UNIVERSIDAD VIA DEL MAR ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO

LEY 19.886 LEY DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y PRESTACION DE SERVICIOS Antecedentes, anlisis y criterios del Tribunal de Compras Pblicas
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURIDICAS

ALEJANDRO NICOLAS CUELLO ARAYA

Profesor Gua: Eduardo Cordero Quinzacara Via del Mar, Julio de 2011

Abreviaturas.

C.G.R: Contralora General de la Repblica. DAE: Direccin de Aprovisionamiento del Estado DCCP: Direccin de Compras y Contratacin Pblica FFAA: Fuerzas Armadas LCPS: Ley de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios. LOCBAE: Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado. TCP: Tribunal de Contratacin Publica

1. Introduccin En este trabajo se pretende revisar la forma en que se aplican por el Tribunal de Compras pblicas los cambios que se realizaron en el procedimiento de adquisiciones de bienes muebles y servicios con la entrada en vigencia de la ley 19.886 o Ley de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios (LCPS), en el que se produce un cambio en el sistema de contratacin de bienes y servicios para la administracin. Es importante sealar como se realizaba el proceso de contratacin pblica antes de la Ley 19.886, ya que con las reformas se crea un procedimiento administrativo nico para la provisin de bienes muebles y servicios para la administracin, del cual surgen derechos para aqul que se ha adjudicado la licitacin. Las bases de licitacin, los actuaciones de la administracin dentro del proceso licitatorio y los decretos que adjudiquen la licitacin pueden ser impugnados ante el Tribunal de Contratacin Pblica, y es aqu donde surge la segunda parte de esta memoria, ya que una vez resuelta la controversia, el Tribunal en algunos casos ha mantenido una adjudicacin dictada de manera contraria a la ley, solo por que quien se ha adjudicado la licitacin estaba de buena fe por lo que estos derechos han entrado a su patrimonio. Para realizar este estudio primero vamos a desarrollar una rpida vista a la regulacin de la licitacin previa a la Ley 19.886, para posteriormente hacer un anlisis de los distintos aspectos de la LCPS desde su proyecto hasta su texto definitivo promulgado. En el segundo captulo hare una revisin del Tribunal de Compras Pblicas y, en el ltimo captulo, vamos a hacer una revisin de sentencias del Tribunal, para revisar los principios doctrinales utilizados para resolver los casos ya mencionados. Para entender mejor esta temtica es conveniente esclarecer algunos conceptos, el primero va a ser lo que se entiende por contrato administrativo en la materia que nos convoca, esto es el contrato de suministro de bienes y servicios. Primero mencionaremos que la Ley 19.886 no entrega un concepto de contrato administrativo general, solo se remite a mencionar los contratos que quedan regidos o 1

excluidos de la aplicacin de esta ley, por lo que ser necesario referirnos a la doctrina para encontrar un concepto de esta expresin. El profesor Roberto Dromi define el contrato administrativo como toda declaracin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre dos personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin administradora 1 Por su parte Claudio Moraga Klenner en su libro Contratacin Administrativa usa el concepto dado por Hartmut Maurer que dice que los contratos administrativos son aquellos contratos que crean o modifican una relacin jurdica que se sujeta al derecho pblico-administrativo 2. Rolando Pantoja ha dicho que el contrato administrativo es una declaracin bilateral productora de efectos jurdicos entre dos personas, una de las cuales es un rgano de la Administracin del Estado que acta en ejercicio de la funcin administrativa 3. Por su parte el profesor Jorge Bermdez Soto define el contrato administrativo como un acuerdo de voluntades entre un organismo de la Administracin del Estado que acta dentro de su giro y trafico propio administrativo y en ejercicio de sus competencias especficas, y un administrado u otro organismo pblico que acta como particular y no dentro de sus competencias especficas, que tiene por objeto la satisfaccin de necesidades pblicas, produciendo entre ellas derechos y obligaciones. 4 Segn la ley 19.886 un contrato de suministro de servicios es el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opcin de compra, de productos o bienes muebles. 5 2. Antecedentes ley 19.886
1 2

DROMI, Roberto, Licitacin pblica, 1995, p. 25 MAURER, Hartmut. Allgemeines verwaltungrescht. En: MORAGA KLENNER, Claudio. Contratacin Administrativa. p. 31 3 PANTOJA BAUZ, Rolando. Los contratos administrativos. p. 5 4 BERMDEZ SOTO, Jorge. Derecho administrativo general. p. 141 5 LEY No. 19.886, Ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios, Diario Oficial, Santiago, 30 de julio de 2003

Para abastecer a la Administracin de los bienes que necesita para el cumplimiento de sus funciones exista el Contrato de Suministro, el cual es definido por el profesor Enrique Silva Cimma como aquel que tiene por objeto la provisin de las cosas muebles para el abastecimiento de los servicios del Estado 6 El suministro de los bienes muebles, en este caso, se hace por parte de un proveedor, el cual asume los riesgos del alza en el valor de los insumos que necesite para cumplir con el contrato contrado con la Administracin. Esta es una de las principales caractersticas, ya que de poder ser modificado el contrato por parte del proveedor, este contrato pasara a ser un contrato ejecutado por la Administracin. Otra caracterstica de este contrato tiene que ver con las remuneraciones, que pueden ser fijas, lo cual es la regla general, lo que significa que el proveedor debe sostenerse a ella o puede ser variable, o sea que puede revisarse el contrato y modificar la posterior remuneracin. En cuanto al cumplimiento de este contrato de suministro, la doctrina lo divide en dos tipos, primero el de cumplimiento nico y el continuo o mltiple, segn que tengan por objeto realizar la provisin por una sola vez o que el abastecimiento sea regular y continuo durante un tiempo prolongado 7, este punto es importante, ya que si se trata de un contrato continuo el proveedor pasa a ser un colaborador de la Administracin. Para la obtencin de bienes muebles durante la vigencia de este tipo de contrato de suministro haban dos formas de hacerlo, primero contratando directamente con el organismo que necesite los bienes, o contratando con la Direccin de Aprovisionamiento del Estado (DAE). La DAE era un servicio pblico centralizado dependiente del Ministerio de Hacienda que actuaba como un ente funcionalmente desconcentrado para el ejercicio de sus funciones.
6 7

SILVA CIMMA, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado: actos, contratos y bienes. p. 175 Ibd. p. 177

Aunque su ley orgnica no lo estableca, gozaba de personalidad jurdica independiente del Fisco como se infiere, por un parte, de la facultad que se otorga a su Director o Jefe Superior de ejercer la representacin judicial y extrajudicial del servicio a su cargo y de celebrar los actos y contratos vinculados a la especialidad de sus funciones 8 y por otra parte el legislador le asignaba un patrimonio propio, conformado por bienes fiscales asignados anualmente en la Ley de Presupuesto. Sus atribuciones eran la adquisicin de bienes muebles para los servicios pblicos y, si corresponda, la enajenacin de estos bienes muebles, salvo las excepciones que estaban contenidas en el artculo 5 de su ley orgnica 9 y las autorizadas en el artculo 6 10. Para financiar las adquisiciones los organismos sujetos a la DAE deban poner a disposicin de la misma los fondos necesarios para efectuar las adquisiciones.

Ibd. p. 179 ARTICULO 5. Exceptanse de la intervencin de la Direccin las siguientes adquisiciones que podrn ser efectuadas y pagadas por los servicios e instituciones a Ley que se refiere el artculo 1: a) Las destinadas al servicio de la Presidencia de la Repblica; b) Las que necesariamente deban hacerse fuera del departamento de Santiago por servicios instalados permanentemente fuera del mismo departamento, para ser pagadas en la Tesorera correspondiente de la provincia en que funciona el servicio y hasta por un monto de quince unidades tributarias mensuales, cada factura, sin divisin de sta; c) Las que no excedan de un valor de quince tributarias mensuales, cada factura, sin fraccionamiento de sta; d) Los vveres y combustibles para coccin de alimentos; e) Los materiales de construccin para la ejecucin de las obras que se efecten por los servicios dependientes del Ministerio de Obras Pblicas, y las dems adquisiciones exceptuadas por la ley 15.840, en la forma establecida en ese cuerpo legal; f) Las adquisiciones del Servicio Nacional de Salud que el Presidente de la Repblica determine; g) Las adquisiciones de bienes que el Consejo declare como de carcter tcnico, y h) Las adquisiciones de materias primas, repuestos y accesorios de los talleres fiscales del Departamento Industrial de Gendarmera de Chile. 10 ARTICULO 6. No obstante lo dispuesto en el artculo 5, debern necesariamente hacerse por intermedio de la Direccin las siguientes adquisiciones e impresiones: a) La adquisicin de materiales usados, de cualquier monto y naturaleza; b) La adquisicin de vehculos motorizados de pasajeros, de carga y de arrastre, y c) SUPRIMIDA El mismo Consejo podr, sin embargo, autorizar a determinados Servicios e Instituciones para efectuar publicaciones e impresiones sin su intervencin, incluyndose avisos comerciales slo en los casos en que las publicaciones estn destinadas a circular preferentemente en el extranjero. La autorizacin a que se refiere este inciso podr ser revocada con motivo fundado y con el voto conforme a lo menos de dos tercios de los Consejeros presentes.
9

En cuanto a las reglas que regan la contratacin administrativa, estos se encontraban en la Ley de Bases de la Administracin del Estado (LBAE), puntualmente en su artculo 9 11, donde se establecen los principios de la contratacin con el Estado. Los contratos se celebran previa propuesta pblica Libre concurrencia de los oferentes Igualdad de los oferentes frente al llamado Sujecin estricta a las bases de licitacin Inmutabilidad de las bases de licitacin ya aprobadas.

Tambin la Contralora General de la Republica (CGR) ha establecido estos principios recogidos en la LBAE a travs de su propia jurisprudencia sealando que el procedimiento de propuesta pblica debe regirse por dos principios de derecho pblico, la observancia estricta de las bases que rigen el contrato, siendo este el hecho que las bases de la propuesta publica constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones entre el oferente y la Administracin, y la igualdad de los licitantes. 12/ 13 3. Reforma al sistema de contratacin pblica Es por los motivos anteriormente mencionados que por mensaje N 9-341 se da inicio al proyecto de reformas del sistema de compras pblicas, proyecto el cual derivara en la ley 19.886.

Artculo 9.- Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociacin corresponda acudir al trato directo. 12 Dictamen numero 33.765, Contralora General de la Republica, treinta de agosto de 2002, disponible en http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FormImpresionDictamen?OpenFor m&UNID=1424CFC0357796B1842571BD004FDB25 13 Dictamen numero 35.775, Contralora General de la Republica, veintiocho de diciembre de 1993, disponible en http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FormImpresionDictamen?OpenFor m&UNID=52D0B7A0CF0916C1842571BD005030AE

11

Uno de los puntos a destacar del proyecto es que se intentan plasmar los principios jurisprudenciales que se fueron creando a travs de los aos sin regulacin sistemtica, pero esta vez los principios van a estar en texto de ley expreso. El proyecto de ley enviado por el ejecutivo contena 8 principios: A. Principio de legalidad: La Administracin no tiene libertad para contratar, sino en los casos y bajo las formas claramente dispuestas por la ley. 14 B. Principio del formalismo: El proyecto reconoce y desarrolla este principio, pues la Administracin, para contratar, debe someterse a un procedimiento administrativo, segn sea el sistema de contratacin a realizar. 15 C. Principio de publicidad y transparencia: la regla general en los procedimientos de contratacin pblica es el procedimiento de Licitacin Publica, el cual ser analizado ms adelante. D. Principio de la idoneidad del contratante: no cualquier persona puede ser contratante de la administracin, sino slo aquellos que cumplan con los requisitos de idoneidad profesional, tcnica y financiera, que permitan garantizar el normal funcionamiento de los servicios pblicos. 16 E. Principio de la igualdad: este principio no se refiere a una igualdad entre el contratante y el estado, si no que se trata de una igualdad entre todos los contratantes que se presentan al proceso de Licitacin Publica, por lo que el estado debe escoger por las propuestas realizadas. F. Principio de la mutabilidad del contrato: por la variedad de los servicios que presta el estado el sistema de contratos no puede ser rgido, si no que puede variar de acuerdo a las circunstancias.

BACHELET JERIA, Michelle. Mensaje de S.E. el Presidente de la Republica con el que inicia un proyecto de ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios. p. 10 15 Ibd. p. 11 16 Ibd. p. 11

14

Pero esto no significa que el prestador del servicios quede en un mal punto, si no que existe un sistema de proteccin de los derechos de los contratantes. G. Principio de la preeminencia de la administracin: La administracin tiene la facultad para contratar y dirigir la ejecucin del contrato; tiene poder tambin, para modificar el contrato si durante su ejecucin se dan hechos que as lo justifiquen, compensando debidamente al contratante; y tiene la atribucin de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales de justicia al respecto. 17 H. Principio del control: las resoluciones sobre contratacin administrativa, regidas por la ley 19.886, tienen un doble control: a. Control de legalidad: llevado a cabo por la Contralora General de la Repblica se realiza a travs de la toma de razn y, en particular, a travs del rgimen de registro al que cada uno de estos contratos, por mandato del proyecto debern someterse. 18 b. Control de merito: lo realiza la propia administracin a travs de sus potestades jerrquicas. 4. Actual sistema de adquisicin de bienes y servicios El actual sistema de compra de bienes y servicios por parte de la Administracin del Estado se encuentra regido por la ley 19.886 publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 2003. 4.1 mbito de aplicacin. El mbito de aplicacin esta contenido en el inciso 1 del artculo 1 que dice: Los contratos que celebre la Administracin del Estado, a ttulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarn a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentacin.
17 18

Ibd. p. 13 Ibd. p. 13

Supletoriamente, se les aplicarn las normas de Derecho Pblico y, en defecto de aqullas, las normas del Derecho Privado. 19 Lo primero que tenemos que decir acerca del mbito de aplicacin es que los contratos que regidos por esta ley son aquellos la Administracin del Estado entendindose por tal, segn el inciso segundo del articulo ya citado, los rganos y servicios indicados en el [inciso 2] artculo 1 de la ley N18.575 20, salvo las empresas pblicas creadas por ley y dems casos que seale la ley. 21 Tambin debe tratarse de contratos de suministro de bienes y servicios, que segn el propio articulo segundo de la ley, en donde adems de establecer que es un contrato de suministros de bienes y servicios, hace una lista, no taxativa en vista de su redaccin al indicar entre otros, de los contratos comprendidos en el concepto de contrato de suministros 22. Asimismo debe tratarse de contratos a titulo oneroso, lo que nos ha de remitir, en virtud del art. 1 de la ley, a la normativa civil contenida en el Cdigo Civil en el inciso 2 del art. 1440 estableciendo que un contrato es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. 23 Todo esto sin perder de vista el hecho que el contratante se mira como un colaborador de la administracin.

LEY No. 19.886 Op. Cit N5 La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley. 21 LEY No. 19.886 Op. Cit n 5 22 Se comprendern dentro del concepto de contrato de suministro, entre otros, los siguientes contratos: a) La adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas y la cesin de derecho de uso de estos ltimos. No obstante lo expresado, la adquisicin de programas de computacin a medida se considerar contratos de servicios; b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisicin o arrendamiento, y c) Los de fabricacin, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las caractersticas fijadas previamente por la Administracin, aun cuando sta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales. 23 MINISTERIO DE JUSTICIA. - Cdigo Civil. - Santiago: Jurdica de Chile, 2004. - 1141 p. ISBN 956-101585-4
20

19

Finalmente se debe tratar de suministros que sean necesarios para la realizacin de las funciones del servicio respectivo, as por ejemplo, la compra de insumos mdicos para un Servicio de Salud. 4.2 Caractersticas de la ley de compras. En este punto voy a adoptar un modelo esquemtico siguiendo lo planteado por el profesor Gabriel Celis Danzinger. 24 I. Es materia de ley ordinaria, a la luz del art. 63 de la Constitucin chilena en diversos numerales. a. 8) Las que autoricen la celebracin de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crdito o la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las municipalidades. 25 Esta disposicin no se aplicar al Banco Central; b. 18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica 26 c. 20) Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. 27 Este punto es esencial para entender la ley de compras publicas, ya que, segn lo ha establecido la Contralora General de la Repblica, en su dictamen 24.125 de 2005, al sealar: los cuerpos legales de que se trata constituyen leyes de bases, esto es, contienen las reglas y principios directrices mnimos, fundamentales y obligatorios que rigen a los sectores de la Administracin del Estado a los cuales se
CELIS DAZINGER, Gabriel. Principios Constitucionales En La Ley De Compras, En: Revista Nomos, Universidad De Via Del Mar 25 D.S N 100 Ministerio Secretaria General de la Presidencia, constitucin poltica de la repblica, Diario Oficia, Santiago, 22 de septiembre de 2005. 26 Ibid. 27 Ibid.
24

refieren, ya en relacin con los procedimientos administrativos, ya con la celebracin de contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios 28 II. Trata un solo tipo de contrato administrativo, el cual provee a la administracin de bienes y servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones 29 Roberto Dromi ha dicho que los contratos administrativos pueden tener por objeto una obra o servicio publico y cualquier otra prestacin que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfaccin de las necesidades generales. 30 III. La ley conjuntamente con su reglamento, contenido en el Decreto Supremo N 250 de 2004 del Ministerio de Hacienda, dictado en virtud del art. 1 transitorio de la ley 19880 y de las disposiciones constitucionales correspondientes, forman un solo cuerpo normativo que funcionan en forma conjunta, la ley estableciendo las bases del sistema de contratos de suministro de bienes y el reglamento dictando normas necesarias para la aplicacin de la ley. IV. Es una norma de aplicacin supletoria: respecto de contratos de concesin de obras publicas y contratos de obra del SERVIU, a pesar de estar excluidos de la ley, se le aplican las normas del Capitulo V de la ley, y supletoriamente las normas de la ley. 4.3 Procedimiento en la ley 19.886 En este punto se har una breve revisin del procedimiento de contratacin establecido en esta ley. 4.3.1 Tipos de procedimiento
28 29

Ibd. LEY No. 19.886 Op. Cit N 5 30 DROMI, Roberto Op. Cit n 1

10

La ley establece tres tipos de procedimientos de contratacin: 1. Licitacin pblica: la ley 19.886 la define como: Licitacin o propuesta pblica: el procedimiento administrativo de carcter concursal mediante el cual la Administracin realiza un llamado pblico, convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente. 31 La conveniencia de esta propuesta que debe ser presentada, no se refiere a la que tenga un costo menor, o la que entregue un mayor numero de prestaciones, si no que se refiere a la propuesta que se ajuste a las mejores condiciones para la realizacin del proyecto. En las licitaciones pblicas cualquier persona podr presentar ofertas, debiendo hacerse el llamado a travs de los medios o sistemas de acceso pblico que mantenga disponible la Direccin de Compras y Contratacin Pblica 32, en la forma que establezca el reglamento. Adems, con el objeto de aumentar la difusin del llamado, la entidad licitante podr publicarlo por medio de uno o ms avisos, en la forma que lo establezca el reglamento. 33 En los casos en que el monto de la licitacin supere las 1.000 UTM la licitacin pblica es obligatoria. Cabe destacar que si bien este procedimiento es la regla general dentro del marco de la ley 19.886, se puede aplicar subsidiariamente a procedimientos fuera de esta ley. 2. Licitacin privada: el procedimiento administrativo de carcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el cual la Administracin invita a determinadas personas para que, sujetndose a las

31 32

LEY No. 19.886 Op. Cit n 5 Art. 7 letra a) Actualmente esto se encuentra publicado en el portal www.mercadopublico.cl 33 LEY No. 19.886 Op. Cit. N 5

11

bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente. Los casos en que procede este tipo de licitacin estn en el art. 8 de la ley y 10 del Reglamento. 34 En este tipo de procedimiento existen obligaciones en las invitaciones que entrega a los proveedores:

34

Art. 8. Proceder la licitacin privada o el trato o contratacin directa en los casos fundados que a continuacin se sealan: a) Si en las licitaciones pblicas respectivas no se hubieren presentado interesados. En tal situacin proceder primero la licitacin o propuesta privada y, en caso de no encontrar nuevamente interesados, ser procedente el trato o contratacin directa. Las bases que se fijaron para la licitacin pblica debern ser las mismas que se utilicen para contratar directamente o adjudicar en licitacin privada. Si las bases son modificadas, deber procederse nuevamente como dispone la regla general; b) Si se tratara de contratos que correspondieran a la realizacin o terminacin de un contrato que haya debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las 1.000 unidades tributarias mensuales; c) En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolucin fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos de sismos y catstrofes contenidas en la legislacin pertinente. Sin perjuicio de la validez o invalidez del contrato, el jefe superior del servicio que haya calificado indebidamente una situacin como de emergencia, urgencia o imprevisto, ser sancionado con una multa a beneficio fiscal de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales, dependiendo de la cuanta de la contratacin involucrada. Esta multa ser compatible con las dems sanciones administrativas que, de acuerdo a la legislacin vigente, pudiera corresponderle, y su cumplimiento se efectuar de conformidad a lo dispuesto en el artculo 35 del decreto ley N 1.263, de 1975; d) Si slo existe un proveedor del bien o servicio; e) Si se tratara de convenios de prestacin de servicios a celebrar con personas jurdicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional; f) Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusin pudiere afectar la seguridad o el inters nacional, los que sern determinados por decreto supremo; g) Cuando, por la naturaleza de la negociacin, existan circunstancias o caractersticas del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratacin directa, segn los criterios o casos que seale el reglamento de esta ley, y h) Cuando el monto de la adquisicin sea inferior al lmite que fije el reglamento. En todos los casos sealados anteriormente, deber acreditarse la concurrencia de tal circunstancia, la que contar con las cotizaciones en los casos que seale el reglamento. En los casos previstos en las letras sealadas anteriormente, salvo lo dispuesto en la letra f), las resoluciones fundadas que autoricen la procedencia del trato o contratacin directa, debern publicarse en el Sistema de Informacin de Compras y Contratacin Pblica, a ms tardar dentro de las 24 horas de dictadas. En igual forma y plazo debern publicarse las resoluciones o acuerdos emanados de los organismos pblicos regidos por esta ley, que autoricen la procedencia de la licitacin privada. Siempre que se contrate por trato o contratacin directa se requerir un mnimo de tres cotizaciones previas, salvo que concurran las causales de las letras c), d), f) y g) de este artculo.

12

a. Debe enviarse un mnimo de 3 invitaciones a proveedores interesados que tengan negocios de naturaleza similar a los que son objeto de la Licitacin Privada b. La Entidad Licitante deber invitar a Proveedores respecto de los cuales tenga una cierta expectativa de recibir respuestas a las invitaciones efectuadas. c. La Entidad Licitante podr preferir a aquellos Proveedores que estn inscritos en el Registro de Proveedores. 35 3. Contratacin directa: el procedimiento de contratacin que, por la naturaleza de la negociacin que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos sealados para la licitacin o propuesta pblica y para la privada. Tal circunstancia deber, en todo caso, ser acreditada segn lo determine el reglamento. 36 Este tipo de licitacin se diferencia de los anteriores, por que existe una negociacin directa entre la administracin y el proveedor. 4. Convenios Marcos: Procedimiento de contratacin realizado por la Direccin de Compras, para procurar el suministro directo de bienes y/o servicios a las Entidades, en la forma, plazo y dems condiciones establecidas en dicho convenio. 37 Los Convenios Marcos son una forma de adquisicin por parte del Estado, la cual se traduce en un catlogo de bienes y servicios, el cual se encuentra vigente durante un tiempo definido, los cuales ya han sido adjudicados previamente, para que no deban ser licitados nuevamente cada vez que algn organismo lo requiera.

Decreto Supremo No. 250, Aprueba reglamento de la ley n 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios, Diario Oficial, Santiago, 24 de septiembre de 2004. 36 LEY No. 19.886 Op. Cit n 5 art. 7 letra c) 37 Decreto Supremo No. 250. Op. Cit. N 35, art.2 n 10

35

13

Cuando una entidad pblica desea adquirir bienes y servicios, primero, debe revisar el catlogo de Convenios Marcos para confirmar si ya existe uno que contenga esos bienes o servicios, y as poder emitir la orden de compra necesaria, lo cual en la prctica termina siendo la regla general en el proceso de adquisicin. Para confeccionar un Convenio Marco la Direccin de Compras hace llamados a licitacin mediante el portal Mercado Publico y hace reuniones a las cuales los proveedores pueden asistir para despejar sus dudas. Un Convenio Marco puede contener a ms de un proveedor para ofrecer varias marcas, cobertura y competencia. Los Convenio Marco estn contenidos en la tienda ChileCompraExpress, que es el portal donde van los rganos del Estado para revisar si ya hay bienes y servicios en un Convenio Marco 4.3.2 Requisitos para contratar con la Administracin. Ahora har una relacin de los requisitos que deben cumplir los particulares para contratar con la administracin. El primer requisito que se debe cumplir es ser una persona natural o jurdica chilena o extranjera, la cual debe acreditar su situacin financiera e idoneidad de la manera en que el reglamento de la ley lo determine. La ley impone una restriccin para la contratacin con la administracin, si una persona ha sido condenada por prctica antisindical o por violacin a derechos laborales fundamentales en los dos aos anteriores a la licitacin, sta no puede ser contratante con la administracin. Si la empresa que obtiene la licitacin registra saldos insolutos de remuneraciones o cotizaciones de seguridad social con sus actuales trabajadores o los que haya contratado en los dos aos inmediatamente anteriores, debe destinar los primeros estados de pagos originados del contrato licitado para pagar esas deudas, debiendo acreditarlo con los

14

certificados de pago ante el ente licitante. Esto es tambin aplicable al subcontratista si lo hubiere. El ente licitante puede exigir la obligacin de otorgar y constituir, al momento de la adjudicacin, mandato con poder suficiente o la constitucin de sociedad de nacionalidad chilena o agencia de la extranjera, segn corresponda, con la cual se celebrar el contrato y cuyo objeto deber comprender la ejecucin de dicho contrato en los trminos establecidos en esta ley. 38 Adems existen prohibiciones para ciertos rganos del Estado: Ningn rgano de la Administracin del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que ste tenga participacin, podr suscribir contratos administrativos de provisin de bienes o prestacin de servicios con los funcionarios directivos del mismo rgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vnculos de parentesco descritos en la letra b) del artculo 54 de la ley N 18.575, ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, ni con sociedades de personas de las que aqullos o stas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o annimas cerradas en que aqullos o stas sean accionistas, ni con sociedades annimas abiertas en que aqullos o stas sean dueos de acciones que representen el 10% o ms del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas. Las mismas prohibiciones del inciso anterior se aplicarn a ambas Cmaras del Congreso Nacional, a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial y a las Municipalidades y sus Corporaciones, respecto de los Parlamentarios, los integrantes del Escalafn Primario del Poder Judicial y los Alcaldes y Concejales, segn sea el caso. 39 La sancin para contravenir esta prohibicin es la contravencin al principio de probidad administrativa y todo lo que esto conlleva, adems de la responsabilidad civil y penal que resulten de esta contravencin.

38 39

LEY No. 19.886 Op. Cit n 5 art. 7 letra c) Ibd.

15

4.3.3 Procedimiento licitatorio El procedimiento licitatorio esta regulado en la ley 19.886, Prrafo 1 (De Los Procedimientos De Contratacin), Capitulo III (De Las Actuaciones Relativas A La Contratacin). En este caso me referir al procedimiento por licitacin pblica, y lo correspondiente a la licitacin privada, pero dejare de lado el trato directo, dadas las particularidades de la negociacin entre el ente licitante y el particular. El procedimiento licitatorio, en general, consta de 5 pasos: 1. Elaboracin de las bases: Cuando la administracin define que existe una necesidad de contratar corresponde a ella misma dar comienzo al proceso licitatorio para lo cual crea las bases de licitacin. La ley dice: Las bases de licitacin debern establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinacin ms ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. 40, en tanto el reglamento las define como: Documentos aprobados por la autoridad competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones, establecidos por la Entidad Licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el Proceso de Compras y el contrato definitivo. Incluyen las Bases Administrativas y Bases Tcnicas. 41 Las bases administrativas contiene la regulacin del proceso licitatorio, el llamado a presentar ofertas, los requisitos de la misma, y en general las normas procedimentales, adems de tambin fija los deberes y derechos del contratante, o normas contratactuales.

40 41

Ibd. Art. 6 Decreto Supremo No. 250 Op. Cit. N 35

16

Las bases tcnicas, por su parte, que determinan el tipo de servicio a prestar o los suministros a adquirir, as como los estndares mnimos que deben cumplir los insumos y los servicios. Corresponde al ente licitante la redaccin de las bases de licitacin, sin dar participacin a los particulares interesados, a los cuales les corresponde hacer observaciones en otra etapa del proceso se trata en definitiva de un conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el ente administrativo licitante. 42 Como habamos visto en el concepto del reglamento se destaca la importancia que tienen las bases de licitacin, ya que este es el que regula el contrato definitivo, por que da el marco dentro del cual se va a realizar la licitacin, lo que se condice con el principio de sujecin estricta a las bases de licitacin, esto es lo que se conoce como ley del contrato. La ley del contrato es una manifestacin del principio de sujecin a las bases de licitacin, ya que estas generan derechos y obligaciones en los participantes del proceso licitatorio, los cuales son obligatorios, siempre y cuando no infrinja una norma de rango superior de cumplimiento necesario. 43 Finalmente cabe decir que las bases deben ser controlados, lo que generalmente hace la Contralora General de la republica, segn el mndate del art. 10 de la ley. 44 2. Llamado a licitacin o invitacin a presentar ofertas: las ofertas deben ser presentadas dentro del tiempo que exigen las bases de licitacin y acompaando todos los antecedentes exigidos para acreditar la idoneidad tcnica para el proyecto. Este plazo ser fijado por cada ente licitante atendiendo a la complejidad y monto del servicio o insumo a adquirir.
42 43

MORAGA KLENNER, Claudio. Contratacin Administrativa. p. 163 Ibd. p. 165 44 Las bases sern siempre aprobadas previamente por la autoridad competente.

17

Si se da el caso de no existir ofertas o que no se hayan presentado de la forma debida, la administracin puede cambiar el proceso a una licitacin privada, y de mediar la misma situacin anteriormente descrita se puede pasar a contratar por contratacin directa. Existe un mtodo para evitar rechazar ofertas por no cumplir con requisitos formales, dndoles la posibilidad a los oferentes para que hagan correcciones formales a sus ofertas, siempre y cuando esto no los ponga en una situacin de privilegio, en tanto no se afecten los principios de estricta sujecin a las bases y de igualdad de los oferentes, y se informe de dicha solicitud al resto de los oferentes a travs del Sistema de Informacin. 45 Las personas naturales o jurdicas que deseen contratar con la administracin deben estar registradas ante la Direccin de Compras y Contratacin Pblica (DCCP), la cual lleva este registro que es pblico, salvo excepciones legales como las del registro de Carabineros o de las Fuerzas Armadas, las cuales estn autorizadas a llevar un registro secreto de sus contratistas, y cobra una tarifa, la cual solo tiene como objetivo llevar el costo del registro. La DCCP est tambin encargada de la aprobacin de la inscripcin o no de las personas naturales o jurdicas, en caso de querer recurrir a esta resolucin se puede hacer ante el Tribunal de Contratacin Publica. Cabe destacar que la obligatoriedad de estar registrado no es anterior a la realizacin de la oferta, si no que esta permitido que se registren antes de suscribir el contrato definitivo. La inscripcin en este registro ayuda a que el estudio de las capacidades tcnicas de la persona contratante sean estudiadas desde los antecedentes contenidos en el registro.

45

Decreto Supremo No. 250 Op. Cit. N 35. Art. 40

18

Finalmente acerca de este registro cabe decir que no es nico si no que coexiste con otros registros de contratantes con la administracin, como por ejemplo registro de las Fuerzas Armadas. 3. Apertura de las ofertas: este paso se realizara a travs del sistema de informacin, por medio de liberar las ofertas en el da y hora sealados en las bases, asegurando la veracidad del da y la hora en que esto se realiza, y tambin debe permitir conocer los antecedentes que exige la ley. 46 Si se permite segn el art. 62 del reglamento que se haga una licitacin a travs de soporte papel, la apertura de las ofertas puede realizarse en las dependencias del rgano licitante. 4. Estudio de las presentaciones: existen 2 formas para evaluar las presentaciones efectuadas al ente licitante. Antes de realizar alguna evaluacin la administracin debe eliminar aquellas ofertas defectuosas o que no cumplan con los requisitos mnimos establecidos en las bases de licitacin. La primera forma de evaluar una oferta presentada es la que puede hacer directamente el ente licitante a travs de un anlisis econmico y tcnico de los beneficios y los costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas 47 La evaluacin se realizara asignando puntaje a distintas secciones de la licitacin, criterios que deben estar fijados en las bases de licitacin (ej. Ver Anexo 1). Hay que tener en cuenta que no siempre el factor dinero es el preponderante si no que tambin se han de tener en cuenta como la capacidad tcnica del

a) Individualizacin del Oferente; b) Descripcin bsica del bien o servicio ofrecido; c) Precio unitario y total de la oferta; d) Individualizacin de la garanta de seriedad de la oferta, si fuere el caso. 47 Decreto Supremo No. 250 Op. Cit. N 35 Art. 37 Inc. 2

46

19

oferente para realizar el servicio licitado es por esto que se debe llegar a un equilibrio entre el costo monetario y capacidad tcnica. La segunda forma se realiza en las licitaciones en las que la evaluacin de las ofertas revista gran complejidad y en todas aquellas superiores a 1.000 UTM, las ofertas debern ser evaluadas por una comisin de al menos tres funcionarios pblicos, internos o externos al organismo respectivo, de manera de garantizar la imparcialidad y competencia entre los oferentes. 48 Esta comisin tiene como objetivo sugerir diferentes cursos de accin en la materia 49, pero los informes de esta comisin no son vinculantes para el ente administrativo licitante, aunque de rechazarlos debe hacerlo por resolucin fundada. 5. Adjudicacin: es el acto administrativo que dicta el ente licitante (que toma forma de resolucin, simple decreto, decreto supremo, decreto alcaldicio, etc.) por el cual la administracin elige a quien va a ser su contratante. 50. Para el reglamento de la LBSCASyPS, la adjudicacin es el Acto administrativo fundado, por medio del cual la autoridad competente selecciona a uno o ms Oferentes para la suscripcin de un Contrato de Suministro o Servicios, regido por la Ley N 19.886, en adelante, tambin, la Ley de Compras. 51 Aunque los dos conceptos son correctos solo se refieren a la perspectiva de la administracin, debemos decir que para el interesado crea un derecho subjetivo de convertirse en contratista de la administracin en las condiciones establecidas en las bases de licitacin. 52

48 49

Ibd. Art. 37 Inc. 5 ARSTICA MALDONADO, Ivn. Licitacin pblica: conceptos, principios y tramitacin. p. 308 50 MORAGA KLENNER, Claudio. Op. Cit. 42. p. 194 51 Decreto Supremo No. 250 Op. Cit. N 35 Art. 2 52 Cf. MARTINEZ, Patricia Raquel. La Adjudicacin (2), en, Contratos Administrativos, Ismael Farrando (director), Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 350, en: MORAGA KLENNER, Claudio. Op. Cit. 36. p. 195

20

Esta parte del procedimiento tiene dos elementos, primeramente un elemento reglado y despus un elemento discrecional. El elemento reglado se refiere a los establecidos en las bases de licitacin, o sea aquellos requisitos que debe cumplir una oferta para ser considerada valida, adems de la capacidad tcnica del interesado, los cuales se ven regidos por lo establecido en las bases. El segundo elemento esta dado por el nivel de discrecionalidad que tiene la administracin, confirmado por el art. 41 del Reglamento: La Entidad Licitante aceptar la propuesta ms ventajosa, considerando los criterios de evaluacin con sus correspondientes puntajes y ponderaciones, establecidos en las Bases y en el Reglamento. 53, da que tiene un mbito para moverse dentro de las ofertas, ya que no debe escoger solo la que tenga un menor gasto, si no que tiene que considerar tambin la capacidad tcnica del oferente. Finalmente dado que la adjudicacin es un acto administrativo que est sujeto al control preventivo de la CGR, por tanto la adjudicacin se perfecciona como cualquier otro acto administrativo. 4.3.4 Perfeccionamiento del contrato. A diferencia del Derecho Civil o Mercantil, en el proceso licitatorio el contrato no se perfecciona por el acuerdo de las partes en cuanto al precio y la prestacin, si no que debido a sus caractersticas llegado el punto en que la administracin acepta la oferta el proceso no ha terminado, si no que se requiere que la CGR revise el acto administrativo, por regla general, de adjudicacin, por lo tanto el abastecimiento de insumos o la prestacin de servicios no puede empezar a realizarse.

53

Decreto Supremo No. 250 Op. Cit. N 35 Art. 41

21

En el caso de la LBSCASyPS, el perfeccionamiento del contrato se hace dentro del plazo establecido dentro de las bases de licitacin, y si no se ha fijado en las bases dentro del plazo de 30 siguientes a la notificacin de la adjudicacin. Tambin es posible que la administracin realice la suscripcin del contrato por medios electrnicos, respetando la legislacin acerca de firma electrnica vigente. Si el contrato de prestacin de servicios o de suministro tiene un valor menor a 100 UTM, este puede perfeccionarse por la emisin de la respectiva orden de compra por el ente licitante.

22

4.3.5 Esquema de procedimiento

23

5. Tribunal de Compras Pblicas 53 El tribunal fue creado por la ley 19.886, en su capitulo V, denominado Del Tribunal de Contratacin Pblica, entre los artculos 22 a 27. En este acpite revisar la normativa que rige este tribunal, empezando por su regulacin en la ley 19.886 y posteriormente en el Auto Acordado de la Corte Suprema para el funcionamiento de este Tribunal. Este tribunal es un rgano jurisdiccional independiente de la administracin del estado que est sometido a la superintendencia correccional, econmica y directiva de la Corte Suprema. 5.1 Naturaleza del tribunal El Tribunal de Compras Pblicas es un tribunal especial, ya que no est contenido en el artculo 5, inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 5.2 Conformacin. El tribunal esta conformado por 3 abogados, ms sus suplentes, designados por el Presidente de la Republica a propuesta de una terna conformada por la Corte Suprema. Uno de estos miembros puede ser elegido por el resto para que presida el tribunal.

En este punto hare una comparacin con el Recurso de Proteccin, el cual al igual que la accin de impugnacin ante el TCP se intenta contra acciones u omisiones ilegales o arbitrarias por parte de algn rgano del estado, en el caso de accin frente al TCP es contra el rgano licitante. En el caso del legitimado activo, para el recurso de proteccin es la persona afectada o por cualquiera en su nombre, para la impugnacin ante el TCP es toda persona que tenga un inters actual comprometido. El plazo para interponer el recurso de proteccin es de 15 das corridos, para la accin de impugnacin es de 10 das. Si el Tribunal o la Corte encuentra defectos formales puede ordenar se corrijan en el plazo de 5 y 3 das respectivamente. En ambos casos el Tribunal o la Corte van a solicitar un informe al organismo correspondiente para que haga sus descargos. En el caso del procedimiento ante el TCP existe un trmino probatorio que puede determinar el Tribunal, el cual tiene una duracin de 10 das y ambos pueden dictar medidas para mejor resolver si lo estimasen necesario. Ambos tribunales estn autorizados por su correspondiente legislacin para tomar todas las medidas que estimen necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho. Finalmente en cuanto a los recursos, para el recurso de proteccin existe la posibilidad de apelar ante la Corte Suprema y para la accin de impugnacin de un proceso licitatorio existe el recurso de revisin ante la Corte de Apelaciones de Santiagao.

53

24

La terna se conforma tomando nombres de una lista que se conforma a travs de la Corte de Apelaciones de Santiago por medio de un concurso publico. Los jueces designados debern prestar juramento o promesa ante el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago de guardar la Constitucin y las leyes de la Repblica en el ejercicio de sus ministerios 54 La duracin de los integrantes del tribunal en sus puestos ser de 5 aos, pudiendo ser reelegidos en el cargo por un nuevo periodo. Los suplentes no podrn ejercer el cargo del titular por mas de seis meses, situacin en la cual se deber nombrar un nuevo miembro titular por el periodo que restare. En la sealada lista slo podrn figurar abogados que sean chilenos; se hayan destacado en la actividad profesional o universitaria; acrediten experiencia en la materia, y tengan no menos de diez aos de ejercicio profesional o hayan pertenecido al Escalafn Primario del Poder Judicial, siempre y cuando hubieran figurado durante los ltimos cinco aos en Lista Sobresaliente. En ningn caso, podrn figurar en las ternas aquellos profesionales que hayan sido separados de sus cargos como funcionarios judiciales, sea en la calificacin anual o en cualquier otra oportunidad. 55 El orden de precedencia de los jueces del tribunal ser dado por la fecha de su nombramiento, lo cual dar el orden de reemplazo del presidente del tribunal cuando este imposibilitado de ejercer su labor. Existir un ministro de fe designado por el mismo tribunal a travs de concurso pblico, el cual ser un Abogado a contrata. 5.3 Sede, ubicacin e infraestructura.

54

Auto acordado de la corte suprema, sobre funcionamiento del tribunal de contratacin publica, Diario Oficial, Santiago, 30 de diciembre de 2003. 55 LEY No. 19.886 Op. Cit n 5 art. 22 Inc. 3

25

El tribunal tendr su sede y domicilio en la ciudad de Santiago de Chile, en dependencias que destinara y habilitar la Direccin De Compras Y Contratacin Publica para su funcionamiento. La Direccin de Compras y Contratacin Pblica deber proveer la infraestructura, el apoyo tcnico y los recursos humanos y materiales necesarios para el adecuado funcionamiento del Tribunal. 56 5.4 Atribuciones El tribunal ser competente para conocer de la accin de impugnacin por actos u omisiones ilegales o arbitrarios ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin regidos por esta ley. La accin de impugnacin procede contra cualquier acto u omisin ilegal o arbitraria que se produzca en el proceso licitatorio desde la aprobacin de las bases y la adjudicacin del contrato, de esta forma los actos posteriores, como la ejecucin del contrato, quedan sujetos a la resolucin de los tribunales comunes 57 La competencia del tribunal se extiende a los contratos de ejecucin y concesin de obra publica y contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanizacin para el cumplimiento de sus fines, como asimismo los contratos destinados a la ejecucin, operacin y mantencin de obras urbanas, con participacin de terceros, que suscriban de conformidad a la ley N 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido 58, ya que es el mismo articulo el que dispone que a estos contratos se le hacen aplicables las normas del Tribunal de Compras Publicas. 5.5 Procedimiento La accin de impugnacin procede contra cualquier acto u omisin ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobacin de las bases del proceso licitatorio y su adjudicacin, ambos inclusive.
56 57

Ibd. Art. 23 inc. 2 POBLETE VINAIXA, Julia, Actos y contratos administrativos. p. 191 58 LEY No. 19.886 Op. Cit n 5. Art. 3 letra e)

26

La accin de impugnacin se tramita de acuerdo a las normas contenidas en el Capitulo V de la ley 19.886, sindole aplicable, de manera supletoria las normas comunes a todo procedimiento del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil y las del juicio ordinario civil de mayor cuanta, en tanto estas sean compatibles con la naturaleza breve y sumaria del procedimiento ante el tribunal de compras pblicas. El procedimiento se inicia con una demanda que debe ser presentada ante el tribunal, por toda persona natural o jurdica, que tenga un inters actualmente comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratacin. 59. Esta debe sealar los hechos que constituyen el acto u omisin, las normas legales y/o reglamentarias que fundamenten su ilegalidad y las peticiones concretas que se someten a la decisin del tribunal. La demanda se presenta ante el tribunal y en caso de residir en regiones el demandante puede presentarla ante la Gobernacin o Intendencia respectiva, la cual la remitir al tribunal el mismo da, o al da hbil siguiente a mas tardar. La demanda debe ser presentada dentro de 10 das contados desde que el afectado por el acto u omisin tuvo conocimiento de ste mismo o desde que el acto se publica. Si el tribunal hallare algn defecto en la demanda puede declararla inadmisible, ordenando que se subsanen todos los defectos en un plazo de 5 das desde notificada la resolucin. Cabe decir en este punto que segn el Auto Acordado del Corte Suprema las notificaciones se realizaran por el estado diario, sin perjuicio del envo de carta certificada al domicilio de las partes y la notificacin de la sentencia definitiva que se notificar por cedula. Una vez que el tribunal ha acogido a tramitacin la demanda el tribunal oficiara al organismo respectivo para que en el plazo fatal de diez das, a contar de la recepcin del oficio, emita un informe sobre las materias que le solicite el tribunal.

59

Ibid. Art. 23 Inc. 2

27

Recibido el informe o transcurrido el plazo estipulado en la ley sin que el organismo emita el informe, el tribunal puede dictar sentencia, pero si estima que hay o puede haber controversia sobre un hecho sustancial y pertinente, el tribunal puede decretar un termino probatorio de 10 das hbiles para que se rindan las probanzas solicitadas, si se ofrece prueba de testigos, la lista deber acompaarse dentro de los dos primeros das del termino probatorio. Uno de los integrantes designado por el tribunal se encargara de la recepcin de la prueba testimonial. Una vez abierto el trmino probatorio el tribunal puede decretar de oficio, para mejor resolver, cualquiera medida establecida en el art. 159 del Cdigo de Procedimiento Civil 60, las cuales tienen un plazo para ser cumplidas de diez das, pero en todo caso deben cumplirse antes del vencimiento del termino probatorio. Vencido el trmino probatorio el tribunal citara a las partes a or sentencia. Una vez realizada esta citacin no se aceptaran escritos ni pruebas de ningn tipo. El tribunal tiene un plazo de diez das para dictar sentencia, la cual se notificar por cedula. En la sentencia el tribunal se pronunciar sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u omisin impugnado y ordenar, en su caso, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho. 61 La parte agraviada por la resolucin puede interponer recurso de reclamacin ante la Corte de Apelaciones de Santiago. El recurso solo se conceder en el efecto devolutivo. Para la interposicin de este recurso se cuenta con un plazo de 5 das hbiles.

1a. La agregacin de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes; 2a. La confesin judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestin y que no resulten probados; 3a. La inspeccin personal del objeto de la cuestin; 4a. El informe de peritos; 5a. La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios; y 6a. La presentacin de cualesquiera otros autos que tengan relacin con el pleito. Esta medida se cumplir de conformidad a lo establecido en el inciso 3 del artculo 37. 61 LEY No. 19.886 Op. Cit n 5. Art. 26 Inc. 1

60

28

El recurso de reclamacin se vera en cuenta, sin alegatos, a menos que la Corte as lo declare a solicitud de cualquiera de las partes, si as fuere el recurso ser agregado de manera extraordinaria a la Tabla. Una vez que el recurso haya sido vista en cuenta o haya quedado para acuerdo, la Corte dispone de un plazo de diez das hbiles para pronunciarse acerca del recurso. Contra esta resolucin no procede recurso alguno.

29

6. Principales criterios de la jurisprudencia del Tribunal de Contratacin Pblica En esta seccin vamos a revisar criterios que ha utilizado el TCP en sus fallos, dedicndonos en primer lugar al tema de los derechos adquiridos y como resuelve el Tribunal en estos casos, para luego ver otros criterios que han sido usados como argumento por el TCP 6.1 Restablecer el imperio del derecho no conlleva necesariamente nulidad. El Tribunal de Contratacin Publica en ciertos casos ha acogido la demanda presentada por un participante en una licitacin, sin embargo, lo ha hecho solo en cuanto la actuacin impugnada es declarada ilegal, pero no ha retrotrado el proceso licitatorio hasta el punto en que se produjo el acto declarado ilegal ya que ha estimado que el tercero que se adjudic la licitacin ha estado de buena fe, por lo que los derechos ya habran ingresado a su patrimonio, adems que retrotraer el proceso licitatorio hasta el estado anterior en que se haya producido el vicio de nulidad sera contraproducente y que de comenzar un nuevo proceso licitatorio carecera de causa puesto que la necesidad que lo provoc ya se encuentra cubierta. A mayor abundamiento es el propio tribunal el que ha dicho que la multiplicidad de situaciones que pueden producirse, al contenido del acto u omisin impugnada y grado de desarrollo de sus efectos, a la naturaleza y magnitud de la eventual lesin causada, al inters privado de quien a accionado por esta va, a la posibilidad fctica y a la conveniencia de retrotraer de las cosas al que se encontraba antes de ejecutarse la accin o incurrir en la omisin materia del reproche, y, tambin, a los propios efectos de la sentencia que declara su ilegalidad o arbitrariedad 62, criterio el cual se ve repetido en las sentencias que vamos a analizar ms adelante en este captulo, y que sirven como ejemplo a lo sealado en el prrafo anterior. Seala tambin el tribunal que la Ley 19.886 en su artculo 26 le encomienda la tarea de tomar las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho, lo
Bestpharma S.A. con CENABAST, Tribunal de Contratacin Pblica, veintiuno de junio de dos mil siete, disponible en: http://www.tribunaldecompras.cl/web/index.php?option=com_remository&Itemid=30&func=fileinfo&id=37
62

30

cual es congruente con la normativa del recurso de proteccin, ya que no llevan en si una obligacin de tomar una medida que lleve a la nulidad del contrato, ya que en muchos casos la misma nulidad tendra efectos adversos para el derecho, si no que ms bien, esta declaracin de nulidad podra afectar a un tercero al juicio, respecto del cual no se ha demostrado que ha intervenido en el acto viciado ni ha contribuido a causar la ilegalidad o arbitrariedad declarada, ni que haya existido mala fe en su obrar. 6.2 Hay que proteger a los terceros de buena fe. El Tribunal ha dicho que si existe, en una licitacin que ya ha sido adjudicada, un tercero ajeno al juicio, al cual ya se la ha otorgado el contrato respectivo, y que estando este de buena fe, o sea que no ha intervenido en el acto viciado ni ha contribuido a causar la ilegalidad o arbitrariedad declarada, ni que haya existido mala fe en su obrar, se le debe proteger de los efectos que una nulidad del proceso licitatorio acarreara, en este caso retrotraer el proceso hasta el punto anterior a que se produjera, lo cual le causara un detrimento en su patrimonio, ya que estos derechos han ingresado a su patrimonio. 63 6.3 No es posible aplicar las normas de nulidad contractual del derecho privado. El tribunal ha sealado que al estar dentro del mbito del derecho pblico, no se pueden aplicar las normas sobre la nulidad de los contratos contenidas en el derecho privado, ya que en este caso uno de los contratantes es el Estado, el cual busca satisfacer una necesidad pblica. Sin embargo lo sealado anteriormente no afecta a que el acto sea declarado ilegal o arbitrario, si no que ms bien lo que hace es acoger la demanda solo en cuanto el acto es declarado ilegal o arbitrario, pero dados los motivos por los cuales no se va a retrotraer el proceso licitatorio hasta el punto anterior a donde se produjo el acto u omisin por parte del

Servicios Electricos del Norte con I. Municipalidad de Fierina, Tribunal de Contratacin Pblica, ocho de agosto de dos mil ocho, disponible en: http://www.tribunaldecompras.cl/web/index.php?option=com_remository&Itemid=30&func=fileinfo&id=43

63

31

ente licitante, dejando a salvo las acciones correspondientes para reclamar los perjuicios que se hayan producido por el acto ilegal o arbitrario. 64 6.4 Se debe dar cumplimiento al principio de estricta sujecin a las bases de licitacin El Tribunal ha declarado ilegales o arbitrarios decretos de los entes licitantes, ya que estos no han dado observacin al principio contenido en el artculo 10 de la LCP, denominado principio de estricta sujecin a las bases de licitacin. Esto se ha dicho respecto al caso Bestpharma S.A. con CENABAST, en el cual el Tribunal considero arbitrario la adjudicacin que hace el CENABAST de un medicamento a un tercero bajo el criterio de diversificar el mercado, el cual el TCP estim que no se encontraba en las bases de licitacin o en la ley. 65 6.5 Solo se puede declarar desierta una licitacin por fundamentos legales. Para declarar desierta una licitacin, el ente licitante solamente puede hacerlo bajo los motivos y forma sealados en los articulo 9 y 10 de la ley 19.886, esto es por no haberse presentado ofertas en el plazo establecido o haberse adjudicado el contrato. Esta determinacin fue tomada en el caso de Correa 3 Arquitectos LTDA con I. Municipalidad de Recoleta, en la cual al Municipalidad declaro desierto un proceso licitatorio a peticin del Colegio de Arquitectos de Santiago, accin considerada ilegal por parte del TCP. 66 6.6 Suspensin del plazo para interponer la demanda por haber presentado reclamacin administrativa.

RD Constructora SA con I. Municipalidad de Pealolen, Tribunal de Contratacin Pblica, quince de mayo de dos mil nueve, disponible en: http://www.tribunaldecompras.cl/web/index.php?option=com_remository&Itemid=30&func=fileinfo&id=85 65 Bestpharma con CENABAST. Op. Cit. N 62 66 Correa 3 Arquitectos LTDA con I. Municipalidad de Recoleta, Tribunal de Contratacin Pblica, veinticuatro de abril de dos mil siete, disponible en: http://www.tribunaldecompras.cl/web/index.php?option=com_remository&Itemid=30&func=fileinfo&id=62

64

32

El plazo para interponer la demanda ante el TCP es un trmino fatal de 10 das, sin embargo, al tenor del artculo 54 de la LBAE 67, este plazo fatal se suspende mientras no est resuelta la reclamacin administrativa. Sin embargo el TCP ha interpretado este artculo entendiendo que el plazo para presentar la demanda ante s mismo, vuelve a contarse desde el da en que se produce el acto u omisin ilegal o arbitrario. 68 6.7 La facultad de declarar desierta o adjudicar una licitacin es exclusiva del Director del ente licitante. Seala el tribunal que esta facultad es exclusiva del Director del servicio correspondiente y que las actas de la comisin evaluadora tienen el carcter de evaluadoras y que es en definitiva un documento informativo para que el Director de servicio adjudique el contrato. Esto consta en sentencia del caso Ingeniera e Inversiones Catenaria S.A. con Direccin General de Obras Publicas del Ministerio de Obras Pblicas, en el cual un documento de la comisin evaluadora se filtr en el sistema de Chile Compra, dando por adjudicada una licitacin a Ingeniera e Inversiones Catenaria S.A., siendo que este es un documento no oficial por cuanto no est firmado por el Directos de Servicio, caso en el cual el TCP considero que esta actuacin no fue ilegal. 69 6.8 Bajo resolucin fundada se puede cambiar el resultado de una adjudicacin
67

Artculo 54 Interpuesta por un interesado una reclamacin ante la Administracin, no podr el mismo reclamante deducir igual pretensin ante los Tribunales de Justicia, mientras aqulla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional. Este volver a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamacin se entienda desestimada por el transcurso del plazo. 68 Ely Lilly de Chile Limitada con CENABAST, Tribunal de Contratacin Pblica, veinte de abril de dos mil seis, disponible en: http://www.tribunaldecompras.cl/web/index.php?option=com_remository&Itemid=30&func=download&id=6 8&chk=c93e4612f1e23a13aac5667055d3da28 69 Ingeniera e Inversiones Catenaria S.A. con Direccin General de Obras Publicas del Ministerio de Obras Pblicas, Tribunal de Contratacin Pblica, cuatro de octubre de dosmilsiete, disponible en: http://www.tribunaldecompras.cl/web/index.php?option=com_remository&Itemid=30&func=download&id=4 4&chk=e472ea0620f94bde3f2899f576b1265f

33

Si mediante una resolucin fundada el ente licitante cambia el resultado de una adjudicacin, esta valida, si los motivos esgrimidos son suficientes para justificar esta decisin. Esto ocurri en el caso de Laboratorios D&M Pharma Limitada con CENABAST, en el cual en un primer momento se haba adjudicado la compra de determinado medicamento ofrecido por el laboratorio, sin embargo en una revisin de la propuesta se dio cuenta que el medicamento ofrecido no tena un registro ante el Instituto de Salud Pblica, entonces siguiendo el Cdigo Sanitario que estableca que ningn medicamento puede venderse sin que conste en del registro del Instituto de Salud Pblica. 70 6.9 Se debe tener un inters para poder presentar la accin de impugnacin. El TCP rechazo una demanda en la cual una empresa pide se declare ilegal o arbitraria la adjudicacin que se hizo a otra empresa dado que se haban tenido en cuenta antecedentes que no fueron exigidos en las bases de licitacin, esto es regalar un producto por la compra de dos iguales. Hay que decir que este era el segundo proceso licitatorio de la misma clase que haba sido llamado por el mismo ente, ya que el primero fue declarado desierto por no haber ofertas satisfactorias. El Tribunal adems de declarar que la aceptacin de esta oferta por parte de la Administracin, no es antecedente suficiente para anular el proceso licitatorio. Sin embargo rechaza la demanda, adems, por que la empresa que presenta la reclamacin ante el TCP, no presento oferta en el segundo llamado a licitacin, por lo que carece de legitimacin activa para presentar la accin de impugnacin. 71

D&M Pharma Limitada con CENABAST, Tribunal de Contratacin Pblica, 26 de diciembre de dos mil seis, disponible en: http://www.tribunaldecompras.cl/web/index.php?option=com_remository&Itemid=30&func=download&id=1 7&chk=7e0623ebc25001ef137246e9b27a868d 71 Importadora de Productos Medicos LTDA. con Instituto de Neurocirugia de Santiago, Tribunal de Contratacin Pblica, cuatro de julio de dos mil seis, disponible en: http://www.tribunaldecompras.cl/web/index.php?option=com_remository&Itemid=30&func=fileinfo&id=80

70

34

7. Conclusiones Vimos como anteriormente a la promulgacin de la ley 19.886 el mtodo ms utilizado para abastecer de bienes muebles a la Administracin era el Contrato de Suministro, ya sea como contrato directo con un organismo pblico, o contratando con la DAE, en cualquier caso, es el proveedor de los bienes muebles quien asume los riesgos conlleva realizar este tipo de contratos, especialmente en cuanto al alza de los insumos, sin que esto deba ser compensado por la Administracin. Al contrario, uno de los principios rectores de la reforma es el de la preeminencia de la administracin, que le da la capacidad de modificar los contratos ya adjudicados, si las circunstancias as lo exigen, pero compensando debidamente al contratante. La DAE era la encargada de la compra de bienes muebles a los proveedores, para posteriormente abastecer a los servicios pblicos cuando lo necesitaran. Esto se puede comparar con la funcin que realiza la pgina ChileCompra a travs de los Convenio Marco, en el cual ChileCompra realiza licitaciones que se mantienen vigentes por un tiempo determinado, sobre las cuales un servicio pblico puede emitir rdenes de compra. Uno de los puntos de comparacin que vemos entre ambos contratos es el objeto de los contratos, el contrato de suministro tena por objeto la provisin de bienes muebles para el funcionamiento de la Administracin, en cambio el Contrato Administrativo de Suministro y Prestacin de Servicios, adems de permitir la compra de bienes muebles, permite la contratacin de servicios que ayuden para el cumplimiento de la funcin. Para la contratacin de servicios anteriormente no haba una regulacin orgnica, si no que se vala de los estatutos de cada servicio, salvo para el contrato de obra pblica, ahora hay un procedimiento establecido para la contratacin de estos servicios. Por su parte el TCP se hace cargo de conocer de la accin de impugnacin por actos u omisiones ilegales o arbitrarias ocurridos en los procedimientos administrativos regidos por la ley 19.886.

35

Este tribunal puede ordenar las medidas necesarias para el restablecimiento del Derecho, lo que acarrea, como veremos despus, que no siempre el Tribunal va a pronunciar la ilegalidad que se somete a su conocimiento. El tribunal para fallar ha establecido los siguientes criterios: 1. Restablecer el imperio del derecho no conlleva necesariamente nulidad 2. Hay que proteger a los terceros de buena fe. 3. No es posible aplicar las normas de nulidad contractual del derecho privado.

4. Se debe dar cumplimiento al principio de estricta sujecin a las bases de licitacin 5. Solo se puede declarar desierta una licitacin por fundamentos legales. 6. Suspensin del plazo para interponer la demanda por haber presentado reclamacin administrativa. 7. La facultad de declarar desierta o adjudicar una licitacin es exclusiva del Director del ente licitante. 8. Se debe tener un inters para poder presentar la accin de impugnacin. 9. Bajo resolucin fundada se puede cambiar el resultado de una adjudicacin Como apreciacin personal creo que la dictacin de la ley 19.886 vino a llenar un vaco normativo, en cuanto a la adquisicin de bienes y servicios, ya que ahora se cre una estructura orgnica para ello, ya que se crean tres tipos de procedimiento, los cuales son llevados a cabo por la mayora de los servicios pblicos. En cuanto a los criterios del TCP, veo como los principios establecidos en la ley son tomados por los juzgadores y plasmados en sus sentencias, lo que le da aplicacin prctica a esta ley, ms all del plano de la administracin.

36

8. Bibliografa 8.1 Libros BERMDEZ SOTO, Jorge. Derecho administrativo general. Abeledo Perrot Legal Publishing. Santiago, Regin Metropolitana. Chile. 2010. 352p. DROMI, Roberto, Licitacin Pblica, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999. MORAGA KLENNER, Claudio. Contratacin Administrativa, Reimpresin De La 1 Edicin 2009, Editorial Jurdica De Chile, Santiago, 2009. POBLETE VINAIXA, Julia, Actos y Contratos Administrativos, 4 Edicin, Lexis Nexis, Santiago, 311p. SILVA CIMMA, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado: actos, contratos y bienes. Jurdica de Chile. Santiago, Regin Metropolitana de Santiago. Chile. 1995. 336p. 8.2 Artculos de revistas ARSTICA MALDONADO, Ivn. Licitacin pblica: conceptos, principios y tramitacin, en: Actualidad Jurdica: la revista de derecho de la Universidad del Desarrollo / Universidad del Desarrollo, Facultad de Derecho. (Santiago de Chile). Ao 7, no. 13 (ene. 2006), p. 291-313. CELIS DAZINGER, Gabriel. Principios Constitucionales En La Ley De Compras, En: Revista Nomos, Universidad De Via Del Mar, N 1, Primer Semestre, Via Del Mar, 2008. MUOZ CHIU, Natalia. Contratacin Administrativa, En: Revista de derecho, Consejo de Defensa del Estado, N 12, Segundo Semestre, Santiago, 2004. PANTOJA BAUZA, Rolando. Los contratos administrativos. La propuesta publica es obligacin general de contratacin administrativa?, En: La semana jurdica, Editorial ConoSur, N 44, Santiago, Septiembre, 2001. 37

8.3 Leyes y Decretos AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA, sobre funcionamiento del tribunal de contratacin pblica, Diario Oficial, Santiago, 30 de diciembre de 2003. D.S N 100 Ministerio Secretaria General de la Presidencia, Constitucin Poltica de la Repblica, Diario Oficia, Santiago, 22 de septiembre de 2005. DECRETO SUPREMO NO. 250, Aprueba Reglamento De La Ley N 19.886 De Bases Sobre Contratos Administrativos De Suministro Y Prestacin De Servicios, Diario Oficial, Santiago, 24 de septiembre de 2004. DICTAMEN NUMERO 33.765, Contralora General de la Republica, treinta de agosto de 2002, disponible en

http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FormImp resionDictamen?OpenForm&UNID=1424CFC0357796B1842571BD004FDB25 DICTAMEN NUMERO 35.775, Contralora General de la Republica, veintiocho de diciembre de 1993, disponible en

http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FormImp resionDictamen?OpenForm&UNID=52D0B7A0CF0916C1842571BD005030AE LEY N 19653, Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado, Diario Oficial, Santiago, 17 de noviembre de 2001. LEY N. 19.886, Ley de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios, Diario Oficial, Santiago, 30 de julio de 20032008. 296 pp. MINISTERIO DE JUSTICIA. Cdigo Civil. - Santiago: Jurdica de Chile, 2004. - 1141 p. MINISTERIO DE JUSTICIA. Cdigo de Procedimiento Civil. Especial para estudiantes. Santiago: Jurdica de Chile, 2008. - 178 p.

38

9. ndice

1. Introduccin ............................................................................................................ 1 2. Antecedentes ley 19.886 ......................................................................................... 2 3. Reforma al sistema de contratacin pblica ........................................................... 5 4. Actual sistema de adquisicin de bienes y servicios .............................................. 7 4.1 mbito de aplicacin. ....................................................................................... 7 4.2 Caractersticas de la ley de compras. ................................................................ 9 4.3 Procedimiento en la ley 19.886 ...................................................................... 10 4.3.1 Tipos de procedimiento ........................................................................... 10 4.3.2 Requisitos para contratar con la Administracin. .................................... 14 4.3.3 Procedimiento licitatorio ......................................................................... 16 4.3.4 Perfeccionamiento del contrato. .............................................................. 21 4.3.5 Esquema de procedimiento ...................................................................... 23 5. Tribunal de Compras Pblicas .............................................................................. 24 5.1 Naturaleza del tribunal .................................................................................... 24 5.2 Conformacin. ................................................................................................ 24 5.3 Sede, ubicacin e infraestructura. ................................................................... 25 5.4 Atribuciones .................................................................................................... 26 5.5 Procedimiento ................................................................................................. 26

39

6. Principales criterios de la jurisprudencia del Tribunal de Contratacin Pblica .. 30 7. Conclusiones ......................................................................................................... 35 8. Bibliografa ........................................................................................................... 37 9. Indice .................................................................................................................... 39

40