Jornadas de la Cooperacin Franco-Latinoamericana Pensar la diversidad de las democracias Polo Mercosur Montevideo, 14 y 15 Julio 2011 Edificio MERCOSUR Luis

Piera 1992 Planta Baja El legislador y la constitucin

Legislacin, Constitucin y despus

Etapas en el desarrollo de la racionalidad institucional de la humanidad
1. Aproximacin primaria

La racionalidad prctica en la dimensin pblica o poltica- ha sido una obsesin en occidente. Esa bsqueda ha estado guiada por dos ideas: la idea de regla o principio general y por la idea de indisponibilidad. En efecto, siendo el gran enemigo de la racionalidad la voluntad, el deseo, el afecto, etc., la forma de alejarnos de todo eso es el seguimiento de una regla general. Pero esa regla general no puede ser meramente ideal, sino que debe imponerse de alguna manera, y para ello debe ser indisponible para la voluntad del sujeto a ella. Por consiguiente, la bsqueda de la racionalidad pblica se ha concretado en la idea de ley, de ley jurdica, como parte inherente a la concepcin de la Repblica. La repblica es, pues, el regimen institucional donde todos, gobernantes y gobernados, nos vemos sometidos a reglas generales y abstractas. En ese contexto se supone- que la voluntad de los hombres ya no se impondr. Se realizar, as, el sueo de ser gobernados por leyes y no por hombres. Pero como la razn con poder es un animal astuto, que todo lo instrumentaliza en su provecho, siempre ha sido necesario escalar la bsqueda de un fundamento normativo indisponible. As, de la ley subimos a la constitucin, y de la constitucin al orden internacional, pero luego del orden internacional al ius cogens, y luegonuevamente el derecho natural? En una primera aproximacin, la distincin entre constitucin y legislacin alude a dos niveles normativos. Para Kelsen, el gran terico del derecho del siglo XX, constitucin y legislacin se distinguen tan slo por su rango normativo: la constitucin sera una norma de nivel superior, ms precisamente, sera la norma bsica de un ordenamiento nacional, mientras que la legislacin sera la normatividad de rango inmediatamente inferior la constitucional. Como tal, la legislacin implicara un desarrollo de la normatividad estatal dentro del marco autorizado o legitimado por la norma bsica (constitucin). La relacin entre constitucin y legislacin ha estado cambiando en diversos niveles: a)Por un lado, constitucin y legislacin se han aproximado, desde que la C ha ido adquiriendo un carcter normativo, similar a la legislacin. Pensemos que hasta la segunda guerra mundial, la C era vista ms como un programa o pacto poltico, que
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como una norma. El giro normativo de la C se debe fundamentalmente a una innovacin institucional: la generalizacin de los tribunales constitucionales en europa y en amrica latina. b)Hay un giro en la fuerza normativa. En la cultura jurdica tradicional, C y L se distinguian ntidamente porque la C era la norma bsica, ltima, y por consiguiente, era la fuente ltima de legitimidad del orden L y jurdico en general. A partir de la internacionalizacin de la poltica de los derechos humanos (iniciada con la Declaracin Universal de 1948), el derecho internacional de los DDHH fue ganando en fuerza normativa hasta situarse por encima de las constituciones, dependiendo de las temticas y los tribunales. 2. Eterna bsqueda de lo racional indisponible para la voluntad De los griegos heredamos la distincin dramtica entre razn y voluntad, y en ltima instancia- la ubicacin de la razn como nota caracterizante de lo humano. En otras palabras: si tuviramos slo voluntad, no nos distinguiramos del resto de los seres animales. La idea aristotlica era que slo podamos acceder a la felicidad si logrsemos una coexistencia armnica de ambas facultades, esto es, una voluntad habituada a ser guiada por la razn. El gran problema siempre ha sido el cmo lograr ese sometimiento o armona. Para algunos, la razn individual era suficiente, en la medida que reconociera una ley universal. Y all tenemos una gama de soluciones variada, con interminables juegos constructivos que las combinan: la naturaleza, sola o como obra de dios, dios como imagen o como causa de la naturaleza, el monarca como representante o enviado de dios, o como expresin de la naturaleza racional de las sociedades, etc. etc. El desarrollo del mundo capitalista, con su incesante capacidad de innovacin y bsqueda y creacin de nuevos mercados (en el mundo y en la sociedad) gener tal complejidad para gestionar la sociedad, que hizo necesario un desarrollo ms pragmtico del ordenamiento normativo. Ya no fue posible apelar a la conciencia moral (partida en mltiples visiones del mundo), ni a la internacional monrquica (las ideas republicanas se hicieron irreversibles a partir del triunfo de la revolucin norteamericana) ni la invocacin de una ley natural interpretada y administrada desde el Vaticano (frente a la consolidacin del cisma religioso, y la progresiva laicizacin de las sociedades). Fue necesario crear fuentes sociales (inmanentes a la sociedad) para administrar la normatividad coactiva, esto es, el poder poltico domesticado. Pero esta gestin social (poltica) de la normatividad pronto choc con un inconveniente: los parlamentos, legitimados ahora popularmente, gracias al desarrollo de las ideas democrticas (idea que se expande con fuerza desde fines del siglo XIX), significaron el regreso a una voluntad incontrolada. Volviendo otra vez la mirada hacia los griegos, se observ que la voluntad democrtica no aseguraba la felicidad, esto es, tambin poda conduirnos a la irracionalidad. El colapso de las democracias europeocontinentales a manos del fascismo, que lleg al poder por vas parlamentarias, fue la prueba elocuente de este riesgo.

De ah que, al salir del intervalo de barbarie fascista, Europa encamin sus pasos hacia una nueva institucionalidad que distinguiera ntidamente un nivel normativo constitucional por encima del legislador. Ah las miradas de todos los grandes lderes europeos se volvieron al genio tcnico jurdico de Kelsen, el austraco que en 1920 haba consagrado la mayor innovacin tcnica del constitucionalismo occidental: un tribunal constitucional con facultad de anular las leyes inconstitucionales. Un cuerpo de elite, integrado por grandes juristas con respaldo parlamentario, ajenos a la burocracia judicial. La idea kelseniana era muy sencilla, y estaba fundada en una concepcin terica del derecho como institucin, entendida sobre estas bases: a)la normatividad jurdica se distingue de la mera fuerza o la rdenes directas, porque su fuerza no dependen slo de la voluntad de quien la produce (legislador, administrador, etc.) sino de que un rgano independiente interprete esa voluntad como obligatoria. Y esa interpretacin estar condicionada por el hecho que la voluntad normativa se haya producido habilitada por una norma constitutiva (normas de competencia) y respetando lmites en cuanto a su contenido. b)por consiguiente, qued claro que la construccin tcnica de la normatividad racional dependa de la posibilidad de separar voluntad de interpretacin dotada de autoridad. A nivel privado esto queda garantizado por el control que la justicia ordinaria ejerce sobre los actos negociales y daosos en general. Para los actos legislativos surgi el control de constitucionalidad a cargo de esos tribunales especiales (tribunales constitucionales) que evaluan la legitimidad de las leyes conforme la constitucin. Es con este recurso tcnico que la constitucin adquiere fuerza normativa efectiva. Pero como todo en el derecho y en el lenguaje, resulta paradojal. En la medida que pasa a ser norma, pasa a ser nuevamente objeto del deseo de la voluntad, y por consiguiente, entra en la disputa de los disponible/indisponible. Los tribunales constitucionales se han vuelto los guardianes de la ejecutividad de los derechos y garantas constitucionales; pero en el mismo momento, adquieren la disponibilidad de tal condicin, porque en las manos de una elite aristocrtica (Tocqueville) est tambin la llave de lo que haya de ser la constitucin. Al presente, esta historia ha recorrido una nueva fuga hacia la indisponibilidad: los pactos internacionales de derechos humanos y el bloque de constitucionalidad, esto es, el consenso de derechos que ningn poder constituyente podra desconcer. El genio de Kelsen ya haba previsto este efecto cuando en 1943 asesor al gobierno norteamericano acerca del orden mundial que deberan instaurar las superpotencias en la posguerra para el mantenimiento de una paz duradera. En ese momento, Kelsen abog por la creacin de una justicia internacional con amplia competencia para juzgar todas las violaciones al derecho internacional, incluyendo en ello el delito de la guerra. Su frmula fue adoptada slo en parte, pero en los 50 aos siguientes no ha cesado de avanzar la idea de una jurisdiccin internacional irrestricta en materia de derechos humanos. Diversos episodios recientes avalan esta conclusin:

a)las condenas de la Corte Interamericana de DDHH de Costa Rica, a los pases que dictaron aministas para los violadores de los derechos humanos bajo las dictaduras (Per, Brasil, Uruguay, etc.) b)el juzgamiento de los criminales de guerra de la exYugoeslavia c)la reaccin americana contra el golpe de estado en Honduras, que haba seguido las normas absurdas de la constitucin vigente. 3. La otra restriccin a los derechos Pero la bsqueda de esa normatividad racional no va slo por restringir la voluntad de los que mandan. Ahora estamos viendo en todo su esplendor otra forma de construir un lmite a la disponibilidad del deseo de los que demandan. Resulta que hay autoridades mundiales que dictaminando sobre las cuentas de un pas, provocan ajustes en los derechos ms rpidos y eficaces que cualquier norma. El violento ajuste europeo, y el que est discutiendo en este momento el gobierno norteamericano, evidencian que unas entidades dueas de la opinin econmica, estn condicionando las decisiones de los polticos, quitndoles todo mrgen. Al final del camino nos vamos encontrando con un nuevo campo de discusin: los lmites fcticos de una civilizacin que quiere ser entendida en trminos de derecho y la bsqueda de sus lmites: normativos y fcticos. Esa es la gran cuestin contempornea de la normatividad.