A AUDINCIA PBLICA COMO INSTRUMENTO DE LEGITIMAO DA JUSRISDIO CONSTITUCIONAL: UMA ANLISE A PARTIR DA TEORIA DO DISCURSO DE JRGEN HABERMAS A PUBLIC

HEARING AS A TOOL FOR THE LEGITIMATION JUSRISDIO CONSTITUTIONAL: AN ANALYSIS FROM THE THEORY OF SPEECH BY JRGEN HABERMAS Daiane Nogueira de Lira1
Sumrio: Introduo; 1 O carter procedimental do direito no paradigma do estado democrtico de direito: a teoria do discurso de Jrgen Habermas; 2 A teoria do discurso no processo de aplicao do direito: necessidade de racionalidade das decises jurisdicionais; 3 A legitimidade da jurisdio constitucional segundo Habermas; 4 A audincia pblica como instrumento de legitimao democrtica da jurisdio constitucional brasileira; Concluso; Referncias. Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a realizao de audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal, como instrumento de legitimao das decises da Corte em sede de controle de constitucionalidade, a partir a teoria do discurso de Jrgen Habermas. Nesse sentido, procura-se num primeiro momento expor a teoria proposta por Habermas, em relao ao processo de elaborao e de aplicao do direito e como esse autor enfrenta os desafios atinentes legitimao da jurisdio constitucional, para ento passar-se anlise da realizao de audincias pblicas como um instrumento de democratizao da jurisdio constitucional no direito brasileiro, compatvel com a noo procedimentalista habermasiana. Palavras-chave: jrgen habermas; jurisdio constitucional; legitimidade; audincia pblica; supremo tribunal federal. Abstract: This article aims to analyze the public hearing by the Supreme Court as an instrument of legitimizing the decisions of the Court in place of judicial review, from the discourse theory of Jrgen Habermas. Thus, it seeks to initially expose the theory proposed by Habermas, in relation to the drafting and implementation of the right and as the author faces the challenges relating to the legitimacy of constitutional jurisdiction, and then pass to the analysis of success public hearings as an instrument of democratization of constitutional jurisdiction in Brazilian law, consistent with the notion proceduralist Habermas. Keywords: jrgen habermas; constitutional jurisdiction; legitimacy; public hearing; supreme court.

Introduo

Ao declarar que a Repblica Federativa do Brasil se constitui num Estado Democrtico de Direito, a Carta Magna de 1988 instituiu uma sociedade estatal democrtica, que exige a presena de mecanismos de participao na tomada de decises e no seu controle. Sendo assim, no possvel conceber o fenmeno democrtico e a importncia do papel da jurisdio constitucional sem reconhecer a necessidade de criao e de estruturao de instrumentos que, efetivamente, ofeream sociedade esses meios para participar dos processos de interpretao e aplicao da Constituio. Numa sociedade pluralista e complexa como a brasileira, que adota o sistema misto de controle de constitucionalidade, faz-se necessrio que a atuao da Suprema Corte seja racionalmente fundamentada e pautada pela ampla participao social. exatamente nessa perspectiva que se enquadra a realizao de audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto mecanismo processual apto a viabilizar, institucionalmente, o dilogo com os diversos setores da sociedade, conferindo racionalidade e legitimidade s decises tomadas no mbito da jurisdio constitucional. Em sendo assim, o presente artigo tem por objetivo analisar a realizao de audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal no direito brasileiro, como instrumento de legitimao das decises da Corte em sede de controle de constitucionalidade, a partir a teoria do discurso de Jrgen Habermas. Assim, num primeiro momento, discute-se a teoria proposta por Habermas, em relao ao processo de elaborao e de aplicao do direito e como esse autor enfrenta os desafios atinentes acerca
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Advogada da Unio e assessora de Ministro do STF. Mestranda em Direito e Polticas Pblicas pelo Centro Universitrio de Braslia UniCEUB (DF). E-mail: daiane.lira@ig.com.br.

da legitimao da jurisdio constitucional, para ento passar-se anlise da realizao de audincias pblicas pelo Supremo Tribunal Federal como um instrumento de democratizao da jurisdio constitucional no direito brasileiro, compatvel com a noo procedimentalista habermasiana.

1 O carter procedimental do direito no paradigma do estado democrtico de direito: a teoria do discurso de Jrgen Habermas A questo central de Jrgen Habermas, em sua obra Direito e Democracia: entre facticidade e validade, a necessidade de reconstruo das bases legitimadoras do Direito moderno, em razo da superao da justificao metafsica do Estado que deve ser substituda por critrios de validade racionais. Para tanto, introduz um paradigma procedimentalista do direito a partir de uma teoria apoiada no princpio do discurso. Na viso habermasiana, o Estado Democrtico de Direito possui uma justificao procedimental que torna compreensvel a legitimidade do direito a partir de processos e pressupostos comunicativos que devem ser institucionalizados juridicamente , permitindo que os processos de criao e de aplicao do direito levem a resultados racionais2. O direito moderno deve tirar sua legitimao da ideia de autodeterminao democrtica, sendo necessrio que os indivduos possam conceber-se como coautores do direito ao qual esto submetidos enquanto destinatrios. Isso ser possvel por meio de processos comunicativos que permitem que cada indivduo seja responsvel pelas leis, a partir de um processo de convencimento baseado em discursos que buscam o consenso e que toda argumentao reivindica validade. Para tanto, Habermas lana mo da teoria do agir comunicativo que atribui, linguagem orientada ao entendimento, a importante funo de coordenao da ao 3, por meio da influenciao recproca dos atores que agem uns sobre os outros de modo funcional. Nesse passo, resume o agir comunicativo da seguinte forma:
To logo, porm, as foras ilocucionrias das aes de fala assumem um papel coordenador na ao, a prpria linguagem passa a ser explorada como fonte primria da integrao social. nisso que consiste o agir comunicativo. Neste caso os atores, na qualidade de falantes e ouvin tes, tentam negociar interpretaes comuns da situao e harmonizar entre si os seus respectivos planos atravs de processos de entendimento, portanto pelo caminho de uma busca incondicionada de fins ilocucionrios.4

Habermas elabora, ento, o princpio do discurso a partir da seguinte afirmao: So vlidas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais5. Ademais, quando institucionalizado sob a forma jurdica, o princpio do discurso assume as feies de princpio da democracia. Habermas explica que o princpio do discurso
deve assumir pela via da institucionalizao jurdica a figura de um princpio da democracia, o qual passa a conferir fora legitimadora ao processo de normatizao. A ideia bsica a seguinte: o princpio da democracia resulta da interligao que existe entre o princpio do discurso e a forma jurdica. Eu vejo esse entrelaamento como uma gnese lgica de direitos, a qual pode ser reconstruda passo a passo. Ela comea com a aplicao do princpio do discurso ao direito a liberdades subjetivas de ao em geral constitutivo para a forma jurdica enquanto tal e termina quando acontece a institucionalizao jurdica de condies para um exerccio discursivo da autonomia poltica, a qual pode equipar retroativamente a autonomia privada, inicialmente abstrata, com a forma jurdica. Por isso, o princpio da democracia s pode aparecer como ncleo de um sistema de direitos. A gnese lgica desses direitos forma um processo circular, no qual o cdigo do direito e o mecanismo para a produo de direito legtimo, portanto o princpio da democracia, se constituem de modo co-originrio.6

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2.ed. Trad. por Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v.2, p. 153. 3 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2.ed. Trad. por Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v.1, p. 25. 4 HABERMAS, op. cit., v. I, p. 36. 5 Ibidem, p. 142, grifos originais. 6 Idem, p. 158.

Nesses termos, a legitimao do direito moderno encontra raiz no nexo de co-originalidade entre autonomia privada (direitos humanos) e autonomia pblica (princpio da soberania popular). Segundo Habermas, a relao entre essas autonomias que permite que os destinatrios do direito sejam, ao mesmo tempo, seus coautores. Assim, os direitos humanos, inscritos na prtica de autodeterminao democrtica dos cidados, tm de ser interpretados como direitos jurdicos, no obstante o seu contedo moral7. Habermas entende que, em um nvel ps-metafsico, a moral e o direito devem atuar de forma complementar, de modo que:
uma ordem jurdica s pode ser legtima, quando no contrariar princpios morais. Atravs dos componentes de legitimidade da validade jurdica, o direito adquire uma relao com a moral. Entretanto, essa relao no deve levar-nos a subordinar o direito moral, no sentido de uma hierarquia de normas. (...) A moral autnoma e o direito positivo, que depende de fundamentao, encontram-se numa relao de complementao recproca.8

No entanto, embora possuam pontos em comum, a moral e o direito distinguem-se prima facie, uma vez que a moral ps-tradicional representa apenas uma forma do saber cultural, um sistema de smbolos, ao passo que o direito adquire obrigatoriedade tambm no nvel institucional, sendo um sistema de ao9. Assim, enquanto o princpio moral funciona como regra de argumentao para a deciso racional de questes morais, o princpio da democracia j pressupe a possibilidade de deciso racional de questes prticas e afirma como a argumentao ser institucionalizada atravs de um sistema de direitos que garanta igual participao num processo de normatizao jurdica10. Portanto, enquanto o princpio moral opera no nvel da constituio interna de um determinado jogo de argumentao, o princpio da democracia refere-se ao nvel da institucionalizao externa e eficaz da participao simtrica numa formao discursiva da opinio e da vontade, a qual se realiza em formas de comunicao garantidas pelo direito11. Ademais, para fundamentar um sistema dos direitos que faa jus autonomia privada e pblica dos cidados, deve-se contemplar os direitos fundamentais que os cidados so obrigados a se atribuir mutuamente, caso queiram regular sua convivncia com os meios legtimos do direito positivo12. Aponta, ento, as categorias de direitos, que segundo afirma, geram o prprio cdigo jurdico, uma vez que determinam o status das pessoas de direito, so eles:
(1) Direito fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao. Esses direitos exigem como correlatos necessrios: (2) Direito fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um membro numa associao voluntria de parceiros do direito; (3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual. (...) (4) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo. (...)

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Idem, p. 140. Idem, p. 140-141. 9 Idem, p. 141. 10 HABERMAS, op. cit., p. 145. 11 Ibidem, p. 146. 12 Idem, p. 154

(5) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) at (4).13

Habermas afirma que essa proposta de interpretao dos direitos fundamentais luz da teoria do discurso serve para esclarecer o nexo interno entre direitos humanos e soberania do povo, alm de solucionar o paradoxo da legitimidade que surge da legalidade14. Esclarece que as trs primeiras categorias de direito so princpios jurdicos pelos quais o legislador constitucional deve se orientar15, de modo que no existe nenhum direito legtimo sem esses direitos16. So direitos que os civis tm que reconhecer reciprocamente, caso desejem regular legitimamente sua convivncia. No entanto, esses direitos fundamentais s garantem a autonomia privada dos sujeitos, na medida em que se reconhecem como destinatrios das leis, pois somente com a quarta categoria de direitos assumem tambm o papel de autores da ordem jurdica17 e adquirem, portanto, autonomia pblica. Exemplificando, aponta: os direitos liberais clssicos dignidade do homem, liberdade, vida e integridade fsica da pessoa, liberalidade, escolha da profisso, propriedade e inviolabilidade da residncia como interpretaes e configuraes do direito geral liberdade (1); a proibio de extradio, o direito de asilo e, em geral, o status material de deveres, o status de prestaes e a cidadania significam uma concretizao do status geral de um membro numa associao livre de parceiros do direito (2); a proibio de efeito retroativo, do bis in idem, de tribunais de exceo e a garantia da independncia do juiz como garantias processuais do encaminhamento do direito (3)18. A partir da quarta categoria de direitos fundamentais, os prprios civis passam a refletir e decidir como devem ser os direitos que conferem ao princpio do discurso a figura jurdica de um princpio da democracia, o que j implica os direitos anteriormente analisados. Assim,
juridificao simtrica do uso poltico de liberdades comunicativas corresponde o estabelecimento de uma formao poltica da opinio e da vontade, na qual o princpio do discurso encontra aplicao. A liberdade comunicativa est referida, antes de qualquer institucionalizao, a condies de um uso da linguagem orientado pelo entendimento, ao passo que as autorizaes para o uso pblico da liberdade comunicativa dependem de formas de comunicao asseguradas juridicamente e de processos discursivos de consulta e de deciso. Estes fazem supor que todos os resultados obtidos segundo a forma e o procedimento correto so legtimos. Iguais direitos polticos fundamentais para cada um resultam, pois, de uma juridificao simtrica da liberdade comunicativa de todos os membros do direito; e este exige, por seu turno, uma formao discursiva da opinio e da vontade que possibilita um exerccio da autonomia poltica atravs da assuno dos direitos dos cidados.19

Por fim, a quinta categoria de direitos proporciona as condies materiais para o exerccio dos direitos anteriores, uma vez que so os direitos fundamentais s condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente necessrias para o aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos antes mencionados20. Nestes grupos incluem-se os direitos econmicos e sociais. Desse modo, torna-se compreensvel a relao entre soberania do povo e direitos humanos e, portanto, a co-originariedade da autonomia pblica e privada, na medida em que a institucionalizao do princpio do discurso se expressa nos direitos de comunicao e de participao que garantem a autonomia pblica dos indivduos, que, por sua vez, pressupem a autonomia privada baseada em direitos fundamentais no estabelecidos coletivamente, mas pressupostos aos indivduos e que garantem essa institucionalizao, como a liberdade e a igualdade. Portanto, os indivduos s podem usufruir da autonomia pblica se a autonomia privada for uniformemente assegurada e, por outro lado, s podem usufruir desta se exercerem adequadamente quela. Assim sendo, direitos fundamentais e democracia convivem numa relao de implicao recproca, pois s h democracia respeitando os direitos fundamentais e, inversamente, s h espao para a afirmao e efetivao de tais direitos no mbito de um regime democrtico.

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Idem, p. 159-160 Idem, p.160 Idem, p.163 16 Idem, p.164 17 Idem, p.159. 18 HABERMAS, op. cit., p.162-163. 19 Ibidem, p. 164. 20 Idem, p. 160.

No entanto, para que o entrelaamento jurdico entre as autonomias pblica e privada seja duradouro, necessrio que o processo da juridificao ultrapasse as liberdades subjetivas e comunicativas dos cidados e se estenda tambm ao poder poltico. Isso ocorre com a institucionalizao do Estado de direito21. Diante disso, Habermas explica a existncia de um nexo interno entre o direito e o poder poltico da seguinte forma:
Em sntese: O Estado necessrio como poder de organizao, de sano e de execuo, porque os direitos tm que ser implantados, porque a comunidade de direito necessita de uma jurisdio organizada e de uma fora para estabilizar a identidade, e porque a formao da vontade poltica cria programas que tm que ser implantados. Tais aspectos no constituem meros complementos, funcionalmente necessrios para o sistema de direitos, e sim, implicaes jurdicas objetivas, contidas in nuce os direitos subjetivos. Pois o poder organizado politicamente no se achega ao direito como que a partir de fora, uma vez que pressuposto por ele: ele mesmo se estabelece em formas de direito. O poder poltico s pode desenvolver-se atravs de um cdigo jurdico institucionalizado na forma de direitos fundamentais.22

Portanto, no a forma do direito que legitima o exerccio do poder poltico, mas sua ligao com o direito legitimamente estatudo e, para tanto, s o direito que conseguiu aceitao racional por parte de todos os membros do direito, numa formao discursiva da opinio e da vontade. Para tanto, Habermas desenvolve um modelo do processo de formao poltica racional da vontade, que passa por uma rede de negociaes e discursos que alm de questionamentos morais, tambm podem ser pragmticos e tico-polticos. As questes pragmticas discutem sugestes de programas polticos que so avaliados por suas consequncias e, portanto, procuram os meios apropriados para a realizao de preferncias e fins que j so dados, embora esses fins possam tornar-se problemticos, caso em que se passa a fazer uma avaliao racional de fins luz de valores aceitos. , pois, um elemento teleolgico, finalstico. Nas questes pragmticas, so determinantes os argumentos empricos e os julgamentos das conseqncias de decises alternativas23. J as questes tico-polticas so colocadas na perspectiva de membros que procuram obter clareza sobre a forma de vida que esto compartilhando e sobre os ideais que orientam seus projetos comuns de vida. Nos discursos ticos, os argumentos se apiam numa explicao de autocompreenso da forma de vida historicamente transmitida e limitam as decises axiolgicas ao fim24. No entanto, ressalta Habermas que uma boa fundamentao no pode ser apenas pragmtica ou tica, precisa levar em conta tambm o aspecto da justia, pois preciso saber se a prtica correspondente igualmente boa para todos25, o que fundamentado atravs de argumentos morais, de modo a demonstrar que os interesses incorporados na norma so generalizveis 26. Porm, em sociedades complexas, quando se constata que as regulamentaes tocam diferentes interesses, sem que se possa fundamentar um interesse universalizvel ou a primazia inequvoca de um determinado valor, possvel tambm negociaes equitativas que resultam em compromissos que equilibram interesses conflitantes. Ademais, Habermas ressalta que o princpio do discurso deve garantir um consenso no coercitivo,
desdobrando-se atravs de procedimentos que regulam as negociaes sob ponto de vista da imparcialidade. Desta maneira, o poder de negociao no-neutralizvel deve ser disciplinado, ao menos atravs de uma distribuio igual entre os partidos. Se a negociao de compromissos decorrer conforme procedimentos que garantem a todos os interessados iguais chances de participao nas negociaes e na influenciao recproca, bem como na concretizao de todos os interesses envolvidos, pode-se alimentar a suposio plausvel de que os pactos a que se chegou so conformes equidade. 27

Mas essas condies procedimentais precisam ser justificadas em discursos morais, pois as negociaes s so permitidas e exigidas quando esto em jogo interesses particulares, no generalizveis e, assim, mesmo as negociaes eqitativas pressupem o princpio do discurso. Ademais, como a
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Idem, p. 169. HABERMAS, op. cit., p. 171. 23 Ibidem, p. 200-201. 24 Idem, p. 202. 25 Idem. 26 Idem, p. 203. 27 HABERMAS, op. cit., p. 208.

formao de compromissos no substitui discursos morais, no se corre o risco de se reduzir a formao poltica da vontade formao de compromissos. Habermas ressalta, ainda, que [m]utatis mutandis, isso vale tambm para discursos tico-polticos. Pois seus resultados tm que ser ao menos compatveis com princpios morais28. No entanto, como as decises polticas e as leis exigem decises imediatas e nem todos os cidados podem unir-se no nvel de interaes simples e diretas, para uma tal prtica exercitada em comum29, Habermas aponta o princpio parlamentar da criao de corporaes deliberativas representativas como uma sada alternativa. Mas ressalta que devem ser reguladas luz do princpio do discurso, de tal modo que os pressupostos comunicativos necessrios para discursos pragmticos, ticos e morais, de um lado, e as condies de negociaes eqitativas, de outro lado, possam ser preenchidas satisfatoriamente30. Tambm se faz necessria que a formao da opinio e da vontade parlamentar seja complementada pela formao informal da opinio na esfera pblica poltica, aberta a todos os cidados. Exige, ento, uma estruturao discursiva das arenas pblicas nas quais circulaes comunicativas, engrenadas anonimamente, se soltam do nvel concreto das simples interaes 31. Ademais, essas arenas devem ser protegidas por direitos fundamentais, como forma de garantir o fluxo livre de opinies, pretenses de validade e tomadas de posio. 2 A teoria do discurso no processo de aplicao do direito: necessidade de racionalidade das decises jurisdicionais

Habermas faz uma diferenciao interna do sistema poltico, na forma do princpio da separao dos poderes, de modo que a funo de aplicao das leis fica, primordialmente, com o Poder Judicirio e o processo de justificao e de elaborao de leis deve ficar nas mos do Poder Legislativo. De fato, a prtica da deciso judicial est ligada ao direito e, portanto, a racionalidade da jurisdio depende da legitimidade do direito vigente e esta depende, por sua vez, da racionalidade de um processo de legislao, o qual sob condies da diviso dos poderes no Estado de Direito, no se encontra disposio dos rgos de aplicao do direito32. Ademais, h uma diferena lgica e argumentativa entre fundamentao (processo legislativo) e aplicao de normas (processo jurisdicional) que se reflete nas formas comunicativas de discursos de fundamentao e de aplicao, que precisam ser institucionalizados juridicamente, de diferentes maneiras. Habermas explica:
Em discursos jurdicos de aplicao, preciso decidir qual das normas tidas como vlidas, numa situao dada, e cujas caractersticas so descritas da forma mais completa possvel, adequada. Esse tipo de discurso exige, de um lado, uma constelao de papis, na qual os partidos (e conforme o caso, autoridades polticas mediadoras) podem apresentar todos os aspectos litigiosos de um caso a um juiz, como representante imparcial da comunidade; de outro lado, uma distribuio de competncias segundo o qual o tribunal tem que fundamentar seu julgamento perante uma esfera pblica jurdica, em princpio ilimitada. Ao passo que nos discursos de fundamentao h apenas participantes.33

Assim, a argumentao acerca da validade da norma, que se realiza por meio de um discurso de justificao (fundamentao) est presente no processo legislativo, enquanto que a argumentao acerca da adequabilidade da norma, que se realiza por meio do discurso de aplicao de uma norma vlida a um caso concreto, est presente no processo jurisdicional. Ademais, o discurso de justificao pressupe circunstncias iguais, constantes, regulares e no excepcionais, no se exigindo dele uma previso exaustiva de todas as possveis circunstncias da realidade. J o discurso de aplicao pressupe normas vlidas e discute, em regra, sua adequao a uma situao concreta 34.

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Ibidem, p. 209. Idem, p. 213. 30 Idem, p. 214. 31 Idem. 32 Idem, p. 297. 33 HABERMAS, op. cit., p. 215-216. 34 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 191.

Segundo Habermas, a tenso entre facticidade e validade, imanente ao direito, manifesta -se na jurisdio como tenso entre o princpio da segurana jurdica e a pretenso de tomar decises corretas35. De um lado, o princpio da segurana jurdica exige decises consistentes no quadro da ordem jurdica estabelecida, que tem, como pano de fundo, decises pretritas do legislador e da justia. De outro, a pretenso legitimidade da ordem jurdica implica decises que devem ser fundamentadas racionalmente, a fim de que possam ser aceitas como decises racionais pelos membros do direito, no se limitando a concordar com as decises de casos semelhantes anteriores. Desse modo,
as fundamentaes tm que emancipar-se das contingncias do contexto de surgimento. E a passagem da perspectiva histrica para a sistemtica acontece explicitamente, quando a justificao interna de um juzo, apoiada em premissas dadas preliminarmente, cede o lugar justificao externa das prprias premissas. As decises judiciais, do mesmo modo que as leis, so criaturas da histria e da moral (...).36

Assim, para preencher a funo socialmente integradora da ordem jurdica e da pretenso de legitimidade do direito, os juzos emitidos tm que satisfazer simultaneamente s condies da aceitabilidade racional e de deciso consistente 37. Mas como fazer isso? Habermas adota, ento, a teoria da integridade de Dworkin como uma resposta possvel questo da racionalidade das decises jurisdicionais. Segundo afirma, essa teoria exige uma compreenso deontolgica de pretenses de validade jurdicas. Primeiramente, destaca que se apoia na premissa de que as decises judiciais contm pontos de vista morais relevantes, uma vez que o direito positivo assimilou inevitavelmente contedos teleolgicos e princpios morais atravs dos argumentos da deciso do legislador poltico, o que permite que os discursos jurdicos possam admitir argumentos de origem extralegal pragmticos, ticos e morais , introduzindo-os em argumentos jurdicos38. Segundo Habermas, [e]ssa premissa no causa nenhuma surpresa para uma teoria discursiva do direito, a qual parte da ideia de que argumentos morais entram no direito atravs do processo democrtico da legislao e das condies de eqidade da formao do compromisso39. Assim, certos contedos morais so traduzidos para o cdigo do direito e revestidos com um outro modo de validade e enquanto for mantida a diferena das linguagens, a imigrao de contedos morais para o direito no significa uma moralizao do direito40. Outro ponto fundamental da teoria de Dworkin, na viso de Habermas, a distino entre regra e princpio: tanto a regras (normas) como os princpios so mandamentos cuja validade deontolgica exprime o carter de uma obrigao, no possuindo estrutura teleolgica, pois no podem ser entendidos como preceitos de otimizao41. No entanto, segundo afirma Habermas, a teoria dworkiniana vai mais alm e defende que regras e princpios tambm servem para argumentos na fundamentao de decises, mas se posicionam de forma diferente na lgica da argumentao. Isso porque somente se resolve um conflito entre regras, introduzindo uma clusula de exceo, declarando uma delas invlida. J no conflito de princpios, um deles gozar de primazia, mas significar a invalidez do outro 42. Baseado nessas duas premissas, Dworkin constri um procedimento de interpretao construtiva, que possibilitar se chegar a uma deciso idealmente vlida, compensando a suposta indeterminao do direito. O juiz, em cada caso, dever apoiar sua fundamentao numa teoria que consiste em reconstruir racionalmente a ordem jurdica respectivamente dada de tal modo que o direito vigente possa ser justificado a partir de uma srie ordenada de princpios e ser tomado, deste modo, como uma encarnao exemplar do direito em geral43. Assim, a teoria de Dworkin permite fundamentar, especialmente em casos difceis, as decises singulares a partir do contexto coerente do direito vigente racionalmente construdo. Habermas explica que
Segundo Dworkin, princpios jurdicos e determinaes e objetivos polticos do legislador que combinam com tais princpios, pem disposio os meios argumentativos para se reconstruir a massa do direito vigente durante o tempo que for preciso para que ele valha como normativamente justificado. A
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HABERMAS, op. cit., v.1, p. 245. Ibidem, p. 246-247. 37 Idem, p. 246. 38 HABERMAS, op. cit., p. 257. 39 Ibidem, p. 253. 40 Ibidem, p. 256. 41 Idem, p. 258. 42 Idem, p. 259. 43 Idem, p. 261.

tarefa no consiste na construo filosfica de uma ordem social fundada em princpios da justia, mas na procura de princpios e determinaes de objetivos vlidos, a partir dos quais seja possvel justificar uma ordem jurdica concreta em seus elementos essenciais, de tal modo que nela se encaixem todas as decises tomadas em casos singulares, como se fossem componentes coerentes. Dworkin sabe que, para desempenhar essa tarefa, preciso pressupor um juiz, cujas capacidades intelectuais podem medir-se com as foras fsicas de um Hrcules. O juiz Hrcules dispe de dois componentes de u m saber ideal: ele conhece todos os princpios e objetivos vlidos que so necessrios para a justificao; ao mesmo tempo, ele tem uma viso completa sobre o tecido cerrado dos elementos do direito vigente que ele encontra diante de si, ligados atravs de fios argumentativos. Ambos os componentes traam limites construo da teoria. (...) Hrcules deve descobrir a srie coerente de princpios capaz de justificar a histria institucional de um determinado sistema de direitos, do modo como exigido pela equidade44.

Desse modo, a teoria do juiz Hrcules consegue conciliar as decises racionalmente reconstrudas do passado com a pretenso de aceitabilidade racional do presente, reconciliando a histria com a justia45. No entanto, Habermas, a fim de que seja reconstruda no marco de uma teoria discursiva, faz algumas advertncias teoria dworkiniana, em especial, porque possui um nico autor, o juiz. Afirma, ento, que Dworkin oscila entre a perspectiva dos cidados que legitima os deveres judiciais e a perspectiva de um juiz que tem a pretenso de um privilgio cognitivo, apoiando-se apenas em si mesmo46. De acordo com Habermas:
Precisamente o ponto de vista da integridade teria que libertar Hrcules da solido de uma construo terica empreendida monologicamente. (...) possvel ampliar as condies concretas de reconhecimento atravs do mecanismo de reflexo do agir comunicativo, ou seja, atravs da prtica da argumentao que exige de todo o participante a assuno das perspectivas de todos os outros. (...) Isso sugere que se ancorem as exigncias ideais feitas teoria do direito no ideal poltico de uma sociedade aberta de intrpretes da constituio, ao invs de apoi -las no ideal da personalidade de um juiz, que se distingue pela virtude e pelo acesso privilegiado verdade.47

O princpio da democracia, na compreenso procedimentalista do direito segundo Habermas, exige que o juiz, ao conceber sua interpretao, deve-se sustentar pela comunicao pblica dos cidados. Isso porque a validade de um juzo definida a partir do preenchimento das condies processuais de validade, o que s possvel atravs do discurso, ou seja, pelo caminho de uma fundamentao que se desenrola argumentativamente48, atravs da busca cooperativa da verdade. Embora as partes dos processos judiciais no estejam obrigadas a essa busca, uma vez que tambm podem perseguir seus interesses numa soluo favorvel do processo, introduzindo estrategicamente argumentos capazes de consenso, ainda assim fornecem contribuies para um discurso, pois servem, na perspectiva do juiz, para a formao imparcial da deciso49. Somente essa perspectiva constitutiva para a fundamentao da deciso, uma vez que correo significa aceitabilidade racional, apoiada em argumentos 50. Desse modo, o discurso jurdico no pode mover-se de forma autossuficiente num universo hermeticamente fechado do direito vigente, pois precisa manter-se aberto a argumentos de outras precedncias, especialmente a argumentos pragmticos, ticos e morais que, embora, no possam surgir autonomamente no processo, decorrem do processo de legislao e so enfeixados na pretenso de legitimidade de normas jurdicas. Ademais, a correo de decises judiciais medida pelo preenchimento de condies comunicativas da argumentao, que tornam possvel uma formao imparcial do juzo 51. 3 A legitimidade da jurisdio constitucional segundo Habermas Para Habermas, a crtica jurisdio constitucional conduzida quase sempre em relao distribuio de competncias entre legislador democrtico e justia; e, nesta medida, ela sempre uma disputa pelo princpio da diviso dos poderes52.
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HABERMAS, op. cit., v.1, p. 263. Ibidem, p. 264. 46 Idem, p. 276. 47 Idem, p. 277-278. 48 Idem, p. 281. 49 Idem, p. 287-288. 50 Idem, p. 281. 51 Idem, p. 287. 52 HABERMAS, op. cit., p. 298.

No entanto, mesmo tendo a opinio de que o controle abstrato de normas deveria ser funo do legislador, atravs de um autocontrole isso evitaria a transmisso dessa competncia para um tribunal constitucional, o que, segundo afirma, implica uma fundamentao complexa 53, Habermas defende que o controle judicial da constitucionalidade serve, em ltima instncia, para a clareza do direito e para a manuteno de uma ordem jurdica coerente54. No entanto, critica a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo, por desenvolver uma doutrina da ordem de valores. Segundo afirma:
Para o Tribunal Constitucional Federal, a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha no constitui tanto um sistema de regras estruturado atravs de princpios, mas uma ordem concreta de valores (...) Quando princpios colocam o valor, que deve ser realizado de modo otimizado e quando a medida de preenchimento desse mandamento de otimizao no pode ser extrado da prpria norma, a aplicao de tais princpios no quadro do que faticamente possvel impe uma ponderao orientada por um fim. E, uma vez que nenhum valor pode pretender uma primazia incondicional perante outros valores, a interpretao ponderada do direito vigente se transforma numa realizao concretizadora de valores, referida a casos...55

De fato, as decises dos Tribunais Constitucionais tm quase sempre o carter de decises sobre princpios que dependem de uma interpretao construtiva, o que no se confunde com decises sobre valores. A Constituio no consiste numa ordem concreta de valores, pois as normas jurdicas e os direitos fundamentais nela contidos so princpios deontolgicos do direito, formados segundo o modelo de normas de ao obrigatrias, e no segundo o modelo de bens atraentes 56. Ademais, o pluralismo social no permite ao Judicirio a referncia automtica a valores ticos. Para Habermas:
Ao deixar-se conduzir pela ideia da realizao de valores materiais, dados preliminarmente no direito constitucional, o tribunal constitucional transforma-se numa instncia autoritria. No caso de uma coliso, todas a razes podem assumir o carter de argumentos de colocao de objetivos, o que faz ruir a viga mestra introduzida no discurso jurdico pela compreenso deontolgica de normas de princpios do direito. (...) E, uma vez que no h medidas racionais para isso, a avaliao realiza-se de modo arbitrrio ou irrefletido, seguindo ordens de preferncia e padres consuetudinrios. Na medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de sua prtica de deciso, cresce o perigo dos juzes irracionais, porque, neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos.57

Nesse ponto, lvaro Ricardo de Souza Cruz esclarece que Habermas no supe um ordenamento jurdico vazio, formalista ou insensvel. Na verdade, reconhece que os princpios, podem conter valores, pois so da essncia da humanidade, no entanto, no podem ser tratados como se fossem meramente valores, pois, nesse caso, o Judicirio assume a condio de refm de argumentos axiolgicos 58. Ademais, a Constituio no pode ser entendida como uma ordem jurdica global e concreta, destinada a impor a priori uma determinada forma de vida sobre a sociedade59. Na verdade, estabelece procedimentos polticos, segundo os quais os cidados, assumindo seu direito de autodeterminao, podem perseguir cooperativamente o projeto de produzir condies justas de vida 60, j que so as condies processuais da gnese democrtica das leis que asseguram a legitimidade do direito. partindo dessa compreenso procedimentalista do Estado Democrtico de Direito que Habermas encontra um sentido para as competncias do Tribunal Constitucional, que corresponde inteno da diviso de poderes no interior do Estado de direito. Defende, ento, que
o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia privada e pblica dos cidados. O esquema clssico da separao e da interdependncia entre os poderes do Estado no corresponde mais a essa inteno, uma vez que a funo dos direitos fundamentais no pode mais apoiar-se nas concepes sociais embutidas no paradigma do direito liberal, portanto no pode

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Ibidem, p. 300. Idem, p. 302. Idem, p. 315. 56 Idem, p. 318. 57 Idem, p. 321-322. 58 HABERMAS, op. cit., p. 154. 59 Ibidem, p. 326. 60 Idem, p. 326.

limitar-se a proteger os cidados naturalmente autnomos contra os excessos do aparelho estatal. A autonomia privada tambm ameaada atravs de posies de poder econmicas e sociais e dependente, por sua vez, do modo e da medida em que os cidados podem efetivamente assumir os direitos de participao e de comunicao de cidados do Estado. Por isso, o tribunal constitucional precisa examinar os contedos de normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo de legislao democrtico. Tal compreenso procedimentalista da constituio imprime uma virada terico-democrtica ao problema de legitimidade do controle jurisdicional da constituio. Neste aspecto, a discusso americana mais fecunda do que a alem.61

A funo do Tribunal Constitucional passa, ento, a ser de guardio do processo deliberativo e da democracia, de modo que no exerccio dessa funo que se legitimam as possveis restries ao Poder Legislativo62. Sendo os direitos fundamentais, como visto anteriormente, condies necessrias ao procedimento democrtico, devem ficar imunes vontade da maioria legislativa, pois nem mesmo o Legislador tem a prerrogativa de inviabilizar as condies da gnese democrtica das leis. Desse modo, no marco da teoria discursiva do direito e do Estado Democrtico de Direito, de Jrgen Habermas, a funo da jurisdio Constitucional a garantia das condies processuais para o exerccio da autonomia pblica e da autonomia privada dos coassociados jurdicos, portanto, a guarda do procedimento democrtico e, como consequncia, tambm dos direitos fundamentais, que segundo Marcelo Cattoni se realizar da seguinte forma:
1 Garantia do devido processo legislativo democrtico; ou seja, democracia e abertura nos discursos de justificao da validade das normas jurdicas; 2 Garantia do devido processo constitucional; ou seja, imparcialidade e adequabilidade nos discursos de aplicao constitucional. (...) Ad 2 Nessa perspectiva, a Jurisdio Constitucional deve garantir, de forma constitucionalmente adequada, a participao, nos processos constitucionais de controle judicial de constitucionalidade da lei e do processo legislativo, dos possveis afetados por cada deciso, e, matria constitucional, atravs de uma interpretao construtiva que compreenda o prprio Processo Constitucional como garantia das condies para o exerccio da autonomia jurdica dos cidados. Ao possibilitar a garantia dos direitos fundamentais processuais jurisdicionais, nos prprios processos constitucionais de controle judicial de constitucionalidade das leis e do processo legislativo, a Jurisdio Constitucional tambm garantir as condies para o exerccio da autonomia jurdica dos cidados, pela aplicao reflexiva do princpio do devido processo legal, compreendido, aqui, como modelo constitucional do processo (para utilizar a expresso de Andolina -Vignera), a si mesma.63

Desse modo, o Tribunal Constitucional no vai justificar a validade das normas jurdicas (discurso de fundamentao), mas sim averiguar a regularidade do processo legislativo aplicando a Constituio (discurso de aplicao). Portanto, o controle abstrato das normas ocorre por meio de um processo jurisdicional, na medida em que se desenvolve atravs de discursos de aplicao e tem como objeto o controle das condies do processo legislativo democrtico, garantindo, institucionalmente, a autonomia pblica e privada dos cidados. Assim sendo, mesmo a interpretao judicial da Constituio est subordinada ao dever de fundamentao racional e ao debate pblico, uma vez que se trata de deciso jurisdicional que precisa satisfazer simultaneamente s condies da aceitabilidade racional e de deciso consistente. Portanto, embora caiba ao Tribunal Constitucional a palavra final sobre a interpretao da Constituio, suas decises devem ser amplamente fundamentadas e expostas ao debate pblico, pois a crtica advinda da esfera pblica possui um potencial racionalizador e legitimador64. Segundo Habermas:
temos que livrar o conceito de poltica deliberativa de conotaes excessivas que colocariam o tribunal constitucional sob presso permanente. Ele no pode assumir o papel de um regente que entra no
61 62

Idem, p. 326. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica . Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2002, p. 324. 63 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. O projeto Constituinte de um Estado Democrtico de Direito. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (org.). Quinze anos de constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 150. 64 BINENBOJM. Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. 2.ed. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2004. p. 115.

lugar de um sucessor de menor idade. Sob os olhares crticos de uma esfera pblica jurdica politizada da cidadania que se transforma na comunidade dos intrpretes da constituio -, o tribunal constitucional pode assumir, no melhor dos casos, o papel de um tutor. 65

Resgata, portanto, a ideia de sociedade aberta de intrpretes da Constituio, formulada por Peter Hberle, segundo a qual o crculo de intrpretes da Lei Fundamental deve ser elastecido para abarcar no apenas as autoridades pblicas e as partes formais nos processos de controle de constitucionalidade, mas todos os cidados e grupos sociais que, de uma forma ou de outra, vivenciam a realidade constitucional. Conforme ressalta Hberle:
A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (...). Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade.66

Por conseguinte, na medida em que a jurisdio constitucional se realiza por meio de discursos de aplicao, exige-se a institucionalizao de instrumentos de abertura do processo constitucional. Isso se d atravs da construo de espaos efetivamente argumentativos dentro do processo constitucional, de modo a ampliar os espaos institucionais de participao e as condies procedimentais que asseguram a legitimidade do provimento jurisdicional. Nesse sentido, a previso normativa do instituto da audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal e sua realizao prtica nos processos de controle concentrado de constitucionalidade, como adiante melhor ser explicitado, significa importante passo no sentido de se promover um maior processo de racionalizao e legitimao da jurisdio constitucional. 4 A audincia pblica como instrumento de legitimao democrtica da jurisdio constitucional brasileira

Mesmo aps o advento da Constituio de 1988 e a ampliao dos legitimados a ajuizarem ao direta de inconstitucionalidade67, no mbito do Supremo Tribunal Federal, foi possvel notar que o cidado continuou tendo um papel de mero espectador passivo nos processos de interpretao e aplicao da Constituio, tendo voz apenas os legitimados a ajuizarem as aes constitucionais, o ProcuradorGeral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio. Esse modelo de processo constitucional dificultava o desenvolvimento da ideia de sociedade aberta de intrpretes da Constituio, conforme defendido por Peter Hberle e resgatada por Jrgen Habermas. Ademais, no marco da teoria discursiva do direito, tambm se fazia necessria a institucionalizao de procedimentos que possibilitassem decises racionalmente fundadas por parte da jurisdio constitucional. Era preciso conferir, nos termos da teoria de Habermas, um carter dialgico ao processo constitucional, uma vez que os processos de entendimento dirigidos pela argumentao so os nicos capazes de fundamentar a aceitabilidade racional das decises judiciais68 No havia dvida de que o processo constitucional precisava garantir direitos de participao e condies procedimentais que possibilitassem a gerao legtima do provimento jurisdicional no mbito do controle de constitucionalidade.

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HABERMAS, op. cit., v.1, p. 347. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduzido por Gilmar Ferreira Me ndes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. p. 13. 67 Antes da CF/88, somente o Procurador-Geral da Repblica podia propor a representao de inconstitucionalidade perante o STF. Com a Carta de 1988, o seu art. 103, na redao originria, ampliou essa legitimao, da seguinte forma: Art. 103. Podem propor a ao de inconstitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa; V - o Governador de Estado; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Ademais, a Emenda Constitucional n 45, de 2005, revogou o art. 103, 4, que determinava que a ao direta de constitucionalidade s podia ser proposta pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da Repblica e alterou o art. 103, caput, de modo que a ao direta de constitucionalidade passou a ter o mesmo rol de legitimados da ao direta de inconstitucionalidade. 68 HABERMAS, op. cit., v.1, p. 217.

Assim, aps dez anos da atual Constituio, com o amadurecimento das instituies e o fomento do debate acerca da democratizao da jurisdio constitucional, foram editadas as Leis n 9.868/99 69 e n 9.882/9970, que pluralizaram o processo de interpretao e de aplicao da Constituio. Para tanto, destacaram-se duas inovaes: a previso expressa da interveno do amicus curiae71 e, em especial, a permisso de realizao de audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal, uma prtica inovadora que resultou na abertura dos processos formais de controle de constitucionalidade participao do conjunto da sociedade civil, alm de subsidiar a Corte de informaes acerca de matria ou circunstncias de fato, nos seguintes termos:
LEI N 9.868/99 Art. 9o ... 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2o O relator poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. 3o As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do relator. LEI N 9.882/99 Art. 6o ... 1o Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria.

Todavia, somente aps nove anos da edio das Leis n 9.868 e n 9.882, ambas editadas em 1999, foi realizada a primeira audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal, que ocorreu no dia 20 de abril de 2007, aps deciso monocrtica proferida pelo Ministro Relator Carlos Ayres Britto, na ADI n 3.510-DF, que discutia a constitucionalidade da Lei Federal n 11.105/05, a chamada Lei de Biossegurana. Segundo o Ministro,
a matria veiculada nesta ao se orna de saliente importncia, por suscitar numerosos questionamentos e mltiplos entendimentos a respeito da tutela do direito vida. Tudo a justificar a realizao de audincia pblica, a teor do 1 do artigo 9 da lei 9.868/99. Audincia que, alm de subsidiar os Ministros deste Supremo Tribunal Federal, tambm possibilitar uma maior participao da sociedade civil no enfrentamento da controvrsia constitucional, o que certamente legitimar ainda mais a deciso a ser tomada pelo Plenrio desta nossa colenda Corte.72

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Dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. 70 Dispe sobre o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1o do art. 102 da Constituio Federal. 71 LEI N 9.868/99 Art. 7o ............. 2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. LEI N 9.882/99 Art. 6... 2o Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. 72 Deciso publicada no Dirio da Justia da Unio em 1/2/2007.

Foram, ento, convidados, para essa audincia, 17 especialistas indicados pelos requeridos e pelos amicus curiae, alm dos arrolados pelo Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de esclarecer aspectos sobre a matria questionada. Assim, a primeira audincia pblica do Supremo Tribunal Federal foi um marco na histria do controle de constitucionalidade brasileiro e representou o primeiro passo para a efetiva realizao desse instrumento democrtico e participativo. Em 2008, foram realizadas mais duas audincias pblicas. Uma sobre a possibilidade de importao de pneus usados pelo Brasil ADPF n 101 , convocada pela Ministra Relatora Crmen Lcia e realizada em 27 de junho. E outra que tratou da possibilidade de interrupo de gravidez de fetos anencfalos ADPF n 54 e foi determinada pelo Ministro Relator Marco Aurlio. Essa ltima restou dividida em quatro sesses, tendo participado, ao todo, 25 representantes de diferentes reas, como religiosos, comunidade cientfica, sociedade civil e governo 73. Posteriormente, foi editada a Emenda Regimental n 28, de 18 de fevereiro de 2009, regulamentando o procedimento das audincias pblicas realizadas no mbito do Supremo Tribunal Federal. O pargrafo nico do art. 154 do Regimento Interno do STF passou a dispor:
Art. 154... Pargrafo nico. A audincia prevista no inciso III observar o seguinte procedimento: I o despacho que a convocar ser amplamente divulgado e fixar prazo para a indicao das pessoas a serem ouvidas; II - havendo defensores e opositores relativamente matria objeto da audincia, ser garantida a participao das diversas correntes de opinio; III caber ao Ministro que presidir a audincia pblica selecionar as pessoas que sero ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinando a ordem dos trabalhos e fixando o tempo que cada um dispor para se manifestar; IV o depoente dever limitar-se ao tema ou questo em debate; V a audincia pblica ser transmitida pela TV Justia e pela Rdio Justia; VI os trabalhos da audincia pblica sero registrados e juntados aos autos do processo, quando for o caso, ou arquivados no mbito da Presidncia; VII os casos omissos sero resolvidos pelo Ministro que convocar a audincia.

A emenda regimental autorizou, ainda, a convocao de audincia pblica tambm pelo Presidente do Tribunal, no sendo mais exclusividade do Ministro Relator. Assim, de acordo com o art. 13, inciso XVII, e art. 21, inciso XVII, do Regimento Interno do STF, o Presidente do Tribunal e o Ministro Relator podero convocar audincia pblica para ouvir o depoimento de pessoas com experincia e autoridade em determinada matria, sempre que entender necessrio o esclarecimento de questes ou circunstncias de fato, como repercusso geral e de interesse pblico relevante, debatidas no mbito do Tribunal. Seguindo a tendncia de utilizao cada vez mais desse instrumento, e com fundamento na alterao regimental, foi realizada, em 2009, a audincia pblica da sade, convocada pelo Ministro Presidente Gilmar Mendes. Essa audincia destacou-se pela amplitude da discusso, j que no ocorreu no mbito de um processo concentrado de constitucionalidade como as anteriores, mas para discutir o sistema pblico de sade no Brasil, tema objeto de vrios pedidos suspenso de segurana, suspenso de liminar e suspenso de tutela antecipada. Conforme noticiado pelo STF, foram recebidas 126 (cento e vinte e seis) inscries para a audincia pblica, sendo habilitados 33 (trinta e trs) profissionais, ligados rea da sade, representando diversos segmentos da sociedade civil, alm de outros 13 (treze)

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Notcia publicada no dia 30.12.2008 no site <www.stf.jus.br>. Acesso em: 19.2.2009.

convidados da Presidncia da Corte74. Foram seis dias de audincia, entre os dias 27 de abril e 7 de maio de 2009. Nesse ponto, importante destacar a extenso da realizao de audincia pblica tambm em sede de controle difuso de constitucionalidade. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, em jurisdio constitucional difusa, exerce uma poderosa influncia sobre os demais rgos jurisdicionais, uma vez que profere a deciso final em rea constitucional. Ademais, a crescente aproximao do mtodo abstrato de controle das normas com o mtodo difuso, principalmente no que diz respeito ao efeito vinculante das decises, incluindo as smulas vinculantes e a necessidade de demonstrao da repercusso geral das questes, torna a anlise dos recursos extraordinrios cada vez mais abstrata. Por fim, o Supremo Tribunal Federal realizou nos dias 3, 4 e 5 de maro de 2010, a audincia pblica sobre a constitucionalidade das polticas de ao afirmativa ao ensino superior, objeto de discusso na ADPF n 186 e RE n 597.285/RS, e presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski 75. A realizao de audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal mecanismo inaugural no direito constitucional brasileiro, instrumento que, como visto acima, garante amplo direito de participao, no processo de interpretao e aplicao constitucional, queles que detenham alguma contribuio a prestar, em prol da mais ampla inteleco da matria jurdica debatida, em consonncia coma ideia de sociedade aberta de intrpretes da Constituio . Conforme j salientado, Habermas rejeita a viso da Constituio como ordem concreta de valores, da qual o Tribunal Constitucional seria um intrprete qualificado que se sobressai por suas supostas virtudes intelectuais e acesso privilegiado verdade, pois o juiz singular tem que conceber sua interpretao construtiva com um empreendimento comum, sustentado pela comunicao pblica dos cidados76. Sendo assim, a audincia pblica amplia os participantes do processo constitucional, inclusive permitindo a participao da sociedade civil organizada, de modo que o juiz constitucional j no interpreta isoladamente a Constituio, mas sim atravs de um processo argumentativo que resulta na democratizao da tarefa de aplicao constitucional. Ademais, a audincia pblica objetiva subsidiar a Suprema Corte de informaes acerca de matria ou circunstncias de fato, principalmente em razo do evidente contedo tcnico que muitas leis assumem atualmente. Conforme salienta Andr Ramos Tavares:
Nenhum Tribunal Constitucional poder furtar-se a realizar funo instrutria de seus processos, como etapa preparatria para a deciso final. (...) O magistrado no possui erudio em extenso suficiente para alcanar a verdade e a justia por seu labor exclusivo. Essa lio facilmente contemplada a partir de um contexto legislativo marcado pelos avanos tcnicos, pela interveno econmica, financeira, monetria, e em tantas outras searas que, nitidamente, demandam formao acadmica especfica (cf. CLVE, 2000: 233).77

O pluralismo um fato social e a legitimidade da jurisdio constitucional garantida pelos pressupostos e procedimentos comunicativos que devem estar presentes no processo constitucional, inclusive garantindo ampla dilao probatria e contraditrio entre todos os interessados. Assim,
...aceitar passivamente a ideia de que um processo possa ser objetivo, ou seja, no contraditrio, viola inteiramente a noo de legitimidade trazida pela concepo da situao ideal de fala da proposta de Habermas, alternativa entendida como mecanismo de construo e solidificao do regime democrtico num pas subdesenvolvido como o Brasil. (...) Garantir um fluxo comunicacional de ideia implica aceitar a oposio, percebendo que o debate essencial na busca de melhores solues para a ao, tanto do Estado quanto da sociedade. Assim, o processo necessariamente um procedimento subjetivo, sujeito ao devido processo legal, contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV, da CF/88), sem o que perde sua legitimidade democrtica. Logo, no deve ser visto como um processo objetivo e distinto dos procedimentos da legislao ordinria, tal como argumentam o prprio Supremo e o constitucionalismo comunitarista.

STF Notcia. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo= 106735&caixaBusca=N>. Acesso em: 20 abr. 2009. 75 STF Notcia. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico= processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa>. Acesso em: 10 abr. 2010. 76 HABERMAS, op. cit., v.1, p. 278. 77 TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 422.
74

O significativo na teoria do agir comunicativo a necessidade que a Jurisdio Constitucional no perca o contacto com a textualidade concreta. (...). A defesa da Constituio pauta-se, essencialmente, na defesa dos direitos fundamentais, o que, para Habermas, implica necessariamente, direito/garantia participao. Assim que se v a via principal tambm como um processo subjetivo, de modo a garantir a incidncia dos princpios do contraditrio, da ampla defesa, do devido processo legal e do livre acesso ao Judicirio. Mesmo os que aceitam candidamente a ideia da objetividade admitem que a fiscalizao abstrata contm a discusso de conflitos que interessa a toda a sociedade. O discurso de objetividade, ao que parece, pretende transformar o controle de constitucionalidade em algo assptico, estril, afastado do cotidiano e feito por luminares do Direito. Regula, pois, os fatos, as relaes, os princpios e os valores mais caros da sociedade.78

Desse modo, a previso normativa da realizao de audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal em processos de controle concentrado de constitucionalidade desmistifica a ideia de que se d por meio de um processo objetivo. Na verdade, h muito vem parte da dogmtica apontando para a inevitabilidade da apreciao de dados da realidade no processo de interpretao e de aplicao da lei como elemento trivial da prpria metodologia jurdica79. Tal sentido inclusive destacado na exposio de motivos da Lei n 9.868/99, reproduzindo parte do Relatrio da Comisso que elaborou o seu projeto, quando se afirma que
Nos Estados Unidos, o chamado Brandeis-Brief memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis, no caso Muller v. Oregon (1908), contendo duas pginas dedicadas s questes jurdicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa durao do trabalho sobre a situao da mulher permitiu que se desmistificasse a concepo dominante, segundo a qual a questo constitucional configurava simples questo jurdica da aferio de legitimidade da lei em face da Constituio (cf., a propsito, Kermit L. Hall, The Supreme Court, p. 85). Hoje no h como negar a comunicao entre norma e fato (Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que constitui condio da prpria interpretao constitucional (cf. Marenholz, Ernst Gottfried, Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht, in Verfassungsrecht swischen Wissenschaft und Richterkunst), Homenagem aos 70 anos de Konrad Hesse, Heidelberg, 1990, p. 53 (54).80

No mais possvel admitir a concepo de que a anlise de (in)constitucionalidade das leis baseada em mero juzo terico e realizada por meio do confronto entre duas normas, sendo uma superior outra, portanto, mera questo de direito, sem espao para a produo de provas e contraditrio. De fato, uma instruo probatria mnima pode ser admitida e, at, em certos casos, pode ser imprescindvel para o deslinde adequado da questo constitucional suscitada, sob pena, inclusive, de inabilitar-se o Tribunal Constitucional para realizar o julgamento 81. Desse modo, a efetiva realizao de audincia pblica nos processos constitucionais se afigura como um caminho que, se prestigiado pelo Supremo Tribunal Federal, rgo encarregado de concretizar em ltima instncia a Constituio, o que de fato s vem ocorrendo a partir de 2007, pode emprestar racionalidade ao processo constitucional e democratizar o acesso interpretao da Carta Magna. Conforme ressalta Inocncio:
Imaginando-se a riqueza das informaes que essas instncias de deciso podero transmitir ao Supremo Tribunal Federal sobre a aplicao da norma questionada no nos esqueamos de que interpretar sempre tambm aplicar , devemos esperar que a nossa Corte Suprema, explorando todas as virtualidades dessas aberturas procedimentais, venha a ampliar consideravelmente o seu horizonte de compreenso e, por via de conseqncia, a decidir melhor as demandas constitucionais. Noutras palavras, se tirar todo o proveito do quanto lhe podero proporcionar esses privilegiados sensores sociais, o STF enriquecer a interpretao constitucional pela reintegrao entre

78

CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Org.). Quinze anos de constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 272-273. 79 MARTINS, Ives Gandra da Silva e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 270. 80 BARROSO, Lus Roberto Barroso. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro . 3.ed., So Paulo: Saraiva, 2008. p. 178. 81 TAVARES, op. cit., p. 397.

fato e norma, entre domnio normativo e programa normativo, entre realidade constitucional e texto constitucional, reintegrao que se faz tanto mais necessria quanto sabemos que esses elementos se implicam e se exigem reciprocamente, como condio de possibilidade da compreenso, da interpretao e da aplicao de qualquer modelo jurdico.82

Nas palavras do Ministro Carlo Ayres Britto, Significa tirar o povo da platia e coloc -la no palco das decises que lhe digam respeito. O povo deixando de ser passivo espectador para ser um ativo condutor do seu prprio destino83.

Concluso

Tem-se, portanto, que a realizao de audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal nos processos de aplicao constitucional se enquadra na teoria procedimentalista de Jrgen Habermas, pois cria um espao institucionalizado de comunicao e de participao, conferindo carter dialgico jurisdio constitucional. Como instrumento procedimental de informao, possibilita, ainda, a aferio de todos os elementos fticos e tcnicos imprescindveis ao julgamento do processo de controle de constitucionalidade, de modo que as decises sejam mais fundamentadas e adequadas realidade a partir de consensos publicamente construdos. A audincia pblica funciona, portanto, como um instrumento de abertura e de pluralizao do debate constitucional, possibilitando que os juzos emitidos satisfaam simultaneamente s condies de aceitabilidade racional e de consistncia que, segundo Habermas, so os requisitos legitimadores da atuao jurisdicional num Estado Democrtico de Direito. Desse modo, a realizao de audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal um novo instrumento de fortalecimento do Estado Democrtico de Direito, que, se devidamente explorado, servir para racionalizar o processo constitucional brasileiro, de forma a conceber uma maior legitimao s decises da prpria Corte, a partir de uma viso pluralista e procedimentalista do debate constitucional. Referncias

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