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Fichamento II Deber-ser y Deber-ser Juridico Luis Diz-Picazo

O Direito, assim como a Moral, a Religio, e as regras de trato social, tem como objetivo a harmonia nas relaes sociais, entretanto anseia de forma mais acentuada a efetividade, pois no apenas sugere determinada postura, e sim determina as regras que devem ser seguidas por todos, uma vez que apresenta um fator que a Moral, a Religio e as regras de trato social no tm, que a coao, fora a servio do Direito1. O voto obrigatrio para todos os brasileiros entre 18 (dezoito) e 70 (setenta). No se sugere ou aconselha que quem se encontra nessa faixa etria exera o direito do voto, porque, apesar de se referir a ele como um direito, uma obrigao, mas ,no se desvirtuando para a questo democrtica, o ponto que se quer chegar que o direito possui essa caracterstica coativa que uma forma assegurar determinada postura da populao, ou pelo menos se chegar o mais proximo possivel dela. Tanto que, apenas para exemplificar esse uso da fora que o direito possui, ainda ultilizando o exemplo eleitoral, quem se encontra na faixa etria do voto obrigatorio, no vota e nem justifica, no pode se inscrever em concursos pblicos, obter passaporte ou carteira de identidade, obter emprstimos em estabelecimentos de crdito mantidos pelo governo, etc. El derecho [...] consiste principalmente en normas concernientes a la fuerza, normas que contienen cnones de conducta para el ejercicio de La fuerza. 2 Ademais, as proposies normativas que determinam as regras de cada sociedade no so capazes de proporcionar uma verdade jurdica. Uma regra nunca uma verdade, podendo apenas ser, avaliando-se cada situao, dita mais ou menos justa, adequada ou til. Tanto que diferentes pases tm diferentes cdigos e apartir deles se tiram valores de poder ou dever, que podem divergir em cada realidade. No Brasil uma pessoa pode se casar e se divorciar indeterminadas vezes. J na Espanha
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NADER , Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. P. 35. OLIVECRONA, Karl. El Derecho como Hecho. Traduccin de Gernimo Corts Funes. Buenos Aires: Depalma, 1959. P.103-104

o matrimonio indisoluvel e os conjuges no podem contrair outro matrimonio, segue-se uma verdade religiosa ou teolgica, mas ainda assim no verdade juridica, pois uma caracteristica particular do Direito espanhol. Na Espanha um filho ilegtimo no tem perentesco com o pai, pois o parentesco uma ideia cultural e juridica que tem como funo determinar direitos e deveres. Apesar da relao biologica, o pai no tem nenhuma obrigao jurdica. No Brasil, a relao biolgica estabelece a ligao de parentesco e por consequencia assegura todos os direitos e deveres da relao. Diante dessas divergncias, observa-se que as proposies normativas no so nem verdades cientficas (a exemplo da ausncia de parentesco entre pai e filho ilegtimo), nem julgamentos lgicos. Partindo de uma concepo imperativista do direito, as normas so ordens que tm como funo a organizao social. Imposies que constituem o ordenamento de uma sociedade. Imposies essas realizadas pelo elemento de liderana da sociedade que expresso suas vontades. Seja a vontade de um rei absolutista de aumentar impostos indiscriminadamente a fim de arrecadar mais dinheiro para utilizar em seus gastos pessoais; uma classe social dominante, a fim de fazer suas grandes empresas cresam, fazer com que o governo incentive a indstria nacional diminuindo impostos ou concedendo melhores condies de emprstimos; ou, numa realidade democrtica, a vontade popular ser colocada em prtica atravs de uma reforma agrria ou do direcionamento do dinheiro pblico para a melhoria do sistema de sade pblico; etc. Entretanto a tese imperativista, que v a norma como uma ordem, apresenta falhas, pois o Direito no constituido apenas de ordens que expressam as vontades de quem lidera a sociedade. O Direito tem em grande parte fonte nos costumes, o Direito consuetudinrio. Normas que j se encontram enraizadas nos costumes da sociedade e apenas se oficializa, colocando no papel, mas sem trazer nenhuma novidade para o cotidiano das pessoas. Indo para um exemplo simples, mas que caracteriza de forma bastante contundente essa questao. Aquele que, por

ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito (Art. 186 do Cdigo Civl). A inexistncia desse artigo no faria com que uma violao ao direito alheio passasse a ser considerada legtima, pois isso uma noo basica do uso social que precede sua formalizao no Cdigo Civl. Outro problema da viso imperativista a questo do limite entre uma ordem e as normas j existentes. A convivncia coerente entre elas sem haver o estabelecimento de uma subverso. Se as normas fossem de fato simples ordens, poderiam provocar com significativa frequncia conflito entre as normas. Uma pena para uma determinada infrao ser mais ou to servera quanto uma para uma infrao de maior gravidade ou proporcinar contradio entre normas. Isso tiraria a eficcia jurdica na sociedade, pois quando a ordem no se encontra nos limites no existe norma jurdica. Por um outro lado podemos observar que de qualquer forma o direito possui uma certa imperatividade uma vez que dele no se desprende a autoridade decisria, questo discutida por Miguel Reale:
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A caracterstica da imperatividade do Direito como de todas as normas ticas, embora tenha sido e continue sendo contestada, parece-nos essencial a uma compreenso realstica da experincia jurdica ou moral. Tudo est, porm, em no se conceber a imperatividade em termos antropomrficos, como se atrs de cada regra de direito houvesse sempre uma autoridade de arma em punho para impor seu adimplemento. Apesar de no se poder negar que, no ato de aprovar uma lei, haja sempre certa margem de deciso livre, e, s vezes, at mesmo de arbtrio, na realidade a obrigatoriedade do Direito vem banhada de exigncias axiolgicas, de um complexo de opes que se processa no meio social, do qual no se desprende a autoridade decisria.

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25 ed. So Paulo: Saraiva. 2001. P. 31.

Por fim observa-se que uma ordem exige sempre uma relao concreta, individualizada e pessoal, no podendo ser uma relao hipottia. A que entram as normas. Elas so hipotticas e indicam o que se deve fazer, o dever-ser, j a ordem a imposio de que se faa algo. No ordem de ningum que quando uma pessoa est falando a outra no deve interromper, ou que se deve dar bom dia ao chegar ao trabalho. So elementos do dever-ser que existem nos usos sociais, mas que no de carater jurdico, e para estabelecer uma diferenciao parece importante introduzir uma relao entre Moral e Direito. A anlise comparativa entre a ordem moral e a jurdica importante no apenas quando indica os pontos de distino, mas tambm quando destaca os focos de convergncia. 4. Essa relao estabelece pontos de vista bem variados. Um primeiro ponto de vista v o Direito como uma parte da Moral, um mnimo tico indispensavel para a convivencia, dotado de coao, caracteristica do Direito da qual j falamos anteriormente. A teoria do mnimo tico tem como representao dois circulos concentricos, sendo o mais externo a moral e o mais interno o direito5, justamente demonstrando que esses dois conceitos no so totalmente diversos, mas se completam e se influenciam. A parte do circulo da Moral que no pertence ao Direito trataria questes que no so excenciais convivencia em sociedade, mas s melhoram as relaes. Ningum obrigado por lei a fazer caridade e ajudar o prximo seja na forma de afeto ou financeira, entretanto na moral de algumas pessoas existe o sentimento do dever de praticar o bem. Entretanto a critica que se faz em relao a esse modo de ver a interao entre Direito e Moral, e que da qual ainda falaremos mais a frente, no sentido das normas que no se relacionam com a Moral, como se v nas palavras de Miguel Reale:6
Ser certo dizer que todas as normas jurdicas se contm no plano moral? Ser mesmo que o bem social sempre se realiza com plena satisfao dos valores da subjetividade, do bem pessoal de cada um?

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NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. P. 40 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25 ed. So Paulo: Saraiva. 2001. P. 39. 6 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25 ed. So Paulo: Saraiva. 2001. P. 39.

Comecemos por observar que fora da Moral existe o "imoral", mas existe tambm que apenas "amoral", ou indiferente Moral.

Um outro posicionamento para esse assunto o que prope uma total separao entre Direito e Moral. Estando a Moral apenas nas questes intenas, na conscincia dos indivduos e o direito nas questes externas. Enquanto a moral trata apenas do sentimento de dever em relao a algum aspecto social dotado de espontaneidade, o direito trata do dever juridico que se utiliza da coao para alcanar determinada postura da sociedade. E ainda existe um terceiro posicionamento caracterstico de um Estado totalitrio que confunde o direito com a moral. Assim um ato contra o Estado visto tambm como uma afronta moral, e mesmo que nem todas regras morais se transformem em normas jurdicas, elas monstram-se inconcretas e flexiveis s exigncias do Estado. Apesar do Direito se basear em grande parte na Moral, possivel se encontrar pontos concebidos pela Moral que o Direito no recebe. Mesmo no havendo qualquer norma que proiba uma pessoa de se embreagar, contra a moral faze-lo, pois muda o jeito de agir, pode a levar a tomar atitudes inpensadas e se fazer levar ao ridculo. Tambm possivel encontrar situaes que tm respaudo legal entretanto vo de encontro aos valores morais. Ainda que em lei permita-se o aborto de uma gravidez fruto de um estupro, essa uma atitude que afronta a moral, pois independente dos meios para a gerao daquele ser, ele tem direito vida, logo moralmente seria considerado um homicidio. O eventual conflito entre direito e moral inevitavel, como se v nas palavras de Miguel Reale:7
Existe, porm, o desejo incoercvel de que o Direito tutele s o "lcito moral", mas, por mais que os homens se esforcem nesse sentido, apesar de todas as providncias cabveis, sempre permanece um resduo de imoral tutelado pelo Direito.

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25 ed. So Paulo: Saraiva. 2001. P. 40.

Por fim, as normas jurdicas podem estabelecer pontos indiferentes moralidade. As leis de trnsito tem apenas interesse no ordenamento do fluxo de veculos, portanto desprovida de qualquer teor moral. Com a mesma ausncia de ligao com a moral podemos citar as leis de uso e ocupao do solo, que apenas objetivam o planejamento urbano. Diante do que j vimos no tocante s normas que regulam a sociedade, como poderamos diferenciar as normas jurdicas do que so apenas usos sociais? Se dissessemos que os usos sociais tm origem na tradio da sociedade no estariamos estabelecendo diferenas, uma vez que muitas normas jurdicas tm origem nos costumes. Cometeria-se erro ao tentar fazer a diferenciao alegando a inexigibilidade dos usos sociais, uma vez que a violao de uma regra de cortesia pode ter significativa consequencia em um grupo. Se determinado grupo toma cincia da violao de uma postura considerada essencial por parte de um dos seus membros, esse individuo vai sofrer as consequncias podendo ser at excluido do grupo. Portanto resta demonstrado que a exigibilidade dos usos sociais no pode ser desconsiderada, o que pode ocorrer uma diferenciao entre o grau de exibilidade em relao s normas jurdicas. Pode-se dizer que as normas jurdicas so critrios para a resoluo de conflitos de interesses enquanto os usos sociais so regral de cortesia, questes de espontaneidade da dinamica social. O direito a frias assegurado pela CLT uma norma jurdica, pois um critrio para a resoluo de conflitos de interesses entre empregados e o empregadores. J dar bom dia a um vizinho ao entrar no elevador uma questo de cortesia, pois no nenhuma obrigao legal, entretanto apenas contribui para o bom convvio em sociedade e o estabelecimento da harmonia na dinamica social. O Direito constituido em grande parte em juzos de valor, que representam uma tomada de posio frente realidade, o que j exclui a possibilidade de classificao do Direito como cincia, j que para determinda rea assim poder ser classificada, ela deve ser constituida apenas de juzos que fato, que so uma tomada de conhecimento da realidade. A Fsica cincia porque busca um conhecimento puramente objetivo da realidade 8. Os juzos de valor puramente no estabelecem nenhuma obrigao, proibio, autorizao ou um direito. As normas

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filisofia do direito. 1 ed. So Paulo: Icone, 2006. P. 135

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jurdicas, que so formadas pelos conjuntos de juzos de valor mais ou menos ordenados, que estabelecem obrigaes, proibies, autorizaes... No entanto, no basta classificar as norma jurdicas como formalizaes do dever-ser. Da deve-se separar o dever-ser do dever-ser jurdico e relaciona-los s normas no jurdicas e s normas jurdicas respectivamente. Por sua vez o que diferencia o dever-ser do dever-ser juridico? O descumprimento do dever-ser jurdico vm acompanhado de uma sano predeterminadamente organizada, que uma forma de garantia de obedincia e cumprimento da regra. A sano jurdica estabelece um novo dever-ser devido a infrao comentida. Se alguem comete um homicdio, essa pessoa receber uma sano penal estabelecida em lei, portanto gerando uma nova obrigao. No caso do cdigo penal brasileiro, devendo ficar em recluso por um perodo de tempo a depender das condies em que o crime foi cometido. Apesar da violao das normas morais tambm poderem resultar em sanes, elas no so classificadas juntamente com a acima citada. A sano que as Regras de Trato Social oferecem difusa, incerta e consiste na reprovao, na censura, crtica, rompimento de relaes sociais e at expulso do grupo. 9. A necessidade da organizao das sanes surge porque existem indivduos que se achando superiores ao meio em que vivem podem no sofrer consequncias das sanes sociais.10

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NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. P. 55 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25 ed. So Paulo: Saraiva. 2001. P. 68

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
PRIMRIA DEZ-PICAZO, Luis. Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho. 3 ed. Barcelona: Ariel. 1999

SECUNDRIAS
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filisofia do direito. 1 ed. So Paulo: Icone, 2006.

NADER , Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. OLIVECRONA, Karl. El Derecho como Hecho. Traduccin de Gernimo Corts Funes. Buenos Aires: Depalma, 1959. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25 ed. So Paulo: Saraiva. 2001. SAMPAIO, Trcio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas. 2003.