EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CVEL DA COMARCA DE SANTOS- SP

Joo

Carlos

de

Oliveira,

brasileiro, casado, engenheiro civil, portador da cdula de identidade RG n. (xxx) SSP/SP, inscrito no CPF sob o n. 007.035.668-81, residente e domiciliado na Rua Pasteur, n. 104, apartamento n. 13, Bairro Gonzaga, CEP 11060-440, Cidade de Santos, Estado de So Paulo, por intermdio de seu advogado e bastante procurador, procurao anexa (doc. n. 1), com escritrio profissional situado na Rua Pasteur, n. 104, apartamento n. 13, Bairro Gonzaga, CEP 11060-440, Cidade de Santos, Estado de So Paulo, onde recebe notificaes e intimaes, vem, mui respeitosamente perante Vossa Exelncia, com fulcro no artigo 42, pargrafo nico, da Lei 8.078/90 e artigo 3, inciso I, da Lei 9.099/95, propor

AO DE REPETIO DE INDBITO C/C INDENIZAO POR DANOS MORAIS

pelo rito sumarssimo, em face de Banco do Brasil S/A., instituio financeira, inscrita no CGC/MF sob o n. 00.000.000/0001-91 representado por quem seus estatutos indicarem, com sede na ST Bancrio Sul, sem nmero, Bairro Asa Sul, quadra 1, bloco G, CEP 70.073-901, Braslia, DF, pelas razes de fato e de direito a seguir aduzidas.

1- Dos fatos: O autor informa que veio sendo descontado em dbito automtico mensalmente pelo ru referente a um pacote de servios que no contratou no valor de R$ 45,00 reais, chamado Pacote Ambiental pleno (tabela de tarifa da r anexa, fls. xxx ) , durante os meses de janeiro a maio de 2012, conforme demonstra com seus extratos bancrios

acostados na exordial totalizando R$ 225,00 reais de um servio no contratado pelo autor e de que o mesmo, nem faz ideia de que se trata tal servio. O autor tomou cincia dos descontos no ms de maio (colocar ano), pois como se pode observar nos extratos, no h referencia alguma sobre a contratao do pacote de servio, dificultando a percepo dos descontos promovidos pelo tal pacote, bem como a possibilidade de seu cancelamento, j que, passou a ser descontado no seguinte, ms de janeiro(? Colocar ano). Ao perceber os descontos, descritos nos extratos como: tarifa pacote de servios, contatou seu gerente pessoal de sua conta para obter esclarecimentos, pois o autor por ser cliente de investimentos, j possui um pacote de servios disponvel gratuitamente pelo ru chamado Mod. 50. O gerente foi prestativo, porm informou o autor de que no poderia efetivar o estorno do servio, pois o mesmo foi contratado em caixa eletrnico. Inconformado com a resposta, o autor foi ainda informado de que o mesmo poderia ter clicado em uma tela estrategicamente apresentada pelo ru, que comumente aparece durante as diversas transaes bancrias, onde oferece servios como crdito, cheque especial e outros. O gerente ainda foi categrico em informar o autor de que cada vez mais os servios sero oferecidos dessa maneira, no chamado autoatendimento. Data venia, o autor lesado de seus direitos de restituio de quantia paga por um servio imposto de forma ardilosa pelo banco, vem por buscar no judicirio sua pretenso.

2- Da relao de consumo: Define o artigo 2 da Lei Federal n 8.079, o Cdigo de Defesa do Consumidor: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. O artigo 3 define o fornecedor de produto ou servio: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou

comercializao de produtos prestao de servios.

ou

O legislador ptrio vai alm, e no 2 do mesmo artigo, define o conceito de servio, praticado pelo fornecedor: Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. (grifo nosso). Desse modo, fica caracterizada pela norma jurdica aplicada ao caso concreto, a relao consumerista entre o autor e o ru, devendo no que couber ao caso concreto, o Cdigo de Defesa do Consumidor. 3- Da prtica abusiva: O Cdigo de Defesa do Consumidor prev uma seo exclusiva no artigo 39, para as prticas abusivas dos fornecedores contra o consumidor: (...) IIIenviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio. (grifo nosso).

Posto isso, fica claramente demonstrado que o ru atuou de forma abusiva ao descontar automaticamente da conta corrente do autor, um servio jamais contratado e no utilizado, pois o mesmo j possui um pacote de servios, que lhe satisfaz muito bem, semelhante ao impingido pelo ru. sabido, que os profissionais bancrios, sofrem com metas de contratao de novos clientes, servios e etc. impostas pelas instituies financeiras, e que dessa forma, certas vezes, assumem prticas ilcitas para atingir tais metas e angariar clientes, entre elas, o dbito de servios no contratados. Sendo uma dessas prticas dolosas, as ofertas de servios oferecidas nos terminais bancrios (caixas eletrnicos) como forma de induzir o consumidor ao erro, contratando servios que no deseja e que em muitas vezes, desconhece de seus benefcios, clusulas contratuais e qualquer outra informao pertinente, que podem aparecer no incio, meio e at no fim da operao bancria, em posies na tela em locais diferentes, e com o posicionamento das teclas SIM e NO em posies estrategicamente

diferentes, algo que soa absurdo. Servios impostos ao consumidor, como afirma o prprio gerente da conta corrente do autor, na conversa anexa aos autos (fls.), que a tendncia que sejam ofertados cada vez mais produtos pelo autoatendimento, via celular, internet, etc. (grifo nosso). Muito embora as instituies financeiras situadas no Brasil batam recordes histricos de bilhes de reais em lucro lquido todos os anos! O Cdigo Civil, em seu artigo 145, limita-se a definir a anulao dos negcios jurdicos tolhidos por dolo: So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa. Apensar da limitao do texto ptrio entende-se por dolo, qualquer artifcio, artimanha, enganao e tudo que tende a viciar a vontade do contratante. Essa prtica ardilosa de oferta de produtos promovida pelo ru e pelas demais instituies financeiras, mencionada pelo gerente preocupante, pois pe em risco a segurana das relaes jurdicas, induzindo os consumidores ao erro, fazendo com que se perca tempo e se confunda com as transaes bancrias no terminal de auto-atendimento, e que em muitos casos, acaba por perceber que contratou um servio no desejado tarde de mais, sendo importante mencionar que essa precarizao do servio principal motivo do receio e dificuldade dos idosos em utilizar os terminais bancrios. A prtica abusiva tambm pe em risco a incolumidade do consumidor, uma vez que, por ficar mais tempo na agncia bancria por conta de redobrada ateno com a operao, est suscetvel a sofrer assaltos, seqestros, clonagem de carto e etc. Destarte, o ru violou o dispositivo legal supracitado, emanado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como, no observou sob qualquer aspecto, um dos elementos essenciais do negcio jurdico, a declarao da vontade, desrespeitada de forma absoluta com a prtica dolosa, vontade que deveria ser manifestada pelo consumidor. Na linha de pensamento demonstrada supra, define o renomado doutrinador Silvio de Salvo Venosa: A vontade quando no manifestada, no tem qualquer influncia no mundo jurdico. S aps a manifestao, passa a ter influncia na ordem jurdica... (VENOSA, Silvio de Salvo,

Direito Civil, Parte Geral, pg. 373 Editora atlas, 2002). Cumpre ressaltar que, deve ser levada em considerao, a vontade de qualquer consumidor ao praticar o negcio jurdico, caso contrrio, haver vcio de consentimento, portanto, defeito do negcio jurdico. Assim, assevera mais uma vez de forma contundente, o ilustre autor: A vontade mola propulsora dos atos e negcios jurdicos. Essa vontade deve ser manifestada de forma idnea para que o ato tenha vida normal na atividade jurdica e no universo negocial. Se essa vontade no corresponder ao desejo do agente, o negcio jurdico torna-se suscetvel de nulidade ou anulao. Quando a vontade nem ao menos se manifesta, quando totalmente tolhida, no se pode falar nem mesmo em existncia de negcio jurdico. ( VENOSA, P. 395). O direito a ampla informao est previsto nos artigo 6, II e IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor: So direitos bsicos do consumidor: (...) III- a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, como especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; IV- a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios;
O autor sequer teve a chance de realmente expressar sua vontade durante a operao bancria no terminal eletrnico, ou a obteno de qualquer informao prvia, sobre a natureza do servio, ou qualquer disposio contratual, nem sequer os valores que seriam

descontados mensalmente de sua conta bancria, ficando na condio de autmato. Sobre este espectro, no h o que se dizer que houve real manifestao da vontade do autor em contratar p servio com o singelo pressionar de uma tecla SIM, posicionada de forma estratgica pelo ru durante a operao bancria, com intuito de ludibriar qualquer homem mdio, diante de um caixa eletrnico. Ressalta-se ainda, que o ru administrador

do patrimnio do autor, s podendo efetuar descontos quando for autorizado pelo consumidor de forma prvia. Portanto o ru no pode dispor livremente dos valores presentes em conta bancria, como se seus fossem. O CDC, em seu artigo 14, prev expressamente a responsabilidade civil do fornecedor, independente de culpa: O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. (grifo nosso).

In verbis, destacam-se as palavras de Rizzatto Nunes: A inteno do legislador clara: deve ser dada oportunidade ao consumidor de, previamente, tomar conhecimento dos produtos e servios que adquire no que diz respeito qualidade, caractersticas, prazo de validade e etc., bem como das clusulas contratuais a que adere. Alis, no h outra maneira de garantir os direitos do consumidor em se tratando de contrato de adeso, pois, como sabido, o consumidor apenas ape sua assinatura nele. (NUNES, Rizzatto, O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua interpretao jurisprudencial, 4 edio, P.33, So Paulo, Saraiva, 2010) Data venia, fica observado o descumprimento dos dispositivos legais pelo ru, que promove ofertas abusivas, definidas como dolosas pela doutrina ptria, como assevera Venosa:

Objetivamente, o erro mostra-se vista de todos, da mesma forma que o dolo, ou seja, como representao errnea da realidade. A diferena reside no ponto que no erro o vcio da vontade decorre de ntima convico do agente, enquanto no dolo h o induzimento ao erro por parte do declaratrio ou de terceiro. Como costumeiramente diz a doutrina: o dolo surge provocado, o erro espontneo (RT557/161). (VENOSA, P. 417) (grifo nosso). A prtica do ru ilegal, inaceitvel e no pode ser considerada de forma alguma normal, pois a mesma fere a moral do consumidor, sendo vedada por lei, induzindo o consumidor a contratar servios, sem qualquer relevncia na vontade real do mesmo, que durante uma operao bancria, totalmente desvinculada a este fim, totalmente surpreendido de forma inevitvel por algo que no pediu, evidenciando o dolo do ru. A vontade de contratar um servio bancrio deve ser uma opo de escolha e de iniciativa do prprio consumidor, que de forma consciente, deve procure o servio, leia o contrato, os benefcios, prazos e etc., podendo at ser contratado no caixa eletrnico, mas desde que a iniciativa parta do consumidor, evidenciando seu consentimento. Caso o contrrio, com a persistncia da pratica dolosa, haver um risco latente nas relaes de consumo diante da precarizao dos servios bancrios, com poucos funcionrios, e a terceirizao macia dos contratos de trabalho firmados com os bancos, cada vez mais obrigando o consumidor a utilizar o autoatendimento salientando para a necessidade de fiscalizao do Banco Central do Brasil e do Parquet, pela violao de direitos do consumidor, do idoso, e das normas jurdicas relacionadas. De forma precisa, disserta Venosa: Como temos repetido, o elemento bsico do negcio jurdico a vontade. Para que esse vontade seja apta a preencher o conceito de um negcio jurdico, necessita brotar isenta de qualquer induzimento malicioso. Deve ser espontnea. Quando h perda dessa espontaneidade, o negcio est viciado. O induzimento malicioso, o dolo uma das causas viciadoras do negcio.( VENOSA, P.416-417).

Assim, a imposio unilateral da cobrana de servios, configura pratica abusiva, violando o princpio da boa- f objetiva, evidenciando o completo descaso por parte do ru, em considerao a pessoa do consumidor, sendo um dever do ru reparar o autor.

4- Do Cabimento da restituio em dobro: Define o nico do artigo 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel. Isto posto, o autor faz jus a restituio em dobro dos valores pagos, referente a cobrana indevida, por razo da no existncia de erro justificvel, j que qualquer pessoa est sujeita s ofertas abusivas do ru, independentemente, se ela tem ou no diligncia normal, com base na analogia ao artigo 138 do Cdigo Civil. In casu, faz-se necessria a presente deciso: RECURSO INOMINADO. BRASIL TELECOM. IMPLANTAO DE SERVIOS NO CONTRATADOS, PORM UTILIZADOS PELA AUTORA. REPETIO DO INDBITO NO OCORRENTE. PRTICA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REDUO DO QUANTUM INDENIZATRIO.1. Tratando-se de relao de consumo, o nus de provar a contratao dos servios entabulada com a parte autora recai sob a companhia demandada, ante a regra de inverso do nus da prova. Em no o fazendo, milita em favor do consumidor a presuno de que a cobrana indevida por ausncia de contratao de parte dos servios.2. Diante da prtica abusiva... (71003393816 RS , Relator: Adriana da Silva Ribeiro, Data de Julgamento: 12/04/2012, Terceira Turma Recursal Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 16/04/2012)

A indenizao ao caso concreto, no configuraria enriquecimento sem causa pelo autor, pois este sequer utilizou o servio ofertado. Deve ser aplicada, no s pela ofensa a honra subjetiva do autor, mas sim como forma punitiva, autorizada pela situao excepcional ocorrida, considerando o grau de reprovao da conduta do ru, que extrapola o mero aborrecimento do autor. Devendo ser aplicada como meio de coibir prtica abusiva do ru, desestimulando a prtica abusiva e o descaso futuro com outros consumidores, para que no mais se repita o quadro demonstrado, levando em considerao a capacidade e poder econmico do ru defronte ao autor. Exercendo o presente juzo, sua funo social. DIREITO DO CONSUMIDOR. DESCONTOS INDEVIDOS. DBITO EM CONTA NO AUTORIZADO. COBRANA INDEVIDA. DEVIDA REPETIO DO INDBITO. ART. 42 DO CDC. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. SENTENA MANTIDA. O AUTOR NARRA QUE O BANCO RU, SEM SUA AUTORIZAO, DESCONTOU INDEVIDAMENTE DIVERSOS VALORES DE SUA CONTA CORRENTE, TOTALIZANDO O VALOR DE R$ 7.721,47 (SETE MIL SETECENTOS E VINTE E UM REAIS E QUARENTA E SETE CENTAVOS). PRETENDE A DEVOLUO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS E INDENIZAO POR DANOS MORAIS, NO VALOR DE VINTE SALRIOS MNIMOS. O D. JUZO DE PRIMEIRO GRAU JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO, PARA CONDENAR O RU AO PAGAMENTO DA QUANTIA DE R$ 15.442,94 (QUINZE MIL QUATROCENTOS E QUARENTA E DOIS REAIS E NOVENTA E QUATRO CENTAVOS), A TTULO DE REPETIO DO INDBITO, E DE R$ 3.000,00 (TRS MIL REAIS), A TTULO DE DANOS MORAIS. O RECORRENTE, EM SEDE RECURSAL (F. 70-74), ALEGA QUE NO HOUVE M-F NA COBRANA, O QUE TORNARIA INCABVEL A RESTITUIO EM DOBRO. A CONTROVRSIA DEVE SER SOLUCIONADA SOB O PRISMA DO SISTEMA JURDICO AUTNOMO INSTITUDO PELO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI 8.078/1990), QUE POR SUA VEZ REGULAMENTA O DIREITO FUNDAMENTAL DE PROTEO DO CONSUMIDOR (ART. 5, XXXII, DA CONSTITUIO FEDERAL). A TEORIA DO RISCO DO NEGCIO OU ATIVIDADE A BASE DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, A QUAL HARMONIZA-SE COM O SISTEMA DE PRODUO E CONSUMO EM MASSA, PROTEGENDO A P ARTE MAIS FRGIL DA RELAO JURDICA, RAZO PELA QUAL NO SE PERQUIRE A EXISTNCIA OU NO DE CULPA DO CONSUMIDOR. O ART. 42, PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DISPE: "O CONSUMIDOR COBRADO EM QUANTIA INDEVIDA TEM DIREITO REPETIO DO INDBITO, POR VALOR IGUAL AO DOBRO DO QUE PAGOU EM EXCESSO, ACRESCIDO DE CORREO MONETRIA E JUROS LEGAIS, SALVO HIPTESE DE ENGANO JUSTIFICVEL." CUMPRE DESTACAR QUE NO H SE FALAR EM NECESSIDADE DE PROVA DA M-F NAS RELAES DE CONSUMO, PORQUANTO BASTA A FALHA NA PRESTAO DO SERVIO, CONSUBSTANCIADA NA COBRANA INDEVIDA (ATO ILCITO) DO FORNECEDOR A ENSEJAR A REPARAO. AO FORNECEDOR INCUMBE O NUS DE DEMONSTRAR O ENGANO JUSTIFICVEL A AFASTAR A SANO DO ART. 42, PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, FATO QUE NO DEMONSTROU. ANTE O EXPOSTO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO E MANTENHO A R. SENTENA RECORRIDA. VENCIDA A P ARTE

RECORRENTE, DEVER ARCAR COM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORRIOS ADVOCATCIOS, OS QUAIS FIXO EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAO, A TEOR DO ART. 55 DA LEI N. 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995. ACRDO LAVRADO CONFORME O ART. 46 DA LEI N 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995.42CDCCDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR8.0785XXXIICONSTITUIO FEDERALCDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR42PARGRAFO NICOCDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR42PARGRAFO NICOCDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR559.099469.099 (2118268420118070001 DF 0211826-84.2011.807.0001, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, Data de Julgamento: 08/05/2012, 3 Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicao: 11/05/2012, DJ-e Pg. 337)

5- Do Pedido Diante do aduzido, pede o autor: 1) A procedncia do pedido, declarando indevido o pagamento realizado pelo autor, referente ao servio Pacote Ambiental Pleno, no contratado, com a restituio em dobro dos valores pagos, nos termos do artigo 42, nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como a mantena do pacote de servios gratuito Mod. 50 contratado atualmente pelo autor; (no tem haver com a ao) 2) A condenao do ru em danos morais a serem arbitrados por Vossa Excelncia;

3) A citao do ru, na pessoa de seu representante legal, para apresentar defesa, sob pena de revelia e confisso; 4) A condenao do ru, nos honorrios de advogado no valor de 20% ao da causa; 5) A inverso do nus da prova, em razo da verossimilhana das alegaes, e da hipossuficincia tcnica do autor, nos termos do artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, caso assim entenda Vossa Excelncia; 6) Dar-se o valor da causa a quantia de R$ 24.880,00 (vinte e quatro mil oitocentos e oitenta reais).

Termos em que, Pede deferimento __, ___ de ___de___

_____________________________ Diego Renoldi Quaresma de Oliveira Advogado OAB/SP n: 320654