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DIREITO ADMINISTRATIVO
Autotutela (prazo)
(obs: este julgado somente interessa a quem presta concursos federais) Os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei n. 9.784/1999 esto sujeitos ao prazo decadencial quinquenal, contado, entretanto, da data em que a norma entrou em vigor, qual seja 1/2/1999, e no da prtica do ato. Comentrios A Administrao Pblica pode anular seus prprios atos quando estes forem ilegais? SIM. Trata-se do princpio da autotutela, segundo o qual a Administrao tem o poderdever de controlar seus prprios atos, com a possibilidade de anular aqueles que forem ilegais e revogar os que se mostrarem inconvenientes ou inoportunos, sem precisar recorrer ao Poder Judicirio. Existem duas smulas do STF que preveem esse princpio: Smula 346-STF: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473-STF: A administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. No mbito federal existe previso na Lei n. 9.784/99 (que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal): Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Qual o prazo de que dispe a Administrao Pblica federal para anular um ato administrativo ilegal? O prazo de 5 anos, contados da data em que o ato foi praticado: www.dizerodireito.com.br
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Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. Obs: ateno quando fizer concurso para a PGE porque algumas legislaes estaduais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos. A Lei n. 9.784/99 entrou em vigor em 01/02/1999. Se o ato administrativo tiver sido praticado antes da vigncia dessa Lei, qual ser o prazo e a partir de quando ele contado? O STJ possui o entendimento de que o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99, quanto aos atos administrativos anteriores sua promulgao, inicia-se a partir da data de sua entrada em vigor, ou seja, na data de sua publicao, em 1/2/99. Assim, caso o ato ilegal tenha sido praticado antes da Lei n. 9.784/1999, a Administrao tem o prazo de 5 anos a contar da vigncia da aludida norma para anul-lo. Processo
Segunda Turma. REsp 1.270.474-RN, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
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Os proventos recebidos pelo agente pblico aposentado tambm esto submetidos ao teto? Sim. A redao do art. 37, XI, menciona expressamente os proventos. Imagine agora a seguinte situao: A CF/88 (art. 37, XVI) probe a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas. Se a pessoa acumular cargos em uma dessas hipteses, ela poder receber acima do teto? O teto, nesse caso, ser considerado para a remunerao de cada cargo isoladamente ou a soma das remuneraes recebidas tambm no poder ser superior ao teto? Literalidade da CF/88 A redao do art. 37, XVI, da CF/88 afirma que mesmo nos casos de acumulao permitida, deve-se respeitar o teto constitucional previsto no art. 37, XI. Veja: XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI (...) Entendimento do STJ O STJ, apreciando situaes de pessoas aposentadas, vem decidindo que, nos casos de acumulao, os cargos devem ser considerados isoladamente para efeitos do teto. Assim, a remunerao de cada cargo no pode ser superior ao teto, sendo possvel que a soma dos dois ultrapasse esse limite. Ex: se determinado Ministro do STF for tambm professor da UnB, ele ir receber seu subsdio integral como Ministro e mais a remunerao decorrente do magistrio. Nesse caso, o teto seria considerado especificamente para cada cargo, sendo permitido que ele recebesse acima do limite previsto no art. 37, XI da CF se considerarmos seus ganhos globais.
Veja os precedentes: (...) A acumulao de proventos de servidor aposentado em decorrncia do exerccio cumulado de dois cargos, de tcnico e de professor, no se submete ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente para esse fim. (...) (RMS 33.170/DF, Rel. p/ Acrdo Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, DJe 07/08/2012) (...) a acumulao de proventos de servidor aposentado em decorrncia do exerccio cumulado de dois cargos de mdico, legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituio, no se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim. (...) (RMS 38682/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2012) Veja o que diz o Min. Castro Meira sobre o tema: incongruente que a norma constitucional assegure o direito ao exerccio cumulativo de dois cargos efetivos - no restringindo essa prerrogativa nem queles que j recebem o teto - e, ao mesmo tempo, impea o pagamento dos respectivos rendimentos, isto , conferindo um direito despido de eficcia. Caso se conclua pela incidncia do teto constitucional nesses casos, esta-se- permitindo o
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exerccio gratuito da atividade pblica profissional, o que vedado, sob pena de autorizar-se o enriquecimento ilcito da administrao. Ademais, a prpria Lei 8.112/90 (art. 4), norma geral aplicvel aos servidores pblicos, probe a prestao de servios gratuitos. (RMS 33.170/DF) Vale ressaltar que, no mbito administrativo do Poder Judicirio, o CNJ editou a Resoluo n 13/2006 reconhecendo que no se submetem ao teto remuneratrio o exerccio da magistratura com o desempenho do magistrio: Art. 8 Ficam excludas da incidncia do teto remuneratrio constitucional as seguintes verbas: (...) II - de carter permanente: a) remunerao ou provento decorrente do exerccio do magistrio, nos termos do art. 95, pargrafo nico, inciso I, da Constituio Federal; e Ressalte-se que esse um entendimento recente do STJ e que algumas provas, principalmente da FCC, ainda cobram a literalidade do dispositivo constitucional, como foi o caso do recente concurso para Defensor Pblico do Estado do Paran que assinalou como correta a seguinte assertiva: A acumulao de dois cargos pblicos remunerados de professor admitida se houver compatibilidade de horrios, sendo que a soma das remuneraes deve respeitar o teto remuneratrio. Pelo novo entendimento do STJ, essa alternativa estaria incorreta, posio que deve ser seguida em concursos CESPE. Processo
Segunda Turma. RMS 38.682-ES, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
Cuidado
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destino. Se fazia o curso em uma instituio privada, sua matrcula ser efetividade em uma instituio privada. E se a instituio congnere da localidade de destino no oferecer o curso que era feito pelo servidor em seu antigo domiclio (ex: em Rio Branco, as universidades privadas l existentes no possuem o curso de medicina)? Nesse caso, se no houver curso correspondente em estabelecimento congnere no local da nova residncia ou em suas imediaes, dever ser assegurada a matrcula em instituio no congnere. Em nosso exemplo, Paulo teria direito a uma vaga no curso de Medicina da universidade pblica. Fundamento Art. 1 da Lei 9.536/97: legal Art. 1 A transferncia ex officio a que se refere o pargrafo nico do art. 49 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, ser efetivada, entre instituies vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer poca do ano e independente da existncia de vaga, quando se tratar de servidor pblico federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razo de comprovada remoo ou transferncia de ofcio, que acarrete mudana de domiclio para o municpio onde se situe a instituio recebedora, ou para localidade mais prxima desta. Pargrafo nico. A regra do caput no se aplica quando o interessado na transferncia se deslocar para assumir cargo efetivo em razo de concurso pblico, cargo comissionado ou funo de confiana. Dependentes Tm direito matrcula, em estabelecimentos de ensino congneres, no apenas os servidores pblicos como tambm seus dependentes. AdminisEssa prerrogativa abrange servidores da Administrao indireta? trao SIM. A jurisprudncia do STJ amplia o conceito de servidor pblico a fim de alcanar no indireta apenas os vinculados Administrao direta, como tambm os que exercem suas atividades em entidades da Administrao Pblica indireta, uma vez que a finalidade da norma o interesse pblico. (AgRg no REsp 1218810/RS, Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/02/2011) Servidores Abrange tambm servidores estaduais e municipais? estaduais e SIM. A jurisprudncia do STJ firmou entendimento de que a prerrogativa legal de municipais transferncia de aluno ou dependente concedida a servidor pblico federal estende-se tambm a servidores estaduais, municipais e do Distrito Federal, nos casos de transferncia de ofcio, e entre estabelecimentos de ensino congneres. (AgRg no REsp 1267223/RS, Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/09/2011) Primeira Turma. AgRg no REsp 1.335.562RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6/11/2012. Processo
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remoo: (...) III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administrao: a) para acompanhar cnjuge ou companheiro, tambm servidor pblico civil ou militar, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que foi deslocado no interesse da Administrao; Exemplo: Joo e Maria, casados entre si, so servidores pblicos federais lotados em Recife. Joo removido para Salvador no interesse da Administrao. Logo, Maria tem direito de ser tambm removida para a capital baiana. Imagine agora a seguinte situao: Eduardo e Mnica so casados e moram em Natal. Eduardo servidor pblico federal e Mnica estuda para concurso. Mnica , ento, aprovada para um cargo pblico federal e sua lotao inicial Manaus. Eduardo ter direito de ser removido para Manaus para acompanhar sua esposa? NO. O STJ decidiu, em situao similar, que, no caso, houve a assuno de forma originria em cargo pblico federal, aps aprovao em concurso pblico, e no de remoo por interesse da Administrao. Logo, no se enquadra na previso legal. Processo
Segunda Turma. REsp 1.310.531-CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/11/2012.
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do longo tempo passado. A doutrina tem denominado esse entendimento de mitigao Smula Vinculante 3. Confira um precedente recente: O Plenrio desta Corte firmou orientao no sentido de que, caso ultrapassados mais de 5 anos da concesso da aposentadoria pelo rgo de origem, o TCU, ao aferir a legalidade do referido ato de concesso, deve assegurar a ampla defesa e o contraditrio ao interessado, tendo em vista o princpio da segurana jurdica. Precedentes. 4. Interpretao do alcance da Smula Vinculante n. 3. (...) (MS 28723 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012). Qual a natureza jurdica do ato de aposentadoria? Trata-se de um ato administrativo complexo (segundo o STJ e o STF). O ato administrativo complexo aquele que, para ser formado, necessita da manifestao de vontade de dois ou mais diferentes rgos. Caso uma aposentadoria tenha sido concedida sem que os requisitos legais tenham sido preenchidos, a Administrao Pblica pode anular esse benefcio? Sim, com base na autotutela administrativa. Nesse sentido, relembre a Smula 473 do STF: Smula 473-STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Qual o prazo de que dispe a Administrao Pblica federal para anular o ato administrativo que concedeu uma aposentadoria ilegal? O prazo de 5 anos, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.784/99 (que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal): Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. Obs: ateno quando fizer concurso para a PGE porque algumas legislaes estaduais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos. A partir de quando contado esse prazo? Segundo a jurisprudncia do STF e do STJ, a concesso de aposentadoria possui natureza jurdica de ato administrativo complexo, que somente se perfaz com a manifestao do Tribunal de Contas acerca da legalidade do ato. Em outras palavras, o ato de concesso de aposentadoria somente concludo (formado) com a aprovao pelo Tribunal de Contas. Logo, o termo inicial do prazo decadencial para que a Administrao Pblica anule ato administrativo de concesso de aposentadoria a data da homologao da concesso pelo Tribunal de Contas (e no a data da concesso inicial feita pelo rgo ou entidade). Esse tambm o entendimento do STF: (...) Esta Suprema Corte possui jurisprudncia pacfica no sentido de que o Tribunal de Contas da Unio, no exerccio da competncia de controle externo da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadorias, reformas e penses (art. 71, inciso III, CF/88), no se submete ao prazo decadencial da Lei n 9.784/99, iniciando-se o prazo quinquenal somente aps a publicao do registro na imprensa oficial. (...) (MS 30830 AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012)
Corte Especial. EREsp 1.240.168-SC, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgados em 7/11/2012.
STF
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Processo
Servios pblicos
No legtimo o corte no fornecimento de servios pblicos essenciais quando a inadimplncia do consumidor decorrer de dbitos pretritos, o dbito originar-se de suposta fraude no medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionria e inexistir aviso prvio ao consumidor inadimplente. Comentrios A concessionria pode cortar (suspender) o fornecimento de servio pblico essencial (exs: gua, energia eltrica) por conta de inadimplncia do usurio? Regra: possvel que a concessionria de servio pblico interrompa a prestao do servio em caso de inadimplemento do usurio, desde que haja aviso prvio. Isso est expressamente previsto no art. 6, 3, da Lei n. 8.987/95. Algumas situaes especiais em que a concessionria NO pode suspender o fornecimento de gua ou energia mesmo havendo atraso no pagamento: 1) Quando os dbitos em atraso foram contrados pelo morador anterior (STJ AgRg no AG 1399175/RJ); 2) Quando os dbitos forem antigos (consolidados no tempo). Isso porque, segundo o STJ, o corte de servios essenciais, como gua e energia eltrica, pressupe o inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do consumo, sendo invivel, pois, a suspenso do abastecimento em razo de dbitos antigos (STJ AgRg no Ag 1351353/RJ); 3) Quando o dbito for decorrente de fraude no medidor de consumo de gua ou energia eltrica (vulgo gato), apurada unilateralmente pela concessionria. Nesse caso, deve a concessionria utilizar-se dos meios ordinrios de cobrana (STJ AgRg no AREsp 101.624/RS), considerando que ser necessrio o consumidor defender-se dessa suposta fraude. Processo
Segunda Turma. AgRg no AREsp 211.514-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
Improbidade administrativa
A contratao temporria de servidores, e sua prorrogao, sem concurso pblico, amparadas em legislao local, no traduz, por si s, ato de improbidade administrativa. Comentrios O Prefeito contratou temporariamente, sem concurso pblico, determinados servidores, invocando, para tanto, a necessidade temporria de excepcional interesse pblico de que trata o art. 37, IX, da CF/88 e uma lei municipal que regia o tema. Lembrando que o art. 37, IX da CF/88 dispe o seguinte: IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; O Ministrio Pblico ajuizou ao de improbidade administrativa contra esse Prefeito, alegando que a contratao e sua prorrogao no atendiam ao disposto na CF, considerando que no se tratava de necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Argumentou, portanto, que houve violao ao princpio do concurso pblico (art. 11 da Lei n. 8.429/92). A questo chegou at o STJ. O que decidiu a Corte? Para o STJ no houve ato de improbidade, considerando que o Prefeito no agiu com dolo. O STJ, em situaes semelhantes, entende ser difcil identificar a presena do dolo genrico
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do agravado, se sua conduta estava amparada em lei municipal que, ainda que de constitucionalidade duvidosa, autorizava a contratao temporria dos servidores pblicos (REsp 1.231.150/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.3.2012). Em outro precedente, o STJ pontificou: As contrataes impugnadas, embora sim de questionvel validade em razo da vigncia dos preceitos constitucionais relativos obrigatoriedade do concurso e excepcionalidade da contratao temporria, foram firmadas com base em leis municipais que estavam em vigor quando da contratao, gozando tais leis de presuno de constitucionalidade, o que descaracteriza o elemento subjetivo doloso. (AgRg no Ag 1.324.212/MG). Processo
Segunda Turma. EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 166.766-SE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012.
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Principais caractersticas As limitaes administrativas, em regra, so: a) Atos legislativos ou administrativos de carter geral (leis, decretos, resolues etc); b) Definitivas (tendem a ser definitivas, podendo, no entanto, ser revogadas ou alteradas); c) Unilaterais (impem obrigaes apenas ao proprietrio); d) Gratuitas (porque o Estado no precisa pagar indenizao aos proprietrios); e) Intervenes que restringem o carter absoluto da propriedade. O proprietrio deve ser indenizado por conta das limitaes administrativas que incidam sobre sua propriedade? Em regra, no. Na generalidade dos casos, a limitao administrativa gratuita. No entanto, excepcionalmente, a jurisprudncia reconhece o direito indenizao quando a limitao administrativa reduzir o valor econmico do bem. Essa a jurisprudncia do STJ: (...) Sendo imposies de natureza genrica, as limitaes administrativas no rendem ensejo a indenizao, salvo comprovado prejuzo. (...) (REsp 1233257/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, DJe 22/10/2012) Qual o prazo prescricional para que o proprietrio busque essa indenizao? 5 anos, nos termos do Decreto-Lei n. 3.365/1941. Segundo decidiu o STJ, os danos eventualmente causados pela limitao administrativa devem ser objeto de ao de direito pessoal, cujo prazo prescricional de cinco anos, e no de direito real, que seria o caso da desapropriao indireta. Vale ressaltar que o proprietrio no ter direito indenizao se adquiriu o bem aps a limitao administrativa j ter sido imposta: (...) indevido o direito indenizao se o imvel for adquirido aps o implemento da limitao administrativa, porque se supe que as restries de uso e gozo da propriedade j foram consideradas na fixao do preo. (...) (REsp 920.170/PR, Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 09/08/2011) Processo
Segunda Turma. AgRg no REsp 1.317.806-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012.
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DIREITO EDUCACIONAL
ENADE
O Exame Nacional do Desempenho dos Estudantes (Enade) obrigatrio a todos os estudantes convocados regularmente para a sua realizao, sendo legal exigir o comparecimento ao referido exame como condio para a colao de grau e consequente obteno do diploma de curso superior. No caso concreto, determinada aluna finalista foi convocada, mas no fez o ENADE, sendo, ento, impedida de colar grau. Por meio de uma medida liminar conseguiu determinao judicial para que se formasse e iniciasse o exerccio de sua profisso. A questo chegou ao STJ por meio de Recurso Especial e a Corte, apesar de reiterar sua jurisprudncia no sentido de que a obrigatoriedade do ENADE legal, reconheceu que se tratava de um caso excepcional em que a revogao da medida e a restaurao da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manuteno da situao consolidada pelo decurso do tempo (concluso do curso e obteno do diploma). Logo, o STJ aplicou a teoria do fato consumado e manteve o status da interessada como formada. Comentrios O que o ENADE? O Exame Nacional do Desempenho dos Estudantes (ENADE) uma avaliao aplicada pelo INEP, autarquia vinculada ao Ministrio da Educao, aos alunos de todos os cursos de graduao, ao final do primeiro e do ltimo ano de curso. O objetivo do ENADE avaliar o rendimento dos alunos dos cursos de graduao, ingressantes e concluintes, em relao aos contedos programticos dos cursos em que
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esto matriculados. Com os resultados da prova, possvel definir aes voltadas melhoria da qualidade dos cursos de graduao. Previso legal O ENADE foi institudo pela Lei n. 10.681/2004. Exame obrigatrio Os alunos so obrigados a prestar o ENADE. Nesse sentido, dispe a Lei n. 10.681/2004: Art. 5 (...) 5 O ENADE componente curricular obrigatrio dos cursos de graduao, sendo inscrita no histrico escolar do estudante somente a sua situao regular com relao a essa obrigao, atestada pela sua efetiva participao ou, quando for o caso, dispensa oficial pelo Ministrio da Educao, na forma estabelecida em regulamento. Assim, o estudante selecionado para fazer o exame e que no comparecer estar em situao irregular e no poder colar grau. Essa exigncia de prestar o ENADE para colar grau legal? SIM. A jurisprudncia do STJ no sentido de que o ENADE obrigatrio a todos os estudantes convocados regularmente para a sua realizao, no sendo ilegal o condicionamento da colao de grau e, consequentemente, da obteno do diploma de curso superior, ao comparecimento ao referido exame. Situao especfica julgada pelo STJ No caso concreto julgado pelo STJ, determinada aluna finalista foi convocada, mas no fez o ENADE, sendo ento impedida de colar grau. Por meio de uma medida liminar, conseguiu determinao judicial para que se formasse e iniciasse o exerccio de sua profisso. A questo chegou ao STJ por meio de Recurso Especial e a Corte, apesar de reiterar sua jurisprudncia no sentido de que a obrigatoriedade do ENADE legal, reconheceu que se tratava de um caso excepcional em que a revogao da medida e a restaurao da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manuteno da situao consolidada pelo decurso do tempo (concluso do curso e obteno do diploma). Logo, o STJ aplicou a teoria do fato consumado e manteve o status da interessada como formada. Processo
Segunda Turma. REsp 1.346.893-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/11/2012.
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DIREITO CIVIL
Responsabilidade civil (dano moral por corte de energia eltrica)
Pessoa jurdica pode sofrer dano moral, desde que haja um ferimento de sua honra objetiva (imagem, conceito e boa fama), de forma a abalar sua credibilidade, com repercusso econmica. No possvel presumir a existncia de dano moral pelo simples corte de energia eltrica por parte da concessionria de servio pblico, sendo necessria a comprovao da empresa afetada de prejuzo sua honra objetiva. Comentrios A pessoa jurdica pode sofrer dano moral? Existem alguns doutrinadores que criticam essa possibilidade, no entanto, na jurisprudncia pacfico que sim. H, inclusive, smula expressa nesse sentido: Smula 227-STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Pessoas jurdicas somente podem ser afetadas em sua honra objetiva (e no subjetiva) Vale ressaltar, no entanto, que, segundo o STJ, as pessoas jurdicas somente podem sofrer dano moral nas hipteses em que h ferimento honra objetiva da entidade, ou seja, s situaes nas quais a pessoa jurdica tenha o seu conceito social abalado pelo ato ilcito, entendendo-se como honra tambm os valores morais, concernentes reputao e ao crdito que lhe atribudo, por exemplo, tendo em vista que essas qualidades so inteiramente aplicveis s pessoas jurdicas, alm de se tratar de bens que integram o seu patrimnio. Aplica-se s pessoas jurdicas os direitos da personalidade, no que couber Nesse sentido, o art. 52 do CC afirma que se aplica s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo aos direitos da personalidade para deixar claro que somente se protege a honra objetiva da pessoa jurdica, destituda que de honra subjetiva. O dano moral para a pessoa jurdica no , portanto, o mesmo que se pode imputar pessoa natural, tendo em vista que somente a pessoa natural, obviamente, tem atributos biopsquicos. Pessoa jurdica sofre dano moral quando for abalada sua credibilidade O dano moral da pessoa jurdica, assim sendo, est associado a um "desconforto extraordinrio" que afeta o nome e a tradio de mercado, com repercusso econmica honra objetiva da pessoa jurdica, vale dizer, sua imagem, conceito e boa fama, no se referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais. Determinada empresa teve o fornecimento de energia suspenso indevidamente. Ser possvel que a concessionria seja condenada a indenizar a empresa por danos morais? SIM, no entanto, esse dano moral no presumido, devendo ser comprovado prejuzo honra objetiva da empresa. Processo
Segunda Turma. REsp 1.298.689-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.
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refletir crticas indiscriminadas e levianas, pois existe uma esfera ntima do indivduo, como pessoa humana, que no pode ser ultrapassada. Em se tratando de matria jornalstica, a responsabilidade civil por danos morais exsurge quando a matria for divulgada com a inteno de injuriar, difamar ou caluniar terceiro. No caso concreto julgado, a matria publicada era de cunho meramente investigativo, revestindo-se, ainda, de interesse pblico, sem nenhum sensacionalismo ou intromisso na privacidade do autor, no gerando, portanto, direito indenizao. Processo
Terceira Turma. REsp 1.330.028-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 6/11/2012.
Arbitragem
nula a clusula que determine a utilizao compulsria da arbitragem em contrato que envolva relao de consumo, ainda que de compra e venda de imvel, salvo se houver posterior concordncia de ambas as partes. Comentrios Clusula compromissria A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato (art. 4 da Lei n. 9.307/96). uma clusula prevista no contrato na qual as partes dizem que qualquer conflito futuro referente quele pacto ser resolvido por meio de arbitragem (e no pela via jurisdicional estatal). Regra geral: Em regra, a clusula compromissria vlida e, tendo sido imposta, de observncia obrigatria, sendo hiptese de derrogao da jurisdio estatal. 1 regra especfica: contrato de adeso possvel que um contrato de adeso contenha uma clusula compromissria? SIM, no entanto, essa clusula compromissria s ter eficcia se o aderente: tomar a iniciativa de instituir a arbitragem; ou concordar, expressamente, com a sua instituio, por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula. Essa regra encontra-se prevista no 2 do art. 4 da Lei n. 9.307/96: 2 Nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula. Vale lembrar que nem todo contrato de adeso um contrato de consumo e que nem todo contrato de consumo de adeso. 2 regra especfica: contrato de consumo possvel que um contrato de consumo contenha uma clusula compromissria? NO. O CDC estipula que nula de pleno direito a clusula que determina a utilizao compulsria de arbitragem (art. 51, VII). Assim, em qualquer contrato de consumo, seja ele de adeso ou no, nula a clusula compromissria.
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Qual a razo para o legislador ter proibido a clusula compromissria no contrato de consumo? A Min. Nancy Andrighi explica que: O legislador, inspirado na proteo do hipossuficiente, reputou prejudicial a prvia imposio de conveno de arbitragem, por entender que, usualmente, no ato da contratao, o consumidor carece de informaes suficientes para que possa optar, de maneira livre e consciente, pela adoo dessa forma de resoluo de conflitos. Via de regra, o consumidor no detm conhecimento tcnico para, no ato de concluso do negcio, avaliar as vantagens e desvantagens inerentes futura e ocasional sujeio ao procedimento arbitral. Ainda que o contrato chame a ateno para o fato de que se est optando pela arbitragem, o consumidor, naquele momento, no possui os elementos necessrios realizao de uma escolha informada. (REsp 1.169.841-RJ) Compromisso arbitral O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial (art. 9, da Lei n. 9.307/96). uma conveno de arbitragem posterior ao conflito. O conflito surgiu e as partes decidem resolv-lo por arbitragem. Vejamos a diferena entre a clusula compromissria e o compromisso arbitral: Clusula compromissria uma conveno de arbitragem em que as partes dizem que qualquer conflito futuro ser resolvido por arbitragem. uma clusula prvia e abstrata, que no se refere a um conflito especfico. Mesmo havendo a clusula compromissria no contrato, as partes ainda precisaro de um compromisso arbitral para regular como a arbitragem ser feita. Compromisso arbitral uma conveno de arbitragem posterior ao conflito. O conflito surgiu e as partes decidem resolv-lo por arbitragem. feito aps o conflito ter surgido e se refere a um problema concreto, j instaurado. Mesmo que no exista clusula compromissria no contrato, as partes podero decidir fazer um compromisso arbitral para resolver o conflito.
vlido que seja realizado compromisso arbitral para dirimir conflito existente em uma relao de consumo? SIM. Segundo decidiu o STJ, o art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoo prvia e compulsria da arbitragem, no momento da celebrao do contrato, mas no impede que, posteriormente, diante de eventual litgio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescncia do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral. O que se veda a clusula compromissria nos contratos de consumo, no entanto, surgido o conflito entre consumidor e fornecedor, possvel que este seja resolvido mediante arbitragem, desde que, obviamente, as partes assim desejem. Processo
Terceira Turma. REsp 1.169.841-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/11/2012.
Unio estvel
A presuno de concepo dos filhos na constncia do casamento prevista no art. 1.597, II, do CC se estende unio estvel. Comentrios Segundo o art. 1.597, II, do Cdigo Civil: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;
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Essa presuno pode ser aplicada no caso de unio estvel? Ex: Joo e Maria viviam em unio estvel. Joo morreu. 239 dias depois da morte de Joo, nasceu um filho de Maria. Pode-se presumir juridicamente que esse filho de Joo? SIM. Para a 3 Turma do STJ, a presuno de concepo dos filhos na constncia do casamento prevista no art. 1.597, II, do CC se estende unio estvel. Como o ordenamento jurdico brasileiro reconhece a unio estvel como entidade familiar (art. 1.723 do CC e art. 226, 3, da CF/88), deve-se aplicar a ela as mesmas disposies do casamento contidas no art. 1.597, II, do CC. Processo
Terceira Turma. REsp 1.194.059-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 6/11/2012.
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Ao final do processo administrativo, o titular pode ser condenado a perder a serventia por conta dessa acumulao indevida? SIM. Os notrios e os oficiais de registro esto sujeitos, pelas infraes que praticarem, assegurado amplo direito de defesa, s seguintes penas (art. 32): I - repreenso; II - multa; III - suspenso por noventa dias, prorrogvel por mais trinta; IV - perda da delegao. A perda da delegao depender (art. 35): I - de sentena judicial transitada em julgado; ou II - de deciso decorrente de processo administrativo instaurado pelo juzo competente, assegurado amplo direito de defesa. O art. 133 da Lei n. 8.112/90 prev a possibilidade de, identificada uma acumulao indevida de cargos, o servidor ser intimado para optar entre um deles. Nesse caso, por que o servidor no pode exercer esse direito de opo? No caso concreto, segundo afirmou o STJ, o mencionado servidor respondia a um processo administrativo disciplinar na PFN e, por isso, no podia ser exonerado a pedido at o encerramento do processo e o cumprimento da penalidade eventualmente aplicada, de acordo com o art. 172 da Lei n. 8112/90: Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada. Assim, estava suspenso o seu direito de opo, previsto no art. 133, enquanto pendente a concluso do processo administrativo disciplinar que respondia. Processo
Segunda Turma. RMS 38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012.
MUITA ATENO
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Cadastro de adotantes (art. 50 do ECA) O art. 50 do ECA prev que o indivduo interessado em adotar dever procurar a Vara (ou Juizado) da Infncia e Juventude e passar por um perodo de preparao psicossocial e jurdica. Aps isso, ser ouvido o Ministrio Pblico e, caso o interessado satisfaa os requisitos legais e no haja nenhum impedimento, ele ser habilitado e includo no cadastro de adotantes. A autoridade judiciria manter, em cada comarca ou foro regional, um cadastro com as pessoas interessadas na adoo. Vale ressaltar que a alimentao do cadastro e a convocao criteriosa dos postulantes adoo sero fiscalizadas pelo Ministrio Pblico (custo legis). Segundo arguta lio do Min. Sidnei Beneti, O referido Cadastro de adotantes visa observncia do interesse do menor, concedendo vantagens ao procedimento legal da adoo e avaliando previamente os pretensos adotantes por uma comisso tcnica multidisciplinar, o que minimiza consideravelmente a possibilidade de eventual trfico de crianas ou mesmo a adoo por intermdio de influncias escusas, bem como propicia a igualdade de condies queles que pretendem adotar. (REsp 1.347.228-SC, julgado em 6/11/2012) Justamente por isso, em regra, toda e qualquer adoo dever observar rigorosamente a ordem de preferncia do cadastro de adotantes. Vale transcrever o art. 197-E do ECA: Art. 197-E. Deferida a habilitao, o postulante ser inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocao para a adoo feita de acordo com ordem cronolgica de habilitao e conforme a disponibilidade de crianas ou adolescentes adotveis. Excees legais ao cadastro de adotantes O 13 do art. 50 do ECA traz trs hipteses nas quais poder ser deferida a adoo mesmo sem que o interessado esteja includo no cadastro de adotantes: 13. Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato domiciliado no Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: I - se tratar de pedido de adoo unilateral; II - for formulada por parente com o qual a criana ou adolescente mantenha vnculos de afinidade e afetividade; III - oriundo o pedido de quem detm a tutela ou guarda legal de criana maior de 3 (trs) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivncia comprove a fixao de laos de afinidade e afetividade, e no seja constatada a ocorrncia de m-f ou qualquer das situaes previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. 14. Nas hipteses previstas no 13 deste artigo, o candidato dever comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessrios adoo, conforme previsto nesta Lei. E se o caso concreto envolver uma situao no abarcada pelo 13 do art. 50 do ECA? O que acontece, por exemplo, se um casal ingressa com o pedido de adoo de uma criana por eles criada desde o nascimento, mas este casal, que no parente do menor, no se encontra inscrito no cadastro de adotantes? A adoo dever ser negada por esse motivo? Essa criana dever ser adotada pelo primeiro casal da fila do cadastro? Mesmo no se enquadrando nas hipteses do 13 do art. 50 acima transcrito, o STJ, com extremo acerto e sensibilidade, j decidiu que a observncia de tal cadastro, ou seja, a preferncia das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criana, no absoluta.
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Assim, no exemplo dado, a regra legal deve ser excepcionada em prol do princpio do melhor interesse da criana, base de todo o sistema de proteo ao menor. No caso em estudo, restou configurado o vnculo afetivo entre a criana e o casal pretendente adoo, o que justifica seja excepcionada a exigncia da ordem do cadastro. Confira trecho da ementa do precedente do STJ: (...) A observncia do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferncia das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criana no absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observncia ao princpio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hiptese de existir vnculo afetivo entre a criana e o pretendente adoo, ainda que este no se encontre sequer cadastrado no referido registro; (...) (REsp 1172067/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 18/03/2010) No julgado noticiado neste informativo ressaltado que o cadastro de adotantes no absoluto e que pode ser excepcionado em homenagem ao melhor interesse do menor. Processo
Terceira Turma. REsp 1.347.228-SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 6/11/2012.
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O Min. Rel. Humberto Martins considerou que, de fato, a OAB no pode ser classificada como autarquia federal por conta da deciso do STF. No entanto, as funes desempenhadas pela OAB possuem natureza federal, foram delegadas pela Unio, por meio da Lei, para serem exercidas pela Ordem. As finalidades da OAB esto previstas no art. 44 da Lei n. 8.906/94: Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa, tem por finalidade: I - defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas; II - promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil. Segundo o Min. Humberto Martins, Ambas as funes desempenhadas pela OAB possuem natureza federal. No h como conceber que a defesa do Estado Democrtico de Direito, dos Direitos Fundamentais etc. e a regulao profissional dos advogados constituam atribuies delegadas pelos Estados Membros. Portanto, o presidente da seccional da OAB exerce funo delegada federal, motivo pelo qual, a competncia para o julgamento do mandado de segurana contra ele impetrado da Justia Federal. Qual a posio do STF sobre o assunto? Aps o julgamento da ADI 3026/DF, o STF ainda no se debruou sobre a definio da competncia para julgar causas envolvendo a OAB. O tema, no entanto, ser, em breve, submetido ao Plenrio da Corte, tendo em vista que j foi considerado como de repercusso geral: COMPETNCIA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL JUSTIA FEDERAL VERSUS ESTADUAL REPERCUSSO GERAL. Surge com repercusso geral a discusso de tema alusivo competncia para julgar ao em que envolvida a Ordem dos Advogados do Brasil. (RE 595332 RG, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, julgado em 18/03/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010 EMENT VOL-02409-08 PP-01805)
Segunda Turma. AgRg no REsp 1.255.052-AP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012.
STF
Processo
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Ensino Superior: Impetrado contra dirigente de Instituio de ensino federal ou particular: Impetrado contra dirigentes de Instituies de ensino estaduais e municipais Propostas contra a Unio ou suas autarquias Outras aes Propostas apenas contra Instituio estadual, municipal ou particular. Justia Federal Justia Estadual Justia Federal Justia Estadual
Mandado de segurana
Se ficar melhor de entender, o quadro pode ser assim exposto: INSTITUIO DE ENSINO Federal Estadual ou Municipal Particular Processo MANDADO DE SEGURANA Justia Federal Justia Estadual Justia Federal OUTRAS AES Justia Federal Justia Estadual Justia Estadual
Segunda Turma. REsp 1.295.790-PE, Rel. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/11/2012.
Intimao por publicao na Imprensa Oficial (erro no nome do advogado) (este julgado interessa mais prtica forense que aos concursos pblicos)
A nulidade da publicao por erro na grafia do nome de advogado somente dever ocorrer quando resultar em prejuzo na sua identificao. Comentrios Conceito de intimao Intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234 do CPC). Diferenas entre citao e intimao CITAO dirigida ao ru ou ao interessado.
INTIMAO dirigida a qualquer das partes, seus advogados, auxiliares da justia (peritos, depositrios, testemunhas) ou a terceiros, a quem cumpre realizar determinado ato no processo. Tem por finalidade dar cincia ao ru da Tem por finalidade dar cincia a algum existncia do processo, permitindo que dos atos e termos do processo, para que apresente sua resposta demanda faa ou deixe de fazer alguma coisa. proposta. Em regra, a citao deve ser feita Em regra, a intimao feita para o pessoalmente ao ru (ou ao seu advogado das partes, mediante publicao representante, em caso de incapacidade, na imprensa oficial, salvo quando a lei ou ao seu procurador). exigir que seja pessoal.
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Formas pelas quais pode ser realizada a intimao: Em todas as capitais e tambm nas comarcas onde houver Imprensa a) Publicao Oficial, a intimao pode ocorrer mediante publicao no Dirio Oficial. no Dirio Oficial Vale ressaltar que o Dirio Oficial pode ser eletrnico (publicado somente pela internet).
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f) Meio eletrnico
indispensvel, sob pena de nulidade, que, quando for publicada a intimao, constem os nomes das partes e de seus advogados, de forma a permitir a identificao. Art. 238. No dispondo a lei de outro modo, as intimaes sero feitas s partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartrio, diretamente pelo escrivo ou chefe de secretaria. A intimao por meio de oficial de justia somente ser feita quando frustrada a realizao pelo correio (art. 239 do CPC). No foi prevista expressamente pelo legislador, mas tem sido admitida nas hipteses em que a pessoa a ser intimada no puder ser identificada ou localizada. No caso do Ministrio Pblico, a Lei determina que a intimao pessoal deve ocorrer atravs da entrega dos autos com vista (art. 41, IV, da Lei n. 8.625/93). No caso da Defensoria Pblica, a Lei afirma que a intimao pessoal atravs da entrega dos autos com vista somente ocorrer quando necessrio (arts. 44, I, 89, I e 128, I, da Lei Complementar 80/94). As intimaes podem ser feitas de forma eletrnica, conforme regulado em lei prpria (art. 237, pargrafo nico, CPC). A Lei n. 11.419/2006 dispe sobre o assunto.
A intimao pelo Dirio Oficial deve conter os nomes dos advogados e das partes O art. 236 do CPC, ao tratar sobre a intimao pelo Dirio Oficial, prev a seguinte regra: 1 indispensvel, sob pena de nulidade, que da publicao constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificao. O que acontece, no entanto, se a publicao for feita com erro no nome do advogado e este perder o prazo para a prtica do ato? O STJ entende que, nesses casos, deve ser analisado se o mencionado erro era grave a ponto de impedir que o advogado identificasse que se tratava do processo que patrocina. Assim, no se deve declarar a nulidade da publicao de acrdo do qual conste, com grafia incorreta, o nome do advogado se o erro insignificante (troca de apenas uma letra) e possvel identificar o feito pelo exato nome das partes e nmero do processo (REsp 254.267/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, DJ de 08.04.2002). Outros precedentes: (...) A existncia de dados suficientes a permitir a identificao inequvoca da parte e de seu procurador, acompanhado do nmero da inscrio da OAB, afasta a alegao de nulidade da intimao. (...) (AgRg no AREsp 185.129/RN, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 04/10/2012, DJe 10/10/2012) (...) 5. Todavia, no caso sub examinem, o equvoco na intimao que fez constar "Edson de Assis Gonalves", como advogado do requerente, ao invs de "Edson de Assis Alves", no tem a propriedade de anular a sesso do julgamento relativo a este processo, mxime porque, a despeito de o nome do causdico ter sido publicado erroneamente, era possvel identificar o feito pelos nomes das partes ou mesmo pelo nmero do processo, de sorte que no h falar-se em nulidade. (...) (RMS 29.700/GO, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 01/12/2009)
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No julgado noticiado neste informativo foi reiterada essa posio e o erro no nome da advogada (houve a troca de uma letra e a falta de um acento), no foram considerados suficientes para impedir que ela tivesse condies de verificar que se tratava do processo no qual atuava, valendo ressaltar que o nmero do processo e o nome das partes estavam corretos. Dessa forma, o STJ considerou que o prazo no deveria ser reaberto. GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2012.
Terceira Turma. RMS 31.408-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 13/11/2012.
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Os efeitos da revelia, em especial a presuno de veracidade dos fatos alegados, iro ocorrer contra a Fazenda Pblica quando ela for revel? A doutrina e a jurisprudncia sempre afirmaram que no. O principal argumento invocado o de que direitos e interesses defendidos pela Fazenda Pblica em juzo so indisponveis. Logo, enquadra-se na exceo prevista no art. 320, II, do CPC. No entanto, indaga-se: os direitos defendidos pela Fazenda Pblica em juzo so sempre indisponveis? NO. Foi o que entendeu a 4 Turma do STJ. Nos casos em que a Administrao Pblica litiga em torno de obrigaes tipicamente privadas (como o caso de contrato de locao), no h de se falar em direitos indisponveis. Logo, no incide a previso do art. 320, II, do CPC, que limita os efeitos da revelia. Em outras palavras, se for identificado, no caso concreto, que a demanda envolvendo a Fazenda Pblica diz respeito a direitos disponveis, ser possvel aplicar o efeito material da revelia, ou seja, haver presuno de que os fatos alegados pelo autor contra o Poder Pblico so verdadeiros. E qual o critrio para que se defina que o direito defendido pela Fazenda Pblica em juzo ser considerado indisponvel? O direito defendido pela Fazenda Pblica em juzo somente ser considerado indisponvel quando refira-se ao interesse pblico primrio; ao revs, se estiver relacionado apenas com o interesse pblico secundrio, h de ser reputado disponvel. Na doutrina, um dos poucos a tratar do tema Marinoni e Mitidiero: Direito indisponvel aquele que no se pode renunciar ou alienar. Os direitos da personalidade (art. 11, CPC) e aqueles ligados ao estado da pessoa so indisponveis. O direito da Fazenda Pblica, quando arrimado em interesse pblico primrio, tambm o . O direito da Fazenda Pblica com esteio no interesse pblico secundrio no indisponvel. (Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo. So Paulo: RT, 2008, p. 326). Caso concreto julgado pelo STJ: Determinada empresa celebrou contrato de leasing com o Municpio X por meio do qual alugava mquinas fotocopiadoras. Ocorre que o Poder Pblico passou a no mais pagar o valor do aluguel, razo pela qual a empresa rescindiu o contrato e ajuizou ao de cobrana. O Municpio foi devidamente citado, mas no apresentou contestao. Foi decretada a revelia e o magistrado julgou antecipadamente a lide (art. 330, II, do CPC). Segundo restou consignado na deciso, a Administrao Pblica celebra no s contratos regidos pelo direito pblico (contratos administrativos), mas tambm contratos de direito privado em que no se faz presente a superioridade do Poder Pblico frente ao particular (contratos da administrao), embora em ambos o mvel da contratao seja o interesse pblico. A supremacia do interesse pblico ou sua indisponibilidade no justifica que a Administrao no cumpra suas obrigaes contratuais e, quando judicializadas, no conteste a ao sem que lhe sejam atribudos os nus ordinrios de sua inrcia, no sendo possvel afastar os efeitos materiais da revelia sempre que estiver em debate contrato regido predominantemente pelo direito privado, situao na qual a Administrao ocupa o mesmo degrau do outro contratante, sob pena de se permitir que a superioridade no mbito processual acabe por desnaturar a prpria relao jurdica contratual firmada. Nas provas, pode ser cobrada a seguinte afirmao genrica: No se aplica Fazenda Pblica o efeito material da revelia - presuno de veracidade dos
Cuidado
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fatos narrados pelo autor - pois seus bens e direitos so considerados indisponveis. Essa afirmao deve ser assinalada como correta. Se o precedente acima explicado for cobrado em uma prova, a questo ir fazer expressamente a distino entre direitos disponveis e indisponveis. Se no o fizer, significa que ele est querendo indagar sobre a regra geral, ou seja, a de que a Fazenda Pblica no est sujeita confisso ficta (um dos efeitos da revelia). Revelia Algumas provas tm cobrado a distino entre revelia formal e revelia substancial. formal e Revelia formal: a que estudamos acima e ocorre quando o ru no apresenta a contestao substancial ou quando a apresenta intempestivamente. a ausncia jurdica de contestao. Revelia substancial (ou material): verifica-se quando o ru apresenta contestao tempestiva, mas no realiza a impugnao especfica dos fatos alegados, violando o art. 302 do CPC. Quarta Turma. REsp 1.084.745-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 6/11/2012. Processo
Honorrios advocatcios (este julgado interessa mais prtica forense que aos concursos pblicos)
O termo inicial do prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento de ao na qual se postule o arbitramento e a cobrana de honorrios profissionais de advocacia decorrentes de contrato no escrito a data do trnsito em julgado da ltima deciso proferida nos autos do processo no qual foram prestados os servios profissionais, mesmo que se trate de ao proposta contra a Fazenda Pblica. Comentrios Honorrios advocatcios Os honorrios advocatcios dividem-se em: a) Contratuais (convencionados): ajustados entre a parte e o advogado por meio de um contrato. Ex: Jos quer ajuizar uma ao de despejo contra Joo. Procura, ento, um advogado e faz com ele um contrato para ajuizar e acompanhar a demanda. b) Sucumbenciais: so arbitrados pelo juiz e pagos, em regra, pela parte vencida na demanda ao advogado da parte vencedora, na forma do art. 20 do CPC. Ex: Jos foi a parte vencedora na ao de despejo e Joo a parte vencida. A sentena que julgou procedente a ao tambm condenou Joo a pagar honorrios ao advogado de Jos. O advogado da parte vencedora ter direito aos honorrios contratuais (que pode ser at que j tenha recebido integralmente, se assim foi combinado) e aos honorrios sucumbenciais, que sero pagos pela parte sucumbente (vencida). O advogado da parte vencida, por sua vez, ter direito apenas aos honorrios contratuais (ele no perde ou deixa de receber os honorrios contratuais pelo fato de seu cliente ter perdido a causa. Isso porque a obrigao do advogado, em regra, de meio e no de resultado. Existe polmica sobre a possibilidade de o contrato prever uma obrigao de resultado, mas isso excepcional e no interessa no momento). Tanto os honorrios contratuais como os sucumbenciais pertencem ao advogado e so considerados verba alimentar. Vamos tratar agora somente sobre os honorrios contratuais. Caso no tenha havido acordo entre o advogado e o cliente, mesmo assim sero devidos os honorrios contratuais? NO. Os honorrios convencionais precisam ter sido ajustados entre o advogado e o
PRTICA FORENSE
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cliente. Caso no tenha havido combinao, eles no sero devidos. Vale ressaltar que esse ajuste no precisa ser escrito, podendo ocorrer de modo verbal. Assim, os honorrios contratuais nem sempre sero devidos. Nesse sentido, confira-se o entendimento do STJ: (...) Na ao de arbitramento de honorrios advocatcios, ausente o acordo formal e escrito, lcito exigir do autor (advogado) a comprovao do fato constitutivo do seu direito, porquanto restando demonstrado que o acordo verbal firmado entre as partes no prev a contraprestao pelos servios prestados pelo profissional, nos termos do art. 22, 2, da Lei n. 8.906/94, no h que se presumir que o advogado sempre ter direito aos honorrios convencionais, alm dos honorrios sucumbenciais. (...) (EREsp 410.189/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, Segunda Seo, julgado em 09/06/2010) Por isso, extremamente importante que seja sempre realizado contrato escrito de honorrios advocatcios. Qual o prazo prescricional para que o advogado postule o pagamento de seus honorrios? 5 anos, nos termos do art. 25 do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94). Se os honorrios contratuais tiverem sido estipulados em contrato no-escrito, a partir de quando se inicia o prazo prescricional? O termo inicial do prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento de ao na qual se postule o arbitramento e a cobrana de honorrios profissionais de advocacia decorrentes de contrato no escrito a data do trnsito em julgado da ltima deciso proferida nos autos do processo no qual foram prestados os servios profissionais, mesmo que se trate de ao proposta contra a Fazenda Pblica. Vale ressaltar que os prazos de prescrio da ao de cobrana de honorrios esto elencados no art. 25, do Estatuto da OAB, tendo o STJ aplicado o inciso II, por analogia, na falta de previso especfica: Art. 25. Prescreve em cinco anos a ao de cobrana de honorrios de advogado, contado o prazo: I - do vencimento do contrato, se houver; II - do trnsito em julgado da deciso que os fixar; III - da ultimao do servio extrajudicial; IV - da desistncia ou transao; V - da renncia ou revogao do mandato. Processo
Segunda Turma. REsp 1.138.983-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.
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reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Esses impedimentos previstos na Lei do MS aplicam-se, de igual modo, s: aes cautelares (art. 1, da Lei n. 8.437/1992): Art. 1 No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal. tutelas antecipadas (art. 7, 5, da LMS): 5 As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas neste artigo se estendem tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
Na sentena, o juiz julgou procedente a ao acolhendo o pleito do servidor e condenando o Estado a incorporar mensalmente a gratificao X. possvel que seja implementada, desde logo, essa gratificao na remunerao do servidor, ou ser necessrio aguardar o trnsito em julgado? R: A implementao de gratificao no contracheque de servidor pblico cujo direito foi reconhecido pelo Poder Judicirio somente pode ocorrer aps o trnsito em julgado da deciso. Trata-se de previso legal expressa no art. 2-B da Lei n. 9.494/1997: Art. 2-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) A sentena que determinar, em favor de servidores da Unio, Estados/DF e Municpios: a liberao de recurso a incluso em folha de pagamento, a reclassificao, a equiparao, a concesso de aumento ou a concesso de extenso de vantagens somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado.
Na Lei do Mandado de Segurana existe previso em sentido semelhante: Art. 14 (...) 3 A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso da medida liminar. Processo
Corte Especial. EREsp 1.132.607-RN, Rel. Min. Massami Uyeda, julgados em 7/11/2012.
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necessrio que o credor/exequente ajuze uma outra ao para provar a fraude execuo? NO. Basta que o credor lesado peticione ao juzo onde tramita a execuo pedindo que seja declarada a ineficcia do ato de disposio (alienao ou onerao). Ateno: o ato praticado em fraude execuo um ato vlido, mas ineficaz perante o credor (reconhecida a fraude execuo, o juiz decretar a ineficcia da alienao). O que o credor ter que demonstrar nessa petio? Como fica a situao da pessoa que adquiriu o bem alienado (chamado de terceiro)? O exequente dever demonstrar que: a) O devedor sabia da existncia da ao; Obs: se o devedor j tinha sido validamente citado, h presuno absoluta de que sabia da ao. b) O terceiro que foi beneficiado com o ato estava de m-f OU que j havia sido realizado o registro da penhora do bem alienado. Pressupostos da fraude execuo: Requisito 1: Requisito 2: o terceiro adquirente estar de m-f; Conhecimento do OU + devedor/alienante sobre a ao. Requisito 2: j havia sido realizado o registro da penhora do bem alienado. Desse modo, o terceiro somente perder o bem adquirido se o credor provar que ele estava de m-f ou se, quando houve a alienao, j havia sido registrada a penhorado do bem alienado. Esse entendimento foi consolidado pelo STJ na Smula 375, que afirma o seguinte: O reconhecimento da fraude de execuo depende: do registro da penhora do bem alienado; ou da prova de m-f do terceiro adquirente. A smula 375 do STJ aplicada no caso das execues fiscais de crditos tributrios? NO. De acordo com o STJ, no caso de execuo fiscal, incide a regra do art. 185 do CTN, que mais especfica e no exige a prova de m-f do terceiro adquirente: Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica na hiptese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida inscrita. (Redao dada pela Lei Complementar n 118/2005) O que quer dizer o art. 185 do CTN? Significa que, a partir do momento em que o dbito for inscrito em dvida ativa, o devedor tributrio no poder mais alienar ou onerar seus bens ou rendas, sem a reserva de meios para quitao do dbito. Caso aliene ou onere os bens ou rendas aps a inscrio na dvida ativa e fique sem ter patrimnio para pagar o dbito tributrio, estar caracterizada a fraude e os atos de disposio dos bens sero considerados ineficazes perante o Fisco, ou seja, os bens podero ser buscados dos terceiros adquirentes. Trata-se de uma presuno absoluta de fraude execuo (presuno iure et de iure).
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Vamos comparar os dois institutos Fraude execuo civil considerada fraudulenta a alienao ou onerao que ocorra aps a citao do devedor do processo judicial (ou, mesmo antes, se ficar provado que ele sabia da ao). Fraude execuo fiscal considerada fraudulenta a alienao ou onerao que ocorra aps o dbito tributrio ter sido inscrito na dvida ativa (vale lembrar que somente aps a inscrio na dvida ativa que ser possvel o ajuizamento da execuo fiscal). Aplica-se a Smula 375 do STJ. No se aplica a Smula 375 do STJ. O reconhecimento da fraude depende: Para que se presuma a fraude basta que o do registro da penhora do bem alienado; devedor tenha alienado ou onerado os bens ou rendas aps o dbito ter sido ou da prova de m-f do terceiro inscrito na dvida ativa e fique sem ter patrimnio para pagar a Fazenda. adquirente. No necessrio discutir se houve m-f do terceiro adquirente. (...) A caracterizao de m-f do terceiro adquirente, ou mesmo a prova do conluio, no necessria para caracterizao da fraude execuo fiscal. A natureza jurdica do crdito tributrio conduz a que a simples alienao de bens pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dvida ativa, sem a reserva de meios para quitao do dbito, gere a presuno absoluta de fraude execuo. (...) (AgRg no AREsp 241.691/PE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012) Sobre esse assunto, vale a pena ainda mencionar os seguintes dispositivos do CPC que preveem duas hipteses em que se presume a cincia do terceiro adquirente sobre a existncia da execuo e da litigiosidade sobre o patrimnio do devedor. Assim, nessas duas situaes, havendo a insolvncia do devedor haver fraude execuo e o terceiro ficar sem o bem adquirido: 1) O exequente leva para averbao no Registro de Imveis ou no DETRAN uma certido comprovando que h uma execuo contra o devedor (proprietrio daqueles bens). Se, mesmo com essa informao averbada, o terceiro decidir adquirir a coisa, assume o risco de perd-la posteriormente pelo reconhecimento da fraude execuo: Art. 615-A. O exequente poder, no ato da distribuio, obter certido comprobatria do ajuizamento da execuo, com identificao das partes e valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis, registro de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto. (...) 3 Presume-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuada aps a averbao (art. 593). 2) Aps a penhora ter sido realizada, o exequente poder levar para averbao no Registro de Imveis uma certido comprovando que aquele(s) bem(ens) pertencentes ao devedor est(o) penhorado(s). Se, mesmo com essa informao averbada, o terceiro decidir adquirir a coisa, assume o risco de perd-la posteriormente pelo reconhecimento da fraude execuo: Art. 659. A penhora dever incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorrios advocatcios. (...) 4 A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 652, 4),
Dispositivos legais
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providenciar, para presuno absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbao no ofcio imobilirio, mediante a apresentao de certido de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. Processo
Primeira Turma. REsp 1.341.624-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6/11/2012.
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Precatrios (este julgado interessa mais prtica forense que aos concursos pblicos)
Se a Fazenda Pblica for condenada a pagar dinheiro, dever o pagamento ser feito, em regra, por meio de precatrio. Se a quantia for considerada como de pequeno valor, no haver necessidade de precatrio. Os honorrios advocatcios devem ser somados ao valor principal para fins de expedio de precatrio ou, se for o caso, de Requisio de Pequeno Valor, sendo proibido o fracionamento dessas parcelas. Comentrios Regime de precatrios Se a Fazenda Pblica Federal, Estadual, Distrital ou Municipal for condenada, por sentena judicial transitada em julgado, a pagar determinada quantia a algum, este pagamento ser feito sob um regime especial chamado de precatrio (art. 100 da CF/88). Exceo ao regime de precatrios O 3 do art. 100 da CF prev uma exceo ao regime de precatrios. Estabelece este dispositivo que, se a condenao imposta Fazenda Pblica for de pequeno valor, o pagamento ser realizado sem a necessidade de expedio de precatrio. Pequeno valor Quanto pequeno valor para os fins do 3 do art. 100? Este quantum poder ser estabelecido por cada ente federado (Unio, Estado, DF, Municpio) por meio de leis especficas, conforme prev o 4 do art. 100: 4 Para os fins do disposto no 3, podero ser fixados, por leis prprias, valores distintos s entidades de direito pblico, segundo as diferentes capacidades econmicas, sendo o mnimo igual ao valor do maior benefcio do regime geral de previdncia social. Unio Para as condenaes envolvendo a Unio, pequeno valor equivale a 60 salrios mnimos (art. 17, 1, da Lei n. 10.259/2001) Art. 17. Tratando-se de obrigao de pagar quantia certa, aps o trnsito em julgado da deciso, o pagamento ser efetuado no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisio, por ordem do Juiz, autoridade citada para a causa, na agncia mais prxima da Caixa Econmica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatrio. 1 Para os efeitos do 3 do art. 100 da Constituio Federal, as obrigaes ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatrio, tero como limite o mesmo valor estabelecido nesta Lei para a competncia do Juizado Especial Federal Cvel (art. 3, caput). E se o ente federado no editar a lei prevendo o quantum do pequeno valor? Nesse caso, segundo o art. 87 do ADCT da CF/88, para os entes que no editarem suas leis, sero adotados, como pequeno valor os seguintes montantes: I - 40 salrios mnimos para Estados e para o Distrito Federal; II - 30 salrios mnimos para Municpios. RPV Nas hipteses de pequeno valor o pagamento feito por meio de requisio de pequeno valor (RPV), que se trata de uma ordem expedida pela autoridade judicial autoridade da Fazenda Pblica responsvel para pagamento da quantia devida.
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Em caso de descumprimento da RPV Desatendida a requisio judicial, o Juiz determinar o sequestro do numerrio suficiente ao cumprimento da deciso ( 2 do art. 17). Impossibilidade do credor receber parte em RPV e o restante em precatrio: vedado o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo para que o credor receba parte do valor devido sem precatrio (como pequeno valor) e o restante por precatrio ( 8 do art. 100, da CF). Ex: Jos tinha direito de receber da Unio 70 salrios mnimos; no pode receber 60 salrios mnimos agora (sem precatrio) e deixar para receber os 10 salrios mnimos restantes por meio de precatrio. Possibilidade de renunciar ao que excede o pequeno valor para receber sem precatrio O credor poder, no entanto, renunciar ao valor que exceder o quantum de pequeno valor para receber tudo sem precatrio. Ex: Joo tinha direito de receber da Unio 70 salrios mnimos; decide renunciar a 10 salrios mnimos e receber todos os 60 salrios mnimos sem precatrio. Se a Fazenda Pblica for condenada, ela tambm ter que pagar honorrios sucumbenciais? SIM. Neste caso, os honorrios sero fixados segundo apreciao equitativa do juiz: CPC/Art. 20 (...) 4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior. O precatrio dever prever o valor a ser pago parte (crdito principal objeto da condenao) e a quantia a ser paga ao advogado da parte (honorrios advocatcios) No precatrio dever estar discriminado, de forma separada: o valor a ser pago pela Fazenda Pblica para a parte vencedora, constando o nome da parte como beneficiria; o valor a ser pago pela Fazenda Pblica para o advogado da parte vencedora, a ttulo de honorrios sucumbenciais, constando o nome do advogado como beneficirio. possvel fracionar o valor da execuo movida contra a Fazenda Pblica de modo a permitir a cobrana dos honorrios sucumbenciais pelo rito da Requisio de Pequeno Valor RPV e o crdito principal ser cobrado mediante precatrio? Em outras palavras, o advogado pode separar a sua parte (referente aos honorrios advocatcios) e pedir o pagamento imediato como RPV? NO. Segundo a jurisprudncia do STJ, os honorrios advocatcios devem ser somados ao valor principal para fins de expedio de precatrio ou, se for o caso, de Requisio de Pequeno Valor, sendo proibido o fracionamento dessas parcelas. (...) Em se tratando de execuo condenatria contra a Fazenda Pblica, esta Corte perfilha entendimento no sentido da impossibilidade de desmembramento dos honorrios advocatcios do montante principal, para fins de dispensa da expedio de precatrio. (...) (REsp 1212467/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/12/2010).
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Processo
Segunda Turma. REsp 1.348.463-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
Mandado de segurana
Somente se admite a impetrao de MS contra ato judicial se houver abusividade, teratologia ou a existncia de dano irreparvel ou de difcil reparao decorrente da prtica do ato judicial impugnado e desde que no seja possvel a interposio de recurso passvel de atribuio de efeito suspensivo. Comentrios Cabe mandado de segurana contra ato judicial? De acordo com a jurisprudncia do STJ, somente se admite a impetrao de MS contra ato judicial se houver abusividade, teratologia ou a existncia de dano irreparvel ou de difcil reparao decorrente da prtica do ato judicial impugnado e desde que no seja possvel a interposio de recurso passvel de atribuio de efeito suspensivo. Veja algumas assertivas que podem ser cobradas em sua prova: Incabvel o ajuizamento de mandado de segurana contra deciso judicial, a menos que exista ato teratolgico ou de flagrante ilegalidade (AgRg no AgRg no MS 16.034/DF). O cabimento do mandado de segurana contra ato judicial est adstrito a situaes excepcionais nas quais o impetrante demonstra que no h recurso apto a sanar a ilegalidade e que existe teratologia no julgado combatido (AgRg no MS 19.238/MT). Para que seja admissvel mandado de segurana contra ato judicial, exige-se, alm de ausncia de recurso apto a combat-lo, que o decisum impugnado seja manifestamente ilegal ou teratolgico (RMS 38.833/MG). O art. 5 da Lei n. 12.016/2009 estabelece que NO se conceder MS quando se tratar de: a) Deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; b) Deciso judicial transitada em julgado. Existem duas smulas antigas que por vezes tambm so cobradas: Sumula 267-STF: No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. Smula 268-STF: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado. Processo
Corte Especial. AgRg no MS 17.857-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 7/11/2012.
Ao de manuteno de posse
legal a deciso judicial que, objetivando viabilizar o exerccio de posse reconhecida em sede de liminar ameaada por atos destinados a turb-la ou molest-la , determina o distanciamento mnimo de movimento social destinado reforma agrria do imvel anteriormente invadido. Comentrios Integrantes de determinado movimento social de sem terra tentaram invadir uma fazenda. O juzo de 1 instncia, em ao de manuteno de posse, concedeu liminar para impedir a turbao da posse. Mesmo aps serem intimados da liminar, os mencionados integrantes do movimento continuaram com atos de turbao da posse. Diante disso, foi determinado pelo juzo que os turbadores mantivessem uma distncia de, no mnimo, 10Km da fazenda. Na deciso, restou consignado ainda que os integrantes do movimento deveriam desmontar os acampamentos fixados no local e que estivessem a menos de 10Km da propriedade.
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Diante disso, foi impetrado habeas corpus em favor dos sem terra afirmando que a deciso violava o direito de locomoo de tais pessoas, alm de ignorar a legitimidade do movimento social. A questo chegou at o STJ. O STJ entendeu que a deciso judicial foi correta. Considerando a inexistncia de direito fundamental absoluto, deve-se asseverar que a legtima pretenso necessria reforma agrria, prevista constitucionalmente, no confere ao correlato movimento social, ainda que sob a gide do direito fundamental de locomoo, o uso arbitrrio da fora destinado a vilipendiar posse reputada legtima (assim albergada por deciso judicial), que, inerente ao direito de propriedade, igualmente recebe proteo constitucional. Processo
Terceira Turma. HC 243.253-MS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 13/11/2012.
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O art. 2-A da Lei n. 9.494/97 aplicado somente em caso de aes propostas contra o Poder Pblico. O STJ possui um julgado no qual afirma que o art. 2-A da Lei n. 9.494/97 somente aplicado nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes. Trata-se de entendimento ainda no consolidado, mas que vale a pena ser conhecido: REsp 901.548/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 17/04/2012) Processo
Segunda Turma. AgRg no REsp 1.338.029-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2012.
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DIREITO TRIBUTRIO
Crdito tributrio (pagamento indevido e restituio de tributos indiretos) (Obs: este julgado revela uma discusso profunda sobre direito tributrio e que somente ser cobrado em concursos que exija a matria de forma mais intensa)
1) O consumidor final de energia eltrica tem legitimidade ativa para propor ao declaratria cumulada com repetio de indbito que tenha por escopo afastar a incidncia de ICMS sobre a demanda contratada e no utilizada de energia eltrica. 2) O usurio do servio de energia eltrica (consumidor em operao interna), na condio de contribuinte de fato, parte legtima para discutir pedido de compensao do ICMS supostamente pago a maior no regime de substituio tributria. Comentrios Tributos indiretos so aqueles que permitem a transferncia do seu encargo econmico para uma pessoa diferente daquela definida em lei como sujeito passivo. Exemplos mais conhecidos: IPI, ICMS, ISS e IOF. Tributos diretos so aqueles que, oficialmente, no permitem tal transferncia. Se houver pagamento indevido de tributo, o sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo (art. 165 do CTN). A isso se d o nome de repetio de indbito.
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Nos tributos diretos, a regra relativa s restituies simples: quem pagou um valor indevido ou maior que o devido tem direito restituio. Nos tributos indiretos, a questo um pouco mais complexa. Se o contribuinte de direito repassou oficialmente o encargo econmico do tributo a um terceiro e, mais tarde, percebeu-se que tal nus no correspondia ao previsto na lei, havendo direito restituio, seria justo restituir o excesso ao primeiro? Em outras palavras, sendo o tributo indireto, quem detm a legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituio do indbito? Trata-se de questo difcil e polmica. O STJ estabeleceu a seguinte distino: 1) REGRA GERAL: A legitimidade para pleitear a restituio do CONTRIBUINTE DE DIREITO
Argumento: o contribuinte de fato no integra a relao jurdica tributria. Ex: no caso de pagamento indevido de IPI sobre a fabricao de bebidas, o STJ decidiu que a legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituio do indbito do fabricante de bebida (contribuinte de direito) (REsp 903.394/AL, DJe de 26/04/2010). 2) No caso de tributos pagos indevidamente por CONCESSIONRIA DE ENERGIA ELTRICA: A legitimidade para pleitear a restituio do CONTRIBUINTE DE FATO (consumidor) Argumentos: a concessionria sempre evitar embates desgastantes com o Poder Pblico. Alm disso, em caso de aumento de tributos, poder repassar esse valor nas tarifas. Logo, o STJ concluiu que no haveria interesse das concessionrias em pleitear a restituio do indbito em caso de terem sido tributadas indevidamente. Desse modo, o consumidor iria arcar com a repercusso econmica do tributo pago a maior e, como a concessionria no iria pleitear a repetio do indbito, essa situao de abusividade na cobrana iria se perpetuar, em prejuzo ao usurio dos servios pblicos. Veja as palavras do Min. Cesar Asfor Rocha: Sem dvida, no caso das concessionrias do servio pblico, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer discusso, por exemplo, sobre a ilegalidade j reconhecida neste Tribunal Superior da incidncia do ICMS sobre a demanda "contratada e no utilizada", contrariando as normas que disciplinam as relaes envolvidas nas concesses de servio pblico. Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente, inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pblica, titular do tributo, e as concessionrias, que apenas repassam o custo tributrio tarifa por fora do art. 9, 2 e 3, da Lei n. 8.987/1995. (...) Situao diversa a da fabricao e do comrcio de bebidas, objeto do REsp 903.394/AL (repetitivo), no aplicvel ao caso em debate. Se o fabricante simplesmente repassar ao preo do seu produto de venda o valor do ICMS cobrado indevidamente, as suas vendas podero cair. Em virtude da concorrncia no setor privado o que dificilmente ocorre no fornecimento de energia eltrica , o distribuidor (adquirente da bebida) poder buscar outro fabricante, com produtos inferiores ou importados, com preos menores. Para compensar o ICMS pago a mais e a fim de no reduzir as vendas, ter o fabricante que
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reduzir custos e lucros, ao menos at que volte a dominar o mercado. Sem dvida, portanto, nessa situao, h conflitos de interesses entre o credor do tributo e o fabricante, o que viabiliza o ingresso de aes na Justia por parte deste. (REsp 1.299.303/SC). Processos
Primeira Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1.269.424-SC, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 23/10/2012. Segunda Turma. AgRg no RMS 28.044-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2012.
Certido negativa (este julgado interessa mais prtica forense que aos concursos pblicos)
possvel a expedio de certides negativas de dbito ou positivas com efeitos de negativas em nome de filial de grupo econmico, ainda que existam pendncias tributrias da matriz ou de outras filiais, desde que possuam nmeros de CNPJ distintos. Comentrios Cada empresa identificada como contribuinte pelo nmero de sua inscrio no CNPJ, que compreende as informaes cadastrais de entidades de interesse das administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Ainda que se afirme que o conjunto de filiais e a matriz faam parte de um todo indissolvel denominado pessoa jurdica, a existncia de registros de CNPJ diferentes caracteriza a autonomia patrimonial, administrativa e jurdica de cada um dos estabelecimentos, fato que justifica a expedio do documento de modo individual. Segunda Turma. AgRg no AREsp 192.658-AM, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012. Processo
Pena de perdimento
Para que a Receita Federal determine a pena de perdimento de um veculo utilizado em contrabando ou descaminho necessrio que fique demonstrada a responsabilidade do proprietrio na prtica do delito. Comentrios O antigo Tribunal Federal de Recursos possua uma smula sobre o assunto que ainda hoje invocada pelo STJ: Smula 138-TFR: A pena de perdimento de veculo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietrio na prtica do ilcito. Segundo o STJ, ainda que o proprietrio do veculo transportador ou um preposto seu no esteja presente no momento da autuao, possvel a aplicao da pena de perdimento sempre que for comprovado, pelas mais diversas formas de prova, que sua conduta (comissiva ou omissiva) concorreu para a prtica delituosa ou, de alguma forma, trouxe-lhe algum benefcio. Processo
Segunda Turma. REsp 1.342.505-PR , Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/10/2012.
IR (abono de permanncia)
Incide imposto de renda sobre os valores recebidos a ttulo de abono de permanncia (art. 40, 19, da CF) Comentrios O abono de permanncia um valor pago ao servidor que opta por continuar em atividade mesmo tendo alcanado os requisitos para obter a sua aposentadoria. Trata-se, portanto, de um incentivo conferido pela CF (art. 40, 19) para que o servidor no se aposente e, assim, o Estado perca sua fora de trabalho. Segundo o entendimento pacfico do STJ, o abono de permanncia possui natureza remuneratria, representando acrscimo patrimonial ao beneficirio, razo pela qual incide o IR, no havendo lei que autorize a sua iseno. Segunda Turma. AREsp 225.144-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/11/2012. Processo
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DIREITO PREVIDENCIRIO
Benefcio previdencirio (incio de prova material)
A sentena trabalhista, por se tratar de deciso judicial, pode ser considerada como incio de prova material para a concesso do benefcio previdencirio, bem como para reviso da renda mensal inicial, ainda que a autarquia previdenciria no tenha integrado a contenda trabalhista. Comentrios Ex: uma pessoa quer se aposentar, mas no consta no Cadastro do INSS que ela trabalhou para determinada empresa e fez os recolhimentos previdencirios. A sentena da Justia do Trabalho que reconhece esse vnculo empregatcio serve de incio de prova material para fins de comprovao do tempo de contribuio para aposentadoria. Segunda Turma. EDcl no AgRg no AREsp 105.218-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012. Processo
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EXERCCIOS DE FIXAO
Julgue os itens a seguir: 1) (PGM/Macei 2012) No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. ( ) 2) (Promotor RN 2009) Nos casos urgentes, segundo jurisprudncia sumulada do STF, cabvel mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. ( ) 3) (OAB IX 2012) De acordo com as regras contidas no Cdigo Tributrio Nacional, considera-se fraude execuo fiscal a) a alienao dos direitos reais do patrimnio do devedor, efetivada a qualquer tempo, para terceiro de m-f. b) a alienao do patrimnio do devedor, feita aps cincia inequvoca da regular inscrio de crdito da Fazenda contra si constitudo. c) a aquisio, de m-f, por terceiro, de parte do patrimnio devedor, refletindo tal situao presuno absoluta de fraude. d) a alienao de qualquer parcela do patrimnio do devedor, mesmo que feita a terceiro de boa-f, aps notificao do lanamento fiscal. 4) (Juiz TJ/PB 2011) A fraude execuo fiscal ocorre com a alienao de bens pelo sujeito passivo em dbito tributrio para com a fazenda pblica, aps a regular inscrio do crdito tributrio na dvida ativa, tornando-o insolvente. ( ) 5) (Juiz TJGO - 2012) Reconhecida a fraude execuo, o juiz decretar a nulidade da alienao. ( ) 6) (PGE/SP 2012) Celebrado negcio jurdico no oneroso pelo devedor, que o reduza insolvncia, ser ele considerado a) nulo por fraude contra credores, por revelar ato atentatrio contra a dignidade da justia. b) anulvel por fraude contra credores, por iniciativa do credor quirografrio com crdito anterior alienao. c) ineficaz por fraude contra credores, por se tratar de ato gratuito. d) nulo por fraude execuo, por presuno absoluta de consilium fraudis. e) anulvel por fraude execuo, ante a clara inteno de frustrar o cumprimento das suas obrigaes. 7) (Cartrio SP 2012) Joo da Silva compra, por meio de escritura pblica, imvel de Jos dos Santos, situado na Comarca de Campinas, com pagamento vista do preo. Aps a lavratura da escritura de compra e venda e recebimento da posse pelo comprador, o imvel penhorado em execuo de ttulo executivo extrajudicial movida na Comarca de So Paulo contra o vendedor, o qual foi citado antes da venda e no tem outros bens suficientes para a satisfao do dbito. O exequente no procedeu averbao prevista no art. 615-A do CPC, nem o vendedor comunicou ao comprador a existncia da execuo. De acordo com entendimento sumular do Superior Tribunal de Justia, a) no ocorreu fraude execuo, pois o seu reconhecimento depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. b) no ocorreu fraude execuo, pois o seu reconhecimento depende da lavratura do auto ou termo de penhora do bem alienado, independente do respectivo registro, ou da prova de m-f do terceiro adquirente. c) ocorreu fraude execuo, pois a escritura de compra e venda posterior ao ajuizamento da execuo.
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d) ocorreu fraude execuo, pois a escritura de compra e venda posterior citao vlida do executado. 8) (Juiz Federal TRF3 2011) Limitaes administrativas so determinaes de carter geral que impem obrigaes positivas, negativas ou permissivas e se dirigem a proprietrios indeterminados, com o fim de condicionar a propriedade funo social que dela exigida. ( ) 9) (Juiz TJPI 2012) As limitaes administrativas, como forma de restrio da propriedade privada, impem ao Estado a obrigao de indenizar o proprietrio pelo uso de imvel particular. ( ) 10) (AGU 2012) A norma que limita a quinze o nmero de andares dos prdios a serem construdos na localidade constitui limitao administrativa que, dotada de carter geral, se distingue das demais formas de interveno estatal na propriedade, no caracterizando, via de regra, situao passvel de indenizao. ( ) 11) (Juiz Federal TRF2 2011) O direito de edificar relativo, dado que condicionado funo social da propriedade, e, ainda que as restries decorrentes da limitao administrativa preexistam aquisio do terreno e sejam do conhecimento dos adquirentes, tm estes, com base nelas, direito indenizao do poder pblico. ( ) 12) (Juiz TJGO 2012) As fundaes institudas pelo Poder Pblico e constitudas sob regime de direito privado no esto sujeitas regra que impe teto remuneratrio constitucional aos servidores. ( ) 13) (DPE/ES 2012) De acordo com a CF, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei no so computadas para efeito de cumprimento do teto constitucional da remunerao dos servidores pblicos. ( ) 14) (Juiz TJPA 2012) No so computadas, para efeito dos limites remuneratrios do teto salarial previsto no texto constitucional, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. ( ) 15) (CGU 2012) A respeito do teto constitucional remuneratrio, o Conselho Nacional de Justia, interpretando a Constituio de 1988, entendeu que, no mbito do Poder Judicirio, ficam excludas da incidncia do teto remuneratrio as verbas permanentes referentes remunerao ou provento decorrente do exerccio do magistrio. ( ) 16) (Cartrio SP 2012) O teto constitucional da remunerao dos servidores impede a acumulao de cargos. ( ) 17) (Juiz Federal TRF5 2011) A CF submeteu os empregados das empresas pblicas e das sociedades de economia mista ao teto remuneratrio da administrao pblica, limitando expressamente a aplicao de tal determinao aos casos em que tais empresas recebam recursos da fazenda pblica para custeio em geral ou gasto com pessoal. ( ) 18) (Juiz Federal TRF1 2011) Os empregados das empresas pblicas e das sociedades de economia mista esto sujeitos ao teto remuneratrio estabelecido para a administrao pblica, mesmo quando tais entidades no recebem recursos da fazenda pblica para custeio em geral ou gasto com pessoal. ( ) 19) (Juiz TJPB 2011) O teto salarial do funcionalismo pblico, previsto no texto constitucional e cujo parmetro o subsdio dos ministros do STF, aplica-se aos servidores da administrao direta, autrquica e fundacional, mas no, aos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista, entidades que dispem de rubrica oramentria prpria para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. ( ) 20) (Procurador de Macei/AL 2012) A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Neste caso, considera-se que a pessoa jurdica poder ser vtima de uma leso ao direito a honra, seja na modalidade objetiva ou subjetiva. ( ) 21) (Juiz Federal TRF3 2011) No se reconhece a reparabilidade do dano imagem social de pessoa jurdica, pois somente as pessoas fsicas detm os atributos exteriores com base nos quais se apresentam na vida em sociedade. ( ) 22) (Juiz TJPI 2012) Cabe ao MP a funo de custos legis do cadastro de adotantes e da convocao criteriosa dos interessados, podendo, no caso de discordncia dos critrios utilizados, propor medida judicial. ( )
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23) Incidem os efeitos materiais da revelia contra o Poder Pblico na hiptese em que, devidamente citado, deixa de contestar o pedido do autor, sempre que estiver em litgio uma obrigao de direito privado firmada pela Administrao Pblica, e no um contrato genuinamente administrativo. ( ) 24) A observncia do cadastro de adotantes, ou seja, a preferncia das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criana, no absoluta. ( ) 25) (Juiz TJDF 2012) Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio, em que se discuta a legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso, quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa. ( ) 26) (Cartrio RO 2012) Nos processos perante o Tribunal de Contas, em qualquer caso asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo em prejuzo de direito subjetivo do interessado. ( ) 27) (DPE/RO 2012) Quanto formao da vontade administrativa, o ato administrativo classificado em simples, composto ou complexo, sendo a aposentadoria de servidor pblico, de acordo com o entendimento do STF, exemplo de ato composto. ( ) 28) (Juiz TJDF 2012) Configurada a revelia, deve o juiz julgar antecipadamente a lide e acolher a pretenso deduzida pelo autor. ( ) 29) (DPE/RO 2012) Caracteriza a revelia substancial o fato de o ru contestar, mas no proceder impugnao especfica dos fatos afirmados pelo autor; verifica-se a revelia material quando o ru no comparece, no contesta ou, quando contesta, o faz intempestivamente. ( ) 30) (Juiz Federal TRF3 2011) Conforme dispe o CDC, so vlidas as clusulas que determinem a utilizao compulsria da arbitragem. ( )
1. C 11. E 21. E
2. E 12. E 22. C
4. C 14. C 24. C
5. E 15. C 25. E
8. C 18. E 28. E
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