A los fines de desarrollar los principios y valores de un estado democrtico y social de derecho y de justicia, as como sentar las bases para la construccin del socialismo, la presente Ley tiene como objeto: 1. Regular y establecer los lmites mximos a los emolumentos, pensiones, jubilaciones y dems beneficios sociales de carcter remunerativo, o no, de los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de direccin del Poder Pblico y de eleccin popular...
(Omissis) (Destacado nuestro). Artculo 12.Se establece el monto equivalente a siete salarios mnimos como lmite mximo de emolumentos mensuales de los alcaldes o alcaldesas municipales, metropolitanos y distritales. Los emolumentos de los altos funcionarios y altas funcionarias, personal de alto nivel de direccin del Poder Pblico Municipal y de eleccin popular deben ser fijados en funcin de la poblacin, situacin econmica, presupuesto consolidado y ejecutado, ingresos propios, disponibilidad presupuestaria con la que cuenta sin afectar los gastos de inversin y el mbito territorial del municipio, siempre que no exceda el lmite mximo establecido en este artculo (Destacado nuestro).
De dichos artculos se evidencia, por disposicin expresa de la Ley, que en el mbito municipal la Ley Orgnica de emolumentos no slo aplica a los altos funcionarios que a los efectos de esa Ley son los expresamente mencionados en el artculo 13 sino tambin a los funcionarios de alto nivel, particular ste sobre el cual, nuevamente se destaca, no se realiz ningn anlisis o consideracin en el pronunciamiento realizado por la Contralora.
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Valga destacar, que conforme al contenido de la propia Ley Orgnica de Emolumentos los funcionarios de alto nivel son diferentes a los altos funcionarios, muestra de ello, son los artculos 8 y 9, en los cuales s se especifica expresamente, a nivel nacional, quines son los altos funcionarios y los funcionarios de alto nivel. Asimismo, es importante mencionar que aunque en la Ley Orgnica de Emolumentos no se mencione expresamente quines son los funcionarios de alto nivel, en el mbito municipal, el ordenamiento jurdico est compuesto por una gran conjunto de normas que pretenden regular determinados supuestos de hecho y la primera funcin que indica la prudencia a todo aplicador del derecho est en identificar las normas aplicables y posteriormente determinar su alcance. Todo este procedimiento, se conoce con el nombre de calificacin e integracin del ordenamiento jurdico. En este sentido, es pertinente mencionar que la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica estipula expresamente en su artculo 20 los cargos que deben ser considerados de alto nivel, entre los cuales, a nivel municipal, interesa destacar: 1. Los directores o directoras generales, directores o directoras y dems funcionarios o funcionarias de similar jerarqua en los institutos autnomos. 2. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldas y otros cargos de la misma jerarqua. 3. Las mximas autoridades de los institutos autnomos estadales y municipales, as como sus directores o directoras y funcionarios de similar jerarqua. De igual forma, no est dems sealar que al realizarse un anlisis integral del ordenamiento, es conveniente considerar lo dispuesto en las normas derogadas, que regularon lo dispuesto en la vigente Ley Orgnica de Emolumentos, de las cuales se destaca que dentro de su mbito de aplicacin se incluy, a nivel municipal, tanto a los Alcaldes y Concejales como al personal de alto nivel; desprendindose de ello, que en nuestro ordenamiento nunca se ha equiparado a los
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Concejales dentro de la categora de alto nivel (Ley Orgnica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales Municipales, de fecha 12 de diciembre de 1996 publicada en Gaceta Oficial Nro. 36.106 y Ley Orgnica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, de fecha 26 de marzo de 2002, publicado en Gaceta Oficial Nro. 37.412). Por lo anterior, sera recomendable que al momento de aplicarse la Ley Orgnica de Emolumentos y de determinarse su mbito subjetivo de aplicacin; se examine con prudencia las opiniones no vinculantes para el resto de la administracin pblica que sobre el particular emanen de un determinado ente u rgano, y se analice en su integridad lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurdico. Por ltimo, resulta oportuno participar en torno al tema que el pasado 08 de febrero de 2011, apoderados del Municipio Chacao, actuando en nombre propio, interpusieron ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia demanda popular de inconstitucionalidad de la vigente Ley Orgnica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos funcionarios y Altas funcionarias del Poder Pblico, por considerar que dicha ley viola preceptos constitucionales, entre las que se mencionan: 1. Incumplimiento en su proceso de formacin, del requisito de la consulta pblica, exigidos en los artculos 62 y 211 de la Constitucin. 2. Violacin, con su objeto y finalidades, a los valores, principios y fines consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y contradecir el contenido del artculo 145 Constitucional. 3. Imposicin de lmites a los emolumentos de los altos funcionarios y funcionarias con prescindencia del principio de razonabilidad consagrado en el artculo 147 constitucional. 4. Imposicin de lmites mximos a los emolumentos de las Altos Funcionarios, Altas Funcionarias, personal de alto nivel y direccin de los Poderes Pblicos discriminndolos en funcin del nivel poltico territorial al que pertenecen, vio-
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lando el artculo 21 constitucional que consagra el principio de igualdad y no discriminacin. 5. Transgresin de los artculos 19 constitucional que consagra la progresividad de los derechos, as como del artculo 89.1 que establece la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales. 6. Desconocimiento de la autonoma financiera y de gestin de los Municipios, consagrada en el artculo 165 de la Constitucin. 7. Constituir una clara usurpacin de funciones de las competencias asignadas a los rganos de Control Fiscal que forman parte del Sistema Nacional de Control Fiscal y violar la autonoma de gestin del Municipio, cuando en el artculo 25 de la Ley impugnada se obliga a remitir las nminas al Ministerio de Planificacin y Finanzas y a la Asamblea Nacional.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/ 000114, de fecha 11 de febrero de 2011.
5 DEL PAGO DEL BONO DE FIN DE AO A LOS FUNCIONARIOS POLICIALES EN SITUACIN DE LICENCIA O PERMISO Conforme a lo previsto en el artculo 144 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la Ley establecer el Estatuto de la Funcin Pblica mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios de la Administracin Pblica. De dicha norma se desprende que, por expreso mandato constitucional, las materias fundamentales relativas a la relacin de empleo pblico deben regularse por ley. En virtud de lo expuesto, y en relacin con el pago de la bonificacin de fin de ao a los funcionarios policiales que se encuentran en situacin de licencia o permiso, se debe revisar el ordenamiento jurdico aplicable, debemos comenzar sealando que en nuestro pas,
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de manera general, las relaciones de empleo pblico, se encuentran reguladas por la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. En efecto, el artculo 1 de esa ley dispone que La presente Ley regir las relaciones de empleo pblico entre los funcionarios y funcionarias pblicos y las administraciones pblicas nacionales, estadales y municipales. Dicho texto legal establece, en su artculo 25, el derecho a la bonificacin de fin de ao de los funcionarios pblicos, en los siguientes trminos: los funcionarios o funcionarias pblicos al servicio de la Administracin Pblica, tendrn derecho a disfrutar, por cada ao calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente de una bonificacin de fin de ao equivalente a un mnimo de noventa das de sueldo integral, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociacin colectiva; de donde se desprende, sin necesidad de mayor esfuerzo interpretativo que por cada ao de servicio activo, los funcionarios pblicos tienen derecho a recibir una bonificacin al trmino del ao laborado. Sobre la nocin de servicio activo, se observa que el artculo 47 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa lo define de la siguiente manera: se considera en servicio activo al funcionario que ejerza el cargo del cual es titular, o que se encuentre en comisin de servicio, traslado, permiso o licencia, o en perodo de disponibilidad. En este punto, se debe hacer mencin especial a los permisos y licencias, los cuales son definidos por el artculo 49 del mencionado Reglamento como: la autorizacin que otorga la Administracin Pblica Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado. Dichos permisos pueden ser remunerados o no y de otorgamiento obligatorio o potestativo. Con relacin a esta calificacin encontramos que son de obligatorio otorgamiento los permisos previstos en el artculo 59 del mismo reglamento, referidos a los permisos en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo por el tiempo que duren tales circunstancias. De lo anterior, se concluye que la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica consagra el derecho de los funcionarios pblicos al pago de
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una bonificacin de fin de ao, que ser pagada por cada ao de servicio activo, incluyendo en la nocin de servicio activo a aquellos funcionarios que se encuentren en comisin de servicio, traslado, permiso o licencia o en perodo de disponibilidad. Ahora bien, debe precisarse que a la par del rgimen general aplicable a los funcionarios pblicos, existen regmenes estatutarios especiales, como es el caso de los funcionarios policiales, que encuentran una regulacin especfica, a saber en la Ley del Estatuto de la Funcin Policial. En efecto, los artculos 1 y 3 de la citada ley sealan lo siguiente:
Artculo 1.La presente Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleo pblico entre los funcionarios y funcionarias policiales y los cuerpos de polica de la Administracin Pblica nacional, estadal y municipal, lo cual comprende: 1. 2. El sistema de direccin y de gestin de la Funcin Policial y la articulacin de la carrera policial. El sistema de administracin de personal, el cual incluye la planificacin de recursos humanos, procesos de reclutamiento, seleccin, ingreso, induccin, educacin y desarrollo, planificacin de la carrera, evaluacin de mritos, ascensos, traslados, transferencias, valoracin y clasificacin de cargos, jerarquas, escala de remuneraciones y beneficios, permiso, licencias y rgimen disciplinario. Los derechos, garantas y deberes de los funcionarios y funcionarias policiales en sus relaciones de empleo pblico (Destacado nuestro).
3.
Artculo 3.La presente Ley es aplicable a todos los funcionarios y funcionarias policiales que prestan servicio al Cuerpo de Polica Nacional Bolivariana y dems cuerpos policiales estadales y municipales regulados por la Ley Orgnica del Servicio de Polica y del Cuerpo de Polica Nacional Bolivariana. (Omissis...).
De dichos artculos se evidencia claramente que la Ley consagra un rgimen funcionarial especial para los cuerpos de polica, resultan-
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do aplicable a los funcionarios policiales pertenecientes al Instituto Autnomo Polica Municipal de Chacao. En el marco de las relaciones de empleo pblico reguladas en el mencionado texto legal, se observa que su artculo 50 establece el derecho de los funcionarios policiales a percibir remuneraciones y beneficios sociales correspondientes al cargo, los cuales segn indica la propia ley deben ser suficientes para vivir con dignidad y cubrir sus necesidades bsicas materiales. Dentro de dichos beneficios sociales, se encuentra el que constituye el objeto de la consulta, esto es la bonificacin de fin de ao, la cual est prevista en el artculo 53 ejusdem de la siguiente manera: (los funcionarios y funcionarias policiales tendrn derecho a disfrutar por cada ao calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una bonificacin de fin de ao equivalente a un mnimo de noventa das de salario integral (Destacado y cursivas nuestras). En cuanto al concepto de servicio activo, el artculo 40 de la referida Ley especial establece: se considera en servicio activo a los funcionarios y funcionarias policiales que ejerzan un cargo en los cuerpos de polica o se encuentren en comisin de servicio, traslado, suspensin, permiso o licencia. De las disposiciones anteriores se concluye, que el pago de la bonificacin de fin de ao se encuentra regulado para los funcionarios policiales bajo los mismos trminos que se encuentra regulado el pago de dicho beneficio en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, requiriendo para su disfrute estar de servicio activo, situacin esta que abarca a los funcionarios policiales que se encuentren en comisin de servicio, traslado, suspensin o licencia. No obstante lo anterior, debe hacerse especial referencia a la Resolucin N 260 de fecha 23 de septiembre de 2010 (la cual tiene la categora de rango sub legal de conformidad con el artculo 14 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos), emanada del Ministerio del Popular para Relaciones Interiores y Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.516 de la misma fecha, mediante la cual se estableci el Rgimen de permisos y licencias de los funcionarios y funcionarias policiales en los cuerpos de Polica Nacional Bolivariana y dems cuerpos de Polica Estadales y Municipales. Dicha resolucin plantea en su artculo 7 que los per-
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misos y licencias constituyen autorizaciones que otorgan los cuerpos de polica a sus funcionarios, para que stos no asistan a sus labores de trabajo de forma justificada y por tiempo determinado. Asimismo, el artculo 39 de la mencionada Resolucin ministerial establece que: los funcionarios policiales se consideran en servicio activo cuando ejercen permisos y licencias, no interrumpiendo su condicin funcionarial; de donde se evidencia que se le otorga a los permisos y licencias la misma naturaleza que le otorgan la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y Ley del Estatuto de la Funcin Policial a dicha figura jurdica. Sin embargo, se aprecia que el artculo 40 de la citada Resolucin, con relacin al pago de la bonificacin de fin de ao, estatuye que se requerir que el funcionario se reincorpore a su cargo asegurndose la prestacin efectiva del servicio. En efecto, la parte in fine del artculo 40 de la Resolucin ministerial N 260, dispone:
(...) Para el disfrute de las vacaciones y de la bonificacin de fin de ao, se requerir que el funcionario o funcionaria policial se reincorpore al ejercicio de su cargo, asegurndose la prestacin efectiva del servicio.
De lo precedente, donde se expusieron los regmenes previstos en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y Ley del Estatuto de la Funcin Policial relativos al pago de la bonificacin de fin de ao, es evidente que la disposicin contenida en el artculo 40 de la Resolucin N 260, contrara lo dispuesto en las leyes mencionadas, que regulan, de manera general y especial las relaciones de empleo pblico, tal como antes se refiri, por cuanto incluye un elemento nuevo no previsto en la ley consistente en el concepto de prestacin efectiva de servicio. En efecto, se destaca que la Resolucin ministerial condiciona el pago de la bonificacin de fin de ao al hecho de que el funcionario se encuentre efectivamente prestando sus servicios, lo cual no resulta cnsono con la nica condicin establecida en la Ley del Estatuto de la Funcin Policial, cual es que el funcionario se encuentre en servicio activo.
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As las cosas, se evidencia conforme a lo expuesto, que respecto a una misma situacin, como lo es el pago del bono de fin de ao, existen dos regulaciones distintas, una de rango legal que califica como acreedor del pago al funcionario policial que se encuentre activo (artculos 40 y 53 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial) y otra sublegal, que plantea, como elemento adicional, que el funcionario policial tiene que estar prestando efectivamente el servicio para poder disfrutar del bono de fin de ao (artculo 40 Resolucin ministerial N 260). Una vez identificada la anterior situacin, resulta pertinente citar el Principio de Jerarqua Normativa, el cual establece que la norma superior prevalece sobre la inferior, de modo que las normas de rango inferior no pueden contradecir ni vulnerar lo establecido por una norma de rango superior. En atencin a dicho principio, se entiende que existe: y y Superioridad de la Constitucin sobre cualquier otra norma jurdica de rango infraconstitucional. Superioridad de la ley y de las normas con rango de ley sobre las normas sublegales, dentro de las cuales se ubican las producidas por la Administracin Pblica. Superioridad de la norma escrita sobre la costumbre y los principios generales de Derecho.
Valga destacar que es el propio texto constitucional, como cspide de las fuentes normativas, la que otorga superioridad no slo a la Constitucin sino tambin a la ley, cuando dispone en el artculo 137 que: La Constitucin y la ley definen las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. Asimismo, el artculo 25 de nuestra Carta Magna establece, de manera categrica, que: todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la ley es nulo, y los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos, sin que les sirvan de excusa rdenes superiores.
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De igual modo, el comentado Principio de Jerarqua Normativa se encuentra recogido en el artculo 13 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente: Ningn acto administrativo podr violar lo establecido en otro de superior jerarqua; ni los de carcter particular vulnerar lo establecido en una disposicin administrativa de carcter general, aun cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dict la disposicin general. De las normas citadas se desprende que todo acto administrativo deber ajustarse a lo establecido en otro de superior jerarqua; por lo que, en caso contrario, resulta inaplicable. En cuanto a dicho principio, conviene citar por ilustrativo, lo dispuesto en sentencia Nro. 0047-2004AI7TC, por el Tribunal Constitucional Espaol, publicada el 07 de mayo de 2006, en donde con respecto al principio de jerarqua se seal lo siguiente:
El principio de jerarqua (art. 51 de la Constitucin) implica el sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto de normas jurdicas. Es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. As, una norma es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta depende de aquella. (Omissis...). De lo expuesto se colige que el principio de jerarqua es el nico instrumento que permite garantizar la validez de las normas jurdicas categorialmente inferiores. Ergo, la invalidez es la consecuencia necesaria de la infraccin de tal principio. (Omissis...). El principio de jerarqua opera en la creacin, abrogacin o derogacin y, aplicacin de las normas. De all, que a partir de este principio complementado con el principio de competencia (que se abordar posteriormente) se pueda establecer las siguientes categoras normativas y sus subsecuentes grados: Primera categora Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional 1er. grado: La Constitucin.
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2do. grado: Leyes de reforma constitucional. 3er. grado: Tratados de derechos humanos. (...) Segunda Categora Las leyes y las normas con rango o de ley. All aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley. Tercera categora Los decretos y las dems normas de contenido reglamentario. Cuarta categora Las resoluciones. 1er. grado: Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los rganos autnomos no descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Defensora del Pueblo, etc.). 2do. y dems grados descendentes: Las resoluciones dictadas con sujecin al respeto del rango jerrquico intrainstitucional. Quinta categora Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales.
A mayor abundamiento, en cuanto a los fallos emanados de los Tribunales de la Repblica, vale la pena mencionar el caso: Cervecera Regional, contra Cervecera Polar, emanada de la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de octubre de 2001, en donde con respecto al principio de jerarqua normativa se seal lo siguiente:
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En efecto, la Sala de Casacin Social ha debido ajustar la sentencia impugnada, en primer trmino, a la Constitucin, en su condicin de norma fundamental y, en segundo lugar, a las dems normas del ordenamiento jurdico, cumpliendo el principio de jerarqua normativa, de forma que la norma inferior (Reglamento) obedezca, en todo caso, al contenido de la superior (Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia).
Asimismo, se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso Luisa Arambulo contra la Alcalda Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de junio de 2011, emiti sentencia, en donde con respecto al principio de jerarqua normativa, se estableci lo siguiente:
Adems, la amplia potestad para regular la organizacin administrativa y el funcionamiento de la Alcalda Metropolitana, tal y como fue sealado en la norma impugnada debe ajustarse en primer trmino a la Constitucin, en su condicin de norma primaria, as como a las dems normas del ordenamiento jurdico, leyes nacionales, los reglamentos y las ordenanzas, y cumpliendo en todo caso el principio de jerarqua normativa o de sujecin estricta al sistema de fuentes, de forma que la norma inferior se supeditar al contenido de la superior, y as sucesivamente, establecindose una cadena de validez.
Finalmente, a los fines de despejar cualquier duda en cuanto a la determinacin de la norma aplicable, se considera necesario, por emblemtica mencionar la sentencia emanada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de octubre de 2010, caso Johan Ernesto Ramrez contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en virtud de exponerse lo siguiente:
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo antes citado, los funcionarios desempean cargos de Seguridad de Estado se considerarn empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artculo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remocin. En conclusin la recalificacin efectuada por el legislador en el artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica no lo fue nicamente para uno de los tantos cargos existentes en los cuerpos de Seguridad del Estado en este caso la DISIP sino que constituy una reclasificacin de la actividad misma, globalmente con-
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siderada, la cual se entiende actualmente como el desempeo de una funcin cargo de confianza, no sujeta por tanto al rgimen de estabilidad en el cual pretende ampararse el accionante. Por consiguiente, no le era dable al querellante aducir que no encontraba cabida la aplicacin de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica para determinar su rgimen de estabilidad por constituir ello una violacin del principio constitucional de irretroactividad de la ley consagrado en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en vista de que como ya se seal la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica no excluy a los funcionarios del Direccin General de los Servicios de Inteligencia y Prevencin (DISIP), y tales normas se aplicaran de manera supletoria a los estatutos internos, razn por la cual se debe desechar la denuncia bajo estudio. As se decide. De manera que la aplicacin de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, al menos en lo que respecta a la calificacin de los cargos de los funcionarios integrantes de la DISIP, encuentra preferente aplicacin en el presente caso no slo porque dicho organismo desempea una actividad de Seguridad de Estado sometida a un rgimen estatutario, sino tambin por la circunstancia que, de aplicarse las disposiciones de rango sublegal contenidas tanto en el Decreto N 15 de fecha 19 de marzo de 1969 como en el Reglamento Interno para la Administracin del Personal de la DISIP, en contravencin a lo dispuesto en el artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, no slo se violara manifiestamente el principio de jerarqua normativa sino tambin la propia Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, razn por la cual la administracin poda remover al ciudadano Johan Ernesto Ramrez Quintero del cargo de Inspector Jefe adscrito a la Direccin de Apoyo Operativo, Coordinacin de Investigaciones de la Direccin General de los Servicios de Inteligencia y Prevencin (DISIP) (Destacado nuestro).
Valga destacar que dicho criterio ha sido reiterado, por cuanto en sentencia dictada por la misma Corte en fecha 22 de febrero de 2006, Caso: Carlos Alberto Uribe Adrianza Vs. Direccin General de los Servicios de Inteligencia y Prevencin (DISIP), se seal lo siguiente:
Esta acotacin es de suma relevancia, por cuanto es preciso destacar en el presente caso que la recalificacin efectuada por el legislador en el artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin
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Pblica no lo fue nicamente para uno de los tantos cargos existentes en los cuerpos de seguridad del Estado en este caso la DISIP sino que constituy una reclasificacin de la actividad misma, globalmente considerada, la cual se entiende actualmente como el desempeo de una funcin cargo de confianza, no sujeta por tanto al rgimen de estabilidad en el cual pretende ampararse el accionante. Por consiguiente, no le era dable al querellante aducir que no encontraba cabida la aplicacin de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica para determinar su rgimen de estabilidad por constituir ello una violacin del principio constitucional de irretroactividad de la ley consagrado en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en vista de que como ya se explic, dicho rgimen, amn de no ser inmutable, estaba consagrado con base en normas reglamentarias de carcter sublegal que, salvo las excepciones legales, no pueden de ninguna forma colidir con las leyes formales, aun y cuando stas introduzcan modificaciones posteriores de las situaciones jurdicas subjetivas creadas con base en leyes anteriores. De manera que la aplicacin de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, al menos en lo que respecta a la calificacin de los cargos de los funcionarios integrantes de la DISIP, encuentra preferente aplicacin en el presente caso no slo porque dicho organismo desempea una actividad de seguridad de Estado sometida a un rgimen estatutario, sino tambin por la circunstancia que, de aplicarse las disposiciones de rango sublegal contenidas tanto en el Decreto N 15 de fecha 19 de marzo de 1969 como en el Reglamento Interno para la Administracin del Personal de la DISIP, en contravencin a lo dispuesto en el artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, no slo se violara manifiestamente el principio de jerarqua normativa sino tambin la propia Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
El principio de jerarqua normativa, segn el cual ninguna norma inferior puede contravenir a otra de mayor rango, qued, expresamente, reflejado en la disposicin derogatoria de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial, cuando dispuso lo siguiente:
Quedan derogadas todas las disposiciones contenidas en las leyes nacionales, estadales, ordenanzas y normas de rango sublegal contrarias a esta Ley.
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Si bien la Resolucin ministerial N 260 fue emitida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial, tal hecho temporal no le permite desconocer una disposicin legal. Lo anterior, adems se encuentra en total consonancia con lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial, la cual dispone que en caso de plantearse dudas razonables en la interpretacin o aplicacin de las disposiciones de la presente Ley, sus reglamentos o resoluciones, se optar por aquella alternativa que favorezca el equilibrio entre la proteccin de los derechos humanos de la poblacin, los derechos de los funcionarios y funcionarias policiales en su relacin de empleo pblico, la garanta del funcionamiento ptimo de los servicios de polica y las necesidades derivadas del orden pblico y la paz social. Conclusin Atendiendo a las consideraciones que anteceden, la disposicin contenida en el ltimo aparte del artculo 40 de la Resolucin ministerial N 260, relativa a la exigencia de la reincorporacin del funcionario policial a su cargo para que se considere que el funcionario policial est prestando efectivamente el servicio y, en consecuencia, sea acreedor de la bonificacin de fin de ao, es contraria a los artculos 40 y 53 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial, razn por la cual, y en respeto y acatamiento al Principio de Jerarqua Normativa; no puede frustrarse el derecho de los funcionarios policiales que laboran en el Municipio Chacao, a cobrar el citado bono, el cual, adems, se ha causado por el servicio prestado durante todo el ao.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal de Chacao en dictamen No. SM/001019, de fecha 31 de octubre de 2011.
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6 VIABILIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO INICIADO POR LAS PRESUNTAS CONSTRUCCIONES ILEGALES DETECTADAS EN UN INMUEBLE PROPIEDAD DE LA REPBLICA 1. Del Rgimen Urbanstico en Venezuela y su marco legal
Lo primero que conviene analizar, brevemente, es el marco constitucional y legal que reviste el urbanismo como funcin pblica atribuida al Estado en Venezuela. As, el derecho urbanstico comprende el conjunto de normas reguladoras, grosso modo, de los procesos de ordenacin del territorio y su transformacin fsica a travs de la urbanizacin y la edificacin. Son por tanto, el objeto de su regulacin potestades pblicas muy claras, como la de ordenar el conjunto del territorio, la urbanizacin y la intervencin administrativa en el ius aedificando, es decir, en el derecho del propietario de transformar el propio fundo mediante la construccin de edificaciones para vivieran, industria u otras propiedades9. En atencin a lo anterior, el marco legal del rgimen urbanstico en Venezuela se resume en tres elementos bsicos: 1.1. La Constitucin El establecimiento de la funcin urbanstica en el texto constitucional data del ao 1947, siendo que actualmente, se encuentra prevista en los artculos 156 y 17810, regulando de forma compartida entre los niveles nacionales y municipales el ejercicio de la misma, a saber:
Artculo 156.Es de la competencia del Poder Pblico Nacional: (Omissis...) 19. El establecimiento, coordinacin y unificacin de normas y procedimientos tcnicos para obras de ingeniera, de arqui9 10 PARADA, Ramn, citado por Rafael Badell y otros en Rgimen Jurdico del Urbanismo (Adaptado a la Nueva Constitucin). Badell & Grau, Caracas, 2000, p. 11. Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.908, de fecha 19 de febrero de 2009.
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tectura y de urbanismo, y la legislacin sobre ordenacin urbanstica (Omissis...) (Destacado nuestro). Artculo 178.Son de la competencia del Municipio el gobierno y administracin de sus intereses y la gestin de las materias que le asigne esta Constitucin y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenacin y promocin del desarrollo econmico y social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de inters social, de conformidad con la delegacin prevista en la ley que rige la materia, la promocin de la participacin, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes reas: 1. Ordenacin territorial y urbanstica; patrimonio histrico; vivienda de inters social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreacin; arquitectura civil, nomenclatura y ornato pblico (...) (Destacado nuestro).
1.2. Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica Si bien se trata de una norma preconstitucional, pues fue publicada en el ao 198711, la misma constituye el texto legal base del rgimen urbanstico venezolano, que tiene por objeto la ordenacin del desarrollo urbanstico en todo el territorio nacional con el fin de procurar el crecimiento armnico de los centros poblados; en el entendido de que la ordenacin urbanstica comprende el conjunto de acciones y regulaciones tendentes a la planificacin, desarrollo, conservacin y renovacin de dichos centros. Igualmente dispone en su artculo 3 que, las actuaciones de las autoridades urbansticas se compatibilizarn con las polticas de ordenacin territorial y de desarrollo regional que defina el Ejecutivo Nacional. 1.3. Ordenanzas Municipales Siendo que, conforme a lo establecido en el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal12, determinarn el rgimen
11 12 Gaceta Oficial Nro. 33.868, de fecha 17 de diciembre de 1987. Gaceta Oficial Nro. 39.163, de fecha 22 de abril de 2009, reformada segn Gaceta Oficial Nro. 6.015, de fecha 28 de diciembre de 2010.
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organizativo y funcional de los poderes municipales segn la distribucin de competencias establecidas en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en esta Ley y en las leyes estadales. Siguiendo lo expuesto por el tratadista Gustavo Urdaneta en su obra Marco Jurdico del Urbanismo en Venezuela13, el nmero, importancia y contenido de las ordenanzas urbansticas vara de un municipio a otro, siendo en general mucho ms numerosas, como es natural, en los municipios correspondientes a las grandes zonas urbanas del pas. Las ms frecuentes son: y y Ordenanza del Plan de Desarrollo Urbano Local y/o Ordenanzas de Zonificacin. Ordenanzas de procedimientos urbansticos (frecuentemente denominadas Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones, aunque en algunos se encuentran ordenanzas sobre aspectos urbansticos ms especficos, como las referidas al control de las construcciones ilegales). Ordenanzas tributarias relativas a la materia urbanstica (ordenanzas sobre impuesto inmobiliario urbano, sobre contribuciones especiales por mejora o por incremento de intensidad de uso urbanstico).
1.4. De la Potestad Sancionatoria de la Administracin En segundo trmino, se considera imperante analizar la potestad sancionatoria de la administracin, como aquella facultad que tiene de imponer penas a los administrados, cuando estos han incumplido una norma legal preexistente. La tratadista Hildegard Rondn de Sans, en su obra Teora General de la Actividad Administrativa, advierte la diferencia que subsiste entre la potestad sancionatoria de la Administracin y la potestad disciplinaria de la misma, en ese sentido seala:
13 URDANETA, Gustavo. Marco Jurdico del Urbanismo en Venezuela. Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, 2009, p. 17.
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(...) la potestad disciplinaria y la sancionatoria, aun cuando tengan en comn su carcter represivo, ya que estn dirigidas a reprimir faltas, se aplican a distintas situaciones. En efecto, la diferencia esencial estriba en la naturaleza de la relacin jurdica preexistente entre la administracin que ha de aplicar la sancin y el sujeto sobre el cual la misma puede recaer. En la disciplinaria, como antes se expres, est planteado un vnculo permanente y establece entre la administracin y el sancionado: vnculo ste que bien deriva de una de una relacin de empleo pblico, o bien de una relacin contractual, o finalmente, de la preexistencia de un acto concesorio. Esta naturaleza estable del vnculo hace que la conducta del sancionado incida sobre su eficiencia, y por ello, implica una forma de autotutela administrativa. En la potestad sancionatoria no hay ningn vnculo de la naturaleza antes dicha (...) de lo anterior se pone en evidencia que el derecho sancionatorio es la disciplina atinente a las faltas del administrado lesivas de los intereses tutelados por la administracin que aplica la sancin (...)14, (Destacado nuestro).
Ahora bien, habindose definido la potestad sancionatoria de la Administracin, conviene entonces determinar a quin corresponde su ejercicio. En este orden, el doctrinario Jos Pea Sols, en su obra La Potestad Sancionatoria de la Administracin Pblica, seala lo siguiente:
(...) la titularidad de la competencia sancionatoria administrativa corresponde, como regla general, a los rganos administrativos, pero excepcionalmente pueden poseer esa titularidad rganos que formalmente no pueden ser calificados como tales, como ocurre en el caso de los jueces cuando imponen sanciones disciplinarias. Debe admitirse, en principio, que esa especificacin bastara para comprender cmo opera el ejercicio de la potestad bajo examen, pues aludir a rganos administrativos competentes, supone la vigencia de una disposicin normativa que los erija en el carcter de tales (norma atributiva de competencia) (...)15 (Destacado nuestro).
14 15 RONDN DE SANS, Hildegard. Teora General de la Actividad Administrativa. Ediciones Liber, Caracas, 2000, p. 45. PEA SOLS, Jos. La Potestad Sancionatoria de la Administracin Pblica. Coleccin de Estudios Jurdicos N 10, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2005, p. 69.
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De manera que, si entendemos la potestad sancionatoria como la posibilidad que tiene sta de imponer sanciones, penas o castigos a los administrados que infrinjan normas legales cuya tutela le corresponde, tambin es cierto, que el ejercicio de dicha facultad se realiza a travs de los rganos administrativos facultados por ley para ello; siendo que toda actividad administrativa debe responder a principios como el de legalidad y debido proceso, consagrados constitucionalmente. 1.5. De las Autoridades Urbansticas En atencin a lo establecido tanto constitucional como legalmente, la competencia en materia urbanstica corresponde al Poder Nacional y al Poder Municipal, siendo posible entonces encontrarnos con autoridades tanto de carcter nacional como locales, las cuales tienen un rgimen y mbito competencial. Sin embargo, debe resaltarse que la competencia en materia de ordenacin urbanstica es de naturaleza concurrente; de all que, conforme al artculo 165 constitucional, las competencias concurrentes: i) deben ser reguladas mediante leyes de base dictadas por la Asamblea Nacional y adems, por las leyes de desarrollo dictadas por los Consejos Legislativos de los Estados, ii) y su ejercicio es de forma conjunta y coordinada. As lo establece expresamente el artculo 165 Constitucional:
Artculo 165. Las materias objeto de competencias concurrentes sern reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. Esta legislacin estar orientada por los principios de la interdependencia, coordinacin, cooperacin, corresponsabilidad y subsidiariedad (...).
En virtud de lo anterior, resulta impretermitible revisar las competencias que, constitucionalmente, han sido atribuidas en materia urbanstica tanto al Poder Nacional como al Poder Municipal:
Artculo 156.Es de la competencia del Poder Pblico Nacional: (Omissis...)
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19. El establecimiento, coordinacin y unificacin de normas y procedimientos tcnicos para obras de ingeniera, de arquitectura y de urbanismo, y la legislacin sobre ordenacin urbanstica. (Omissis...) 23. Las polticas nacionales y la legislacin en materia naviera, de sanidad, vivienda, seguridad alimentaria, ambiente, aguas, turismo, ordenacin del territorio (...) (Resaltado nuestro). Artculo 178.Son de la competencia del Municipio el gobierno y administracin de sus intereses y la gestin de las materias que le asigne esta Constitucin y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenacin y promocin del desarrollo econmico y social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de inters social, de conformidad con la delegacin prevista en la ley que rige la materia, la promocin de la participacin, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes reas: (Omissis...). 1. Ordenacin territorial y urbanstica; patrimonio histrico; vivienda de inters social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreacin; arquitectura civil, nomenclatura y ornato pblico.
(Omisis...). Las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscaban las competencias nacionales o estadales que se definan en la ley conforme a esta Constitucin (...). (Destacado nuestro).
De lo anterior se colige claramente que, las competencias en materia urbanstica atribuidas al Poder Nacional son de coordinacin respecto al Poder Municipal, al cual, corresponder la ejecucin de las polticas pertinentes para el desarrollo urbanstico ordenado en su jurisdiccin.
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Y es que ello, ciertamente se desprende de la normativa contenida en la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, respecto al ejercicio de las competencias atribuidas a las autoridades urbansticas nacionales y municipales. As, conforme a lo establecido en el artculo 6 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, las autoridades urbansticas sern el Ejecutivo Nacional y los Municipios, cada una dentro de las esferas de su competencia, siendo que los artculos 7 y siguientes ejusdem, prevn respecto a la competencia urbanstica, que la misma se ejercer de forma coordinada y, las atribuciones que corresponden a cada uno, tal y como se seal supra. Al respecto, conviene analizar detalladamente, cada autoridad urbanstica y sus competencias: 1.5.1. Autoridades Urbansticas Nacionales: Respecto a las autoridades urbansticas nacionales, tal y como se refiri anteriormente, corresponde al Ejecutivo Nacional el ejercicio de la autoridad urbanstica nacional, por rgano del Ministerio del Desarrollo Urbano, conforme lo dispone el artculo 12 de la prenombrada Ley, a saber:
Artculo 12.La administracin urbanstica nacional estar integrada por el Ministerio del Desarrollo Urbano, quien ejercer la autoridad urbanstica nacional, y por los dems organismos de la Administracin Pblica Nacional que tengan atribuciones relacionadas con la ordenacin y el desarrollo urbanstico, los cuales sern coordinados por el citado Ministerio (...). (Destacado nuestro).
Es el caso que, el mencionado Ministerio de Desarrollo Urbano (MINDUR), fue durante muchos aos la autoridad nacional en la materia, hasta que fue integrado al Ministerio de Infraestructura (MINFRA), posteriormente denominado Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura; siendo que este ltimo desapareci para ser fusionado con el Ministerio del Poder Popular para las Obras Pblicas y Vivienda (MOPVI)16.
16 Creado mediante Gaceta Oficial Nro. 39.130 de fecha 03 de marzo de 2009 contentiva del Decreto sobre Organizacin y Funcionamiento de la Admi-
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Corresponda entonces a dicho Ministerio ejercer la funcin como rgano rector dentro de la organizacin administrativa nacional urbanstica, con poderes de coordinacin de los dems rganos y entes nacionales que tengan atribuciones relacionadas con la ordenacin y el desarrollo urbanstico, conforme a las disposiciones de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica. Sin embargo, conforme al Decreto Presidencial publicado en fecha 22 de junio de 2010, mediante Gaceta Oficial Nro. 39.451, fue suprimido el Ministerio del Poder Popular para las Obras Pblicas y Vivienda (MOPVI), y se crea tanto el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, y el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hbitat; siendo que a este ltimo corresponde, conforme al artculo 3 de dicho Decreto el establecimiento de normas y procedimientos tcnicos para obras de ingeniera, arquitectura y urbanismo, para el mantenimiento de construcciones para el desarrollo urbano y edificaciones. Habindose determinado pues, a quin corresponde la autoridad urbanstica nacional, resulta imperioso determinar entonces, las competencias que a tales efectos le han sido atribuidas, conforme lo dispone el artculo 8 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica:
Artculo 8.Es de la competencia del Ejecutivo Nacional en materia urbanstica: 1. Formular y Ejecutar la poltica de ordenacin y desarrollo urbanstico. 2. Establecer, coordinar y unificar normas y procedimientos tcnicos para la realizacin, mantenimiento y control de la ejecucin de obras de ingeniera, arquitectura y urbanismo. 3. Establecer los instrumentos de la ordenacin urbanstica nacional. 4. Dictar normas y procedimientos tcnicos para la elaboracin de los planes de ordenacin urbanstica nacional y
nistracin Pblica Nacional; reimpreso en Gaceta Oficial Nro. 39.163, de fecha 22 de abril de 2009, y posteriormente en Gaceta Oficial Nro. 39.164, de fecha 23 de abril de 2009.
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local, as como para la aprobacin de estos ltimos conforme a lo previsto en la presente Ley Orgnica de Rgimen Municipal y en la Ley Orgnica para la Ordenacin del Territorio. 5. Coordinar las actuaciones urbansticas. 6. Constituir patrimonios pblicos de suelos a los fines de la ordenacin urbanstica. 7. Establecer mecanismos financieros a los fines de la ordenacin urbanstica. 8. Crear nuevas ciudades. 9. Estimular la creacin y fortalecimiento de organismos municipales e intermunicipales de planificacin y gestin urbana y cooperar con stos. 10. Las dems atribuciones que el Ejecutivo Nacional le que confieran las leyes en materia urbanstica (...). (Destacado nuestro).
En consonancia con lo establecido en lneas anteriores, se observa claramente que, i) si bien la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica an vigente como normativa rectora en la materia, establece que la autoridad urbanstica nacional corresponde al Ejecutivo, por rgano del Ministerio del Desarrollo Urbano, dicho ministerio fue sustituido, actualmente, por el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hbitat, ii) siendo que, sus competencias se refieren solamente al establecimiento de las normas, polticas y procedimientos tcnicos referidos a la ordenacin y desarrollo urbanstico, sin que de ello se desprenda la posibilidad de controlar la legalidad e imponer sanciones ante las infracciones urbansticas cometidas por los administrados. 1.5.2. Autoridades Urbansticas Locales: En el mbito urbanstico local, la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, especficamente en su artculo 11, delega a las Ordenanzas, como normas locales, la determinacin de las autoridades urbansticas locales. Ciertamente, cuando fue promulgada la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica en el ao 1987, no haba sido adoptado el sistema
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de separacin de funciones entre la rama ejecutiva (Alcalde) y legislativa (Concejo Municipal), el cual surgi con la reforma de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal de 1989; hacindose desde all, necesario, hacer uso de la interpretacin como mtodo que permitiera determinar con precisin, las competencias urbansticas que correspondan a cada rama de la organizacin municipal, siendo que, al Concejo Municipal han de corresponderle entonces el ejercicio de las funciones legislativas, y al Alcalde, todas aquellas de carcter administrativo. Siendo ello as, la autoridad urbanstica a nivel municipal es entonces el Alcalde, cuyas competencias son ejercidas a travs de sus rganos especializados en materia urbanstica; siendo que en nuestro caso, es la Direccin de Ingeniera Municipal, a la cual corresponde controlar y fiscalizar el orden urbanstico. A diferencia de lo que ocurre con la gestin urbana, la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica dedica mucho mayor cuidado a regular los mecanismos de control sobre la actividad desplegada por los particulares sobre los inmuebles urbanos de su propiedad, a fin que la autoridad urbanstica la municipal exclusivamente, en esta materia determine que tal actividad est siendo cumplida con el debido respeto a las previsiones y limitaciones del plan17, las leyes y ordenanzas. Ello as, de un simple anlisis de las disposiciones normativas de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica y las ordenanzas municipales, se desprende que es la Direccin de Ingeniera Municipal, el rgano de fiscalizacin y control del desarrollo urbanstico, a diferencia de las autoridades nacionales, que como bien establecimos, tienen atribuciones de coordinacin en cuanto a lo que ordenacin urbanstica se refiere. As, nos encontramos con lo establecido en los artculos 10 y 90 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, a saber:
Artculo 10.Es de la competencia de los Municipios en materia urbanstica:
17 URDANETA, Gustavo. Ob. Cit., p. 53.
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1.
Elaborar y aprobar los planes de desarrollo urbano local. A tal efecto los Consejos crearn los organismos tcnicos competentes y solicitarn la cooperacin de los dems rganos con competencia urbanstica.
2.
Velar para que los planes nacionales y regionales de ordenacin del territorio y de ordenacin urbanstica se cumplan en su mbito. Dictar las ordenanzas necesarias para la ejecucin, control y gestin de los planes en materia de zonificacin, rgimen de arquitectura, ingeniera y construcciones, y, en general, sobre cualesquiera otras materias urbansticas de carcter local, con sujecin a las leyes, reglamentos y planes nacionales. Elaborar los planes de ordenacin urbanstica cuando el Ejecutivo Nacional delegue en ellos esta atribucin. Estimular la participacin de las comunidades organizadas y de la ciudadana en general en la elaboracin y ejecucin de los planes. Constituir patrimonios pblicos de suelos a los fines de la ordenacin urbanstica. Ejercer todas las dems facultades urbansticas propias del mbito local que no estn expresamente atribuidas por la ley a otro organismo. (Destacado nuestro).
3.
4. 5.
6. 7.
(Omisis...). Artculo 90.Los organismos municipales competentes inspeccionarn, directamente o mediante contrato de servicios profesionales, la construccin de las urbanizaciones y edificaciones a fin de verificar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales y de las normas tcnicas nacionales en cuanto a urbanismo y edificacin. El propietario de la obra contribuir a costear la fiscalizacin por contrato de servicio mediante el pago de una tasa de inspeccin, que fijar el Concejo Municipal a travs de la ordenanza correspondiente.
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Los Municipios establecern las dependencias y procedimientos de inspeccin que correspondan a sus necesidades, recursos y dems particulares circunstancias. El personal de inspeccin estar integrado por profesionales competentes segn la ley de la materia (...) (Destacado nuestro).
De lo precedentemente expuesto, se colige claramente que, si bien los Municipios tienen entre sus competencias la ordenacin urbanstica, siendo el Alcalde la autoridad urbanstica local, su ejercicio se efecta por rgano de la Direccin de Ingeniera Municipal, y ello se complementa efectivamente a travs de la normativa local que al respecto se ha dictado. As, nos encontramos con el artculo 3 de la Ordenanza sobre el Control y la Fiscalizacin de Obras de Edificacin, en concordancia con los artculos 50 y 52 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, a saber: y Ordenanza sobre el Control y Fiscalizacin de Obras de Edificacin, publicada en Gaceta Municipal Nmero Extraordinario 4.552, de fecha 03 de junio de 2003:
Artculo 3.La Direccin de Ingeniera Municipal, Sindicatura Municipal, Direccin de Administracin Tributaria y el Instituto de Polica Municipal son los organismos competentes para ejecutar las disposiciones de esta Ordenanza, en los siguientes trminos: La Direccin de Ingeniera Municipal ser el organismo competente para ejercer el control y fiscalizacin de las obras de edificacin (...) (Destacado nuestro).
Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, publicada en Gaceta Municipal, de fecha 30 de noviembre de 1999.
Artculo 50.El Alcalde, La Direccin de Ingeniera Municipal, la Oficina Local de Planeamiento Urbano conjuntamente con la Comisin de Urbanismo del Concejo Municipal, son los organismos encargados de velar por el cumplimiento de las disposicio-
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nes de esta Ordenanza y de las dems normas Nacionales o Municipales relacionadas con la Ordenacin Urbanstica ... (Destacado nuestro). Artculo 52.La Direccin de Ingeniera Municipal es el rgano tcnico a travs del cual los rganos del Gobierno Municipal velan por el cumplimiento de las Ordenanzas y normas tcnicas inherentes al desarrollo urbano del Municipio Chacao. Corresponde por lo tanto a ese despacho, la revisin de las Variables Urbanas Fundamentales, segn lo establecido en el Captulo II de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, as como velar por la adecuada y correcta ejecucin de las Obras de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en general indicadas en la presente Ordenanza (...) (Destacado nuestro).
En razn de lo anteriormente expuesto, puede observarse que, si bien a nivel nacional la autoridad urbanstica es el Ejecutivo Nacional, y sus competencias de establecer las normas, las polticas y los procedimientos tcnicos referidos a la ordenacin y desarrollo urbanstico se ejercen por rgano del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hbitat, el control de la legalidad de la actuacin de los particulares, en cuanto a crecimiento urbano se refiere, corresponde a la autoridad municipal o local, de all que la misma pueda imponer penas o sanciones ante las infracciones detectadas. De manera pues que, ciertamente la Direccin de Ingeniera Municipal tiene la competencia para inspeccionar y fiscalizar las presuntas construcciones ilegales detectadas en un inmueble propiedad de la Repblica; sin embargo, y en atencin a que, el ejercicio de la competencia de ordenacin urbanstica es concurrente, y ante la existencia de una autoridad nacional con la cual debe trabajarse coordinadamente por mandato constitucional, se considera pertinente notificar del procedimiento iniciado por el rgano de control urbano local, al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hbitat, a los fines legales consiguientes. 1.6. De la Procuradura General de la Repblica Vistas las consideraciones precedentemente expuestas con relacin a las autoridades urbansticas nacionales y locales, realizaremos
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ciertas consideraciones con relacin a la funcin pblica atribuida a la Procuradura General de la Repblica, como defensor de los derechos, bienes e intereses de la Repblica. Al respecto, nos encontramos primeramente con lo dispuesto en el artculo 247 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente:
Artculo 247.La Procuradura General de la Repblica asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la Repblica, y ser consultada para la aprobacin de los contratos de inters pblico nacional (...) La ley orgnica determinar su organizacin, competencia y funcionamiento (...) (Destacado nuestro).
En conjuncin con lo anterior, nos encontramos con lo previsto en los artculos 1, 2, 8 y 9 del Decreto con rango valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica18, los cuales disponen lo siguiente:
Artculo 1.El presente Decreto Ley tiene por objeto establecer las normas relativas a la competencia, organizacin y funcionamiento de la Procuradura General de la Repblica; su actuacin en la defensa de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la Repblica y en el ejercicio de su funcin consultiva, as como las normas generales sobre procedimientos administrativos previos a las demandas contra la Repblica (...) (Destacado nuestro). Artculo 2.En ejercicio de las potestades que le confiere la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, son competencias exclusivas de la Procuradura General de la Repblica asesorar jurdicamente a los rganos del Poder Pblico Nacional y ejercer la defensa y representacin judicial y extrajudicial de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la Repblica. Las potestades y competencias de representacin y defensa previstas en este artculo no podrn ser ejercidas por ningn otro rgano
18 Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.892, de fecha 31 de julio de 2008.
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o funcionario del Estado, sin que medie previa y expresa sustitucin otorgada por el Procurador o Procuradora General de la Repblica (...) (Destacado nuestro). Artculo 8.Las normas de este Decreto Ley son de orden pblico y se aplican con preferencia a otras leyes (...) (Destacado nuestro). Artculo 9.Es competencia de la Procuradura General de la Repblica: 1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la Repblica (...).
(Omissis...) 7. Recibir y tramitar mediante los rganos competentes, las denuncias sobre hechos o actos que, a su juicio, afecten los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la Repblica (...).
(Omissis...) 9. Las dems que atribuyan las leyes y dems actos normativos (...) (Destacado nuestro).
Visto lo anterior, resulta factible concluir que, en todos aquellos casos donde los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la Repblica se encuentren involucrados, debe advertirse la participacin obligada de la Procuradura General de la Repblica, como nico facultado para garantizar tales derechos e intereses, ya sea judicial o extrajudicialmente; de manera que, se estima pertinente realizar la efectiva notificacin a la Procuradura General de la Repblica, con atencin a la Gerencia General de Asesora Jurdica19, del procedimiento administrativo iniciado por el rgano de control urbano local.
19 Conforme al organigrama de la Procuradura General de la Repblica, corresponde a la Gerencia de Asesora Jurdica orientar y asesorar jurdicamente a los entes del Poder Pblico Nacional, Estadal y Municipal, as como Institutos Autnomos, Empresas del Estado y otros organismos, en derechos, bienes e intereses patrimoniales de la Repblica, tomado de http:/ /www.pgr.gob.ve/Institucion/estructura.htm.
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2.
Consideraciones Generales respecto al procedimiento iniciado por la Direccin de Ingeniera Municipal
Es el caso que, dada la revisin del expediente administrativo remitido por la Direccin de Ingeniera Municipal, en fecha 29 de octubre de 2010, debe realizarse el anlisis jurdico que se expone a continuacin, a los fines de ser tomados en cuenta para la consecucin del presente procedimiento y a ser iniciados por el rgano de control urbano. 2.1. De la verificacin de la Titularidad de la parcela y Notificacin del Acto Administrativo de Inicio del Procedimiento Administrativo Ciertamente, el rgano de control urbano ha recibido, desde el ao 2007, mltiples denuncias relacionadas con la ejecucin de presuntas construcciones ilegales en la parcela propiedad de la Repblica. Sin embargo, las gestiones orientadas al control y fiscalizacin de las obras en ejecucin en la mencionada parcela, as como el inicio del procedimiento administrativo, se realizaron sin tomar en cuenta que el inmueble perteneca a la Repblica desde el ao 197220. En efecto, se desprende del oficio No. O-IS-07-0842, de fecha 12 de julio de 2007, contentivo del inicio del procedimiento administrativo, que el mismo fue dirigido al propietario de un inmueble, cuando conforme a lo establecido en el artculo 18.4 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, todo acto administrativo debe contener el nombre de la persona u rgano a quien va dirigido, ello a los fines de que el mismo sea efectivamente notificado al administrado cuyos derechos e intereses puedan verse afectados por el contenido de ese acto. Sumado a lo anterior, observamos, que el referido acto de inicio de procedimiento administrativo, si bien conforme a la informacin que nos fuera remitida, no pudo ser efectivamente notificado al interesado, consta en el folio 23 del expediente administrativo, copia del
20 Segn se desprende de Cdula Catastral remitida por la Direccin de Catastro Municipal, la Repblica Bolivariana de Venezuela es la propietaria de la parcela bajo estudio, tal y como se evidencia de documento de propiedad debidamente registrado en fecha 13 de septiembre de 1972, bajo el Nro. 53, Tomo 18, Protocolo Primero.
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mencionado acto, el cual aparece como recibido en fecha 13 de agosto de 2007, sin que logre determinarse con precisin la identificacin exacta de quin lo suscribe. Se debe insistir, en la importancia no slo de la identificacin del destinatario del acto, sino en la necesidad de que el mismo sea efectivamente notificado al interesado cuya esfera jurdica pueda verse mermada por el contenido de dicho acto, de conformidad con lo previsto en los artculos 73 y 74 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, so pena de nulidad del acto21. Ello as, ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del Mximo Tribunal de la Repblica, en cuanto a la importancia de la notificacin de los actos administrativos, como manifestacin del derecho a la defensa, consagrado constitucionalmente, a saber:
(...) la notificacin es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto ms importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se verifique tales actos carecern de ejecutoriedad. La aludida condicin constituye adems, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnacin, de all que se exija la indicacin de las vas de defensa procedentes contra el acto en cuestin, con expresin de los rganos y lapsos para su ejercicio. La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificacin de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisin que le afecta directamente en sus intereses (...)22. (Destacado nuestro).
21 Artculo 73.Se notificar a los interesados todo acto administrativo de carcter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legtimos, personales y directos, debiendo contener la notificacin el texto ntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresin de los trminos para ejercerlos y de los rganos o tribunales ante los cuales deban interponerse (...) Artculo 74.Las notificaciones que no llenen todas las menciones sealadas en el artculo anterior se considerarn defectuosas y no producirn ningn efecto. Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, publicada mediante Gaceta Oficial Nro. 2.818, de fecha 01 de julio de 1981. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Poltico Administrativa. Sentencia N 01623, de fecha 13/07/2000.
22
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Igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del ao 2000, estableci respecto a la importancia de la notificacin de los actos administrativos lo siguiente:
(...) En este sentido, la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos (en adelante LOPA), en su artculo 48, establece la obligacin de la Administracin de notificar la apertura del procedimiento administrativo a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legtimos, personales y directos pudieran resultar afectados, concedindoles un plazo de diez das para que exponga sus pruebas y aleguen sus razones. Por otra parte, JOS ARAUJO JUAREZ en su obra Tratado de Derecho Administrativo Formal, seala que en efecto, de conformidad con el artculo 48 de la LOPA, la Administracin Pblica debe notificar al interesado la iniciacin o la apertura de un procedimiento administrativo del cual es su destinatario. Su incumplimiento constituye un vicio de procedimiento sustancial (...). Ha sido criterio de esta corte que el carcter estrictamente formal de la notificacin envuelve una consecuencia fundamental: una notificacin que no se ha hecho en la forma prescrita por la Ley, no produce efectos (artculo 74 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos), de lo cual resulta que tampoco podra producirlos contra el interesado, ya que la notificacin informa al interesado, de inicio de procedimiento o demora el comienzo de la eficacia del acto definitivo y, desde luego, el inicio de los lapsos para defenderse o para impugnar el acto (...)23 (Destacado nuestro).
De lo anterior puede concluirse que, la falta de notificacin o un error en la misma, genera una vulneracin inconmensurable del derecho a la defensa de aquel administrado cuya esfera jurdica se vea afectada, y adems repercute sin duda, en la eficacia del acto administrativo. Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, estimamos necesario que, los actos administrativos que de esta Administracin dimanen, cumplan con los requisitos legales mnimos conforme a las normas y principios bsicos constitucionales que
23 Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Sentencia N 1.480, de fecha 14/11/2000.
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fundamentan el Derecho Administrativo Sancionador, a los fines de evitar decisiones emanadas de los rganos jurisdiccionales en contra de este ente municipal, con ocasin de la existencia de vicios de procedimiento que soslayan los derechos constitucionales del administrado a la defensa y el debido proceso. 2.2. De las Inspecciones practicadas en la Sustanciacin del Procedimiento En segundo trmino, consideramos importante referirse a las inspecciones realizadas por el rgano de control urbano en el marco de la sustanciacin del presente procedimiento, y que vale como recomendacin para aquellos a iniciarse en un futuro. Ciertamente, es a la Direccin de Ingeniera Municipal de conformidad con lo establecido en el artculo 90 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, en concordancia con el artculo 3 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalizacin de Obras de Edificacin, as como los artculos 50 y 52 de la Ordenanza sobre Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, el rgano al cual corresponde controlar y fiscalizar el orden urbanstico dentro del Municipio Chacao. Ello as, entre los mecanismos empleados por el rgano de control urbano para ejercer su funcin fiscalizadora se encuentran las inspecciones a los inmuebles ubicados en la circunscripcin del Municipio Chacao, siguiendo los parmetros legales establecidos en los artculos 7 y siguientes de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalizacin de Obras de Edificacin, a saber:
Artculo 7 La fiscalizacin de las obras de edificacin podr iniciarse de oficio o por denuncia de persona natural o jurdica. Artculo 8. La Direccin de Ingeniera Municipal, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la recepcin de la denuncia o cuando existan indicios de alguna irregularidad, expedir la orden de fiscalizacin y acceso a la obra, en la cual se identificar al Fiscal designado, el inmueble y el objeto de la fiscalizacin. El Fiscal deber trasladarse a la obra de edificacin dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a su designacin, sin perjuicio que la fiscalizacin pueda efectuarse en horas o das no hbiles.
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Artculo 9.El fiscal proceder a verificar las circunstancias referentes a las obras de edificacin de que se trate y levantar la correspondiente Acta, que ser firmada por ste y de ser posible por el ocupante o responsable de las obras o por cualquier persona que se encuentre presente. El fiscal consignar el Acta, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes, en el expediente respectivo. Este ltimo plazo podr ser prorrogado por un tiempo igual, mediante acto del Director de Ingeniera Municipal, en aquellos casos en que las circunstancias as lo justifiquen. Artculo 10.En caso de resultar impracticable el acceso voluntario a la obra de edificacin, el Fiscal har constar tal situacin en un Acta levantada en el sitio, as como en un informe que consignar en el expediente, debiendo colocar copia del Acta en un lugar visible de la obra. La Direccin de Ingeniera Municipal deber realizar todas las gestiones legales pertinentes a los fines de lograr el acceso a la obra, con el auxilio de la Polica Municipal y, de ser necesario, de otros organismos competentes, lo cual no podr exceder de 30 das continuos, contados a partir de la consignacin en el expediente del informe al cual se refiere en encabezado de este artculo. Artculo 11.Consignada el acta levantada en la fiscalizacin, el Director de Ingeniera Municipal verificar la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades y en caso afirmativo, resolver sobre la apertura del procedimiento administrativo a que haya lugar, debiendo notificar al presunto infractor dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes. En caso de no evidenciarse la presencia de alguna irregularidad, se ordenar el cierre del procedimiento (...).
En atencin a lo anterior, debe recordarse que la inspeccin como mtodo empleado para la fiscalizacin y control de las obras en edificacin, debe responder a cnones comunes de las inspecciones oculares, siendo que la misma debe practicarse por un funcionario competente mediante el examen y observacin con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten, o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstruccin24;
24 ECHANDA, Devis. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo II. Buenos Aires, 1981, p. 415.
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o como bien lo expresa el tratadista Humberto Bello Tabares, la inspeccin ciertamente permite captar o percibir directamente los hechos a travs de su actividad sensorial, sin necesidad de intermediarios. Ello as, consta en el expediente administrativo lo siguiente: a. Acta de inspeccin de fecha 02 de julio de 2007, de la cual se desprende: (...) no se pudo acceder al inmueble (...) sin embargo, se le particip que de estar realizando obras en el fondo de la parcela debe paralizar las mismas hasta tanto tramite el permiso correspondiente (...). Informe de inspeccin de fecha 06 de julio de 2007, en el que se establece: (...) la persona que se encontraba en el inmueble era una menor de edad y la misma no estaba autorizada para dejar entrar a personas al inmueble y para firmar el acta, sin embargo se le dej una copia en la cual se le participa que deben paralizar cualquier tipo de obras que se ejecute en dicho inmueble (...) Debido a que no se pudo acceder al inmueble se procedi a realizar dicha inspeccin a travs del inmueble del denunciante cuyo inmueble colinda con el denunciado por el lindero posterior de la parcela. En dicha inspeccin se pudo observar la construccin de una viga a nivel del terreno y el acero de refuerzo de unos machones (...). Acto de inicio de procedimiento administrativo contenido en el Oficio Nro. O-IS-07-0842, de fecha 12 de julio de 2007, mediante el cual se ordena incluso la paralizacin de la obra en ejecucin en la parcela bajo estudio. Acta de inspeccin de fecha 04 de septiembre de 2007, de la que se desprende: (...) no se pudo acceder al inmueble por lo tanto se publica dicha acta como cartel y se le participa al propietario que debe paralizar los trabajos hasta tanto no tramite el permiso de obra correspondiente (...). Informe de inspeccin de fecha 05 de septiembre de 2007, en el que se establece: (...) no permitieron la entrada al inmueble por lo que se procedi a dejar constancia de la visita mediante acta publicada como cartel en el inmueble (...) anteriormente en el mes de julio del presente ao, igualmente se trat de realizar dicha inspeccin por lo cual se procedi a realizar
b.
c.
d.
e.
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dicha inspeccin a travs del inmueble del denunciante cuyo inmueble colinda con el denunciado por el lindero posterior de la parcela. En dicha inspeccin se pudo observar la construccin de una viga a nivel del terreno y el acero de refuerzo de unos machones (...). Visto lo anterior, debemos recordar que las normas procedimentales son de obligatorio acatamiento tanto en la sustanciacin como en la emisin de las decisiones administrativas, so pena de nulidad. As, a tenor de lo dispuesto en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalizacin de Obras de Edificacin, citada supra, y en el entendido de que la inspeccin ocular se refiere a la percepcin sensorial directa de lo que se quiere comprobar, la misma debe realizarse respecto a la obra cuyo control y fiscalizacin se pretende, siendo que, en caso de no poder acceder al inmueble en cuestin, la norma prev un mecanismo distinto a inspeccionar a travs de inmuebles colindantes: realizar todas las gestiones legales pertinentes a los fines de lograr el acceso a la obra, con el auxilio de la Polica Municipal y, de ser necesario, de otros organismos competentes. Ello as, slo una vez cumplidas las labores pertinentes al control y fiscalizacin de las obras, y verificada la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades es que la Direccin de Ingeniera Municipal, resolver sobre la apertura del procedimiento administrativo a que haya lugar. 2.3. De las Obligaciones de la Repblica como Sujeto de Derecho La Constitucin establece por una parte, el deber de todas las personas de cumplir el ordenamiento jurdico (artculo 131) y por otro, la obligacin de colaboracin de los poderes pblicos entre s (artculo 137). De estas disposiciones se pueden derivar las siguientes consecuencias. 2.3.1. De la obligacin de cumplir la Legalidad Urbanstica: Al Estado como sujeto de derechos y obligaciones se le ha atribuido la personificacin jurdica de la Nacin25 y aunque se han asimilado
25 Corte Federal y de Casacin, en Sala Federal, sentencia de 8 de febrero de 1939.
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en su significado los trminos Estado y Repblica26, comnmente es esta ltima la empleada para referirse, a la persona jurdica que tiene la obligacin de responder por la actividad e inactividad imputable a sus rganos, y que genera como contrapartida el derecho subjetivo de las personas a exigir y obtener una justa indemnizacin, resarcimiento, reparacin o reintegro en su esfera jurdica, conforme al ordenamiento jurdico. En consecuencia, siendo la Repblica la persona jurdica propietaria del bien inmueble ubicado en la (...), debe sealarse que conforme a los artculos 115 de la Constitucin y 52 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, tal inmueble se encuentra sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establecen tanto la ley citada en materia urbanstica, como los reglamentos, los planes y las normas complementarias que expidan las autoridades competentes. En virtud de ello, cuando la Repblica tenga inters en construir una edificacin o una urbanizacin podr realizar la consulta preliminar por escrito, ante la Direccin de Ingeniera Municipal y sta en caso de considerar que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales respectivas, se lo debe notificar y ordenar la paralizacin de la obra dentro de los 8 das siguientes, en caso de que ya se haya comenzado. Igualmente, la Repblica debe cumplir con el trmite administrativo previo ante la Direccin de Ingeniera Municipal para realizar construcciones adicionales, remodelaciones, reparaciones o refacciones de inmuebles de los que sea titular; en tanto que la persona que realice obras o actividades urbansticas sin haber cumplido las disposiciones de la ley y las ordenanzas, ser sancionado conforme a lo dispuesto en los artculos 109 al 111 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica.
26 Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, sentencia de 20 de enero de 1983, expres que ... desde que entr en vigencia la actual Constitucin [23 de enero de 1961], en el campo jurdico venezolano tienen igual significacin los trminos de Repblica y Estado, aunque esta ltima expresin ser preferentemente empleada cuando se trate de distinguir las actividades pblicas de las actividades privadas.
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En consecuencia, la Repblica como persona jurdica propietaria de bienes inmuebles, a travs de los rganos de la Administracin Pblica debe actuar con estricto sometimiento a la Ley y al Derecho, debiendo tolerar las contribuciones, restricciones y obligaciones que se le impongan a dicho inmueble y en caso de infringir el bloque de la legalidad urbanstica (Constitucin, Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, los reglamentos, planes, ordenanzas municipales y actos administrativos de ejecucin), deber notificrsele la apertura del debido procedimiento administrativo y de verificarse la contravencin al ordenamiento jurdico urbanstico, ser procedente la imposicin de la sancin tipificada en la ley. 2.3.2. El deber de Colaboracin entre los Poderes Pblicos: A la obligacin de actuar con sujecin a la Ley y el Derecho, cabe sumar que los rganos que ejercen el Poder Pblico en nombre de la Repblica, como sucede con la rama Ejecutiva del Poder Pblico Nacional tienen el deber constitucional de actuar en colaboracin con los rganos del Poder Pblico, que tambin se encuentra representado por el Poder Pblico Municipal, con el objeto de lograr la realizacin de sus fines, que no son otros que los encomendados por la propia Constitucin y las leyes (artculo 136 de la Constitucin). Esta disposicin encuentra concrecin en dos normas legales que la complementan, en lo que respecta al funcionamiento de la Administracin Pblica Central como integrante de los rganos de la rama Ejecutiva del Poder Pblico Nacional. Se trata en primer lugar, del artculo 24 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, que dispone:
Artculo 24.Los rganos y entes de la Administracin Pblica colaborarn entre s y con las otras ramas de los poderes pblicos en la realizacin de los fines del Estado.
En segundo trmino, se tiene el artculo 25 de la Ley citada, que expresa:

Los rganos y entes de la Administracin Pblica actan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional, y en consecuencia, debern: 1. Respetar el ejercicio de las respectivas competencias.
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2. 3. 4.
Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses pblicos implicados. Facilitar la informacin que le sea solicitada sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus competencias. Prestar la cooperacin y asistencia activa que pudieren serles requeridas en el mbito de sus competencias.
Conclusin: Con fundamento en las anteriores disposiciones legales, ante la presunta infraccin del ordenamiento jurdico urbanstico, la Direccin de Ingeniera Municipal, deber notificar a la Repblica como persona jurdica, para que a travs de su representante legal cumpla con los deberes que le imponen los artculos 136 de la Constitucin, 24 y 25 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, le faciliten la inspeccin del inmueble y ejerzan las competencias legalmente establecidas que se analizan en este escrito, a los fines de restablecer la legalidad urbanstica que presuntamente ha podido ser infringida.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/ 000225 de fecha 24 de marzo de 2011.
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7 DEL PAGO DE LA PRIMA DE PROFESIONALIZACIN PREVISTA EN LA I CONVENCIN COLECTIVA DE TRABAJO SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO CHACAO Y LOS TRABAJADORES DE LA ALCALDA Y CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA En nuestro ordenamiento jurdico vigente, la naturaleza jurdica de la llamada Prima de Profesionalizacin en el sector pblico,27 corresponde a una asignacin beneficio socio econmico que se le paga o cancela al servidor pblico independientemente de su categora funcionarial o no, pues generalmente es extensible hasta los trabajadores regidos por la Ley Orgnica del Trabajo al servicio de entes y rganos pblicos, que premia como incentivo los niveles acadmicos concluidos, otorgados generalmente por convenciones colectivas que acuerden expresamente entre sus reglas tal estatus favorable. Su esencial finalidad ulterior est relacionada incontrovertiblemente a la optimizacin y mejoramiento del servicio, pues al elevarse el conocimiento individual del servidor pblico mediante la capacitacin personal en niveles o estratos acadmicos reconocidos y predeterminados por la propia Administracin, en igualdad de condiciones frente a sus dependientes, y en aplicacin de la proporcionalidad y adecuacin de las circunstancias, se incidir en consecuencia en la excelencia del servicio. Es por ello que dependiendo de las particularidades del diseo legal aplicable, usualmente se reconocen en ordenacin, escalonamiento o graduacin proporcional, la cancelacin de bonificaciones o primas por estudios informales de ampliacin o actualizacin de conocimientos; los estudios formales de pregrado de naturaleza tcnica media, tcnica
27 En atencin a la pertinencia de los hechos relacionados con el presente dictamen, se hace referencia particular a la Prima de Profesionalizacin en el sector pblico, aunque es oportuno resaltar que esta figura tambin tiene viabilidad e implementacin en relaciones laborales propias del sector privado, siempre que sea contemplada como incentivos en los contratos individuales de trabajo o en convenciones colectivas que arropen a trabajadores.
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universitaria; la profesionalizacin de rango universitaria, e inclusive los estudios de postgrado en especializacin, maestra y doctorados, siempre que estn vinculados al rea de desempeo profesional y a la actividad del servicio. En el caso del Municipio Chacao, tal reconocimiento se encuentra previsto en la Clusula 41 de su Convencin Colectiva28, en los siguientes trminos: EL MUNICIPIO conviene en pagar mensualmente a los obreros y funcionarios amparados por esta Convencin Colectiva de Trabajo, con excepcin de los contratados, una prima de profesionalizacin, segn la presente Tabla:
2009 Tcnico Medio Tcnico Superior Universitario Profesional Universitario Especializacin y/o Maestra Doctorado Bs. 62,5 Bs. 125 Bs. 250 Bs. 375 Bs. 500 2010 Bs. 75 Bs. 150 Bs. 400 Bs. 450 Bs. 600
Para la procedencia de este beneficio se exige que el ttulo, en fondo negro respectivo, sea consignado por ante las correspondientes Unidades de Recursos Humanos, y que est debidamente registrado en la Oficina de Registro Pblico, siendo su primer pago un monto prorrateado a razn de la fecha de su consignacin en la mencionada Unidad. El beneficio previsto en esta Clusula no se aplicar a los jubilados y pensionados. Ello supone que cada nivel o estrato superior reconocido debe generar una remuneracin mayor en la medida del avance acadmico del operario pblico, atendiendo a la proporcionalidad, pues al avan28 I Convencin Colectiva de Trabajo suscrita entre el Municipio Chacao y los Trabajadores de la Alcalda y Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. Vigencia 2009-2011.
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zar y alcanzar por esfuerzo individual ese nuevo ttulo o estudio exigido, inexorablemente la prima debe reflejar como premio e incentivo un incremento en su monto en adecuacin a esa nueva situacin personal acadmica lograda. De lo explicado se infiere que esta prima de profesionalizacin es un beneficio patrimonial nico que como parte del emolumento se cancela de acuerdo al nivel acadmico logrado por el servidor pblico beneficiario, y que debe siempre ser respetada como beneficio individual dentro del apego al contexto legal siempre que se cumplan los requisitos subjetivos preestablecidos por el ordenamiento estatutario particular, su esencia siempre ser progresiva, en trminos crecientes escalonados y de avance, ya que al alcanzar estratos acadmicos superiores se absorbern dentro de la prima los niveles inferiores de estudios realizados previamente. Esto respeta palmariamente los principios de racionalidad administrativa, proporcionalidad e igualdad de tratamiento que la Administracin en cualquiera de sus formas debe dispensar a sus servidores, ya que pretender que se gesten mltiples pagos aislados o individuales por cada logro acadmico, constituyendo diversas primas de profesionalizacin diferenciadas, por una parte, colide con la idea racional de la profesionalizacin como la capacitacin o formacin en ascenso de un empleo, oficio o actividad particular; pero por otra parte, en la prctica generara verdaderas situaciones lesivas de injusticia y desigualdad entre operarios pblicos con igual nivel acadmico. Tomemos por ejemplo la situacin singular de un funcionario que haya cursado estudios tcnico medio o tcnico superior universitario, en un perodo temporal particularmente corto y que luego realice los estudios complementarios para a posteriori obtener el ttulo universitario, frente a otro funcionario que a diferencia del primero, estudi formalmente una carrera universitaria y obtuvo el mismo ttulo universitario que el anterior funcionario, en una dedicacin temporal finalmente idntica, sera discriminatorio y desigualitario que ambos sujetos detentando idntico nivel profesional frente al rea de desempeo profesional en la institucin reciban montos por primas de profesionalizacin distintas, por la singular interpretacin que cada ttulo aunque fuese inferior conlleve a un pago separado de una prima particular de profesionalizacin.
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Por lo tanto, la prima de profesionalizacin es de naturaleza progresiva de acuerdo al nivel profesional acadmico alcanzado por el servidor pblico, pero constituye un nico pago como incentivo al avance acadmico logrado, que siempre debe ser proporcional, ya que en la medida de mayor grado alcanzado obligatoriamente generar un incremento o mayor remuneracin, con la finalidad que cada nuevo grado o estrato reconozca e incorpore en si misma al anterior de menor nivel. Esta es la diferencia central de otras primas o bonificaciones otorgadas por razones estrictamente sociales, que independientemente de su denominacin y causa, ya sean por alimentacin, transporte, paternidad, u otros motivos, son asignaciones patrimoniales individualizadas que corresponden a los servidores pblicos o trabajadores en virtud de cada circunstancia particular que se trate, como ayudas o provechos. Conclusin Sobre la base de las anteriores consideraciones, se concluye que la pretensin de pago de la prima de profesionalizacin de manera acumulativa resulta inviable e improcedente, ello debido a que como se ha explicado supra su naturaleza es progresiva, lo que de ninguna manera podra considerarse como una afectacin de los derechos laborales previstos en el ordenamiento jurdico venezolano, menos aun de lo que particularmente se ha establecido en la Ley Orgnica del Trabajo. 8 DE LA POTESTAD ORGANIZATIVA DEL EJECUTIVO MUNICIPAL Y DE LA CREACIN DE LA FIGURA DEL DEFENSOR DEL VECINO Respecto a la figura del Defensor del Vecino y, la posibilidad de que ste sea creado por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, dentro del marco de la Constitucin y la ley, resulta preciso realizar algunas consideraciones, las cuales se esbozan de manera esquematizada de la siguiente manera:
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1. Del poder pblico, su Distribucin y Divisin La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en su artculo 136, distribuye el Poder Pblico del Estado en el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional, de all que en nuestro pas uno de los principios que condiciona la actividad del Estado, es el principio de distribucin territorial del Poder Pblico, el cual encuentra su expresin formal en el artculo 4 de la Constitucin que estipula La Repblica Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal descentralizado en los trminos consagrados en esta Constitucin. A tal efecto, el artculo 136 de la Constitucin de 1999, organiza el Estado en forma Federal mediante un sistema de divisin vertical del Poder Pblico en tres niveles: Municipal, Estadal y Nacional, atribuyendo su ejercicio a diversos rganos y asignando competencias exclusivas en los tres niveles, adems de las competencias concurrentes entre ellos. La distribucin territorial o vertical del Poder, en todo caso, implica autonoma territorial, y sobre ello, la Constitucin de 1999, dispone que los Estados son entidades polticas autnomas en lo poltico (artculo 159); y que los Municipios gozan de Autonoma dentro de los lmites de esta Constitucin y la Ley (artculo 168). En efecto, la consecuencia del principio de la distribucin vertical del poder pblico es que el Estado est conformado por diversas entidades poltico territoriales que actualizan la personalidad jurdica del Estado. El Estado, por tanto, en el mbito interno no es una persona jurdica, sino que est conformado por un conjunto de personas jurdicas que son las personas jurdicas estatales. En consecuencia, en Venezuela, tratndose de un Estado con forma federal, conforme al cual el Poder Pblico se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estatal y el Poder Nacional (artculo 136 de la Constitucin), el Estado est bsicamente conformado por un conjunto de personas jurdicas que conforman la organizacin poltica en el territorio como son la Repblica, los Estados y los Municipios, y por otras personas jurdicas estatales producto de la descentralizacin poltico territorial y funcional.
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Con respecto a la separacin orgnica (llamada Horizontal) del Poder Pblico, tenemos que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en el prenombrado artculo 136, divide el Poder Nacional: en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral, teniendo cada uno sus funciones propias. Por lo tanto otro principio constitucional que condiciona la actividad del Estado en Venezuela, es el de la separacin orgnica de los poderes, que origina rganos independientes y autnomos entre s, que ejercen diversas ramas del Poder Pblico, en cada uno de los niveles de divisin poltica territorial. La divisin de poderes, no alude nicamente una divisin de trabajo de los rganos, sino que estos rganos sean independientes entre s, de manera tal que la divisin de poderes es intrnseca al Estado de Derecho29. 2. Del poder Pblico Municipal y su Organizacin En el mbito municipal la Constitucin de 1999, regula en forma expresa los rganos del Poder Pblico Municipal, con lo cual establece en su texto el principio de la separacin orgnica (horizontal) del Poder Pblico Municipal, al prever que todo Municipio debe contar con un Alcalde, un Concejo Municipal, una Contralora Municipal y adems un Consejo Local de Planificacin Pblica (artculos 175, 176 y 182). Lo anterior fue reproducido en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal30 en su artculo 75, el cual dispone:
Artculo 75.El Poder Pblico Municipal se ejerce a travs de cuatro funciones: la funcin ejecutiva, desarrollada por el alcalde o alcaldesa a quien corresponde el gobierno y la administracin; la funcin deliberante que corresponde al Concejo Municipal, integrado por concejales y concejalas. La funcin de control fiscal corresponder a la Contralora Municipal, en los trminos establecidos en la ley y su ordenanza. Y la funcin de planificacin, que
29 30 SOSA GMEZ, Cecilia. La Organizacin poltica de estado venezolano: El Poder Pblico Nacional. Revista de Derecho Pblico N 82 Abril-Junio 2000. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas. Pgina 71 al 83. Publicada en Gaceta Oficial N Extraordinario 6.015 del 28 de diciembre de 2010.
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ser ejercida en corresponsabilidad con el Consejo Local de Planificacin Pblica. Los rganos del Poder Pblico Municipal, en el ejercicio de sus funciones incorporarn la participacin ciudadana en el proceso de definicin y ejecucin de la gestin pblica y en el control y evaluacin de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, para lo cual debern crear los mecanismos que la garanticen.
En virtud de lo expuesto, puede afirmarse que en Venezuela el Municipio se encuentra conformado por cuatro rganos: a. b. c. d. El rgano ejecutivo (Alcalde). El rgano legislativo (Concejo Municipal). El rgano de control (Contralora Municipal) y, El rgano encargado de la planificacin (Consejos Locales de Planificacin Pblica).
Adicionalmente, la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal incluye dos rganos auxiliares como son la Secretara y la Sindicatura Municipal, conformndose de esta manera una estructura con cuatro rganos principales y dos auxiliares. Ahora bien, en cuanto a la organizacin interna de los Municipios la Constitucin establece que la misma se regir por las normas que para desarrollar los principios constitucionales establezcan las leyes orgnicas nacionales31 y por las disposiciones legales que de conformidad con aquellas dicten los Estados, tal como lo prev el artculo 169 constitucional. Asimismo, establece el prenombrado artculo que la legislacin que se dicte para desarrollar los principios constitucionales relativos a los Municipios (Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal), establecer diferentes regmenes para su organizacin, gobierno y administracin, incluso en lo que respecta a la determinacin de sus competencias y recursos, atendiendo a las condiciones de la pobla31 Como es el caso de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica.
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cin, desarrollo econmico, capacidad para generar ingresos propios, situacin geogrfica, elementos histricos y culturales, as como otros factores relevantes. La Ley Orgnica de la Administracin Pblica se refiere a la potestad organizativa, en los trminos siguientes:
Artculo 15.Los rganos, entes y misiones de la administracin pblica se crean, modifican y suprimen por los titulares de la potestad organizativa, conforme a lo establecido por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley.
El autor PEA SOLS, ha afirmado que la potestad organizativa que l define como la autonoma organizativa alude a la facultad de esas administraciones para crear, modificar y extinguir sus propios rganos y dependencias administrativas, as como para establecer sus competencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes y servicios32. La Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, establece en su artculo 53, la capacidad organizativa y funcional de los Municipios, cuando seala que cada Municipio tiene la competencia para organizar el funcionamiento de sus rganos y regular las atribuciones de las distintas entidades municipales (potestad organizativa) y, que el Concejo Municipal dictar las normas que regulen su autonoma y funcionamiento interno (funcional). Ahora bien, con respecto a quines ejercen esta potestad organizativa, de lo expuesto, se entiende claramente que son los titulares de los rganos dotados con esta potestad, que en el Municipio como sealamos ut supra son los titulares de sus rganos: legislativo, ejecutivo, de control y planificacin. De manera tal que, conforme a la Constitucin, nuestro ordenamiento jurdico, as como la doctrina el Poder Pblico Municipal est integrado por una pluralidad de rganos, legislativo, ejecutivo, de control y planificacin, siendo que stos a su vez se podrn desagregar
32 PEA SOLS, Jos. 2002. Manual de Derecho Administrativo. Colecciones de Estudios Jurdicos. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. Venezuela.
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para su funcionamiento en otros rganos, dependencias, oficinas y dems unidades administrativas que consideren obligatorias para el cumplimiento de sus fines, atendiendo entre otros elementos a su naturaleza, necesidades y recursos. 3. Del Ejecutivo Municipal, su funcionamiento y Organizacin De acuerdo a lo establecido en el artculo 75 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, en concordancia con el artculo 174 de la Constitucin de 1999, la funcin ejecutiva est en manos del Alcalde, y si bien la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal no indica que el rgano ejecutivo del Municipio ser la Alcalda como lo haca el artculo 50 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal de 1989 en algunos de sus artculos (verbigracia artculo 87) an se conserva dicha denominacin. As pues, la Alcalda como rgano ejecutivo, tiene a su cargo la funcin administrativa o ejecutiva, en razn de lo cual le corresponde satisfacer en forma real y efectiva las necesidades de los habitantes del Municipio Chacao y actuar en relaciones jurdicas como sujeto de derecho. Ahora bien, es al Alcalde a quien le corresponde determinar la estructura orgnica de la Alcalda, necesaria para su funcionamiento, en donde pueden perfectamente existir otras unidades o figuras administrativas que no tienen la categora de rgano; siendo que de hecho, en la prctica la estructura orgnica y las unidades o figuras administrativas existentes en las Alcaldas varan en cada municipio, en consideracin de un sin nmero de factores: econmicos, polticos, culturales y sociales. A manera de ejemplo de esta diversidad revisaremos las estructuras organizativas de las Alcaldas del rea Metropolitana de Caracas: En el caso de la Alcalda de Chacao, la misma est conformada por la Oficina del Alcalde, la Secretaria de Gobierno, Auditora Interna, Direccin General, Planificacin Estratgica, la Oficina de Apoyo Estratgico y seis (06) Direcciones: 1) la Direccin Ejecutiva de Gestin Interna, conformada a su vez por: Consultara jurdica, Recursos
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Humanos, Administracin y Servicios, Tecnologa e informacin y el Instituto Autnomo de Mercado Municipal; 2) la Direccin Ejecutiva de Gestin de Seguridad Integral, conformada a su vez por: Seguridad Interna, Cise 171, Polica Municipal, Instituto Autnomo de Trnsito, Transporte y Circulacin, Instituto Autnomo de Proteccin Civil y Ambiente; 3) la Direccin Ejecutiva de Gestin Urbana, conformada a su vez por: Educacin, Desarrollo Social, Justicia Municipal, Deporte, Atencin al Ciudadano, Apoyo al Capital Social; 4) la Direccin de Administracin Tributaria, 5) la Direccin Ejecutiva de Gestin Integral, conformada a su vez por: Fundacin Cultural Chacao y Fundacin Centro Cultural Chacao; y 6) La direccin Ejecutiva de Gestin Urbana, conformada a su vez por: Oficina Local de Planeamiento Urbano, Catastro, Obras Pblicas, Ingeniera Municipal y el Instituto Municipal de Cooperacin y Atencin a la Salud (IMCAS). Adems de los entes descentralizados y desconcentrados. La Alcalda del Municipio Baruta33, de conformidad con su organigrama, publicado en la pgina web, est conformada por una Direccin General, y veinte (20) Direcciones: la del Despacho del Alcalde, Administracin, reas Verdes, Atencin al Ciudadano, Atencin a las Mercedes, Consultara Jurdica, Control Interno y Auditora, Comunicaciones, Deportes y Recreacin, Desarrollo Social, Deportes, Infraestructura, Ingeniera Municipal, Catastro, Presupuesto, Recursos Humanos, Arte y Cultura, Tesorera y Finanzas, Tecnologa, Transporte y Vialidad. Adems de los entes descentralizados y desconcentrados. La Alcalda de Sucre34, conforme a su organigrama, publicado en la pgina web, se desprende que est conformada principalmente por Direcciones y un Hospital, de la siguiente manera por una Direccin General, doce (12) Direcciones: la de Administracin, de Rentas Municipales, de Informacin y Relaciones Pblicas, de Planificacin Desarrollo y Presupuesto, de Recursos Humanos, de Ingeniera y Planeamiento Urbano, de Catastro Municipal, de Obras, Mantenimiento y Servicios, Educacin, Salud, Cultura, Desarrollo Social y el Hospital Ana Francisca de Len. Adems de los entes descentralizados.
33 34 http://www.baruta.gob.ve. http://www.alcaldiadelmunicipiosucre.gov.ve.
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La Alcalda del Municipio Bolivariano Libertador35, est conformada segn se evidencia de su organigrama, por una Direccin Ejecutiva del Despacho, la Consultora Jurdica, la Direccin de Control Interno, de Relaciones Internacionales y Cooperacin Tcnica, Direccin de Gestin Comunicacional, Tecnologa e Informtica, y seis Gestiones Generales: 1) de Asuntos Sociopolticos conformada por entes descentralizados, 2) General de Administracin: conformada a su vez por cuatro (4) Direcciones: Recursos Humanos, Administracin y Finanzas, Servicios Generales y Administracin y Presupuesto, 3) de Apoyo al Poder Comunal: conformada por cuatro (4) Direcciones: Programas para la Salud, Participacin Comunitaria, Educacin y Antidrogas, 4) de Infraestructura: conformada por tres (3) Direcciones y una Oficina: la de Control Urbano, la de Documentacin, Informacin Catastral y Asentamientos Urbanos Populares, la de Control Urbano y la Oficina de Desarrollo Estratgico Urbano, 5) Defensa y Seguridad Ciudadana conformada por entes descentralizados y 6) Proteccin y Defensa de los Derechos Civiles: conformada por el Consejo Municipal de Derechos de los Nias, Nios y Adolescentes y el Registro Civil. La Alcalda del Municipio El Hatillo36, est conformada por una direccin general, la consultora jurdica, doce (12) direcciones: direccin de informacin y relaciones institucionales, direccin de auditora interna, direccin de relaciones con la comunidad y atencin al ciudadano, direccin general sectorial de administracin y finanzas, direccin de obras y servicios pblicos, direccin general sectorial municipal de planificacin pblica, direccin de salud y desarrollo social, direccin de registro civil, direccin de desarrollo urbano y catastro, direccin de educacin, direccin de recursos humanos, directora de despacho, la oficina municipal de transporte y trnsito, la coordinacin de proteccin civil y administracin de desastres y, la superintendencia de administracin tributaria. De lo anterior se destaca, que en las Alcaldas correspondientes a otros Municipios se puede evidenciar la diversidad o heterogeneidad de rganos y unidades administrativas requeridas para el mejor funcionamiento de cada localidad.
35 36 http://www.caracas.gob.ve. http://www.alcaldiaelhatillo.gov.ve.
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Valga destacar, que en el caso de las entidades municipales la diversidad en la estructura orgnica obedece a los factores econmicos, polticos, culturales, sociales y de otra ndole, existentes en cada sector y para la poca, en atencin a la necesidad de alcanzar mayores niveles de desempeo, as como atencin y participacin de los ciudadanos. Por tanto es clara la potestad organizativa de la que gozan los Alcaldes de los Municipios para dotar a las Alcaldas de una variedad de rganos, entes, dependencias, oficinas, coordinaciones y dems formas de organizacin para el cumplimiento de sus fines. 4. Del Decreto Nro. 004-11 por medio del cual se crea el Defensor del Vecino 4.1. Del contenido del Decreto Nro. 004-11 El Decreto Nro. 004-11 fue dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao en fecha 30 de marzo de 2011 y publicado en la Gaceta Municipal Nro. Ordinario 423 de la misma fecha. Mediante el referido Decreto, se cre la figura del Defensor del Vecino, de cuyas caractersticas se destaca que se trata de una instancia del Gobierno Municipal, cuya actuacin consistir en impulsar e incentivar, en el Municipio Chacao, la importancia de la organizacin vecinal. tran: Entre los considerando del instrumento normativo se encueni) Que la Alcalda contempla dentro de sus polticas, el restablecimiento del respeto y proteccin de la conciencia social y la convivencia ciudadana, teniendo como objetivo principal la paz social; Que el 3 de octubre de celebr el da del Vecino y que el Concejo Municipal celebr una sesin especial para rendir homenaje a todos los vecinos;
ii)
iii) Que el incremento de la poblacin, ha alterado la convivencia y sociabilidad entre los ciudadanos, por lo que es importante desarrollar acciones; y
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iv) Que es necesario establecer mecanismos que brinden asesora al ciudadano (Destacado nuestro). Asimismo, en el Decreto se estableci que el Defensor sera designado mediante Resolucin dictada por el ciudadano Alcalde, y que la Direccin de Recursos Humanos y la Direccin de la Oficina del Alcalde quedaran encargadas de la ejecucin del Decreto. 4.2. Fundamento legal del Decreto Nro. 004-11 De la lectura del Decreto bajo estudio se observa, en su inicio, que el mismo fue dictado con fundamento en los artculos 174 y 178, numeral 7 de la Constitucin, en concordancia con los artculos 4, numeral 5, 54 numeral 4 y 56, numerales 1 y 2, literal g de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. En lo tocante al artculo 174 de la Constitucin, se observa que el mismo estipula que el gobierno y administracin del Municipio correspondern al Alcalde, y el artculo 178 numeral 7 ejusdem consagra que es competencia del Municipio el gobierno y administracin de sus intereses y la gestin de las materias que le asigne la Constitucin y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenacin y promocin del desarrollo econmico y social, la promocin de la participacin, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en el rea de prevencin y proteccin vecinal. Siendo ello as, de conformidad con nuestro texto fundamental, impulsar e incentivar la importancia de la organizacin vecinal forma parte de los asuntos cuyo conocimiento y regulacin corresponde al gobierno municipal. En lo que respecta al artculo 4 numeral 5 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, que consagra la atribucin de los Municipios de legislar en materias de su competencia y sobre la organizacin y funcionamiento de los distintos rganos del Municipio; se seala que la referida norma se encuentra ubicada en el Ttulo I de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, titulado De las Disposiciones Generales, y en consecuencia trata de una disposicin que establece competencias genricas, en el sentido de no
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delimitarse en dicha norma, las competencias atribuidas a cada ente u rgano del Municipio. As pues, cuando el numeral 5 del artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal estipula que corresponde al Municipio legislar en materia de su competencia y sobre la organizacin y funcionamiento de los distintos rganos del Municipio, con ello se refiere a la autonoma que tienen los distintos entes u rganos del Municipio para establecer normas que rijan su organizacin; ello, en virtud de significar el vocablo legislar, de acuerdo a Guillermo Cabanellas Hacer, dictar o establecer leyes; y por extensin, reglamentos, decretos o instrucciones de autoridad nacional. De hecho, se considera conveniente mencionar que de acuerdo al referido autor incluso se denomina legislacin pero secundaria, el nombre que recibe a veces la actividad reglamentaria de la Administracin. En ese orden de ideas, se seala que si bien el instrumento normativo por excelencia, de carcter legislativo del cual disponen los Municipios, son las ordenanzas, cuando entendemos el vocablo legislar en el sentido amplio o genrico en el cual se encuentra redactado el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, legislar es el acto de hacer o establecer normas, entendiendo por tales no slo, en un sentido restringido, aquellas que emanan de los cuerpos legislativos, sino todos aquellos preceptos dictados por autoridad competente. En este sentido amplio, entonces, cuando hablamos de leyes abarcamos todas aquellas normas dictadas en distintos mbitos y niveles tales como Ministerios, Secretaras, Direcciones, Unidades de trabajo, Oficinas, Entidades diversas, y todo otro rgano con competencia para ello.37 As pues, el fundamento legal utilizado por el Alcalde para dictar el Decreto, especialmente el numeral 5 del artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, es acorde a nuestro ordenamiento jurdico; sobre todo cuando observamos que el artculo que inmedia37 http://www.legislarbien.com.ar/home.php?s=quees.
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tamente despus es utilizado como fundamento, es el numeral 4 del artculo 54 de la referida Ley, el cual dispone la facultad del Alcalde de dictar Decretos, definidos stos como actos administrativos de efecto general, que debern ser publicados en la Gaceta Municipal. Ello, por cuanto de lo anterior se observa que se utiliza la norma general y la especfica; es decir, el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal establece la competencia genrica que tienen los distintos rganos del Municipio de dictar normas relacionadas con su organizacin; y el artculo 54 numeral 4 de la misma Ley, establece la norma especfica que le atribuye al Alcalde la competencia de dictar actos de efecto general, como lo es el Decreto. De lo expuesto, puede concluirse que el fundamento legal para dictar el Decreto fue la competencia genrica que tiene el Municipio de dictar normas sobre organizacin y; la especfica que tiene el Alcalde de dictar Reglamento, lo cual, se considera ajustado al ordenamiento; diferente al caso de la regulacin del funcionamiento del Municipio que corresponde al Concejo. 4.3. Naturaleza Jurdica de la figura del Defensor del Vecino Expuesta la estructura de la Administracin Pblica Municipal, conforme a lo sealado en nuestra legislacin y doctrina, es necesario analizar la naturaleza jurdica de la figura del Defensor del Vecino. As las cosas, se observa que el mismo ha sido erigido como una instancia del Gobierno Municipal. Ello as, es de destacar que adems de denominarse instancia de gobierno, las funciones atribuidas se encuentran relacionadas con la rama ejecutiva, a saber impulsar e incentivar la importancia de la organizacin vecinal, por lo cual, se considera que se trata de una instancia ubicada dentro de la estructura orgnica de la Alcalda. Ahora bien, al indagar en el ordenamiento jurdico lo que se entiende por instancia dentro de las figuras subjetivas de la Administracin Pblica se observa que el referido trmino no es definido ni por la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, ni por la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, la cual constituye la normativa fundamental en materia de organizacin administrativa en nues-
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tro derecho positivo, en razn de establecer los principios, bases y lineamientos que rigen la misma, as como el funcionamiento de la Administracin Pblica en general. Conforme a ello, debe entonces analizarse el contexto en el que se cre al Defensor del Vecino como una instancia, as como las caractersticas del mismo, a fin de dilucidar si conforme a lo expuesto, estamos frente de un rgano de la Administracin Pblica Municipal. A los fines de la cabal comprensin del objeto de este estudio y diferenciacin de los rganos con otras unidades administrativas, se impone un necesario anlisis del concepto de rgano. Al respecto, encontramos que la Ley Orgnica de la Administracin Pblica define a los rganos como aquellos a los que se le atribuyen funciones que tengan efectos jurdicos o cuya actuacin tenga carcter regulatorio. Por otra parte, una significativa parte de la doctrina (Giannini, Entrena Cuesta, Sayagus Laso, Ranelleti, entre otros), estima que debe llegarse a una nocin eclctica de rgano, la cual debe englobar la tesis del rgano individuo y del rgano institucin. Esto es, una unidad administrativa integrada por las competencias que le han sido asignadas, su titular y los medios materiales para la ejecucin de dichas competencias, especialmente facultada por una norma del ordenamiento jurdico para expresar la voluntad de la persona jurdica, lo que no hace ms que revelar el mecanismo de la imputacin de los comportamientos del titular del rgano a la persona jurdica. Las referidas definiciones (legal y doctrinaria), permiten extraer las siguientes precisiones: 1. La persona jurdica puede tener muchas unidades administrativas, o unidades funcionales abstractas como las denomina Santamara, pero no todas ellas estn facultadas por el ordenamiento jurdico para imputarle las acciones y manifestaciones de voluntad que realicen sus titulares a la persona jurdica, lo que quiere decir, que no toda unidad o figura administrativa se corresponde con la nocin jurdica de rgano.
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As, por ejemplo, el Consejo Universitario es un rgano de la Universidad, porque est facultado para expresar la voluntad de la persona jurdica, ms una unidad administrativa tan importante como la Oficina de Inscripciones, no reviste tal connotacin jurdica, por cuanto no puede manifestar hacia el exterior la voluntad jurdica del ente. Es necesario precisar en trminos ms tcnicos que cuando nos referimos a la expresin de la voluntad de la persona jurdica, ello significa en primer lugar, que se instaura una relacin intersubjetiva en la mayora de los casos; y en segundo lugar, que los actos, as como los efectos de los mismos, se imputan necesariamente a la persona jurdica de la cual forman parte. 2. Atendiendo a lo expuesto en el punto anterior, es necesario advertir que se pueden suscitar problemas para diferenciar las unidades o figuras administrativas que tienen el carcter de rgano de las que no lo tienen, ya que algunas de estas por su apariencia, el nmero de personas que le sirven y los medios materiales con que cuentan, pueden llegar a generar confusin vlida, en esa diferenciacin o identificacin. Para tratar de superar esta problemtica slo queda acudir al derecho positivo, y determinar si existe alguna norma en principio de rango legal que le atribuya la categora de rgano a la unidad o figura administrativa. De no ser as, deber descartarse su aptitud para expresar la voluntad hacia el exterior de la persona jurdica de la cual forma parte. 3. El rgano goza de estabilidad, razn por la cual no puede admitirse su identificacin con el individuo (rgano individuo), pues el rgano no se extingue debido a la ausencia absoluta, temporal o accidental de su titular, inclusive puede llegar a tener un titular anmalo. En las relaciones intersubjetivas el rgano imputa al ente o a la personalidad jurdica del cual forma parte, tanto sus actuaciones como los efectos de la misma, debido a la identificacin entre rgano y persona jurdica.
4.
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Tales particularidades, extradas de la doctrina patria JOS PEA SOLIS Manual de Derecho Administrativo, evidencian que conforme a nuestro ordenamiento jurdico, la Administracin Pblica puede estar integrada por unidades administrativas que no tienen necesariamente la categora de rgano y que para la determinacin de la naturaleza jurdica de las mismas debe atenderse a las caractersticas resaltadas. En atencin a ello, se observa que: 1. La figura del defensor del vecino no tiene atribuida competencias, entendidas stas como un bloque de intereses pblicos unificados en forma sectorial, lo cual es un requisito necesario para la creacin de un rgano conforme al artculo 16 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica; sino que tiene a su cargo ms bien el desempeo de determinadas actividades, a saber, impulsar e incentivar la importancia de la organizacin vecinal. En el Decreto no existe ninguna estipulacin relacionada con la previsin de las partidas y asignaciones presupuestarias necesarias para la organizacin del rgano, funcionamiento o reformas organizativas, requisito ste tambin obligatorio conforme al artculo 16 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica. La figura no est constituida por varias personas fsicas; sino que se refiere a una figura creada como una individualidad, como una persona fsica encargada de ejecutar determinadas actividades en materia vecinal, mas no a un ncleo organizativo compuesto por un nmero indeterminado de personas. La figura no est facultada por el ordenamiento jurdico para imputarle las acciones y manifestaciones de voluntad que realice a la persona jurdica a la cual est adscrita, sus actividades slo se limitan a impulsar e incentivar la importancia de la organizacin vecinal y a canalizar ante los rganos y entes del Municipio, necesidades, solicitudes, denuncias, requerimientos y sugerencias presentados por los vecinos. En consecuencia, no est facultado legalmente para expresar la voluntad de la Alcalda.
2.
3.
4.
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En razn de los mencionados particulares y atendiendo al anlisis integral realizado de nuestro ordenamiento jurdico, estimamos, salvo mejor criterio, que las caractersticas mencionadas no se corresponden con la nocin de rgano ni doctrinaria, ni legal; y en consecuencia, estamos en presencia de una unidad administrativa que no tiene la naturaleza de rgano y que se encuentra adscrita al gobierno municipal, en su rama ejecutiva, para el desempeo de funciones que conforme al Decreto son demandadas por la sociedad en la actualidad. 5. Consideraciones Finales
El Decreto estipula que la ejecucin del mismo quedar en cabeza de la Direccin de Recursos Humanos y la Direccin de la Oficina del Alcalde, y que la designacin del Defensor se realizar mediante resolucin. De ello se desprende, que nos encontramos frente a un acto que para ser eficaz requiere del cumplimiento de disposiciones suplementarias, como lo son la realizacin de los trmites y procedimientos administrativos ya estipulados en el ordenamiento jurdico nacional y municipal, para la designacin por resolucin del Defensor del Vecino. En este sentido, la puesta en funcionamiento de la instancia del Defensor del Vecino, en los trminos estipulados en el referido Decreto, sin lugar a dudas depender del cumplimiento por parte de la Direccin de Recursos Humanos y de la Direccin de la Oficina del Alcalde de los trmites y procedimientos legalmente establecidos ante los rganos competentes, los cuales abarcan tanto el ingreso a la Administracin, as como el establecimiento de la remuneracin, siendo de destacar que corresponde al Concejo Municipal la aprobacin de la escala de sueldos y salarios de los trabajadores del Municipio, de conformidad con el artculo 95 numeral 11 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Por ltimo, con respecto a la figura del Defensor del Inquilino es menester aclarar que lo creado a travs del Decreto Nro. 010-10 de fecha 19 de agosto de 2010, publicado en la Gaceta Municipal Nro.
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Extraordinario 7.864, de la misma fecha, fue el Servicio Municipal de Orientacin, Mediacin y Conciliacin en Materia Inmobiliaria, y no del defensor del inquilino, no obstante nos encontramos a su disposicin para cualquier pronunciamiento que sobre el particular se requiera. Conclusiones Conforme a lo esbozado, podemos concluir entonces que: 1. El Alcalde es titular de la potestad organizativa de la Alcalda y en este sentido podr crear, modificar y suprimir rganos, dependencias y dems unidades administrativas, previo cumplimiento de los trmites y procedimientos establecidos en la Ley. 2. El Defensor del Vecino se cre como una instancia dentro del Ejecutivo del Municipio Chacao que no tiene la naturaleza de rgano. 3. Corresponde al Concejo Municipal la aprobacin de la escala de sueldos y salarios de los trabajadores del Municipio.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/ 000 823, de fecha 19 de agosto de 2011.
9 DEL ESQUEMA TARIFARIO DEL SERVICIO DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO EN CHACAO 1. Antecedentes
En fecha 19 de agosto de 2011, este rgano asesor dio respuesta al Oficio N 1.684 de fecha 20 de mayo de 2011 emanado del Concejo Municipal, mediante el cual solicit pronunciamiento respecto al Decreto 014-10, de fecha 13 de noviembre de 2010, publicado en la Gaceta Municipal N 7.900 de fecha 15 de noviembre de 2010, donde se estableci el esquema tarifario del servicio de aseo urbano y domiciliario a ser aplicado a los usuarios de la jurisdiccin del Municipio Chacao; ello en virtud de la entrada en vigencia de la Ley
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de Gestin Integral de la Basura publicada en la Gaceta Oficial N 6.017 de fecha 30 de diciembre de 2010. En dicho dictamen, esta Sindicatura Municipal concluy lo siguiente: 1. Esta Sindicatura Municipal considera que el rgano competente para la actividad relacionada con la cuantificacin de las tarifas correspondientes a la prestacin del servicio de aseo urbano y domiciliario, est atribuida al Ejecutivo Municipal, ello visto que el servicio de aseo urbano no se presta de manera directa por el Municipio, y que a nivel nacional el financiamiento de diversos servicios (agua potable y servicio elctrico), es fijado mediante Decretos dictados por el Ejecutivo Nacional. 2. La referida competencia se reafirma con lo dispuesto en el artculo 9 de la vigente Ley de Gestin Integral de la Basura, por cuanto la mencionada norma atribuy expresamente al Poder Ejecutivo Municipal la facultad para regular las tarifas, calculada sobre la base de sus costos reales. No obstante ciertamente existe una incoherencia en dicha norma, por cuanto estableci que el instrumento jurdico a utilizar para la aprobacin de las tarifas es la Ordenanza. Incoherencia sta que debe ser resulta mediante el ejercicio de las acciones pertinentes ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ser ste el nico facultado para anular o interpretar leyes. 3. El Decreto 014-10, a juicio de sta Sindicatura Municipal, tiene plena validez ya que fue dictado por el rgano competente y a travs del instrumento jurdico adecuado, conforme a las normas y procedimientos insertos en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal y la Ordenanzas Sobre Instrumentos Jurdicos del Municipio Chacao. Ahora bien, en Sesin de Cmara de fecha 1 de septiembre de 2011, el Concejo Municipal solicit una extensin del dictamen mencionado anteriormente.
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En este orden de ideas, para un mejor tratamiento del tema sometido a la revisin y examen de este rgano asesor, los puntos a considerar en el presente dictamen seguirn el esquema que se indica a continuacin: 1. 2. 3. Consideraciones generales sobre el servicio de aseo urbano De los esquemas de gestin y financiamiento del servicio De la distincin entre tasa y tarifa (precio pblico) 3.1 3.2 4. Distincin segn la doctrina Distincin segn la jurisprudencia patria
Rgimen econmico de algunos servicios pblicos a nivel nacional 4.1 Ley Orgnica del Servicio Elctrico 4.2. Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento Ley Orgnica de Telecomunicaciones
5. 6. 2.
Una referencia al Derecho Comparado. Caso: Colombia Alcance de la opinin de Sindicatura.
Consideraciones generales sobre el servicio pblico de aseo urbano
A modo de introduccin, comenzaremos por precisar qu se entiende por servicio pblico y las especiales consideraciones que se encuentran en nuestro ordenamiento jurdico en torno al servicio de aseo urbano. En este orden de ideas, encontramos que el profesor Lares Martnez, seala en su obra Manual de Derecho Administrativo que por la expresin servicio pblico debe entenderse toda aquella actividad que necesariamente debe ser asumida o asegurada por una
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persona pblica territorial con la finalidad de dar satisfaccin a una necesidad de inters general38. En tal sentido, se dice que debe ser asumida o asegurada por una persona pblica, por cuanto, no todo servicio pblico es una actividad que debe ser directa y efectivamente prestada por el Estado, sino que existe la posibilidad de que algunos servicios pblicos sean prestados por un particular, bien sea mediante concesin o cualquier otra forma de gestin, quedando al Estado slo la obligacin de asegurar o garantizar que la prestacin se realice bajo las condiciones establecidas en la Ley. Expuesto lo anterior, resulta pertinente sealar que la Constitucin vigente39 le otorga al servicio de aseo urbano, el carcter de servicio pblico, y en consecuencia, dicha actividad debe ser asumida o asegurada por una persona pblica territorial, en este caso, el Municipio. Asimismo, el literal d del artculo 56 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, establece que es competencia del Municipio: La proteccin del ambiente y la cooperacin en el saneamiento ambiental; la proteccin civil y de bomberos; y el aseo urbano y domiciliario, incluidos los servicios de limpieza, recoleccin y tratamiento de residuos. Sobre el modo en que puede llevarse a cabo la prestacin del servicio, el artculo 69 ejusdem es claro al sealar que los municipios tienen la potestad para elegir el modo de gestin que consideren ms conveniente para el gobierno y administracin de sus competencias. De acuerdo al mismo artculo, los Municipios podrn gestionar sus competencias por s mismos o por medio de organismos que dependan jerrquicamente de ellos, como pueden hacerlo tambin mediante formas de descentralizacin funcional o de servicios o mediante la creacin de empresas pblicas municipales de economa ex38 39 LARES MARTNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. 11 edicin. p. 232. Artculo 178 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
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clusiva o de economa mixta. Finalmente, seala expresamente el artculo 69 en comentario, que los Municipios podrn tambin contratar con los particulares la gestin de servicios y obras pblicas. As las cosas, de dicho artculo debemos resaltar que si bien la prestacin del servicio pblico de aseo urbano y domiciliario es competencia del Municipio, el mismo puede ser prestado directamente por ste o a travs de un particular, caso en el cual se tratar de un modo de gestin indirecta. De la normativa y doctrina anterior, se puede concluir que la actividad de aseo urbano, es un servicio pblico competencia de los Municipios, que puede ser prestado directamente por ste o a travs de terceros, en virtud de no ser la prestacin del mismo inherente a la soberana del Estado y de no encontrarse por Ley reservado al mismo; siendo que la forma de gestin del servicio, ser aquella que se considere ms conveniente al gobierno y administracin de las competencias de cada Municipio. Cabe aclarar desde el inicio, que aun cuando el servicio de aseo urbano es competencia del Municipio, como se ver ms adelante, la Ley de Gestin integral de la Basura40 del ao 2010, estableci en esta materia competencias concurrentes entre los distintos niveles del Poder Ejecutivo (Nacional, Estadal y Municipal). 3. De los esquemas de gestin y financiamiento del servicio
Como hemos visto anteriormente, segn la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, los municipios tienen la potestad para elegir el modo de gestin que consideren ms conveniente para el gobierno y administracin de sus competencias. Pues bien, este rgano asesor con el nimo de contribuir a ilustrar a ese honorable Cuerpo Edilicio sobre los diversos modos de gestin del servicio de aseo urbano domiciliario existentes en Latinoamrica, examin algunos estudios que se han realizado sobre este tema con especial atencin en Amrica Latina y el Caribe.
40 Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 6.017 Extraordinaria de fecha 30 de diciembre de 2010.
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Entre tales estudios destaca, uno publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo y la Organizacin Panamericana de la Salud, acerca de la situacin del manejo de residuos slidos municipales en Amrica Latina y el Caribe. En este sentido, sealan los autores que [e]n los ltimos 20 aos, y sobre todo en el presente decenio, el cambio ms espectacular que ha ocurrido en los servicios de residuos slidos ha sido el proceso de privatizacin de los sistemas operativos como consecuencia de las tendencias polticas...41. Por su parte, de la informacin contenida en dicho estudio, los procedimientos ms usuales para la recoleccin, barrido de calles y disposicin de residuos slidos urbanos en Amrica Latina, pueden agruparse en: a) Operacin Municipal Directa42: Bajo esta modalidad, el servicio es prestado en su totalidad por el municipio o empresa municipal. En estos casos, los sistemas operativos, de administracin, comerciales, financiero y de planeacin son totalmente municipales, y el cobro del servicio se realiza mediante una tasa sobre el valor de la propiedad predial o una tarifa asociada a las facturas de agua potable o electricidad. Empresa autnoma municipal43: Este sistema es aplicado para evitar restricciones administrativas, tales como la estructura salarial del municipio y acta como una corporacin pblica o mixta. En esta modalidad, para el pago por el servicio, o la recuperacin de costos, se aplica el mismo mecanismo de la operacin municipal directa, sin embargo,
b)
41
42 43
Diagnstico de la situacin del manejo de residuos slidos municipales en Amrica Latina y el Caribe, por: Guido Acurio, Antonio Rossin, Paulo Fernando Teixeira, y Francisco Zepeda. Pg. 31. Publicacin conjunta del Banco Interamericano de Desarrollo y la Organizacin Panamericana de la Salud. Disponible en: http://www.bvsde.ops-oms.org/acrobat/diagnost.pdf [Consultado el 1 de octubre de 2011]. As operan Asuncin, Mxico, D.F., Panam, San Jos y Managua. Este sistema se desarrolla en Ro de Janeiro, Brasilia, Belo Horizonte, y Porto Alegre en Brasil; Quito en Ecuador; Cali y Medelln en Colombia; Barbados, Trinidad y Tobago en el Caribe, Monterrey en Mxico; y, Cochabamba, Sucre y Tarija en Bolivia.
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los sistemas de planeacin, administracin y finanzas, los maneja la propia empresa. c) Operacin municipal contratada44: En esta modalidad de prestacin del servicio pblico de aseo urbano, el municipio contrata la operacin total o parcial a una empresa privada, la cual opera bajo el control y supervisin municipal. Todos los sistemas organizacionales los maneja el municipio o la empresa municipal, incluido el sistema comercial de cobro de tarifas a los usuarios del servicio; sin embargo, en algunos casos se contrata el servicio de cobro y la supervisin del servicio a la empresa privada. Operacin privada (concesiones): Bajo esta modalidad, los servicios de recoleccin, barrido, transferencia, etc., los realiza una empresa concesionaria, usualmente bajo un sistema de franquicia; en estos casos, el municipio ejerce el control y supervisin sobre los servicios, y corresponde a la empresa privada la comercializacin del mismo, es decir el cobro por el servicio. Segn el estudio sobre la prestacin del servicio de aseo urbano y domiciliario ya citado, ste tipo de provisin de servicios no es comn en Amrica Latina y el Caribe45. e) Operacin comunitaria y microempresas: En este caso, el manejo de los residuos es operado por miembros de la comunidad, a travs de organizaciones, cooperativas o microempresas con la coordinacin o no del gobierno local. Las microempresas son organizaciones totalmente privadas que prestan servicios o pueden actuar como contratistas de
44 So Paulo y Buenos Aires han utilizado este procedimiento durante casi 20 aos para la recoleccin, transferencia, tratamiento y disposicin final de los desechos slidos. Otras ciudades que aplican este procedimiento son: Bogot, Caracas, Cali, Porto Alegre, Curitiba, Belo Horizonte, Santiago, Montevideo, Santo Domingo, Monterrey, Guayaquil, y La Paz. Sin embargo, como un ejemplo de este sistema, se pueden citar las ciudades de Guatemala, y Fernando de la Mora, (Paraguay), en la cual una empresa privada tiene la concesin de recolectar los residuos slidos y cobra directamente las facturas a los usuarios.
d)
45
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los municipios, o como subcontratistas de empresas privadas, se caracterizan por tener pocos empleados, hacen nfasis en el uso de la mano de obra, y mantienen bajos costos por utilizar tecnologa sencilla. f) Operacin de mercado libre: En este caso, los proveedores de servicios contratan libre y directamente a los generadores de residuos slidos, su manejo, transporte y disposicin final, sin intervencin del sector pblico, pero s con su regulacin. Operacin mixta: La operacin mixta involucra la participacin de dos o ms de los procedimientos anteriormente indicados, y pueden asumir distintas formas, por ejemplo, la autoridad municipal brinda el equipo y las empresas privadas aportan el personal, como sucede en Santa Cruz, en Bolivia; las empresas aportan los vehculos de recoleccin con el chofer, y el municipio aporta los obreros.
g)
Visto lo anterior, vemos que la tendencia actual en Amrica Latina y el Caribe, as como en nuestro pas, se orienta cada vez ms a incluir al sector privado en la gestin del servicio, por un sinnmero de razones tcnicas, econmicas, y de mejor organizacin y obtencin de resultados. Ahora bien, de acuerdo a la normativa contenida en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, sera posible afirmar que, en Venezuela, casi todas las alternativas comentadas seran admisibles para la gestin del servicio de aseo urbano domiciliario, siempre atendiendo a los principios de eficiencia y eficacia administrativa, entre otros. Sobre el esquema de financiamiento del servicio de aseo urbano, hay que apuntar que de acuerdo al artculo 76 de la Ley de Gestin Integral de la Basura46 (2010), el rgimen econmico en esta materia estar conformado por las tarifas y tasas que se cobren por la prestacin del servicio de manejo integral de residuos y desechos slidos; as como los subsidios, donaciones y dems recursos materiales, econmicos y financieros
46 Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 6.017 Extraordinario de fecha 30 de diciembre de 2010.
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aportados por los rganos y entes de la Administracin Pblica en todos sus niveles y cualquier otro que ingrese por concepto de manejo especial de residuos y desechos slidos. Como se observa, la mencionada Ley que derog la Ley sobre Residuos y Desechos Slidos de fecha 21 de octubre de 200447, admite varios esquemas posibles de financiamiento del servicio, lo cual debe leerse, en criterio de este rgano asesor, de manera concordada con el artculo 69 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, al que nos hemos referido en prrafos precedentes y que recordando nuevamente seala que los municipios tienen la potestad para elegir el modo de gestin que consideren ms conveniente para el gobierno y administracin de sus competencias. Este abanico de alternativas para financiar el servicio, obedece al hecho de que existan diversos modos de gestionarlo, como vimos al principio de este acpite. Ahora bien, la Ley de Gestin Integral de la Basura (2010) en el mismo captulo referido al rgimen econmico, hace mencin a la figura de la tasa as como de la tarifa, como mecanismos de contraprestacin a cargo de los usuarios, por la prestacin del servicio de aseo urbano y en tal sentido, establece en sus artculos 77 y 78 lo que se transcribe a continuacin:
Artculo 77.Tasa La prestacin de los servicios de manejo integral de residuos y desechos slidos, as como la transferencia y la disposicin final de los desechos slidos, realizada en forma directa o delegada por las autoridades competentes, tendr como contrapartida obligatoria el pago de la tasa que corresponda, en funcin de las tarifas vigentes para el tipo, caractersticas y cuanta de los residuos y desechos cuya operacin involucre. Quienes generen residuos y desechos slidos que requieran un servicio de manejo especial, debern pagar adicionalmente la tasa fijada para el servicio requerido.
47 Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.068 de fecha 18 de noviembre de 2004.
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Artculo 78.Tarifas Las tarifas y forma de pago por el costo de los servicios especiales prestados sern aprobadas anualmente, en funcin de los costos reales para cada tipo de servicio, atendiendo al principio de equidad.
En criterio de este Despacho, el legislador nacional descuid asignar a los vocablos tasa y tarifa su adecuada significacin tcnica e incluso, parece tratar en algunos casos la tasa y la tarifa como si fueran sinnimos, lo que comporta aadir algo ms de complejidad a este tema ya que como afirma Pugliese citado por PLAZAS VEGA48 pocos son los campos de la ciencia de la hacienda, del derecho financiero y del derecho administrativo, en los que estn presentes disidencias e incertidumbres ms vivas que en el mbito de las tasas. La imprecisin que acusamos, se observa desde los primeros artculos de la Ley. As en el artculo 7, por ejemplo, se lee que corresponde al Ejecutivo Nacional (...) fijar criterios para el establecimiento de tasas sobre la materia. A pesar de las diferencias que se consiguen en la doctrina que trata de explicar los caracteres esenciales de la tasa, hay un punto en el que toda la doctrina s est de acuerdo, a saber: que la tasa es una categora tributaria, es decir, se trata de un tributo y como tal, es de estricta reserva legal. Pues bien, de acuerdo a lo comentado anteriormente, si la tasa es por definicin un tributo, es un contrasentido que el Ejecutivo fije criterios para el establecimiento de tasas sobre la materia, habida cuenta que, de acuerdo a lo previsto en el artculo 3 del Cdigo Orgnico Tributario slo a las leyes corresponde regular con sujecin a las normas generales de este Cdigo, las siguientes materias: 1.Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijar la alcuota del tributo, la base de su clculo e indicar los sujetos pasivos del mismo. (Destacado y cursivas nuestras). En otras palabras, quien debi en todo caso, establecer criterios para armonizar o coordinar la definicin de principios, parmetros y
48 PLAZAS VEGA, Mauricio. A. (2005). Derecho de la Hacienda Pblica y Derecho Tributario. Tomo II. 2da. Edicin. Bogot: Editorial Temis. p. 183.
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limitaciones de las tasas que podan establecer los Municipios en esta materia, era el legislador nacional, precisamente en la Ley de Gestin Integral de la Basura, en virtud de lo establecido en el numeral 13 del artculo 156 de la Constitucin vigente, el cual es del siguiente tenor:
Artculo 156.Es de la competencia del Poder Pblico Nacional: ...(omissis)... 13. La legislacin para garantizar la coordinacin y armonizacin de las distintas potestades tributarias; para definir principios, parmetros y limitaciones, especialmente para la determinacin de los tipos o alcuotas de los tributos estadales y municipales; as como para crear fondos especficos que aseguren la solidaridad territorial (Destacado y cursivas nuestro).
As pues, esta circunstancia que describimos, en la cual, la Ley de Gestin Integral de la Basura ha puesto en manos del Ejecutivo Nacional la fijacin de los criterios para establecer las tasas, se conoce como deslegalizacin. El quid del asunto es, que no se puede deslegalizar una materia que como dijimos anteriormente, es de estricta reserva legal. En todo caso, lo que queremos poner de relieve, es que con lo anterior, no slo queda en evidencia que se viola la disposicin constitucional contenida en el artculo 156.13, sino que tambin se puede concluir que el concepto de tasa en el contexto del artculo 7 de la Ley de Gestin Integral de la Basura, no est delimitado ni es utilizado correctamente, al menos en su acepcin tcnica de tributo como categora tributaria. Otra imprecisin terminolgica se observa cuando el artculo 76 de la Ley de Gestin Integral de la Basura establece que el rgimen econmico estar conformado por las tarifas y tasas que se cobren por la prestacin del servicio de manejo integral de residuos y desechos slidos. Para poner en evidencia la imprecisin que acusamos ahora, tenemos que hacer mencin al contenido del artculo 5 de la Ley de Gestin Integral de la Basura, el cual a la letra expresa lo siguiente:
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Artculo 5.Gestin y manejo La gestin integral de los residuos y desechos slidos comprende las polticas, recursos, acciones, procesos y operaciones que se aplican en todas las fases del manejo. El manejo integral de residuos y desechos slidos comprende desde la generacin de los residuos hasta la disposicin final de los desechos. (Destacado nuestro).
Ahora bien, si de acuerdo a este artculo el manejo integral de residuos y desechos slidos comprende desde la generacin de los residuos hasta la disposicin final de los desechos y si conforme al encabezado del artculo 76 ejusdem el rgimen econmico estar conformado por las tarifas y tasas que se cobren por la prestacin del servicio de manejo integral de residuos y desechos slidos, entonces, la consecuencia lgica y normativa que se desprende de concatenar estos dos artculos, es que es posible establecer una tarifa o una tasa para cobrar a los usuarios la prestacin del servicio de aseo urbano, el cual comprende el manejo integral de residuos y desechos slidos. La imprecisin se pone de manifiesto cuando en el artculo 77 ejusdem se denomina tasa, a la contraprestacin que debe cubrir el usuario independientemente del modo de gestin que se utilice para gestionar el servicio de aseo urbano, esto es, si el servicio es realizado de forma directa o delegada (entendiendo que la expresin delegada se refiere a un modo de gestin indirecto) por las autoridades competentes. Como se ver ms adelante, en la jurisprudencia patria y en un sector autorizado de la doctrina, si la prestacin del servicio es realizada directamente por el ente pblico, entonces lo procedente es considerarlo como tasa. En cambio, si la prestacin del servicio se hace mediante un modo de gestin indirecta se considera que se est frente a una tarifa o precio pblico. Nuevamente se pone de relieve el descuido tcnico del legislador nacional en cuanto al alcance y significacin de los trminos tasa y tarifa. Con relacin al artculo 78 que se refiere a las tarifas, este Despacho debe reparar en lo siguiente: Pareciera que las tarifas, van a limitarse a cubrir el costo de servicios especiales, lo cual contradice la conclusin que deriva de concatenar los artculos 5 y 76 de la Ley
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de Gestin Integral de la Basura, a saber: que es posible establecer una tarifa o una tasa para cobrar a los usuarios por la prestacin del servicio de manejo integral de residuos y desechos slidos. Por otra parte, la caracterstica de que las tarifas deban aprobarse en funcin de los costos reales como si las tasas no debieran hacerlo constituye tambin un equvoco, pues cualquiera sea la forma de financiar el servicio, lo menos que debe procurarse si se utilizan tasas o tarifas es cubrir el costo real del servicio. Empero, si el modo de gestin utilizado por el Municipio es indirecto y supone, por ejemplo, la contratacin de un tercero (empresa privada) para prestarlo, entonces, el problema no consistir solamente cubrir el costo real del servicio, sino que el particular obtenga para s un margen razonable de ganancia, pues de otro modo, difcilmente algn particular se mostrar interesado en contratar con el Municipio, si no puede obtener para s un margen razonable de utilidad. En palabras del profesor colombiano Mauricio Plazas Vega49 mal puede pretenderse que los particulares estn dispuestos a comprometerse con el ejercicio de actividades pblicas, de manera permanente, a prdida o al costo. Con todo esto, lo que quiere este Despacho destacar, es que en el texto de la Ley de Gestin Integral de la Basura, los vocablos tasa y tarifa lamentablemente no estn tcnicamente bien delimitados o no se encuentran correctamente definidos por lo que el mencionado instrumento legal, no nos sirve para delimitar o distinguir al menos conceptualmente las diferencias que la jurisprudencia y la doctrina han apuntado. Por tal motivo, estimamos conveniente revisar la nocin de tasa y de precio pblico, para tratar de aproximarnos a una delimitacin de los conceptos en comentarios, con el nimo de contribuir a precisar el alcance jurdico del esquema tarifario establecido por el Ejecutivo Municipal, no sin antes advertir que este tema ha sido objeto de calurosos debates, por lo que no pretendemos de ninguna manera resolver o zanjar un problema que hoy da sigue siendo objeto de
49 PLAZAS VEGA, Mauricio A. Op. cit supra. p. 191.
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estudio de ilustres acadmicos y autorizada doctrina cientfica en el campo de las ciencias de las finanzas pblicas. 4. De la distincin entre tasa y tarifa (precio pblico)
En el foro tributario, no son pocas las veces en las cuales a la figura de las tasas se le confunde con la de precios pblicos. Sin embargo, un sector importante de la doctrina que ha tratado esta materia ha buscado diferenciar las tasas de los denominados precios pblicos. Antes de examinar la distincin de las figuras de tasa y precio pblico que se encuentran en la doctrina, resulta menester precisar que a los fines del presente acpite y para todos los efectos del presente dictamen entenderemos la expresin tarifa como sinnima de precio pblico. 4.1. Distincin segn la doctrina Un sector de la doctrina afirma, que los precios pblicos se diferencian de la tasa, ya que en esta ltima se presupone que la solicitud o recepcin del servicio o actividad administrativa debe ser obligatoria para el obligado a satisfacerla y el servicio o actividad que se presta slo puede ser prestado por el Estado. En nuestro ordenamiento jurdico, esto aplica por cuanto a tenor de lo dispuesto en el artculo 18 del Cdigo Orgnico Tributario es sujeto activo de la obligacin tributaria el ente pblico acreedor del tributo y ciertamente conforme al artculo 179 ordinal 2 del Texto Fundamental, los Municipios tienen potestad tributaria para crear y recaudar las tasas por el uso de sus bienes o servicios. En otras palabras, no podra ser sujeto activo de un tributo, esto es, acreedor de la obligacin tributaria, una persona de derecho privado. Por su parte, en los precios pblicos, el servicio o actividad es susceptible de ser prestado por el sector privado o bien en su solicitud no existe obligatoriedad, adems de que la relacin que presupone es contractual.
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En todo caso, algunos autores deducen de lo anterior que si esos servicios o actividades son prestados o realizados efectivamente por el sector privado, no estaremos hablando de tasa sino de precio pblico. En otras palabras, para estar ante la tasa tiene que cumplirse que nicamente el sector pblico pueda prestar50 tales servicios sin que quepa la posibilidad de que el servicio pueda ser prestado concurrentemente entre el sector pblico y el sector privado51. En tal sentido, SANZ DE BUJANDA resume esquemticamente las diferencias entre precio pblico y tasa, sealando al respecto que: 1. 2. 3. La tasa se rige por la ley; el precio pblico por el contrato. La tasa no es una contraprestacin; el precio pblico tiene la calificacin legal de contraprestacin. La tasa debe tener en cuenta el principio de capacidad econmica; en el precio, dominar el criterio de utilidad o beneficio para el obligado al pago del servicio recibido. Las fuentes normativas de las tasas sern las propias del tributo; en el precio se aplicarn las fuentes propias del tipo de contrato que corresponda. Otras diferencias que se han expuesto para distinguir la tasa del precio pblico son las siguientes: 5. 6. 7. La tasa cubre el costo del servicio, mientras que el precio pblico deja un margen de utilidad. La tasa es un monopolio del Estado y el precio pblico se presta en condicin de libre competencia. La tasa es divisible, esto es, puede fragmentarse en unidades de uso y de consumo para de esta manera individualizarse, y el precio pblico no.
4.
50 51
MARTN QUERALT, Juan; LOZANO SERRANO, CARMELO; CASADO OLLERO, GABRIEL y TEJERIZO LPEZ, Jos M. Curso de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Tecnos. Undcima Edicin. Pgs. 86 y ss. SANZ DE BUJANDA, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Universidad Complutense de Madrid. Dcima Edicin.
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A este respecto, se encontrar que cualquier autor que se consulte, ha formulado sobre las diferencias apuntadas, crticas y reparos, para destacar la preeminencia de alguna caracterstica sobre otra a los fines de lograr la distincin entre ambas figuras. Por eso, conviene advertir nuevamente que en todo caso, esas diferencias deben servir insistimos a ttulo de referencia y de gua, pues si tratamos de identificarlas en un caso concreto, posiblemente alguna caracterstica se presente en un menor o mayor grado si se compara con una situacin diferente, o simplemente alguna no aparezca. Para ilustrar lo dicho, examinaremos los comentarios de algunos autores sobre este particular. El profesor espaol Ferreiro Lapatza52, afirma lo siguiente:
Jurdicamente, tasa y precio son dos instituciones distintas, dos moldes de relaciones sociales perfectamente diferenciados: la una incorpora una obligacin ex lege de Derecho pblico, la otra, una obligacin ex contractu, normalmente de Derecho privado. Pero fijmonos bien, no se trata de decir que tasa y precio, en trminos jurdicos, slo se pueden diferenciar a posteriori una vez examinado el rgimen jurdico a que est sometido el pago que en cada ocasin se analice. Se trata, precisamente, de lo contrario. Tasa y precio son dos figuras jurdicas, dos tcnicas, dos instituciones que incorporan un rgimen jurdico diferente. El legislador, a la hora de elegir entre tasa y precio, debe tener presente el rgimen jurdico que tal eleccin predetermina. En virtud del rgimen jurdico de la obligacin ex lege o ex contractu que desee establecer y, fundamentalmente, de los condicionamientos constitucionales a que est sometido el establecimiento de un tributo. En trminos jurdicos pues, la diferencia entre tasa y precio es clara. Una tasa es un tributo, es decir, es una obligacin ex lege de Derecho pblico. Un precio es una cantidad que ha de pagarse en cumpli52 FERREIRO LAPATZA, Juan. Tasas y Precios: los precios pblicos (1991). Tasas y precios pblicos en el ordenamiento jurdico espaol. Madrid: Marcial Pons. pgs. 40-41.
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miento de una obligacin, normalmente de Derecho privado, derivada de un contrato. La tasa es, pues, un tributo concluimos as este epgrafe cuyo hecho imponible consiste en la prestacin de un servicio o la realizacin de actividades que afecten o beneficien en modo particular al sujeto pasivo.
ge:
Veamos ahora lo que dice el profesor argentino Giuliani FonrouSi bien la tasa se vincula con la realizacin de una actividad administrativa, esto no significa que cualquier actividad sea retribuible mediante tasas, algunas remuneraciones, en efecto, asumen, la condicin de obligaciones del derecho privado, difciles de caracterizar. El problema es tan complejo, que ha llegado a expresarse que no hay un elemento material de diferenciacin, al que pueda atribuirse influencia decisiva y constante sobre el carcter jurdico de las relaciones en cuestin, ello no obstante, se han formulado diversos criterios, que veremos en sus aspectos ms destacados y que permiten soluciones aproximativas.53
Apunta el mismo autor, despus de referirse a varios criterios utilizados para distinguir la tasa del precio, lo siguiente:
Preferible es decidirse por el criterio del otro Giannini, [refirindose al autor Achille Donato Giannini] que finca la distincin en la naturaleza de la relacin jurdica: tratndose de una relacin contractual basada en la libertad de las partes, habra ingreso de derecho privado; en cambio, si aquella nace en virtud de la ley, con prescindencia del particular (a lo sumo, en ciertos casos, ste pondra en accin el mecanismo legal), entonces nos hallaramos frente a la tasa. Pero lo que es fcil establecer en teora, no siempre puede apreciarse en la prctica...54.
53 54
GIULIANI FONROUGE, Carlos (1993). Derecho Financiero. (5ta. Edicin. Vol. II). Argentina: Ediciones: De Palma. p. 991. GIULIANI FONROUGE, Carlos. Op. cit supra. p. 992.
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Termina Giuliani por afirmar que:

Prudente es decir, entonces, que debe examinarse en cada caso el motivo determinante de la institucin del servicio estatal y el inters tutelado por la norma, as como la naturaleza, contractual o no, de la relacin creada, sin omitir el anlisis del desarrollo histrico de la situacin55.
El autor, tambin argentino Hctor Villegas, nos comenta sobre el problema que examinamos, lo siguiente:
Este difcil problema ha originado diversas teoras. Entre ellas mencionamos: a) Algunos tericos sostienen que hay precio cuando la prestacin del servicio deja margen de utilidad, y tasas cuando el producto se limita a cubrir el costo del servicio (Einaudi y Cammeo). Otro criterio sostiene que cuando el Estado presta el servicio en condiciones de libre competencia, nos hallamos ante un precio, y que, cuando lo hace en condiciones monoplicas debemos hablar de tasas (Duverger). Segn otra posicin, el carcter de tasa o de precio debe deducirse esencialmente del modo en que la relacin aparezca legalmente disciplinada, teniendo en cuenta sobre todo su desenvolvimiento histrico. Se sostiene que, segn el rgimen jurdico que se haya adoptado para regular determinada relacin, se desprender si sta ha sido configurada con arreglo al esquema de contrato (precio) o de una obligacin emanada no de la voluntad de las partes sino directamente de la ley (tasas). En esta posicin se hallan Giannini, Giuliani Fonrouge y Ataliba, entre otros. Una ltima posicin diferencia tasa de precio, afirmando que la ejecucin de actividades inherentes a la soberana slo puede dar lugar a las tasas, y que todos los otros montos que el Estado exija como contraprestacin de un bien, la concesin en uso o goce, la ejecucin de una obra o la pres-
b)
c)
d)
55
GIULIANI FONROUGE, Carlos. Op. cit supra. p. 992.
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tacin de un servicio no inherente, da lugar a un precio, que podr ser un precio pblico, pero que no es tasa56.
Como se observa, no existe unanimidad en la doctrina sobre los caracteres esenciales o determinantes para distinguir las tasas de los precios pblicos. No obstante, aunque no hay acuerdo sobre los elementos esenciales para lograr una ntida distincin, a grosso modo, se pueden anotar y enunciar de modo ms o menos general, las caractersticas sobre las cuales han tratado de hacerse las distinciones, estando la diferencia de los autores, en el mayor o menor peso de alguna caracterstica frente a otra, como se apunt ms arriba. En otro orden de ideas, merece la pena sealar la definicin de tasa que acogi el modelo de Cdigo Orgnico para la Amrica Latina. Plazas Vega57 apunta que dicho modelo se refiere al ingreso pblico en comentario en los siguientes trminos: es el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva o potencial de un servicio pblico individualizado en el contribuyente. Y agrega que su producto no puede tener un destino ajeno al servicio que constituye el presupuesto de la obligacin. As mismo, establece que no es tasa la contraprestacin de servicios no inherentes al Estado. Este modelo de Cdigo Orgnico Tributario, ha inspirado la codificacin tributaria de muchos de los pases del continente americano. No obstante, dicha definicin nos sirve slo como referencia, habida cuenta de que nuestro Cdigo Orgnico Tributario se decant por no adoptar una definicin de las categoras tributarias de impuesto, tasa o contribucin especial, siendo sta la clsica clasificacin tripartita del gnero tributo. A modo de cierre del presente acpite, estimamos pertinente citar las conclusiones contenidas en la ponencia del trabajo que sobre esta materia presentara el profesor espaol Juan Ferreiro Lapatza58 y que hemos citado parcialmente en lneas anteriores, al tratar el tema de las tasas y los precios pblicos con relacin al ordenamiento jurdico de su pas:
56 57 58 VILLEGAS, Hctor. (2002). Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 8va. Edicin. Buenos Aires: Editorial Astrea. p. 185-186. PLAZAS VEGA, Mauricio A. Op. cit supra. p. 191. FERREIRO LAPATZA, Juan. Op. cit supra. p 52-53.
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De lo expuesto en el cuerpo de esta ponencia cabe arrancar, a nuestro juicio, las siguientes conclusiones: Primera: El establecimiento de una tasa o precio para la financiacin de un servicio pblico no est condicionado por criterios apriorsticos (si stos no vienen impuestos por una norma constitucional) basados en pretendidas diferencias sustantivas de los servicios que con ellas se han de financiar. Segunda: La diferencia tasa-precio es una diferencia de rgimen jurdico: la tasa es un tributo; el precio la contraprestacin debida en un contrato. Tercera: La eleccin entre tasa y precio es una eleccin poltica que ha de basarse en consideraciones prejurdicas de todo tipo: econmicas, polticas, caractersticas del servicio, etc. Cuarta: La eleccin del tributo implica privilegios para la Administracin y, como contrapartida, la intervencin del legislativo en su establecimiento y los controles propios de los tributos en su aplicacin. Quinta: La eleccin del precio proporciona una mayor libertad de accin, pero no comporta para la Administracin los privilegios propios del tributo. Sexta: La eleccin, no puede, sin embargo, tratar de conseguir la libertad de accin del precio con los privilegios del tributo. Todo intento en este sentido, mediante regmenes legales hbridos o atpicos, no puede sino ser entendido como un intento de eludir las normas que en todas las comunidades democrticas garantizan el ejercicio de un poder tributario ejercido sobre ciudadanos libres y no sobre sbditos de un Estado no democrtico.
Con todo lo expuesto, y en el contexto de las consideraciones de naturaleza acadmica que hemos expuesto de manera sucinta sobre las diferencias entre tasa y tarifa lo que resulta importante destacar es que cualquiera de los dos regmenes es admisible como esquema de financiamiento del servicio de aseo urbano, para lo cual, como afirma el profesor Ferreiro Lapatza resultar conveniente examinar otras circunstancias, entre ellas, econmicas, tcnicas, etc., al momento de adoptar uno u otro.
151
4.2. Distincin segn la jurisprudencia patria Con ocasin del tema que estamos tratando, conviene traer a colacin el criterio sentado por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N 01002, de fecha 5 de agosto de 2004 (Caso: DHL Fletes Areos, C.A.), en relacin a la diferenciacin entre tasa como tributo y el precio pblico. En efecto, el fallo expresa lo siguiente:
La doctrina diferencia en torno al pago que hacen los particulares a quien preste un servicio pblico no inherente a la soberana del Estado como lo sera el de correo, por ser ste susceptible de ser concedido a particulares, entre las figuras del precio pblico y el precio privado, para diferenciarlo de la tasa o contribucin que se paga por el servicio prestado directamente por el Estado en virtud de su potestad tributaria. En este mismo sentido se pronuncia el profesor PEA SOLS al sealar que En general se admite que la tarifa carece de naturaleza tributaria, motivo por el cual no puede ser conceptuada ni como un impuesto, ni como una tasa, sino como un precio, que generalmente es denominado pblico, atendiendo a los mecanismos de su fijacin. (PEA SOLS, Jos La Actividad Administrativa de Servicio Pblico... Ob. Cit. Pg. 464). (nfasis aadido). As, estima esta Sala Poltico Administrativa Accidental que las prestaciones que realizan los particulares en retribucin de un servicio tienen siempre la naturaleza jurdica de un precio, ya sea que el servicio se preste por un particular o por el Estado en rgimen de libre competencia. Lo que el Estado percibe como contraprestacin del bien que suministra en su calidad de prestador de un servicio no puede tener jurdicamente otra naturaleza que la del precio, idntica a la de los precios que el consumidor paga a un productor de servicios privado. Este criterio ayuda a distinguir y distanciar los conceptos de tasa y precio. Para la doctrina uruguaya la fuente de creacin de cada una de ellas basta para separar una figura de la otra, sealndose que la ley crea la tasa mientras que el acuerdo de voluntades hace nacer el precio (Ramn VALDS COSTA. Curso de Derecho Tributario. Ediciones Depalma. Marcial Pons. Editorial Temis. Santa Fe de Bogot, 1996. Pg. 141). As, tasa vendra a ser el tributo cuyo presupuesto de hecho o generador se caracteriza por una actividad jurdica especfica del Estado hacia el contribuyente y cuyo resultado se destina a las necesidades del servicio correspondiente,
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determinadas de acuerdo a los fines perseguidos con su establecimiento. Las tasas corresponden a aquellos servicios inherentes al Estado que no se conciben prestados por los particulares, dada su ntima vinculacin con la nocin de soberana que rige en cada lugar y tiempo. Sin embargo, no es tasa la contraprestacin recibida del usuario en pago de servicio no inherente al Estado. Es decir, no se considera tasa la obligacin de pagar el porte postal en la distribucin de correspondencia por empresas privadas en las que no hay ninguna prestacin estatal. En el caso de autos, la pretendida denominacin que esgrimen las recurrentes al atribuirle carcter de tributo, especficamente de tasa, a las tarifas de los servicios pblicos de tributos, es indebida. En los servicios pblicos inherentes al Estado siempre se est frente a servicios de naturaleza jurdica, inseparables del Estado y por lo tanto en principio gratuitos, salvo que una ley los grave con un tributo. En cambio, en estos otros servicios de carcter econmico, en los que rige el principio de la onerosidad, su remuneracin puede ser fijada por un acto administrativo. En efecto, la Administracin Pblica tiene la competencia de determinar la tarifa de la prestacin de un servicio pblico. Tanto es as, que las leyes venezolanas ms novedosas en materia de prestacin y regulacin de servicios pblicos establecen un rgimen tarifario donde la Administracin define el modelo de tarifa. (Vase Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento en sus artculos 82 y sig.; Ley Orgnica de Servicio Elctrico en sus artculos 79 y 80; Reglamento de la Ley Orgnica de Servicio Elctrico en el artculo 88, y; Reglamento de la Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos en el artculo 46). Igualmente, el Reglamento de la Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos, establece lo que para esa normativa debe entenderse como tarifa, y que a juicio de esta Sala resulta ilustrativo a los efectos de explicar el concepto de tarifa. Artculo 2.A los efectos de la interpretacin y aplicacin del presente Reglamento, las definiciones que se indican a continuacin tendrn el significado siguiente: (...) Tarifas: Montos que determina la autoridad en contraprestacin por el gas recibido y por los servicios contemplados en la Ley. (nfasis aadido).
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As, la tarifa viene a ser la retribucin por el beneficio obtenido por la prestacin del servicio pblico y esa tarifa podr ser fijada de manera directa y unilateral por la Administracin como parte de la actividad administrativa de la regulacin econmica. Utilizando de nuevo el Reglamento de la Ley Orgnica de Hidrocarburos Gaseosos, de manera anloga puede verificarse que el artculo 46 eiusdem establece que el Ejecutivo Nacional mediante el rgano competente por medio de Resoluciones, determinar las metodologas para el clculo de los precios de los Hidrocarburos gaseosos en el mercado interno y fijar los referidos precios en los centros de despacho. En efecto, cuando la actividad es prestada directamente por la propia Administracin y se trata de servicios pblicos inherentes a la soberana estatal se est frente a tasas, es decir, obligaciones pecuniarias de conformidad con la ley, en virtud de la prestacin de un servicio pblico individualizado en el contribuyente. As, se estara frente a un ingreso pblico tributario, regido por las normas que regulan la materia en la Constitucin y el Cdigo Orgnico Tributario por lo que esas tasas, como todo tributo, deben regirse por el principio de la legalidad tributaria. Pero se insiste, esto se configura ante la prestacin de servicios pblicos inherentes a la soberana estatal. Ahora bien, cuando se trata de un servicio no esencial a la soberana misma del Estado pero que es prestado directamente por ste, se est frente a un precio pblico, el cual a pesar de constituir un ingreso pblico no tiene carcter tributario y en consecuencia no estara regido por el principio de la legalidad tributaria. Luego, si el servicio pblico es prestado por un concesionario mediante cualquier forma de gestin indirecta se est en presencia de una tarifa o precio privado, el cual es el pago realizado por el usuario del servicio pblico al concesionario por la utilizacin y prestacin de dicho servicio. As expresamente lo ha determinado la Sala Poltico Administrativa, mediante sentencia n 01219 del 26 de junio de 2001: ...siendo la concesin un mecanismo por el cual la autoridad pblica otorga a una concesionaria, entre otras, la misin de gestionar un servicio pblico, el cumplimiento de esta funcin tiene lugar a cambio de una remuneracin que en la mayora de los casos consiste en la tarifa que el concesionario percibir de los usuarios del servicio. (Sentencia de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de
154
Justicia de 26 de junio de 2001, nmero 01291. Ponente magistrado Levis Ignacio Zerpa). (nfasis aadido). Estos tipos de precios, pblicos y privados, no pueden entenderse como tributos, ya que simplemente son pagos por el servicio que se est prestando y nunca una obligacin tributaria. En este sentido, se ha sealado que las tarifas (o precios) de los servicios pblicos no son un medio indiscriminado de obtencin de ingresos sino justamente lo contrario, el mecanismo de proporcionar al prestador del servicio la adecuada retribucin, lo que implica una inevitable correlacin entre servicio y tarifa. (Jos ARAUJO JUREZ. Manual de Derecho de los Servicios Pblicos. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2003. Pg. 188). En conclusin, la tasa es una especie de contribucin y el precio viene a ser el quantum o tope para dicho pago del servicio pblico, diferencindose de forma determinante la figura de la tasa con la de los precios de los servicios pblicos. Ahora bien, por lo que se refiere al precio privado acude al rgimen jurdico de las prestaciones, porque si el servicio es gestionado en forma privada el precio no puede tener la consideracin de ingreso de Derecho pblico. Tal consideracin puede y debe hacerse tambin en cuanto al caso del precio pblico, en razn de que ese precio est relacionado con la categora de servicios pblicos industriales o comerciales y la Administracin cobra el precio como retribucin por el servicio prestado, cuestin que no es de la finalidad ni de la naturaleza de los tributos... (Destacados y cursivas nuestros).
Cabe destacar que esta doctrina judicial ha sido reproducida y ratificada posteriormente en los siguientes fallos: y INSTITUTO AUTNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETA VS. AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A. Magistrado Ponente: Hadel Mostaf Paolini. Expediente N 2007-0403. Publicada el 20 de febrero de 2008, bajo el N 00214. MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES (HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE) VS. ALMACENES Y DEPSITOS INTEGRALES
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PORTUARIOS, C.A. (DEPORCA). Magistrado Ponente: Emiro Garca Rosas. Expediente N 1999-15800. Publicada el 27 de junio de 2007, bajo el N 01129. Ahora bien, del fallo parcialmente citado, estima pertinente este rgano asesor rescatar algunas ideas que, al menos de acuerdo a nuestro Mximo Tribunal, suponen la adopcin de una postura o posicin respecto al controversial tema de las tasas y las tarifas, expresin sta ltima que dijimos entenderemos como sinnimo de precio pblico a efectos de la presente opinin. En primer lugar, hay que destacar que para la Sala las prestaciones que realizan los particulares en retribucin de un servicio tienen siempre la naturaleza jurdica de un precio, ya sea que el servicio se preste por un particular o por el Estado en rgimen de libre competencia. Aun cuando dicha afirmacin es expresada por la Sala con rgida vehemencia y sin admitir la posibilidad de excepciones, creemos sin necesidad de interpretar esas palabras, que la postura adoptada es muy clara: si el servicio [pblico] lo presta un particular o el Estado en rgimen de libre competencia, las prestaciones o pago que hacen los usuarios tiene la naturaleza de un precio. Por otra parte, afirma el fallo en comentarios que en estos otros servicios de carcter econmico, en los que rige el principio de la onerosidad, su remuneracin puede ser fijada por un acto administrativo. En efecto, la Administracin Pblica tiene la competencia de determinar la tarifa de la prestacin de un servicio pblico. Tanto es as, que las leyes venezolanas ms novedosas en materia de prestacin y regulacin de servicios pblicos establecen un rgimen tarifario donde la Administracin define el modelo de tarifa. De modo que, la Sala admite y declara que en los servicios donde rige el principio de onerosidad la remuneracin puede ser fijada mediante acto administrativo. Ahora bien, para tratar de determinar si en una determinada relacin jurdica rige o no el principio de onerosidad debe acudirse necesariamente, al anlisis del esquema de operacin o modo de prestacin del servicio. En nuestro criterio, en la contratacin exis-
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tente entre el Municipio y la empresa prestadora del servicio de aseo urbano, est presente el principio de onerosidad, habida cuenta que como seala la sentencia las tarifas (o precios) de los servicios pblicos no son un medio indiscriminado de obtencin de ingresos sino justamente lo contrario, el mecanismo de proporcionar al prestador del servicio la adecuada retribucin, lo que implica una inevitable correlacin entre servicio y tarifa. No puede haber duda, de que cualquier contratacin que celebra el Municipio con una empresa privada o en sentido ms amplio, con un particular, para prestar un servicio pblico, como el de aseo urbano, hace explcito el principio de onerosidad con la fijacin o el establecimiento de un precio, dado que, ya lo hemos dicho utilizando palabras del autor colombiano Plazas Vega ningn particular estar dispuesto a prestar el servicio al costo y mucho menos a prdida. Esta contratacin (que tiene reviste particulares caractersticas como contrato de derecho administrativo) justifica ajustes en el precio cuando se rompe de alguna manera el equilibrio econmicofinanciero del contrato, lo cual quiere decir simplemente que si motivado por determinados factores el contratista ve significativamente mermados sus beneficios entonces tiene derecho a que se revise y se establezcan ajustes en el precio para lograr una nueva situacin de equilibrio econmico-financiero. Por otro lado, no puede soslayarse la afirmacin de la Sala respecto al hecho de que la tarifa viene a ser la retribucin por el beneficio obtenido por la prestacin del servicio pblico y esa tarifa podr ser fijada de manera directa y unilateral por la Administracin como parte de la actividad administrativa de la regulacin econmica. As, se deja palmariamente sentado por un lado, que la tarifa retribuye el beneficio que obtienen [los usuarios] por el servicio que reciben, y por el otro, el carcter directo y unilateral para que la Administracin fije las tarifas, en estos casos, por considerarlo parte de la actividad administrativa de regulacin. Asimismo, dice la Sala que cuando la actividad es prestada directamente por la propia Administracin y se trata de servicios pblicos inherentes a la soberana estatal se est frente a tasas, es decir, obligaciones pecuniarias de conformidad con la ley, en virtud de la prestacin de un servicio pblico individualizado en el contribuyente.
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Esta afirmacin de la Sala resulta sumamente importante, por las siguientes razones: Ciertamente, son tres las caractersticas que deben concurrir para que segn la Sala estemos frente a una tasa. En primer lugar, debe tratarse de una actividad directamente prestada por la Administracin. En segundo lugar, debe tratarse de una actividad inherente a la soberana estatal, caso en el cual, segn apuntaba Sainz de Bujanda (citado supra), no puede admitirse la intervencin o actuacin de un particular, pues de otro modo la actividad no sera de la soberana estatal (entendiendo la expresin como prestacin de servicio exclusiva y excluyente por parte del Estado). Y en tercer lugar, el servicio debe individualizarse en el contribuyente, circunstancia sta ltima que segn examinaremos ms adelante, no se presenta a nuestro juicio en el caso del aseo urbano. Establecido lo anterior, a juicio de esta Sindicatura, a pesar de las diferencias anotadas por la doctrina sobre el tema de la distincin entre tasas y precios pblicos segn vimos en el punto 3.1., hay un importante antecedente en la jurisprudencia que nos servir de gua y orientacin en este dictamen, pues nos permite delimitar de alguna manera cules son los caracteres o caractersticas que nuestro Mximo Tribunal ha tenido en cuenta para distinguir una figura de la otra, lo cual no significa que el problema se ha resuelto, pero significa que s se ha adoptado una postura o posicin al respecto. Finalmente, dado que la Sala estim que las leyes venezolanas ms novedosas en materia de prestacin y regulacin de servicios pblicos establecen un rgimen tarifario donde la Administracin define el modelo de tarifa, resulta pertinente referirnos aunque sea de manera sucinta, al rgimen econmico establecido en algunas de ellas. 5. Rgimen econmico de algunos servicios pblicos a nivel nacional
Examinemos brevemente, el rgimen econmico establecido por el Legislador Nacional sobre algunos servicios pblicos de incuestionable importancia para la colectividad, como por ejemplo, el servicio elctrico, el servicio de telecomunicaciones y el servicio de agua potable.
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5.1. Ley Orgnica del Servicio Elctrico El artculo 5 de la Ley Orgnica del Servicio Elctrico59 es del tenor siguiente:
Artculo 85.Las tarifas que las empresas distribuidoras podrn aplicar a sus usuarios sern establecidas por el Ejecutivo Nacional, por rgano de los Ministerios de Energa y Minas y de la Produccin y el Comercio, tomando en cuenta los siguientes elementos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Los costos por concepto de compras y contrataciones realizadas en el Mercado Mayorista de Electricidad; Los costos por la transmisin que reflejen su ubicacin dentro del Sistema Elctrico Nacional; Los costos por la gestin del Sistema Elctrico Nacional; Los costos por la distribucin en condiciones de mxima eficiencia; Los costos por la gestin comercial; Los costos de funcionamiento de la Comisin Nacional de Energa Elctrica.
Pargrafo Primero: En la facturacin a los usuarios se podrn incluir los intereses de mora calculados de acuerdo al Reglamento de esta Ley, y, de ser el caso, debern ser incluidos los crditos por penalizaciones a las empresas elctricas debidas a deficiencias en la calidad del servicio prestado y los reintegros a los usuarios. Dichos crditos quedarn establecidos en los contratos de servicio, cuyos modelos debern ser aprobados por la Comisin Nacional de Energa Elctrica. Pargrafo Segundo: La facturacin al usuario deber desglosarse para indicar al menos los elementos de costos citados, as como los montos correspondientes a los tributos que graven el servicio de electricidad.
59
Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.568 Extraordinario de fecha 31 de diciembre de 2001.
159
Pargrafo Tercero: Las donaciones o aportes efectuados por la Repblica, los Estados, los Municipios o el sector privado para realizar extensiones o mejoras de las actividades del servicio elctrico, no podrn tomarse en cuenta a los fines de la determinacin de las tarifas. Artculo 86.Las tarifas por el uso de las redes de transmisin y distribucin, as como las correspondientes a la gestin del Sistema Elctrico Nacional, sern establecidas por el Ejecutivo Nacional, por rgano de los Ministerios de Energa y Minas y de la Produccin y el Comercio, con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios. (Destacado nuestro).
El caso del servicio elctrico constituye una referencia relevante, en lo atinente al esquema de financiamiento que utiliza. En efecto, cabe recordar que este sector fue nacionalizado mediante el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de Reorganizacin del Sector Elctrico60. De modo que, la prestacin del servicio corre por cuenta del Estado, quien opt por crear una compaa annima, la Corporacin Elctrica Nacional S.A., adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energa y Petrleo, para encargarse de la realizacin de las actividades de generacin, transmisin, distribucin y comercializacin de potencia y energa elctrica. As, se observa que aun cuando la prestacin del servicio elctrico es competencia del Estado, al optar por un esquema de gestin indirecta (pues se presta por medio de un ente descentralizado funcionalmente con forma de derecho privado, a saber: una empresa del Estado), se prefiere y se adopta en consecuencia el uso de un esquema de tarifas que es establecido por el Ejecutivo Nacional, el cual debe atender como se desprende del texto de los artculos citados a unos parmetros establecidos por el legislador. 5.2. Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento En esta oportunidad, pasamos revista a algunas de las normas que regulan el rgimen econmico financiero en el caso de la Ley
60 Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.736 de fecha 31 de julio de 2007.
160
Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento61. Veamos:

Competencias de los municipios y distritos metropolitanos Artculo 11.Corresponde a los municipios y distritos metropolitanos, la prestacin y el control de los servicios de agua potable y de saneamiento. En particular, debern: i. aprobar la tarifa calculada por el prestador de servicios con base en el Modelo Tarifario elaborado por la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento y a los procedimientos establecidos en esta Ley y su Reglamento; (Destacado y cursivas nuestro). DEL RGIMEN ECONMICO FINANCIERO Principios del Rgimen Econmico Financiero Artculo 80.El rgimen econmico-financiero para la prestacin de los servicios de Agua Potable y de Saneamiento, est basado en los siguientes principios: a. Eficiencia econmica, que impida el traslado de ineficiencias a los suscriptores y promueva un uso eficiente de los recursos necesarios para la prestacin de los servicios; Equilibrio econmico, que posibilite la recuperacin del total de los costos de operacin, mantenimiento, reposicin y expansin, as como la obtencin de una rentabilidad justa y razonable; Igualdad, que asegure a los suscriptores el derecho a tener el mismo tratamiento que cualquier otro suscriptor de la misma categora; Solidaridad, a travs de instrumentos que garanticen el acceso a los servicios de los suscriptores de menores ingresos o baja capacidad de pago; Equidad, que permita la redistribucin de los costos, de modo tal que la tarifa y los subsidios tengan en cuenta la capacidad de pago de los suscriptores;
b.
c.
d.
e.
61
Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.568 Extraordinario de fecha 31 de diciembre de 2001.
161
f.
Transparencia, que haga que el rgimen econmico financiero sea explcito y del conocimiento pblico para las partes involucradas en la prestacin de los servicios; Simplicidad, que permita que el rgimen tarifario se elabore de manera que sea de fcil comprensin, aplicacin y control.
g.
Pargrafo nico: Los prestadores de los servicios tendrn derecho, en condiciones de operacin eficiente de la prestacin, a una rentabilidad justa y razonable por la actividad que realicen acorde con el riesgo de actividades similares en el pas, y con la magnitud de los capitales propios destinados a inversin. (Destacado y cursivas nuestro). Captulo I Del Rgimen Tarifario Artculo 82.El rgimen tarifario de los servicios de Agua Potable y de Saneamiento estar integrado por: a. b. La Poltica Tarifaria establecida en esta Ley; El Modelo Tarifario que comprende las bases tarifarias, la metodologa y la estructura tarifaria de los servicios, de la manera definida por esta Ley y su Reglamento; Las Tarifas que resulten de la aplicacin del Modelo Tarifario.
c.
El modelo tarifario Artculo 83.Las tarifas referidas en este ttulo tendrn el carcter de precios mximos asociados a los costos eficientes en que incurran los prestadores de los servicios para alcanzar determinados niveles de cobertura y calidad del servicio. Las tarifas sern calculadas por los prestadores de los servicios aplicando el Modelo Tarifario definido por la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento y sometidas a la aprobacin de las autoridades municipales. Los prestadores de los servicios debern informar a la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento el resultado del clculo, pudiendo esta ltima objetar, en el caso que no se haya aplicado correctamente el Modelo Tarifario, de acuerdo con lo establecido en la
162
presente Ley, su Reglamento y la Normativa respectiva. La Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento velar por la correcta aplicacin del rgimen establecido. Pargrafo nico: Las autoridades municipales slo podrn improbar las tarifas presentadas por los prestadores de los servicios cuando las mismas no se ajusten al Modelo Tarifario establecido por la Superintendencia Nacional para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. (Destacado y cursivas nuestro). Procedimiento para la fijacin de las tarifas Artculo 90.Para la fijacin de las tarifas, los municipios, distritos metropolitanos y los prestadores de los servicios debern someterse a la regulacin tarifaria que ejercer la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. La Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento definir el procedimiento para la fijacin de tarifas el cual podr ser revisado quinquenalmente. En todo caso dicho procedimiento deber definir, entre otros, los siguientes aspectos: a. El Modelo Tarifario para el clculo de las tarifas asociados a determinados niveles de cobertura y de calidad de los servicios; El tiempo de respuesta de las autoridades pblicas con el fin de garantizar la sustentabilidad del servicio; Los procedimientos de arbitraje para la resolucin de disputas entre los prestadores de los servicios, las autoridades municipales y entre stos y la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.
b. c.
(...omissis...) (Destacado y subrayado nuestro).
En el caso del servicio de agua potable, ntese que aun cuando corresponde a los municipios y distritos metropolitanos, la prestacin y el control de los servicios de agua potable y de saneamiento, el esquema de tarifas se construye sobre la base de un modelo tarifario que elabora la Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, que es un rgano administrativo.
163
Asimismo, no se puede soslayar el hecho de que las autoridades municipales slo pueden improbar las tarifas presentadas por los prestadores de los servicios cuando las mismas no se ajusten al Modelo Tarifario establecido por la Superintendencia Nacional para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento. Al igual que en el caso del aseo urbano, el servicio de agua potable es un servicio pblico de carcter domiciliario, para el cual se observa tambin que se adopta un modelo tarifario que elabora un rgano de la Administracin, pero de nuevo, bajo unos principios y parmetros que han sido establecidos por el legislador, como se observa en el artculo 80 ejusdem. 5.3. Ley Orgnica de Telecomunicaciones Para terminar de ilustrar las tendencias de la nueva legislacin en materia de prestacin de servicios pblicos, que como sealaba el Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 5 de agosto de 2004, caso: DHL Fletes Areos, C.A. supra citada establecen un rgimen tarifario donde la Administracin define el modelo de tarifa, hacemos referencia a la Ley Orgnica de Telecomunicaciones62, la cual seala en sus artculos 144 y 145 lo siguiente:
TTULO X DE LOS PRECIOS Y LAS TARIFAS Artculo 144.Los prestadores de servicios de telecomunicaciones fijarn sus precios, salvo por lo que respecta a los servicios de telefona bsica, aquellos prestados en funcin de una obligacin de servicio universal o aqullos que determine el rgano rector de conformidad con lo previsto en el presente artculo, cuyas tarifas sern fijadas por el rgano rector, oda la opinin de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones, y entrarn en vigencia una vez publicadas en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
62
Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.610 de fecha 7 de febrero de 2011.
164
A los efectos del presente artculo, se entender por servicios de telefona bsica los servicios de telefona local y telefona de larga distancia, prestados a travs de redes pblicas de telecomunicaciones. En todo caso, el rgano rector, oda la opinin de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones, podr fijar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones, cuando lo considere necesario por razones de inters pblico. (Destacado y resaltado nuestro).
6.
Una referencia al Derecho Comparado. Caso Colombia
A mayor abundamiento, estima este Despacho pertinente traer a colacin un caso del Derecho Comparado, referido especialmente a la legislacin Colombiana en torno al tema del servicio de aseo urbano, y la posibilidad de la libre competencia para la prestacin del mismo, ya que a nuestro modo de ver, la justificacin de ese esquema sera perfectamente aplicable a nuestro pas por las razones que sealaremos infra. En este sentido, la Ley 142 de 1994 conocida como Rgimen de los Servicios Pblicos Domiciliarios expresa en su Exposicin de Motivos, que es deber de las autoridades organizar la prestacin de los servicios pblicos en la forma que ms convenga al usuario, garantizando la cobertura, eficiencia del servicio traducido en los menores costos y las menores tarifas. Dicha Ley 142 propone para lograr los mencionados objetivos, la utilizacin de los siguientes instrumentos: libertad de entrada a quienes quieran prestar servicios pblicos, competencia entre quienes los presten cuando la competencia sea posible, control sobre quienes presten servicios en condiciones de monopolio para evitar abusos en la posicin dominante, etc. La visin de la prestacin de los servicios pblicos propuesta en dicha Ley 142, persigue que las tarifas reflejen los costos de prestacin del servicio y que los subsidios y sobre-precios sean limitados63,
63 AMADOR CABRA, Luis Eduardo y PUBIANO P. Nstor. Un Anlisis de microeconoma aplicada al servicio urbano de aseo monopolio o libre competencia? Revista de Derecho y Economa N 20, Colombia, octubre de 2004,
165
de manera que el legislador colombiano le ha dado prioridad a los principios de eficiencia y suficiencia financiera previstos en su Constitucin. En este orden de ideas, la eficiencia se entiende como que el rgimen de tarifas se aproxime a los precios de un mercado competitivo64. Por su parte, la suficiencia financiera (...) es definida por la Ley como el conjunto de frmulas tarifarias que garantizarn la recuperacin de los costos y gastos propios de operacin, incluyendo la expansin, la reposicin y el mantenimiento; que permitirn remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que habra remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y que permitirn utilizar las tecnologas y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios65. As las cosas, la mencionada Ley 142 establece en su artculo 87, ordinal 1 que, para fijar el monto de la tarifa se debe tomar en consideracin los precios de un mercado competitivo y que las frmulas tarifarias deben tener en cuenta no slo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que stos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurrira en un mercado competitivo. En este sentido, es claro que la legislacin colombiana ha considerado que la tarifa del servicio de aseo urbano es un precio pblico y no un tributo, motivo por el cual el valor de la misma se rige por las reglas del mercado. El notable jurista y hacendista colombiano Mauricio Plazas Vega, en su Derecho de la Hacienda Pblica y Derecho Tributario confirma los anteriores sealamientos cuando afirma no sin antes formular algunas objeciones al respecto que la ley 142 de 1994 adopt un rgimen general de precios, sometidos a control a travs de las comisiones de regulacin66. Este mismo autor, lneas ms adelante concluye que la retribucin de servicios pblicos domiciliarios en Colombia, [en
p. 44. Disponible tambin en: http://portal.uexternado.edu.co/irj/go/km/docs/ documents/UExternado/pdf/5_revistaContexto/Contexto/Archivo/ Contenido20EE/AmadoryRubiano.pdf [Consultada el 1 de octubre de 2011]. Idem, p. 45. Idem, p. 45. PLAZAS VEGA, Mauricio A. Op. cit supra. p. 190.
64 65 66
166
los que se incluye el aseo urbano] de acuerdo a lo previsto en la ley 142 de 1994 y las normas que la adicionan y modifican, constituye precio y no tasa, aun a pesar de que el usuario obre en un mbito de coaccin y est expuesto a la arbitrariedad cuando adems de que el servicio sea imprescindible se preste en condiciones de monopolio. (corchetes aadidos). Pese a lo anterior, aun cuando es admisible la posibilidad terica y legal de que existan dos o ms empresas prestadoras del servicio de aseo urbano en un mismo Municipio, la razn por la cual, esa circunstancia no se observa en realidad, obedece a razones de tipo econmico. En efecto, un anlisis de microeconoma aplicada al servicio de aseo urbano realizado por unos economistas e investigadores colombianos67, explica por qu no sera eficiente que dos o ms empresas prestaran el servicio de aseo urbano en un mismo Municipio. En tal sentido, citamos por su pertinencia las conclusiones y recomendaciones de poltica formuladas por los autores del estudio en comentarios:
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE POLTICA 1. En condiciones de monopolio, la empresa prestadora del servicio de servicio de recoleccin domiciliaria y transporte de residuos slidos al sitio de disposicin final [RTRS] optimiza completamente sus operaciones, lo cual permite al regulador conocer el costo de eficiencia del servicio. Los costos de transaccin se reducen al mnimo: una interventora y gastos de discusin e interpretacin de un nico contrato. Los costos de informacin del monopolista consisten en la produccin, alimentacin y mantenimiento de una base de datos sobre la ciudad. Los consumidores y el municipio tienen plena certeza sobre la responsabilidad del monopolista en las fallas en el servicio. Es absolutamente indispensable explicar al pblico, en general, que la sociedad no puede darse el lujo de tener dos o ms carros recolectores de residuos transitando por las mismas vas y predios, a la espera que el consumidor escoja slo uno de ellos (el que ofrezca un menor precio). Esta sensacin individual de competencia permanente (en el
2.
67
AMADOR CABRA, Luis Eduardo y PUBIANO P. Nstor. Op. cit supra.
167
espacio y el tiempo) slo es sostenible si el regulador impone un precio tope mayor al de eficiencia, que cubra a los operadores todos los viajes fallidos, como lo demostramos en el aparte II. Los costos de transaccin en esta situacin son mayores que en monopolio, pues se requiere contratar ms servicios de interventora. Igual cosa ocurre con el volumen de informacin sobre los consumidores y sus cambiantes proveedores del servicio. 3. En un escenario de competencia permanente en el espacio y el tiempo (aparte III), con un precio tope de eficiencia tcnica-operativa (observado en la situacin de monopolio, aparte I) y fijado por el regulador, las empresas competidoras no pueden darse el lujo de acudir a todos y cada uno de los domicilios de la ciudad. Como vimos, ello implicara un riesgo: perder el costo del viaje o ganar una fraccin de ese costo (ya que el regulador impone una tasa de ganancia menor que uno). Nuestra hiptesis es que las empresas asumirn este riesgo slo si tienen la perspectiva de conducir a la quiebra a su oponente (va guerra de precios) en el corto plazo. Luego de ello, la empresa victoriosa impondr nuevamente el precio mximo permitido por el regulador. El resultado final es un monopolio. Si por el contrario, las empresas competidoras detentan similar poder financiero, como para sostener una prolongada guerra de precios, lo ms probable es que terminen confabulndose, de forma explcita o implcita, para repartirse el mercado e imponer el precio tope fijado por el regulador. Resultado ms probable: varias zonas de monopolio. A favor de la anterior hiptesis debemos contar no slo con la lgica matemtica, sino tambin y lo que es ms importante, con la evidencia emprica en varias industrias de Colombia y otros pases, en las que se presenta competencia oligoplica. La teora econmica puede afirmar con confianza que la guerra de precios permanente en el espacio y el tiempo (como algunas personas desinformadas creen que funcionan los mercados oligoplicos) es una situacin relativamente muy corta en el tiempo, como sucede con todos los clmax de un conflicto.
168
Los problemas para redistribuir el ingreso (va tarifas) a favor de los grupos ms pobres de la poblacin, es otro argumento en contra de la libre competencia espacio-temporal. Como en este escenario las empresas no estn obligadas a atender a los usuarios de menores ingresos, existe una alta probabilidad de dejar desatendidas extensas zonas de las ciudades colombianas. Como las gentes no se dejarn morir, los usuarios desatendidos optarn por quemar sus residuos, o arrojarlos a fuentes de agua, lotes baldos o, sencillamente, a la va pblica. Tarde o temprano el municipio deber acudir a recogerlos. Finalmente, adems de los normales costos de transaccin e informacin (interventoras, costos de oficinas jurdicas, bases de datos de usuarios), en este escenario las empresas deben ocuparse de obtener informacin permanente y confiable sobre la situacin financiera y tcnica-operativa de sus contrincantes, al igual que sobre los precios ofrecidos y efectivamente contratados con todos los clientes de ellas. 4. Fundamentados en las anteriores consideraciones, recomendamos a las alcaldas municipales organizar la prestacin del servicio de RTRS otorgando zonas de monopolio por un perodo de alrededor de cinco aos en el servicio de recoleccin domiciliaria a usuarios residenciales, as como en el servicio de barrido y limpieza del espacio pblico (vas, andenes, alamedas, parques, plazas, etc.).
Lo anterior no significa que el proceso no ser competitivo. Habr competencia en un momento del tiempo, pues en los trminos de referencia del Concurso o Licitacin, la ciudad debera fijar una tarifa media mxima (o tope) para el servicio (que la alcalda conoce con aceptable grado de confiabilidad) y otorgar la exclusividad a la(s) firma(s) que ofrezca(n) la menor tarifa en cada zona(s), dadas una calidad y una cantidad de servicios, tambin fijados por la administracin municipal. (Destacado y cursivas nuestro).
7.
Alcance de la opinin de Sindicatura
Cuando esta Sindicatura fue consultada para opinar sobre la vigencia del esquema tarifario establecido por el Ejecutivo Municipal concluy lo que se indica al inicio del presente dictamen.
169
Con base en todas las consideraciones que se han expuesto a lo largo del presente dictamen este rgano asesor estima pertinente ampliar las conclusiones establecidas en su dictamen de fecha 19 de agosto de 2011, en los trminos que se indican a continuacin: 7.1. La competencia del Ejecutivo Municipal en materia de Aseo Urbano segn la Ley de la Gestin Integral de la Basura (2010) y la justificacin del esquema tarifario Una lectura completa de la Ley de Gestin Integral de la Basura, permite observar que el legislador nacional concibi para la prestacin del servicio de aseo urbano, un sistema articulado de competencias en el que intervienen los rganos del Poder Ejecutivo de los tres niveles poltico-territoriales que conocemos, a saber: la Repblica, los Estados y los Municipios. De modo que, cuando esta Sindicatura Municipal considera que el rgano competente para la actividad relacionada con la cuantificacin de las tarifas correspondientes a la prestacin del servicio de aseo urbano y domiciliario, est atribuida al Ejecutivo Municipal, lo hace atendiendo al universo de competencias que establece la Ley de Gestin Integral de la Basura ex artculo 9 y con base en lo que parece haber sido la intencin del legislador, si se lee de manera concordada los artculos 7, 8 y 9 ejusdem, los cuales debemos recordar se enmarcan dentro del Captulo I del Ttulo II de la Ley que se refiere a la Organizacin Institucional, organizacin que no puede ser concebida de otra manera que no sea aquella que la Ley consider adecuada para alcanzar su objeto. As las cosas, definitivamente a juicio de este rgano asesor resulta un error insalvable del legislador nacional haber establecido como competencia del Ejecutivo Municipal el Regular, mediante ordenanzas la gestin de los servicios de aseo pblico y domiciliario, incluyendo las tarifas, tasas o cualquier otra contraprestacin por los servicios, calculados sobre la base de sus costos reales (...), habida cuenta de que el Ejecutivo Municipal, sencillamente no dicta ordenanzas. Sin embargo, se insiste, en que las competencias establecidas en la Ley de Gestin Integral de la Basura a favor del Ejecutivo Muni-
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cipal se encuentran vertidas en un contexto del cual se deriva y resulta de manera inequvoca la voluntad del legislador de asignar a un sistema articulado por los rganos del Poder Ejecutivo en todos sus niveles, la responsabilidad de gestionar y atender lo atinente a la prestacin del servicio de aseo urbano entendiendo que la gestin integral de los residuos y desechos slidos comprende las polticas, recursos, acciones, procesos y operaciones que se aplican en todas las fases del manejo de dicho proceso, como lo establece el artculo 5 ejusdem. Con relacin al esquema de financiamiento del servicio, considera asimismo este Despacho que la prestacin del servicio de aseo urbano demanda un esquema de tarifas y no un esquema de tasas por las razones que se enuncian a continuacin: La prestacin del servicio se lleva a cabo mediante un esquema de gestin indirecta, en el cual la Alcalda ha contratado con una empresa privada, que result ganadora luego de llevarse a cabo un proceso de seleccin de contratistas, en el que dicha empresa particip junto con otros competidores que se presentaron tambin como oferentes del servicio, en condiciones de libre competencia y transparencia principios rectores del rgimen legal de seleccin de contratistas. Con ocasin de esa relacin contractual, surge la obligacin de pagar el precio al contratista. Ese precio revela la existencia del principio de onerosidad a que se refera la Sala Poltico Administrativa, segn vimos ms arriba. As las cosas, ese precio que se ha establecido en el contrato, se paga mediante una combinacin de recursos que comprende por un lado, las tarifas que se cobran a los usuarios y por el otro, los recursos financieros que son asignados por la va del presupuesto del Municipio. De modo que, la tarifa que paga cada usuario-beneficiario del servicio, representa apenas una fraccin del precio que cobra la empresa y que tiene por objeto cubrir todos los costos asociados a la cobertura del servicio y dejar un margen razonable de ganancia o utilidad para el prestador del mismo. Merece la pena recordar que, de acuerdo al criterio del fallo citado por el Tribunal Supremo de Justicia, en los servicios donde rige el principio de onerosidad la remuneracin puede ser fijada mediante acto administrativo visto que la tarifa viene a ser la retribucin por el
171
beneficio obtenido por la prestacin del servicio pblico y esa tarifa podr ser fijada de manera directa y unilateral por la Administracin como parte de la actividad administrativa de la regulacin econmica. En este sentido, se observa igualmente, que se trata de una relacin jurdica que se rige por un contrato, siendo sta una de las caractersticas anotadas por la doctrina para diferenciar el precio pblico de la tasa (debiendo recordar que esta ltima nace de una obligacin ex lege, es decir, establecida por la Ley). Tenemos que mencionar otra vez, el fallo del Tribunal Supremo que hemos citado y comentado supra, para recordar que si el servicio pblico es prestado por un concesionario mediante cualquier forma de gestin indirecta se est en presencia de una tarifa. En criterio de este rgano asesor, la expresin concesionario utilizada en la sentencia, es usada en un sentido amplio, comprendiendo en ella los contratistas que prestan servicios pblicos. No se trata de una apreciacin arbitraria o caprichosa, ni mucho menos de una interpretacin hecha a conveniencia. Es la consecuencia lgica que resulta de analizar la expresin mediante cualquier forma de gestin indirecta, pues la concesin en sentido estricto es tan slo una de las formas de gestin indirecta de un servicio prevista en la Ley, pero no es la nica. Como corolario de lo afirmado en el prrafo precedente, se identifica con cierta claridad otra diferencia de la tarifa respecto a la tasa, ya que como se expres supra nos encontramos frente a una tasa cuando la actividad es prestada directamente por la propia Administracin y se trata de servicios pblicos inherentes a la soberana, en virtud de la prestacin de un servicio pblico individualizado en el contribuyente. Luego, si el servicio es prestado indirectamente a travs de un particular entonces no estamos frente a una tasa sino frente a una tarifa. Otra caracterstica que abona a la tesis de que en el caso del aseo urbano en Chacao (bajo el actual esquema de operacin) nos encontramos ante una tarifa y no ante una tasa, tiene que ver con la denominada divisibilidad de la tasa frente a la indivisibilidad del precio pblico. En efecto, la tasa tiene como caracterstica que debe ser divisible, en unidades de uso o de consumo, pues de otro modo,
172
no puede individualizarse la prestacin del servicio en el sujeto beneficiario, que sera en este caso, el contribuyente. En efecto, cuando se presta el servicio de aseo urbano, la operacin de recoleccin de los desechos supone que los camiones de la empresa prestadora del servicio por ejemplo, recogen la basura que han colocado los usuarios en ciertos puntos dispuestos en las calles o avenidas para que pueda, precisamente, ser recogida. As, en verdad resulta imposible la divisin (que no tiene que ser una equivalencia matemtica exacta por supuesto) en unidades de uso o consumo que sirvan para dimensionar el clculo del tributo denominado tasa. En otras palabras, cuando la empresa recoge la basura no se detiene a mirar cul persona ha pagado la tarifa y cul otra no. Con la tasa, tendramos que detenernos a mirar, pues un contribuyente que no paga la tasa (por definicin) no podra ser beneficiario del servicio. Ni qu decir sobre los inconvenientes operativos que tendra esto sobre la eficiencia del mismo. Por eso, la indivisibilidad del precio, supone que la empresa est obligada (en virtud del contrato) a prestar el servicio en condiciones de eficiencia, eficacia y calidad sin importar el hecho de que un determinado sujeto (familia, comerciante, etc.) haya cumplido o no con el pago de su cuota parte del mismo, el cual se ha establecido sobre la base de ciertos parmetros tcnicos propios del sistema tarifario, lo cual, por cierto, no quiere decir que el Municipio no busque los mecanismos para implementar un sistema que le permita mejorar las gestiones de cobranza. Lo que se quiere decir, es que el Municipio debe garantizar la recoleccin de los desechos slidos en todo su territorio y por eso ha contratado a un particular que se encarga de ello, a cambio del precio que recibe como contraprestacin. De modo que, de acuerdo a lo expuesto, no se verifica tampoco otra caracterstica inherente a las tasas que es la divisin en unidades de uso o de consumo para que pueda ser individualizada la prestacin del servicio en los contribuyentes. En otro orden de ideas, pero no por ello menos importante, hay que destacar que el hecho de que el rgimen tarifario se haya establecido mediante un Decreto y no mediante una ordenanza no se
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opone a los principios de participacin ciudadana ni de consulta popular. En tal sentido, debemos recordar que la Ley Orgnica de la Administracin Pblica establece una grave sancin a las normas que no sean consultadas, siendo dicha sancin la nulidad absoluta del acto normativo.
La nulidad como consecuencia de la aprobacin de normas no consultadas y su excepcin Artculo 140.El rgano o ente pblico no podr aprobar normas para cuya resolucin sea competente, ni remitir a otra instancia proyectos normativos que no sean consultados, de conformidad con el artculo anterior. Las normas que sean aprobadas por los rganos o entes pblicos o propuestas por stos a otras instancias sern nulas de nulidad absoluta si no han sido consultadas segn el procedimiento previsto en el presente Ttulo. En caso de emergencia manifiesta, por fuerza de la obligacin del Estado en la seguridad y proteccin de la sociedad o en los casos de legislacin excepcional previstos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la Presidenta o Presidente de la Repblica, gobernadora o gobernador, alcaldesa o alcalde, segn corresponda, podr autorizar la aprobacin de normas sin la consulta previa. En este caso, las normas aprobadas sern consultadas seguidamente bajo el mismo procedimiento a las comunidades organizadas; el resultado de la consulta deber ser considerado por la instancia que aprob la norma y stas podrn ratificarla, modificarla o eliminarla.
Finalmente, toda la contratacin, legalidad de la operacin, as como sinceridad en los gastos y cumplimiento de la normativa correspondiente queda sujeta a los controles de los rganos que conforman el sistema nacional de control fiscal, de modo que el Ejecutivo Municipal debe velar porque la empresa prestadora del servicio cumpla con los principios de eficiencia, eficacia, transparencia y honestidad en todos los aspectos inherentes a la contratacin del servicio de aseo urbano as como en lo atinente a la fijacin del esquema de tarifas so pena de quedar eventualmente sujeto al sistema de responsabilidad administrativa establecido en el ordenamiento jurdico vigente.
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7.2. La competencia del Ejecutivo Municipal para establecer el esquema tarifario en materia de aseo urbano no es incompatible con el establecimiento de principios y parmetros por parte de ese honorable Cuerpo Edilicio mediante ordenanza municipal Hasta ahora, este rgano asesor es del criterio que el modo en que se gestiona actualmente el servicio de aseo urbano, justifica la implementacin de un esquema tarifario que, ajustado a ciertos parmetros tcnicos y respetando los mecanismos de consulta y participacin ciudadana, permita al Ejecutivo Municipal obtener recursos financieros para el financiamiento del servicio, de modo que el mismo sea prestado en condiciones ptimas de eficiencia y calidad. No obstante lo anterior, considera este Despacho menester sealar que aun cuando el legislador nacional por medio de la Ley de Gestin Integral de la Basura, atribuye la competencia para gestionar el servicio de aseo urbano al Ejecutivo Municipal dentro de un sistema articulado de organizacin institucional que incluye tambin al Ejecutivo Nacional y al Ejecutivo Estadal, el Concejo Municipal de Chacao y en general todos los Concejos Municipales, mantienen su competencia legislativa para regular lo atinente al servicio de aseo urbano y domiciliario, el cual comprende los servicios de limpieza, de recoleccin, y tratamiento de residuos, en virtud de lo establecido en el artculo 178.4 constitucional. Negar lo anterior, sera tanto como desconocer la autonoma normativa del Municipio para regular las materias de su competencia, claro est, dentro de los lmites que imponen la Constitucin y las leyes de la Repblica. Por esa razn, este Despacho opina que ese honorable Cuerpo Edilicio puede y de hecho se encuentra en el deber, de regular lo atinente a la prestacin del servicio de aseo urbano, y teniendo en cuenta las consideraciones tcnicas, jurdicas, econmicas o de otra ndole, as como las tendencias de nuestra legislacin en la regulacin de servicios de similar naturaleza y los criterios apuntados en las sentencias producidas hasta ahora por el Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, puede adoptar y definir dentro de lo que suele denominarse el rgimen econmico del servicio, los principios y parmetros que deban ser observados una vez dictada la ordenanza
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de manera obligatoria por el Ejecutivo Municipal, para establecer un esquema tarifario que permita en sentido amplio obtener de los usuarios-beneficiarios los recursos financieros para el financiamiento y la mejor cobertura de todos los servicios asociados al aseo urbano. En este orden de ideas, si se observa detenidamente el rgimen econmico de los servicios para los cuales el legislador nacional ha adoptado un esquema de tarifas (verbigracia, los casos examinados de agua potable, servicio elctrico y telecomunicaciones), todos tienen algo en comn, a saber: que en esos casos, precisamente el legislador, es decir, la Ley, ha establecido un conjunto de principios, parmetros y en algunos casos ha introducido consideraciones de naturaleza tcnica bastante precisos, que deben ser observados de manera obligatoria por el Ejecutivo. Este Despacho, no descarta la posibilidad de establecer una tasa para el financiamiento del servicio de aseo urbano, entre otras cosas, porque as sencillamente lo prev la Ley de Gestin Integral de la Basura. Empero, estimamos necesario, advertir y dejar claramente sentado, con base en todo lo expuesto en los acpites precedentes, que el uso de esta institucin o figura propia del derecho tributario no es compatible con el actual modo de gestin del servicio. En todo caso, resulta importante sealar que el establecimiento de una tasa o de una tarifa como instrumentos, puestos a la orden de lograr la cobertura necesaria de recursos para el financiamiento de un servicio pblico, no representan en s mismas una garanta de proteccin al usuario si no vienen acompaadas de otras garantas que hagan efectivo el derecho de los mismos a recibir un servicio de calidad, eficiente y eficaz. En tal sentido, ese Concejo Municipal podra, establecer o precisar en la regulacin correspondiente, esas medidas que sirvan de proteccin al usuario, como por ejemplo, el derecho a conocer y a estar informados sobre los parmetros utilizados para la determinacin de las tarifas, el derecho de acudir a alguna instancia para denunciar las posibles o eventuales irregularidades imputables al prestador del servicio, a que tales denuncias sean debidamente atendidas y a obtener oportuna respuesta sobre sus reclamos, etc. Asimismo, podra asegurar el establecimiento de normas que garanticen la partici-
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pacin ciudadana cuando el Ejecutivo proceda a modificar las tarifas o los parmetros de su determinacin. Si bien el esquema de financiamiento del servicio del aseo urbano, supone un aspecto de vital importancia, nada menos que para garantizar la sostenibilidad en el mediano y largo plazo de su prestacin, observa este Despacho que en esta materia los intereses del Ejecutivo Municipal y los intereses del Concejo Municipal no son contrapuestos, lejos por el contrario, se encuentran y se armonizan, pues en lo atinente a la regulacin de la materia ese honorable Cuerpo Edilicio procurar el establecimiento de una normativa que persiga que el servicio se preste en condiciones de eficiencia y de calidad, asegurando el establecimiento de medidas que sirvan de proteccin al usuario-beneficiario y el Ejecutivo, por su parte, al estar encargado de la gestin del mismo, procurar exactamente lo mismo, esto es, velar por la eficiencia y calidad en el servicio respetando los derechos de los usuarios. Conclusin Por esa razn, este Despacho ratifica las conclusiones emitidas en su oficio signado con el N SM/822 de fecha 19 de agosto de 2011, pero agrega como conclusin y como alcance o ampliacin de esa opinin lo siguiente: La competencia del Ejecutivo Municipal para establecer el esquema tarifario en materia de aseo urbano no es incompatible con el establecimiento de principios y parmetros por parte de ese honorable Cuerpo Edilicio mediante ordenanza.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/ 001029, de fecha 03 de noviembre de 2011.
177
10 LA FISCALIZACIN URBANSTICA COMO MANIFESTACIN DE LA ACTIVIDAD DE POLICA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA 1. De la competencia de los municipios en materia urbanstica segn el ordenamiento jurdico venezolano
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela como norma fundamental, establece en el numeral 1 del artculo 178, lo que se transcribe a continuacin:
Artculo 178.Son de la competencia del Municipio (...) la gestin de las materias que le asigne esta Constitucin y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial (...): 1. Ordenacin territorial y urbanstica. 2. (Omissis)68. (Destacado nuestro).
Como puede apreciarse, el texto fundamental parcialmente transcrito le atribuye competencia a los municipios como entes polticos territoriales que forman parte del Poder Pblico, siendo que la misma ha sido concebida en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, precisamente en el artculo 56, cuyo tenor es el siguiente:
Artculo 56.Son competencias propias del Municipio las siguientes: 1. (Omissis). 2. La gestin de las materias que la Constitucin de la Repblica y las leyes nacionales les confieran en todo lo relativo a la vida local, (...) en las reas siguientes: a. b.
68 69
La ordenacin territorial y urbanstica. (Omissis)69. (Destacado nuestro).
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial en fecha 17 de noviembre de 1999. Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Nmero Ext. 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010.
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De lo antes transcrito se puede evidenciar que la ley nacional menciona la materia urbanstica como competencia de los municipios, la cual ha sido desarrollada en otra ley nacional denominada, Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, que tal como lo indica su artculo 1, tiene por objeto la ordenacin del desarrollo urbanstico en todo el territorio nacional con el fin de procurar el crecimiento armnico de los centros poblados.70 Dicha competencia es compartida con el Poder Nacional y as se aprecia del contenido del artculo 6 ejusdem, al sealar que Las autoridades urbansticas sern el Ejecutivo Nacional y los Municipios, cada una dentro de las esferas de su competencia, de manera que estamos ante una competencia concurrente, sin embargo el legislador nacional delimit dicha competencia a los municipios conforme lo seala el artculo 10 ejusdem, dentro del cual destaca:
Artculo 10.Es de la competencia de los Municipios en materia urbanstica: (Omissis). 3. Dictar las ordenanzas necesarias para la ejecucin, control y gestin de los planes en materia de zonificacin, rgimen de arquitectura, ingeniera y construcciones, y, en general, sobre cualesquiera otras materias urbansticas de carcter local, con sujecin a las leyes, reglamentos y planes nacionales. (Omissis). (Destacado nuestro).
De la norma supra citada parcialmente, se puede concluir que la materia urbanstica de los municipios ser regulada mediante Ordenanzas, instrumento legal destinado para establecer la ejecucin, control y gestin en lo concerniente a dicha materia, dentro del cual destaca en la jurisdiccin del Municipio Chacao, la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalizacin de Obras de Edificacin del Municipio Chacao que tiene por objeto tal como lo indica su artculo 1, lo siguiente:
70 Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, Gaceta Oficial Nro. 33.868, de fecha 16 de diciembre de 1987.
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Artculo 1. Esta Ordenanza tiene por objeto regular lo concerniente al procedimiento para el control y la fiscalizacin de las obras de edificacin por parte de la Direccin de Ingeniera Municipal en la jurisdiccin del Municipio Chacao, as como establecer las sanciones a las que haya lugar.71 (Destacado agregado).
Esa norma en particular precisa que dicho marco normativo local tiene por objeto regular el procedimiento para el control y fiscalizacin de las obras de edificacin, asimismo determina el rgano a travs del cual recaer el ejercicio de la materia urbana, que no es otro que la Direccin de Ingeniera Municipal, lo cual no es contrario al ordenamiento jurdico, toda vez que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en el artculo 178, indica que la competencia del Municipio se centra en la gestin de las materias que le asigne esta Constitucin y las leyes nacionales, que concatenado con el artculo 69 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica se desprende que el Municipio Chacao escogi ejercer su competencia a travs de un rgano tcnico. En efecto, el artculo 69 ejusdem establece que:
Artculo 69. Los municipios tienen la potestad para elegir el modo de gestin que consideren ms conveniente para el gobierno y administracin de sus competencias. Podrn gestionarlas por s mismos o por medio de organismos que dependan jerrquicamente de ellos (...). (Destacado nuestro).
Del artculo parcialmente transcrito, se observa que el Municipio detenta la potestad de adoptar el modo ms conveniente para la gestin de administracin de sus competencias, en el caso que nos ocupa, la materia urbana ha preferido el Municipio Chacao gestionarlo a travs de un rgano urbano local, tal como se seal anteriormente, que no es otro que la Direccin de Ingeniera Municipal. En ese orden de ideas, el artculo 3 de la Ordenanza in comento seala lo que a continuacin se cita:
71 Ordenanza Sobre el Control y Fiscalizacin de Obras de Edificacin del Municipio Chacao, Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 4.552 de fecha 3 de junio de 2003.
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Artculo 3. (Omissis) La Direccin de Ingeniera Municipal ser el organismo competente para ejercer el control y fiscalizacin de las obras de edificacin. (Destacado nuestro).
De la norma precedente se puede observar que la competencia en materia urbanstica la detenta, la Direccin de Ingeniera Municipal, dentro de las cuales, segn ese marco normativo local destacan el control y fiscalizacin de las obras de edificacin. Mientras que la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, prev en cuanto a competencia urbanstica, lo siguiente:
Artculo 80.La constatacin del cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales en el caso de las edificaciones, la realizar la Direccin de Ingeniera Municipal con sujecin a lo establecido en la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica y su Reglamento de Ingeniera, Condominio, Registro Pblico, Catastro Municipal, (...)72 (Destacado nuestro).
Del artculo citado precedentemente, se puede observar que la Direccin de Ingeniera Municipal posee competencia para constatar las Variables Urbanas Fundamentales de las edificaciones con sujecin a lo establecido en la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica y su reglamento, as como en otras leyes. As las cosas, el legislador local atendiendo a las normas nacionales, mediante la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalizacin de Obras de Edificacin del Municipio Chacao, estableci en el artculo 2, el rgano que debe constatar esas Variables Urbanas Fundamentales de las edificaciones:
Artculo 2. Todas las obras de edificacin son susceptibles de control y fiscalizacin por parte de la Direccin de Ingeniera Municipal (Destacado nuestro).
72 Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Nro. Extraordinario 2.796, de fecha 01 de diciembre de 1999.
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Dicha norma debe concatenarse con lo previsto en el artculo 90 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, que est referido a la inspeccin de las Urbanizaciones y Edificaciones por medio de los organismos municipales competentes, segn reza su texto que:
Artculo 90. Los organismos municipales competentes inspeccionarn, directamente o mediante contrato de servicios profesionales, la construccin de las urbanizaciones y edificaciones a fin de verificar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales y de las normas tcnicas nacionales en cuanto a urbanismo y edificacin. (Destacado agregado). El propietario de la obra contribuir a costear la fiscalizacin por contrato de servicio mediante el pago de una tasa de inspeccin, que fijar el Consejo Municipal a travs de la ordenanza correspondiente. Los Municipios establecern las dependencias y procedimientos de inspeccin que correspondan a sus necesidades, recursos y dems particulares circunstancias. El personal de inspeccin estar integrado por profesionales competentes segn la ley de la materia (Destacado agregado).
De manera que, las normas antes citadas nos indican que los organismos municipales o dependencias competentes en materia urbanstica debern inspeccionar o fiscalizar las construcciones de urbanizaciones y obras de edificacin, a los fines de verificar las Variables Urbanas Fundamentales, para ello, establecern los procedimientos de inspeccin que correspondan a sus necesidades, Verbi gratia, la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalizacin de Obras de Edificacin del Municipio Chacao, cuyo artculo 2 ejusdem que hemos hecho referencia en prrafos anteriores, seala que las obras de edificacin son susceptibles de control y fiscalizacin a travs de la Direccin de Ingeniera Municipal. A pesar de esa competencia, la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, nos indica que dicha Direccin, segn el artculo 33 deber velar por la correcta aplicacin de la Ordenanza y de los Planos de Zonificacin, mientras que su artculo 46 faculta a dicha Direccin de imponer las sanciones correspondientes a la construccin de un programa urbanstico que
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no se ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales, su artculo 50 nos indica que la Direccin de Ingeniera Municipal conjuntamente con el Alcalde, la Oficina Local de Planeamiento Urbano, la Comisin de Urbanismo del Concejo Municipal deben velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ordenanza y dems normas Nacionales o Municipales relacionadas con la Ordenacin Urbanstica, y el artculo 52 nos menciona que la prenombrada Direccin es el rgano tcnico en velar el cumplimiento a las normas tcnicas inherentes al desarrollo urbano del Municipio. En ese sentido, el artculo 64 ejusdem menciona que dicha Direccin no permitir movimiento de tierras, deforestaciones y otras obras que puedan afectar el curso de las aguas o la naturaleza de los suelos, mientras que su artculo 66 nos indica que mantendr las fiscalizaciones necesarias para dar cumplimiento del artculo anterior. De manera pues, que a travs de las normas previstas en la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, se sealan un conjunto de actividades inherente a la competencia en materia urbanstica que le han sido asignadas a la Direccin de Ingeniera Municipal. Ahora bien, la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalizacin de Obras de Edificacin del Municipio Chacao, previene el procedimiento para la fiscalizacin de las obras de edificacin a los fines de verificar el orden urbanstico de las construcciones de ser el caso, en la que puede dictar medidas cautelares, segn se cita a continuacin:
Artculo 20. Las medidas cautelares son aquellas acciones de carcter provisional adoptadas por la administracin, tendentes a salvaguardar los intereses del Municipio de las presuntas violaciones a la normativa vigente. Artculo 21. Las medidas cautelares se dictarn en cualquier momento dentro del procedimiento siempre y cuando existan indicios sobre presuntas irregularidades, a fin de mantener el orden urbanstico y evitar un dao irreparable o de difcil reparacin.
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Artculo 22. Se consideran medidas cautelares, entre otras, las siguientes: 1) 2) 3) La paralizacin inmediata de la obra; El retiro total o parcial de los materiales y maquinarias de construccin del lugar de la obra; Restringir el acceso de materiales de construccin a la obra...
(Omissis) (Destacado nuestro).
De los artculos antes citados, se aprecia que dicha Direccin puede adoptar medidas cautelares, con la finalidad de salvaguardar los intereses del Municipio por las presuntas violaciones a la normativa urbanstica por parte de los administrados y de esa manera evitar un dao irreparable o de difcil reparacin, dentro de las cuales destacan la paralizacin inmediata de la obra, el retiro total o parcial de materiales y maquinarias de construccin y, restringir de ser el caso el acceso de materiales de construccin a la obra inspeccionada. En mrito de todo lo antes mencionado, se pudo observar que el ordenamiento jurdico venezolano contempla la materia urbanstica que le ha sido asignada a los Municipios mediante la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela concatenado con la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal y adminiculado con la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, siendo que la misma es concurrente con el Poder Nacional; el Municipio por su parte, de acuerdo al Texto Fundamental y las leyes nacionales pueden adoptar el modo ms conveniente para la gestin de administracin de sus competencias, a travs de la creacin de los organismos necesarios para ejecutar dicha materia, los cuales dependern jerrquicamente de aquel, siendo que en el caso bajo estudio corresponde a la Direccin de Ingeniera Municipal. Esa Direccin en particular detenta segn la normativa local, esto es, la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalizacin de Obras de Edificacin del Municipio Chacao en concordancia con la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General la competencia urbanstica dentro del cual destacan velar por el cumplimiento
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de las Variables Urbanas Fundamentales cuando se estn realizando obras de construccin dentro de su jurisdiccin y tomar las medidas necesarias para salvaguardar los intereses del Municipio, tales como medidas cautelares que orbitan en la paralizacin inmediata de la obra, el retiro total o parcial de materiales y maquinarias de construccin y, restringir de ser el caso el acceso de materiales de construccin a la obra inspeccionada. De manera pues, que el legislador nacional ha querido establecer en ese ordenamiento jurdico la asignacin de la materia urbanstica a un ente poltico territorial como el Municipio y ste de acuerdo a lo que dispone el Texto Fundamental y las leyes nacionales, asimismo, esas leyes nacionales indican que el Municipio podr gestionar dicha materia a travs de un rgano, el cual ya hemos indicado que es la Direccin de Ingeniera Municipal como el nico rgano competente para ejercer el control y fiscalizacin de todas las obras de edificacin que sean ejecutadas dentro del Municipio Chacao, adems de velar y hacer cumplir el orden urbanstico dentro de la jurisdiccin del Municipio Chacao. 2. Breves consideraciones acerca de la competencia administrativa, delegacin de competencia, avocacin de competencia y la Ley Orgnica de la Administracin Pblica como norma reguladora de las actuaciones de los rganos de Administracin Pblica.
La competencia administrativa la concebimos como el conjunto de atribuciones, funciones y potestades que el ordenamiento jurdico atribuye a cada rgano administrativo; pudiendo considerarse tambin como la medida de potestad atribuida a un rgano, que supone la habilitacin previa y necesaria para que el rgano pueda actuar vlidamente73. De este modo podemos constatar que la competencia administrativa del cual goza cada rgano de administracin pblica viene conferida de manera expresa por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Reglamentos dictados en su
73 Revista de Derecho Administrativo (Valdivia) V.7 Valdivia dic. 1996.
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consecuencia. Es por ello, que La competencia tiene el carcter de irrenunciable o inderogable por cuanto la competencia no podr cederse temporal o definitivamente a otros rganos, tampoco podr cederse a otros sujetos pblicos o privados74. En virtud de lo anterior, el legislador ha sealado en la Ley Orgnica de la Administracin Pblica lo siguiente:
Artculo 26.Toda competencia otorgada a los rganos y entes de la Administracin Pblica ser de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, lmites y procedimientos establecidos legalmente; ser irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podr ser relajada por convencin alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y dems actos normativos. Toda actividad realizada por un rgano manifiestamente incompetente o usurpada por quien carece de autoridad pblica es nula y sus efectos se tendrn por inexistentes 75 (Destacado nuestro).
La intencin del legislador en la mencionada normativa, va dirigida a regular la competencia otorgada a los rganos de la Administracin Pblica, la cual es de obligatorio cumplimiento, irrenunciable, indelegable e improrrogable, y seala que la misma slo puede ser delegada en los casos previstos en la Ley o en su defecto revertida como sucede con el avocamiento. Seguidamente nos referiremos a la delegacin de competencia como un supuesto previsto en la Ley, para que proceda tal situacin, entendindose por delegacin de competencia lo siguiente: acto mediante el cual el rgano superior de la administracin pblica traslada su competencia normal a uno inferior, en lnea y en grado y sobre un determinado asunto76. Recalcando que deber cumplir de manera obligatoria con una serie de caractersticas indispensables para su procedencia, entre ellas encontramos las siguientes:
74 75 76 Idem. Ley Orgnica de la Administracin Pblica. Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Nro. Extraordinario 5.890 de fecha 31 de julio 2008. Revista de Derecho Administrativo. Ob. Cit.
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y y y y y
Es excepcional. Debe existir una autorizacin expresa de la ley. Es concreta y especfica, es decir, fundada en la ley. No es permanente o indefinida. La delegacin ha de hacerse por tiempo determinado. Es potestativa ya que es el rgano delegado el que ha de valorar la conveniencia de la delegacin77.
Encontramos adems que el legislador ha establecido en la norma rectora dos tipos de delegacin de competencia, las cuales son las siguientes:
La Delegacin Intersubjetiva Artculo 33. La Administracin Pblica Nacional, la de los estados, la de los distritos metropolitanos y la de los municipios podrn delegar las competencias que les estn otorgadas por ley a sus respectivos entes descentralizados funcionalmente, de conformidad con las formalidades que determine la presente Ley y su reglamento. (Destacado nuestro). La Delegacin Interorgnica Artculo 34. El Presidente o Presidenta de la Repblica, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerrquicos de los rganos y entes de la Administracin Pblica podrn delegar las atribuciones que les estn otorgadas por ley a los rganos o funcionarios inmediatamente inferiores bajo su dependencia, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y su reglamento. (Destacado nuestro).
77 Idem.
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De acuerdo a lo anterior, se desprende que existe una delegacin intersubjetiva, esto es, la que puede realizar el Municipio a sus entes descentralizados funcionalmente; y la delegacin interorgnica, que realiza el Alcalde y otros superiores jerrquicos a sus funcionarios inferiores bajo su dependencia. Por otro lado, constatamos en la norma la avocacin de competencia la cual supone lo contrario a delegacin, definindose de la siguiente manera: proceso inverso de la delegacin, o sea, que el superior ejerza competencia que corresponde al inferior.78 Destacando adems que al igual que la delegacin, se sostiene que la avocacin no es legtima salvo que la ley la haya autorizado expresamente. En tal sentido, veremos de qu manera ha regulado el legislador tal supuesto expresado en la norma rectora, sealando lo siguiente:
La Avocacin Artculo 41. El Presidente o Presidenta de la Repblica, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerrquicos de los rganos y entes de la Administracin Pblica podrn avocarse al conocimiento y resolucin de un asunto cuya resolucin corresponda ordinariamente o por delegacin a sus rganos jerrquicamente subordinados, cuando razones de ndole tcnica, econmica, social, jurdica o de inters pblico lo hagan pertinente. La avocacin comprende las actividades materiales y las decisiones que correspondan al ejercicio de las atribuciones aplicables al caso, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y el reglamento respectivo. En todo caso, la avocacin se realizar mediante acuerdo motivado que deber ser notificado a los interesados en el procedimiento, si fuere el caso, con anterioridad al acto administrativo definitivo que se dicte.
78 Idem.
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Contra el acuerdo de avocacin no operar recurso aunque podr impugnase en el recurso que, en su caso, se interponga contra el acto administrativo definitivo que se dicte. (Destacado nuestro).
El artculo antes transcrito nos indica la figura jurdica del avocamiento, en los casos que las mximas autoridades de las ramas del Poder Pblico puedan avocarse del conocimiento de un asunto que est conociendo un rgano o ente que dependa jerrquicamente por razones de ndole, tcnica, econmica, social, jurdica o de inters pblico. Expresado como se encuentra lo referente a la delegacin y avocacin de competencia, se debe concluir sin ms dilaciones, que tales figuras slo se producen en los casos expresamente sealados en la Ley, y nicamente entre los distintos entes y rganos de la Administracin Pblica, en ningn a caso est prevista la delegacin de competencia a particulares. 3. De la actividad de polica de la Administracin Pblica
Es importante hacer mencin sobre la actividad de polica que detenta la Administracin Pblica conforme a la doctrina y jurisprudencia, se puede destacar que dicha actividad consiste en la obligacin de la Administracin de fiscalizar, controlar y asegurar la seguridad y el orden, a fin de obtener la adecuacin del comportamiento particular al inters pblico, restringiendo la libertad o ciertos derechos de los particulares, pero sin sustituir la actuacin de los mismos79. Es por ello, que se considera que la Administracin Pblica es la personificacin del Poder del Estado, pues a ella le corresponde nicamente la titularidad y el ejercicio de la actividad de polica, dirigida a supervisar, controlar y vigilar el cumplimiento irrestricto de las competencias que le fueran otorgadas, mediante el ordenamiento jurdico. Por otro lado, la jurisprudencia patria ha sealado al respecto lo siguiente: el ejercicio de la funcin administrativa supone distintas face79 Idem.
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tas, siendo una de ellas la actividad de polica administrativa, la cual se caracteriza por ser una actuacin desplegada por la Administracin en la que, con la finalidad de preservar y restaurar el orden y el inters pblico, se limitan los derechos de los administrados de ser necesario a travs de la coaccin.80 En virtud de lo antes expuesto, se puede considerar que los distintos rganos de la Administracin Pblica, mediante las competencias atribuidas por las diferentes Leyes nacionales, Ordenanzas y Decretos leyes, ejercen sobre los particulares una especie de actividad de polica, debido que la potestad otorgada a dichos rganos le permiten realizar actos, coactivos o no, para impedir o provenir la realizacin de daos y perjuicios a los miembros de la comunidad, con la finalidad de lograr el bienestar y la paz social. Y en el presente caso, en el resguardo del orden urbanstico en Jurisdiccin del Municipio Chacao. Aunado a lo anterior, uno de los atributos de la actividad de polica es la potestad sancionatoria de la Administracin Pblica, sta puede entenderse como la manifestacin de la potestad punitiva nica del Estado, ya que ese ejercicio corresponde nicamente a los rganos de la Administracin Pblica, en aplicacin de normas administrativas, los cuales deben actuar regidos por un pronunciamiento administrativo, con base al principio de legalidad, con las matizaciones que corresponda, sobre la tutela del inters general que le asigna la Constitucin y las Leyes. Por otro lado, es importante destacar lo que ha sealado la doctrina patria de manera expresa sobre la titularidad de la potestad sancionatoria administrativa: la titularidad (...) corresponde, como regla general, a los rganos administrativos... Debe admitirse, en principio, que esa especificacin bastara para comprender cmo opera el ejercicio de la potestad bajo examen, pues aludir a rganos administrativos competentes, supone la vigencia de una disposicin normativa que los erija en el carcter de tales (normas atributiva de competencia)81.
80 81 Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N 00685, de fecha 05 de junio de 2008. PEA SOLS, Jos. La Potestad Sancionatoria de la Administracin Pblica, Coleccin de Estudios Jurdicos N 10, Pg. 69.
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Con base a lo antes expuesto, podemos colegir que la actividad de polica reposa en la Administracin Pblica, y que son los distintos rganos o entes que la componen los encargados de ejercer mediante los distintos procedimientos administrativos consagrados en Ley dicha potestad, ya que el poder para supervisar, fiscalizar, controlar y sancionar mediante un acto o procedimiento administrativo se encuentra atribuida de manera expresa a los distintos rganos de la Administracin Pblica, con base al ius pudiendi del cual gozan los mismos, la cual viene atribuida por diferentes Leyes y Ordenanzas que establecen las competencias a dichos rganos y entes. Por tales razones, bajo ninguna circunstancia se puede conferir o delegar la competencia de la Direccin de Ingeniera Municipal en materia de supervisin y fiscalizacin de obras de edificacin a un determinado particular, por cuanto ese rgano de Control Urbano es la nica autoridad urbanstica capacitada por Ley para ejecutar dichas competencias en jurisdiccin del Municipio Chacao, tal como fue expuesto en el Captulo de la competencia de los municipios en materia urbanstica segn el ordenamiento jurdico venezolano y de ser el caso, tambin es el rgano competente para accionar los mecanismos necesarios para el cumplimiento de sus actos de manera coactiva. En consecuencia, no pueden pretender los particulares que basndose en el principio de participacin ciudadana, podran poseer alguna potestad administrativa para intervenir en la ejecucin de un determinado acto administrativo, debido que el mencionado principio va dirigido al acercamiento de las comunidades a la gestin pblica, con la finalidad de conocer sus necesidades y exigir el cumplimiento de sus obligaciones, no para ejecutar los actos administrativos emitidos por los distintos rganos de la Administracin Pblica en el ejercicio de su actividad de polica. Despus de lo antes expuesto, este Despacho considera importante traer a colacin lo sealado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, en sentencia de fecha 30 de junio de 2009 respecto a la participacin ciudadana, segn la transcripcin que hacemos a continuacin:
(...) la participacin ciudadana [abre las] posibilidades al ciudadano de acercarse a los entes de gobierno a niveles regionales por
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cuanto son estos quienes se encuentran ms cercanos a conocer sus necesidades, y exigir de ellos el eficiente cumplimiento de sus responsabilidades (...) no puede confundirse participacin, con intervencin, intromisin u obstruccin, sino con contralora social, democratizacin del poder, organizacin, y capacidad de manifestar de manera organizada los requerimientos del colectivo y de realizar el planteamiento de posibles soluciones a determinados problemas locales o regionales que pudieran ser enfrentados por los ciudadanos; empero, tal participacin no puede ser desdibujada y desnaturalizada a los fines de obstruir las actuaciones positivas del Estado que procuran el bien colectivo, arguyendo violacin de derechos individuales, por cuanto entraramos en un cuadro de ingobernabilidad y anomia82 (Corchetes y destacado nuestro).
De la sentencia anterior podemos concluir, que la participacin ciudadana no puede confundirse con intervencin, intromisin u obstruccin, de las actuaciones positivas del Estado que procuran el bien colectivo, por lo tanto no se puede hablar de participacin ciudadana para solicitar le sea atribuida una potestad administrativa a un administrado, debido que la misma lo que generara sera una intromisin por parte del ciudadano comn en la ejecucin de un acto emanado de un rgano de la Administracin Pblica, lo cual sera totalmente nulo y sus efectos se tendran por inexistentes, por cuanto los mismos carecen de autoridad pblica, adems que la Ley no los facultad para ello, desencadenando un estado ingobernabilidad y anarqua. 4. De la participacin ciudadana segn el ordenamiento jurdico
Al respecto, es importante traer a colacin qu significa la participacin ciudadana partiendo de la doctrina especializada y la jurisprudencia. En tal sentido, la doctrina espaola ha puntualizado en cuanto a la participacin ciudadana, lo siguiente:
82 Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, caso: Asociacin de Vecinos de la Urbanizacin la California Sur (ASOCALISUR), expediente N 06-1726, de fecha 30 de junio de 2009.
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[La] participacin en la actuacin administrativa no pretende legitimar sta como una accin soberana irresistible. Como ha observado la doctrina alemana certeramente, la participacin ciudadana en las funciones administrativas no tiene una funcin legitimadora del seoro, en sentido jurdico, o de apropiacin o detonacin soberana; pretende slo servir de cauce a la expresin de las demandas sociales y eventuales a fenmenos limitados de autoadministracin: por eso la Administracin participada sigue siendo una organizacin subalterna, cuya fuente de legitimacin contina estando en la Ley (...), ntegramente sometida al orden jurdico que en la Ley tiene su expresin ms alta y su fundamento83. (Corchetes y destacado nuestro).
De la anterior cita se puede colegir que: (i) la participacin ciudadana en la actuacin administrativa no est destinada a legitimar una accin soberana irresistible; (ii) no tiene una funcin legitimadora de seoro o de apropiacin o estallido soberano sobre la funciones administrativas y, (iii) la participacin ciudadana est concebida para servir de cauce de expresin a las demandas sociales, es decir, una organizacin subalterna que encuentra su legitimacin en la ley y sometida al orden jurdico. En ese sentido, tenemos que la doctrina colombiana ha definido la participacin ciudadana como:
(...) un proceso social que resulta de la accin intencionada de individuos y grupos en busca de metas especficas, en funcin de intereses diversos y en el contexto de tramas concretas de relaciones sociales y de poder. Es, en suma, un proceso en el que distintas fuerzas sociales, en funcin de sus respectivos intereses (de clase, de gnero, de generacin), intervienen directamente o por medio de sus representantes en la marcha de la vida colectiva con el fin de mantener, reformar o transformar los sistemas vigentes de organizacin social y poltica (VELSQUEZ, Fabio, Crisis municipal y participacin ciudadana en Colombia, en Revista Foro, N 1, Bogot, septiembre de 1986, p. 22). (...). La participacin puede asumir un papel determinante en la orientacin de las polticas pblicas y en la transformacin de las relaciones entre la ciudadana y el gobierno local. Esa posibilidad depende, sin embargo, de, por lo menos, dos condiciones: de una parte, una decidida volun83 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo II, Civitas Ediciones S.L., Espaa, 2004, pg. 85.
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tad de los gobiernos (nacional, regionales y municipales) de crear las oportunidades para el ejercicio de la participacin. De otra, la existencia de ciudadanos y ciudadanas, de organizaciones sociales y de agentes participativos que hagan uso de esas oportunidades y las traduzcan en acciones encaminadas a democratizar y cualificar los resultados de la gestin pblica84.
Del resumen transcrito se puede extraer que la participacin ciudadana: (i) consiste en un proceso social de la interaccin de individuos o grupos con fines especficos en funcin de intereses diversos e ideas concretas de relaciones sociales y de poder que intervienen directamente o por medio de sus representantes con el fin de mantener, reformar o transformar los sistemas vigentes de organizacin social y poltica y, (ii) puede asumir un papel determinante en la orientacin de las polticas pblicas y en la transformacin de las relaciones de la ciudadana y el gobierno local. que: Mientras que la doctrina mexicana especializada ha puntualizado
La participacin ciudadana supone, (...) la combinacin entre un ambiente poltico democrtico y una voluntad individual de participar. De los matices entre esos dos elementos se derivan las mltiples formas y hasta la profundidad que puede adoptar la participacin misma. Pero es preciso distinguirla de otras formas de accin poltica colectiva: quienes se rebelan abiertamente en contra de una forma de poder gubernamental no estn haciendo uso de sus derechos reconocidos, sino luchando por alguna causa especifica, contraria al estado de cosas en curso. (...). Las revoluciones no son un ejemplo de participacin ciudadana, sino de transformacin de las leyes, de las instituciones y de las organizaciones que le dan forma a un Estado. (...) la participacin ciudadana, (...) exige al mismo tiempo la aceptacin previa de las reglas del juego democrtico y la voluntad libre de los individuos que deciden participar: el Estado de derecho y la libertad de los individuos.85
84 VELSQUEZ C., Fabio. Qu ha pasado con la participacin ciudadana en Colombia? Fundacin Corona, Bogot, 2003, pginas 6 y 7. Vase en http:/ /www.fcorona.org/descargas/publicaciones/gestion/GLC_25_Participa cionCiudadanaColombiaResumenEjecutivo.pdf. MERINO, Mauricio H., La Participacin Ciudadana en la Democracia , Instituto Federal Electoral, Mxico1995, pg. 10.
85
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De lo parcialmente citado la participacin ciudadana (i) consiste en armonizar el ambiente poltico democrtico y la voluntad individual de participar, la combinacin de esos elementos se derivan mltiples formas segn la experiencia que adopte dicha participacin, no siendo un ejemplo lo que sucede con la revolucin que su fin es la transformacin de las leyes, las instituciones y las organizaciones que forman parte del Estado y, (ii) requiere previamente la aceptacin de las reglas de la participacin en lo democrtico y la voluntad libre de los individuos que participan en la conformacin del Estado de derecho y la libertad de individuos. Ahora bien, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela consagra un conjunto de artculos en los que mencionan la participacin ciudadana, dentro del cuales destacan: el artculo 62 aludido a la participacin poltica en los asuntos pblicos directamente o por sus representantes elegidos; el artculo 128 referido a la participacin mediante la consulta pblica en la poltica de ordenacin del territorio, en cuanto al desarrollo de poltica que tomen en consideracin las realidades ecolgicas, geogrficas, poblacionales, sociales, culturales, econmicas, polticas de desarrollo sustentable; artculo 168 que corresponde al Poder Pblico Municipal y establece la incorporacin de la participacin ciudadana al proceso de definicin y ejecucin de la gestin pblica y al control y evaluacin de sus resultados; el artculo 173 que incumbe al rgimen de las parroquias en cuanto a la participacin ciudadana a la prestacin de los servicios pblicos inherentes al Municipio; el numeral 2 del artculo 184 concerniente a la participacin ciudadana en la formulacin de propuestas de inversin, ejecucin y control de obras, programas sociales y servicios pblicos ante las autoridades estadales y municipales; el artculo 253 relativo a la participacin ciudadana en la administracin de justicia conforme a la ley; el artculo 255 relacionado con la participacin ciudadana en el procedimiento de seleccin y designacin de los jueces y juezas y el artculo 294 que entabla la participacin ciudadana en los procesos electorales. En el mbito del Poder Municipal la participacin ciudadana se encuentra desarrollada en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, precisamente en el artculo 251, cuyo tenor es el siguiente:
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Artculo 251. La participacin protagnica del pueblo en la formacin, ejecucin y control de la gestin pblica municipal es el medio necesario para garantizar su completo desarrollo tanto individual como colectivo, dentro del Municipio. Las autoridades municipales debern promover y garantizar la participacin de los ciudadanos y ciudadanas en la gestin pblica y facilitar las formas, medios y procedimientos para que los derechos de participacin se materialicen de manera efectiva, suficiente y oportuna.
De la norma antes transcrita, se observa que el legislador nacional ha consagrado dentro de dicho texto que la participacin ciudadana, recae en la formacin, ejecucin y control de la gestin pblica municipal, necesaria para garantizar el desarrollo del nivel individual y colectivo dentro del Municipio, por ello, las autoridades deben promover y garantizar dicha participacin mediante la facilitacin de los medios y procedimientos que permita la materializacin de ese derecho de manera efectiva, suficiente y oportuna. Como complemento a lo anterior, el artculo 254 ejusdem seala que el Municipio est en la obligacin de crear y mantener programas de formacin ciudadana orientado a fortalecer las capacidades de los integrantes de las comunidades e incorporar a los ciudadanos y otras organizaciones a dichos programas. Ahora bien, el artculo 259 ejusdem nos menciona los medios de participacin ciudadana dentro de la vida local, segn el texto que se transcribe:
Artculo 259. Los medios de participacin del pueblo en ejercicio de su soberana, son aquellos a travs de los cuales los ciudadanos y ciudadanas podrn, en forma individual o colectiva, manifestar su aprobacin, rechazo, observaciones, propuestas, iniciativas, quejas, denuncias y, en general, para expresar su voluntad respecto a asuntos de inters colectivo. Los medios de participacin son, entre otros, los siguientes: 1. Cabildos abiertos. 2. Asambleas ciudadanas. 3. Consultas pblicas. 4. Iniciativa popular.
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5. Presupuesto participativo. 6. Control social. 7. Referendos. 8. Iniciativa legislativa. 9. Medios de comunicacin social alternativos. 10. Instancias de atencin ciudadana. 11. Autogestin. 12. Cogestin. El enunciado de estos medios especficos no excluye el reconocimiento y desarrollo de otras formas de participacin en la vida poltica, econmica, social y cultural del Municipio.
Ese conjunto de medios de participacin previamente citado, constituyen el ejercicio pleno de esa participacin ciudadana que hemos hecho referencia dentro del contexto constitucional y legal, la cual recae en la gestin pblica. En ese orden de ideas, es preciso dar una definicin de gestin pblica municipal, para ello citamos primeramente el concepto de gestin entendida como la Accin y efecto de gestionar. Accin y efecto de administrar. Desempeo de una funcin o cargo86, mientras que Carlos Losada define que:
(...) la gestin pblica consiste en saber hacer algo por intermedio de otras organizaciones. Las polticas normalmente suponen el esfuerzo conjunto de muchas organizaciones. La gestin pblica suele implicar el entendimiento de la compleja y delicada tarea de aceptar la responsabilidad de dirigir una red interinstitucional. La coordinacin entre organizaciones que son formalmente autnomas pero funcionalmente interdependientes es una clave para conseguir la eficacia en la gestin pblica87.
86 87 Enciclopedia Jurdica OPUS, Tomo IV, Ediciones Libra, C.A., Caracas, 1994, pg. 240. LOSADA, Carlos. De burcratas a gerentes? Las ciencias de la gestin aplicadas a la administracin del Estado, Banco Interamericano de Desarrollo, 1999, Pg. 54.
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El mencionado autor, nos ilustra que la gestin pblica radica en una actividad de hacer por medio de las organizaciones, entendidas como instituciones pblicas en la prctica de polticas que implica el esfuerzo conjunto de esas instituciones, su entendimiento y la delicada tarea de asumir la responsabilidad de dirigir una red interinstitucional cuya clave es lograr la eficacia de dicha gestin. Ahora bien, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha precisado que:
(...) la gestin pblica, (...) es entendida, como la funcin que le corresponde realizar a los rganos que integran, tal como aparece definida en el artculo 141 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, es decir, como complejo orgnico encargado de realizar la funcin pblica satisfaccin y tutela de los intereses generales88.
De manera pues, que la gestin pblica, es la funcin que le corresponde efectuar a los rganos que integran la Administracin Pblica, a los fines de satisfacer y tutelar los intereses generales, dado que la misma est al servicio de los ciudadanos, tal como lo pregona el artculo 141 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia de todo lo antes expuesto, la participacin ciudadana est concebida para servir de cauce de expresin a las demandas sociales, mediante la intervencin directa o por medio de sus representantes en la orientacin de las polticas pblicas, para ello es importante que haya una aceptacin previa de las reglas de participacin, es decir, someter su legitimacin al orden jurdico a los fines de la conformacin del Estado de derecho y la libertad de individuos. Esa participacin ciudadana recae en la formacin, ejecucin y control de la gestin pblica municipal, necesaria para garantizar el desarrollo del nivel individual y colectivo dentro del Municipio, mediante los mecanismos de participacin que concibe la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal en su artculo 259, tales como:
88 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N 3.252 de fecha 28 de octubre de 2005.
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cabildos abiertos, Asambleas ciudadanas, consultas pblicas, iniciativa popular, control social, iniciativa legislativa, entre otras. De manera pues, que la participacin ciudadana en la gestin pblica est orientada a velar por el funcionamiento de los rganos que realizan una funcin pblica y de esa manera satisfacer y tutelar los intereses generales de esa comunidad en particular, ya que la Administracin est al servicio de los ciudadanos. En el presente caso, el representante de la Junta de Condominio de un inmueble determinado, fundament su peticin ante la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao, mediante el artculo 62 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual citamos a continuacin:
Artculo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos pblicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.
Al respecto, este Despacho considera oportuno precisar que ese artculo est referido al derecho a la participacin poltica, ello en razn que se encuentra dentro del Captulo concerniente De los derechos polticos y del referendo popular, de manera pues, que el asunto sometido a consulta no est referido al mbito de los derechos polticos, toda vez que el asunto que se ventila concierne a la materia urbanstica, por esa razn, mal puede el particular subsumir su pretendido derecho en la norma constitucional antes transcrita. Otra norma que invoca el particular, segn la narracin de la consulta elevada a la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao y remiten a este Despacho, es el artculo 251 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, cuyo tenor es el siguiente:
Artculo 251. La participacin protagnica del pueblo en la formacin, ejecucin y control de la gestin pblica municipal es el medio necesario para garantizar su completo desarrollo tanto individual como colectivo, dentro del Municipio. Las autoridades municipales debern
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promover y garantizar la participacin de los ciudadanos y ciudadanas en la gestin pblica y facilitar las formas, medios y procedimientos para que los derechos de participacin se materialicen de manera efectiva, suficiente y oportuna.
Con referencia a la norma antes mencionada, este Despacho seal en prrafos anteriores que la misma est orientada a la participacin ciudadana en la gestin pblica, entendida como la funcin que le corresponde efectuar a los rganos que la integran la Administracin Pblica, a los fines de satisfacer y tutelar los intereses generales y la eficacia de la gestin pblica, dado que la misma est al servicio de los ciudadanos y no respecto a la actividad de polica que fue explicado ut supra, que se caracteriza por ser una actuacin desplegada por la Administracin en la que, con la finalidad de preservar y restaurar el orden y el inters pblico, se limitan los derechos de los administrados de ser necesario a travs de la coaccin. Ahora bien, aclarado lo anterior, es importante retomar el punto de la participacin ciudadana que contempla el artculo 173 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
Artculo 173. El Municipio podr crear parroquias conforme a las condiciones que determine la ley. La legislacin que se dicte para desarrollar los principios constitucionales sobre rgimen municipal establecer los supuestos y condiciones para la creacin de otras entidades locales dentro del territorio municipal, as como los recursos de que dispondrn, concatenados a las funciones que se les asignen, incluso su participacin en los ingresos propios del Municipio. Su creacin atender a la iniciativa vecinal o comunitaria, con el objeto de proveer a la desconcentracin de la administracin del Municipio, la participacin ciudadana y la mejor prestacin de los servicios pblicos (...). (Destacado nuestro).
De la norma antes transcrita, el constituyente propuso la desconcentracin de la administracin del Municipio en las parroquias por medio de la participacin ciudadana en la prestacin de los servicios pblicos que concierne a la vida local tales como: transporte pblico urbano de pasajeros, de limpieza, de recoleccin y tratamiento de residuos, agua potable, electricidad, gas domstico, obras pblicas en
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general, etc., es decir, las contempladas en el artculo 178 del texto fundamental. Con relacin a lo anterior, es importante sealar lo dispuesto en el artculo 279 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, que est referido a los presupuestos o requisitos que deben cumplir la participacin ciudadana mediante las comunidades organizadas que pretendan asumir un servicio pblico municipal, segn el texto que se transcribe a continuacin:
Artculo 279. Las comunidades y grupos vecinales organizados que soliciten la descentralizacin o transferencia de un servicio pblico municipal debern demostrar como mnimo: 1. Capacidad legal. 2. Formacin profesional o tcnica en el rea relacionada con el servicio. 3. Experiencia previa en gestin de servicios pblicos o en reas afines del servicio solicitado. 4. Comprobacin por certificacin emitida por el Municipio, de los planes de formacin ciudadana. 5. Comprobacin por certificacin emitida, de curso en el rea. 6. Legitimidad ante la comunidad involucrada. 7. Presentacin del proyecto. 8. Cualquier otro que se determine en las leyes, reglamentos y ordenanzas.
Como puede observarse de la norma citada, el legislador nacional ha establecido un conjunto de requisitos que deben cumplir las comunidades organizadas y grupos vecinales que soliciten la descentralizacin o transferencia de la prestacin de servicio pblico municipal, dentro de las cuales destaca la capacidad legal, la formacin profesional o tcnica en el rea relacionada con el servicio y la expe-
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riencia previa en la gestin de servicios pblicos, entre otros, ello en razn a que dicha prestacin recae sobre la comunidad que son los destinatarios finales de ese servicio pblico, o dicho de otra manera, repercute en la satisfaccin del inters general del colectivo de la comunidad de que se trate. Conformndose tales requisitos como limitantes para la transferencia y descentralizacin de los servicios pblicos que corresponden al Municipio, los cuales fueron mencionados anteriormente. De manera pues, que este Despacho aclara en que caso que proceda la descentralizacin o transferencia de servicios deben cumplirse los requisitos antes enunciados y no la transferencia de competencia para designar a los integrantes de la actual Junta de Condominio como fiscales para hacer efectiva la orden de paralizacin emitida por la Direccin de Ingeniera Municipal del Municipio Chacao, ya que ello constituye una actividad administrativa de polica reservada al Estado y no una transferencia de servicio pblico de la vida local. Conclusiones 1. La Direccin de Ingeniera Municipal posee competencia clara y precisa para el control y fiscalizacin de todas las obras de edificacin dentro del Municipio Chacao, otorgadas por las diferentes Leyes Nacionales y Ordenanzas en materia urbanstica vigentes. 2. La Delegacin de Competencia slo se produce por casos expresamente sealados en la Ley, y nicamente entre los distintos entes y rganos de la Administracin Pblica. 3. En caso de desacato de la medida cautelar de paralizacin contenida en la apertura de procedimiento administrativo sancionatorio por las obras de construccin dirigida a un particular, la Administracin podr denunciar el desacato a la autoridad ante el Ministerio Pblico, a los fines de iniciar la averiguacin pertinente para determinar la responsabilidad de tipo penal del administrado, por desconocer el mandamiento dictado por la autoridad competente en materia urbanstica en su funcin de polica.
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4. Este Despacho considera improcedente la solicitud planteada por el particular por cuanto la actividad administrativa de polica se encuentra reservada exclusivamente al Estado, siendo imposible su delegacin por parte de la Direccin de Ingeniera Municipal, rgano ste que ostenta la competencia en materia de supervisin y fiscalizacin de obras de edificacin. 5. Este Despacho respeta profundamente la participacin ciudadana, en el marco de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y dems leyes aplicables, en lo que respecta a los mecanismos de participacin y de transferencia de servicios a las comunidades; todo lo cual no implica una delegacin de la actividad administrativa de polica reservada nica y exclusivamente al Estado.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen No. SM/ 1140, de fecha 22 de diciembre de 2011.
11 DE LA NATURALEZA JURDICA DE LOS PUNTOS DE CUENTA Estimamos pertinente iniciar este anlisis con la definicin que sobre acto administrativo establece el artculo 7 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos89:
Artculo 7. ...toda declaracin de carcter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los rganos de la administracin pblica.
La Ley antes indicada ha acogido la nocin formal u orgnica del acto administrativo, en el sentido de que se considera acto administrativo las decisiones que emanan de los rganos de la Administracin Pblica.
89 Publicada en la Gaceta Oficial N 2.818 Ext. de 1 de julio de 1981.
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Ahora bien, los actos administrativos han sido objeto de muchas clasificaciones, cada una de ellas desde puntos de vistas distintitos, no excluyentes sino complementarios. As, dentro de la clasificacin del acto administrativo vamos a destacar, por la relacin del asunto en consulta, los actos de trmite y los actos complejos, los cuales han sido definidos por la doctrina de la manera siguiente: En el caso de los actos de trmite son aquellos que no ponen fin al procedimiento ni al asunto, sino que, en general, tienen carcter preparatorio. Por su parte, los actos administrativos complejos son aquellas declaraciones para cuya elaboracin es necesaria la intervencin de dos o ms rganos de la Administracin (que pueden ser del mismo ente o de diferentes entes pblicos estatales), que funden sus voluntades en una sola, persiguiendo un contenido y un fin nico. Otro aspecto que debemos sealar en relacin a los actos administrativos es su validez, la cual se ve reflejada en el artculo 18 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:
Artculo 18. Todo acto administrativo deber contener: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el rgano que emite el acto. Nombre del rgano que emite el acto. Lugar y fecha donde el acto es dictado. Nombre de la persona u rgano a quien va dirigido. Expresin sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes. La decisin respectiva, si fuere el caso. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicacin de la titularidad con que acten, e indica-
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cin expresa, en caso de actuar por delegacin, del nmero y fecha del acto de delegacin que confiri la competencia. 8. El sello de la oficina.
El original del respectivo instrumento contendr la firma autgrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podr disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecnicos que ofrezcan garantas de seguridad.
En esta forma la ley ha prescrito los requisitos de forma del acto expreso, y exige que estos actos administrativos contengan todos estos elementos en su exteriorizacin formal, pero no indica una forma determinada para manifestar la declaracin de voluntad de la administracin. Por ello, la doctrina ha admitido que la forma del acto administrativo no tiene un carcter absoluto sino relativo. Rige, entonces, el principio del formalismo moderado, en el sentido que slo afectarn la validez del acto administrativo las formalidades indispensables para que la administracin exprese su voluntad o aquellas necesarias para el adecuado ejercicio del derecho a la defensa. Lo antes expuesto nos lleva a una reflexin adicional: las formalidades que no responden a ninguno de esos dos objetivos son formalidades innecesarias. Ellas no inciden en la validez de los actos administrativos, por lo que no son de preceptivo cumplimiento90. Ahora bien, entonces, la ley exige para ciertos actos una determinada forma. As, los actos administrativos requieren de una forma externa de manifestarse, la cual puede ser a travs de una resolucin, rdenes, providencias, decretos, entre otras. En este sentido, precisan los artculos 14 y 17 de la Ley Orgnica de Procedimiento Administrativos, lo siguiente:
Artculo 14.Los actos administrativos tienen la siguiente jerarqua: decretos, resoluciones, rdenes, providencias y otras decisiones dictadas por rganos y autoridades administrativas.
90 HERNNDEZ, Jos Ignacio. (2007). Algunas notas sobre los requisitos de validez de los Actos Administrativos. Actualizacin en Derecho Administrativo. Pg. 44 y 45.
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Artculo 17.Las decisiones de los rganos de la Administracin Pblica Nacional, cuando no les corresponda la forma de decreto o resolucin, conforme a los artculos anteriores, tendrn la denominacin de orden o providencia administrativa. Tambin, en su caso, podrn adoptar las formas de instrucciones o circulares.
Las disposiciones legales establecen la jerarqua de los actos administrativos que utiliza la Administracin Pblica en el ejercicio de su funcin. As como, las formas complementarias en caso que sus actos no estn encuadrados dentro de esa jerarqua. En el mbito municipal, con relacin a la forma de los actos administrativos mediante los cuales el municipio puede ejercer la competencia observa esta Sindicatura Municipal que el artculo 54 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal contempla una serie de instrumentos jurdicos, entre los cuales se encuentran, las ordenanzas, acuerdos, reglamentos, decretos, resoluciones y otros instrumentos jurdicos de uso corriente por la prctica administrativa. Asimismo, se establece el numeral 3 del artculo 88 eiusdem que el Alcalde dentro de sus atribuciones y obligaciones puede ...dictar reglamentos, decretos, resoluciones y dems actos administrativos en la entidad local.... (Destacado y cursivas nuestras). Del mismo modo, la Ordenanza de Instrumentos Jurdicos Municipales, que regula los procedimientos a travs de los cuales se estructuran y elaboran los distintos instrumentos jurdicos municipales, contempla en el artculo 45 la clasificacin de los mismos de carcter no normativos, y a tales fines dispone:
Artculo 45.Instrumentos Jurdicos de Carcter no Normativos Los Instrumentos Jurdicos municipales de carcter no Normativo son los siguientes: 1 2 Acuerdos: Son actos dictados por el Concejo Municipal en las reas de su competencia. Decretos: Son actos administrativos dictados por el Alcalde o Alcaldes, que as lo califiquen las leyes u Ordenanzas o que, a su juicio, trate sobre asuntos de gran trascendencia colectiva en las reas de su competencia.
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Resoluciones: Son actos administrativos, dictados por el Alcalde o la Alcaldesa, el Contralor o Contralora Municipal, el Presidente o la Presidenta del Consejo Municipal y dems funcionarios competentes del Municipio, incluyendo las Juntas Parroquiales, sobre asuntos ordinarios de la administracin. Otros Instrumentos Jurdicos dictados por las Autoridades Municipales: Son actos de uso corriente que surgen de la prctica administrativa y que, segn previsiones que sealen las leyes, no les corresponde la forma de Acuerdo, Decreto o Resolucin. Tendrn la denominacin de Orden, Providencia Administrativa, Instrucciones o Circulares.
As, que la Administracin Municipal tiene distintas formas para manifestar su voluntad en el ejercicio de la actividad administrativa y as materializar sus actuaciones, y siempre que dichos actos se exterioricen de forma escrita y cumplan con los requisitos previstos en la ley son actos vlidos. De lo antes sealado, podemos inferir que el punto de cuenta es una manifestacin de la voluntad de la Administracin, y por ende, es un tipo de acto administrativo dictado en ejercicio de la actividad administrativa. Establecido lo anterior, pasamos a analizar qu tipo de acto administrativo es el punto de cuenta, tomando como base dentro de la clasificacin de los actos administrativos a los de trmite y a los complejos. En este sentido, es oportuno hacer referencia a la sentencia N 00635 de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2004, exp. 13.489 que estableci que se entiende por punto de cuenta:
(.....) Al respecto, debe sealar la Sala en primer trmino que el punto de cuenta es un acto trmite interno de la Administracin, el cual contiene una propuesta sometida por un rgano inferior a la consideracin de un rgano superior dentro de la misma Administracin, en el que se presenta al conocimiento de quien
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corresponda, para su examen y verificacin, una relacin minuciosa y justificada de un asunto que, de considerarse conveniente y conforme a derecho, ser aprobado. No obstante, la simple aprobacin del punto de cuenta, aun cuando est referida a situaciones o relaciones jurdicas que la Administracin tenga con los administrados, por s sola una manifestacin de voluntad capaz de producir efectos inmediatos frente a estos ltimos, en orden de crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas, frente a los mismos, en tanto que para que de tal modo ocurra es necesario que posteriormente la propia Administracin dicte un acto definitivo directamente destinado al administrado donde quede expresada de manera inequvoca su voluntad, en este caso, que se demuestre que la Administracin, aun cuando no lo haya dictado, estaba forzada a hacerlo por exigencia del ordenamiento jurdico. As, el Punto de Cuenta, tratndose de un acto interno de la Administracin, mal puede la demandante en el presente caso asistirse aisladamente en el mismo como sustento de su pretensin, ya que como se observa no se puede deducir que con su simple aprobacin quede compelida la Administracin frente aqulla. Debe en tal sentido agregar esta Sala, que a lo sumo la aprobacin del punto de cuenta, de demostrarse su validez, puede constituirse como un indicio o presuncin, a los efectos antes expuestos (Destacado nuestro).
Justamente, observa que en la sentencia parcialmente transcrita se define al punto de cuenta como un acto administrativo de trmite que por s solo no constituye una manifestacin de voluntad capaz de producir efectos inmediatos frente al administrado o particular, por lo que requiere que la propia Administracin dicte un acto definitivo donde quede expresada de manera inequvoca la voluntad del rgano superior. Ahora bien, este criterio no es absoluto en virtud de que tambin la jurisprudencia patria ha considerado que el Punto de cuenta es un acto administrativo complejo. As lo ha declarado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N 2003-24, de fecha 16 de enero de 2003, donde defini al punto de cuenta como un mecanismo que utiliza la Administracin para dejar constancia de sus actuaciones encua-
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drndolo, entonces, dentro de los actos administrativos complejos. Textualmente la sentencia reza:
En este orden de ideas, ha sostenido igualmente la doctrina que el acto complejo es aquel que emana de la voluntad concurrente de varios rganos o sujetos administrativos (que pueden ser del mismo ente o de diferentes entes pblicos estatales) que funden sus voluntades en una sola, persiguiendo un contenido y un fin nico. Sobre este particular, debe afirmar esta Corte que es un requisito indispensable para proceder a retirar a un funcionario el Instituto recurrido que la decisin sea sometida a la consideracin de la mxima autoridad del Ente, que para el caso que nos ocupa es la Junta Directiva y, para comprobar si hubo tal informacin es necesario, que curse en los autos el Punto de Cuenta correspondiente, mecanismo utilizado por la Administracin Pblica para dejar constancia de sus actuaciones, y siendo que tal documentacin no se verifica a los autos resulta forzoso concluir que fue el Director Gerente del Instituto quien tom la decisin de destituirlo y no la mencionada Junta, quien era el rgano autorizado para tomar tal decisin, de conformidad con lo establecido en el artculo 6 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artculo 45 de la Ley del Instituto, lo que conduce a este rgano Jurisdiccional a concluir que el acto impugnado fue dictado por un funcionario incompetente, por ende viciado de nulidad de acuerdo a lo previsto en el artculo 19, numeral 4 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos (Subrayado agregado).
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende, que el punto de cuenta es un acto administrativo complejo en el cual concurren la declaracin de voluntad de dos autoridades distintas, en ejercicio de la funcin administrativa, con unidad de contenido y unidad de fin para darle nacimiento al acto. En este sentido, concluimos que el punto de cuenta es una manifestacin de la voluntad de la administracin, en consecuencia, es un acto administrativo, el cual puede ser considerado como un acto complejo o de trmite.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura en dictamen No. SM/000812 de fecha 17 de agosto de 2011.
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LAS
LEYES DEL
PODER POPULAR
COMO EL ORDEN JURDICO DE UNA...
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LAS LEYES DEL PODER POPULAR COMO EL ORDEN JURDICO DE UNA PRETENDIDA TRANSICIN HACIA EL SOCIALISMO. ANLISIS CRTICO
ENRIQUE SNCHEZ FALCN1
RESUMEN El artculo analiza 14 leyes, genricamente denominadas como Leyes del Poder Popular, que incluyen la Ley de los Consejos Comunales, Ley de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital, Ley Orgnica del Sistema Econmico Comunal, Ley Orgnica de Contralora Social, entre otras. El artculo realiza un anlisis general de la propuesta normativa desde su aspecto conceptual socialista, luego analiza los elementos que caracterizan el estado comunal para luego concluir con las violaciones que este paquete normativa presentan frente a la Constitucin de 1999 vigente. ABSTRACT The article analysis 14 laws, generically referred to as Law of the People, including the Law on Communal Councils, Law of Decentralization, Delimitation and Competence Transfer of Public Power, Special Law on the Organization of the Capital District, Organic Law of Communal Economic System, Organic Law of Social, among others. The article makes a general analysis of the proposed regulation since its conceptual aspect socialist, later analyzes the elements that characterize the state community and conclude with an review of the violations of the National Constitution.
ENRIQUE SNCHEZ FALCN, es Abogado egresado de la Universidad Central de Venezuela (1965) Realiz estudios de especializacin en Ciencias Admi-
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I. INTRODUCCIN
La locucin Leyes del Poder Popular podra ser la denominacin conveniente para aludir al orden jurdico de una pretendida transicin hacia la construccin de la sociedad socialista, el cual se ha venido creando en Venezuela en los ltimos aos. Se trata del orden jurdico conformado por el conjunto de leyes sancionadas y promulgadas a partir del ao 2009, en las que se plantean supuestas formas de autogobierno o ejercicio directo de la soberana conjuntamente con nuevas formas de organizacin y divisin poltico territorial del pas. Es de destacar que ese conjunto de textos normativos al que aludimos est integrado tanto por leyes nuevas que directamente se refieren a la organizacin institucional bsica de ese orden jurdico concebido para la transicin hacia la sociedad socialista, como por reformas de leyes que tienen por objeto regulaciones concernientes a las potestades o competencias de las entidades poltico territoriales previstas en la Constitucin y que han sido modificadas, precisamente, con el propsito de intentar armonizarlas con las sealadas nuevas leyes dictadas2.
nistrativas, en las Universidades de Bolonia (1965-67) y de Pars (197072). En el campo docente, se desempea como profesor de Derecho Constitucional, designado por concurso de oposicin, en la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela, con categora de asistente. Durante muchos aos (1963-1985) se desempe como abogado al servicio de la Contralora General de la Repblica, donde ejerci, entre otras, las funciones de Director de Averiguaciones Administrativas y Director de Asesora Jurdica. Comparti sus actividades como Director del Escritorio Jurdico Orlando, Ramrez Sierra y Snchez Falcn, con la asesora brindada al Programa de Modernizacin de la Administracin Financiera del Estado, en el Ministerio de Finanzas, lo que le ha permitido, entre otras cosas, ser co-redactor de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico, 19962004. Adems, se ha desempeado como Asesor Jurdico de diversas Instituciones pblicas y privadas, a saber: Ministerio de Hacienda (Direccin General Sectorial de Inspeccin y Fiscalizacin. 1986-1987). Autor de numerosos libros y artculos en el rea del Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. (Venezuela). Sobre las Leyes del Poder Popular, ver La inconstitucional creacin de un estado comunal del poder popular en Venezuela y la desconstitucionalizacin del estado de derecho, Allan R. B REWER CARAS, consultable en http://www.allan
LAS
LEYES DEL
PODER POPULAR
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Las reformas y nuevas leyes a las que nos estamos refiriendo son los textos normativos sealados a continuacin, con indicacin de sus datos de promulgacin y publicacin: y Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico (LODDTCPP) (GORBV N 39.140, del 17 de marzo de 2009). Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital (LEORDC) (GORBV N 39.156 del 13 de abril de 2009). Ley Especial del Rgimen Municipal a Dos Niveles del rea Metropolitana de Caracas (LERMDNAMC) (GORBV N 39.276 del 1 de octubre de 2009). Ley Orgnica de los Consejos Comunales (LOCC) (GORBV N 39.335, del 28 de diciembre de 2009). Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno (LOCFG) (GORBV N 5.963 Ext., del 22 de febrero de 2010). Reglamento de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno (RLOCFG) (GORBV N 39.382, de 09 de marzo de 2010). (Reimpresin por error de copia en GORBV N 39.416 de 04/05/2010 y reforma en GORBV N 39.655 del 13/04/2011). Ley Orgnica del Poder Popular (LOPP) (GORBV N 6.011 Ext., del 21 de diciembre de 2010). Ley Orgnica de Planificacin Pblica y Popular (LOPPP) (GORBV N 6.011 Ext., del 21 de diciembre de 2010). Ley Orgnica de las Comunas (LOC) (GORBV N 6.011 Ext., del 21 de diciembre de 2010).
y y y
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y y y
Ley Orgnica del Sistema Econmico Comunal (LOSEC) (GORBV N 6.011 Ext., del 21 de diciembre de 2010). Ley Orgnica de Contralora Social (LOCS) (GORBV N 6.011 Ext., del 21 de diciembre de 2010). Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal (LOPPM) (GORBV N 6.015 Ext., del 28 de diciembre de 2010). Ley de Reforma Parcial de la Ley de los Consejos Locales de Planificacin Pblica (LCLPP) (GORBV N 6.017 Ext., del 30 de diciembre de 2010). Ley de Reforma de la Ley de los Consejos Estadales de Planificacin y Coordinacin de Polticas Pblicas (LCEPCPP) (GORBV N 6.017 Ext., del 30 de diciembre de 2010)3.
Tal conjunto de leyes es, pues, lo que denominamos Leyes del Poder Popular. Y, como se expresa textualmente en algunas de ellas, se trata de leyes que han sido producidas con ocasin de los esfuerzos que se realizan para la construccin del nuevo modelo de sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social4; o, dicho de otra manera, a fin de establecer la base sociopoltica del socialismo que consolide un nuevo modelo poltico, social, cultural y econmico5. El anlisis del orden jurdico establecido en ese conjunto de leyes supone, entonces, el examen coordinado de las instituciones creadas por esos textos legales, as como del marco conceptual que les sirve de soporte.
3 4 5
Una vez concluido el presente trabajo, apareci publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.913 del 2 de mayo de 2012, la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Especial de la Justicia de Paz Comunal. Artculo 2 de la Ley Orgnica de los Consejos Comunales. Con alguna pequea diferencia de redaccin, la misma idea la expresa el Artculo 1 de la Ley Orgnica de Planificacin Pblica y Popular. Artculo 3 de la Ley Orgnica de los Consejos Comunales.
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II. MARCO CONCEPTUAL DE LAS LEYES DEL PODER POPULAR

Comencemos por analizar el marco conceptual que le sirve de contexto al conjunto de las instituciones creadas por las leyes del poder popular. 1. Nocin de socialismo
Conviene comenzar por sealar que para el conjunto de los textos legales en comento existe una precisa y nica nocin de socialismo que lo concibe as:
Socialismo: El socialismo es un modo de relaciones sociales de produccin centrado en la convivencia solidaria y la satisfaccin de las necesidades materiales e intangibles de toda la sociedad, que tiene como base fundamental la recuperacin del valor del trabajo como productor de bienes y servicios para satisfacer las necesidades humanas y lograr la Suprema Felicidad Social y el Desarrollo Humano Integral. Para ello es necesario el desarrollo de la propiedad social sobre los factores y medios de produccin bsicos y estratgicos que permita que todas las familias y los ciudadanos y ciudadanas venezolanos y venezolanas posean, usen y disfruten de su patrimonio o propiedad individual o familiar, y ejerzan el pleno goce de sus derechos econmicos, sociales, polticos y culturales 6 (Cursivas EJSF).
Teniendo en cuenta que es difcil concebir un modelo de relaciones sociales de produccin que no postule, como valores fundamentales del mismo, la convivencia solidaria, la satisfaccin de las necesidades de la sociedad y el trabajo como productor de bienes y servicios para la satisfaccin de la necesidades humanas, valores stos mencionados en la transcrita definicin, puede afirmarse que lo especfico de la definicin del socialismo contenida en las Leyes del Poder Popular es el sealamiento de que para el logro de esos valores es necesario el desarrollo de la propiedad social sobre los factores y medios de produccin bsicos y estratgicos.
6 Artculo 3 del Reglamento de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno. Artculo 8.14 de la Ley Orgnica del Poder Popular. Artculo 4.14 de la Ley Orgnica de las Comunas.
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As las cosas, para comprender apropiadamente qu debe entenderse por socialismo, en los trminos antes expresados, parece evidente que hay que indagar, tambin, sobre el concepto que las Leyes del Poder Popular tienen sobre lo que es propiedad social y lo que son factores y medios de produccin bsicos y estratgicos. En relacin a lo primero, la Ley Orgnica del Sistema Econmico Comunal considera a la propiedad social de la siguiente manera:
Propiedad Social: El derecho que tiene la sociedad de poseer medios y factores de produccin o entidades con posibilidades de convertirse en tales, esenciales para el desarrollo de una vida plena o la produccin de obras, bienes o servicios, que por condicin o naturaleza propia son del dominio del Estado; bien sea por su condicin estratgica para la soberana y el desarrollo humano integral nacional, o porque su aprovechamiento garantice el bienestar general, la satisfaccin de las necesidades humanas, el desarrollo humano integral y el logro de la suprema felicidad social7.
Por la amplitud de los trminos utilizados para definir la propiedad social cabe sealar que cualquier empresa u organizacin productiva podr ser considerada como un bien susceptible de apropiacin social, toda vez que de cualquier empresa se podr predicar o que es estratgica para la soberana y el desarrollo humano integral nacional, o que su aprovechamiento garantiza el bienestar general, la satisfaccin de las necesidades humanas, el desarrollo humano integral y el logro de la suprema felicidad social. Adems, comoquiera que la sociedad estar siempre representada por el Estado, de manera que lo social terminar equivaliendo a lo estatal, se sigue de ello que la propiedad social terminar siendo igual a la propiedad estatal. Vale decir que se puede sealar que cualquier empresa sera susceptible de ser considerada como un bien estatal. Por otra parte, no existe definicin alguna en las Leyes del Poder Popular acerca de lo que debe entenderse por medios o factores de produccin bsicos o estratgicos, de donde resulta, por defecto, que ser competencia de los rganos estatales definir cules sean tales medios o factores de produccin. Dicho de otra manera, sern medios
7 Artculo 6.15 de la Ley Orgnica del Sistema Econmico Comunal.
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o factores de produccin bsicos o estratgicos los que los rganos estatales decidan. De todo ello se puede concluir, que el socialismo que plantean las Leyes del Poder Popular es un socialismo que se coloca en la antesala del socialismo marxista-leninista, el socialismo estatizante o colectivista, que como es sabido es un modelo de organizacin social en el cual la propiedad privada de los factores y medios de produccin se halla proscrita; no existe. All todos los medios de produccin son del Estado. De manera, pues, que lo que pretenden las Leyes del Poder Popular es la creacin de un orden jurdico que facilite la transicin hacia un modelo de sociedad en el que la propiedad privada de los medios de produccin, y por tanto la propiedad privada, quede degradada a tal punto que hasta podra desaparecer. Por otra parte, el orden jurdico que se pretende crear estar dominado por un conjunto de nociones a las que es preciso referirse seguidamente. 2. Las nociones bsicas del orden jurdico postulado por las Leyes del Poder Popular
El examen concatenado del conjunto de textos normativos que integran las Leyes del Poder Popular indica que todo el orden jurdico que con ellas se establece, se encuentra fundamentado en tres nociones basilares, a saber: la nocin de Poder Popular, la nocin de Estado Comunal y un nuevo concepto de la descentralizacin territorial contemplada en la Constitucin. Analicemos cada una de esas nociones basilares: 2.1 El Poder Popular El Poder Popular sera una modalidad de ejercicio directo de la soberana por parte de la comunidad organizada y a travs de las instancias del Poder Popular, es decir, al margen de los hasta ahora denominados rganos del Poder Pblico. Estas dos figuras, a su vez, son explicadas en las regulaciones de las Leyes del Poder Popular de la siguiente manera:
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La comunidad organizada estara constituida por organizaciones populares de ciudadanos, constituidas para la bsqueda del bienestar colectivo, y articuladas a una instancia del poder popular; ejemplos de ellas seran los consejos de distinto tipo: consejos de trabajadores, de campesinos, de pescadores y cualquier otra organizacin social de base (ver arts. 8.5, 9 y 10 LOPP y 4.5 LOC). Las instancias del Poder Popular seran las estructuras o niveles para el autogobierno, a saber: la comuna y los sistemas de agregacin de stas. Tales sistemas de agregacin estaran conformados por: consejos comunales, comuna, ciudad comunal, federacin comunal, confederacin comunal y otras que se constituyan por iniciativa popular (ver arts. 8.9, 14 y 15 LOPP y arts. 4.12 y 58 a 61 LOC). Esto es, cualquier organizacin de ciudadanos plenamente constituida, en la medida en que se vincule a alguna de las entidades que conforman las instancias del poder popular, puede aspirar al ejercicio del autogobierno o ejercicio directo de la soberana para la formulacin, ejecucin y control de funciones pblicas (art. 14 LOPP). De las regulaciones que importa destacar de las Leyes del Poder Popular es conveniente sealar las que se refieren a las relaciones del Poder Popular con los rganos del Poder Pblico. Obviamente, si como antes vimos el Poder Popular es una modalidad de ejercicio de la soberana, las relaciones a las cuales queremos aludir son las de las organizaciones e Instancias del Poder Popular con los rganos del Poder Pblico previstos en la Constitucin, en particular con los Estados y los Municipios. Del contexto de esas regulaciones, puede deducirse que tales relaciones estn dominadas por tres (3) principios o, mejor, reglas de comportamiento institucional. Estos principios o reglas de comportamiento institucional son: la obligacin de acompaamiento de las iniciativas populares (23 LOPP); la regla de gobernar obedeciendo (24 LOPP); y la obligacin de transferir funciones (27 LOPP y 64 LOC). Estas reglas de comportamiento institucional se hallan contenidas en las siguientes disposiciones: a) La obligacin de acompaamiento de las iniciativas populares, se halla contemplada en los artculos 23 de la Ley Orgnica
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del Poder Popular y 62 de la Ley Orgnica de la Comunas, as:

Artculo 23.Los rganos, entes e instancias del Poder Pblico promovern, apoyarn y acompaarn la iniciativas populares para la constitucin, desarrollo y consolidacin de las diversas formas organizativas y de autogobierno del pueblo. Artculo 62.Los rganos, entes e instancias del Poder Pblico promovern, apoyarn y acompaarn la constitucin, desarrollo y consolidacin de las comunas como forma de autogobierno.
b)
La regla de gobernar obedeciendo, se encuentra establecida en el artculo 24 de la misma Ley Orgnica del Poder Popular, as:
Artculo 24.Todos los rganos, entes e instancias del Poder Pblico guiarn sus actuaciones por el principio de gobernar obedeciendo, en relacin con los mandatos de los ciudadanos, ciudadanas y de las organizaciones del Poder Popular, de acuerdo a lo establecido en la Constitucin de la Repblica y las leyes.
c)
Y, en fin, la regla de la obligacin de transferir funciones, se encuentra expuesta en los artculos 27 de la Ley Orgnica del Poder Popular y 64 de la Ley Orgnica de la Comunas, ambos del mismo tenor, as:
Artculo 27 y 64.La Repblica, los estados y municipios, de acuerdo con la ley que rige el proceso de transferencia y descentralizacin de competencias y atribuciones, transferirn a las comunidades organizadas, a las comunas y a los sistemas de agregacin que de stas surjan, funciones de gestin, administracin, control de servicios y ejecucin de obras atribuidas a aqullos por la Constitucin de la Repblica, para mejorar la eficiencia y los resultados en beneficio del colectivo.
Puede advertirse, fcilmente, del enunciado de cada una de esas disposiciones que, por el tono imperativo en que estn formulados dichos enunciados, de ellos derivan, en todos los casos, verdaderas obligaciones para los rganos, entes e instancias del Poder Pblico. Aun ms, puesto que, como veremos seguidamente, el Poder Ejecutivo Nacional ostenta un cierto carcter de rgano rector de toda esa pretendida modalidad de ejercicio directo de la soberana o de auto-
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gobierno, quienes en verdad quedarn plenamente obligados por esas reglas de comportamiento institucional sern, sin lugar a dudas, los estados y los municipios. En efecto, los mencionados principios o reglas de comportamiento institucional, deben ser considerados a la luz de lo dispuesto en el artculo 25 de la Ley Orgnica del Poder Popular, segn el cual el Poder Ejecutivo Nacional es el responsable de mantener la coherencia de las acciones de las instancias del poder popular con las estrategias y polticas de carcter nacional, regional, local, comunal y comunitaria. Segn lo dispuesto en ese artculo:
Artculo 25.El Poder Ejecutivo Nacional, conforme a las iniciativas de desarrollo y consolidacin originadas desde el Poder Popular, planificar, articular y coordinar acciones conjuntas con las organizaciones sociales, las comunidades organizadas, las comunas y los sistemas de agregacin y articulacin que surjan entre ellas, con la finalidad de mantener la coherencia con las estrategias y polticas de carcter nacional, regional, local, comunal y comunitaria.
Vale decir, en casos de discrepancias, desencuentros o diferencias entre organizaciones e Instancias del Poder Popular con los rganos del Poder Pblico, sobre el cumplimiento de las referidas reglas, la ltima palabra la tendr siempre el Poder Ejecutivo de la Repblica, de suerte que la imperatividad de las referidas reglas sobre los rganos del poder pblico operar fundamentalmente sobre los estados y los municipios. 2.2 El Estado Comunal Por lo que se refiere a la segunda de las nociones bsicas del orden jurdico establecido en las Leyes del Poder Popular, la de Estado Comunal, cabe destacar que ella se halla expuesta en el art. 8.8 de la LOPP y en el art. 4.10 de la LOC, en los mismos trminos en ambas leyes, de la siguiente manera:
Artculo 8.8 y 4.10. Estado Comunal: Forma de organizacin poltico social, fundada en el Estado democrtico y social de derecho y de justicia establecido en la Constitucin de la Repblica, en la cual el poder es ejercido directamente por el pueblo, con un modelo
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econmico de propiedad social y de desarrollo endgeno sustentable, que permita alcanzar la suprema felicidad social de los venezolanos y venezolanas en la sociedad socialista. La clula fundamental de conformacin del Estado Comunal es la Comuna.
Al tratar de identificar los elementos ms importantes de esa definicin destaca lo siguiente: Dado que la definicin contiene elementos de la nocin de Poder Popular (modalidad de ejercicio de la soberana: el poder es ejercido directamente por el pueblo), as como de la nocin de socialismo (modelo de relaciones de produccin basado en la propiedad social), nos queda como elemento esencial del Estado Comunal que se trata de una forma de organizacin poltica en la cual la clula fundamental es la comuna. Ahora bien, comoquiera que la comuna como vimos antes es una de las estructuras o instancias para el ejercicio del poder por parte de las comunidades organizadas, la cual, adems, admite como tambin vimos sistemas de agregacin en ciudades comunales, federaciones comunales y confederaciones comunales, sguese de ello que el Estado Comunal ms que una forma de organizacin poltica es una forma de divisin poltico territorial, con verdaderas entidades locales y regionales. Ms adelante veremos que esa forma de divisin poltico territorial envuelta en el Estado Comunal, se hallar mediatizada o condicionada por el Poder Nacional a travs de los Distritos Motores de Desarrollo, previstos en la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno y cuya definicin se encuentra expuesta en el Reglamento de esa Ley, en donde se los califica como unidades territoriales decretadas por el Ejecutivo Nacional, integradas a un Eje de Desarrollo Territorial que sera una unidad territorial de carcter estructural supralocal8. Debe entenderse, entonces, que el Estado Comunal es la estructura de ms amplio nivel (la totalidad) para el ejercicio del poder popular, cuyo componente indivisible o nuclear es la comuna, enti8 Ver artculos 3, 18 y 19 del Reglamento de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno.
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dad local definida por el artculo 5 de la Ley Orgnica de las Comunas as:
Es un espacio socialista que, como entidad local, es definida por la integracin de comunidades vecinas con una memoria histrica compartida, rasgos culturales, usos y costumbres, que se reconocen en el territorio que ocupan y en las actividades productivas que le sirven de sustento, y sobre el cual ejercen los principios de soberana y participacin protagnica como expresin del Poder Popular, en concordancia con un rgimen de produccin social y el modelo de desarrollo endgeno y sustentable, contemplado en el Plan de Desarrollo Econmico y Social de la Nacin9.
Conforme a esta definicin es incontestable que la comuna es una entidad local, lo que refuerza nuestra anterior afirmacin segn la cual el Estado Comunal es una forma de organizacin o divisin poltico territorial. Aun ms, que la comuna es una entidad local es hoy una realidad incontrovertible. As lo dispone la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, en cuya ltima reforma se las incluy expresamente entre las entidades locales10. Por otra parte, es una caracterstica importante de esta organizacin poltico territorial implicada en el Estado Comunal, el hecho de que los elementos que la integran: comunas, ciudades comunales, federaciones comunales y confederaciones comunales, poseern mbitos territoriales que podrn o no coincidir con los lmites poltico administrativos de los estados, municipios o dependencias federales. As se desprende de lo dispuesto en el artculo 18 del Reglamento de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno y en el artculo 9 de la Ley Orgnica de las Comunas que expresamente sealan lo que se copia a continuacin:
Artculo 18.Organizacin del espacio geogrfico. Sin perjuicio de las entidades territoriales ni de la composicin del espacio geogrfico nacional, ste contar con Ejes Estratgicos de Desarrollo Territorial y los Distritos Motores de Desarrollo y su desagregacin en ejes comunales, comunas, zonas de desarrollo, ejes de desarrollo y
9 10 La misma definicin se encuentra en el artculo 3 del Reglamento de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno. Articulo 19 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal.
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corredores productivos cuyo mbito espacial podr o no coincidir con los lmites poltico administrativos de los estados, municipios o dependencias federales, sin perjuicio de lo establecido en la Ley Orgnica de Ordenacin del Territorio. Artculo 9.Organizacin poltico-territorial. Atendiendo a condiciones histricas, integracin, rasgos culturales, usos, costumbres y potencialidades econmicas, el mbito geogrfico donde se constituya la Comuna, podr coincidir o no con los lmites polticoadministrativos de los estados, municipios o dependencias federales, sin que ello afecte o modifique la organizacin poltico territorial establecida en la Constitucin de la Repblica.
Asimismo, la reforma de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal expresamente previ en su artculo 19, lo siguiente:
Artculo 19....omissis... La comuna, como entidad local de carcter especial que se rige por su ley de creacin, puede constituirse dentro del territorio del Municipio o entre los lmites poltico administrativos de dos o ms municipios, sin que ello afecte la integridad territorial de los municipios donde se constituya.
2.3 Nuevo concepto de la descentralizacin territorial prevista en la Constitucin La tercera de las nociones basilares del orden jurdico contemplado en las Leyes del Poder Popular, ms que una figura institucional creada ex-novo es una nueva manera de entender la descentralizacin territorial prevista en la Constitucin de 1999. En efecto, la descentralizacin se encuentra definida en la Constitucin como una poltica nacional para acercar el poder a la poblacin creando mejores condiciones para el ejercicio de la democracia y para la prestacin eficaz y eficiente de los cometidos estatales11. Aparentemente con fundamento en esa nocin constitucional se pretende empoderar al pueblo mediante la formas de autogobierno del Estado Comunal, vale decir, mediante las instancias del poder popular.
11 Artculo 158 de la Constitucin.
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Con base en esas premisas la descentralizacin se concibe no como la transferencia de competencias y servicios desde el Poder Nacional hacia los Estados y Municipios y desde stos hacia las comunidades organizadas, sino como la transferencia de competencias y servicios a las instancias del poder popular y de stas hacia la comunidad organizada. Podra pensarse que las instancias del poder popular pudieren calificar como los nuevos sujetos de la descentralizacin contemplados en el artculo 184, numeral 6, de la Constitucin y que, en consecuencia, esa nueva manera de entender la descentralizacin territorial prevista en la Constitucin de 1999, es absolutamente correcta. Sin embargo, un anlisis del asunto a la luz de la interpretacin concordada de los artculos 157, 158, 165, 184 y 185 de la Constitucin nos lleva a conclusiones distintas. Ms adelante volveremos sobre esta cuestin.
III. LAS INSTITUCIONES DEL NUEVO ORDEN JURDICO CREADO POR LAS LEYES DEL PODER POPULAR
De todo cuanto hemos expuesto hasta aqu puede, entonces, afirmarse que el Estado Comunal es una forma de divisin poltico territorial para el ejercicio del autogobierno que integra las siguientes estructuras o niveles: en el mbito local se encuentran las Comunas y las Ciudades Comunales; en el mbito supra local se hallan las Federaciones Comunales y los Distritos Motores de Desarrollo, y en un nivel ms amplio, que bien podramos llamar regional, estaran las Confederaciones Comunales12. Es menester precisar que, a nuestro juicio, no obstante ser instancias del poder popular, los consejos comunales no califican como elementos de la divisin poltico territorial del Estado. Lo creemos as pues consideramos que estos entes son simples asociaciones de ciudadanos a las que el Estado les reconoce algunos atributos, pero que, en propiedad, no se configuran como entes estatales. Son instancias de articulacin de los miembros de la comunidad pero que
12 Ver artculos 15 de la Ley Orgnica del Poder Popular.
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carecen de la cualidad de ser rganos del Estado; lo cual s es propio de los otros entes arriba mencionados. De acuerdo a las regulaciones hasta ahora dictadas slo existen elementos para el anlisis de los Consejos Comunales con la particularidad antes indicada, de las Comunas y de los Distritos Motores de Desarrollo, pues de las otras figuras contempladas en la Leyes del Poder Popular existen slo las menciones que de ellas se hacen como sistemas de agregacin de comunas, sin ninguna otra especificacin. Revisemos, entonces, la regulacin relativa a las primeras. 1. Los Consejos Comunales
En los trminos de las Leyes del Poder Popular, los consejos comunales son instancias de participacin, articulacin e integracin de los ciudadanos y organizaciones sociales y populares, para permitir a stos ejercer el gobierno comunitario y la gestin directa de las polticas pblicas y proyectos orientados a responder a las necesidades y aspiraciones de las comunidades en la construccin de una sociedad de equidad y justicia social13. Su constitucin se halla regulada en la Ley Orgnica de los Consejos Comunales y su registro ante el Ministerio con competencia en materia de participacin ciudadana14 les otorga personalidad jurdica15. En su organizacin interna cuentan con: a) la Asamblea de Ciudadanos del Consejo Comunal; b) el Colectivo de Coordinacin Comunitaria, integrada por los voceros de las unidades que se mencionan a continuacin; c) la Unidad Ejecutiva integrado por los voceros de los comits de trabajo que se conformen en la comunidad electos por la Asamblea de Ciudadanos; d) la Unidad Administrativa y Financiera Comunitaria, integrada por cinco (5) habitantes electos en un proceso de eleccin popular; y, e) la Unidad de Contralora Social, integrada, tambin por cinco (5) habitantes de la comunidad electos, tambin, en un proceso de eleccin popular16. Conforme a las disposiciones de la Ley que los regula, la actuacin de los Consejos Comunales deber desarrollarse en el marco del
13 14 15 16 Artculo 2, LOCC. Hoy Ministerio del Poder Popular Para las Comunas y Proteccin Social. Artculos 5 y ss y 17, LOCC. Artculos 19, 24, 28, 30 y 333, LOCC.
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denominado Ciclo Comunal, el cual debe comportar cinco fases: diagnstico, plan, presupuesto, ejecucin y contralora social. Dichas fases debern estar avaladas por la Asamblea de Ciudadanos. Adems, corresponde a los Consejos Comunales la elaboracin de los proyectos socioproductivos para impulsar la propiedad colectiva.17. Cabe sealar, que lo que se entiende por proyecto socioproductivo lo define la Ley Orgnica del Sistema Econmico Comunal como un conjunto de actividades para la satisfaccin de una necesidad colectiva formulado con base en los principios del sistema econmico comunal18, sistema ste tambin definido en la misma ley como un modelo de relaciones sociales de produccin, distribucin, intercambio y consumo de bienes y servicios, bajo formas de propiedad social19. En materia administrativa financiera, los consejos comunales contarn con los siguientes recursos: a) b) Los que sean transferidos por la Repblica, los estados y los municipios. Los que provengan de lo dispuesto en la Ley del Fondo de Compensacin Interterritorial adscrito al Consejo Federal de Gobierno y en la Ley de Asignaciones Econmicas Especiales Derivadas de Minas e Hidrocarburos (LAEE). Los provenientes de la administracin de los servicios pblicos que les sean transferidos por el Estado. Los generados por su propia actividad, incluido el producto del manejo financiero de todos sus recursos. Los provenientes de las donaciones. Y cualquier otro recurso generado de actividad financiera legalmente permitida20.
c) d) e) f)
17 18 19 20
Artculos 44 a 46 de la LOCC. Artculo 6.17 de la Ley Orgnica del Sistema Econmico Comunal. Artculo 2 de la Ley Orgnica del Sistema Econmico Comunal. Artculo 47 de la LOCC.
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Establecen las regulaciones de la materia que los recursos aprobados y transferidos para los consejos comunales sern destinados a la ejecucin de polticas, programas, y proyectos comunitarios contemplados en el Plan Comunitario de Desarrollo Integral aprobado por la Asamblea de Ciudadanos21. La relacin entre los consejos comunales y el Poder Ejecutivo Nacional no ser slo de sujecin derivada de la dependencia econmica del Presupuesto de la Repblica, sino que estar dominada por la rectora que dicho Poder ejercer sobre ellos. No otra cosa se desprende de lo dispuesto en el artculo 56 de la ley que los rige y en el cual se establece lo siguiente:
Artculo 56.El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de participacin ciudadana dictar las polticas estratgicas, planes generales, programas y proyectos para la participacin comunitaria en los asuntos pblicos y acompaar a los consejos comunales en el cumplimiento de sus fines y propsitos, y facilitar la articulacin en las relaciones entre stos y los rganos del poder Pblico.
Desde el punto de vista de su relacin con la organizacin estatal, cabe sealar como dijimos antes que en nuestro concepto y teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 1 de la Ley que los regula, en el que al definir el objeto de ese texto normativo expresamente se seala que tambin forma parte de dicho objeto regular la relacin de los Consejos Comunales con los rganos y entes del Poder Pblico, lo que equivale a colocarlos frente a stos y no entre stos, es forzoso asumir que los Consejos Comunales no se configuran como rganos del Estado, vale decir, como rganos del Poder Pblico, sino, como dijimos antes, como instancias de participacin de los ciudadanos para acceder a la formulacin, ejecucin, control y evaluacin de las polticas pblicas, as como los planes y proyectos vinculados al desarrollo comunitario. Una idea similar se desprende de lo dispuesto en la norma arriba citada relativa a la rectora del Poder Ejecutivo Nacional sobre los Consejos Comunales; tambin all se les coloca frente a los rganos y entes del Poder Pblico y no entre stos.
21 Artculo 50 LOCC, en concordancia con los artculos 4.9 y 23.5 ejusdem.
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No puede afirmarse lo mismo de las otras estructuras de la divisin poltico territorial que conforman el Estado Comunal: las Comunas y los Distritos Motores de Desarrollo. Examinemos stas. 2. Las Comunas
De acuerdo a los propios trminos de la Ley Orgnica de las Comunas, stas son entidades locales integradas por comunidades vecinas organizadas para la administracin y gestin de las competencias y servicios que conforme al proceso de descentralizacin les sean transferidas22. Como veremos, ellas ostentarn verdaderos poderes de imperio, como es propio de los rganos del Poder Pblico. Tendrn potestades ejecutivas, normativas, jurisdiccionales, de control fiscal y de planificacin23. Promovida por la iniciativa popular, la comuna quedar constituida con la aprobacin de la Carta Fundacional por la mayora de los votos afirmativos que se emitan en el referndum realizado al efecto24. La Comuna contar con un Parlamento Comunal con facultades para sancionar Cartas Comunales, es decir verdaderas leyes destinadas a regular la vida social y comunitaria, coadyuvar con el orden pblico, la convivencia, la primaca del inters colectivo sobre el inters particular y la defensa de los derechos humanos, as como en actos de gobierno sobre los aspectos de planificacin, coordinacin y ejecucin de planes y proyectos en el mbito de la comuna25. Adems, entre otras, destacan como competencias del Parlamento Comunal, la aprobacin del Plan de Desarrollo Comunal; la aprobacin de los proyectos que sean sometidos a su consideracin por el Consejo Ejecutivo, rgano ste al que nos referiremos ms adelante, y, debatir y aprobar los proyectos de solicitudes, a los entes poltico-territoriales
22 23 Artculo 5 y 6 de la Ley Orgnica de las Comunas. A la luz de los principios constitucionales que en alguna medida han sido recogidos por el artculo 75 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, las funciones de los rganos de los poderes pblico locales y regionales son la funcin ejecutiva, la funcin deliberante, la funcin de control fiscal y la funcin de planificacin. Artculos 8 al 16 de la Ley Orgnica de las Comunas. Artculos 18 y 21 de la Ley Orgnica de las Comunas.
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del Poder Pblico, de transferencias de competencias y servicios a la Comuna26. Contar, asimismo, la Comuna con un Consejo Ejecutivo como instancia de ejecucin de las decisiones del Parlamento Comunal, al cual corresponder, entre otras competencias, gestionar ante las instancias del Poder Pblico las transferencias de las atribuciones y servicios que hayan sido aprobadas por el Parlamento Comunal; as como articular sus actividades con los consejos comunales y los comits de trabajo27 de stos, lo cual har a travs de sus comits de gestin28. Existirn, adems, en cada Comuna un Consejo de Planificacin Comunal encargado de coordinar las actividades para la formulacin del Plan de Desarrollo Comunal29; un Consejo de Economa Comunal encargado de la promocin del desarrollo econmico de la Comuna dentro del Sistema de Economa Comunal30; un Banco Comunal que exceptuado de la regulacin prevista en materia de bancos y otras instituciones financieras, tendr como propsito gestionar, captar, administrar, transferir, financiar y facilitar los recursos financieros de la Comuna31, en particular financiar proyectos socio-productivos orientados a la consolidacin del modelo productivo socialista32; y un Consejo de Contralora Comunal que tendr a su cargo la vigilancia, supervisin, evaluacin y control social sobre los proyectos, planes y actividades de inters colectivo que en el mbito territorial de la Comuna, ejecuten o desarrollen las instancias del Poder Popular o el Poder Pblico. Es de destacar, que los integrantes de cada uno de estos rganos de la Comuna, sern voceros electos o por los Consejos Comunales, o por el Parlamento Comunal, o por las organizaciones socio-productivas de la Comuna, en todo caso, electos en elecciones de segundo grado.
26 27 28 29 30 31 32 Artculo 22 de la Ley Orgnica de las Comunas. Artculo 29 de la Ley Orgnica de las Comunas. Artculo 30 de la Ley Orgnica de las Comunas. Conviene sealar que los comits de gestin o de trabajo del Consejo Ejecutivo, se formarn por reas. Artculos 32 a 36 de la Ley Orgnica de las Comunas. Artculos 37 a 39 de la Ley Orgnica de las Comunas. Artculo 42 de la Ley Orgnica de las Comunas. Artculo 43.2 de la Ley Orgnica de las Comunas.
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Particular comentario exige la regulacin de la ley que rige a las Comunas que postula la creacin de una jurisdiccin especial comunal que promueva medios alternativos de justicia, tales como, el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualquier otra forma de solucin de conflictos derivados directamente del ejercicio del derecho a la participacin y a la convivencia comunal33. Sin dudas, se trata de una jurisdiccin especial con vocacin a sustituir al sistema de la Justicia de Paz actualmente existente en el pas34. El Sistema de Justicia Comunal es asumido en las Leyes del Poder Popular de la siguiente manera:
La justicia comunal es un mbito de actuacin del Poder Popular, a travs de medios alternativos de justicia de paz que promueven el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualquier otra forma de solucin de conflictos ante situaciones derivadas directamente del ejercicio del derecho a la participacin y a la convivencia comunal, de acuerdo a los principios constitucionales del Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia y sin contravenir las competencias legales propias del sistema de justicia ordinaria35.
Con todo, el rol de la Comuna como clula fundamental del Estado Comunal se puede apreciar con claridad cuando se analizan los Sistemas de Agregacin Comunal. stos, teniendo a la Comuna como unidad bsica, son estructuras que se van formando, juntando a las Comunas en Ciudades Comunales, a stas en Federaciones Comunales y a estas ltimas en Confederaciones Comunales. De la poca regulacin que sobre estos sistemas de agregacin comunal existe en la ley que los regula, slo se puede deducir que cada una de esas estructuras contar con un territorio especfico que en el caso de las Ciudades Comunales ser el de los territorios de las Comunas que la forman; el de las Federaciones Comunales ser el del Distrito Motor de Desarrollo en el que se ubiquen; y el de las Confederaciones Comu33 34 Artculos 56 y 57 de la Ley Orgnica de las Comunas. Tal como lo sealamos al comienzo de este trabajo, en fecha 2 de mayo de 2012, fue publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Especial de la Justicia de Paz Comunal, en la que expresamente se deroga la Ley Orgnica de la Justicia de Paz, que haba sido publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela, N 4.817 Extraordinario del 21 de diciembre de 1994. Artculo 21 de la Ley Orgnica del Poder Popular.
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nales, el del Eje Territorial de Desarrollo36. La definicin de estos ltimos la proporciona el artculo 19 del Reglamento de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno que expresamente seala que son unidades territoriales de carcter estructural supralocal. La Ley Orgnica de las Comunas establece, tambin, que las condiciones para la conformacin de las Ciudades Comunales, de las Federaciones Comunales y de las Confederaciones Comunales, sern desarrolladas por el Reglamento. De manera que, en este momento en que an no se ha dictado ese Reglamento, poco se sabe de cules sern las autoridades de esos niveles o instancias de Poder Popular. Puede inferirse, sin embargo, que en cuanto agregaciones, seguramente, tendrn autoridades que repliquen a las de los agregados. Por lo tanto puede vislumbrarse que habr parlamentos, consejos ejecutivos, consejos de planificacin, consejos de economa, bancos y consejos de contralora, en cada una de esas estructuras, superponindose unos a otros. Si puede afirmarse ya, con propiedad, que por lo que se refiere a las Federaciones Comunales, que coincidirn con los Distritos Motores de Desarrollo, ellas quedarn probablemente sometidas a las autoridades de stos. Pero analicemos ahora a estas unidades territoriales. 3. Los Distritos Motores de Desarrollo
Estas entidades territoriales se encuentran contempladas y escuetamente reguladas en la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno y en el Reglamento de esa ley. En estos textos se las concibe como unidades de gestin territorial, creadas por el Presidente de la Repblica, a las cuales se les asigna una Misin Distrital y el encargo de elaborar un Plan Distrital. Adems, se les dota de una autoridad nica distrital que tendr como funcin principal administrar los recursos asignados a los proyectos del Distrito en funcin de la Misin y el Plan Distrital.37 Aun cuando no existe una definicin de lo que se entiende por Misin Distrital, se puede asumir, a la luz de lo que
36 37 Artculo 60 de la Ley Orgnica de las Comunas. Ver artculos 20, 21, 22 y 24 del Reglamento de la LOCFG.
232
dispone el artculo 6 de la mencionada ley, que se trata del conjunto de proyectos econmicos, sociales, cientficos y tecnolgicos, destinados a lograr el desarrollo integral de las regiones y el fortalecimiento del Poder Popular, en aras de facilitar la transicin hacia el socialismo, los cuales debe impulsar cada Distrito Motor de Desarrollo. Ciertamente, ante la ausencia del Reglamento anunciado y siendo as que an no existe ningn Distrito Motor de Desarrollo que est funcionando, es poco lo que se puede decir de estas unidades de gestin territorial, ms all de lo establecido en la escueta regulacin antes mencionada. Pero lo que s puede afirmarse es que estn concebidos como elementos de la divisin poltico territorial de la Repblica. Poco importa que en la terminologa usada en los mencionados textos se pretenda distinguir entre entidades poltico-territoriales para referirse a las entidades federales previstas en la Constitucin y los Distritos Motores de Desarrollo como unidades de gestin territorial38. Estos ltimos son, a no dudar, verdaderas entidades poltico-territoriales con recursos, funciones y autoridades propias. Es ms, en el Reglamento de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno, cuando se regula la asignacin de recursos por parte del Fondo de Compensacin Interterritorial a los Distritos Motores de Desarrollo se les da un tratamiento similar al que se da a las entidades poltico-territoriales previstas en la Constitucin, en la medida en que a ellos se asignan recursos al igual que los que se asignan para las entidades poltico territoriales. As, en el artculo 36 de ese Reglamento se prev que los recursos del Fondo de Compensacin Interterritorial sern destinados, preferentemente, a atender apartados especiales para los Distritos Motores de Desarrollo, para las entidades poltico territoriales y para las organizaciones e instancias del Poder Popular. No cabe duda, los Distritos Motores de Desarrollo son, como dijimos antes, verdaderas entidades poltico-territoriales con recursos, funciones y autoridades propias.
38 Ver por ejemplo lo dispuesto en los artculos 20, 36, 41 y 42 del Reglamento de la LOCFG.
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IV. CARACTERIZACIN SUSTANCIAL DEL ESTADO COMUNAL

Cuanto hemos expuesto hasta ahora puede permitirnos una caracterizacin del Estado Comunal que lo identifica como una estructura poltico territorial paralela a la establecida en la Constitucin (a); concebida para ir trasladando, progresivamente, las competencias y servicios, desde las entidades poltico-territoriales previstas en la Constitucin hacia las nuevas estructuras que lo conforman (b); que se configura como el intento definitivo de desmantelamiento del Estado Federal Cooperativo previsto en la Constitucin (c); y que en la medida en que est pensado para facilitar el trnsito hacia el socialismo centralizador, estatizante o colectivista, violenta las reglas de la Constitucin econmica previstas en nuestra Carta Fundamental (d). Veamos. 1. El Estado Comunal como Estado paralelo
Es indudable que la ordenacin poltico territorial del Estado Comunal configura una estructura paralela a la prevista en la Constitucin. Es decir, una estructura puesta al lado de la constitucionalmente prevista. Nuestra Constitucin previ una estructura del estado venezolano diseada para un Estado Federal descentralizado39. En dicha estructura el territorio nacional se divide en el de los Estados, el del Distrito Capital, el de las dependencias federales y el de los territorios federales; y se organiza en municipios40. La descentralizacin prevista constitucionalmente fue concebida como una poltica de Estado para profundizar la democracia, acercando el poder a la poblacin y creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestacin eficaz y eficiente de los cometidos estatales41. Estando previstas detalladamente la organizacin y las competencias de los Estados y Municipios en la Constitucin,42 la descentralizacin all postulada se debe instrumentar a travs de tres (3) modalidades, a saber:
39 40 41 42 Artculo 4 de la CRBV. Artculo 16 de la CRBV. Artculo 158 de la CRBV. Artculos 159 a 185 de la CRBV.
234
a)
Transferencias de competencias exclusivas del Poder Nacional hacia los Estados y los Municipios, con la participacin de la Asamblea Nacional43, lo que se perfecciona con las figuras de las leyes de bases dictadas por el Poder Nacional y las leyes de desarrollo dictadas por los Estados, cuando se trate de transferencias de servicios en materias objeto de competencias concurrentes44. Transferencias de competencias y servicios de los Estados hacia los Municipios que estn en capacidad de prestarlos, las cuales sern reguladas por el ordenamiento jurdico estadal45. Transferencias de servicios de los Estados y Municipios hacia las comunidades y grupos organizados, previa demostracin de su capacidad para prestarlos, mediante mecanismos abiertos y flexibles creados por la ley nacional46. Es de hacer notar que para la participacin ciudadana y de las comunidades organizadas, en la ejecucin, evaluacin y control de obras, programas sociales y servicios pblicos resultantes de estas transferencias, la Constitucin estableci, expresamente, que ello debe ocurrir a travs de asociaciones vecinales y organizaciones no gubernamentales; y que nuevos sujetos de descentralizacin podan crearse en el contexto de parroquias, comunidades, barrios y vecindades, a fin de garantizar el principio de la corresponsabilidad en la gestin pblica de los gobiernos locales y estadales, o lo que es lo mismo, podan crearse en los Estados y Municipios.
b)
c)
Ahora bien, de cuanto hemos visto en relacin a la organizacin del Estado Comunal, es claro que ste comporta el establecimiento de una estructura paralela a la que previ la Constitucin. A la estructura constitucional bsica de Estados y Municipios se le ha puesto al lado, una estructura no prevista en la Constitucin conformada por Distritos Motores de Desarrollo y las instancias del poder popular o sistemas de agregacin comunales, conformados por comunas,
43 44 45 46 Artculo Artculo Artculo Artculo 157 165 165 184 de de de de la la la la CRBV. CRBV. CRBV. CRBV.
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ciudades comunales, federaciones comunales y confederaciones comunales. Adems, como veremos seguidamente, una estructura paralela a la prevista en la Constitucin que sin duda pretende sustituir a sta. 2. Del traslado progresivo de competencias y servicios, desde las entidades poltico-territoriales hacia las nuevas estructuras del estado Comunal
Existen suficientes elementos de juicio que ponen de manifiesto que el propsito de colocar al lado de la estructura poltico-territorial prevista en la Constitucin otra que es la conformada por la del Estado Comunal, tiene como objetivo principal ir trasladando competencias y servicios de aqulla hacia sta. Y debe quedar claro, no nos referimos a las transferencias de competencias y servicios hacia los ciudadanos y las comunidades, lo que podra representar una descentralizacin compatible con la Constitucin, sino de las transferencias hacia las comunas y sus agregaciones, que como vimos antes son entidades locales y supralocales. Transferir competencias y servicios a las comunas y a sus agregaciones es transferir a entidades locales y regionales, no a las comunidades y a los ciudadanos. Es evidente que estas ltimas transferencias se haran al margen de lo previsto en la Constitucin; hacia entidades no previstas en la Constitucin; y en evidente perjuicio de las entidades s previstas en la Constitucin, esto es, los Estados y los Municipios. Las Leyes del Poder Popular son insistentes en destacar la obligatoriedad de realizar estas transferencias. As se desprende de lo que establecen el artculo 27 de la Ley Orgnica del Poder Popular; los artculos 22.5, 29.9, 29.10 de la Ley Orgnica de las Comunas; y el artculo 1 de la reformada Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Queremos llamar la atencin respecto a que no es admisible la legitimidad jurdica de estas transferencias ni siquiera invocando el argumento de que tales entidades locales creadas por las Leyes del Poder Popular sean los nuevos sujetos de descentralizacin a que alude el artculo 184.6 de la Constitucin, pues conforme a lo previsto en esa disposicin en concordancia con lo establecido en los artculos 164.2 y 165 in fine, estos nuevos sujetos, en el marco de
236
los Estados, deben ser promovidos por stos y encargados de servicios descentralizados conforme lo establezca la legislacin estadal; y en el marco de los municipios deben ser creados dentro de la jurisdiccin territorial de stos. En el caso de las comunas y sus agregaciones no estn dadas estas circunstancias. Tales entidades pueden ser creadas al margen de los Estados y municipios, incluso irrespetando sus lmites territoriales, como ya vimos. A ello agrguese que la participacin de las comunidades y de los ciudadanos en la formulacin. Ejecucin, evaluacin y control de obras, programas sociales y servicios pblicos en jurisdiccin de los municipios, debe llevarse a cabo a travs de asociaciones vecinales y organizaciones no gubernamentales. Y, obviamente, no puede afirmarse que las comunas sean asociaciones u organizaciones no gubernamentales. Es obvio, tambin, por tanto, que las transferencias a las comunas y a sus agregaciones no pueden ser calificadas como transferencias a las comunidades o a los ciudadanos. 3. El definitivo intento de desmantelamiento del Estado Federal Cooperativo previsto en la Constitucin
Ese traslado progresivo de competencias y servicios desde las entidades poltico-territoriales hacia las nuevas estructuras del Estado Comunal es a no dudar el intento definitivo de desmantelamiento del Estado Federal Cooperativo. En diversos trabajos anteriores47 hemos, reiterativamente, denunciado que en la Venezuela de hoy viene desarrollndose desde hace algn tiempo un progresivo y agresivo proceso de desmantelamiento del federalismo cooperativo prefigurado en nuestra Constitucin, tendente al establecimiento de un sistema absolutamente centralizado
47 La Ley especial sobre la organizacin y rgimen del Distrito Capital y la subversin gubernamental contra el federalismo y la descentralizacin, en Leyes sobre Distrito Capital y del rea Metropolitana de Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, obra colectiva, Caracas 2008; La muerte del federalismo y las falacias que pretenden esconderla en Defender la Constitucin, Jess M. Casal coordinador, AVDC-UCAB, Caracas 2011; y, Vigencia del Federalismo en la Venezuela del 2010, en Erga Omnes, Revista Jurdica de la Sindicatura Municipal de Chacao, N 6, Chacao-Caracas 2011.
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de ejercicio del poder. Dicho proceso se ha venido desplegando no slo en contra de la propia constitucin, sino tambin en contra de la voluntad manifestada por el pueblo venezolano en el referndum que tuvo lugar el 02 de diciembre de 2007, en el que se rechaz la propuesta de reforma constitucional presentada por el gobierno y que contena sugerencias de modificaciones para el establecimiento de estructuras similares a las del Estado Comunal, denominadas entonces nueva geometra del poder48. Pues bien, fracasado ese intento de
48 Conviene recordar que la modificacin a los artculos 16 y 18 de la Constitucin, propuesta en ese proyecto de Reforma Constitucional, estaba planteada en los siguientes trminos: Artculo 16.El territorio nacional se conforma, a los fines poltico-territoriales y de acuerdo con la nueva geometra del poder, por un Distrito Federal, en el cual tendr su sede la capital de la Repblica Bolivariana de Venezuela, por los estados, las regiones martimas, los territorios federales, los municipios federales y los distritos insulares. - Los estados se organizan en municipios. - La unidad poltica primaria de la organizacin territorial nacional ser la ciudad, entendida sta como todo asentamiento poblacional dentro del municipio, e integrada por reas o extensiones geogrficas denominadas comunas. Las comunas sern las clulas sociales del territorio y estarn conformadas por las comunidades, cada una de las cuales constituir el ncleo territorial bsico e indivisible del Estado Socialista Venezolano, donde los ciudadanos tendrn el poder para construir su propia geografa y su propia historia, respetando y promoviendo la preservacin, conservacin y sustentabilidad en el uso de los recursos y dems bienes jurdicos ambientales. - A partir de la comunidad y la comuna, el Poder Popular desarrollar formas de agregacin comunitaria poltico-territorial, las cuales sern reguladas en la Ley nacional, y que constituyan formas de autogobierno y cualquier otra expresin de democracia directa. - La Ciudad Comunal se constituye cuando en la totalidad de su permetro se hayan establecido las comunidades organizadas, las comunas y el autogobierno comunal, por decreto del Presidente o Presidenta de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en Consejo de Ministros. - Igualmente, el Presidente o Presidenta de la Repblica, en Consejo Ministros, previo acuerdo aprobado por la mayora de los Diputados y Diputadas integrantes de la Asamblea Nacional, podr decretar regiones martimas, territoriales federales, municipios federales, distritos insulares, provincias federales, ciudades federales y distritos funcionales, as como cualquier otra entidad que establezca esta Constitucin y la ley. - En las regiones martimas, territorios federales, Distrito Federal, municipios federales, distritos insulares, provincias federales, ciudades federales y distritos funcionales, as como cualquier otra entidad que establezca esta Constitucin y la ley, el Presidente o Presidenta de la Repblica designar y remover las autoridades respectivas por un lapso mximo que establecer la ley. - Los distritos funcionales se crearn conforme a las caractersticas
238
reforma constitucional, es a travs de todo ese conjunto de nuevas leyes y de reformas de leyes que aqu hemos denominado Leyes del
histricas, socioeconmicas y culturales del espacio geogrfico correspondiente, as como sobre la base de las potencialidades econmicas que desde ellos sea necesario desarrollar en beneficio del pas. - La creacin de un Distrito Funcional implica la elaboracin y activacin de una Misin Distrital con el respectivo Plan Estratgico Funcional a cargo del Gobierno Nacional, con la participacin y en consulta permanente con sus habitantes. - El Distrito Funcional podr ser conformado por uno o ms municipios o lotes territoriales de stos, sin perjuicios del estado al cual pertenezcan. - La organizacin y funcionamiento de la Ciudad Federal se har de conformidad con lo que establezca la ley respectiva, e implica la activacin de una Misin Local con su correspondiente Plan Estratgico de Desarrollo. - Las provincias federales se conformarn como unidades de agregacin y coordinacin de polticas territoriales, sociales y econmicas a escala regional, siempre en funcin de los planes estratgicos nacionales y el enfoque estratgico internacional del Estado Venezolano. - Las provincias federales se constituirn pudiendo agregar indistintamente estados y municipios, sin que stos sean menoscabados en las atribuciones que esta Constitucin les confiere. - La organizacin poltico-territorial de la Repblica se regir por una ley orgnica. Artculo 18.La ciudad de Caracas es la capital de la Repblica Bolivariana de Venezuela y el asiento de los rganos del Poder Nacional. - Lo dispuesto en este artculo no impide el ejercicio del referido Poder Nacional en otros lugares de la Repblica. - El Estado venezolano desarrollar una poltica integral para articular un Sistema Nacional de Ciudades, estructurando lgica y razonablemente las relaciones entre las ciudades y sus territorios asociados, uniendo y sustentando las escalas locales y regionales en la visin sistmica del pas. - A tales efectos, el Estado garantizar la funcin y uso social del suelo urbano, y prohbe toda accin especulativa respecto a la renta de la tierra, propugnando la superacin de los desequilibrios econmicos, las asimetras en la dotacin de servicios e infraestructura, as como sobre las condiciones de accesibilidad, fsicas y econmicas, de cada uno de los componentes del citado Sistema Nacional de Ciudades. - Todos los ciudadanos y todas las ciudadanas, sin discriminacin tnica, de gnero, edad, sexo, salud, orientacin poltica, orientacin sexual, condicin social o religiosa, disfrutarn y sern titulares del derecho a la ciudad, y ese derecho debe entenderse como el beneficio equitativo que perciba cada uno de los habitantes, conforme al rol estratgico que la ciudad articula, tanto en el contexto urbano regional como en el Sistema Nacional de Ciudades. - Una ley especial establecer la unidad poltico-territorial de la ciudad de Caracas, la cual ser distinguida como Cuna de Simn Bolvar, El Libertador, y Reina del Warairarepano. El Poder Nacional, por intermedio del Poder Ejecutivo y con la colaboracin y participacin de todos los entes del Poder Pblico Nacional, Estadal y Municipal, as como del Poder Popular, sus comunidades, comunas,
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Poder Popular, como se ha querido imponer lo que fue rechazado popularmente. Debe sealarse, adems, que ese intento de desmantelamiento del federalismo cooperativo previsto en la Constitucin se ha querido justificar con el deleznable argumento de que a travs de las estructuras del Estado Comunal es como se realiza cabalmente la descentralizacin planteada en nuestra Carta Magna. Vale decir, con la excusa de una nueva manera de entender la descentralizacin, supuestamente ms ajustada a la clusula del Estado Social de Derecho y de Justicia, se pretende legitimar el desmantelamiento de la forma de Estado contemplada en nuestra Constitucin. Ya lo dijimos antes, el federalismo cooperativo y descentralizado previsto en nuestra Constitucin, diseado para que las comunidades y autoridades de los distintos niveles poltico territoriales participen en la formacin de las polticas pblicas comunes a la Nacin, integrndose en una esfera de gobierno compartida para el ejercicio de las competencias en que concurran49, debera concretarse a travs de las tres modalidades arriba referidas, a saber: a) Transferencias de competencias exclusivas del Poder Nacional hacia los Estados y los Municipios, con la participacin de la Asamblea Nacional, lo que se perfecciona con las figuras de las leyes de bases dictadas por el Poder Nacional y las leyes de desarrollo dictadas por los Estados, cuando se trate de transferencias de servicios en materias objeto de competencias concurrentes.
49
consejos comunales y dems organizaciones sociales, dispondr todo lo necesario para el reordenamiento urbano, reestructuracin vial, recuperacin ambiental, logros de niveles ptimos de seguridad personal y pblica, fortalecimiento integral de la infraestructura del hbitat de las comunidades, sistemas de salud, educacin, cultura, deporte y recreacin, recuperacin total de su casco y sitios histricos, construccin de un sistema de pequeas y medianas ciudades a lo largo de sus ejes territoriales de expansin y, en general, lograr la mayor suma de humanizacin posible en la Cuna de Simn Bolvar, El Libertador, y Reina del Warairarepano.- Estas disposiciones sern aplicables a todo el Sistema Nacional de Ciudades y a sus componentes regionales. Exposicin de Motivos de la Constitucin, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela del jueves 19 de febrero de 2009, N 5.908 Extraordinario.
240
b)
Transferencias de competencias y servicios de los Estados hacia los Municipios que stos estn en capacidad de prestar, las cuales sern reguladas por el ordenamiento jurdico estadal. Transferencias de servicios de los Estados y Municipios hacia las comunidades y organizaciones vecinales y no gubernamentales, previa demostracin de su capacidad para prestarlos.
c)
Y la descentralizacin, que sera llevada a cabo a travs de las frmulas del Estado Comunal no slo es distinta a la que debera operar mediante las referidas modalidades, sino que conduce, efectivamente, a una muy evidente recentralizacin del poder. Ciertamente, las manifestaciones de esa recentralizacin pueden observarse si se tienen presente las facultades a que se refiere el artculo 25 de la Ley Orgnica del Poder Popular que confiere poderes rectores al Poder Ejecutivo Nacional en el funcionamiento del Estado Comunal, as como el papel que jugarn los Distritos Motores de Desarrollo que son figuras absolutamente dependientes de ese Poder. Pero adems los hechos ocurridos hasta el presente son demostracin fehaciente del talante centralizador de quienes estn postulando al Estado Comunal. Con la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, se despoj a los Estados de la competencia exclusiva de conservacin, administracin y aprovechamiento de carreteras y autopistas, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial. Con la Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital y la Ley Especial del Rgimen Municipal a Dos Niveles del rea Metropolitana de Caracas, se convirti al Distrito Capital en una simple dependencia de las autoridades del Poder Central. Y con la Ley Especial de Liquidacin del Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin y la nueva Ley de Asignaciones Especiales Derivadas de Minas e Hidrocarburos50, se redujeron, significativamente aportes econmicos que por virtud de esas leyes corresponden a Estados y Municipios51.
50 51 Estas dos leyes aparecen publicadas en la GORBV N 5.991, Extraordinario, del 29 de julio de 2010. Ver al respecto, SNCHEZ FALCN, E. J., en Vigencia del Federalismo en la Venezuela del 2010, op. cit., pginas 101 y ss.
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4.
El Estado Comunal violenta las reglas de la Constitucin econmica previstas en nuestra Carta Fundamental
La forma en que est asumido el Estado Comunal en las Leyes del Poder Popular, es decir como un modelo de divisin poltico territorial, con un sistema socio-econmico que permita alcanzar el socialismo estatizante y colectivista, es absolutamente contrario a las reglas de nuestra Constitucin Econmica. Efectivamente, si bien es cierto que las reglas constitucionales sobre el sistema socioeconmico, actualmente vigentes, contemplan que el Estado promover y proteger formas de propiedad colectiva, ello est contemplado as como un medio para incentivar la pequea y mediana industria, las cooperativas, las cajas de ahorro, la empresa familiar, la microempresa y cualquier otra forma de asociacin comunitaria para el trabajo, el ahorro y el consumo52. Es decir, como un medio para fortalecer a un sector de la economa nacional. Pero no como una forma de eliminar y sustituir el modelo de apropiacin privada de los medios y factores de produccin y para establecer un sistema econmico de planificacin centralizada que privilegie la propiedad social sobre tales medios y factores. Adems, es igualmente cierto que el Estado venezolano est constitucionalmente obligado a garantizar el derecho de propiedad53 y a promocionar la iniciativa privada y la libertad de empresa54. El Estado Comunal y, en general todo el orden jurdico establecido en las Leyes del Poder Popular, adems de la recentralizacin poltica a la que antes nos referimos al denunciar el desmantelamiento del Federalismo cooperativo, comportan tambin un proceso para avanzar hacia la centralizacin econmica. Y ello es absolutamente contrario a la democracia y, por ende, al Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia contemplado en nuestra constitucin. Para evidenciar la contrariedad a la democracia de un sistema de centralizacin poltica y econmica recordemos las palabras de Giovanni Sartori al respecto:
...cualquier concentracin de todo el poder especialmente de todo el poder poltico junto con todo el poder econmico crea
52 53 54 Ver artculo 308 de la CRBV. Artculo 115 de la CRBV. Artculo 112 de la CRBV.
242
un poder excesivo contra el cual al individuo no le queda posibilidad de defensa alguna. Ya lo saba Trotsky: en el comunismo el que no obedece no come. Cuando el Estado se convierte en el nico que da trabajo la prisin ya no es necesaria: basta con despedir y no readmitir55.
V. REFLEXIN FINAL
Si quisiere hacerse una reflexin final sobre los comentarios que hasta aqu hemos hecho de las Leyes del Poder Popular como el orden jurdico de una supuesta transicin hacia el socialismo, dicha reflexin debera tener como propsito destacar que, efectivamente, es un derecho inalienable del pueblo venezolano definir soberanamente el orden social y poltico que libremente quiera darse. Nada ni nadie puede negarle ese derecho. Incluso, si el socialismo colectivista y estatizante fuere la opcin escogida, tendra todo el derecho a adoptarla. Sin embargo, esa no es la frmula escogida por los venezolanos en la Constitucin vigente. Y por si fuera poco, esa frmula fue expresamente rechazada por el pueblo venezolano en el referndum que tuvo lugar el 2 de diciembre de 2007. Por tanto, esa pretendida transicin hacia el socialismo a que se refieren las Leyes del Poder Popular es contraria a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y contraria a la voluntad del pueblo venezolano expresada en el resultado del mencionado referndum.
55
SARTORI, Giovanni; Elementos de Teora Poltica, Alianza Editorial, versin de M Luz Morn, Madrid 2008, pginas 66 y 67.
ELEMENTOS
CONTROVERSIALES DE LA
LEY ORGNICA
DEL
CONSEJO...
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ELEMENTOS CONTROVERSIALES DE LA LEY ORGNICA DEL CONSEJO FEDERAL DE GOBIERNO Y DE SU REGLAMENTO.

CARLOS LUIS CARRILLO ARTILES1
RESUMEN El artculo tiene por objeto analizar la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno y su reglamento desde una perspectiva exegtica, analizando los diversos contenidos en cada una de sus normas y revisndolos desde una perspectiva crtica en relacin con el modelo constitucional vigente. El artculo est dividido en cuatro grandes secciones y una conclusin.
ABSTRACT The article analyze the Organic Law of the Federal Government and its Regulation from an exegetical perspective, analyzing the different contents in each of its articles and reviewing them from a critical perspective in relation to the current constitutional model. The article is divided into four sections and a conclusion.
Profesor de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional Universidad Central de Venezuela. Miembro Investigador del Instituto de Derecho Pblico de la Universidad Central de Venezuela. Profesor de Derecho Constitucional Comparado Universidad Libre de Colombia. Presidente de la Asociacin Venezolana de Derecho Disciplinario. (Venezuela).
244
1.
Antecedentes. Fundamento Constitucional
Una de las innovaciones de la arquitectura constitucional de 1999, fue la creacin del Consejo Federal de Gobierno en el artculo 185 del Ttulo IV, Captulo V, concebido como el rgano encargado de la planificacin y coordinacin de polticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentralizacin y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios. Por mandato constitucional este rgano estara presidido por el Vicepresidente Ejecutivo en concordancia con lo dispuesto en el artculo 48 numeral 8 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, curiosamente una de las pocas competencias exclusiva y propia de ejercicio directo y autnomo del Vicepresidente Ejecutivo conforme al 239 numeral 7, ya que casi todas las otras de fundamento constitucional, siempre la ejecuta o realiza en defecto o ausencia del Presidente de la Repblica o por instrucciones de ste, y estara integrado por los ministros, los gobernadores de los estados federados, un alcalde por cada Estado y representantes de la sociedad organizada en una numeracin que lo determinara la ley especial. Adems contara con una Secretara, integrada por el Vicepresidente Ejecutivo, dos Ministros, tres Gobernadores y tres Alcaldes. Se le adscribira el Fondo de Compensacin Interterritorial, destinado al financiamiento de inversiones pblicas para promover el desarrollo equilibrado de las regiones, la cooperacin y complementacin de las polticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades pblicas territoriales, y a apoyar especialmente la dotacin de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo. As pues, el Consejo Federal de Gobierno, tendra la labor constitucionalmente asignada de discutir y aprobar anualmente los recursos que se destinaran al Fondo de Compensacin Interterritorial, y a las reas de inversin prioritaria a las cuales se aplicarn dichos recursos, teniendo en cuenta los eventuales desequilibrios regionales. Por ltimo, el texto fundamental ordena en la disposicin transitoria sexta, que dentro del lapso de dos aos a partir de la publi-
ELEMENTOS
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DEL
CONSEJO...
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cacin de la Constitucin, se debera legislar lo relativo, entre otras materias a lo referente al Consejo Federal de Gobierno. 2. El despunte tardo y singular de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno
Sin embargo, no fue sino hasta 09 de febrero de 2010, cuando nuestro Parlamento Federal sali de la mora legislativa y sancion la Ley del Consejo Federal de Gobierno, que finalmente fue publicada en la Gaceta Oficial N 5.963 Extraordinario de fecha 22 de febrero de 2010, como cuerpo normativo de rango legal que vendra a desarrollar las previsiones del precepto constitucional 185, a travs de treinta (30) artculos, dos (2) disposiciones transitorias y una (1) disposicin final nica, en las cuales se observan una serie de innovaciones y elementos que palmariamente denotan colisiones con los contenidos dispuestos en la Constitucin Federal2. 3. Los peculiares contenidos de la Ley
En primer lugar, el artculo 1 curiosamente asevera que dentro del objeto de la ley estara el establecimiento del rgimen para la transferencia de las competencias entre los entes territoriales, a las organizaciones detentadoras de la soberana originaria del Estado, cuando en realidad el artculo 185 constitucional slo aduce a que dicho rgano exclusivamente estara vinculado al proceso de descentralizacin y transferencia de competencias del mal llamado Poder Nacional a los Estados Federados y a los Municipios, como entes integrantes del Poder Pblico Territorial, sin ninguna mencin a otro tipo de organizaciones sin sustrato territorial diferente de aqullos, aun cuando la propia Constitucin, prev la posibilidad de descentralizacin hacia nuevos sujetos no territoriales en el contexto de las
2 En este sentido se han presentado a conocimiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, diversas demandas de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad contra la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno presentada por diversos ciudadanos como Alejandro Silva Rodrguez en su carcter de legislador del Consejo Legislativo del Estado Zulia expediente N 10-0197; Juan Jos Molina, en su carcter de para ese entonces Diputado a la Asamblea Nacional; y, Henri Jos Falcn Fuentes, en su condicin de Gobernador del Estado Lara.
246
parroquias, las comunidades, los barrios y organizaciones vecinales, contenido que por el propio esquema fundamental no estara vinculado al Consejo Federal de Gobierno. La situacin se agrava a partir de la lectura del artculo 2, el cual est referido a la finalidad de la Ley, en donde se identifica a las mencionadas organizaciones sobre las cuales operara la descentralizacin, como aquellas de base del Poder Popular, lo cual en ninguna norma o disposicin constitucional consigue soporte alguno, pues este Poder Popular como rama u organicidad resulta inexistente dentro del esquema plurisubjetivo del Poder Pblico tasado constitucionalmente. Este artculo concluye afirmando delicadamente que los lineamientos del Consejo Federal de Gobierno seran vinculantes para las entidades territoriales, con lo cual se generara una supraordinacin de este rgano sobre las entidades pblicas territoriales originarias no cimentada en manera alguna en nuestra estructura constitucional. Por su parte, el artculo 4 remata aseverando lo que a efectos de esta ley, se entiende por sociedad organizada aquella constituida por consejos comunales, comunas y otras organizaciones de base del singular Poder Popular, en franca discriminacin en virtud de su exclusin de las otras noveles figuras a las cuales la norma primigenia les atribuye la posibilidad de ser sujetos receptores de la descentralizacin, como es el caso de las parroquias y las organizaciones vecinales tradicionales. En otro orden de ideas, el artculo 5 al supuestamente consagrar el Proceso de Planificacin, introduce una figura novedosa sin arraigo constitucional, como lo son los singulares Distritos Motores de Desarrollo con un mbito territorial, los cuales estaran dirigidos a apoyar especialmente la dotacin de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo. Su creacin de acuerdo al artculo 6 dependera directamente de la voluntad unilateral del Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, para impulsar proyectos econmicos, sociales, cientficos y tecnolgicos, destinados a lograr el progreso integral de las regiones y el fortalecimiento del peculiar Poder Popular, en aras de facilitar una supuesta transicin hacia el socialismo. Esta ltima aseveracin
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efectuada por la norma se erige como una flagrante conculcacin a nuestra Constitucin Federal y a la voluntad soberana revelada clara y difanamente en el referndum popular sobre la propuesta Reforma Constitucional del 02 diciembre de 2007, a travs del cual, el pueblo mediante consulta deneg expresamente la alusin en cualquier disposicin fundamental del socialismo como forma exclusionista de otras frmulas democrticas dentro del Pluralista Estado Social y de Derecho, al no admitir los cambios solicitados en los bloques presentados a su consideracin y votacin. En lo referente a la organizacin del Consejo Federal de Gobierno, el Captulo II, acota que estara integrado por la Plenaria y la Secretara, como rgano de administracin y ejecucin, tendra su sede en la ciudad de Caracas aun cuando podra sesionar en otro lugar de la Repblica, cuando as lo acuerde la Plenaria. Esta se reunira de manera ordinaria anualmente y extraordinariamente cuando fuese necesario. Esta Plenaria estara conformada por los rganos que integran al Consejo Federal de Gobierno, con la singularidad que la Ley del Consejo Federal de Gobierno introduce como novedad en el artculo 13, a los voceros de las organizaciones de base del Poder Popular, cuya seleccin y nmero se dejara al arbitrio de la voluntad del Reglamento de esta Ley3, con lo cual se genera una muy particular delegacin legislativa, a travs de la cual, se traspasa ulteriormente a manos del Ejecutivo Federal, la decisin de la conformacin numrica final del Consejo Federal de Gobierno4. La seleccin de los Alcaldes representantes por cada Estado Federado en la Plenaria, sera anual5, siendo escogidos de manera directa por decisin de la mayora de los Alcaldes de cada uno de los
3 Este Reglamento de la Ley fue efectivamente dictado a travs del Decreto Presidencial N 7.306 publicado en la Gaceta Oficial N 39.382 de fecha 9 de marzo de 2010. Luego fue reformado segn el Decreto presidencial N 8.146 publicado en la Gaceta Oficial 39.655 del 13 de abril de 2011. Esta delegacin legislativa est en desapego a lo que originalmente prev el precepto 185, que seala expresamente que corresponder a la Asamblea Nacional, como rgano legislativo Federal, el establecer mediante ley especial, el nmero de representantes de la sociedad organizada en la constitucin del Consejo Federal de Gobierno. Artculo 12 de la Ley y 10 del Reglamento.
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Estados Federados que conforman la Repblica, en reunin que al efecto convoque el Presidente del Consejo Federal de Gobierno; mientras que los voceros de las organizaciones de los distintos sectores sociales de base del llamado Poder Popular, seran seleccionados cada dos aos6 con el acompaamiento del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de participacin ciudadana, quien avalara los resultados, y podra contar con la asistencia tcnica del Consejo Nacional Electoral, atendiendo a dos criterios. En primer lugar, un criterio poblacional, bajo una supuesta alegora a la divisin poltico-territorial, aun cuando en realidad el Reglamento irregularmente aduce que se elegiran a dos (2) voceros de los Consejos Comunales de las Regiones Central, Centro Occidental, Occidental, Oriental, Los Llanos, y un (1) vocero de los Consejos Comunales en la Regin Sur, alcanzando once (11) que los representen. En segundo lugar, por un criterio de la postulacin que realicen los movimientos y organizaciones sociales de campesinos, trabajadores, juventud, intelectuales, pescadores, deportistas, mujeres, cultores e indgenas: seleccionando un (1) vocero nacional por sector, alcanzando la totalidad de nueve (9) voceros que los representen. Posteriormente el artculo 14, al establecer las competencias de la Plenaria del Consejo Federal de Gobierno, termina dejando en manos del Presidente de la Repblica una multiplicidad de situaciones que amplan visiblemente su espectro de accin, distendiendo las atribuciones constitucionales, entre las cuales resaltan, las transferencias de competencias y servicios a las lites territoriales del Poder Pblico y a las organizaciones de base del Poder Popular; el determinar las modificaciones para obtener la eficiencia necesaria en la organizacin poltico-territorial de los estados; la creacin de los Distritos Motores de Desarrollo. En relacin al Fondo de Compensacin Interterritorial el Captulo VI, se sujeta a la administracin por el Vicepresidente Ejecutivo de la Repblica, en su carcter de Presidente del Consejo Federal de Gobierno, y se consagra que su principal finalidad estara dirigida al financiamiento de inversiones sometidas a las decisiones sobre las
6 Artculo 11 del Reglamento.
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asignaciones de recursos que anualmente el Consejo Federal de Gobierno asignara a travs de los Estados Federados, los Municipios, a las organizaciones de base del Poder Popular y a la estructura de los Distritos Motores de Desarrollo, con la eventual tentacin de merma o afectacin a la patrimonialidad de los entes territoriales. 4. Los elementos implosivos de la constitucionalidad por va reglamentaria
La situacin se complica an ms, con la publicacin del Reglamento de la Ley a travs del Decreto N 7.306 publicado en la Gaceta Oficial N 39.382 de fecha 9 de marzo de 2010, y su reforma dictados ambos por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, en ejercicio de la potestad normativa de segundo grado del Ejecutivo Federal fundamentada en el artculo 236 numeral 10 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 88 del Decreto Ley de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, en donde ntida e incontrovertiblemente se desbord el poder normativo reglamentario. En primer orden de ideas, el Reglamento efecta una serie de conceptualizaciones y definiciones de dudosa legalidad constitucional, por su alusin a elementos socialistas, excluyentes de mecanismos de participacin pluralista, o, de figuras inexistentes o vedadas en el espectro fundamental. Entre ellas resaltan, Federalismo ...para la construccin de la sociedad socialista... mediante la participacin protagnica del pueblo organizado en las funciones de gobierno y en la administracin de los factores y medios de produccin de bienes y servicios de propiedad social, como garanta del ejercicio pleno de la soberana popular frente a cualquier intento de las oligarquas nacionales y regionales de concentrar, centralizar y monopolizar el poder poltico y econmico de la Nacin y de las regiones, con lo cual se reglamenta en una norma sub legal, una supuesta sociedad socialista y se consagra una propiedad social en colisin absoluta de la base constitucional vigente. Descentralizacin Poltica estratgica para la restitucin plena del poder al Pueblo Soberano, mediante la transferencia paulatina de
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competencias y servicios desde las instituciones nacionales, regionales y locales hacia las comunidades organizadas y otras organizaciones de base del Poder Popular...; excluyndose la descentralizacin como la creacin de mltiples centros decisorios con la transferencia de competencias y servicios desde la Federacin hacia las entidades regionales y locales, como lo dispone el texto constitucional en el precepto 158. Transferencia de Competencias ...Proceso mediante el cual las entidades territoriales restituyen al Pueblo Soberano ... las competencias en las materias que, ... decrete el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, con lo cual se unge al Presidente con una inexistente potestad unilateral de injerencia sobre el Consejo Federal de Gobierno en la determinacin de cules competencias seran transferibles y cules no, adems de a qu sujetos en particular se hara ese traspaso. Sociedad Organizada: Constituida por consejos comunales, consejos de trabajadores, de campesinos, de pescadores, comunas y cualquier otra organizacin de base del Poder Popular debidamente registrada en el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de participacin ciudadana, con lo cual se supedita y privativamente se reconoce de manera excluyente y discriminatoria, slo a estas figuras registradas ante el rgano central ministerial. Distritos Motores de Desarrollo ...unidad territorial decretada por el Ejecutivo Nacional ... que responde al modelo de desarrollo sustentable, endgeno y socialista para la creacin, consolidacin y fortalecimiento de la organizacin del Poder Popular y de las cadenas productivas socialistas en un territorio delimitado ..., creando una figura inexistente y atentatoria de la composicin constitucional territorial del Poder Pblico, bajo la decisin subjetiva y discrecional del Ejecutivo Federal, en torno a la gida de una visin poltica parcelada. Comuna ...espacio socialista definido por la integracin de comunidades vecinas con una memoria histrica compartida, rasgos culturales, usos, y costumbres, que se reconocen en el territorio que ocupan y en las actividades productivas que les sirven de sustento y sobre el cual ejercen los principios de soberana y participacin pro-
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tagnica, como expresin del denominado Poder Popular, en concordancia con un rgimen de produccin social y el modelo de desarrollo endgeno, sustentable y socialista contemplado en el Plan Nacional de Desarrollo. Socialismo ...modo de relaciones sociales de produccin centrado en la convivencia solidaria y la satisfaccin de las necesidades materiales e intangibles de toda la sociedad, que tiene como base fundamental la recuperacin del valor del trabajo como productor de bienes y servicios para satisfacer las necesidades humanas y lograr la Suprema Felicidad Social y el Desarrollo Humano Integral. Para ello es necesario el desarrollo de la propiedad social sobre los factores y medios de produccin bsicos y estratgicos que permita que todas las familias y los ciudadanos venezolanos, posean, usen y disfruten de su patrimonio o propiedad individual o familiar, y ejerzan el pleno goce de sus derechos econmicos, sociales, polticos y culturales. Ulteriormente el Reglamento genera una indita reestructuracin del orden territorial en una reorganizacin del espacio geogrfico que hace una remembranza de la antigua regionalizacin administrativa implementada pero ya desechada en Venezuela, con la introduccin de la figura de los ejes estratgicos de desarrollo territorial7, constituidos en Norte - Costero, Apure - Orinoco, Occidental, Oriental y el Norte Llanero, cuya creacin, supresin o modificacin depende de la voluntad del Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, desagregados en ejes comunales, comunas, zonas de desarrollo, ejes de desarrollo y corredores productivos cuyo mbito espacial podra o no coincidir con los lmites poltico administrativos de los Estados Federados, Municipios o Dependencias Federales, sin perjuicio de lo establecido en la Ley Orgnica de Ordenacin del Territorio. Por otra parte, el artculo 19 conceptualiza a los aludidos Ejes Estratgicos de Desarrollo Territorial, como la unidad territorial de carcter estructural supra-local y articuladora de la organizacin del llamado Poder Popular y de la distribucin espacial del desarrollo sustentable, endgeno y socialista, con la finalidad de optimizar las
7 Artculo 5 del Reglamento.
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ventajas comparativas locales y regionales, los planes de inversin del Estado venezolano en infraestructura, equipamiento y servicios, la implantacin y desarrollo de cadenas productivas y el intercambio de bienes y servicios; diferencindolas de las unidades de gestin territorial encarnadas por los Distritos Motores de Desarrollo, y su desagregacin en Comunas, Ejes Comunales, Zonas de Desarrollo, Ejes de Desarrollo, Corredores Productivos y las entidades territoriales delimitadas por competencias poltico administrativas derivadas de la divisin poltico territorial. Estas figuras slo seran eventualmente viables y apegadas a la constitucionalidad mientras sean parte de la organicidad administrativa de la Rama Federal y sean financiadas por sta, y no afecten o menoscaben las autonomas y patrimonialidades de los Estados Federados y los Municipios, en virtud de la limitacin constitucional por su reconocimiento y proteccin que stos detentan. Asimismo, el Reglamento erige que a cada Distrito Motor de Desarrollo se le asignara un rgano de gobierno constituido como una Autoridad nica de rea, en concordancia con el artculo 73 del Decreto Ley de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, con la singular denominacin de Autoridad nica Distrital, quien tendra la competencia de administrar los recursos asignados a los proyectos del Distrito Motor. Por ltimo, dentro del espectro normativo del reglamento se denota un inquietante artculo 40, que aduce la idea que el Consejo Federal de Gobierno podra solicitar al Presidente de la Repblica, una eventual reversin de la transferencia de competencias descentralizadas reasignndolas nuevamente a las entidades territoriales primitivamente detentadoras de las competencias que fueron objeto de la descentralizacin, cuando se estime que no se han cumplido los objetivos que motivaron dicha transferencia o existan razones estratgicas de inters nacional que as lo ameriten, en un flagrante atentado a la arquitectura constitucional del Estado Federal Descentralizado previsto en el seno constitucional y de las previsiones de la descentralizacin como poltica de estado, forma vinculante de organizacin territorial, mecanismo inalterable.
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5.
A ttulo de eplogo
Por las diversas razones expuestas y patentizadas se denota con una claridad incontrovertible que tanto la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno, como su Reglamento posterior contenido en el Decreto Presidencial N 7.306, estaran ungidos de vicios que los haran susceptibles de la ilegalidad especfica de inconstitucionalidad, por mltiples razones, entre ellas: 1. La desnaturalizacin de la finalidad del Consejo Federal de Gobierno, ya que constitucionalmente se presenta como instancia orgnica de integracin representativa diversa para favorecer exclusivamente la descentralizacin interterritorial desde la Federacin hacia las otras lites territoriales, como lo son los Estados Federados y los Municipios, y no como se aduce en la Ley, a las organizaciones del alegrico pero inexistente Poder Popular. 2. El envilecimiento de la Reserva Legal Federal en la composicin e integracin del Consejo Federal de Gobierno, pues se genera a partir de la ley una delegacin legislativa en cabeza del Ejecutivo Federal para finalmente decidir va reglamentaria, la seleccin y nmero de unos sujetos no previstos constitucionalmente, como lo son los voceros del singular Poder Popular. 3. La alusin permanente y reiterada a trminos excluyentes vedados desde el seno fundamental de ndole o estirpe socialista distantes de la consagracin del modelo poltico constitucional pluralista de la concepcin del Estado Social y de Derecho, de acuerdo al artculo 2. 4. La creacin de un tipo de propiedad social que no tiene asidero fundamental. 5. La figura del Poder Popular de inexistencia en el Poder Pblico Venezolano consagrado taxativamente en nuestra norma base. 6. El desconocimiento de la voluntad popular manifestada difanamente a travs de la consulta pblica de referndum, en la cual se desaprob y rechaz la propuesta de reforma constitucional, en la cual se pretenda imprimir elementos y sello socialista al
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Estado Venezolano, as como figuras de la pretendida nueva geometra del Poder, y figuras como los consejos comunales, consejos de trabajadores, de campesinos, de pescadores y las comunas. 7. La fragilizacin y manipulacin de la descentralizacin garantizada constitucionalmente, la cual fue alcanzada como un logro luego de un arduo y largo proceso de avances histrico jurdico, con la inclusin de mecanismos de reversin de transferencias de competencias, as como el establecimiento encubierto de una verdadera centralizacin dependiente del Ejecutivo Federal bajo el manto aparente de la participacin de organizaciones del Poder Popular, al reconocer y permitir slo la actuacin de una singular y distorsionada Sociedad Organizada que restrictiva y excluyentemente se reduce a organizaciones registradas ante Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de participacin ciudadana, que niegan el derecho constitucional a otros sujetos para participar en los asuntos pblicos, y de igualdad de tratamiento, pues por estas normas se relega, queda reducido o someten al nico propsito de la construccin del socialismo. 8. La bsqueda de establecer una ideologa y doctrina oficial del Estado de impronta socialista8 exclusionista de otras concepciones y visiones distintas o neutrales, diferentes a las ahora erigidas parceladamente en la ley. 9. La creacin de figuras de ordenacin territorial distantes a las previstas en el texto constitucional, como los Ejes Estratgicos de Desarrollo Territorial y los Distritos Motores de Desarrollo. 10. La ampliacin desmedida e inconstitucional de competencias discrecionales del Presidente de la Repblica, entre las cuales resaltan: a.la determinacin del alcance y contenido de las transferencias de competencias y servicios a las lites territoriales del Poder Pblico y a las organizaciones de base del Poder Popular; b.el determinar las modificaciones para obtener la eficiencia
8 Al respecto ver: BREWER CARAS, Allan. El sello socialista que se pretenda imponer al Estado. En Estudios sobre la Reforma Constitucional. Revista de Derecho Pblico No. 112. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas 2007.
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necesaria en la organizacin poltico-territorial de los Estados Federados; c.la creacin, supresin o modificacin de los Ejes Estratgicos de Desarrollo Territorial; d.la creacin de los Distritos Motores de Desarrollo; e.la indita e infundada supraordinacin del Presidente sobre otros representantes elegidos por comicios soberanos; y, f.la intervencin insidiosa en el presupuesto y competencias de las otras entidades territoriales, g.la designacin de las Autoridades nicas de reas por cada Distrito Motor de Desarrollo, con lo cual se constituyen autoridades como operadores designados directa y discrecionalmente por el Presidente de la Repblica evadiendo el principio de eleccin por sufragio, en grave desconocimiento de la soberana popular, lo cual es una nueva ampliacin de sus potestades por va de la reforma del reglamento de abril de 2011.
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CONCURRENTES Y AUTONOMA MUNICIPAL EN LA...
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COMPETENCIAS CONCURRENTES Y AUTONOMA MUNICIPAL EN LA LEY DE GESTIN INTEGRAL DE LA BASURA

Por: LUIS A. HERRERA ORELLANA*
RESUMEN: El articulo propone una revisin de Ley de Gestin Integral de la Basura, desde la perspectiva de sus normas y de los principios que la integran. El artculo en especial realiza un anlisis sobre los diversos principios de concurrencia en la administracin del estado y la forma como se ha regulado en Venezuela. Igualmente analiza los elementos de inconstitucionalidad que la ley podra incluir.
ABSTRACT: The paper proposes a review of the Law of Comprehensive Management of garbage, from the perspective of its rules and principles that governs. The author makes an analysis of the various principles of competition in the state administration and the way it has governed Venezuela. It also analyzes the elements of constitutional law that might include.
INTRODUCCIN En Gaceta Oficial No. Extraordinario 6.017, de 30 de diciembre de 2010, se public la Ley de Gestin Integral de la Basura (en lo que sigue, LGIB) cuyo objetivo es establecer las disposiciones regulato* Abogado. Especialista en Derecho Administrativo. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Central de Venezuela y de Contencioso-Administrativo en la Universidad Catlica Andrs Bello. (Venezuela).
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rias para la gestin integral de la basura, con el fin de reducir su generacin y garantizar que su recoleccin, aprovechamiento y disposicin final sea realizada en forma sanitaria y ambientalmente segura. De acuerdo con ese objetivo, los principios de la LGIB son la gestin integral de los residuos y desechos slidos se regir conforme a los principios de prevencin, integridad, precaucin, participacin ciudadana, corresponsabilidad, responsabilidad civil, tutela efectiva, prelacin del inters colectivo, informacin y educacin para una cultura ecolgica, de igualdad y no discriminacin, debiendo ser eficiente y sustentable, a fin de garantizar un adecuado manejo de los mismos. Ahora bien, en esta materia ambiental, de acuerdo con la Constitucin de 1999, tienen responsabilidades compartidas o competencias concurrentes los tres niveles poltico-territoriales de Gobierno, a saber, la Repblica, los Estados y los Municipios. Tan es ello as, que la LGIB establece en su artculo 8 algunas competencias para el Poder Ejecutivo Estadal en materia de gestin integral de la basura, mientras que en su artculo 9 hace lo propio pero respecto del Poder Ejecutivo Municipal, en los trminos siguientes:
Artculo 9 Poder Ejecutivo Municipal Es de la competencia del Poder Ejecutivo del Municipio y Distritos Metropolitanos: 1. 2. La gestin del servicio de aseo urbano, rural y domiciliario. Elaborar y ejecutar el Plan municipal de Gestin Integral de los Residuos y Desechos Slidos, con sujecin a las polticas y directrices del rgano rector. En los casos en la que la prestacin del servicio se realice a travs de las figuras asociativas establecidas en la ley, se elaborar un Plan que comprenda los municipios involucrados. Prestar de manera eficiente, directamente o a travs de terceros, dando preferencia a aquellas organizaciones del poder popular, los servicios de aseo pblico y domiciliario, comprendidos los de limpieza, recoleccin, transporte y
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tratamiento de residuos slidos; de acuerdo con las polticas, estrategias y normas fijadas por el Ejecutivo Nacional. 4. Regular, mediante ordenanzas, la gestin de los servicios de aseo pblico y domiciliario, incluyendo las tarifas, tasas o cualquier otra contraprestacin por los servicios, calculados sobre la base de sus costos reales y las previsiones establecidas en el respectivo Plan, conforme a los criterios establecidos por el Poder Pblico Nacional. Garantizar la participacin popular en el proceso de definicin, ejecucin, control y evaluacin de la prestacin del servicio. Establecer formas asociativas con otros rganos o entes con los cuales estn relacionados, para la prestacin del servicio de aseo pblico o domiciliario. Gestionar y aportar, total o parcialmente, los recursos financieros para la ejecucin del Plan Municipal de Gestin Integral de Residuos y Desechos Slidos.
5.
6.
7.
Tomando en cuenta que la LGIB es una normativa a la que corresponde establecer reglas generales y conformes a la Constitucin para regular el ejercicio de las tareas y responsabilidades que a cada nivel poltico-territorial corresponde en materia de gestin integral de la basura y desechos slidos no peligrosos, el propsito del presente trabajo es (i) examinar el rgimen general que la Constitucin establece en materia de competencias concurrentes y el esquema legislativo (leyes de base y leyes de desarrollo) que propone para lograr la armonizacin en el ejercicio de aqullas, para luego (ii) identificar los principios y reglas constitucionales aplicables a las competencias concurrentes en materia ambiental de residuos y desechos slidos; as como el objeto y principios de la LGIB, y finalmente (iii) sealar algunos supuestos de inconstitucionalidad de la LGIB al desconocer la autonoma municipal al momento de ejercer sus competencias en esta materia ambiental. I. Las competencias concurrentes y su regulacin segn la Constitucin de 1999
Teniendo en cuenta la tradicin centralista que predomin durante la mayor parte del tiempo de vigencia de la Constitucin de
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1961, la vigente Constitucin dispuso en su artculo 4 que la Repblica de Venezuela es un Estado Federal descentralizado, es decir, un Estado con entes territoriales intermedios de gobierno, en el cual la distribucin poltico-territorial del Poder Pblico se rige por el principio contenido en el artculo 158 del mismo Texto Fundamental, segn el cual la descentralizacin, como poltica nacional, debe profundizar la democracia, acercando el poder a la poblacin y creando mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestacin eficaz y eficiente de los cometidos estatales. Estas normas constitucionales, valga advertir, constituyen normas obligatorias para todos los rganos que integran las ramas en que se divide y distribuye el Poder Pblico en Venezuela al momento de ejercer sus competencias, y han de ser base y va para superar el marcado centralismo que conserv la vigente Constitucin en su parte orgnica, si se toma en cuenta ms de all de una constitucionalizacin de la transferencia de competencias de la Repblica a los Estados realizada a travs de la Ley Orgnica de Descentralizacin de 1989 (y que ha sido objeto de una progresiva re-centralizacin inconstitucional), fue poco lo que se avanz en cuanto a la profundizacin del Federalismo venezolano, y en el fortalecimiento del Municipio como unidad poltica primaria del territorio nacional y el sistema de gobierno democrtico. En efecto, la Constitucin brinda la posibilidad a sus rganos constituidos y a sus ciudadanos de aumentar el grado de autonoma de los entes regionales y municipales, mediante la activacin del proceso de descentralizacin territorial del Poder Pblico, sea a travs de la transferencia de competencias stricto sensu, en la cual la Repblica transfiere a los Estados competencias que el mismo Texto Constitucional le atribua a ella en forma exclusiva y excluyente, pero que a partir de dicha transferencia pasan a ser ejercidas de ese mismo modo por los Estados, o a travs de la transferencia de competencias latu sensu, tambin llamada de servicios, en la cual la Repblica transfiere a los Estados (y stos luego a los Municipios) competencias que venan siendo ejercidas de forma concurrente por ambos niveles polticoterritoriales. Ahora bien, dado que la descentralizacin exige no slo la decisin poltica de transferir competencias y recursos de un nivel
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poltico-territorial a otros, sino tambin la capacidad del Estado o del Municipio para asumir esas competencias y ejercerlas con la eficiencia, eficacia y regularidad que demandan los ciudadanos, un paso previo a la aplicacin de esta poltica de Estado ha de ser la regulacin de competencias concurrentes entre los tres niveles poltico-territoriales segn la Constitucin, una de las cuales es el de modo tal que a travs de la asignacin de tareas conforme a una normativa adecuada, se preparen las condiciones para la eventual transferencia de competencias y recursos. Segn una tesis acogida por el legislador nacional y la jurisprudencia del Mximo Tribunal1, las competencias concurrentes entre la Repblica, los Estados y los Municipios son aquellas que la Constitucin atribuye en forma genrica al Estado sin distinguir en forma especfica si se trata de la Repblica, de los Estados y de los Municipios, es decir, que figuran predominantemente fuera de las disposiciones atributivas de competencias exclusivas a cada uno de los niveles poltico-territoriales que la Constitucin reconoce (artculos 156, 164 y 178), y cuya generalidad, al ser atribuidas a dichos niveles poltico-territoriales, se mantiene luego de ser examinadas de manera individual a la luz de la clusula atributiva de competencias implcitas al Poder Nacional, prevista en el artculo 156, numeral 33, de la Constitucin, y de la clusula atributiva de competencias residuales a los Estados de la Federacin, prevista en el artculo 164, numeral 11, del mismo Texto Constitucional. Ejemplos de esta categora de competencias concurrentes, son las que derivan de los artculos 55, 75, 76, 78, 79, 80, 83, 87, 99, 101, 102, 108, 110, 111 y 127 de la Constitucin vigente, ya que en todos estos artculos se usa el trmino Estado, y ni la naturaleza de las materias en ellos previstas, ni las obligaciones y actividades derivadas de las mismas, permite al intrprete limitar tal atribucin genrica a la Repblica o a los Estados, mediante la aplicacin de las clusulas contenidas en los artculos 156, numeral 33, y 164, numeral 11, de la Carta Constitucional, pues entre las competencias exclu1 BREWER-CARAS, Allan R. Bases Legislativas para la Descentralizacin Poltica de la Federacin Centralizada (1990: el inicio de una reforma) en Leyes para la Descentralizacin Poltica de la Federacin, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1994, p. 21.
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sivas de cada uno de los niveles poltico-territoriales se hallan materias vinculadas con las indicadas en cada uno de los artculos constitucionales aludidos2. Es el caso, que tales materias de competencias concurrentes, con el fin de armonizar su ejercicio (administracin y regulacin) por la Repblica, los Estados y los Municipios (aunque son ms frecuentes los casos de competencias concurrentes entre el Poder Nacional y el Poder Estadal), conforme a los principios de coordinacin, cooperacin y lealtad institucional, entre otros, deben dictarse las respectivas leyes que permitan la accin coherente, eficiente y eficaz de los niveles de Gobierno involucrado, para lo cual, como se explicar, contiene la Constitucin el esquema de leyes de base y leyes de desarrollo. En efecto, el Texto Constitucional dispone en su artculo 165 que las materias objeto de competencias concurrentes sern reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados o por los Municipios (segn la materia concurrente), legislacin que estar orientada por los principios de la interdependencia, coordinacin, cooperacin, corresponsabilidad y subsidiariedad; asimismo contempla la misma disposicin que los Estados descentralizarn y transferirn a los Municipios los servicios y competencias que gestionen y que stos estn en capacidad de prestar, as como la administracin de los respectivos recursos, dentro de las reas de competencias concurrentes entre ambos niveles del Poder Pblico, debiendo los mecanismos de transferencia estar regulados por el ordenamiento jurdico estadal. As las cosas, la regla general ha de ser que las leyes de base establezcan lneas de coordinacin entre los niveles poltico-territoriales involucrados, en el entendido de que las materias que habrn de regular (como son la seguridad ciudadana, la salud, la educacin, el ambiente, etc.), tendern a ser competencias concurrentes de ambos niveles, sin que ello impida que, en un determinado momento histrico, opere una plena descentralizacin de la Repblica a los Esta2 Una enunciacin doctrinaria de las competencias concurrentes en la actual Constitucin, puede verse en BREWER-CARAS, Allan R. Federalismo y Municipalismo en la Constitucin de 1999. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana, 2001, pp. 65 y ss.
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dos o de stos a los Municipios en algunas de esas materias, de acuerdo al inters general de toda la Nacin, dado que, en tanto proceso de transferencia de competencias exclusivas o concurrentes de un nivel poltico-territorial a otro, constituye una forma de profundizar el Federalismo y el Municipalismo, as como de fortalecimiento de la participacin ciudadana3. Por tanto, las normas bsicas a que alude el artculo 165 de la Constitucin slo pueden establecer principios, reglas, tcnicas y rganos colegiados (integrados por rganos o representantes de los niveles poltico-territoriales titulares de la competencia concurrente) tendentes a la coordinacin y armonizacin en la competencia concurrente por ella regulada entre la Repblica y los Estados o la Repblica y los Municipios, y a lo sumo, aunque ello no constituye el objetivo primario de las leyes de base, podra incluir normas tendentes a transferir a los Estados servicios prestados hasta ese momento en forma exclusiva por la Repblica, claro est, slo en la materia de competencia concurrente a regular, como mecanismo para profundizar la autonoma que a los Estados reconoce la clusula federal consagrada en el artculo 4 de la Norma Fundamental, a travs de la denominada descentralizacin latu sensu o de servicios. Ahora bien, lo que no pueden establecer las leyes de base nacionales son normas que reglamenten en forma detallada, verbigracia, el ejercicio de la potestad organizativa o la de prestacin de servicios, atribuidas al Poder Pblico Municipal por los artculos 168, 174 y 178 de la Constitucin, o que reglamenten en forma detallada el ejercicio de la potestad tributaria de los Estados o Municipios en alguna de las materias que son de su exclusiva competencia, salvo que el legislador nacional decida incluir en la misma legislacin bsica normas jurdicas de coordinacin y armonizacin de la potestad tri3 ...existe una tendencia generalizada en toda Europa a la descentralizacin del poder hacia niveles territoriales ms prximos a los ciudadanos. La descentralizacin territorial refuerza el principio democrtico en un doble sentido. Por un lado, acerca la toma de decisiones a los ciudadanos (aumentando la representatividad de los cargos electos); por otro, cuando se efecta a favor de los Municipios, confiere legitimacin democrtica directa a la Administracin. Oriol MIR PUIGPELAT, Globalizacin, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 130.
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butaria, dirigidas a definir principios, parmetros y limitaciones para la determinacin de los tipos impositivos o alcuotas de los tributos estadales o municipales, con base en el artculo 156, numeral 13, de la Constitucin. De hacerlo, el Poder Nacional estara violando los principios de interdependencia, coordinacin, cooperacin y corresponsabilidad contemplados en el artculo 165 del Texto Fundamental y con seguridad alguna de las disposiciones contenidas en los artculos 164 y 167 constitucionales, que no admiten jerarqua ni subordinacin en la relacin entre la Repblica, los Estados y los Municipios. Del mismo modo, tampoco puede una ley de base incluir, por ejemplo, normas que establezcan relaciones de jerarqua o de subordinacin entre la Repblica, los Estados y los Municipios, mediante el establecimiento de autorizaciones, permisos o licencias dadas por un ente nacional en materias, exclusivas o no, de los Estados o Municipios, a cuya obtencin quede supeditado el ejercicio por parte de stos de actividades propias de su competencia, ya que, de hacerlo, se producira igualmente una violacin de las normas contenidas en los artculos de la Constitucin antes referidos (artculos 4, 164, 165 y 167). Proceder de tal modo, implicara que el Poder Nacional, sea la Asamblea Nacional a travs de una ley de base, sea el Ejecutivo Nacional al dictar un Decreto con Fuerza y Rango de Ley con naturaleza de legislacin bsica al estar autorizado para ello por una Ley Habilitante, implicara incurrir en el vicio de extralimitacin de atribuciones e incluso de usurpacin de funciones, pues estara violando el principio de la competencia, en este caso de rango constitucional (artculo 137). No cabe duda que en virtud del reparto constitucional de competencias, el Poder Nacional tiene encomendada la tutela del inters de toda la poblacin, allende los intereses que las respectivas regiones de la Federacin venezolana puedan defender y proteger, incluso en forma conflictiva entre s. En esa medida, las decisiones que aqul adopte en ejercicio de sus competencias, incluso en materias relativas a los Estados, deben prevalecer sobre las adoptadas por las
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entidades federales y los Municipios, que en buena medida quedan limitadas y vinculadas por aquellas. Sin embargo, esa prevalencia deriva del principio de competencia, y no puede implicar jerarqua o subordinacin de un nivel poltico-territorial respecto del otro, sino vinculacin y prohibicin de injerencia por parte de uno en las materias reservadas por la Norma Fundamental al otro, a propsito de la forma Federal y descentralizada del Estado, que en modo alguno propende a la desintegracin o al debilitamiento de la Repblica, pues sta constituye la manifestacin de la soberana e independencia del pueblo venezolano. Lo fundamental es tener claro que ni la Repblica puede ordenar a los Estados y a los Municipios, ni stos pueden desconocer la competencia de aqulla. Valga sealar tambin, que al contener principios y pautas de carcter general para armonizar el ejercicio de competencias concurrentes entre la Repblica, los Estados y los Municipios, las leyes de base deben servir de marco normativo a otras leyes, como son las leyes estadales dictadas por los Consejos Legislativos y las Ordenanzas municipales dictadas por los Concejos en las materias donde estn vigentes leyes bsicas dictadas por la Asamblea Nacional o el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de una Ley Habilitante. Por lo tanto, parece forzoso concluir que las leyes de base, al menos en todas aquellas normas que ciertamente tengan por objeto coordinar competencias concurrentes entre la Repblica y los Estados, deberan tener la condicin leyes orgnicas, pues en virtud del principio de competencia, los Estados y los Municipios no podran legislar en contra de lo establecido por la ley nacional si sta ha respetado los principios de interdependencia, coordinacin, cooperacin, corresponsabilidad y subsidiariedad contemplados en el artculo 165 de la Constitucin. De ser ello correcto, la formacin de este tipo de leyes debera sujetarse al procedimiento agravado de formacin de leyes orgnicas del artculo 203 del Texto Fundamental, y someterse a consulta de acuerdo con el artculo 206 constitucional. En efecto, todo proyecto de ley de base a ser sancionado por el Poder Nacional, sea a travs de la Asamblea Nacional o a travs del
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Ejecutivo Nacional, debera ser remitido en consulta a los Consejos Legislativos de los Estados (o a los Concejos de los Municipios, de ser el caso), segn lo dispuesto por el artculo 206 de la Constitucin, pues en toda ley de base habrn de ser reguladas materias relativas a los Estados y/o Municipios, a travs de normas que harn posible la coordinacin entre la Repblica, los Estados y los Municipios en la respectiva materia de competencia concurrente, consulta sta que, ms que una simple etapa del proceso de formacin de ciertas leyes nacionales (que afectan materias relativas a los Estados y a los Municipios), constituye una manifestacin concreta de la clusula federal del artculo 4 del Texto Constitucional, pues excluye cualquier actuacin unilateral, jerrquica o impositiva de la Repblica sobre los Estados y los Municipios, permite que stos participen de manera directa en la elaboracin, diseo y organizacin de la legislacin bsica respectiva y dota de mayor legitimidad y aceptabilidad (eficacia) a la ley nacional en su aplicacin regional o local. De la misma forma, esta consulta constituye un mecanismo de participacin poltica indirecta de los ciudadanos que habitan en las regiones y localidades a lo largo y ancho del pas, pues a travs de sus representantes, pueden participar en la gestin de los asuntos pblicos, como lo garantiza el artculo 62 de la Constitucin, siendo lo ms democrtico el que durante la revisin por parte de los Consejos Legislativos o los Concejos del respectivo proyecto de ley de base, stos llamen a los ciudadanos a manifestar su opinin, para que las mismas sean incluidas en la propuesta definitiva que cada rgano presentar a la Asamblea Nacional o al Ejecutivo Nacional, en la oportunidad fijada a tal efecto4. Todo lo anterior debi ser rigurosamente observado al iniciar el procedimiento de discusin, redaccin y sancin de la LGIB, ya que sta, indudablemente, regula una materia de competencia concurrente entre la Repblica y los Municipios, como se ver en el captulo
4 Sobre el derecho a la participacin poltica en la actividad de produccin legislativa y reglamentaria, vase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno, del 05-12.96, Exp. 0748, caso: Nulidad Parcial de Ley de Divisin Poltico-Territorial del Estado Amazonas; y CHAVERO GAZDIK, Rafael, La participacin social en la gestin pblica, en Ley Orgnica de Administracin Pblica, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2002, pp. 123 y ss.
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que sigue. Sin embargo, como mostrar en el ltimo captulo, los principios del artculo 165 constitucional no fueron debidamente observados. II. Principios y reglas constitucionales aplicables a las competencias concurrentes en la materia ambiental de residuos y desechos slidos; objeto y principios de la LGIB La materia ambiental, y dentro de ella, la recoleccin, tratamiento y disposicin de residuos y desechos slidos no peligrosos, que es la regulada en forma especfica por la LGIB, es una materia de competencia concurrente que por mandato constitucional tienen la Repblica, los Estados y los Municipios. Atendiendo al objeto de este estudio, tenemos que en el caso de la Repblica y los Municipios as lo disponen los artculos 156, numeral 23, y 178, numeral 4, de la Constitucin de 1999:
Artculo 156. Es de la competencia del Poder Pblico Nacional: (...) 23. Las polticas nacionales y la legislacin en materia naviera, de sanidad, vivienda, seguridad alimentaria, ambiente, aguas, turismo y ordenacin del territorio. Artculo 178. Son de la competencia del Municipio el gobierno y administracin de sus intereses y la gestin de las materias que le asignen esta Constitucin y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local (...) en las siguientes reas: (...) 4. Proteccin del ambiente y cooperacin con el saneamiento ambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidos los servicios de limpieza, de recoleccin y tratamiento de residuos... (destacados de este escrito).
De acuerdo con las disposiciones constitucionales transcritas, no hay lugar a dudas en cuanto a que el Poder Nacional tiene competencias en materia ambiental, al igual que los Municipios cuentan con tales competencias en el mbito de su jurisdiccin o territorio, lo que nos coloca en el mbito de las llamadas competencias concurrentes pero, en este caso, entre la Repblica y los Municipios.
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Ahora bien, cabe preguntar hasta dnde llegan las competencias del Poder Nacional y hasta dnde las competencias de los Municipios en materia ambiental? Ms all de tratarse de una materia de competencia concurrente: Existe alguna distribucin de las tareas normativas, administrativas, de fiscalizacin, etc. que se deben realizar en esta materia ambiental, o corresponde a ambos niveles poltico-territoriales ejercer todas y cada una de esas tareas? Si recordamos los principios fundamentales que la Constitucin prev para regir las relaciones entre los entes poltico-territoriales en el Estado Federal y descentralizado que es el venezolano, como el sistema legislativo de leyes de base y leyes de desarrollo que est contenido en el artculo 165 constitucional, hemos de reconocer que existen lmites tanto para las tareas que incumben al Poder Nacional como a los otros Poderes en las materias de competencia concurrente, y que s existe o debe existir una distribucin de esas tareas, que unas han de corresponder al Poder Nacional y otras a los Poderes Estadal y Municipal, y que es absurdo e inconveniente para el inters pblico que todos los Poderes realicen las mismas tareas simultneamente. Y de acuerdo con la Constitucin, en lo que respecta a las tareas o actividades especficas que se atribuyen a la Repblica y a los Municipios en esta materia de residuos y desechos slidos no peligrosos (aseo urbano domiciliario, limpieza, recoleccin y tratamiento), cabe indicar que al Poder Nacional slo correspondera dictar la legislacin general y bsica aplicable por todos los Municipios existentes en el pas, esto es, una ley de base que establezca el marco general de coordinacin y actuacin para todos los Municipios, los objetivos generales que se quieren alcanzar en la materia, y que cree instancias de coordinacin compuestos por representantes de ambos niveles de Gobierno, que faciliten la consecucin de tales objetivos propuestos, sin que pueda esa ley habilitar al Poder Nacional a que imponga a los Municipios en forma unilateral medidas, formas de organizacin o acciones concretas para el cumplimiento de sus labores y responsabilidades. Mientras, a los Municipios correspondera segn sus Ordenanzas de desarrollo la organizacin, procedimientos, mecanismos econmicos y financieros, formas de participacin y administracin de las
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actividades dirigidas a aplicar en su mbito territorial el sistema general previsto en la LGIB de recoleccin y tratamiento de residuos y desechos slidos, de acuerdo con el artculo 168, numeral 2, de la Constitucin, que establece:
Artculo 168. Los Municipios constituyen la unidad poltica primaria de la organizacin nacional, gozan de personalidad jurdica y autonoma dentro de los lmites de esta Constitucin y de la ley. La autonoma municipal comprende: 1. 2. (...). La gestin de las materias de su competencia.
Para evitar las imposiciones referidas, ha de tenerse en cuenta lo que dice el varias veces mencionado artculo 165 de la Constitucin, que contempla el modo de regular legislativamente las competencias concurrentes a travs de lo que denomina leyes de base y las leyes de desarrollo en los trminos siguientes:
Artculo 165. Las materias objeto de competencias concurrentes sern reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. Esta legislacin estar orientada por los principios de la interdependencia, coordinacin, cooperacin, corresponsabilidad y subsidiariedad.
Segn este precepto constitucional, por completo aplicable a la relacin legislativa entre la Repblica y los Municipios y no slo a la de la Repblica y Estados, cada Municipio, de acuerdo con su autonoma poltica y legislativa, debe estar habilitado por la ley de base que dicte el Poder Legislativo Nacional, para emplear los mecanismos (desde el punto de vista organizativo y presupuestario) que mejor se adapten a su realidad para lograr el fin comn que est previsto en la Constitucin y definirlos y reglamentarlos en sus respectivas leyes de base, esto es, en las Ordenanzas municipales de recoleccin de residuos y desechos slidos. Ahora bien, para que una ley nacional de base, como se supone ha de ser la LGIB, sea conforme a la Constitucin y no incurra en violacin de la autonoma y competencias municipales, ha de tener
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en cuenta, tal y como lo sostiene la ms aceptada doctrina especializada en la materia (por ejemplo, GARCA DE ENTERRA, PEA SOLS), que los principios que la rigen son los que menciona el artculo 165 constitucional (coordinacin, interdependencia, corresponsabilidad, subsidiariedad y cooperacin), as como el de competencia y lealtad institucional, y que en ningn caso puede acoger explcita o implcitamente el de principio de jerarqua, pues no existe subordinacin en la relacin institucional de los entes poltico-territoriales. Asimismo, la LGIB, en tanto ley de base, al margen de si debi o no ser calificada como orgnica (por servir de marco normativo a otras leyes), a fin de lograr su adecuada aplicacin en el contexto de los Municipios, debi ser sometida a la consulta formal de stos, para que tuvieran oportunidad los representantes del Poder Municipal de formular observaciones y propuestas al proyecto de ley nacional de base que regulara una competencia en la que concurren con la Repblica tal y como lo expresa el artculo 206 del Texto Constitucional, si bien slo haciendo referencia a los Estados (aqu, del mismo modo, interpretamos que ha de interpretarse en forma extensiva e incluir a los Municipios). Si se pretende respetar la forma Federal y descentralizada del Estado, se debe concluir en que la obligacin de la Asamblea Nacional era consultar directamente a los Municipios sobre una ley como la LGIB que directamente les incumbe, caso en el cual stos deben ser consultados, pues su autonoma poltica, gubernativa y legislativa no es constitucionalmente inferior a la de la Repblica. Las normas constitucionales antes comentadas, conforman el marco jurdico al que debi sujetarse la elaboracin, contenido, interpretacin y aplicacin de la LGIB promulgada en el ao 2010, que supone una novedosa y en lneas generales muy positiva propuesta del Legislador nacional para el tratamiento de la materia de residuos y desechos slidos no peligrosos. En efecto, a diferencia de las legislaciones que previamente haban estado vigentes en el pas en esta materia hasta la derogada Ley de Residuos y Desechos Slidos de 2004, la LGIB contiene una regulacin novedosa en esta materia ambiental, que busca crear, disear y establecer en Venezuela un sistema de gestin nacional de residuos
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y desechos de avanzada, como los que existen en pases como Alemania, Espaa o Francia, que se caracteriza por la creacin de un ciclo que permita la recuperacin, reciclaje o reuso de los residuos, en especfico, de los residuos de envases con el objetivo de minimizar la generacin de residuos, alargar la vida til de los mismos y disminuir la disposicin en rellenos sanitarios, los cuales resultan objetivos fundamentales en materia ambiental a nivel mundial. Tales objetivos se encuentra expresamente indicados en su ya citado artculo 1, que como se recordar dispone que: La presente Ley establece las disposiciones regulatorias para la gestin integral de la basura, con el fin de reducir su generacin y garantizar que su recoleccin, aprovechamiento y disposicin final sea realizada en forma sanitaria y ambientalmente segura. Ahora bien, dado lo ambicioso y complejo que resulta el sistema de gestin pblica de residuos que la LGIB propone implementar, deben participar en su ejecucin eficaz todos los niveles polticoterritoriales del Poder Pblico para que los resultados que de ella se esperan sean posibles, siendo necesario entonces que esa participacin de los Poderes Pblicos territoriales sea coordinada, a fin de que los objetivos puedan ser logrados cumpliendo con los principios y las lneas bsicas que en la legislacin nacional de base establezca el Poder Nacional a travs de la Asamblea Nacional. Un buen ejemplo de lo que se afirma lo encontramos en el artculo 16 de la Ley Orgnica del Ambiente, que establece la coordinacin que debe existir entre los rganos del Poder Pblico en la ejecucin de las atribuciones constitucionales y legales, dentro del mbito de sus competencias. Tal precepto establece que: Los rganos del Poder Pblico Nacional, Estadal y Municipal, ejercern las atribuciones constitucionales y legales en materia ambiental, cada uno dentro del mbito de sus competencias, de manera coordinada, armnica y con sujecin a las directrices de la poltica nacional ambiental, a fin de garantizar el tratamiento integral del ambiente a que se refiere esta Ley. Es el principio de coordinacin, en lugar de reglas de subordinacin guiadas por el principio de jerarqua, el que, sin duda, debi tener en cuenta el legislador al fijar en la LGIB los principios y reglas
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que disciplinaran las relaciones entre los tres niveles poltico-territoriales de Gobierno en esta materia de competencia concurrente segn la Constitucin, como lo es la de residuos y desechos slidos no peligrosos, y el que tiene que tener presente todo intrprete y operador de este texto legal. Coordinacin entendida como los rganos, los procedimientos y las acciones dirigidas a adoptar medidas y ejecutarlas entre personas o entes responsables del asunto con igual voz y voto, con autonoma y potestad para objetar y exigir acuerdos razonables para todos los involucrados y sujetos slo a las reglas para la decisin que se adopten en la instancia de decisin en la materia, sin perjuicio de que a alguno de los participantes corresponda luego verificar y reclamar el cumplimiento de las medidas acordadas por consenso o por mayora. As, esta LGIB vendra a establecer los principios y reglas comunes de funcionamiento en la materia, conforme a las modernas tendencias internacionales y del Derecho Comparado, as como el o los rganos de coordinacin de acciones conjuntas, y dejara a la ley municipal los detalles de organizacin, procedimientos, mecanismos, rgimen financiero, etc. mediante los cuales cada Municipio ejercer las tareas que le corresponden en este mbito. En tal sentido, as como los artculos 1, 2, 3, 4 y 5 de la LGIB, en los que sta define los principios rectores para todas las instancias de Poder Pblico y los objetivos a perseguir sin afectar las autonomas de los Municipios, lo razonable era que el resto del articulado de la LGIB con este mismo espritu reconociera margen suficiente de actuacin a cada ente poltico territorial para decidir, de acuerdo con sus particularidades econmicas, geogrficas y sociales, los mecanismos mediante los cuales implementara el sistema para lograr los objetivos comunes en su mbito territorial. Desafortunadamente, ello no es as, y como se argumentar en el captulo siguiente, varias disposiciones contenidas en el articulado de la LGIB son contrarias, entre otras, a las disposiciones contenidas en los artculos 165, 168, numeral 2, y 178, numeral 4, de la Constitucin, dando lugar a su eventual impugnacin ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por inconstitucionales, o su urgente interpretacin conforme a la Constitucin a fin de evitar
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la aplicacin de normas jurdicas violatorias de la autonoma polticoadministrativa de los Municipios. III. Supuestos de inconstitucionalidad de la LGIB por desconocimiento de la Autonoma Municipal Sin perjuicio de que otras normas contenidas en la LGIB tambin lo sean, lucen contrarias a las competencias y autonoma constitucionales de los Municipios las normas de dicho texto legal que se citan a continuacin:
Artculo 8 Poder Ejecutivo Estadal Los estados y el Distrito Capital, cumpliendo los lineamientos del Plan Nacional de Manejo Integral de Residuos y Desechos Slidos, tendrn las siguientes competencias: 1. Prestar los servicios de transferencia y disposicin final de desechos slidos, previa aprobacin de la Autoridad Nacional Ambiental. Los servicios de transferencia y disposicin final podrn ser prestados por los rganos indicados directamente, por asociaciones cooperativas, empresas privadas, empresas de propiedad social o comunitaria y otros entes mediante contrato o concesin y por cualquier otra modalidad que las gobernaciones y distritos estimen conveniente, de acuerdo con las normativas sobre licitaciones, contrataciones y concesiones de obras y servicios.
Artculo 9 Poder Ejecutivo Municipal Es de la competencia del Poder Ejecutivo del Municipio y Distritos Metropolitanos: (...) 3. Prestar de manera eficiente, directamente o a travs de terceros, dando preferencia a aquellas organizaciones del poder popular, los servicios de aseo pblico y domiciliario, comprendidos los de limpieza, recoleccin, transporte y tratamiento de residuos slidos; de acuerdo con las polticas, estrategias y normas fijadas por el Ejecutivo Nacional. 4. Regular, mediante ordenanzas, la gestin de los servicios de aseo pblico y domiciliario, incluyendo las tarifas, tasas o
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cualquier otra contraprestacin por los servicios, calculados sobre la base de sus costos reales y las previsiones establecidas en el respectivo Plan, conforme a los criterios establecidos por el Poder Pblico Nacional... Artculo 12 Funciones El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental tendr las funciones siguientes: (...) 4. Llevar a cabo los procedimientos de instruccin, sustanciacin y aplicacin de sanciones administrativas previstas en la presente Ley en los supuestos de incumplimiento en la prestacin de los servicios de transferencia y disposicin final de los desechos slidos por parte de los rganos y entes municipales mancomunados, distritales o estadales y del poder popular competentes.
Artculo 13 Creacin Se crea el Consejo Nacional de Gestin integral de los Residuos y Desechos, como instancia de consulta, concertacin y decisin, el cual tiene como objeto realizar la coordinacin, supervisin, fiscalizacin y asesora a todos los rganos y entes concurrentes en la gestin integral de residuos y desechos. El Consejo estar integrado por ocho representantes de los ministerios del Poder Popular con competencia en materias de ambiente, salud, interior y justicia, comercio, ciencia, tecnologa e industrias, defensa, poder comunal y educacin, designados por los respectivos despachos ministeriales. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental presidir el Consejo. Artculo 15 Competencias El Consejo Nacional de Gestin Integral de los Residuos y Desechos tendr las siguientes funciones: (...) 9. Promover la creacin de empresas socialistas para el manejo de residuos y desechos slidos.
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10. Proponer los parmetros y variables referenciales para clculos y ajustes de las tarifas y tasas por los servicios de manejo de residuos y desechos slidos. (...) 13. Propiciar a travs del Consejo Federal de Gobierno la transferencia del servicio a las organizaciones de base del Poder Popular, previa demostracin de su capacidad para prestarlo y en los trminos previstos en esta Ley y en las dems normas aplicables. Artculo 22 Concordancia Los planes municipales de Gestin Integral de Residuos y Desechos Slidos deben estar en concordancia con lo establecido en el Plan Nacional y dems planes aplicables, sometindose su elaboracin y aprobacin a los medios de consulta y participacin ciudadana. Artculo 25 Lapso para la elaboracin de los planes municipales La aprobacin del plan municipal de Manejo Integral de Residuos y Desechos Slidos y de aseo urbano, rural y domiciliario, incluyendo la fijacin de las nuevas tarifas, se har en el lapso de los seis meses siguientes a partir de entrada en vigencia del Plan Nacional de Gestin Integral de Residuos y Desechos. En aquellos municipios en los que se haya constituido una mancomunidad, el plan comprender todos los municipios asociados. El incumplimiento de esta normativa genera responsabilidad administrativa. Artculo 26 Solicitud de recursos Sin perjuicio de lo previsto por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de planificacin y finanzas, las solicitudes de recursos financieros para adquisicin de bienes, prestacin de servicios, ejecucin de obras y similares debern demostrar su correspondencia y pertinencia con lo dispuesto en los respectivos planes para la gestin y manejo integral de residuos y desechos slidos, adems de contar con la aprobacin de los Consejos de Planificacin y Control de Polticas Pblicas del mbito respectivo. Mientras dichos planes no entren en vigencia, los proyectos
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cuyo financiamiento se solicite debern contar con la autorizacin del Consejo Nacional de Gestin de los Residuos y Desechos. Artculo 41 Programa de separacin La autoridad municipal debe implantar mecanismos para que los generadores participen en los programas de separacin de residuos y desechos slidos desde su origen, de conformidad con los lineamientos existentes en materia sanitaria y ambiental y lo que prevea el reglamento de la presente Ley. Artculo 64 Ubicacin de rellenos Todo municipio debe contar con un relleno sanitario para la disposicin final de sus desechos slidos, el cual podr estar dentro o fuera de su jurisdiccin, en forma mancomunada con otros municipios. Artculo 71 Conversin a relleno sanitario Los municipios, mancomunidades y otras formas asociativas que actualmente utilizan vertederos a cielo abierto, debern ajustarlos a un cronograma de adecuacin de su operacin y conversin a relleno sanitario. Si el sitio no tiene posibilidades de convertirse en relleno sanitario, ser sometido al plan de saneamiento, clausura y post-clausura que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental. Artculo 97 Registro nacional del manejo Se crea el Registro Nacional de Manejo de Residuos y Desechos, a cargo del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental, que forma parte del Registro de Informacin Ambiental, el cual contendr la informacin bsica sobre los prestadores de servicio y dems manejadores habituales, as como de los tipos y cantidades de residuos y desechos manejados. La autoridad municipal competente deber mantener actualizada la informacin de su jurisdiccin y la remitir al Registro Nacional de Manejo.
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Artculo 102 Control Posterior El control posterior en el manejo de residuos y desechos slidos, a nivel nacional y local ser ejercido, por los ministerios del Poder Popular con competencia en materia ambiental y salud, a fin de asegurar el cumplimiento de las normas y condiciones establecidas en los instrumentos de control previo, sin perjuicio de los dems mecanismos de control posterior establecidos en la legislacin. Disposicin Transitoria Segunda Queda prohibida la disposicin de residuos y desechos slidos en vertederos a cielo abierto o en vertederos furtivos. La autoridad municipal o mancomunada competente debe presentar ante el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental el plan de adecuacin de los vertederos existentes en su circunscripcin, en el lapso de ciento ochenta das a partir de la vigencia de la presente Ley, cuya ejecucin se realizar en el ejercicio fiscal inmediato. Las alcaldas que realizan la transferencia o disposicin final de desechos slidos hacia vertederos a cielo abierto situados en otras circunscripciones sern corresponsables de la adecuacin ambiental de sus operaciones. Disposicin Transitoria Tercera Las autoridades municipales competentes realizarn los inventarios de vertederos a cielo abierto en su jurisdiccin y lo entregarn al Consejo Nacional de Gestin Integral de los Residuos y Desechos, en un lapso no mayor de noventa das a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley. Disposicin Transitoria Cuarta Los municipios, mancomunidades y otras formas asociativas debern continuar con la operacin de los sitios de transferencia y disposicin final de desechos slidos, por s mismos o a travs de terceros, previa fijacin de un cronograma de adecuacin que establezca el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental; y seguirn realizando estas labores hasta tanto los rganos o entes estadales, distritales o metropolitanos puedan asumir su ejecucin, por transferencia, contratacin o avocamiento, conforme a lo previsto en esta Ley y su reglamentacin.
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En efecto, los artculos 8, numeral 1, 9, numerales 3 y 4, numerales 3 y 4, 12, numerales 4 y 5, 13 y 15, numerales 9, 10 y 13, 22, 25, 26, 41, 64, 71, 97 y 102 de la LGIB, as como las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta, lucen inconstitucionales por las razones que se exponen a continuacin: a) Inconstitucionalidad de los artculos 8, numeral 1, 9, numeral 4, 12, numeral 4, 13, 15, numeral 13, 22, 26, 64, 71 y 102, y de las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta, por aplicacin del principio de jerarqua a la relacin Repblica / Estados y Municipios en materia de servicios:
LGIB establece explcita e implcitamente en varios de sus preceptos el principio de jerarqua o la subordinacin de los Municipios a la Repblica cuando en lugar de establecer relaciones basadas en la coordinacin entre rganos de cada nivel para el ejercicio de competencias concurrentes en materia de residuos y desechos slidos no peligrosos, establece en cambio relaciones basadas en el acatamiento como subordinado de los Municipios a las regulaciones, lineamientos, medidas o instrucciones que le establezcan los rganos de la Administracin Pblica Nacional competentes en materia ambiental, violando con ello los artculos 168, numeral 2, y 178 de la Constitucin. En efecto, establecer que es competencia del Poder Ejecutivo del Municipio y de los Distritos Metropolitanos regular, mediante ordenanzas, la gestin de los servicios de aseo pblico y domiciliario, incluyendo las tarifas, tasas o cualquier otra contraprestacin por los servicios, calculados sobre la base de sus costos reales y las previsiones establecidas en el respectivo Plan, pero conforme a los criterios establecidos por el Poder Pblico Nacional es sujetar bajo jerarqua y no bajo subordinacin el Poder Municipal al Poder Nacional. Por otro lado, exigir como lo hace la LGIB que los planes municipales de Gestin Integral de Residuos y Desechos Slidos deben estar en concordancia con lo establecido en el Plan Nacional, que, adems de atender a lo previsto por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de planificacin y finanzas, las solicitudes de recursos financieros para adquisicin de bienes,
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prestacin de servicios, ejecucin de obras y similares debern demostrar su correspondencia y pertinencia con lo dispuesto en los respectivos planes para la gestin y manejo integral de residuos y desechos slidos y que mientras dichos planes no entren en vigencia, los proyectos cuyo financiamiento se solicite debern contar con la autorizacin del Consejo Nacional de Gestin de los Residuos y Desechos, sin que los Municipios tengan participacin alguna ni en el Plan Nacional de la Gestin Integral de Residuos y Desechos Slidos ni en el Consejo Nacional de Gestin de los Residuos y Desechos Slidos es inconstitucional, por aplicacin del principio de jerarqua y el desconocimiento de la autonoma del Poder Municipal. De igual forma someter a los municipios, mancomunidades y otras formas asociativas que actualmente utilizan vertederos a cielo abierto, en caso de que stos no puedan ajustarlos a un cronograma de adecuacin de su operacin y conversin a relleno sanitario y el sitio tenga posibilidades de convertirse en relleno sanitario, al plan de saneamiento, clausura y post-clausura que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental, sin prever la participacin del Municipio correspondiente en la elaboracin de dicho plan, es desconocer la coordinacin y establecer en su lugar la subordinacin al Poder Nacional, a pesar de que ste en muchos casos tendr menos conocimiento que el Municipio sobre la situacin ambiental de la localidad. Ms explcito y contrario a la Constitucin es por su parte el que la LGIB establezca con absoluta exclusin de los Municipios que el control posterior en el manejo de residuos y desechos slidos, a nivel nacional y local ser ejercido, por los ministerios del Poder Popular con competencia en materia ambiental y salud, pues en dicho control, a efectos siquiera de que ulteriormente lo asuma la autoridad municipal cuando est en capacidad de prestar el servicio, debe tener alguna participacin, como co-gestor del manejo o cooperador el Municipio, y no fijar tal control como una competencia exclusiva del Poder Nacional, por ser ello contrario a la autonoma municipal y su competencia en esta materia. Finalmente, que las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la LGIB, en su condicin de ley nacional de base que
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no fue consultada con el Poder Pblico Municipal, establezcan: 1) una prohibicin absoluta a los Municipios, con advertencia de que su incumplimiento generar responsabilidades ulteriores, de disponer de residuos y desechos slidos en vertederos a cielo abierto o en vertederos furtivos, 2) una obligacin de la autoridad municipal o mancomunada competente de presentar ante el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental el plan de adecuacin de los vertederos existentes en su circunscripcin, en el lapso de ciento ochenta das a partir de la vigencia de la presente Ley, 3) una obligacin de que las autoridades municipales competentes realizarn los inventarios de vertederos a cielo abierto en su jurisdiccin y lo entregarn al Consejo Nacional de Gestin Integral de los Residuos y Desechos, en un lapso no mayor de noventa das a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, y 4) una obligacin de los municipios, mancomunidades y otras formas asociativas de continuar con la operacin de los sitios de transferencia y disposicin final de desechos slidos, por s mismos o a travs de terceros, previa fijacin de un cronograma de adecuacin que establezca el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental, son disposiciones que violan los principios previstos en el artculo 165 constitucional, as como los artculos 168, numeral 2, y 178 tambin constitucionales, al no ser creado rgano alguno de coordinacin con participacin de los Municipios, sino establecer claras relaciones de subordinacin y dependencia del Poder Pblico Municipal respecto del Poder Pblico Municipal. b) Inconstitucionalidad de los artculos 9, numeral 3, y 15, numerales 9 y 13, al exigir un trato preferencial hacia una forma de participacin ciudadana en particular:
Una parte fundamental de la autonoma del Municipio se expresa en su potestad organizativa y de gestin de los servicios y actividades que le competen en forma directa o indirecta, esto es, a travs de su Administracin central o descentralizada, o de la participacin de los ciudadanos mediante concesiones o acuerdos de prestacin de servicios. Siendo ello as, cualquier norma legal nacional que obligue o de alguna manera condicione a los Municipios a elegir una de las dife-
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rentes formas de actuacin en funcin del inters general, o a dar un trato preferente sin razn tcnica alguna a un modo de organizacin o participacin ciudadana, en este caso, los rganos del Poder Popular (que adems son ms estatales que sociales), es inconstitucional, supone una violacin de la autonoma municipal organizativa y, eventualmente, una orden para discriminar a los ciudadanos en atencin al tipo de organizacin a travs de la cual decidan participar. En tal sentido, establecer, como lo hace la LGIB que es competencia del Poder Ejecutivo del Municipio y Distritos Metropolitanos prestar de manera eficiente, directamente o a travs de terceros pero dando preferencia a aquellas organizaciones del poder popular los servicios de aseo pblico y domiciliario, comprendidos los de limpieza, recoleccin, transporte y tratamiento de residuos slidos, adems de acuerdo con las polticas, estrategias y normas fijadas por el Ejecutivo Nacional, es violatorio de la Constitucin. Del mismo modo, indicar que el Consejo Nacional de Gestin Integral de los Residuos y Desechos tendr entre sus funciones la de promover la creacin de empresas socialistas para el manejo de residuos y desechos slidos y propiciar a travs del Consejo Federal de Gobierno la transferencia del servicio a las organizaciones de base del Poder Popular, previa demostracin de su capacidad para prestarlo y en los trminos previstos en esta Ley y en las dems normas aplicables, vulnera los principios constitucionales que rigen la colaboracin y coordinacin con lealtad institucional entre los Poderes Pblicos, al tiempo que se sientan las bases para discriminar a los ciudadanos y sus formas de organizacin desde las instancias de Gobierno Municipales. c) Inconstitucionalidad de los artculos 15, numeral 10, y 41 por aplicacin del principio de jerarqua a la relacin Repblica/Municipios en materia de Ordenanzas y planes reguladores de tasas y tarifas por prestacin de servicios:
Tal y como lo dice la doctrina especializada en el tema (MOLES, PEA, etc.), la autonoma poltica en el Estado Federal y descentralizado de las instancias intermedias y locales de Gobierno se expresa no slo y fundamentalmente en la autonoma gubernativa y adminis-
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trativa, sino tambin en la autonoma legislativa, derivada del origen democrtico de los parlamentos estadales y municipales. En el caso venezolano, como antes se explic, la Constitucin vigente, a fin de evitar innecesarios y problemticos conflictos internormativos entre la Repblica, los Estados y los Municipios al ejercer sus competencias legislativas, acogi en su artculo 165 el sistema de leyes de base y leyes de desarrollo, a fin de que las primeras fijen un marco comn, de base, con principios, reglas bsicas e instancias organizativas de coordinacin, sin incurrir ni usurpar con normas excesivas o reglamentarias que definan aspectos tcnicos, procedimentales, financieros, econmicos y organizativos aspectos que, segn el caso, slo competen al legislador estadal o municipal al dictar la respectiva ley u ordenanza de desarrollo. As las cosas, establecer en una ley nacional de base, por ejemplo, los lineamientos o condiciones para la contratacin, o para el establecimiento y clculo de las tarifas por la prestacin del servicio de aseo urbano y domiciliario que prestan los Municipios, se incurre en violacin de la autonoma municipal que la Constitucin reconoce, pues se plantea una invasin de las competencias del Poder Pblico Municipal por parte del Poder Pblico Nacional en virtud de que la materia de establecimiento de tarifas por el servicio de aseo pblico y domiciliario es competencia del Poder Pblico Municipal y la misma no debe ser supeditada a criterios emanados del Poder Pblico Nacional, correspondiendo a los usuarios y no a la Repblica objetar cualquier irregularidad o desproporcionalidad en tal sentido ante la autoridad administrativa o judicial correspondiente. Por ello, consideramos que son inconstitucionales las disposiciones de la LGIB que establecen, en primer lugar, que el Consejo Nacional de Gestin Integral de los Residuos y Desechos tendr entre sus funciones la de proponer los parmetros y variables referenciales para clculos y ajustes de las tarifas y tasas por los servicios de manejo de residuos y desechos slidos, ello adems sin la consulta a o la participacin de los Municipios, y al establecer que la autoridad municipal debe implantar mecanismos para que los generadores participen en los programas de separacin de residuos y desechos slidos desde su origen, de conformidad con los lineamientos existentes en materia sanitaria y ambiental y lo que
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prevea el reglamento de la presente Ley, es decir, al someter al legislador municipal a la potestad normativa reglamentaria del Poder Ejecutivo Nacional. d) Inconstitucionalidad de los artculos 12, numeral 4, y 25, por atribuir potestad sancionadora a la Repblica sobre otros entes polticoterritoriales (Estados, Municipios y Distrito Capital):
Un tradicional supuesto de relacin de sujecin es aqul que plantea la potestad de sancionar entre quin tiene atribuida esa potestad y quin est sujeto, si incumple con alguna normativa, a ser objeto del ejercicio de esa potestad. En vista de ello, existe poder sancionador respecto de los subordinados, por el principio de jerarqua, y tambin existe respecto de quienes en tutela del inters general se hallan en situacin de sujecin a la potestad prevista en la ley, en este caso de ndole sancionadora. Pero no existe respecto de entes dotados de igual autonoma poltica, menos cuando sta es reconocida por la propia Constitucin y a travs de un Poder Pblico, como manifestacin de la divisin de ese Poder desde el punto de vista territorial. No cabe potestad sancionadora de un Poder sobre otros (slo pleno control judicial y responsabilidad personal de quienes usan las potestades), pues ello dara lugar a la abolicin de la divisin y la concentracin de todos los Poderes en uno solo, que sera tanto como crear un Poder absolutista. En vista de lo anterior, no es aceptable por la Constitucin el que la LGIB establezca que el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental llevar a cabo los procedimientos de instruccin, sustanciacin y aplicacin de sanciones administrativas previstas en la LGIB en los supuestos de incumplimiento en la prestacin de los servicios de transferencia y disposicin final de los desechos slidos por parte de los rganos y entes municipales mancomunados, distritales o estadales y del poder popular competentes.
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Lo anterior es sujetar a los Municipios a la potestad sancionadora del Poder Nacional, lo que slo procede respecto de sus propios rganos y entes nacionales y sobre los particulares de acuerdo con la ley, mas no sobre otros entes poltico-territoriales no subordinados a l, y menos a los Municipios, que slo estn sometidos a los tribunales segn lo previsto en el ltimo aparte del artculo 168 de la Constitucin. Igualmente, establecer que la aprobacin del plan municipal de Manejo Integral de Residuos y Desechos Slidos y de aseo urbano, rural y domiciliario, incluyendo la fijacin de las nuevas tarifas, se har en el lapso de los seis meses siguientes a partir de entrada en vigencia del Plan Nacional de Gestin Integral de Residuos y Desechos y que el incumplimiento de esta normativa genera responsabilidad administrativa, si se interpreta que esta responsabilidad la puede declarar el Poder Ejecutivo Nacional, o establecer en acto previo un rgano de ese Poder, en lugar de la Contralora Municipal, es establecer una subordinacin, o en el mejor de los casos, una relacin de sujecin del Poder Municipal al Poder Nacional, cuando ello est constitucionalmente proscrito. e) Inconstitucionalidad del artculo 13 por la no inclusin de representantes de Estados y Municipios en la integracin del Consejo Nacional de Gestin Integral de los Residuos y Desechos:
Reiterando lo explicado en la segunda parte de este escrito, uno de los temas a tratar y regular en toda ley nacional o federal de base, que sirva de fundamento a otras normas legislativas estadales y municipales, es la creacin de una o varias instancias de coordinacin para el ejercicio de la o las competencias concurrentes que la Constitucin atribuye a diferentes entes poltico-territoriales, de modo que todos los niveles de gobierno con responsabilidad en la materia puedan participar, coordinar, cooperar y llegar a acuerdos entre s, sin coaccin ni subordinacin, evitando extralimitarse, invadir competencias ni afectar la actividad de los otros niveles de Gobierno, en detrimento o perjuicio del inters pblico, todo ello sin perjuicio de la necesaria encomienda por la propia ley de base a alguno de los integrantes de la instancia de coordinacin de la labor de supervisin y seguimiento de los acuerdos que se suscriban en su seno.
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Para ello, esas instancias de coordinacin deben ser colegiadas, es decir, deben estar por exigencia de la ley integradas por representantes o funcionarios de los diferentes Poderes o niveles de Gobierno con responsabilidad y tareas en la materia de competencia concurrente, y no deben en ningn caso estar integradas por slo los representantes o integrantes de algunos de esos poderes, ni debe tampoco, aun estando integradas por todos, establecer relaciones de jerarqua, de subordinacin o sujecin entre ellos, ya que ello ira en contra de su igual autonoma. Considerando lo anterior, proponer como lo hace la vigente LGIB que la instancia que debera ser la coordinadora del sistema de recoleccin, tratamiento y disposicin de residuos y desechos slidos no peligrosos que ella crea, esto es, el Consejo Nacional de Gestin Integral de los Residuos y Desechos, instancia de consulta, concertacin y decisin en todos los niveles poltico-territoriales, la conformen slo ocho representantes de los ministerios del Poder Popular con competencia en materias de ambiente, salud, interior y justicia, comercio, ciencia, tecnologa e industrias, defensa, poder comunal y educacin, designados por los respectivos despachos ministeriales, sin incluir a representantes de los Municipios en ese Consejo, es asumir como rector de esa instancia y del sistema en general al principio de jerarqua y supremaca del Poder Nacional sobre el Poder Municipal, lo que resulta manifiestamente contrario a la Constitucin. Del mismo modo, establecer que el Consejo Nacional de Gestin Integral de los Residuos y Desechos, a pesar de no estar integrado por representantes del Poder Pblico Municipal, tendr como una de sus funciones el proponer los parmetros y variables referenciales para clculos y ajustes de las tarifas y tasas por los servicios de manejo de residuos y desechos slidos, resulta violatorio de los principios de coordinacin, cooperacin y co-responsabilidad, as como de la autonoma de los Municipios, reconocidos todos por la Constitucin, ya que al ejercer esa potestad tomar unilateralmente, sin la participacin, consulta o visto bueno de los Municipios, a travs de sus representantes, una serie de decisiones que forman parte, aun cuando se trate de una competencia concurrente del Poder Nacional con el Municipal, de las responsabilidades y tareas que en forma directa tocan por su autonoma gubernativa y administrativa, a los
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Municipios, no al Poder Nacional, o al menos no unilateral y exclusivamente, como lo propone la LGIB. f) Inconstitucionalidad de los artculos antes mencionados de la LGIB por errnea interpretacin del legislador nacional del principio de coordinacin que rigen las relaciones entre la Repblica y los Municipios en materias de competencia concurrente como la de residuos y desechos slidos:
A modo de sntesis y conclusin de las denuncias antes expuestas, somos del criterio que el gran problema de fondo que subyace en sino todos, en la gran mayora de los artculos y disposiciones antes denunciadas como inconstitucionales es la inobservancia, por descuido o desconocimiento, del principio constitucional de coordinacin como rector de las relaciones entre no slo los entes y rganos de la Administracin Pblica al interior de un mismo nivel polticoterritorial (nacional, estadal o municipal), sino tambin y muy especialmente, entre los niveles poltico-territoriales de Gobierno que adems de autonoma funcional gozan de autonoma poltica. De este principio constitucional de la coordinacin se afirma que persigue hacer posible los fines atribuidos a las organizaciones administrativas, mediante el ejercicio adecuado e integrado de determinadas funciones pertenecientes a distintos rganos u organizaciones: La coordinacin como ttulo competencial se ejerce sobre competencias ajenas (pertenecen a otro rgano o a otra organizacin distinto al coordinador) y supone la atribucin de la direccin o resolucin a un rgano (u organizacin) que deber adoptar su decisin previa ponderacin de todos los puntos de vista; la coordinacin supone el respeto de las competencias propias de los rganos u organizaciones cuyas competencias son objeto de coordinacin de los sujetos vinculados por dicha relacin jurdica, la coordinacin supone la diversidad. La coordinacin, por tanto, es compatible con la autonoma y constituye un elemento fundamental para garantizar la unidad del sistema de organizacin territorial que ha establecido la Constitucin de 19785.
5 GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Lecciones de Derecho Administrativo I. Conceptos y Principios Fundamentales del Derecho de Organizacin. Madrid: Marcial Pons, 2001, pp. 137-138 (destacado nuestro).
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Se entiende, pues, que la coordinacin es fundamental al momento de armonizar el ejercicio de competencias que, si bien estn atribuidas por el ordenamiento nacional o por los ordenamientos sectoriales a distintos rganos autnomos o entes en sentido estricto, deben ser articuladas entre s con base en reglas y a travs de rganos especficos a los efectos de que el ejercicio de unas no interfiera o impida el ejercicio de otras, y resulten malogrados los fines encomendados a las respectivas organizaciones administrativas. De all que se indique tambin lo siguiente: en la coordinacin, en cambio, un ente superior hace uso de su posicin de supremaca para lograr autoritariamente la coherencia de la actuacin de los entes territoriales inferiores con el inters superior que aqul defiende (...) La coordinacin, sin embargo, ha de operar sobre entes dotados de autonoma, lo cual entraa el lmite de que la coordinacin no puede perseguir la unidad o uniformidad de accin de todos los entes pblicos, sino meramente su coherencia o compatibilidad, de manera que la eficacia del conjunto de acciones no se vea gravemente perturbada6. El mismo autor citado, quiz partiendo de la condicin de Estado Unitario que conforme a la Constitucin de 1978 tiene el Estado espaol, al referirse al principio de coordinacin en el marco de las relaciones existentes entre el Estado (Poder Nacional) y las comunidades Autnomas, en particular cuando stas dictan legislacin autonmica (leyes estadales, en el caso de Venezuela) en ejecucin de legislacin estatal (leyes nacionales, en el caso de Venezuela) seala lo siguiente: Las potestades de coordinacin se hallan implcitas en el supuesto de ejecucin autonmica de la legislacin estatal. Cuando el constituyente atribuye al Estado la potestad legislativa sobre una materia, lo hace porque quiere que todos los ciudadanos afectados por dicha legislacin sean tratados de un modo sustancialmente igual (...) El punto de equilibrio entre ambas exigencias [potestad estatal y autonoma comunitaria] se ha situado en el reconocimiento a favor del Estado de unas potestades ilimitadas de coordinacin, concretamente tres: i) la potestad de
6 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Volumen I, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 2001, p 451.
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supervisin por los rganos estatales de la actuacin de la Administracin autonmica (...); ii) la potestad de formular requerimientos, al objeto de subsanar las deficiencias advertidas en la labor supervisora; iii) la potestad de impartir directivas o instrucciones generales, siempre que sean necesarias para corregir las desviaciones graves, producidas en el proceso aplicativo de la legislacin estatal7. El elenco de normas de la LGIB cuya inconstitucionalidad se denuncia no respetan la interpretacin antes explicada del principio de coordinacin, que por lo dems deriva no de la doctrina extranjera o nacional invocada, sino de la Constitucin venezolana de 1999 que crea un Estado Federal y descentralizado, no unitario o centralista, y por ello incurren en flagrantes violaciones de los artculos 2, 112, 115, 165, 168 numeral 2, y 178 de la Constitucin. Cualquiera de las transcritas son normas que van ms all de los principios que informan la elaboracin de una ley de base destinada a regular competencias concurrentes, como es el caso de la LGIB, pues de ellas se derivan competencias especficas para los municipios, establecimiento de plazos, formas de organizacin y condiciones, as como sujecin a la potestad sancionadora del Poder Nacional, que son ms cnsonas con criterios de jerarqua que con criterios de coordinacin, interdependencia y subsidiariedad. Por ello consideramos que son todas inconstitucionales y contrarias a la autonoma municipal. APNDICE: EL PRINCIPIO DE COORDINACIN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL Debido al nfasis dado en este trabajo al principio constitucional de coordinacin como rector de las leyes aplicables a materias en las que existen competencias concurrentes entre la Repblica, los Esta7 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, op. cit, pp. 452 y 453.
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dos y los Municipios, como es el caso de la LGIB, y al psimo tratamiento que el mismo ha recibido hasta la fecha en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, resulta pertinente culminar el presente estudio analizando desde la argumentacin jurdica cmo mediante una errada e inconstitucional interpretacin del principio de coordinacin, se han venido anulando o centralizando en el Poder Nacional competencias y atribuciones que segn la Constitucin de 1999, corresponden, ya en forma exclusiva o concurrente, a los Estados y a los Municipios, segn el caso. A continuacin, se examinan los argumentos usados por la Sala Constitucional en su fallo No. 565, de 15 de abril de 2008, al analizar las competencias concurrentes entre la Repblica y los Estados en materia de puertos y aeropuertos (vase el texto de la sentencia en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/abril/565-150408-07-1108.htm): 1. En dicho fallo, en un inicio, la Sala Constitucional efectu una interpretacin literal de los artculos 164.10 y 156.26 de la Constitucin, que es lo recomendado en el caso de interpretacin de disposiciones normativas (constitucionales o legales, es indiferente) que atribuyen competencias o potestades (a fin de no ampliar indebidamente el nmero de supuestos en los que aqullas pueden ejercerse), y que le condujo a concluir que esos artculos regulan una materia concurrente entre el Poder Nacional y el Estadal, donde a aqul le corresponde legislar y a ste administrar, conservar y aprovechar. 2. Pero luego, la Sala Constitucional, atendiendo a la Ley Orgnica de Descentralizacin (interpretar a la Constitucin desde la ley es cuestionable, porque supone atar la decisin del constituyente a decisiones de un Poder Constituido como el legislador) y a una interpretacin histrica y econmica? de las mismas normas, cambia su lectura de los artculos antes mencionados, para limitar los supuestos en los cuales el Poder Estadal podr administrar, conservar y aprovechar puertos, aeropuertos, carreteras y autopistas, a saber, slo en aquellos casos en los que stos se hayan construido con recursos estadales y no nacionales. 3. Apoyada en esa cuestionable interpretacin histrica y econmica de los artculos 164.10 y 156.26, la Sala Constitucional indica
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que el Poder Nacional, unilateralmente (por qu, si es concurrente la competencia?) puede optar entre cogestionar estas estructuras y reasumir el aprovechamiento de las mismas, mediante un procedimiento de reversin, pues la titularidad de los bienes edificados con recursos nacionales es de la Repblica, no de los Estados, y es sta la que puede decidir unilateralmente cmo administrarlos, y no slo cmo regularlos. Segn lo anterior, slo habra exclusividad de los Estados sobre la administracin (aprovechamiento, conservacin y gestin) de puertos, aeropuertos, carreteras y autopistas en los muy pocos casos en que tales bienes se hayan construido con fondos estadales, en todos los dems, la titularidad y la decisin sobre cmo administrarlos es unilateralmente de la Repblica. 4. Para reforzar ese razonamiento, la Sala apela al principio de coordinacin, que ella prcticamente asimila al principio de jerarqua (aunque emplee eufemismos para ocultarlo), que define usando el argumento de autoridad (apela a doctrina, Santamara Pastor entre otros, y a criterios previos de ella misma), de este modo: ...la coordinacin implica la integracin de rganos y entes a un objetivo, la jerarqua o superioridad del ente u rgano que coordina y la estandarizacin de la prestacin de un servicio o bien pblico. En cualquier caso, la coordinacin significa la satisfaccin de diversos intereses pblicos mediante una actuacin funcionalmente coincidente de varios entes u rganos, que debe responder a los principios de eficiencia y continuidad de la prestacin de un servicio o bien pblico (...) Por lo tanto, es conforme al correspondiente rgimen estatutario de derecho pblico, que debe determinarse el rgano u ente de la Administracin Pblica Nacional que ejerza las competencias de coordinacin, as como el grado o intensidad del control sobre la actividad de conservacin, administracin y aprovechamiento de las carreteras o autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial. De modo que, los Estados no slo no tienen exclusividad sobre casi ninguno de estos bienes, sino que adems respecto de los que pueda tenerlos, entonces estn sujetos, es decir, subordina-
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dos, al Poder Nacional, de acuerdo con el principio de coordinacin, al menos por como lo entiende esa Sala. 5. Luego, apoyada en su cuestionable interpretacin del principio de coordinacin y cuestionando la interpretacin (o comprensin) literal (?) del principio de legalidad, la Sala, siguiendo en ello a la Sala Poltico-Administrativa, invoca y legitima la tesis de las potestades implcitas, para justificar una serie de poderes inherentes a la Administracin Pblica Nacional, entre ellas y de manera principal la de intervenir en forma directa e inmediata puertos, aeropuertos, etc., administrados por los Estados, sin necesidad de reversin previa: Finalmente, cuando a pesar de haber sido transferidas las competencias para la conser vacin, administracin y aprovechamiento del servicio o bien, la prestacin del servicio o bien por parte de los Estados es deficiente o inexistente, resulta ineludible que en estos supuestos se deba producir una intervencin directa del Poder Pblico Nacional sin perjuicio de su facultad de ejercer la reversin de la transferencia conforme al ordenamiento jurdico, para garantizar la continuidad y eficiencia de las correspondientes prestaciones, ya que en el caso de las actividades y bienes vinculados a las carreteras y autopistas nacionales, as como los puertos y aeropuertos de uso comercial, se constituyen en verdaderos servicios pblicos. 6. Abandonando, pues, la tcnica correcta de interpretacin de normas atributivas de competencia (literal y restrictiva, para no ampliar indebidamente el nmero de supuestos para su ejercicio, en detrimento de otros entes u rganos estatales o de los derechos de los particulares), y acogiendo otra que en forma cuestionable ampla el nmero de supuestos en los que se pueden ejercer las competencias (finalista y sistemtico, que es la recomendada para interpretar slo normas que reconocen derechos subjetivos o intereses personales legtimos y directos, conforme al principio favor libertatis), la Sala termina aumentando indebidamente el nmero de supuestos de ejercicio de competencias del Poder Nacional, y reduciendo al mnimo, si se quiere, extinguiendo por completo, el nmero de supuestos en los cuales el Poder Estadal puede ejercer sus competencias en materia de
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administracin de puertos, aeropuertos, carreteras y autopistas (Sobre el uso de estas tcnicas interpretativas, ver PELEGRINO, Cosimina, La interpretacin de la Constitucin de 1999 por la Sala Constitucional del TSJ: existe un recurso autnomo de interpretacin constitucional? en Libro Homenaje a Enrique Tejera Pars. Temas sobre la Constitucin de 1999. Caracas: Centro de Investigaciones Jurdicas, 2001, p. 312). La sentencia es cuestionable no slo por su uso arbitrario de las tcnicas de interpretacin del Derecho con el evidente propsito de vaciar de competencias a los Estados en la materia de competencia concurrente regulada por los artculos 164.10 y 156.26 de la Constitucin de 1999, y centralizar en el Poder Nacional la totalidad de las tareas y decisiones a ejecutar en este mbito, sino porque ese uso es contrario al principio del Estado Federal y descentralizado, y ms concretamente, a lo establecido en el artculo 158 de la misma Constitucin, pues cualquier interpretacin finalista de disposiciones constitucionales que regulen materias concurrentes, siempre y en todo caso, debe propender a fortalecer la descentralizacin que es poltica de Estado por decisin del constituyente (que es anterior y superior a la Sala Constitucional y al legislador) y no a fortalecer la centralizacin, que es lo ocurrido en esta sentencia, tal y como lo explica tambin el voto salvado. 7. Por otro lado, la Sala, evidentemente, incurri en usurpacin de funciones, legislando en materias que son de reserva legal, y no materia de un acto jurisdiccional como son las sentencias que ella dicta. La teleologa de las disposiciones constitucionales que atribuyen competencias exclusivas y concurrentes a los Estados y Municipios debe ser siempre considera como a favor de la descentralizacin, a fortalecer la autonoma del Poder Estadal y del Poder Municipal, de modo que stos tengan ms recursos y poder para atender el inters general de sus regiones y municipios. 8. Corresponde a los Estados, y a los Municipios cuando resulten afectados, a fin de defender la democracia, la participacin ciudadana y la mejora en la calidad de los servicios pblicos en sus regiones y comunidades, cuestionar estas interpretaciones inconstitu-
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cionales de la Carta Magna por parte de la Sala Constitucional, y promover ante la AN proyectos de ley que, correctamente, regulen la competencia concurrente respectiva, ya sea en materia de puertos, aeropuertos, carreteras y autopistas, gestin de la basura o cualquier otra, a fin de que se respeten y garanticen la autonoma de los Estados y los Municipios, sin menoscabo desde luego de la competencia regulatoria (slo regulatoria) el Poder Nacional.
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INCONSTITUCIONALIDAD
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INCONSTITUCIONALIDAD DE LA OBLIGACIN DE LOS MUNICIPIOS DE ASIGNAR 50% DE SUS INGRESOS AL GASTO DE INVERSIN
HCTOR EDUARDO RANGEL URDANETA1
El gasto de capital de hoy es el gasto corriente de maana (Rodrigo Peraza. Director del Postgrado de Finanzas Pblicas de la UCAB)
RESUMEN: El artculo 231 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal (LOPPM), dictada por el rgano legislativo nacional, impone a los Municipios la obligacin de asignar como ABSTRACT: Law on Municipal Public Power (LOPPM) Article 23, approved by the National Legislature imposed on Municipalities the obligation to allocate at least 50% of
Abogado egresado de la Universidad Catlica Andrs Bello (UCAB). Especialista Mencin Summa Cum Laude en Derecho Financiero de la UCAB. Especialista en Finanzas Pblicas (UCAB). Diploma en Gestin de las Finanzas Bancarias en la UCAB. Ex Profesor invitado en la Escuela Nacional de Administracin y Hacienda Pblica para la ctedra de Tributos Estadales y Municipales. Profesor en pregrado de las ctedras de Contabilidad Gubernamental y Presupuesto Pblico en la Universidad Jos Mara Vargas. Es Miembro de Nmero de la Asociacin Venezolana de Derecho Tributario. Director de Asuntos Tributarios de la Sindicatura Municipal de la Alcalda de Chacao. rangelhector@gmail.com. (Venezuela). Los criterios asumidos por el autor son estrictamente personales y en ningn momento pueden reputarse como posicin de la Alcalda de Chacao del Estado Miranda.
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ERGA OMNES / Revista Jurdica N 7 / Ao 2011 their income on investment and capital formation in the terms defined by the National Budget Office (ONAPRE) which is an office under the Ministry of Planning and Finance National Government. The author of analyzes the legislative history of the provision that imposed the obligation to municipalities; examines the concept of capital expenditure taken by ONAPRE, evaluates the constitutionality of the statutory mandate contained in Article 231 of the LOPPM; comments the implications of the unconstitutionality of the rule on the liability regime of the officials who fail and finally presents his personal conclusions.
mnimo el 50% de sus ingresos al gasto de inversin o de formacin de capital, en los trminos definidos por la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE) que es un rgano subordinado al Ministerio de Planificacin y Finanzas el cual forma parte a su vez del Poder Ejecutivo Nacional. El autor del presente trabajo analiza los antecedentes legislativos del artculo que impone a los Municipios dicha obligacin; examina el concepto de gasto de capital que establece la ONAPRE; evala la constitucionalidad del mandato legal contenido en el artculo 231 de la LOPPM; asoma las implicaciones de la inconstitucionalidad de la norma sobre el rgimen de responsabilidad de los funcionarios que la incumplan y finalmente presenta sus conclusiones.
1.
Introduccin y planteamiento del problema
La autonoma financiera que tienen los municipios en Venezuela, les permite obtener recursos propios. Adems de los recursos propios, hay que acotar que los municipios tambin reciben transferencias del Poder Nacional por distintos conceptos constitucional y/ o legalmente establecidos (verbigracia el situado constitucional). Un Municipio es financieramente ms independiente de la Repblica, en la medida en que la ejecucin de su presupuesto depende menos de los recursos que le transfiere el Poder Nacional. De modo que, la captacin de ingresos propios as como las transferencias que reciben del Poder Nacional, forma en sentido amplio la masa de recursos que sirve a los municipios para financiar el gasto pblico que origina el ejercicio de las distintas atribuciones y competencias que les asigna la Constitucin y las Leyes. Este grado de autonoma financiera de los municipios, para captar ingresos y ejecutar sus gastos, autoriza a afirmar que los municipios pueden, y de hecho lo hacen, disear y ejecutar una poltica fiscal. Asimismo, se puede decir, que el gasto pblico constituye por excelencia el instrumento de poltica fiscal que utilizan los gobiernos con
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la finalidad de asignar recursos (en los sectores que suelen representar fallos del mercado) y/o redistribuir el ingreso, para tratar as de elevar el nivel de vida de sus habitantes. En este orden de ideas, tambin se puede afirmar que el diseo y ejecucin de esa poltica fiscal comprende dos fases que se identifican claramente en un sentido amplio: una primera fase de planificacin y una segunda fase de ejecucin presupuestaria. Ciertamente, los municipios planifican su gasto en funcin de los ingresos que estiman recaudar y de acuerdo a esa planificacin que se traduce y se concreta en los planes operativos anuales se prepara el presupuesto pblico municipal, instrumento mediante el cual el legislador local, esto es, el Concejo Municipal, autoriza la ejecucin de los ingresos y los gastos municipales. Ahora bien, el problema es que el artculo 231 de la LOPPM2 obliga a los municipios a asignar como mnimo el 50% de sus ingresos al gasto de inversin o de formacin de capital de acuerdo a lo que la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE) califique como tal. La limitacin impuesta en el artculo 231 resta flexibilidad y margen de maniobra, especialmente al Ejecutivo Municipal, para abordar las acciones de poltica necesarias para enfrentar aquellas necesidades que tanto las autoridades municipales como los habitantes del Municipio en ejercicio de los distintos mecanismos de participacin ciudadana a su alcance, han considerado de inters prioritario en un determinado ejercicio fiscal. Merece la pena acotar, que esa norma, parece no encontrar objecin o reparo alguno en la doctrina nacional, ni tampoco en la jurisprudencia patria. Sin embargo, se analiza el referido mandato legal desde el prisma constitucional, por cuanto se considera que el artculo 231 de la LOPPM se encuentra reido con la Carta Magna, por lo que el autor centra sus esfuerzos en explicar y revelar en trminos sencillos en qu consiste la inconstitucionalidad de la referida norma.
2 Reforma de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 6.015 de fecha 28 de diciembre 2010.
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En consecuencia, concluir que esa norma es inconstitucional tiene varias implicaciones. Una de ellas, es que el incumplimiento del referido dispositivo legal, no podra ser considerado un supuesto generador de responsabilidad administrativa, civil o penal y en consecuencia, si una ordenanza de presupuesto de ingresos y gastos municipal es sancionada con un porcentaje de inversin o de formacin de capital menor al 50%, ello no podra generar responsabilidad para los Concejales, as como tampoco podra generar responsabilidad para el Alcalde en su carcter de administrador de la Hacienda Pblica Municipal o para cualquier otro funcionario, si la ejecucin del gasto pblico en un determinado ejercicio econmico-financiero, resulta finalmente, en la aplicacin de un porcentaje menor al previsto en la precitada norma. No obstante lo anterior, se impone formular la siguiente aclaratoria: dada la vigencia de la norma bajo examen, no pretenden las conclusiones de este trabajo instar en modo alguno su incumplimiento por parte de ninguna autoridad o funcionario municipal, pues para ello debe denunciarse la inconstitucionalidad de la misma mediante los mecanismos que para ello brinda el ordenamiento jurdico vigente, entre los cuales figuran el control concentrado y el control difuso de la constitucionalidad. Por su parte, aunque se considera que la inconstitucionalidad de la norma tiene como consecuencia, que la misma no pueda constituir un supuesto generador responsabilidad, hay que advertir que, debido a los lmites de la monografa, en la presente oportunidad no se profundiza sobre este particular. Empero, esperamos se origine un debate en el plano acadmico, que involucre a todos los actores interesados en el tema, para que dentro de un ambiente de libertad y tolerancia propio de la Academia, se analicen con mayor profundidad las implicaciones derivadas de las conclusiones que se presentan en este trabajo, habida cuenta de su evidente impacto sobre las Finanzas Pblicas de los 335 municipios que existen en el pas.
299
2.
Antecedentes legislativos de la norma prevista en el artculo 231 de la LOPPM. La Ley Orgnica de Rgimen Municipal (LORM) de 19783
El 18 de agosto de 1978 se dict la Ley Orgnica de Rgimen Municipal. En este instrumento legal, no se introdujo norma alguna que estableciera a los municipios la obligacin de asignar un porcentaje del total de sus ingresos al gasto de inversin o de formacin de capital. Sin embargo, el artculo 93 estableca que los ingresos pblicos extraordinarios deban destinarse solamente a obras o servicios que aseguraran la recuperacin de la inversin o el incremento efectivo del patrimonio del Municipio. El referido artculo era del siguiente tenor:
Artculo 93. Los ingresos pblicos extraordinarios slo podrn destinarse a obras o servicios que aseguren la recuperacin de la inversin o el incremento efectivo del patrimonio del Municipio. Cuando dichos ingresos provengan de la venta de terrenos desafectados de la condicin de ejidos y dems bienes inmuebles municipales, debern necesariamente ser invertidos en la adquisicin de otros bienes inmuebles de valor equivalente. Los Concejales sern responsables personalmente del incumplimiento de este artculo. Quedan excluidos de esta disposicin los ingresos extraordinarios previstos en los ordinales 4 y 5 del artculo 89 cuando ellos hayan sido donados, legados o aportados para un fin determinado.
Los ingresos pblicos extraordinarios del Municipio segn el artculo 89 ejusdem eran los siguientes: 1 Las contribuciones especiales previstas en la ley nacional; 2 El producto de los emprstitos y dems operaciones de crdito pblico que hubieran sido contratados de acuerdo con la ley de la materia; 3 El precio de la venta de los ejidos y dems bienes inmuebles municipales; 4 Las cantidades de dinero producto de donaciones o legados a su favor; y 5 Los aportes especiales que le hubieran acordado los organismos gubernamentales nacionales o estadales.
Ley Orgnica de Rgimen Municipal. Publicada en la Gaceta Oficial N 2.297 Extraordinario del 18 de agosto de 1978.
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2.1. Reforma de la LORM de 1989 En el ao 1989, se reform la LORM de 1978. En esta reforma se mantuvo la obligacin de invertir los ingresos pblicos extraordinarios en obras o servicios que aseguraran la recuperacin de la inversin o el incremento efectivo del patrimonio del Municipio. Sin embargo, se modific la obligacin que impona la norma, de destinar los ingresos provenientes de la venta de terrenos desafectados de la condicin de ejidos y dems bienes inmuebles municipales a la adquisicin de otros bienes inmuebles de valor equivalente, pudiendo ser ahora invertidos en bienes que produjeran nuevos ingresos al Municipio o en programas de inversin de inters municipal. Asimismo, se introdujo una modificacin importante respecto la responsabilidad para los Concejales, pues a diferencia de la LORM de 1978 en la que se indicaba que ellos seran responsables personalmente por el incumplimiento del artculo 93, ahora estaran a cargo de velar por su cumplimiento siendo solidariamente responsables con el Alcalde por su contravencin, salvo que hubiesen advertido oportunamente a la Cmara la infraccin o hubieran gestionado la iniciacin del procedimiento para establecer las responsabilidades correspondientes.
Artculo 116. Los ingresos pblicos extraordinarios slo podrn destinarse a obras o servicios que aseguren la recuperacin de la inversin o el incremento efectivo del patrimonio del Municipio. Cuando dichos ingresos provengan de la venta de terrenos desafectados de la condicin de ejidos y dems bienes inmuebles municipales, debern necesariamente ser invertidos en bienes que produzcan nuevos ingresos al Municipio o en programas de inversin de inters municipal. Los Concejales velarn por el cumplimiento de este artculo, pero sern responsables solidariamente con el Alcalde por la contravencin de esta norma, a menos que oportunamente hubieren advertido a la Cmara la infraccin o hubieren gestionado la iniciacin del procedimiento para establecer las responsabilidades a que hubiere lugar. Quedan excluidos de esta disposicin los ingresos extraordinarios previstos en los ordinales 4 y 5 del artculo 112 cuando ellos hayan sido donados, legados o aportados para un fin determinado.
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Ahora bien, precisamente en esta reforma de la LORM se introdujo el artculo 144, que podemos identificar como el predecesor inmediato del artculo 231 de la LOPPM vigente. Dicho artculo estableca la obligacin para el Municipio de destinar, como mnimo, el 30% de los ingresos previstos en el presupuesto al gasto de inversin o de formacin de capital. La norma textualmente estableca lo siguiente
Artculo 144. De los ingresos previstos en el Presupuesto, se destinar, como mnimo, el treinta por ciento (30%) para ser aplicado a gastos de inversin o de formacin de capital.
Por supuesto, merece la pena acotar las coincidencias y diferencias de este artculo con el artculo 231 de la LOPPM vigente: La norma de la LOPPM vigente, establece expresamente que deber entenderse como gasto de inversin, aqullos a los que la Oficina Nacional de Presupuesto les atribuya tal carcter. En este sentido, aunque el artculo 144 de la LORM de 1989, no remita expresamente a las definiciones que hiciera entonces la Oficina Central de Presupuesto (OCEPRE) sobre los gastos de inversin, parece que poda llegarse a la misma conclusin, es decir, que deban tenerse en cuenta las definiciones formuladas por ese rgano tcnico, habida cuenta de que el artculo 143 ejusdem sealaba que los Municipios deban aplicar las normas que se adoptaran a nivel nacional para el establecimiento de un sistema presupuestario uniforme y que a tal efecto, el Ejecutivo Nacional por intermedio de la Oficina Central de Presupuesto y de la Direccin Nacional de Contabilidad del Ministerio de Hacienda, prescribira los procedimientos relativos a la administracin presupuestaria de los Municipios, dentro de los trminos de la (ya derogada) Ley Orgnica de Rgimen Presupuestario. Empero, el artculo 231 de la LOPPM a diferencia del artculo 144 de la LORM derogada, estableci que el gasto de inversin debe hacerse dando preferencia a las reas de salud, educacin, saneamiento ambiental y a los proyectos de inversin productiva que promuevan el desarrollo sustentable del Municipio.
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3.
La LOPPM de 2005
La LOPPM se dict en el ao 2005, pero entr en vigencia a partir del ao 2006. Al igual que su predecesora, la LOPPM establece en su artculo 140 que los ingresos pblicos extraordinarios slo podrn destinarse a inversin en obras o servicios que aseguren la recuperacin de la inversin o el incremento efectivo del patrimonio del Municipio, aunque se consagra una excepcin, la cual consiste en que tales ingresos podrn destinarse a la atencin de las emergencias producidas por una catstrofe o calamidad pblica. Aunque oper un cambio en la redaccin de esta norma, respecto a la contenida en el artculo 116 de la LORM de 1989, se puede afirmar que mantiene en esencia el mismo contenido que su antecesora. El artculo en cuestin establece lo que se transcribe a continuacin:
Artculo 140. Los ingresos pblicos extraordinarios slo podrn destinarse a inversin en obras o servicios que aseguren la recuperacin de la inversin o el incremento efectivo del patrimonio del Municipio. Excepcionalmente y slo en caso de emergencia por catstrofe o calamidad pblica, podrn destinarse para atenderla; este destino requerir la autorizacin del Concejo Municipal. Cuando dichos ingresos provengan de la enajenacin de terrenos de origen ejidal y dems bienes muebles e inmuebles del Municipio, debern necesariamente ser invertidos en bienes que produzcan nuevos ingresos al Municipio. Los concejales o concejalas velarn por el cumplimiento de este artculo y respondern solidariamente con el alcalde o alcaldesa por la contravencin de esta norma, a menos que demostraren el respectivo procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad administrativa y civil del alcalde o alcaldesa.
Sobre el contenido del artculo 231, su texto qued consagrado de la siguiente manera:
Artculo 231. De los ingresos previstos en el presupuesto municipal se destinar como mnimo, el cincuenta por ciento (50%) para ser aplicado a gastos de inversin o de formacin de capital, entendiendo como gasto de inversin aqullos a los que le atribuye
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tal carcter la Oficina Nacional de Presupuesto y, dando preferencia a las reas de salud, educacin, saneamiento ambiental y a los proyectos de inversin productiva que promuevan el desarrollo sustentable del Municipio.
De manera que, antes de explicar cules son las razones que conducen a considerar que el artculo 231 precedentemente transcrito es inconstitucional, primero se estima necesario introducir los conceptos de gasto de inversin o de formacin de capital y gasto corriente, que existen segn la doctrina y los cuales componen la denominada clasificacin econmica del gasto pblico. Precisadas estas nociones, se examinar el sentido restringido del concepto de gasto de inversin o de formacin de capital de acuerdo a lo que ha establecido la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE) para comenzar el anlisis objeto del presente trabajo. 4. La clasificacin econmica del gasto. El gasto de inversin o de formacin de capital y el gasto corriente o de funcionamiento
Plazas Vega (2006, 382) sostiene que La importancia de la clasificacin en gastos de inversin y de funcionamiento es indudable para lo relacionado con los medios financieros con los cuales se realizan. Los gastos de funcionamiento deben financiarse con ingresos corrientes y los de inversin con los excedentes que resulten de destinar los ingresos corrientes al funcionamiento estatal y con emprstitos. De lo contrario, si los gastos de funcionamiento se financian con emprstitos o con la enajenacin de bienes estatales, puede generarse un desequilibrio profundo en las finanzas pblicas en el cual la diferencia negativa entre los ingresos corrientes y los gastos corrientes origine un endeudamiento creciente que afecte a las generaciones futuras y un aumento desmedido en la presin tributaria4. En un trabajo anterior, hemos sealado, sin embargo, que la Repblica adems de los recursos de fuente tributaria, puede acudir a otras fuentes de financiamiento como el endeudamiento pblico, no as los Estados ni los Municipios. Para stos, existen los recursos
4 PLAZAS VEGA, Mauricio. (2006). Derecho de la hacienda pblica y derecho tributario. (Tomo I, 2da. ed.). Bogot: Editorial Temis. p. 382.
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de fuente tributaria y los recursos que obtienen por las transferencias que reciben del Poder Nacional, va situado constitucional y otras asignaciones como la que reciben, por la va del Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin (FIDES) sustituido ahora por el Fondo de Compensacin Interterritorial. En otros pases del mundo como los EEUU, se admite la posibilidad de que los Municipios puedan emitir obligaciones, esto es, endeudarse (Ver Lawrence et al, 1997; 359-363)5. Desde mi punto de vista, en Venezuela no estamos preparados para autorizar que los Municipios o los Estados puedan endeudarse6. Sobre la clasificacin econmica del gasto pblico, transcribimos por su pertinencia, las consideraciones sobre la distincin entre gastos de inversin y gastos de funcionamiento en la doctrina y en el derecho comparado, realizadas por la Direccin General de los Servicios Jurdicos de la Contralora General de la Repblica, y contenidas en Memorndum N 04-02-176 del 31 de julio de 20027:
II. BREVE REFERENCIA A LA DISTINCIN ENTRE GASTOS DE INVERSIN Y GASTOS DE FUNCIONAMIENTO EN LA DOCTRINA Y EN EL DERECHO COMPARADO Cabe precisar que la ubicacin conceptual de determinados gastos dentro de los llamados gastos de inversin, tambin denominados gastos de capital, atiende a un criterio econmico de clasificacin de los gastos pblicos, que distingue entre los denominados gastos de funcionamiento u operativos y los citados gastos de inversin o capital. Clasificacin que, tal como se indicar a continuacin,
5 6
LAWRENCE, J. y JOEHNK, M. (1997). Fundamentos de Inversin. (5ta. ed. Trad. Enrique M. Gonzlez). Mxico: Industria Editorial Mexicana. RANGEL URDANETA, Hctor. El crecimiento econmico: condicin indispensable para la construccin de un sistema tributario ms eficiente y ms equitativo. En: X Jornadas de Derecho Tributario (2011). Caracas: Asociacin Venezolana de Derecho Tributario. Contralora General de la Repblica. Memorndum N 04-02-176 del 31 de julio de 2002. En: Dictmenes de la Direccin General de los Servicios Jurdicos de la Contralora General de la Repblica (2001-2002). N XVII. Caracas: Ediciones de la Contralora General de la Repblica. pp. 325 a 330. Disponible en web: http://www.cgr.gob.ve/pdf/publicacion/dictamenes/ dicta2001_2002.pdf.
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ha sido objeto de desarrollo doctrinario e igualmente ha sido consagrada en la legislacin de otros pases; fundamentalmente en las normas relativas a la estructura presupuestaria. En el mbito doctrinario, destaca por su sencillez y amplitud, la opinin expuesta por el autor mexicano Sergio De La Garza para diferenciar entre uno y otro tipo de gastos, al afirmar que los gastos de capital o inversin son los destinados a aumentar la tasa de desarrollo econmico del pas, en tanto que los que l denomina gastos corrientes o de administracin (mayormente conocidos como gastos de funcionamiento u operativos) en cambio, son los destinados a sostener el costo directo de la Administracin Pblica. De manera ms sistemtica, el tratadista argentino Hctor Villegas se refiere a los gastos de inversin, primero, en trminos generales, expresando que son todas aquellas erogaciones del Estado que significan un incremento directo del patrimonio pblico y aade a continuacin, con mayor detalle, ejemplificando, que Pueden consistir en pagos emanados de la adquisicin de bienes de produccin (maquinarias, equipos, etc.), en inversiones en obras pblicas infraestructurales (presas hidroelctricas, viaductos, carreteras, puentes) o en inversiones destinadas a industrias claves (siderurgia, petroqumica, fabricacin de equipo pesado, etc.), ya sea que stas sean motivo de explotacin pblica o privada, en cuyo ltimo caso la inversin se hace en forma de prstamo o aporte de capital (destacado nuestro). En contraste, los gastos de funcionamiento o gastos operativos segn el mismo autor, son los pagos que el ente pblico debe realizar en forma indispensable para el correcto y normal desenvolvimiento de los servicios pblicos y de la administracin en general. Pueden ser gastos de consumo (p. ej., conservacin y reparacin de edificios, renovacin de bienes muebles, etc.) o retributivos de servicios (p. ej., sueldos, salarios, dietas y honorarios de funcionarios y empleados). Estos gastos no significan un incremento directo del patrimonio nacional, pero contribuyen a la productividad general del sistema econmico... (destacado y puntos suspensivos nuestros). Hemos subrayado supra, a la conservacin y reparacin de edificios, debido a que tradicionalmente los gastos en esas actividades han sido incluidos como gastos de funcionamiento, pero en ocasiones, tal como se precisar infra determinadas erogaciones en
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conservacin y reparacin de edificios, al menos en nuestro pas, han sido consideradas gastos de inversin por estimarse que aumentan el valor de las construcciones y que prolongan notablemente su vida til. En cambio, tanto en el mbito doctrinario, como en el normativo, de manera coincidente se considera a los gastos para la construccin de edificaciones, carreteras y en general, para obras de infraestructura, como tpicos gastos de inversin. Igual inclusin cabe hacer respecto a las adquisiciones de bienes inmuebles y de bienes de produccin, as como a las inversiones en industrias claves operadas por el sector pblico o privado, que se desee desarrollar o promover, a travs de aportes de capital o de prstamos (operaciones de financiamiento a la industria). Del lado opuesto, existe consenso en considerar a los gastos en remuneraciones de funcionarios (gastos de personal) como tpicos gastos de funcionamiento. Similar afirmacin puede hacerse respecto a las erogaciones en alquileres y a los desembolsos en bienes de consumo encuadrables dentro del rubro atinente a materiales y suministros por tener un corto perodo de uso o duracin o un costo unitario relativamente bajo, tales como combustibles y lubricantes, alimentos y bebidas, papel, materiales de construccin, entre otros. Igualmente, se suele ubicar, dentro de los gastos de funcionamiento u operativos, a los relacionados con el servicio o pago de intereses de la deuda pblica. En cambio, a la amortizacin del capital de la deuda, se le ha llegado a considerar, como un gasto de inversin. En cuanto a lo que se obtiene a cambio de una u otra especie de gastos, Villegas seala que mientras los gastos de funcionamiento retribuyen bienes de consumo o prestacin de servicios, los gastos de inversin retribuyen bienes de capital, y por consiguiente contribuyen a aumentar el capital del sector pblico de la economa (destacado nuestro). En el presupuesto espaol, se recoge tambin esa clasificacin econmica de los gastos, distinguiendo entre gastos de capital, y gastos corrientes (los cuales en nuestro pas se denominan gastos de funcionamiento) adoptndose una nomenclatura presupuestaria un tanto ms actualizada y un tanto similar a la nuestra.
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Al respecto, conviene citar al autor Fernando Prez Royo, quien al referirse a la clasificacin econmica de los gastos pblicos, precisa lo siguiente: Este sistema de clasificacin atiende a la distincin entre los gastos pblicos segn su naturaleza econmica. De acuerdo con esto, dentro de las diferentes secciones y servicios... las partidas o crditos presupuestarios se agrupan en captulos segn su clasificacin econmica. Existen dos grandes grupos de captulos: los correspondientes a gastos corrientes y los de gastos de capital. Pertenecen a los primeros, los captulos de personal, compra de bienes y servicios, gastos financieros y transferencias corrientes. Integran los gastos de capital, los captulos de inversiones reales, transferencias de capital y variaciones de activos y pasivos financieros (destacado nuestro). Hemos subrayado dentro de la parte relativa a los gastos corrientes (de funcionamiento u operativos) a las transferencias corrientes. Y dentro de la parte atinente a los gastos de capital (o de inversin) a las transferencias de capital, para destacar que, de acuerdo con la finalidad con que se realice la respectiva transferencia, sta ser encuadrable dentro de una u otra especie de gastos; es decir, como gasto de funcionamiento o como gasto de inversin. De all que la mencin de la partida genrica transferencias no bastar por s sola para identificar si estamos ante un gasto de capital o ante un gasto de funcionamiento, sino que para ello siempre ser necesario verificar respectivamente, si se realiz una transferencia de capital o una transferencia corriente. Las transferencias de capital al sector pblico, son consideradas como tpicos gastos de inversin. En trminos simples, son aquellas aportaciones de capital que un ente pblico hace a otro, para que ste realice a su vez, gastos de inversin. En contraste, las transferencias corrientes a otros entes pblicos, constituyen tpicos gastos de funcionamiento. Se trata de aquellas erogaciones que un ente pblico hace a otro para contribuir con los gastos de funcionamiento de ste. [Destacado de la fuente].
En la doctrina nacional, CONTASTI et al (2004, 204) seala que los gastos de capital son aquellos destinados a la adquisicin de
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bienes materiales e inmateriales, as como la inversin real que acrecienta el acervo de capital del Estado, y que permite incrementar la capacidad productiva de bienes y servicios8. As, el gasto de capital permite la formacin bruta de capital fijo, esto es, la creacin o adquisicin de activos como represas, maquinarias, etc., que en el futuro contribuirn a la generacin directa o indirecta de recursos. Por su parte, el mismo autor, afirma que los gastos corrientes son aquellos que no tienen como contrapartida la creacin de activos, sino que constituyen actos de consumo, tales como, los destinados a la produccin de los bienes y servicios del sector pblico, el pago de intereses, y las transferencias de recursos destinadas a gastos de tipo corriente.9 En nuestra legislacin, la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico (LOAFSP) desde el ao 2001, ao en que entr en vigencia, hasta la reforma del 19 de noviembre de 2010 10, defina en los numerales 7 y 8 del artculo 7, los ingresos corrientes y los ingresos de capital, en los siguientes trminos:
Artculo 7. (...omissis...) 7. 8. Se entiende por ingresos corrientes, los ingresos recurrentes, sean o no tributarios, petroleros o no petroleros. Se entiende por ingresos de capital, ingresos por concepto de ventas de activos y por concepto de transferencias con fines de capital.
A efectos de comprender adecuadamente la definicin de ingresos corrientes, hay que agregar que, el numeral 10 del mismo artculo defina a los ingresos recurrentes, como aqullos que se previeran producir o se hubiesen producido por ms de 3 aos.
8 9 10
CONTASTI, EMY, ARRIECHI, y otros. (2004). El Sistema Presupuestario del Sector Pblico Nacional. Caracas: CEPROCAB. Contasti. p. 204. CONTASTI y otros (2004). Ob. Cit. supra. p. 204. Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.556 de fecha 19 de noviembre de 2010.
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La reforma de la LOAFSP del 23 de agosto de 201111 suprimi dichas definiciones, y se limit a establecer, solamente, una confusa y ambigua definicin de ingresos ordinarios y de ingresos extraordinarios. Cuando oper este cambio, algunos medios de comunicacin, sobre la base de opiniones de algunos polticos y economistas, researon que la modificacin tena por objeto distorsionar las definiciones para considerar ciertos ramos de ingresos como extraordinarios en vez de ordinarios, con afectacin sobre las transferencias que, por ejemplo, la Repblica deba hacer a los Estados y a los Municipios por concepto de situado constitucional. En nuestra opinin, la modificacin tuvo lugar, para que el producto de lo recaudado por concepto de la contribucin establecida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que crea contribucin especial por precios extraordinarios y precios exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos fuera considerado ingreso extraordinario y no ingreso ordinario. En efecto, los ingresos ordinarios eran los ingresos recurrentes y los recurrentes eran aqullos que se previeran producir o se hubiesen producido por ms de 3 aos. Finalmente, los ingresos corrientes, eran los ingresos recurrentes, fueran o no tributarios, fueran petroleros o no petroleros. De modo que, esa contribucin que se cre en abril de 2008 y que deba ser considerada entonces como un ingreso extraordinario, habra cumplido en abril de 2011 los tres aos y hubiera tenido que considerarse su inclusin para el presupuesto de la Repblica del ejercicio fiscal 2012 como ingreso ordinario. Considerando que el precio del barril de petrleo de la cesta venezolana, durante 2011 se encontraba, en promedio, por encima de los 100 dlares, esa es la nica o en su defecto la principal explicacin, para que se modificara la definicin de ingresos extraordinarios, entendiendo ahora por tales, aquellos ingresos producidos de manera eventual, aunque su vigencia comprendan varios ejercicios econmicos financieros. Cmo es eventual el ingreso pero comprende una vigencia que supera ms de tres ejercicios fiscales?. Simplemente absurdo. A continuacin, se presenta un cuadro contentivo de la modificacin de las definiciones del artculo 7 de la LOAFSP ocurrida en agosto de 2011.
11 Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.741 de fecha 23 de agosto de 2011.
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Artculo 7 de la LOAFSP Numeral 5
Reforma de la LOAFSP publicada en la Gaceta Oficial N 39.556 de fecha 19 de noviembre de 2010 5. Se entiende por ingresos ordinarios, los ingresos recurrentes.
Reforma de la LOAFSP publicada en la Gaceta Oficial N 39.741 de fecha 23 de agosto de 2011 5. Se entiende por ingresos ordinarios, aquellos ingresos que se produzcan de manera permanente durante el correspondiente ejercicio econmico financiero. 6. Se entiende por ingresos extraordinarios, aquellos ingresos producidos de manera eventual, aunque su vigencia comprendan varios ejercicios econmicos financieros.
Numeral 6
6. Se entiende por ingresos extraordinarios, los ingresos no recurrentes, tales como los provenientes de operaciones de crdito pblico y de leyes que originen ingresos de carcter eventual o cuya vigencia no exceda de 3 aos. 7. Se entiende por ingresos corrientes, los ingresos recurrentes, sean o no tributarios, petroleros o no petroleros. 8. Se entiende por ingresos de capital, ingresos por concepto de ventas de activos y por concepto de transferencias con fines de capital. 9. Se entiende por ingreso total, la suma de los ingresos corrientes y los ingresos de capital. 10. Se entiende por ingresos recurrentes, aqullos que se prevea producir o se hayan producido por ms de 3 aos.
Numeral 7
Eliminado
Numeral 8
Eliminado
Numeral 9
Eliminado
Numeral 10
Eliminado
311
Volviendo sobre la definicin de gasto de capital, cabe mencionar el artculo 6 del Reglamento N 1 de la LOAFSP sobre el Sistema Presupuestario, el cual sobre este particular, seala lo siguiente:
Gastos de inversin pblica o de formacin de capital pblico Artculo 6. A los efectos de la clasificacin econmica de los egresos, constituirn gastos de capital, los realizados con cargo a los crditos previstos en las diferentes categoras presupuestarias, dirigidos tanto a la inversin directa, conformada por la creacin o aumento de la formacin bruta de capital fijo, la inversin financiera, el incremento de existencias, la adquisicin de tierras, terrenos y otros activos existentes, y de activos intangibles, que realicen la Repblica y sus entes descentralizados; como la inversin indirecta o transferencias de capital acordadas a sus entes descentralizados, de conformidad con las normas e instrucciones tcnicas que dicte la Oficina Nacional de Presupuesto. Se excluyen las asignaciones del Ministerio de la Defensa de uso exclusivo militar y organismos similares, las cuales se consideran gastos corrientes, segn el caso.
A los fines de resumir, se puede afirmar que el gasto de inversin o de formacin de capital, comprende por un lado, la inversin directa, que est conformada por la creacin o aumento de la formacin bruta de capital fijo, la inversin financiera, el incremento de existencias, la adquisicin de tierras, terrenos y otros activos existentes, as como la adquisicin de activos intangibles, realizada por la Repblica y sus entes descentralizados; y por otro lado comprende, la inversin indirecta representadas por las transferencias de capital acordadas a sus entes descentralizados. Asimismo, el gasto de inversin o de capital se suele contraponer al denominado gasto corriente. Desde la perspectiva contable, los gastos corrientes incluyen los conceptos que representan los flujos de salida de recursos del ente contable y que disminuyen el patrimonio pblico durante el ejercicio econmico. Entre los componentes ms importante del gasto corriente figuran, los gastos de consumo, las rentas de la propiedad, y las transferencias corrientes otorgadas12.
12 Oficina Nacional de Contabilidad Pblica. Estados Financieros de la Repblica del ao 2004. pp. 44 a 45.
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Los gastos de consumo13, son los recursos originados en la produccin de bienes y servicios por el ente contable. Estn constituidos, por los gastos de personal entre ellos sueldos, salarios, beneficios socio econmicos, aportes patronales y prestaciones sociales; materiales y suministros, y servicios no personales. Los gastos por concepto de rentas de la propiedad14 en el caso de la Repblica, por ejemplo, estn compuestos principalmente por el monto de los intereses de la deuda pblica, interna y externa a corto y largo plazo, originados en las operaciones de crdito pblico, as como el de los intereses causados por mora, multas y las comisiones y otros gastos derivados de tales operaciones. En el caso de los municipios, no se suele usar esta clasificacin a efectos de presentacin, pero ello no quiere decir que no existan o que no se pudieran clasificar ciertos gastos en este rengln. Las transferencias corrientes15 representan el monto de los aportes corrientes, efectuados por los rganos del sector pblico nacional, estadal o municipal a sus entes descentralizados, que no suponen contraprestacin alguna y que no sern reintegrados por los beneficiarios. Con estas consideraciones previas, pasamos a continuacin a exponer el concepto de gasto de inversin o de formacin de capital segn la Oficina Nacional de Presupuesto. Debemos recordar que segn el artculo 231 de la LOPPM, los municipios deben destinar como mnimo, el cincuenta por ciento (50%) de sus ingresos a gastos de inversin o de formacin de capital, entendiendo como gasto de inversin aqullos a los que le atribuye tal carcter la Oficina Nacional de Presupuesto. Pues bien, cules son para la Oficina Nacional de Presupuesto los gastos de inversin o de formacin de capital?
13 14 15
Oficina Nacional de Contabilidad Pblica. Estados Financieros de la Repblica del ao 2004. p. 45. Ibidem. Ibidem. p. 46.
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En la seccin III del Dictamen de la Direccin General de los Servicios Jurdicos de la Contralora General de la Repblica al que se hizo mencin anteriormente16, se afirma lo siguiente:
En nuestro pas, la anterior Oficina Central de Presupuesto (OCEPRE) actual Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE) ha dictado en los aos 1991, 1993 y muy recientemente, en este ao 2002, sendas Resoluciones mediante las cuales se ha establecido cules gastos deben ser considerados como gastos de inversin o de formacin de capital, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 144 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, en el que se establece lo siguiente: De los ingresos previstos en el Presupuesto, se destinar, como mnimo, el treinta por ciento (30%) para ser aplicado a gastos de inversin o de formacin de capital. De las tres, conviene destacar, especialmente, a la ms reciente Resolucin, la N 253, dictada por la ONAPRE, de fecha 1507-2002 (publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.486 del 17-07-2002); Resolucin que, segn lo previsto en su artculo 3, entrar en vigencia a partir del primero de agosto de dos mil dos lo que significa que dentro de muy poco tiempo entrar en vigor y quedar as definitivamente derogada su antecesora, la Resolucin N 285 del 17-12-1993, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 35.368 del 27-12-1993, dictada por la anterior OCEPRE. Destacamos la mencionada Resolucin, porque si bien al igual que sus antecesoras, de modo directo ha sido dictada, segn lo previsto en el encabezamiento de su artculo 1, A los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artculo 144 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, sin embargo, a diferencia de las dos Resoluciones anteriores, contiene, en dos de sus Considerandos (el primero y el tercero) una fundamentacin que implica la aplicabilidad de los criterios contenidos en esa Resolucin acerca de lo que debe entenderse como gasto de inversin, no slo a los Municipios, sino tambin a los Estados de la Repblica. As, de acuerdo con el Considerando primero de dicha resolucin, se considera necesario mantener la uniformidad en los criterios que establece el ordenamiento jurdico vigente para
16 Contralora General de la Repblica. Ob. Cit. pp. 330 a 333. Disponible en web: http://www.cgr.gob.ve/pdf/publicacion/dictamenes/dicta2001_2002.pdf.
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identificar el gasto de inversin, para los Estados y los Municipios, a fin de evitar diferencias en la nocin en referencia (destacado nuestro). De modo similar, en el tercero y ltimo Considerando tambin se alude a la aplicabilidad de la Resolucin no slo a los Municipios, sino tambin a los Estados, pues en ese Considerando se expresa Que la inversin debe estar orientada al incremento de la capacidad productiva de los Estados y Municipios, que abarca los recursos humanos, as como los gastos dirigidos a la provisin de servicios de salud y educacin, que coadyuven a la formacin de ese capital. [Destacado de la fuente].
De modo pues, que desde el ao 1991, la otrora Oficina Central de Presupuesto (OCEPRE), se haba ocupado de delimitar lo que deba entenderse como gasto de inversin o de formacin de capital. Por otra parte, cabe acotar que la seccin IV del referido dictamen, concluy que la Resolucin que haba dictado en 2002 la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE), era aplicable tambin a los Estados aunque se refiriera fundamentalmente a los Municipios. La importancia de esta opinin del rgano de la Contralora General de la Repblica, radica en que sus consideraciones posiblemente informen a todos los dems rganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal, entre los cuales figuran las Contraloras Estadales y Municipales, de modo pues, que conviene tener en cuenta que para el rgano de control, a travs de su Direccin General de los Servicios Jurdicos, apartarse de lo establecido en la Providencia de la ONAPRE, podra dar lugar a responsabilidad administrativa. En todo caso, respecto al punto que nos interesa tratar, veamos lo que concluy el referido dictamen de la Contralora con relacin a la enumeracin de los gastos de inversin prevista en la Resolucin de la ONAPRE N 253 publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.486 de fecha 17 de julio de 2002.
IV. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA ENUMERACIN DE GASTOS DE INVERSIN, CONTENIDA EN EL ARTCULO 1 DE LA RESOLUCIN N 253 DE LA ONAPRE El texto completo del artculo 1 de la Resolucin N 253, dictada por la ONAPRE, donde se establece qu debe entenderse por gasto de inversin es el siguiente:
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A los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artculo 144 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, se entiende por gasto de inversin, los realizados con cargo a los crditos presupuestarios previstos en las diferentes categoras programticas de la respectiva ordenanza de presupuesto, dirigidos a la creacin o aumento de la formacin de capital, en el marco del desarrollo humano, social, cultural y econmico del municipio, de conformidad con lo establecido en el artculo 15 de la Ley de los Consejos Locales de Planificacin Pblica. En este sentido, se consideran programas de inversin o de formacin de capital, entre otros, los siguientes: 1. Programas de desarrollo agropecuario, los cuales comprenden la construccin de caminos de penetracin rural, obras de riego, otras obras de aprovechamiento de aguas y saneamiento de suelos. Programas de Desarrollo educativo, cultural, cientfico y tecnolgico, especialmente la construccin y dotacin de centros educativos, de instalaciones culturales y deportivas, los programas sociales de atencin a la familia y al nio. Programas de salud y asistencia social, especialmente los nutricionales, la construccin y dotacin de edificios mdico-asistenciales; la construccin de acueductos rurales; la construccin de viviendas de inters social. Programas de reorganizacin de las reas municipales y marginales. Programas de promocin, construccin y financiamiento de obras y servicios destinados al desarrollo de la industria, especialmente a la pequea y mediana industria y del turismo, as como a la asistencia tcnica y capacitacin profesional del personal necesario para tales fines. Programas de construccin y mantenimiento de vas de comunicacin y servicio de transporte. Programas para la conservacin, mantenimiento, reconstruccin y reposicin de las edificaciones e instalaciones pblicas. Programas de conservacin del ambiente y de los recursos naturales (destacado nuestro).
2.
3.
4. 5.
6. 7.
8.
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Conviene hacer las siguientes consideraciones sobre la norma que acabamos de reproducir: a) Segn se aprecia de la expresin entre otros, la norma en referencia y por ende, la propia Resolucin N 253 dictada por la ONAPRE contiene una enumeracin enunciativa, no taxativa de las erogaciones que deben considerarse como gastos de inversin, lo cual la diferencia de las Resoluciones dictadas por la OCEPRE, que la antecedieron. Se ha elaborado una lista de gastos que servirn por as decirlo, de modelos, de prototipos de gastos de inversin, lo que les confiere un carcter preferente e indubitable de gastos de esa especie, pero no un carcter exclusivo ni excluyente. Ello implica entonces, que aparte de los gastos mencionados en la citada norma, podran considerarse a otros desembolsos, como gastos de esa inversin. Para realizar tal determinacin, resulta de evidente utilidad la aplicacin de los criterios doctrinarios y de Derecho Comparado, a los cuales nos referimos en el Captulo anterior, ya que existen segn expresamos, tpicos gastos de inversin y tpicos gastos de funcionamiento; pero el intrprete debe cuidarse, en todo caso, de no utilizar un criterio de inclusin o exclusin que resulte incompatible con la enumeracin contenida en la norma en comento. Al respecto, cabe hacer especial advertencia sobre el caso de los gastos en conservacin y mantenimiento de obras y edificaciones pblicas (a los que se refieren los numerales 6 y 7 del artculo 1 de la Resolucin N 253 de la ONAPRE), los cuales, segn adelantamos supra, han sido considerados tradicionalmente por un sector de la doctrina, como gastos de funcionamiento, pero que en nuestro pas, en cambio, han sido calificados como gastos de inversin por todas las Resoluciones dictadas al efecto; primero, por la OCEPRE y ahora por la ONAPRE, por estimarse que mediante los gastos en esas actividades, se incrementa el valor o vida til de tales obras; criterio que constituye una evolucin dentro del concepto de gastos de inversin, pues lo adapta a la realidad actual, de revalorizacin inmobiliaria. Sin embargo, resultara conveniente, segn se indic anteriormente en el presente captulo, que de manera preventiva se consulte a la ONAPRE en todos aquellos casos en que se le presenten
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dudas al funcionario ordenador del gasto o incluso, al rgano de control, acerca de la verdadera naturaleza del desembolso; es decir, si verdaderamente se trata o no de un gasto de inversin o de funcionamiento. b) La referida enumeracin enunciativa prevista en la citada norma de la Resolucin dictada por la ONAPRE, tambin se distingue de sus antecesoras dictadas por la OCEPRE, en que a diferencia de stas, dicha enumeracin no alude directamente a determinadas partidas presupuestarias, sino que en ella subyace un criterio fundamentalmente material, en cuanto a considerar como gastos de inversin a los realizados principalmente en determinadas reas de actividad; mayormente en la construccin y dotacin (equipamiento) de obras de infraestructura en determinados sectores de inters pblico, que no se circunscriben al rea econmica, sino que abarcan tambin al mbito social y cultural; extensin que en el fondo constituye una evolucin del original y tradicional criterio economicista de desarrollo y de gastos de inversin. Ese criterio material y extensivo no slo se refleja en los 8 numerales del artculo 1 de la Resolucin de la ONAPRE, sino en el propio encabezamiento del mismo, en donde se hace referencia expresa a gastos dirigidos a la creacin o aumento de la formacin de capital, en el marco del desarrollo humano, social, cultural y econmico. Ello significa un cambio importante, pues de acuerdo con lo previsto en las anteriores Resoluciones de la OCEPRE, en la mayora de los casos simplemente bastaba con que el respectivo gasto fuese imputable a ciertas partidas, para considerarlo como un gasto de inversin. En cambio, en lo sucesivo, a partir de la entrada en vigencia de la Resolucin N 253, el 1 de agosto de 2002, deber prestarse una mayor atencin a las actividades y reas mencionadas en el artculo 1 de dicha Resolucin, a los fines de cumplir con aquellas normas, que, como las previstas en el artculo 144 de la LORM y en el literal b) del artculo 16 de la Ley que crea al (FIEM) establezcan obligaciones relacionadas con la destinacin de determinados recursos, a gastos de inversin. Debido a la referida modificacin, cobra an mayor importancia el asesoramiento que pueda prestar la ONAPRE, para despejar cualquier duda sobre el gasto de inversin a realizarse y sobre su correcta imputacin presupuestaria.
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Creemos que la Resolucin de la ONAPRE del ao 2002, tom como base para definir lo que deba considerarse como gasto de inversin o formacin de capital, lo establecido en el artculo 17 de la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico (LODDTCPP) del ao 198917 que estableca lo siguiente:
Artculo 17. En cada ejercicio fiscal, las Gobernaciones debern destinar a sus programas de inversin un mnimo del cincuenta por ciento (50%) del monto que les corresponde por concepto del Situado Constitucional. Se entender por programas de inversin, exclusivamente los siguientes: 1 Programas de desarrollo agropecuario y nivel estadal y regional, los cuales comprendern especialmente la construccin de caminos de penetracin rural, de obras de riego, otras obras de aprovechamiento de aguas y saneamiento de suelos; 2 Programas de desarrollo educativo, cultural, cientfico y tecnolgico, especialmente la construccin y dotacin de centros educacionales, tomando en cuenta los niveles y modalidades del sistema educativo y vigente, de instalaciones culturales y deportivas e igualmente los programas sociales de atencin a la familia y al nio en situacin irregular; 3 Programas de salud y asistencia social, especialmente los nutricionales; la construccin y dotacin de edificios mdico-asistenciales; la construccin de acueductos rurales: la construccin y el financiamiento de viviendas de inters social; 4 Programas de reordenacin de las reas urbanas y marginales; 5 Programas de promocin, construccin y financiamiento de obras y servicios destinados al desarrollo de la industria, especialmente a la pequea y mediana industria y del turismo, as como la asistencia tcnica y capacitacin profesional del personal necesario para tales fines; 6 Programas de construccin y mantenimiento de vas de comunicacin y servicios de transporte;
17 Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico publicada en la Gaceta Oficial N 4.153 de fecha 28 de diciembre de 1989.
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7 Programas para la conservacin, mantenimiento, reconstruccin y reposicin de las edificaciones e instalaciones pblicas; y, 8 Programas de conservacin del ambiente y de los recursos naturales.
Como se puede observar, la norma contenida en la Resolucin de la ONAPRE del ao 2002, era similar por no decir idntica en su contenido al precitado artculo 17 de la LODDTCPP. La definicin de gasto de inversin o de formacin de capital que previ la ONAPRE en el ao 2002, y en consecuencia, la delimitacin de su alcance o significado, expuesta acertadamente por la Contralora General de la Repblica, es la orientacin que debera seguirse en este tema. Ello por cuanto, desde esta perspectiva se tiene en cuenta el concepto implcito pero fundamental de inversin social, al cual, tanto la Constitucin como tantas otras leyes le conceden una incuestionable preeminencia, debido a que este concepto se enmarca dentro de la concepcin de Estado Social de Derecho y de Justicia que traza la Carta Magna. De modo que, no puede pretenderse reducir o minimizar la nocin de gasto de inversin o formacin de capital a las desagregaciones de la partida 4.04 Activos Reales, partida 4.05 Activos Financieros, partida 4.07 en cuanto a las Transferencias y donaciones de capital y a la porcin del gasto correspondiente al impuesto al valor agregado, que surja como consecuencia de la aplicacin de crditos presupuestarios considerados como gastos de inversin o formacin de capital, limitado a las partidas mencionadas. Este concepto de inversin social, est implcito en la enumeracin a que se refiere la resolucin de la ONAPRE de 2002, porque el gasto de inversin o de formacin de capital no se reduce o no puede reducirse a un problema de mera imputacin presupuestaria a unas partidas predeterminadas, sino que encierra una concepcin de inversin tan amplia como necesaria, para atender en su justa dimensin los problemas y las necesidades que demandan la aplicacin de los recursos pblicos. En este sentido, hay que mencionar que se puede distinguir entre la inversin reproductiva y la inversin no reproductiva. El
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Estado puede construir una represa para generar energa hidroelctrica, siendo que en el futuro la explotacin de esa energa se convertir en fuente de recursos para el pas, debido, por ejemplo, a la comercializacin del suministro. En este caso, se estara frente a una inversin reproductiva. Pero el Estado puede (o mejor dicho debe), construir escuelas y la construccin de las edificaciones en las cuales funcionarn, incrementan el activo de la Repblica. No obstante, lo cierto es que despus de construir la escuela, hay que mantenerla y lo que es ms importante an, garantizar su pleno y adecuado funcionamiento precisamente para que existan espacios de calidad para una educacin digna para los nios, los jvenes o quienes sean los usuarios beneficiarios del servicio pblico de educacin. Es aqu donde el activo (el edificio construido), no genera ingresos sino gastos, los cuales por cierto no se limitarn a su cuidado, pues ahora esos gastos se han extendido debido a que deben cubrir la nmina de los docentes, la nmina del personal de mantenimiento, etc., que deben atender y mantener la escuela funcionando. En este caso, la inversin puede considerarse no reproductiva. Empero, nadie discutir los beneficios para la economa de un pas y el desarrollo de la Nacin que los nios y los jvenes sean adecuadamente formados, siendo el capital humano o el recurso humano uno de los factores esenciales del crecimiento econmico y social del pas. Esto es inversin social y sus beneficios son tangibles en el mediano o largo plazo. A pesar de la precedente consideracin, la ONAPRE dict en el ao 2006 la Providencia administrativa mediante la cual se determina lo que debe considerarse como gasto de inversin o de formacin de capital18. El artculo 1 de esa providencia establece que se entiende por gasto de Inversin de Formacin de Capital, los realizados con cargo a los crditos previstos en las diferentes categoras presupuestarias de la respectiva Ordenanza de Presupuesto; dirigidos a la creacin o aumento del patrimonio municipal, a travs de la inversin directa, conformada por la creacin o aumento de la formacin de capital fijo; la inversin financiera; la adquisicin de tie18 Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.484 de fecha 21 de julio de 2006.
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rras; terrenos; y otros activos existentes y activos intangibles, as como la inversin indirecta o transferencia de capital; asignadas a las partidas genricas, especficas y sub-especficas de gasto, que se sealan a continuacin.... En resumen, se trata como se mencion anteriormente, de las partidas 4.04 Activos Reales, 4.05 Activos Financieros, y 4.07 en cuanto a las Transferencias y donaciones de capital, todas con sus correspondientes niveles de desagregacin y a la porcin del gasto correspondiente al impuesto al valor agregado, que surja como consecuencia de la aplicacin de esas partidas. Sobre la orientacin que sigue la ONAPRE en esta providencia, el autor ha hecho explcito su desacuerdo, por cuanto considera que se obvia por completo el concepto claramente de corte y espritu constitucional de inversin social. No se trata de asignar a unas partidas, como la 4.01 Gasto de Personal o la 4.02 Materiales y suministros, que se consideran gasto corriente un carcter que no tengan, dado que estos gastos no son, por definicin, gastos de capital19. De lo que se trata en cambio, es de considerar que el gasto (de capital en sentido estricto y de funcionamiento) asignado a ciertos sectores como: educacin, salud, seguridad ciudadana, ciencia y tecnologa, entre otros, independientemente de su imputacin presupuestaria, se considere inversin social, pues como veremos ms adelante, lo importante en materia de ejecucin del gasto pblico es que la ejecucin sea eficiente, por lo que, ms importante que la distribucin cuantitativa de los ingresos respecto a los gastos de capital y gastos corrientes, resulta el control, seguimiento y la evaluacin de la ejecucin fsico-financiera del presupuesto, para medir si el gasto efectivamente se ha destinado a los programas y proyectos que les corresponde, y si esa ejecucin es sincera.
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Salvo en aquellos casos donde los gastos tales gastos son capitalizables, verbigracia: el gasto del personal que construye un hospital es imputable a la obra y se considera entonces gasto de capital. En estos casos, la providencia de la ONAPRE del ao 2006, exige que la construccin, ampliacin, mantenimiento y reparacin de la obra, sea ejecutada directamente por el municipio, con la utilizacin de recursos propios. (Artculo 2).
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5.
Inconstitucionalidad del artculo 231 de la LOPPM: violacin de la Autonoma Financiera del Municipio
Comenzaremos por aclarar, que estamos de acuerdo y que es plausible como deseable, que se realicen todos los esfuerzos tcnicos necesarios para uniformar la presentacin de la informacin financiera de los rganos y entes del sector pblico (nacional, estadal o municipal) relacionada con la ejecucin financiera del gasto pblico. De modo que, en este sentido, es conveniente que los Estados y los Municipios se cian a las instrucciones dictadas por los rganos nacionales tcnicos competentes (verbigracia: la Oficina Nacional de Presupuesto en materia presupuestaria y la Oficina Nacional de Contabilidad Pblica en materia de contabilidad pblica). Lo que resulta inconstitucional es que el Poder Nacional, mediante la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal (que es una Ley Nacional) ex artculo 231 le diga a los Municipios qu porcentaje de sus ingresos debe destinar al gasto de capital y qu porcentaje de sus ingresos debe destinar al gasto de funcionamiento, cuando la autonoma del Municipio comprende entre otras cosas la inversin de sus ingresos. Ciertamente, los municipios gozan de autonoma poltica, normativa, financiera y de gestin. Tal autonoma es relativa y no absoluta como ha sostenido un amplio sector de la doctrina, as como tambin las Salas Constitucional y Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siendo relativa porque la Constitucin y las Leyes pueden limitarla. Sin embargo, la propia Sala Constitucional ha dicho lo siguiente:
Esa autonoma municipal contiene tres aspectos, a saber: a) Poltico: en tanto se autogobierna por la eleccin de sus autoridades por parte de los ciudadanos que conviven en su jurisdiccin, mediante los mecanismos democrticos previstos en la Constitucin y la ley; b) Normativo: en el sentido de que tienen capacidad para dictar su propio ordenamiento jurdico en las materias que le han sido atribuidas constitucionalmente, sean estas materias exclusivas o concurrentes con otro ente poltico-territorial (Repblica y Estados); y, c) Financiero: toda vez que la Constitucin precis las distintas fuentes de ingresos con las que cuenta el gobierno muni-
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cipal para llevar a cabo su gestin, teniendo la posibilidad de invertir dichos ingresos segn las prioridades que determine la realidad de cada Municipio, sin injerencia del Poder Nacional y Poder Estadal, con la excepcin de la inversin de los ingresos provenientes del Situado Constitucional, puesto que estos se invierten coordinadamente con planes desarrollados por los Estados20 (destacado y cursivas nuestro).
La inconstitucionalidad que se denuncia, se verifica cuando el Poder Nacional por rgano de la Asamblea Nacional invadiendo el mbito de la autonoma financiera del Municipio, le asigna ex artculo 231 de LOPPM la obligacin de destinar como mnimo el 50% de sus ingresos al gasto de inversin o de formacin de capital. Cualquier porcentaje que establezca el Poder Nacional deviene en inconstitucional y constituye un atentado contra las administraciones financieras municipales. Pero amn de lo anterior, hay que acusar que un porcentaje de tal magnitud (50% como mnimo!) coarta la libertad que debe tener el administrador de la Hacienda Pblica Municipal, es decir: el Alcalde, para establecer las necesidades prioritarias de gasto, as como tambin suprime la libertad de los ciudadanos de una comunidad, que habilitados por los mecanismos de participacin en la gestin de los asuntos pblicos, son titulares del derecho y de su correlativo deber de coadyuvar con el Ejecutivo Municipal a determinar igualmente las necesidades y las prioridades reales del gasto de su Municipio. Adems, cmo puede determinarse a priori si las necesidades reales de una comunidad se concentran en el gasto de inversin, ms an considerando la heterogeneidad manifiesta de las condiciones geogrficas, sociales, culturales, econmicas, etc., que existen entre muchos municipios del pas? En otras palabras, el legislador nacional supone ya que as lo consagr, que todos los municipios necesitan al menos destinar el 50% de sus ingresos al gasto de inversin o de formacin de capital. Merece la pena recordar que hay 335 Municipios en la Repblica y la regla en la determinacin de las prioridades de gasto de un Municipio respecto a otro suele ser la desigualdad de las prioridades, impuesta, por cierto, por los electores (los ciudada20 Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 02 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio Garca Garca.
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nos) que eligen a las autoridades municipales y que a travs del proceso poltico revelan sus preferencias en atencin a las diversas opciones y ofertas electorales que les presentan los polticos. En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colacin el comentario de la ex senadora del Congreso de la Repblica Dra. Hayde Castillo de Lpez quien afirma lo siguiente:
El Situado Municipal representa en muchos municipios una parte determinante de sus ingresos ordinarios, porque no todos poseen igual capacidad financiera que el Municipio Chacao, en donde la proporcin del Situado representa apenas un 10% de sus ingresos ordinarios y por ello puede prestar servicios eficientes a las comunidades que all habitan. En la mayor parte de los municipios del pas la situacin es radicalmente distinta. Es el caso, por ejemplo, del Municipio Rmulo Gallegos del Estado Apure, en el que fcilmente se puede constatar que la generacin de recursos propios para financiar las actividades que le competen es tan dbil que si no fuera por el Situado que recibe de la gobernacin ese municipio prcticamente no existira, no podra funcionar21.
Sobre el aspecto relacionado con la determinacin de las necesidades a efectos presupuestarios, es conveniente traer a colacin el fallo de la Sala Constitucional que el profesor tachirense Jos Luis Villegas resume de la siguiente manera: El segundo caso que consideramos pertinente destacar es el del Municipio Chaguaramas del Estado Gurico. En este caso el Alcalde de dicho municipio interpuso demanda de nulidad contra la ordenanza del Rgimen de Organizacin y Funcionamiento del Concejo Municipal referido, por considerar que el Concejo se extralimit en sus funciones al exigir el 10% de los ingresos municipales para el funcionamiento del mismo. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 09-03-10 N 140 admiti dicho recurso y suspendi la ordenanza impugnada22.
21 CASTILLO DE LPEZ, Hayde. Las Reformas de la Hacienda Municipal Venezolana. Documento electrnico. [Consultado el 03 de mayo de 2012]. Disponible en la web: http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23354/ 1/articulo5.pdf. VILLEGAS MORENO, Jos Luis. Doscientos aos de Municipalismo en Venezuela. (2010). San Cristbal: Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). p. 74.
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Por la importancia de las consideraciones formuladas por la Sala en el fallo que resume Villegas, se estima conveniente transcribir algunas de las consideraciones plasmadas en el mismo:
Por lo tanto, que el legislador en el ejercicio de sus funciones deba actuar bajo el principio de racionalidad o de no arbitrariedad, comporta que toda medida adoptada debe responder o ser idnea a los fines y lmites que el ordenamiento jurdico establece, lo cual en el caso de la formulacin del presupuesto local, encuentra entre otras restricciones, la adecuacin de la inversin a las necesidades de las comunidades o que de los ingresos previstos en el presupuesto municipal al menos el cincuenta por ciento deba destinarse a gastos de inversin en reas preferentes como salud, educacin, saneamiento ambiental y a los proyectos de inversin productiva que promuevan el desarrollo sustentable del Municipio; ello trae como consecuencia fundamental, que la prioridad para la asignacin de los ingresos debe tenerla la Alcalda, vale decir el Alcalde a quien corresponde el gobierno y administracin del Municipio y dems rganos o dependencias cuya competencia sea la satisfaccin de necesidades en tales reas Cfr. Sentencia de esta Sala N 2/09. (Destacado y cursivas nuestro).
No se pasa por alto, que la Sala est consciente de que la formulacin del presupuesto local, encuentra entre otras restricciones, la adecuacin de la inversin a las necesidades de las comunidades y aquella restriccin establecida en el artculo 231 de la LOPPM, segn la cual, de los ingresos previstos en el presupuesto municipal al menos el 50% deba destinarse a gastos de inversin. No obstante, se considera que el nfasis que pone la Sala en que los recursos presupuestarios deben destinarse a la atencin real de las necesidades de las comunidades, aunado al reconocimiento de que el Ejecutivo Municipal es el rgano que debe decidir la prioridad para la asignacin de los tales ingresos, hace sugerir o pensar que la Sala adopta, al menos de las perspectiva teleolgica del presupuesto (cuyo fin no es otro que ordenar los ingresos y los gastos para la satisfaccin de las necesidades pblicas y reales de la poblacin) un concepto amplio de gasto de inversin. En todo caso, que la Sala est consciente de la restriccin prevista en el artculo 231 de la LOPPM, no resta de ningn modo al argumento de inconstitucionalidad que se ha expuesto en estas lneas, habida cuenta de que el objeto de la senten-
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cia no era estudiar la adecuacin o no del mandato legal contenido en el 231 de la LOPPM a la Constitucin. Seala la Sala en el mismo fallo, un poco ms adelante, lo siguiente:
Sobre la base de las anteriores consideraciones, la Sala advierte preliminarmente del texto del artculo 6 de la Ordenanza objeto del recurso interpuesto y, de los elementos de conviccin que cursan en autos, que la misma aparentemente no se adecua de conformidad con la normativa vigente a los principios contenidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, conforme a los cuales, el presupuesto tiene como fin ltimo, lograr que con los recursos asignados a la respectiva entidad poltico territorial, se logre satisfacer las necesidades reales de la comunidad. De ello resulta pues, que en principio la aplicacin de la norma contenida en el artculo 6 de la Ordenanza del Rgimen de Organizacin y Funcionamiento del Concejo Municipal de Chaguaramas y sus Dependencias Auxiliares, no slo afectara en trminos generales la capacidad de prestacin de servicios pblicos, el pago de salarios o contrataciones de obras pblicas, sino acometer de forma efectiva la realizacin de aquellas obras que seran financiadas con ingresos extraordinarios, tales como las relacionadas con asignaciones especiales circunstancia que esta Sala conoce como consecuencia del ejercicio de su propia labor jurisdiccional, vid. Expediente N 09-0074, como los provenientes del Gobernador del Estado Gurico, para el desarrollo adecuado y eficiente de los servicios prestados por la Alcalda del Municipio Chaguaramas del Estado Gurico, en orden a solventar situaciones de: Alumbrado Pblico, Limpieza, Seguridad, Bacheo, Problemtica del Agua, Culminacin de Obras, Trasporte y mejoras al mal estado de las escuelas en cuanto al techado, entre otras. Tales circunstancias generan en esta Sala, en principio, la conviccin que el acto impugnado en apariencia no se ajusta y desconoce, al dejarlos sin efecto, los principios y normativas que regulan la elaboracin de las Ordenanzas de presupuesto, con lo cual la ejecucin de su contenido afectara de forma inmediata el cumplimiento de las metas de desarrollo econmico, social e institucional del Municipio, bajo los principios de eficiencia; solvencia; transparencia; responsabilidad y equilibrio fiscal, lo cual contravendra el contenido normativo consagrado en la Constitucin de la Rep-
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blica Bolivariana de Venezuela, con lo cual estima satisfecha la presuncin de buen derecho. As se declara. De igual forma, la ejecucin del acto impugnado generara a juicio de esta Sala, un desequilibrio en la satisfaccin de las necesidades de inversin en el Municipio Chaguaramas del Estado Gurico, irreparable o de difcil reparacin por la definitiva, toda vez, que para lograr el desarrollo econmico y social del mismo; conforme a los postulados para la consolidacin de los requerimientos formulados, en el Plan Municipal del Desarrollo, por los consejos comunales, las organizaciones vecinales y comunitarias; resulta necesaria la efectiva disponibilidad presupuestaria, sin que ello se vea limitado por una norma que aparentemente resulta desproporcionada en su aplicacin. As, de la revisin efectuada a los recaudos acompaados al presente expediente, la Sala estima que existen elementos que sirven de conviccin acerca de las lesiones graves o de difcil reparacin que se le estaran ocasionando al recurrente adems del colectivo del Municipio Chaguaramas del Estado Gurico, en la medida que la ejecucin de un presupuesto que en principio, no responda a las necesidades de la comunidad para el ao 2010, respecto de la inversin en reas tales como salud, educacin, saneamiento ambiental y vas terrestres, impedira una gestin eficiente de los recursos asignados al Municipio en el que ejerce sus funciones, afectando por consiguiente la gestin del recurrente. (Destacado y cursivas nuestro).
Si la Sala Constitucional considera que la asignacin de un 10% de los ingresos municipales para el funcionamiento de un Concejo Municipal es desproporcionado (y prima facie as parece realmente) cmo no va a ser desproporcionado destinar 50% del ingreso municipal al gasto de capital (en su sentido restringido segn lo establecido por la ONAPRE), desatendiendo al hecho de que las reales necesidades de un Municipio determinadas por el Ejecutivo y sus habitantes podran demandar una distribucin del gasto en una proporcin totalmente diferente (60% gasto corriente y 40% gasto de capital 70% de gasto corriente y 30% de gasto de capital, etc.)? As pues, se impone como conclusin que el artculo 231 vulnera sin lugar a dudas, la autonoma municipal e incluso, quizs podra entenderse vulnerado tambin el derecho de los ciudadanos a intervenir en los asuntos pblicos de su Municipio, si los ciudadanos
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estiman que la distribucin del gasto debe ser diferente a la que determina el artculo 231 de la LOPPM (mnimo 50% gasto de capital por lo que el resto sera gasto corriente). 6. La obligacin del artculo 231 de la LOPPM est reida con el Principio de Equilibrio Fiscal
La Constitucin postula en su artculo 311 que la gestin fiscal estar regida y ser ejecutada con base en varios principios, uno de los cuales es el denominado Principio de Equilibrio Fiscal. De acuerdo a este principio, el equilibrio de la gestin fiscal supone que los ingresos ordinarios sean suficientes para cubrir los gastos ordinarios. Para la Repblica, la gestin fiscal puede equilibrarse en el marco plurianual del presupuesto, que de acuerdo a la LOAFSP tiene una duracin de 3 aos. Sin embargo, mientras los municipios no establezcan ninguna legislacin que regule esta materia, la gestin fiscal del Municipio debe equilibrarse anualmente. De modo que, si los Municipios deben destinar el 50% de sus ingresos, a la atencin de los gastos de inversin en el sentido restringido definido por la ONAPRE mediante la Providencia dictada en el ao 2006, entonces la gestin fiscal puede verse seriamente comprometida visto que la regla legalmente establecida ni siquiera previ la consagracin de algn supuesto de excepcin. En todo caso, de acuerdo a lo que vimos en el apartado anterior, la determinacin de las prioridades y necesidades de gasto es un asunto que le compete al Ejecutivo Municipal y tambin a los ciudadanos que hacen vida en el Municipio por lo que, el porcentaje establecido en la LOPPM resulta totalmente desproporcionado. No obstante, se comprende la intencin del legislador de promover el desarrollo de los Municipios, pero esa intencin no puede dar la espalda a los principios constitucionales que informan su rgimen autonmico, y de otros principios como el de equilibrio fiscal de fundamental importancia en este tema. De nuevo, el problema del desarrollo de los Municipios no se resolver incrementando el porcentaje de ingresos que debe destinarse al gasto de inversin o de formacin de capital, sino evaluando la calidad de la gestin de las
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autoridades municipales y haciendo efectivo seguimiento a la ejecucin fsico-financiera del presupuesto. Sobre este particular, el control fiscal y la contralora social juegan un rol fundamental. Sobre la contralora social, los ciudadanos de un Municipio pueden y deben exigir la adecuada rendicin de cuentas de sus gobernantes, pueden y deben demandar la transparencia en la administracin de los recursos pblicos, exigiendo que las autoridades municipales den cumplimiento a ciertos deberes que ya existen como el deber de facilitar y colocar al alcance de los ciudadanos informacin pblica, (publicacin de las Ordenanzas de presupuesto, de los informes de ejecucin fsico financiera del presupuesto municipal, etc.). Por otra parte, dado el sustrato econmico que informa a la administracin financiera en general y a la municipal en particular, cabe en este apartado sealar tres razones que se relacionan sensiblemente con el principio de equilibrio fiscal. A. El gasto de capital de hoy es el gasto corriente de maana La primera persona a quien escuch decir que El gasto de capital de hoy es el gasto corriente de maana fue al distinguido profesor Rodrigo Peraza, Director entonces del Postgrado de Finanzas Pblicas de la UCAB, quien explicaba que ms importante que distinguir cunto se destina al gasto de inversin ms importante resulta para todos los rganos y entes del sector pblico, ser eficientes en trminos econmicos en la ejecucin del gasto pblico. Esa reflexin del profesor Peraza ha motivado la redaccin de estas lneas, pues considero especialmente que la expresin comentada encierra una verdad muy poderosa, razn por la cual, no puede pasarse por alto sus implicaciones para el tema bajo examen. En efecto, anteriormente se hizo una distincin entre la inversin reproductiva y la inversin no reproductiva23. Si el Municipio invierte en la construccin de una escuela, de un hospital, de un preescolar o
23 Algunos artculos de la Constitucin utilizan esta terminologa y por eso nos hemos permitido su aplicacin. Sin embargo, bien se pudiera hablar de inversin productiva y de inversin no productiva y se quiere expresar exactamente lo mismo.
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de un centro de atencin a las personas mayores, una vez terminada la obra, ese gasto de inversin o de formacin de capital, conllevar necesariamente los gastos de funcionamiento normales, permanentes y necesarios para que la escuela, el hospital, el preescolar o el centro de atencin a las personas mayores siga funcionando. Si esta verdad no se tiene en cuenta, resulta que en el mediano o largo plazo mantener el equilibrio entre ingresos ordinarios y gastos ordinarios sera prcticamente imposible, debido a la inflexibilidad de la norma establecida en el artculo 231 de la LOPPM. Se tratar de ilustrar lo expuesto a travs de un ejemplo. Se advierte que, el ejemplo no supone la construccin de ningn modelo econmico ni economtrico, ni nada por el estilo, pero tiene por objeto, al igual que un modelo, simplificar una realidad sobre la base de unos supuestos o suposiciones que facilitarn ilustrar el punto. En esta realidad simplificada, no se quiere demostrar sino ms bien mostrar lo que sucedera, en el mediano o largo plazo bajo la aplicacin de una regla como la contenida en el artculo 231 de la LOPPM. As pues, supngase lo siguiente: y y y y Con la porcin del gasto de capital de cada ao se construye una obra que se culmina ese mismo ao. Se supone un escenario en el que no hay inflacin. La cantidad de ingresos municipales es la misma para todos los aos del ejemplo (Bs. 100). Se supone que la Alcalda, despus de construida la obra, asumir la prestacin del servicio, el cual ser totalmente gratuito para los usuarios.
Cuadro N 1
Desequilibrio entre gastos de capital y gastos corrientes
PRIMER AO Gasto de capital 50 INGRESO 100 Gastos corriente 50 SEGUNDO AO Gasto de capital 50 INGRESO 100 Gastos corriente 50 25 25 TERCER AO Gasto de capital 50 INGRESO 100 Gastos corriente 50 25 50
Deficit por ao (a partir del 2do ao) Dficit acumulado (a partir del 2do ao)
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Cuadro N 2
Desequilibrio entre gastos de capital y gastos corrientes
PRIMER AO Gasto de capital INGRESO 50 100 Gastos corriente 50 SEGUNDO AO Gasto de capital INGRESO 25 100 Gastos corriente 75 TERCER AO Gasto de capital INGRESO 0 100 Gastos corriente 100
Bajo los supuestos dados, se explicar el ejemplo: En el primer ao, se decide construir un ambulatorio y para la construccin del mismo se destinan Bs. 50 Los otros Bs. 50 se suponen que cubren todos los dems gastos de funcionamiento de la Alcalda y de los servicios que presta. Dado que el ambulatorio se construy en el primer ao, resulta que para el segundo ao debe preverse el gasto de funcionamiento del mismo (nmina de trabajadores, mantenimiento de los equipos, reparaciones menores, material mdico, medicinas, etc.). En el cuadro N 1 se muestra que la distribucin de los gastos para el segundo ao es igual a la del ao anterior, debido a la norma contenida en el artculo 231 de la LOPPM (50% gasto de capital y 50% gasto corriente). Pero suponiendo que los gastos de funcionamiento del nuevo ambulatorio ascienden a Bs. 25 habra un dficit para la atencin del gasto corriente de Bs. 25 dado que el gasto corriente real para el segundo ao ascendera a Bs. 75 Si los ingresos son los mismos Bs. 100 del ao anterior, es imposible dar cumplimiento al artculo 231 de la LOPPM sin generar un dficit en el gasto corriente (para destinar 50% a gasto de capital) o un dficit en el gasto de capital (para atender la porcin de gasto corriente que genera el ambulatorio). El cuadro N 2, recoge el efecto que producira para el segundo ao el tener que atender los gastos del funcionamiento del nuevo ambulatorio. Es decir, se trata de un dilema estrictamente econmico que no es difcil de formular: si la Alcalda quiere que el ambulatorio (ya construido) funcione, debe necesariamente aumentar el gasto corriente y disminuir el gasto de capital. En esta materia, el ingreso
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(variable independiente) determina los gastos (variable dependiente) o lo que es lo mismo, el gasto es una funcin del ingreso. Ahora, utilizando como referencia el cuadro N 2, con el gasto de capital que resta para el segundo ao (Bs. 25), se ha construido una segunda obra, a saber, un centro de atencin a los mayores. Pues bien, suponiendo que, para el funcionamiento de ese centro de atencin a los mayores se necesita destinar Bs. 25 ms para cubrir ese gasto corriente durante el tercer ao, resulta que, si el presupuesto de gastos se muestra igual que en el ao anterior (Bs. 50 gasto de capital y Bs. 50 gasto corriente), como seala el cuadro N 1, existir ahora un dficit acumulado de gasto corriente que asciende a Bs. 50 (que resulta de la suma del dficit del 2do. ao con el dficit del 3er. ao). Sin embargo, para que funcionen el ambulatorio y el centro de atencin a los mayores, la Alcalda tendra que decidir destinar todo el gasto del tercer ao al gasto corriente, como se muestra en el cuadro N 2. A pesar de las crticas que se le puedan formular a este ejemplo, en trminos econmicos ser imposible (si es que ya no lo es) cumplir a cabalidad con la regla contenida en el artculo 231 de la LOPPM, lo que deviene en inconstitucional porque las autoridades municipales deben contar con la flexibilidad econmica suficiente para poder equilibrar de manera sincera, los ingresos ordinarios con los gastos ordinarios. Por eso, lo que merece mayor importancia, es que los planes formulados por los Municipios conjuntamente con los ciudadanos se cumplan y que las autoridades competentes procuren el efectivo seguimiento de dichos planes a travs de la ejecucin fsicofinanciera del gasto pblico. B. El artculo 231 de la LOPPM desconoce que los Municipios son fundamentalmente prestadores de servicios Subyace a la distribucin de competencias que hace la Constitucin a favor de cada uno de los entes poltico territoriales (Repblicas, Estados y Municipios), un sustrato no slo jurdico sino tambin
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econmico. Este sustrato econmico, justifica que, existan gastos que por su naturaleza slo deben ser atendidos por la Repblica, como, por ejemplo, el gasto de defensa militar. En ese sentido, los Municipios atienden los gastos inherentes a los problemas propios de la vida local. Se trata, si se quiere, de la dimensin espacial o territorial del gasto pblico, lo que justifica que sea uno y no otro ente poltico territorial el que se encuentre constitucionalmente obligado a cubrir ciertos gastos. Incluso, aun cuando existen las denominadas competencias concurrentes para la atencin de algunas materias (salud y educacin entre otras), difcilmente se vern Municipios construyendo y manteniendo Universidades Pblicas u Hospitales especializados en la atencin de cncer o de enfermos renales, etc. La razn es sencilla: sera sumamente costoso para un Municipio y seguramente los beneficios se extenderan a muchos ciudadanos no residentes del mismo, los cuales aprovecharan en consecuencia, los beneficios que producira estudiar en la Universidad o ser atendidos en el Hospital, sin coadyuvar en nada a sufragar sus costos, a travs del pago de impuestos municipales. Pues bien, los Municipios son, en este sentido, fundamentalmente prestadores de servicios, con lo cual se quiere decir, que lo normal es que la proporcin del gasto corriente en los presupuestos municipales sea mayor que la del gasto de capital. Por supuesto, que es necesario que los Municipios destinen una parte de su gasto, al gasto de inversin o de formacin de capital en los trminos en que hoy lo entiende la ONAPRE, pero asumir, como parece considerarlo el legislador nacional, que el gasto corriente es algo malo o inconveniente per se, es un error grave, pues ello desconoce el mbito o radio de accin de los Municipios. C. La administracin de la Hacienda Pblica Municipal debe ser suficientemente flexible para asegurar el mantenimiento de los servicios pblicos municipales esenciales en tiempos de crisis. Se debe llamar la atencin sobre un tercer aspecto que no tiene en cuenta el artculo 231 de la LOPPM y que pone de relieve tambin su inconstitucionalidad.
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Los Municipios se encuentran sumamente expuestos a los impactos de ciertas situaciones. Una catstrofe natural, una crisis nacional por bajas en los precios del petrleo, etc., puede afectar el nivel de sus ingresos (reducindolos) y en consecuencia, puede determinar la necesidad de replantear el destino del gasto pblico municipal. Si los ingresos municipales se reducen, es natural que el Municipio ajuste sus niveles de gastos para tratar de procurar la plena satisfaccin de los servicios pblicos municipales esenciales. No corresponde a este trabajo determinar o entrar a discernir cules seran esos servicios pblicos esenciales, pero sin duda, se contaran entre ellos, el aseo urbano, la seguridad ciudadana, la proteccin civil y la salud. Las circunstancias que conducen al Municipio a recortar sus ingresos, o simplemente a reajustar la distribucin de sus gastos, suponen que deba sacrificarse en primer trmino el gasto de capital originalmente asignado, pues de otra manera no sera posible garantizar la cobertura de recursos que debe destinarse a la atencin de los servicios pblicos municipales esenciales. En una familia, el gasto corriente se destina a cubrir las necesidades bsicas de sus miembros, como alimentacin y vestido, entre otros. En tiempos de bonanza o simplemente de mejora en los ingresos, es posible que esta familia pueda adquirir un vehculo u otros bienes de capital (televisores, neveras, computadores, etc.) sin descuidar el gasto corriente (alimentacin, vestido, educacin de los hijos, etc.). De manera que, en tiempos de crisis supngase que quienes aportan el ingreso han perdido el empleo lo que cabe esperar es que los ahorros acumulados, por ejemplo, se destinen al gasto corriente, ya que, no se puede vivir sin alimentos o sin vestido, pero se puede prescindir mientras dura la crisis de ciertos bienes de capital. Salvando, por supuesto, las diferencias que hay entre comparar una familia con un Municipio, lo que se quiere destacar es que la limitacin establecida en el artculo 231 de la LOPPM supone una camisa de fuerza para los municipios que atenta contra sus propios intereses y abonan a la tesis de que el referido artculo 231, se encuentra reido con el Principio de Equilibrio Fiscal establecido en la Constitucin vigente.
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7.
Implicaciones inmediatas de la inconstitucionalidad del artculo 231 de la LOPPM
Aunque no constituya el objeto principal de este artculo evaluar el tema de la posible responsabilidad que pueda generar el incumplimiento del artculo 231 de la LOPPM, luce importante asomar al menos la consecuencia de la inconstitucionalidad del artculo sobre el particular. En efecto, si el artculo 231 es inconstitucional, entonces el incumplimiento de ese mandato legal no podra ser considerado un supuesto generador de responsabilidad administrativa, civil o penal y en consecuencia, si una ordenanza de presupuesto de ingresos y gastos municipal es sancionada con un porcentaje de inversin o de formacin de capital menor al cincuenta por ciento, ello no podra generar responsabilidad para los Concejales, as como tampoco podra generar responsabilidad para el Alcalde en su carcter de administrador de la Hacienda Pblica Municipal o para cualquier otro funcionario, si la ejecucin del gasto pblico en un determinado ejercicio econmico-financiero, resulta finalmente, en la aplicacin de un porcentaje menor al previsto en la precitada norma. Ello no quiere decir, que uno de los rganos de control por excelencia, que sera en este caso, la Contralora Municipal, pierda su facultad para evaluar la gestin econmico-financiera del Municipio y con ello la eficiencia en la ejecucin del gasto pblico. Mientras tanto, imputar alguna responsabilidad a las autoridades del Municipio slo porque la distribucin del gasto no cumpla con la regla del artculo 231 de la LOPPM, implicara una verdadera prdida de tiempo, por todas las razones expuestas anteriormente. 8. y Conclusiones El artculo 144 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal (LORM) es el antecedente legislativo de la norma contenida en el artculo 231 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal (LOPPM). El artculo 144 de la LORM de 1989 estableca que deba destinarse, como mnimo, el treinta por ciento (30%) de los ingre-
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sos previstos en el presupuesto para ser aplicado a gastos de inversin o de formacin de capital. y El artculo 231 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal (LOPPM) increment el porcentaje de los ingresos que deben destinar los Municipios al gasto de inversin o de formacin de capital de treinta por ciento a cincuenta por ciento (como mnimo), sin que se conozcan claramente los motivos que tuvo el legislador para elevar dicho porcentaje. La Resolucin de la ONAPRE N 253 publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.486 de fecha 17 de julio de 2002 tena un concepto amplio de gasto de inversin entendiendo como tales, los realizados con cargo a los crditos presupuestarios previstos en las diferentes categoras programticas de la respectiva ordenanza de presupuesto, dirigidos a la creacin o aumento de la formacin de capital, en el marco del desarrollo humano, social, cultural y econmico. Actualmente el concepto de gasto de inversin o de formacin de capital de la ONAPRE de acuerdo a la Providencia Administrativa dictada en el ao 2006 es un concepto restringido que se limita a las partidas 4.04 Activos Reales, 4.05 Activos Financieros y 4.07 en cuanto a las Transferencias y donaciones de capital, todas con sus correspondientes niveles de desagregacin y a la porcin del gasto correspondiente al impuesto al valor agregado. El concepto de gasto de inversin o de formacin de capital que se ajusta a los postulados previstos en la Constitucin, es el concepto amplio, pues debe quedar incluido dentro del mismo la inversin social en sectores como educacin, salud y seguridad ciudadana, entre otros. El artculo 231 de la LOPPM vulnera la autonoma municipal porque: El Poder Nacional invade el mbito de la autonoma financiera del Municipio, cuando el artculo 231 de LOPPM lo
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obliga a destinar el cincuenta por ciento de sus ingresos al gasto de inversin o de formacin de capital. Limita la libertad que debe tener el administrador de la Hacienda Pblica Municipal, es decir, el Alcalde, para establecer las necesidades prioritarias de gasto. Suprime la libertad de los ciudadanos de un Municipio, que habilitados por los mecanismos de participacin en la gestin de los asuntos pblicos, son titulares del derecho y de su correlativo deber de coadyuvar con el Ejecutivo Municipal a determinar igualmente las necesidades y las prioridades reales del gasto municipal las cuales pudieran distribuirse en proporciones distintas a las que obliga la norma (como mnimo 50% de gasto de capital).
La obligacin del artculo 231 de la LOPPM est reida con el Principio de Equilibrio Fiscal porque: El gasto de capital de hoy es el gasto corriente de maana expresin que quiere significar que los gastos en inversin o formacin de capital (en sentido restringido) que incrementan el activo municipal, en los ejercicios fiscales subsiguientes o futuros demandar para el Municipio cantidades ms que proporcionales de gasto corriente para su funcionamiento o mantenimiento, lo cual har imposible el cumplimiento de la regla del Principio de Equilibrio Fiscal previsto en la Constitucin. Las autoridades municipales deben contar con la flexibilidad econmica suficiente para poder equilibrar de manera sincera, los ingresos ordinarios con los gastos ordinarios. Ms importante que la distribucin cuantitativa de los ingresos respecto a los gastos de capital y corriente, resulta la ejecucin eficiente del gasto pblico, y en consecuencia hacer seguimiento y evaluacin tanto a la planificacin como a la ejecucin presupuestaria del gasto. Los Municipios son fundamentalmente prestadores de servicios, con lo cual se quiere decir, que lo normal es que la proporcin del gasto corriente sea mayor que la del gasto de capital.
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La administracin de la Hacienda Pblica Municipal debe ser suficientemente flexible para asegurar el mantenimiento de los servicios pblicos municipales esenciales en tiempos de crisis.
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PRETENSIONES LEGALES DEL PODER POPULAR Y DEL ESTADO COMUNAL EN VENEZUELA

CECILIA SOSA G.1
RESUMEN: El artculo hace un anlisis normativo y teleolgico de las Leyes que componen el poder popular, sealando sus principales problemas en relacin con el ambiente normativo en que se aprobaron. Entre las principales conclusiones a que llega, se refieren a que la Ley incorpora un Poder distinto como sera el Poder Popular, creando poderes distintos a los establecidos en la Constitucin y que adems violenta el principio de la legalidad, al facultar al Poder Popular para garantizar la vida y el bienestar del pueblo, cuando es materia del Estado las obligaciones de garantizar la vida de los ciudadanos y el bienestar del pueblo en igualdad de condiciones para todos, sin ningn tipo de discriminaciones. ABSTRACT The article formulates a normative and teleological analysis of the Peoples power laws, noting the main problems with the regulatory environment in which they were approved. The main conclusion establishes that the Law incorporates a different branch as would be the Peoples Power, creating constitutional powers other than those established in the Constitution violating the principle of legality, enabling the Peoples Powers to ensure life and welfare, when it is a national state obligation to ensure it on equal terms to all, without any discrimination.
Venezolana. Abogado graduada en la Universidad Central de Venezuela (UCV). Doctora en Derecho Universidad Pars 1, La Sorbona. Investigadora adscrita al Instituto de Derecho Pblico, UCV. Directora del Centro de
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El Poder Popular es una creacin ideolgica llevada a un texto legal2. De all que la Ley Orgnica del Poder Popular (en adelante LOPP) invoque como fundamento el ejercicio pleno de la soberana por parte del pueblo en lo poltico, econmico, social, cultural, ambiental, internacional, a travs de sus diversas y dismiles formas de organizacin, para edificar el Estado Comunal3. Est claro entonces que para la LOPP, este poder reside en las organizaciones sociales creadas por ley y son ellas las que construyen el Poder Comunal. El Poder en el Estado Comunal, lo ejerce directamente el pueblo de acuerdo a la LOPP, siempre que responda a un modelo econmico de propiedad social y que permita la suprema felicidad social en la sociedad socialista. Ahora bien, cuando la LOPP impone la comuna y la define como una entidad local (integracin de comunidades vecinas) y la declara un espacio socialista, ya sta pierde el carcter plural y democrtico transformndola en una participacin poltica que se homologa al partido oficial (PSUV Partido Socialista Unido de Venezuela). La entidad local (comuna), se extiende a la integracin de comunidades vecinas as como todas las actividades que se realizan en ella, las cuales deben insertarse, segn la LOPP, en el rgimen de produccin social y en el modelo de desarrollo endgeno y sustentable contemplado en el Plan de Desarrollo Econmico y Social de la Nacin. Observamos cmo la Ley que se analiza arrastra la organiInvestigaciones Jurdicas, Universidad Catlica Andrs Bello (UCAB). Profesora visitante Ctedra Andrs Bello, Oxford, Inglaterra. Profesora de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la UCV, UCAB y UAM. Juez de la Repblica desde 1985 hasta 1999. Magistrada Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Presidente de la Organizacin de Cortes Supremas de las Amricas. Miembro de la Comisin Andina de Juristas. Directora Ejecutiva de la Organizacin Venezuela Progresa en Libertad (VEPORLIBERTAD) desde 1999. Directora de la firma de consultores Jurisinvestment desde 2008. (Venezuela). Ley Orgnica del Poder Popular, LOPP, publicada en Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 6.011 Extraordinario del 21 de diciembre de 2010. Artculo 4 de la LOPP.
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zacin hacia el proceso de transformacin de la sociedad democrtica constitucional hacia un modelo socialista ya impuesto por el Plan de Desarrollo al que se someten las comunas4. Por otra parte cuando se define al Concejo Comunal (que por cierto tiene su propia Ley y no la que se analiza) se le encuadra como una instancia de participacin ...en la construccin de nuevo modelo de sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social5. Igual calificativo recibe la tica como valor superior del ordenamiento jurdico6, al agregarle el artculo 7.4 de la LOPP la palabra socialista, lo cual genera una transformacin en el concepto, cuando obliga ser socialista a todos los ciudadanos y por tanto practicar una tica que responda a los valores ideolgicos socialistas, todo lo cual es contrario a la libertad de pensamiento y de informacin como derecho constitucional de cada venezolano. Qu pasa entonces con la libertad para aqul que no quiera ser socialista? o quiera serlo por decisin propia, nunca impuesta. Por ley la Constitucin nos garantiza el derecho de estar abiertos a todas las corrientes del pensamiento. Por tanto, aqul ciudadano que no quiera ser socialista ni practicar la tica socialista es libre de hacerlo, pero la LOPP lo impide. La esencia del andamiaje normativo de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela es la tica como valor superior del ordenamiento jurdico; por tanto la propia Constitucin exige a todas las personas como a los rganos que ejercen el Poder Pblico practicarla, nunca socialista como pretende la LOPP. Por otra parte, cuando se enumeran los fines del Poder Popular, adems de vulnerar el pluralismo como forma de Gobierno de la Repblica7 produce por orden de esta ley, la exclusin de todos los ciudadanos que no quieran ser o pertenecer al socialismo; obsrvense cmo lo logra este texto normativo al establecer como finalidad lo siguiente:
4 5 6 7 Artculo Artculo Artculo Artculo 15.2 LOPP. 15.1 LOPP. 2 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. 6 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
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1. Impulsar el fortalecimiento de la organizacin del pueblo, en funcin de consolidar la democracia protagnica revolucionaria y construir las bases de la sociedad socialista, democrtica, de derecho y de justicia. ... (resaltado nuestro).
Esta definicin tiene que concatenarse obligatoriamente con la concepcin de la economa comunal, la cual examinaremos ms adelante. Otro aspecto que contamina toda la LOPP y que la impregna de una radicalizacin poltica inaceptable es hacer del mbito de aplicacin una cobertura para todas las organizaciones que se establezcan; as, el artculo 6 consagra ...todas las organizaciones, expresiones y mbitos del Poder Popular, ejercidas directa o indirectamente por las personas o comunidades, los sectores sociales, la sociedad en general...; por tanto, no hay manera de escapar a la voluntad de que las organizaciones y sus integrantes tengan que ser revolucionarios y obligados a construir el socialismo. De acuerdo con la LOPP todo ciudadano que no edifique el socialismo estara en una situacin de incumplimiento constitucional y en situacin ilegal, si no cumplen con la constitucin, organizacin, y funcionamiento de la comuna como entidad local, ni practica el autogobierno para la edificacin del Estado Comunal, presupuesto normativo que viola directamente la Constitucin de la Repblica, por cuanto en la norma suprema el asidero de la participacin es la libertad de participar, nunca impuesta por ley y menos en organizaciones promovidas y creadas por particulares, ms cuando el texto no se refiere a la descentralizacin sino a la sustitucin de funciones de rganos del Estado por particulares (socializados). De manera que la LOPP para justificar que se enmarca en la Constitucin, seala que el Estado Comunal est fundado en el Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia que consagra la Constitucin de la Repblica. La participacin social pasa a ser un sistema socialista impuesto mediante leyes, que no permite otro, y que vulnera insistimos la libertad ideolgica y la garanta de un gobierno federal descentralizado, creando un estado Comunal al margen del Estado establecido en la Constitucin.
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Es decir el modelo social es la propiedad social. Nada ms sectario y excluyente. Aceptar esta Ley sera aceptar que la Constitucin perdi su vigencia y fue derogada por una va distinta a los mecanismos previstos expresamente en ella8 y el texto del artculo 2 constitucional ha quedado sustituido por una injuria constitucional: Venezuela se constituye en un Estado Socialista, y a tales fines la LOPP define Socialismo9 como un modo de relaciones sociales de produccin, centrado en la convivencia solidaria para la recuperacin del valor del trabajo, como productor de bienes y servicios, para el desarrollo de la propiedad social sobre los factores y medios de produccin con la finalidad de construir las bases de la sociedad socialista10. Nada ms alejado del texto constitucional. Estas razones preliminares seran suficientes como fundamento de lo manifiestamente inconstitucional de la LOPP porque su objeto y finalidades contraran los principios y fines consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, al imponer por la va legal un sistema poltico ideolgico distinto al consagrado y aprobado por el pueblo mediante referendo popular el 15 de diciembre de 1999. Ahora bien, es necesario profundizar en el contraste de la LOPP que parece fundarse en el derecho a la participacin y resulta que precisamente el procedimiento utilizado para sancionarla viola los preceptos constitucionales que en materia de participacin se le imponen a la Asamblea Nacional. La Constitucin efectivamente funda su fuerza creadora en la participacin protagnica del pueblo y la extiende a lo largo de todo su texto, as la sancin de la LOPP comenz por incumplir en su proceso de formacin con el requisito de la consulta pblica que exige la Constitucin, en sus artculos 206 y 211. La falta de consulta pblica por parte del Poder Legislativo (Asamblea Nacional) para sancionar la LOPP, viola el derecho de los Estados (entidades territoriales) y de la representacin de sus ciuda8 9 10 Artculo 333 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Artculo 8 LOPP. Artculo 7.1 LOPP.
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danos, quienes deben ser consultados a travs de sus respectivos Consejo Legislativos, y as participar en los asuntos pblicos, en especial el derecho a participar en el proceso de formacin de las leyes que ataen a estos entes poltico territoriales donde residen. La LOPP no se consult a ninguno de los veintitrs (23) Estados por la Asamblea Nacional por medio de sus respectivos Consejos Legislativos, como lo precepta el artculo 211 constitucional; consultas todas que se omitieron de manera inexplicable, adems de ignorar la consulta pblica a los ciudadanos, como a las altas autoridades, y a quienes directamente lesiona en sus derechos subjetivos. Por otra parte, al analizar la naturaleza jurdica que la Ley le atribuye al Poder Comunal, atendiendo a la definicin de la LOPP, constatamos que se le califica como ...una organizacin poltico social... y la declara como ...la clula fundamental de conformacin del estado comunal es la Comuna.11 Cuando define las instancias del Poder Popular12 para lo que la LOPP llama el ejercicio del autogobierno, las clasifica en cuatro componentes: el consejo comunal, la comuna, la ciudad comunal y los sistemas de agregacin comunal. Interesa destacar cmo a la Comuna la define como el ...espacio socialista, que como entidad local, es definida por la integracin de comunidades vecinas con una memoria histrica compartida...13 Es pues indubitable que la LOPP incorpora nuevas instancias de organizacin poltico territorial que alteran la organizacin constitucional del Poder Pblico y modifica la distribucin de ese Poder en las instancias del Poder Estadal y del Poder Municipal (Artculo 136). La modificacin de fondo a lo establecido en la Constitucin es hacer nacer nuevas instancias locales mediante una ley, siendo la Constitucin la que deposit en la voluntad del cada Municipio y de cada Estado conjuntamente con los ciudadanos de su jurisdiccin, el logro de la descentralizacin de funciones y la transferencia de sus competencias y la concrecin de la participacin protagnica del pueblo en la funcin de gobierno.
11 12 13 Artculo 8.8 LOPP. Artculo 15 LOPP. Artculo 15.2 LOPP.
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El sistema democrtico venezolano est fundamentado en una distribucin y equilibrio de poder, horizontal en lo territorial e igualmente horizontal en cuanto a las ramas del poder Pblico Nacional, sometido a principios y valores democrticos, plural e igualitario, con una administracin pblica, nacional, estadal y municipal no parcializada, lo que impide que mediante una Ley o un Decreto con rango de ley se subvierta la estructura del trabajo con las comunidades de cada jurisdiccin y se pretenda imponer a las comunidades por sobre sus legtimos representantes, por ellos electos en el ejecutivo y legislativo, para hacerlos depender de una creacin legislativa: poder comunal14, o mecanismos de transferencia de competencia distintos y contrarios a los consagrados en la Constitucin15 donde se consagra cmo tiene que cumplirse la descentralizacin de las competencias del Poder Nacional a los Estados y a los Municipios, y la descentralizacin desde los Estados y Municipios hacia las comunidades organizadas. El 17 de diciembre de 2010 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasin de pronunciarse sobre la constitucionalidad del carcter orgnico de la Ley de las Comunas, estableci claramente los fundamentos que permitieron mediante Ley alterar la estructura poltico territorial, cuando estableci de forma categrica que:
...desarrollar y fortalecer el Poder Popular, estableciendo las normas que regulan la constitucin, conformacin, organizacin y funcionamiento de la Comuna, como entidad local... la ley Orgnica de las Comunas... comprende mecanismos que posibilitan la transferencia de competencias desde los entes poltico territoriales mayores hacia las organizaciones primarias de vida comunitaria, promoviendo la participacin de stas en la gestin, ejecucin y control de servicios y obras de inters local (resaltado nuestro).
Esta afirmacin de la Sala Constitucional haciendo ver que hay entes poltico territoriales mayores y menores, y que las organizaciones primarias de la vida comunitaria, es una afirmacin que acepta y habilita a la Ley Orgnica de las Comunas y por ende la del Poder
14 15 Artculo 32 LOPP. Artculo 157, 158 y 184 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
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Popular para edificar el Estado Comunal, como medios de organizacin y participacin directa del pueblo, lo que contradice abiertamente el artculo 184 constitucional e igualmente el artculo 168 el cual define y caracteriza a los Municipios como la unidad poltica primaria de la organizacin nacional. De manera que es grave en primer lugar que una Ley incorpore un Poder distinto como sera el Poder Popular, creando poderes distintos a los establecidos en la Constitucin. En consecuencia la LOPP altera las competencias expresas que tienen atribuidas el Poder Pblico Nacional, el Poder Pblico Estadal y el Poder Pblico Municipal, en violacin del artculo 16 y 136 constitucional. En segundo lugar, un rgimen de ejercicio directo del poder como el consagrado en la LOPP no puede sustituirse al poder constituido; tambin como consecuencia del derecho a la participacin y organizacin, as como a la soberana establecida en la Constitucin ya que la organizacin poltica y social del pueblo se expresa de manera directa o indirecta, tal como lo consagra el artculo 5 constitucional. De manera que los Consejos Comunales o las comunas, formas de organizacin popular pudieran ser llamados Poder Popular, pero sin edificar un Estado Comunal, como lo establece el artculo 2 de la LOPP, por cuanto en ese escenario se sustituira el Poder Pblico, distribuido a su vez en Poder Municipal, Poder Estadal y Poder Nacional. El artculo 4 de la LOPP violenta el principio de la legalidad16, pues se faculta al Poder Popular para garantizar la vida y el bienestar del pueblo, cuando es materia del Estado las obligaciones de garantizar la vida de los ciudadanos y el bienestar del pueblo en igualdad de condiciones para todos, sin ningn tipo de discriminaciones y por mas descentralizacin que se promueva, es inconstitucional transferir estas cargas de naturaleza constitucional a los ciudadanos, por muy organizados que se encuentren. Es el Estado el que garantizar la vida, la integridad fsica de las personas, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabili16 Artculo 117 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
PRETENSIONES
LEGALES DEL
PODER POPULAR
Y DEL ESTADO...
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dad o riesgo de su vida y/o de sus propiedades17; igualmente es el Estado el que garantizar igualmente entre muchos otros, la proteccin de la familia18. De manera que las garantas constitucionales de los derechos humanos es una tarea indelegable del Estado y de las autoridades constituidas, quienes las ejercen a travs del Poder Pblico, en cualquiera de sus expresiones y consonancia con las atribuciones que le sean propias. Es decir para la LOPP, el pueblo responde al pueblo, y de all la gran contradiccin porque las organizaciones que edificaran el Estado Comunal, sern dependientes del Gobierno Nacional y toda la sociedad obligada a someterse a la ideologa socialista, porque tiene que cumplir con una ley que as lo prescribe. De acuerdo a la LOPP, la economa comunal slo puede desarrollarse bajo la forma de propiedad social comunal y dentro del mbito de actuacin del Poder Popular, para satisfacer las necesidades colectivas con reinversin social del excedente. Este planteamiento es contrario a la Constitucin que otorga a cada persona del pueblo el derecho a promover las organizaciones socio-productivas y las entidades econmico-financieras, bajo iniciativa privada y propiedad privada de los medios de produccin as como para la comercializacin de bienes y servicios. Por tanto, si una ley se caracteriza en esencia por ser general y abstracta, dirigida a todos, la que se analiza no puede negar derechos individuales e imponer y confundir autogestin con colectivismo social. La Constitucin que nos rige, concibe el sistema socioeconmico como la confluencia entre el Estado y la iniciativa privada con fines especficos y para ello estn obligados a compartir su responsabilidad del desarrollo nacional y por ello los componentes de intervencin pblica no pueden limitar los derechos econmicos al punto de desnaturalizarlos. El Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia contiene la determinacin de un sistema econmico de carcter mixto y que es la economa social de mercado, la cual queda negada por la
17 18 Artculos 43 y 55 constitucional. Artculos 75, 76, 56, 80 constitucional.
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LOPP, pues les niega a las organizaciones sociales y econmicas que se funden en la propiedad privada. No est permitido un Estado Socialista en la Constitucin, por cuanto la LOPP lo que hace es confundir al socialismo con el Estado Social. La nocin de Estado social no puede formularse aisladamente y equipararlo a Estado Socialista ni aceptar la apariencia de legitimidad constitucional cuando tal propuesta de reforma constitucional, fue rechazada por consulta popular. En definitiva, ninguna ley puede sustituir y modificar lo que somos como pas, una democracia que se caracteriza precisamente por no ser una ideologa, sino un mtodo de consenso atendiendo al pluralismo que la caracteriza y la sostiene. La Democracia, a diferencia de otros sistemas de gobierno es plural, es tolerante, se construye a partir de la diversidad y la tolerancia, sin otras condiciones que las derivadas del respeto a los derechos fundamentales. El pluralismo consiste en admitir no slo opiniones diferentes, sino formas de vida variadas. No es jurdicamente vlida una ley que elimina el principio constitucional que rige al gobierno de la Repblica y a las entidades polticas que la componen.
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ORDENANZAS VIGENTES Desde octubre 2010, hasta octubre 2011

1. Instrumentos Jurdicos Municipales y Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Chacao. Publicado en Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.915, de fecha 23/12/2010. Objeto: Promover y regular la Organizacin y el Funcionamiento del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, as como tambin establecer las reglas de orden aplicables a sus deliberaciones.
2. Administrativas y Ordenanza sobre El Cronista del Municipio Chacao1. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.882 de fecha 24/09/2010. Objeto: Establecer las normas relativas a la designacin, competencias, funcionamiento, deberes y atribuciones del Cronista del Municipio Chacao.
Por error involuntario no se incluy en el Volumen N 6 de la Revista Erga Omnes que comprendi las ordenanzas vigentes desde julio 2008 hasta septiembre 2010.
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Ordenanza del Consejo Local de Planificacin Pblica del Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.962, de fecha 20/07/2011. Objeto: Regular la Organizacin y Funcionamiento del Consejo Local de Planificacin Pblica del Municipio Chacao del Estado Miranda, as como, la eleccin de sus representantes para hacer eficaz su intervencin en la planificacin que conjuntamente efectuar con el Gobierno Municipal y el concurso de las Comunidades Organizadas.
3. Ambientalistas y Ordenanza sobre Clasificacin y Reciclaje de Residuos Slidos en Origen. Publicada en la Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.925 del 18/3/2011. Objeto: Establecer el rgimen para la clasificacin y posterior reciclaje de residuos slidos en origen que se generan en el Municipio Chacao. Ordenanza sobre Prohibicin de Fumar en Lugares Cerrados de Acceso al Pblico. Publicada en la Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.945 de fecha 10/6/2011. Objeto: Establecer las normas para prevenir y disminuir el consumo de los productos derivados del tabaco, en lugares cerrados de acceso al pblico en la jurisdiccin del Municipio Chacao. Ordenanza que Regula el Uso de las Bolsas Biodegradables en el Municipio Chacao. Publicada en la Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.951 de fecha 21/06/2011. Objeto: Establecer y regular el uso obligatorio de bolsas biodegradables en el Municipio Chacao como medida de proteccin ambiental. Reforma de la Ordenanza sobre el Premio Municipal de Ambiente Gran Cacique Chacao. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.971 de fecha 26/08/2011.
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Objeto: Crear el Premio Municipal de Ambiente Indio Chacao, as como establecer las condiciones, requisitos y procedimientos para su otorgamiento. 4 Urbansticas y Afines y Ordenanza sobre Denominacin de Vas y Espacios Urbanos. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.947 del 14/6/2011. Objeto: Regular la nomenclatura de vas y espacios urbanos del Municipio Chacao. Ordenanza sobre Uso de los Espacios Pblicos y sus Elementos Constitutivos. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.985 del 25/10/ 2011. Objeto: Regular y establecer mecanismos sobre el adecuado uso de los espacios pblicos municipales y sus elementos constitutivos.
5. Sociales 5.1 Educacionales y Culturales y Reforma de la Ordenanza Condecoracin Orden Don Jos Solano y Bote. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.898 de fecha 08/11/ 2010. Objeto: Entre otras modificaciones se estableci como finalidad de la Condecoracin reconocer el trabajo de destacadas personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras que realicen o hayan realizado una o varias labores en el mbito social, cultural, histrico, deportivo, cientfico y tecnolgico, orientadas al progreso y bienestar de la comunidad de Chacao.
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Ordenanza del Premio Municipal de Teatro Jos Ignacio Cabrujas y el Festival de Teatro. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.969 del 19/08/2011. Objeto: Creacin del Premio Municipal de Teatro Jos Ignacio Cabrujas y el Festival de Teatro. Reforma de la Ordenanza sobre Premio Municipal de Periodismo Jos Chepino Gerbasi. Publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. 7.983 de fecha 13/09/2011. Objeto: Revisar y actualizar el texto de la Ordenanza.
5.2 Proteccin e integracin Ciudadana y Ordenanza sobre Comit de Usuarios. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.948 de fecha 16/06/2011. Objeto: Regular la conformacin y el funcionamiento del comit de usuarios como medio de participacin ciudadana con el fin de promover el buen uso y la conservacin de los bienes del dominio pblico municipal destinados al uso y disfrute de la colectividad. Ordenanza sobre la Integracin Social de las Personas con Discapacidad. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.952 de fecha 28/6/2011. Objeto: Establecer las bases normativas y organizativas de las personas con discapacidad dentro de la sociedad, regulando la participacin solidaria de estas, la familia, los entes pblicos nacionales, estadales y municipales que hacen vida en el municipio, as como tambin los entes privados y organizaciones sociales.
6. Tributarias y Afines y Ordenanza Especial de Remisin de Obligaciones Pendientes de Pago por el Impuesto anteriormente denominado Patente de Industria y Comercio, ahora denominado
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Impuesto sobre Actividades Econmicas. Publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.903 de fecha 19/11/2010. Objeto: Condonar las obligaciones tributarias y sus accesorios, causados a favor del Municipio Chacao hasta el ao 1992 y pendientes de pago, por concepto del impuesto anteriormente denominado Patente de Industria y Comercio, ahora Impuesto sobre Actividades Econmicas. Ordenanzas Derogadas: Ordenanza sobre la Bandera, el Escudo y el Himno del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 534, de fecha 22/09/1994. Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Normas para la Integracin de Ciudadanos con Impedimentos Fsicos. Publicada en la Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.824 de fecha 10/11/1997. Ordenanza sobre la Condecoracin Nro. 003-97 de fecha 10/11/97. Titulo III de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre la Defensa y Conservacin del Patrimonio Histrico del Municipio Chacao: Publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 4.054 de fecha 15/05/2002. Ordenanza sobre Atencin Integral a la Juventud Prolongada. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. de fecha 23/10/2003. Ordenanza sobre Contaminacin por Ruido. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 4.905 de fecha 19/12/2003. Ordenanza del Consejo Local de Planificacin Pblica del Municipio Chacao. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 6.755 de fecha 26/01/2006.
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Artculos 84, 87, 89, 90 y 93 de la Ordenanza sobre la Participacin Ciudadana. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.083 de fecha 19/09/ 2007. Ordenanza sobre el Premio Municipal Gran Cacique Chacao. Publicada en Gaceta Municipal del Municipio Chacao Ext. Nro. de fecha 25/10/2007. Reglamento Interno y de Debate del Concejo Municipal del Municipio Chacao. Publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.179 de fecha 13/11/2007. Ordenanza sobre la Condecoracin Orden Jos Solano y Bote Publicada en Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.531, de fecha 16/07/2008. Ordenanza del Premio Municipal de Periodismo Jos Chepito Gerbasi. Publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.629 del fecha 02/10/2008. Reforma de la Ordenanza de Impuesto sobre Inmuebles Urbanos del Municipio Chacao. Publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nro. Ext. 7.914 del 22/ 12/2010.
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Los artculos jurdicos presentados a la revista deben ser sometidos a la consideracin del Comit Editorial de la Revista y deben cumplir con los siguientes lineamientos: 1. La Revista Erga Omnes slo considerar para su publicacin trabajos inditos y que no hayan sido publicados en rganos similares en el pas. El Comit Editorial, conjuntamente con el Consejo Consultivo de la Revista, podr autorizar la publicacin de artculos que por su importancia, relevancia u otros factores a juicio del Comit Editorial, deban ser publicados. 2. Los artculos propuestos tendrn una extensin mnima de 25 pginas y una extensin mxima de 40 pginas (aproximadamente 12.000 palabras), tamao carta, incluyendo notas, cuadros y referencias bibliogrficas. El estudio deber escribirse a doble espacio, en letra Arial a 12 puntos; los ttulos y subttulos en ese mismo tipo de letra, a 14 puntos. 3. Los artculos propuestos deben incluir el ttulo del artculo, nombre del autor, cargo, direccin postal institucional o electrnica, un resumen en espaol y tres palabras claves. Asimismo, deber incluir una versin en ingls del ttulo, as como el resumen en ingls. Los resmenes no debern exceder de 250 palabras.
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4. Los artculos propuestos sern enviados de forma impresa a la siguiente direccin: Av. Venezuela cruce con Calle Sorocaima, 8vo. piso del edificio ATRIUM, situado en la Urb. El Rosal, Municipio Chacao. Caracas - Venezuela. Adems del estudio impreso, se dirigir una copia en formato electrnico, (.txt) en un procesador de palabras compatible con Microsoft Word 98, a la siguiente direccin de correo electrnico ergaomnesrevistajuridica@gmail.com. 5. El ttulo debe ser descriptivo y referirse al contenido del trabajo. Si es posible no deber exceder de 10 palabras. 6. Las notas explicativas o comentarios deben reducirse al mnimo. Su justificacin obedece a observaciones fundamentales para la comprensin de la situacin de hecho o jurdica referida al artculo. 7. La presentacin de las referencias bibliogrficas, se incluirn como citas de pie de pgina y deber contener el apellido, nombre, ao de publicacin, ttulo, editorial, ciudad de publicacin, pgina citada y edicin Ejemplo: (Lares Martnez, Eloy. (2010) Manual de Derecho Administrativo. Ediciones de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas. Pgina 230. XIII Edicin). Cuando se haga referencia a publicaciones oficiales, debe suministrarse el ttulo completo y los elementos referenciales de su publicacin oficial. Ejemplo: Ley Orgnica de Rgimen Municipal. Gaceta Oficial N 4.109 de fecha 15 de junio de 1989. Si la publicacin oficial pertenece a otro pas, deber identificarse en primer lugar su procedencia y a continuacin el resto de la cita, siguiendo los lineamientos para las publicaciones nacionales. Ejemplo: Colombia, Repblica de. Constitucin Poltica del Estado. Decreto 2.576 de fecha 27 de julio de 2005. Cuando se haga referencia a las publicaciones peridicas, se
NORMAS
PARA LOS COLABORADORES
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mantendr el mismo formato que para los libros o monografas, adicionando luego del ttulo, nombre de la revista en cursivas, (coma) y nmero. Ejemplo: Canova, Antonio. (2006) Extincin de los Municipios? Una propuesta ms en el afn de centralizar el poder. En, Revista Jurdica de la Sindicatura Municipal del Chacao Erga Omnes, No. 1. Pgina 240. Las citas electrnicas mantendrn el mismo modelo de las enumeradas con antelacin, con las siguientes adiciones: en el caso de que el autor o la persona responsable no se conozcan se pondr la direccin de internet encerrada en comillas, por ejemplo: http://fama2.us.es:8080/turismo/turismonet1/ economia%20del%20turismo/derecho% 20y%20turismo/ concepto%20de%20municipio%20turistico%20 en%20la%20legislacion% 20espa%F1ola.pdf. Adems, se colocar su fecha de publicacin en internet, nmero de publicacin y fecha de la consulta entre parntesis. Ejemplo: Menndez, J. M., Torres, E., Valds, L. (2004) El Concepto de Municipio Turstico en la Legislacin Espaola. (Fecha de la consulta julio 2010). 8. No se incluirn notas bibliogrficas al final del artculo. 9. El Comit Editorial de la Revista, conforme a su normativa interna, someter al arbitraje de especialistas aquellos documentos recibidos que cumplan con las normas antes sealadas. Slo se exceptuarn del proceso de arbitraje los trabajos elaborados para compilar, seleccionar o anotar la Doctrina Administrativa de la Sindicatura Municipal; los propuestos por los miembros del Consejo Consultivo y podrn exceptuarse los propuestos por profesionales con amplio reconocimiento nacional e internacional. El sistema de arbitraje adoptado ser el conocido como doble
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ciego, el cual asegurar la confidencialidad del proceso y mantendr en reserva la identidad de los rbitros, as como la de los autores, evitando en todo momento el conocimiento recproco de los mismos. 10. El Comit Editorial se reserva el derecho de aceptar o rechazar los trabajos sometidos a su consideracin. Las observaciones o evaluaciones formuladas por los rbitros a los artculos, sern de obligatorio cumplimiento para el autor como condicin para su publicacin, si hubiera lugar. En todo caso, el Editor de la Revista notificar al colaborador las razones para no incluir su artculo en la misma. 11. El autor deber adjuntar una ficha personal que contenga la siguiente informacin: nombre completo, ttulo acadmico o, en su defecto, especificar condicin de estudiante, sitio de trabajo y cargo que desempea, ciudad de residencia, publicaciones recientes (ttulo, ao e instrumento en el que fue publicado) y, direccin de correo electrnico y telfonos, con la finalidad de que el Comit Editorial pueda contactarlo/la. 12. Los autores recibirn diez (10) ejemplares de la revista en la cual haya sido publicado su artculo. 13. El veredicto de los rbitros ser recolectado en un formato que concluir en una recomendacin acerca de la conveniencia de su publicacin en la revista Erga Omnes. Estas recomendaciones se ajustarn a las siguientes evaluaciones: PUBLICABLE SIN MODIFICACION. El documento ser publicado de la forma como fue remitido por el autor. PUBLICABLE CON MODIFICACIONES MENORES. El documento puede ser publicado con ajustes de tipo formal, esencialmente de edicin, que podrn ser realizados por el equipo editorial de la revista Erga Omnes. PUBLICABLE CON MODIFICACIONES MAYORES. Con esta calificacin los rbitros estarn recomendando la
NORMAS
PARA LOS COLABORADORES
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realizacin de sustanciales reformas y modificaciones al trabajo presentado, que podran incluir el fondo de la materia tratada por el autor. En este caso, el trabajo ser remitido a su autor con las observaciones del rbitro designado, y dispondr de cinco (5) das continuos para la adaptacin correspondiente. Luego de corregidas las observaciones, el autor deber remitir un ejemplar original de dicha versin, copia fotosttica de sta y un CD, con la versin en digital, con las especificaciones previstas en el numeral 4. Igualmente, el autor deber anexar una nota firmada que indique que se ha cumplido con todas las observaciones requeridas por el rbitro. NO PUBLICABLE. Esta calificacin sugiere la inconveniencia de publicar el artculo, el cual contiene en general deficiencias globales, que no constituyen un aporte para el rea de la revista. 14. Todas las incidencias no contempladas en estas normas sern resueltas por el Comit Editorial, en consulta con los miembros del Consejo Consultivo de la Revista.
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Ana Mara Ruggeri Enrique Snchez Falcn Freddy Orlando Antonio Canova Carlos Ayala Corao Gustavo Urdaneta Troconis Vctor Hernndez Mendible Cecilia Sosa Juan Carlos Vargas Rafael Chavero Carlos Luis Carrillo Carlos E. Weffe
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Sndica Procuradora Municipal Directora de la Oficina de la Sndica Procuradora Municipal Directora de la Oficina de la Sndica Procuradora Municipal (E) Director de Asuntos Tributarios Directora de Asuntos Constitucionales, Administrativos y Urbansticos Directora de Asuntos Corporativos Coordinadora de Sindicatura
Ana Leonor Acosta Dorelis Len
Coordinador de Sindicatura Coordinadora de Sindicatura Abogado de Sindicatura TSJ Abogado de Sindicatura TSJ Abogado de Sindicatura II Abogado de Sindicatura II Abogado de Sindicatura II Abogado de Sindicatura II Abogado de Sindicatura II Abogado de Sindicatura II Abogado de Sindicatura II Abogado de Sindicatura I
Alejandro Obelmeja Vanessa Santos Carla Bolvar
Ana Victoria Camejo Hctor Rangel Arlette Geyer
Nayibis Peraza Lily Ferraro
Jessica Vivas
Raiza Padrino Alirio lvarez
Mildred Rojas
Mara Beatriz Araujo
Adoracin Bandres Roger Zamora
Carmen Amelia Gimnez

Coordinadora de Sindicatura Coordinadora de Sindicatura Coordinador de Sindicatura
Margarita Cumare Richard Pea
Evelyn Briceo Dayana Arraiz
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Abogado de Sindicatura I Abogado de Sindicatura I Abogado de Sindicatura I Abogado de Sindicatura I
Vernica Flores Leslie Pereira Yenir Reyes
Fabiana Yerena
Asistente Legal Coordinador de Administracin
Rafael Surez Isabel Nez

Jefe de Archivo
Jorge Fragoso
Secretaria Ejecutiva III Secretaria Ejecutiva III
Milagros Castillo Joellys Mrquez
Mara Alejandra Chui

Abogado de Sindicatura I Abogado de Sindicatura I Abogado de Sindicatura I
Bladimiro Valbuena Alejandro Tosta Liuba Abreu

Asistente Legal Asistente Legal
Jos Antonio Viricual

Asistente Administrativo Asistente Administrativo Asistente Administrativo Chofer de la Sindicatura
Reinaldo Muoz Yacelys Leal Oscar Celis
Carmen Mendoza
La presente edicin de la revista Erga Omnes, se termin de imprimir en los talleres grficos de Tipografa Principios, ubicados de Toro a Cardones, Edif. Res. Toro, P. B. Telfono: 058-212-860.73.05 - Caracas, Venezuela. e-mail: tipografiaprincipios@gmail.com

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ERGA OMNES / Revista Jurdica N 7 / Ao 2011

Publicacin de distribucin nacional

Depsito Legal: pp200702DC2513

Derechos reservados de los autores

Ana Leonor Acosta Mrida Sndica Procuradora del Municipio Chacao

Juan Carlos Sainz Borgo

Ana Victoria Camejo

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/Prlogo /Doctrina administrativa

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Fuente: http://sites.google.com/site/compensaciontributaria/home/compensacionen-materia-de-iva/modelo-de-codigo-tributario-para-america-latina (Consultada el 29 de agosto de 2011).

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ch) Obtener crditos internos o externos; d) e) f) g) h)

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El artculo 9 del mencionado instrumento legal es del tenor siguiente:

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Por su parte, sobre las exoneraciones, el artculo 84 ejusdem prev lo siguiente:

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Contralores y contraloras municipales, metropolitanos y distritales. Sndicos procuradores y sndicas procuradoras.

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Legisladores que integran los Consejos Legislativos

Lmite mximo: Ocho (8) salarios mnimos

Lmite mximo: Siete (7) salarios mnimos.

Lmite mximo: Cinco (5) salarios mnimos.

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