Parte II

Lei antiga, sociedade antiga e totemismo

O mundo culto da Europa e da Amrica praticamente estabelece um padro ao colocar de forma simples suas prprias naes ao fim de uma sucesso social, e as tribos selvagens do outro, arranjando o restante da humanidade entre esses limites, de acordo com a correspondncia mais prxima com a vida selvagem ou a com a culta. (Edward B. Tylor, Primitive Culture (1871) Volume 1, p.26)

Captulo 3
A TEORIA PATRIARCAL DE HENRY MAINE

Nascido em 1822, criado em condies de nobreza medocre, Henry Maine foi para Cambridge em 1840 onde ele teve um brilhante curso de graduao, destacado pelo prmio da medalha de Chancellor para a poesia inglesa (por um poema sobre o nascimento do Prncipe de Gales), e pela eleio para a sociedade secreta de elite de Cambridge, os Apstolos. 1 Na graduao, ele se tornou um membro do Trinity Hall, uma faculdade de Cambridge notvel pelos seus juristas, e comeou a se especializar em Direito Romano. Aos vinte e cinco anos, ele se tornou Professor * Rgio de direito civil em Cambridge. Isto parece mais suntuoso do que realmente era. Seu amigo, James Fitzjames Stephen, descrevia a docncia como uma sinecura mal paga, e logo Maine se mudou para uma vaga de professor em Direito Romano em Middle Temple. Em Londres, ele se tornou um jornalista poltico ativo, e foi um dos fundadores do The Saturday Review. Um Peelite* teimoso...com um gosto pela retrica burkeana2, ele apoiou as formas aristocrticas de governo e se ops extenso do sufrgio. E ficou fascinado pela questo Indiana. Os utilitaristas e a ndia O futuro da ndia foi talvez a questo poltica central na Gr-Bretanha no final dos anos de 1850, e levantou grandes questes legais e filosficas.3 Em 1858, no desfecho da Rebelio de Sepoy, o parlamento privou a Companhia das ndias Orientais de seus poderes polticos restantes, e transferiu o governo da ndia para a Coroa. Mas no havia consenso sobre as diretrizes. Os administradores de uma crena burkeana eram relutantes em fazer grandes reformas, e estavam inclinados a colaborar com as autoridades locais. Enquanto isso, uma coalizo de evanglicos, comerciantes autnomos, construtores do Imprio e radicais filosficos pressionavam por mudanas radicais. Os utilitaristas eram proeminentes neste partido anglicizante. Seu profeta, Jeremy Bentham, h tempos havia um interesse especial nas questes da ndia. Junto com seu discpulo John Austin, Bentham desenvolveu cdigos legais elaborados, designados a promover ambas a felicidade coletiva e a liberdade individual racional. Eles no conseguiram persuadir nenhum governo a legalizar seus cdigos, mas Bentham morreu com a esperana de que estes pudessem se
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Nas universidades britnicas, os ttulos docentes obedecem a puma certa hierarquia: Professor reservado apenas a docentes seniores em universidades. Inicia-se a carreira docente como Lecturer (em geral recm doutores), tendo em seguida os ttulos de Senior Lecturer, Reader e, finalmente Professor, este ltimo atingido apenas por um nmero muito pequeno de indivduos que normalmente so chefes de departamentos acadmicos ou detm uma ctedra pessoal. (N da T). Faco dissidente do Partido Conservador Britnico. Esta frao durou de 1846 a 1859. Foi liderado inicialmente por Sir Robert Peel, da o nome do partido. (N. da T.)

tornar lei na ndia. Ele sabia que podia contar com o suporte de um dos homens mais poderosos no Gabinete da ndia, James Mill. Mill ser o executivo vivo, Bentham declarou, e eu serei o legislativo morto da ndia Britnica.4 Mill estava certamente propenso a isto. Sua pesquisa sobre a histria da ndia o convenceu de que tomando o despotismo e o sacerdcio juntos, os hindus, em esprito e corpo, eram a poro mais subjugada da raa humana.5 Era tarefa clara da Gr-Bretanha reformar as instituies indianas. A prioridade era o cdigo legal. Assim como acredito que a ndia necessita de um cdigo legal mais que qualquer outro pas no mundo, escreveu Mill, eu tambm creio que no h pas no qual este grande benefcio possa ser mais facilmente outorgado. Um cdigo quase a nica bno seno a nica bno qual os governos absolutos so mais adequados a outorgar sobre uma nao que os governos populares.6 O protegido de Mills, Thomas Babington Macaulay, tornou-se um membro legal do Conselho do Vice-rei, e em 1835, ele planejou um cdigo penal para a ndia, o qual se baseava em princpios puros de Bentham. No entanto, o movimento de reforma perdeu seu mpeto. Mill morrera. Somente com a transferncia dos poderes para a coroa os antigos debates foram revividos, e desta vez foi dada uma grande ateno para a questo da reforma legal e, em particular, para a reforma do direito de posse da terra. De volta a Londres, Maine seguiu esses desdobramentos de perto. O governo indiano finalmente legalizou o cdigo penal de Macaulay, mas Maine no estava interessado em cdigos penais, comentando desdenhosamente que ningum se importa com a lei penal, com exceo dos tericos e os criminosos comuns7. Porm, as propostas para a codificao da lei civil eram um assunto completamente diferente. Foi aqui que o direito se tornou poltico. Maine publicou uma srie de artigos no The Saturday Review castigando os seguidores de Bentham. Qualquer reforma do sistema legal e da posse de terra deveriam ser tratados com cuidado, para que as fundaes da sociedade indiana no fossem colocadas em risco. Sua obra prima, Ancient Law, foi um veculo de peso para esses argumentos. Fontes para uma crtica conservadora Maine ensinava Direito Romano, que era dominado naquele tempo pelos acadmicos alemes, notadamente Savigny e Jhering.8 Friedrich Karl von Sauvigny, um nobre prussiano conservador, conseguiu fama cedo com um panfleto, publicado em 1814, que atacava a proposta para codificar a lei civil. Savigny objetou que um sistema legal era uma produo histrica complexa. Como uma lngua, a lei se desenvolve a partir da experincia histrica de uma nao. Ela expressa o que veio a ser chamado de Volksgeist. Inconsistncias aparentes podem ser tapeaes desnecessrias. Qualquer reforma deveria ser gradual e respeitosa da tradio estabelecida. O tema

central da obra de sua vida, o multi-volume Die Geschichte des Rmichen Rechts in Mittelalter, iniciado em 1834 e finalizado apenas em 1850, foi que a introduo da lei romana na Alemanha medieval fora bem sucedida porque no alterou o esprito do direito nacional. Os doctores juris haviam apenas permitido inovaes que se adequassem tradio alem. Os crticos nacionalistas, os ento chamados Germanistas, contestavam o valor que Sauvigny dava recepo do direito romano. Eles eram tambm Romanistas, particularmente Jhering, que desenvolveu uma verso da tese menos nacionalista e, de modo geral, mais pragmtica. As diferenas internas dos acadmicos alemes no eram cruciais, no entanto, para o empreendimento de Maine. O que interessava a ele eram os paralelos ente a Alemanha antiga e a ndia moderna, e entre o papel de Roma na Alemanha e da Gr-Bretanha na ndia. A histria de Savigny tratava da mesma questo que o governo da ndia se ocupara. Como uma sociedade tradicional pode ser mudada por uma reforma legal? A escola de Savigny tambm ofereceu a Maine uma perspectiva histrica generosa. Poderia ser provado que a Gr-Bretanha deveria, de fato, ser comparada com Roma, e a ndia com a Alemanha antiga. A prova era filolgica. Os lingistas demonstraram que as lnguas germnicas estavam relacionadas com o grego e o latim clssicos e, no limite, com o snscrito. Todas eram membros de uma famlia indo-europia de lnguas. Jacob Grimm, um estudante de Savigny, identificara mudanas de consoantes regulares em lnguas proto-indo-europias (Lei de Grimm). Ele havia tambm, de forma ainda mais celebrada, com seu irmo Wilhelm, coletado lendas populares germnicas, e acadmicos alemes estabeleceram paralelos entre o folclore alemo e a mitologia de Roma antiga e da Grcia, at mesmo da ndia. Grimm acreditava que havia tambm um tipo caracterstico de comunidade popular indo-europia. Ele a identificava com o velho mark alemo, a unidade de povoamento antiga, na qual a terra era supostamente mantida e trabalhada em comum. Estas idias viraram moda na Gr-Bretanha. Max Mller, professor de snscrito em Oxford, difundiu a doutrina da filologia indo-europia. Um estudante ingls de Grimm, John Kemble, descreveu como os saxes trouxeram a comunidade-mark com eles para a Inglaterra. Para a gerao emergente de historiadores, Stubbs, Freeman e Green, o mark era o ancestral direto do governo de Westminster.9 Maine acolheu a nova historiografia,10 e esta forneceu a estrutura intelectual de Ancient Law. Enquanto Stubbs e Freeman escreviam suas histrias constitucionais da Gr-Bretanha, que traavam instituies desta desde as razes germnicas, o Ancient Law de Maine oferecia uma perspectiva da histria constitucional da ndia que ele esperava ver, uma ndia que seguia o exemplo da Gr-Bretanha, uma vez que a Gr-Bretanha e a Alemanha haviam sido ajudadas pelos romanos. Ele estava agora munido das armas intelectuais que necessitava para fazer um assalto ao forte de Bentham.

Lei antiga Maine associou Bentham, de modo um tanto injusto, ao postulado de que tinha havido um estado de natureza original. Homens livres naquele tempo concordaram em fazer um contrato social e elegeram um lder que os governasse, mas o lder traiu sua confiana. A nica soluo era comear novamente. O filsofo deveria se imaginar remotamente em um estado de natureza e aplicar sua razo para criar um sistema de governo racional e justo. Maine via este tipo de pensamento com desprezo. A fonte deste, a qual ele chamou de a contrapartida antiga do benthamismo,11 foi a teoria grega do Direito Natural. Esta teoria assumia que alguns princpios legais eram universais. Qualquer um, em qualquer lugar, haveria de reconhecer que elas eram corretas. Os romanos apelavam para a noo de um direito natural quando tinham que julgar casos que envolvessem estrangeiros, que possuam leis e costumes diferentes; mas eles eram cuidadosos e pragmticos. No entanto, os filsofos radicais modernos acreditavam aparentemente que a justia havia sido instituda em um estado original de natureza, e que seus princpios originais deveriam ser restaurados. A crena de Rousseau era de que uma ordem social perfeita poderia evoluir a partir da considerao no assistida do estado natural, escreveu Maine, uma ordem social totalmente alienada em relao condio atual do mundo e totalmente improvvel12 Esta especulao tambm no era uma busca intelectual inocente. Maine denunciou que a teoria havia auxiliado de forma mais poderosa a realizar os mais graves desapontamentos, dos quais a primeira Revoluo Francesa era abundante. Nada de bom viria de uma teoria que deu `a luz, ou estmulo intenso, aos vcios do hbito mental quase universal na poca, o desprezo do direito positivo, a impacincia da experincia, e a preferncia da presuno s outras formas de racionalidade.13 O nico antdoto era o mtodo histrico. Ao invs de confiar na considerao no assistida do estado natural, os rudimentos do estado social devem ser reconstrudos cientificamente. A evidncia estava ali, se se soubesse aonde procurar por ela, em relatos de observadores contemporneos a respeito de civilizaes menos avanadas que suas prprias, nos registros que algumas raas preservaram, no que concerne sua histria primitiva e lei antiga.14 (Ser ao menos reconhecido que, se os materiais para este processo forem suficientes, e se as comparaes forem acuradamente efetuadas, os mtodos que foram seguidos so to pouco contestveis quanto aqueles que levaram aos resultados surpreendentes na filologia comparativa).15 Se um investigador usasse o mtodo histrico, poderia ser provado que o den de Rousseau era uma fantasia. Sim, uma sociedade remota era o contrrio absoluto da sociedade moderna, mas no porque era baseado na liberdade, igualdade e fraternidade. Ao contrrio, a sociedade antiga original era um despotismo patriarcal no qual o indivduo no contava nada.

Os homens so inicialmente vistos distribudos em grupos perfeitamente isolados mantidos juntos por obedincia ao pai. A lei a palavra do pai....a sociedade no perodo primitivo no era o que se assume ser no presente, um conjunto de indivduos. De fato, e na viso dos homens que a compuseram, era uma agregao de famlias. O contraste pode ser fortemente expresso ao dizer que a unidade da sociedade antiga era a Famlia, e a da sociedade moderna a Individual.16

Fontes antigas confirmavam que as famlias eram as unidades originais da sociedade. (Leia Homer, sugeriu Maine, ou o Velho Testamento.). No seu History of British India, publicado em 1817, James Mill havia descrito o sistema indiano antigo:
Era o arranjo comum nos estgios primordiais da sociedade, os diferentes membros de uma famlia viverem juntos; e ter propriedade em comum. O pai era antes o lder de um nmero de associados do que o nico proprietrio...as leis de herana entre os hindus so quase totalmente fundadas sobre o arranjo patriarcal.17

Em The Saxons in England, John Kemble descreveu em termos similares as grandes unies familiares...algumas, de descendncia direta dos ancestrais comuns...outras conectadas de forma mais distante...alguns eram admitidos na comunho pelo casamento, outros pela adoo, mas todos reconheciam uma fraternidade, um parentesco.18 No entanto, o parentesco foi pensado de um modo muito particular no direito antigo. Maine explicou como funcionava com referncia distino romana entre relaes agnato e cognato. A relao cogntica simplesmente a concepo de parentesco familiar s idias modernas; o relacionamento surgindo atravs da descendncia comum, a partir do mesmo par de pessoas casadas, seja a descendncia traada a partir dos homens ou das mulheres.19 Relaes agnticas eram traadas por um ancestral comum exclusivamente atravs dos homens. Como a mxima romana coloca: 'Mulier est finis familiae' uma mulher o fim de uma famlia. Um nome feminino encerra o ramo de genealogia na qual ela ocorre. Nenhum dos descendentes de uma mulher so includos na noo primitiva de relao familiar.20 A agnao est enraizada no Patria Potestas, o poder do pai.
Todas as pessoas que esto sob o Poder Paterno, ou que devem ter estado sob ele, ou que podiam estar sob ele so agnaticamente conectadas...Na verdade, na viso primitiva, a Relao limitada exatamente pelo Patria Potestas. Onde o Potestas se inicia, o Parentesco comea e, portanto, os adotivos esto tambm entre os parentes. Onde os Potestas acaba, o Parentesco acaba; de maneira que um filho emancipado pelo seu pai perde todos os direitos de Agnao. 21

No casamento, uma mulher ficava sob o Patria Potestas de seu marido. Patria Potestas e agnao determinavam a natureza do parentesco, e os laos de parentesco forneciam a base para as relaes polticas. A Histria das idias polticas comea, de fato, com a afirmao de que o parentesco de sangue a nica possvel base de comunidade com

funes polticas22 Mas, com o tempo, o assunto ficou mais complicado. Estranhos eram adotados nas famlias, protegidos por uma fico legal. A teoria do Patria Potestas era esticada para acomodar uma realidade muito diferente. A sociedade no era mais uma corporao familiar cujos membros eram relacionados pelo sangue na linha masculina. A composio do Estado, uniformemente suposto para ser natural, foi compreendido, no entanto, em grande medida, como artificial.23 Para piorar o assunto, os membros hereditrios do ncleo interno comearam a discriminar os indivduos que se ligaram a eles por debilidade. medida que estes cidados de segunda classe passaram a se constituir a maioria, eles rejeitaram o princpio da fidelidade de sangue, e buscaram um princpio mais igualitrio de associao. A nica alternativa foi o princpio da contigidade local, agora reconhecido em todo o lugar como a condio da comunidade como funo poltica24 Os laos de sangue foram substitudos por lealdades territoriais. E assim as idias polticas mudaram. A autoridade patriarcal foi desafiada. Os indivduos comearam a afirmar sua independncia. Na sociedade antiga, todas as relaes eram determinadas pela posio de nascimento dentro da famlia. Maine chamou estas relaes de status. Nas sociedades modernas, os indivduos tinham a liberdade de negociar, e de entrar em relaes contratuais.
O movimento das sociedades progressivas tem sido uniforme em um aspecto. Atravs de todo o seu curso ele tem se distinguido pela dissoluo gradual da dependncia da famlia e do crescimento da obrigao individual no seu lugar. O indivduo constantemente substitudo pela Famlia, como a unidade da qual as leis civis se ocupam...Tampouco difcil ver o vnculo entre homens, o qual substitui aos poucos aquelas formas de reciprocidade de direitos e deveres que tm sua origem na Famlia. o contrato. Comeando, como a partir de um fim da histria, de uma condio de sociedade na qual todas as relaes de Pessoas so resumidas nas relaes de Famlia, ns parecemos ter mudado firmemente em direo a uma fase de ordem social na qual todas essas relaes emergem do livre acordo de indivduos.25

O argumento foi recapitulado na generalizao mais famosa de Maine: podemos dizer que o movimento das sociedades em progresso tem sido at ento um movimento do Status para o Contrato26 Os radicais se enganaram. O contrato social foi uma inveno bem moderna. A origem da lei Quando se voltou para a histria do direito, Maine seguiu a mesma estratgia retrica. Ele apresentou uma verso da tese de Bentham e ento a virou do avesso. Nos primeiros quatro captulos de Ancient Law, ele procurou mostrar que a teoria de Bentham afrontava a histria. A legislao e a codificao marcaram o pico da evoluo legal, no seu ponto de partida. Bentham acreditava que a lei poderia ser feita pela autoridade poltica. No o precedente, mas sim a legislao deveria formar a base do sistema legal. Maine afirmou que Bentham e Austin resolvem toda a lei em um comando do legislador, em uma obrigao imposta

conseqentemente sobre o cidado, e em uma ameaa de sano em eventual desobedincia. Esta era uma descrio razoavelmente apurada das condies de jurisprudncia madura, mas curioso que, quanto mais penetramos na histria primitiva do pensamento, mais longe nos encontramos de uma concepo de direito que parea em absoluto com um componente dos elementos que Bentham determinou. certo que, na infncia da humanidade, nenhum tipo de legislao, nem ao menos um autor de direito distinto contemplado ou concebido. Ao contrrio, em tempos antigos todo homem, vivendo a maior parte da sua vida sob despotismo patriarcal, era praticamente controlado em todas as suas aes no por um regime de lei, mas de capricho.27 Dspotas patriarcais excntricos eram gradualmente substitudos por soberanos mais sofisticados, que alegavam inspirao divina para seus julgamentos. Com o tempo, uma aristocracia substituiu os lderes inspirados pelo divino. No Ocidente, esta era uma oligarquia poltica, no oriente uma casta sacerdotal. Os oligarcas no alegavam inspirao divina. Seu expediente era um monoplio de conhecimento do costume, mas este monoplio foi eventualmente dissipado com a inveno da escrita. Os costumes agora eram registrados em cdigos. A codificao do direito foi, naturalmente, o grande momento benthamiano, mas Maine argumentou que os primeiros cdigos simplesmente reafirmavam o costume. No entanto, ele complicou o assunto, sugerindo que houve um momento no qual um sistema de direito costumrio se tornou maduro para codificao. O cdigo romano, as Doze Tbuas, havia sido compilado em um momento em que o uso ainda era benfico, embora um atraso mais adiante poderia ter sido fatal. Na ndia, infelizmente, as massas haviam colocado suas mos nas leis e as contaminaram com supersties irracionais. Mas, se os cdigos simplesmente ordenavam o costume, a questo permanecia se, e como, mudanas racionais e teis podiam ser introduzidas na lei. Maine acreditava que havia poucas sociedades progressivas nas quais as opinies educadas viam a necessidade de melhoras e introduziam reformas legais apropriadas. O sistema romano era o melhor documentado entre estes, e a histria do direito romano demonstrava que trs mecanismos operavam sucessivamente para provocar uma mudana legal. Estes eram: fices legais, equidade e legislao. Isto pode parecer uma trindade curiosa de instrumentos de reforma. Para compreender a lgica do argumento, necessrio observar novamente como Maine estava determinado a contrariar as teorias apriorsticas de Bentham e Austin. Eles haviam dado todo o crdito para o progresso do direito at a legislao. Maine argumentou que a legislao no havia sido um fator significativo at tempos recentes. Os tericos utilitaristas haviam enfatizado a importncia da eqidade, com seu apelo aos princpios naturais da lei. Maine desmontou a lgica da eqidade, e diminuiu sua importncia histrica. Por outro lado, Bentham e Austin se encheram de desprezo sobre o uso das fices legais irracionais. De acordo com Bentham, fices legais eram mistificaes, nas quais os dspotas se baseavam para retardar o progresso. Uma fico legal era uma falsidade proposital,

tendo como seu objeto a usurpao do poder legislativo, pelas e para as mos que no podiam ou no ousavam abertamente reivindic-lo, e, exceo da iluso que era produzida, no poderia exercit-lo. Fico do uso para a justia? Tanto quanto enganar comercializar.28 Nos passos de Savigny e Jhering,29, Maine argumentou que as fices legais no eram originariamente instrumentos de reao. Ao contrrio, elas eram mecanismos de reforma progressiva. Sob a cobertura de fices, a elite podia introduzir reformas enquanto mantinha a iluso, to querida pela maioria conservadora, de que nada havia sido realmente alterado. Eles satisfazem o desejo por melhorias ao mesmo tempo em que no ofendem a averso supersticiosa por mudana.30 Depois de um perodo de reforma por meio de fices legais, os romanos haviam adotado brevemente o princpio de eqidade (a princpio apenas quando lidando com os estrangeiros). Finalmente, medida que as leis se tornaram mais e mais complexas de operar, elas foram codificadas. Os captulos 6 ao 9 de Ancient Law traaram o desenvolvimento da lei de propriedade. Na sociedade antiga, a propriedade era mantida em comum sob o controle do pai, que era sucedido pelo seu filho mais velho. A propriedade privada, o contrato e os testamentos foram o produto de um longo desenvolvimento histrico. A inveno romana do testamento criou a instituio a qual, junto ao Contrato, exerceu a maior influncia na transformao da sociedade humana.31 Estas reflexes forneceram as diretrizes para uma gerao de oficiais indianos que advertiram contra a ruptura dos antigos direitos coletivos sobre a terra, e contra o mercado livre.32 O mtodo comparativo Seria errado tratar Ancient Law como um trabalho de alta erudio. A histria est muito condensada, e Maine se valeu vigorosamente da reviso de Gibbon sobre o desenvolvimento do direito romano. Nem o prprio Maine e nem ningum mais na Inglaterra, eu suponho, sabia o que quer que seja sobre direito romano naquela poca, de acordo com seu franco amigo J.F. Stephen. Eu suponho que ele sabia sobre as Instituies, mas duvido que soubesse muito sobre o Digesto. Mas, como Stephen admitiu, o uso de Maine da histria do direito era um estratagema brilhante. Ele foi apto a desdenhar Bentham por no saber nada sobre ela, e a escrever conseqentemente sobre direito ingls, de uma maneira muito revolucionria. Stephen concluiu que sendo um homem de talento e originalidade, chegando prximo ao Gnesis, Maine transfigurou um dos mais ridos assuntos em uma sorte de coisas belas, sem saber ou se importar muito com os detalhes.33 Maine insistia estar seguindo um mtodo histrico cientfico, mas ele era freqentemente obrigado a forjar a evidncia. Por exemplo, as fontes romanas reconheciam de

maneira inequvoca os direitos individuais, e descreviam relaes cognticas. Maine objetou que os juristas romanos havia simplesmente reescrito o passado para encobrir suas inovaes. As origens autnticas do direito romano tinham que ser reconstrudas usando o mtodo comparativo. As leis dos membros mais retrgrados da famlia indo-europia evidenciaram as prticas antigas de seus membros mais avanados. A ndia era uma fonte de informao particularmente rica, pois o direito hindu raramente rejeita a estrutura na qual foi originalmente criado. Enquanto as fontes romanas descreviam direitos de propriedade individuais, entre os hindus, ns encontramos uma forma de propriedade que deveria imediatamente prender nossa ateno, pela sua exata adequao s idias que nossos estudos em Direito de Pessoas nos levariam a cogitar, no que diz respeito condio original de propriedade. A Comunidade das Aldeias da ndia simultaneamente uma sociedade patriarcal organizada e uma reunio de co-proprietrios.34 No entanto, apesar de fascinante, a evidncia indiana no era de modo algum inequvoca. Maine foi obrigado a ser seletivo. Por exemplo, citou uma passagem um tanto obscura de Montstuart Elphinstone, que parecia endossar sua afirmao de que a propriedade havia sido comum outrora. No entanto, ele ignorou o testemunho de George Campbell, cujo Modern India, publicado pela John Murray em 1852, deve ter sido conhecido para ele. Comentando o relato de Mill sobre o vilarejo indiano, Campbell admitiu que algumas comunidades na aldeia consistiam de um nmero de famlias que afirmavam ser da mesma fraternidade ou cl; mas ele insistia que eles certamente no 'apreciam muito a comunidade de bens', como supe Mill. Eu nunca soube de um caso no qual o cultivo era mantido em comum, ou no qual algumas das questes privadas dos aldees eram de alguma forma em comum, e eu duvido muito da existncia deste estado de coisas35. Maine se encontrou em campo ainda mais frgil quando tratou do contrato. Ele depreciou as fontes romanas, mas aqui as fontes indianas, no obstante o quo seletivamente utilizadas, eram inteis. Maine foi obrigado a apelar s fontes alems, argumentando que, embora os romanos houvessem introduzido seus princpios de contrato s tribos germnicas, as leis feudais, por outro lado, diferenciavam-se pouco dos usos primitivos. Maine na ndia Ancient Law mandou uma mensagem direta aos polticos. A sociedade indiana era baseada em propriedade comunal e famlia patriarcal. O mesmo acontecera na Alemanha antiga. Sociedades germnicas haviam sido civilizadas pela recepo do direito romano e pelo desenvolvimento da propriedade privada e do contrato. A ndia, no entanto, havia estagnado, uma vtima do obscurantismo e do despotismo. O imprio indiano deveria agora levar os princpios legais britnicos para alguns dos povos indo-europeus mais retrgrados, do mesmo modo como os juristas romanos haviam reformado as sociedades germnicas.

Em 1861, logo aps a publicao do livro, Maine foi indicado como membro titular do Conselho do Vice-Rei, efetivamente se tornando o chefe do sistema legal indiano. possvel que ele tenha escrito Ancient Law a fim de se tornar um membro legal. Ele possua pragmatismo suficiente para t-lo feito. Lorde Acton, que era um jovem membro Whig* do Parlamento, que colocara o nome de Maine em evidncia para a vaga depois que surgiu o livro deste, escreveu mais tarde para Mary Gladstone, desiludido, que a natureza de Maine era exercer poder, e encontrar boas razes para a poltica que adotara.36 Ele permaneceu um membro legal de 1862 a 1869, mais tempo que qualquer outro incumbido pelo gabinete no sculo XIX e, como afirma seu bigrafo, ele se empenhou em fazer das primeiras teses de seu Ancient Law uma profecia auto-cumprida.37 Ele aprovou leis que estendiam liberdade de contrato, e promoveu direitos de terra individuais. Em discursos ao Conselho, ele citava suas prprias teorias, estabelecendo paralelos entre a imposio da lei britnica na ndia e a recepo do direito romano pelos germnicos.38 Ele disse turma de graduao da Universidade de Calcut que suas afinidades verdadeiras so com a Europa e o Futuro, no com a ndia e o Passado.39 Logo aps ter retornado da ndia, Maine foi indicado para a ctedra recm-criada de jurisprudncia em Oxford mas, embora ele viesse a ser um acadmico pelo resto de sua vida, ele mantinha interesses e ambies polticos. Ele fez uma tentativa de se tornar Sub-Secretrio Permanente no Gabinete da ndia, e foi a primeira pessoa a ser indicada como membro vitalcio do Conselho da ndia. Quando pediu demisso de sua ctedra em Oxford, em 1878, ele recebeu ofertas do governo indiano e da Secretaria do Exterior, e posteriormente considerou outras posies oficiais. Ele no perdeu seus interesses polticos. Seu penltimo livro, Popular Government, publicado em 1885, era um panfleto contra a Lei da Reforma e a democracia. Durante todo esse tempo, sua carreira acadmica continuou a prosperar. Em 1887, um ano antes de sua morte, foi nomeado o Professor Whewell de Direito Internacional em Cambridge. Maine tambm permaneceu como o guru dos oficiais indianos. Embora, como afirma Louis Dumont, o prprio Maine mal tenha visto a aldeia indiana, apenas enquanto uma contrapartida das instituies teutnicas, eslavas ou outras,40 suas teorias dominaram os debates de direito e de posse de terra na ndia por uma gerao. Uma nova gerao trabalhou com seu modelo e produziu relatos etnogrficos que pareciam apoiar suas afirmaes.
Um nmero desproporcional de civis que foi pioneiro na revoluo antropolgica indiana eram alunos que haviam sentado a seus ps. E, a partir da dcada de 1860 em diante, seus livros mais vendidos eram leitura obrigatria para o exame do Servio Civil indiano. Candidatos bem sucedidos desfilavam seu domnio do obiter dicta de Maine em suas provas e eles continuavam desfilando seu domnio nas cartas, relatos e memorandos que escreviam na ndia. A familiaridade com as teorias do mestre era
*

Partido poltico da Inglaterra e, posteriormente, do Reino Unido, que existiu do sculo XVII at a metade do sculo XIX. Defendia a monarquia constitucional e a oposio ao comando absolutista e se contrapunha ao partido dos Tories. (N. da T.)

uma pr-condio de promoo, assim como de emprego.41

No entanto, fora do crculo do Servio Civil indiano, o legado de Maine no era nem um pouco garantido. Historiadores enfraqueciam sua imagem da sociedade indo-europia. Eles mostraram que os povos que viviam no mark eram geralmente servos, e que o mark podia ser entendido apenas na sua relao com o manso feudal. A propriedade privada existia, e as mulheres podiam possuir e transmitir sua prpria propriedade.42 A contribuio erudita mais famosa de Maine, sua teoria patriarcal, foi quase universalmente abandonada pelos antroplogos na dcada de 1870. E sua tese sobre a antigidade clssica foi suplantada pelo trabalho de um grande historiador clssico, Fustel de Coulanges. A Cidade Antiga Numa Denis Fustel de Colanges publicou A Cidade Antiga (La Cit Antique), em 1864, trs anos aps o aparecimento de Ancient Law. Apesar das similaridades bvias entre os dois livros, Fustel nada sabia sobre o trabalho de Maine. Em certo nvel, os paralelos so facilmente explicveis, uma vez que os estgios do desenvolvimento que ambos os homens tentaram explicar, da famlia a cls, fratria, tribo e cidade, eram encontrados em Aristteles e outras fontes. Eles tambm foram ambos influenciados pela escola de historiografia ariana e se empenharam no mesmo tipo de comparaes entre prticas gregas e romanas, hindus e germnicas. Porm, havia tambm diferenas significativas de abordagem. Como Maine, Fustel insistiu na diferena com o mundo antigo, mas enquanto Maine acreditava que as leis antigas preservavam o esprito de instituies primordiais, a premissa de Fustel era de que os rituais conservavam crenas do passado. Alm do mais, Fustel desenvolveu uma proposio terica muito diversa, a de que as instituies sociais repousam sobre bases religiosas. A comparao de crenas e leis mostram que uma religio primitiva constituiu as famlias gregas e romanas, estabeleceu o casamento e a autoridade paterna, firmou os graus de parentesco, consagrou os direitos de propriedade e de herana.43 Nascido em 1830, educado na cole Normale Suprieur, Fustel foi um dos historiadores principais de sua gerao. Ele foi professor de histria na Universidade de Estrasburgo, de 1860 at a anexao alem da Alscia in 1870, e foi neste perodo que ele escreveu A Cidade Antiga. Depois da guerra franco-prussiana, estabeleceu-se em Paris, onde lecionou na Sorbonne e na cole Normale, e se tornou um medievalista de destaque. (Seus seis volumes da Histoire des institutions politiques de l'ancienne France defendem que as instituies feudais francesas derivavam antes dos modelos romanos do que dos germnicos. Isto deve ter fornecido certo conforto aos franceses, que ainda amargavam sua derrota para o exrcito prussiano em Sedan.) Em A Cidade Antiga, Fustel argumentou que as primeiras religies eram cultos dos mortos. Os mortos eram considerados sagrados, e seus tmulos se tornaram templos. Uma vez que

se acreditava que os mortos podiam beber e comer, os vivos eram obrigados a fornec-los comida e vinho. Se um homem falhasse com suas obrigaes para com os mortos, estes se levantariam de seus tmulos para lhe causar problemas. Essencialmente, esta religio era um culto de ancestrais familiares. Seus rituais eram originariamente celebrados dentro de casa. Havia um fogo sagrado na lareira domstica, onde os deuses eram alimentados. As refeies eram uma comunho, nas quais o deus participava junto com os membros da famlia do morto, os quais eram tambm ensinados a visitar a lareira, e que serviam de intermedirio entre os vivos e seu deus. O pai era o sacerdote. A congregao era a famlia. Ancestrais e adoradores estavam preocupados somente com os direitos e deveres dos membros da famlia, vivos e mortos. Ao lado da venerao do ancestral, havia uma religio natural. Seres sobrenaturais tambm visitavam a lareira. Eventualmente eles se transformavam em stiros. Finalmente, eles eram incorporados na figura do Pan. Mas eram a religio domstica da lareira e os ancestrais os responsveis pela forma que a famlia antiga adquiriu. A famlia uma associao religiosa, mais do que uma associao natural, de acordo com Fustel. Sem dvida a religio no criou a famlia, mas certamente dotou a famlia com suas regras44 O matrimnio era entendido como a despedida de uma moa de seus deuses e sua entrada em um lar estranho. As cerimnias de casamento marcavam seu renascimento como um membro do crculo familiar de seu marido. Uma vez que as filhas eram incorporadas aos cultos religiosos de seus maridos, o parentesco era traado apenas pela linhagem masculina. A agnao no nada mais que a forma de parentesco originalmente estabelecida pela religio.45 Em razo da sobrevivncia de um homem aps a morte depender dos servios de seus descendentes, a famlia tinha uma obrigao religiosa de se perpetuar. Conseqentemente, o celibato no era tolerado, e a adoo era permitida em casos de infertilidade. O parentesco, portanto, no necessariamente dependeu de laos de sangue. Foi, na prtica, a religio domstica que constituiu o parentesco. Dois homens podiam se chamar de parentes se tivessem os mesmos deuses e compartilhassem da mesma lareira46 O pai era o sacerdote, e conseqentemente, a fonte de autoridade, mas ele possua suas obrigaes religiosas para com sua famlia e no podia agir de forma tirnica. Graas religio domstica, a famlia era...uma sociedade pequena com seu lder e seu governo.47 O culto tambm propiciou relaes de propriedade, uma vez que havia uma ligao indestrutvel entre a famlia e seus tmulos ancestrais, assim entre famlia e sua terra. Com o tempo, famlias mais poderosas assimilaram dependentes e um grupo maior emergiu, os cls. Os cls eram ainda baseados nos fundamentos do culto familiar e no seu sistema de direito privado. Um grupo considervel podia ser organizado com base nesses princpios, com um chefe hereditrio. Eventualmente, os cls se aglutinavam para formar o que os gregos nomearam como fratria. Cada fratria construa um novo altar e um fogo sagrado, e iniciavam um novo culto. Suas refeies comunais eram dedicadas a um deus similar s divindades da lareira familiar,

embora superior a estas. De fato, a fratria constitua uma pequena sociedade modelada precisamente com base na famlia48, com sua regra de descendncia patrilinear, um lder sacerdote, terras hereditrias, etc. As fratrias, por sua vez, eventualmente, se uniram para formar uma tribo com sua prpria religio, mas ainda organizada de acordo com os princpios sobre os quais a famlia se baseava. Por um longo perodo, a Grcia antiga e a Itlia teria sido habitadas por estas fratrias e tribos independentes, cada uma com seu culto religioso. Eventualmente, as tribos se juntavam para formar as cidades; mas famlia, fratria, tribo e cidade eram todas baseadas nos mesmos princpios, e uma constituio federal deixou os grupos originais com uma independncia considervel. As crenas compartilhadas eram ainda o vnculo mais fundamental. medida que as pessoas perceberam que possuam deuses em comum, elas se uniram em grupos mais extensos.49 A fundao de uma nova cidade era acompanhada por cerimnias que introduziam os deuses, marcavam fronteiras rituais, e os consagrava para a eternidade. O homem que assentava a base e realizava a primeira cerimnia religiosa se tornava o pai da comunidade. Quando o fundador da cidade morria, ele se tornava o ancestral comum, reverenciado por todos e venerado em refeies comunais, nas quais todos os cidados participavam. Os governantes posteriores eram a figura paterna. A sociedade da cidade era unida pelo seu culto, e seus deuses eram especficos da cidade. A cidade foi fundada sobre uma religio e constituda como uma igreja.50 Foram suas crenas religiosas que fizeram as pessoas dispostas a obedecer os governantes, e os papis do governante e do juiz eram inseparveis daquele do sacerdote. As leis eram todas prescries religiosas. O indivduo no possua direitos, sua vida e bens estavam disposio dos deuses e, conseqentemente, do Estado. Destituio da cidadania e exlio eram castigos terrveis, uma vez que roubavam de um homem a consolao da religio. Estrangeiros e escravos no eram considerados parentes, e eles eram, portanto, foras-da-lei e no possuam direitos. Em uma guerra, duas pessoas e dois conjuntos de deuses se confrontavam. Uma revoluo da aristocracia rompeu a ordem poltica antiga. Os aristocratas destituram o rei de seu poder poltico. No entanto, sua revoluo era conservadora, fundada sobre a classe social e as diferenas de bero, e os aristocratas apreciavam a utilidade das crenas religiosas antigas. Ao rei foi permitido, portanto, reter suas funes sacerdotais. Porm, a religio familiar foi inevitavelmente enfraquecida, um processo acelerado pelo desenvolvimento das leis de herana que permitiam uma diviso do patrimnio familiar. As diferenas de classe social se desenvolveram, mesmo dentro da famlia ampliada. A sociedade se dividiu em duas classes opostas de aristocratas e plebeus. A lei, que havia sido domnio exclusivo dos sacerdotes, tornou-se propriedade pblica. No era mais, portanto, sagrada e imutvel. As instituies polticas perderam seu carter religioso. Por fim, o Cristianismo se tornou a religio do Imprio Romano, marcando o fim da transformao social que havia comeado seis ou sete sculos antes. O Cristianismo era apropriado

para este papel, uma vez que era uma religio universal, e no o culto de uma nao ou cidade especfica. E negava que Estado e igreja eram um, desta maneira virando as costas ao princpio fundamental da ordem antiga. Em suma, a histria da ordem antiga foi a histria de uma religio particularista, e chegou ao fim quando uma religio universal foi introduzida. Ns escrevemos a histria de uma crena, conclui Fustel. Esta se estabeleceu: a sociedade humana fora constituda. Ela se modificou: a sociedade se submeteu a uma srie de revolues. Ela desapareceu: a sociedade fora transformada. Assim foi a lei dos tempos antigos.51 Fustel foi uma figura muito mais influente do que Maine no campo da historiografia clssica,52 ao menos fora da Gr-Bretanha, mas seus trabalhos parecem ter tido pouco impacto sobre os antroplogos (principalmente os britnicos) que estavam interessados na sociedade primitiva. O nico socilogo que prestou sria ateno nas suas idias sobre o lugar da religio na sociedade antiga foi seu antigo aluno, mile Durkheim, mas Durkheim acabou repudiando seu mestre. Fustel de Coulanges descobrira que a organizao primitiva das sociedades foi baseada na famlia e que, alm disso, a formao da famlia primitiva tinha a religio como base, escreveu Durkheim na sua primeira grande monografia, a Diviso do Trabalho Social, publicada em 1893. Mas Fustel tomou a causa pelo efeito. No a religio que explica os arranjos sociais. Ao contrrio, a sociedade que explica o poder e a natureza da idia religiosa.53 Virado do avesso, a tese de Fustel teria grande influncia na sociologia da sociedade primitiva.54 Matriarcado: a crtica A influncia de Maine decaiu cedo na antropologia britnica. Em 1861, no ano em que Ancient Law aparecera, um jurista suo, Johannes Bachofen, publicou um livro intitulado Das Mutterrecht. Sendo um produto da escola alem de estudos do direito histrico romano, Bachofen tomou os mitos clssicos como sua maior fonte, maneira de Grimm, mas ele chegou a uma concluso mais surpreendente. As sociedades mais antigas no eram controladas pelos patriarcas, mas sim pelas mulheres. Maine no deu virtualmente nenhuma ateno a Bachofen, e suas idias tiveram pouca influncia direta na Gr-Bretanha ou na Amrica. Logo, no entanto, a tese do matriarcado seria posposta na Gr-Bretanha por um formidvel polmico, John Ferguson McLennan. Nascido em Inverness, em 1827, McLennan era filho de um agente de seguro. Foi educado no King's College em Aberdeen, e no Trinity College, Cambridge. Abandonando Cambridge sem um diploma, ele passou dois anos em Grub Street, escrevendo para o The Leader e outros peridicos radicais. Em 1857, ele foi admitido como advogado no frum em Edimburgo, e serviu como secretrio da Sociedade Escocesa para Promoo das Emendas do Direito. Ele contribuiu com a entrada do verbete Direito na Enciclopdia Britnica, na qual ele delineou a teoria convencional de

desenvolvimento poltico, da famlia patriarcal para tribo, desta para o Estado. Ento, como afirmou Tylor em seu obiturio, em 1865, ele publicou um livro de direito que teve o efeito natural e imediato de faz-lo perder metade de suas causas. Este era o Primitive Marriage, o trabalho pelo qual ele deixou sua marca no estudo cientfico do Homem.55 McLennan afirmaria que ele havia lido o Das Muterrecht de Bachofen pela primeira vez apenas em 1866, e certamente a estrutura de seu argumento muito diferente.56 Uma influncia muito mais significativa sobre Primitive Marriage Malthus. No captulo 3 de seu Ensaio sobre o Princpio da Populao, Malthus especulara sobre os modos nos quais as comunidades primitivas haviam restringido suas populaes para um nmero que pudesse ser suportado pelos seus recursos um desperdcio prodigioso de vida humana ocasionado por essa luta perptua por espao e comida. Denis Diderot cogitou em seu Suplemento Viagem de Bougainville sobre as prticas selvagens de controle populacional, incluindo canibalismo, castrao e infanticdio. De acordo com Malthus, porm, a populao era controlada principalmente pelos grandes males da fome, epidemia e guerra, mas ele tambm se referia obscuramente s prticas pecaminosas de aborto e infanticdio. Os administradores britnicos descobriram evidncia de infanticdio feminino sistemtico entre alguns grupos de alta casta no norte da ndia, e em 1857 Cave-Browne publicou um relato detalhado, Indian Infanticide: Its Origin, Progress and Suppression. Povos primitivos viviam em estado de guerra, acreditava McLennan, em uma batalha de vida e morte por recursos escassos. Um recurso desesperado era matar suas filhas.
Primeiramente, entre os resultados desta batalha inicial por alimento e segurana, devia constar um efeito sobre o equilbrio dos sexos. medida que os corajosos e caadores eram requeridos e valorizados, seria do interesse de toda horda criar, quando possvel, seus filhos homens saudveis. Seria menos do seu interesse criar fmeas, elas seriam menos capazes de auto-suporte, e de contribuir, pelos seus esforos, para o bem comum. Nisto reside a nica explicao que pode ser aceita para aqueles sistemas de infanticdio feminino ainda existentes.57

Mc Lennan prosseguiu logicamente a partir desta premissa. Se os corajosos eliminaram as jovens de seu grupo, eles teriam obviamente que procurar por mulheres em outro lugar. Uma vez que uma luta infindvel estava acontecendo entre comunidades diferentes, eles teriam que capturar mulheres de grupos inimigos. As esposas, no entanto, permaneceram em pouca oferta. Os homens ento compartilharam as mulheres que capturavam. (Mc Lennan chamou esse arranjo de poliandria rstica). Por conta da poliandria rstica, nenhum homem podia ter certeza quais eram seus filhos. O povo primitivo negava at mesmo que o pai tinha um papel na procriao. Conseqentemente, os primeiros sistemas de parentesco teriam se baseado nas relaes consangneas, reconhecida apenas via as mulheres. Com o tempo, as formas rudimentares de compartilhamento de esposas teriam dado

lugar a um arranjo mais refinado. Os filhos de uma me, reconhecendo um nvel de solidariedade, concordariam em compartilhar suas esposas um com o outro, mas no com outros membros de seu bando. Uma criana agora reconheceria que seu pai era um em um conjunto de irmos. Isto seria um passo na direo do reconhecimento da paternidade. Eventualmente, os homens insistiram nos direitos exclusivos sobre suas esposas. A paternidade agora era certa, ao menos em princpio. Enquanto esses avanos eram registrados no mbito domstico, as sociedades estavam se tornando tambm mais prsperas. A posse de propriedades tornou-se uma questo. Os homens naturalmente desejariam deixar sua propriedade para os filhos. Os laos de parentesco entre os homens seriam ento mais importantes que os laos traados atravs das mulheres: medida que o sistema de parentesco atravs dos homens emergiu, aquele atravs das mulheres morria principalmente sob a influncia da propriedade.58 O passo final foi a emergncia da famlia patriarcal. Longe de ser o ponto inicial da evoluo poltica, como supunha Maine, era o fim da estria. A ordem de desenvolvimento social, concluiu McLennan, , pois, que as tribos aparecem primeiro; os cls ou casa so os prximos; e, por fim de tudo, a famlia.59 Claramente, Primitive Marriage foi uma resposta direta ao Ancient Law de Maine. De fato, McLennan estava determinado a debilitar Maine. Maine o adversrio principal de McLennan, de acordo com um comentador. Maine foi tambm uma representao ideal de tudo ao que Mc Lennan se opunha, ou de tudo que ele havia aspirado e falhou em conseguir.60 McLennan era um advogado sem causas, um pobre golpeador e um radical. Maine era um jurista de sucesso, um jornalista proeminente, e um reacionrio intransigente. McLennan tambm usou um mtodo diferente. Ao contrrio de Maine, ele no se limitou s comparaes indo-europias. Seguindo a tradio dos filsofos do iluminismo escocs, ele assumia que as instituies sociais haviam se desenvolvido ao longo de um caminho similar em todo o mundo.61 Qualquer relato de comportamento primitivo deveria ser, portanto, citado para dar suporte s suas especulaes. No era nem mesmo necessrio encontrar uma sociedade primitiva nas quais homens capturavam esposas de grupos inimigos. Era suficiente descobrir a evidncia que eles haviam efetuado esta prtica ao menos em algum momento. Isto era possvel, porque as prticas passadas deixavam traos, fsseis, o que Tylor nomeava como remanescentes. McLennan acreditava que estes tomavam a forma de performances simblicas onde quer que descubramos formas simblicas, estamos legitimados a inferir que, na vida passada do povo que as empregava, havia realidades correspondentes.62 Um exemplo era a simulao ritual, que surgiam to freqentemente nas cerimnias matrimoniais, da noiva sendo raptada. Isto se referia retroativamente a um estado das coisas, no qual os homens realmente haviam sado e trazido suas mulheres fora.

A defesa de Maine Um advogado americano, Lewis Henry Morgan, desenvolveu uma verso mais elaborada e sistemtica da tese de McLennan. Os principais antroplogos britnicos foram persuadidos, mas a princpio Maine tentou fingir que a nova teoria era irrelevante para sua prpria tese. Ele estava escrevendo sobre a histria das sociedades indo-europias. Seus oponentes podiam ter baseado seus argumentos em observaes, mas sobre as observaes de idias e prticas das raas selvagens de agora, observaes que eram, em todo o caso, freqentemente no confiveis. Eles deduziam toda a ordem social posterior a partir da horda desorganizada misturada. 63 No entanto, no havia evidncia de que a ndia havia passado pela fase matriarcal. Todos os indoeuropeus eram patriarcais. Assim como eram todos os semitas e os uralianos (os turcos, os hngaros e finlandeses). Portanto, mesmo se McLennan pudesse mostrar que as primeiras sociedades selvagens eram matriarcais, isto no nos interessaria, a no ser que o Parentesco de raas mais elevadas possa ser provados como tendo surgido distintamente a partir do parentesco agora conhecido apenas nas raas mais inferiores, e mesmo assim elas nos interessam remotamente.64 Finalmente, Maine teve que admitir, porm, que Mc Lennan e Morgan haviam conseguido uma alternativa genuna sua prpria tese. De fato, como ele mesmo colocou, eles inverteram sua teoria de Sociedade Patriarcal. Eles derivaram o grupo menor do maior, no o maior do menor.65 A famlia agora vinha no fim da histria, ao invs do incio. maneira de um advogado, Maine jogou dvida na confiabilidade dos relatos sobre as populaes selvagens, e chamou a ateno para as contradies e lacunas do que McLennan e Morgan tinham a dizer. Ele tambm adiantou uma objeo terica, de peso, uma vez que ele tinha como suporte a autoridade do prprio Darwin. Em Descent of Man, publicado em 1871, Darwin havia discordado de McLennan, argumentando que cime sexual era uma emoo fundamental, que os humanos compartilhavam com os macacos e outros animais. As hordas promscuas imaginadas por McLennan e Morgan eram contra a natureza sexual do homem. Maine sugeria ento que aquele cime sexual, impelido atravs do poder, deveria servir como uma definio da Famlia Patriarcal.66 Porm, quando Maine lanou seus contra-ataques a McLennan e Morgan, em 1883, ele estava enfrentando uma batalha perdida com as inclinaes dos antroplogos da casa. O mtodo comparativo de McLennan e Morgan, que se apoiava em materiais etnogrficos sobre todo o mundo, estava ficando na moda. Tylor e Lubbock eram seus defensores, e Frazer, um expoente estiloso. O mtodo comparativo demonstrava a verdade da tese matriarcal, e se tornou a ortodoxia da prxima gerao.

1 O perodo mais jovem da vida de Maine pouco documentado. A Senhora Maine destruiu os textos de seu marido e jogou for a suas cartas aps cortar as assinaturas que estavam nelas e vend-las. No havia um Life and Letters* tpico vitoriano. O Life and Speeches of Sir Henry Maine de W. Stokes contm apenas uma breve biografia como prefcio s longas extraes de seus discursos. No entanto, uma biografia moderna excelente foi publicada em 1969 por George Feaver: From Status to Contract: A biography of Sir Henry Maine, 1822 1888. Sua contribuio para a academia do direito descrita por R.C.J. Cocks em Sir Henry Maine: A Study in Victorian Jurisprudence (1988). Uma conferncia foi promovida para marcar o centenrio de Maine em 1988, o que resultou em um livro editado por Alan Diamond e publicado sob o ttulo The Vicorian Achievement of Sir Henry Maine (1991). Apresenta avaliaes de vrios aspectos de sua carreira. 2 J. W. Burrow, 1974, 'The village community and the uses of history in late 19th century England', in Neil McKendrick (ed.) Historical Perspectives: Studies in English Thought and Society, p. 255. 3 Eu me utilizei bastante de E. Stokes (1959), The English Utilitarians and India. Ver tambm Gordon Johnson, 'India and Henry Maine', e C. A. Bayly" Maine and change in nineteenth century India, ambos em Alan Diaw The Victorian Achievement of Sir Henry Maine. 4 Stokes tomou este impressionante afirmao como um lema para seu took this striking remark as the motto for his English Utilitarians and India. 5 James Mill, 1817, The History of British India, Vol. 2, p. I67 6 Citado por Stokes, English Utilitarians and India, p. 219. 7 Citado por Feaver, From Status to Contract, pp. 102-3. 8 O dbito de Maine para com esses autores discutido em Vinogradoff, 1904, The Teaching of Sir Henry Maine, Cocks, 1988, Sir Henry Maine: A Study in Victorian Jurisprudence, e Peter Stein, 1980, Legal Evolution: The Story of an Idea. Para um relato lcido da carreira e das idias de Savigny, ver Kantorowicz, 1937, Savigny and the historical school of law, e tambm M. Smith, 1895, Four German Jurists que discute Jehring. Ver P. Atiyah, 1979, The Rise and Fall of Freedom of Contract, para uma avaliao dos argumentos centrais. 9 See J, W. Burrow, 1981,A Liberal Descent: Victorian Historians and the English Past. 10 Em seu ennsaio sobre a Escola alem de histria, publicada em 1886, Lord Acton identificou Maine com Savigny, Grimm, Humboldt e Ritter, como uma das principais figuras desta escola. Eles brincaram por um tempo com a imaginao, mas eles dobraram os horizontes da Europa. Eles admitiram a ndia em igualdade coma Grcia, a Roma medieval com a clssica. Reimpresso em Acton, 1907, Historical Essays and studies, p.346._ 11 Henry Maine, 1861,Ancient Law, p. 76. 12 AncientLaw, p. 85. 13 Ancient Law, p. 88. 14 Ancient Law, p. 116 15 Ancient Law, p. 118. 16 Loc. cit. 17 JamesMill, 1817, History of British India, Vol. 1, p. 146 18 John Kemble,1849, The Saxonsin England,pp. 56 -7. 19 AncientLaw, p. 141. 20 AncientLaw, p. 143. 21 AncientLaw, p. 145. 22 Ancient Law, p. 124. 23 Ancient Law, p. 125. 24 Ancient Law, p. 127-8. 25 Ancient Law, p. 163. 26 Ancient Law, p. 165. 27 Ancient Law, pp. 7-8 28 L. Fuller, 1967, Legal Fictions, faz um balano das teorias de Bentham e Maine. As citaes de Bentham so tiradas de Fuller. 29 Ver Fuller, Legal Fictions, pp. 59-63. 30 Ancient Law, p. 25. 31 Ancient Law, p. 252. 32 Clive Dewey, 1991, 'The influence of Sir Henry Maine on agrarian policy in India', in Alan Diamond (ed.) The Victorian Achievement of Sir Henry Maine. 33 Citado em Feaver, From Status to Contract, p. 25. 34 Ancient Law, p. 252. 35 G. Campbell, 1852, Modern India: A Sketch of the System of Civil Government,p.86. 36 Feaver, From Status to Contract, p. 179. 37 Feaver, From Status to Contract, p. 73 38 Feaver, From Status to Contract, pp. 87-8. 39 Feaver, From Status to Contract, p. 90. 40 Louis Dumont, 1966, 'The "village community" from Munro to Maine' p. 85. Cf. Dewey, 1972, 'Images of the village community' and Srinivas, 1975, 'The Indian village: myth and reality'.

41 Dewey, 'The influence of Maine on agrarian policy in India', p. 359. 42 Ver Vinogradoff, 1892, Vil/ainage in England. Cf. Meinhard, 1975, 'The matrilineal principle in early Teutonic kinship'. 43 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 3. 44 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 41. 45 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 60. 46 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 58. 47 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 96. 48 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 135. 49 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 149. 50 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 265 51 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 464. 52 A. D. Momigliano, [1970] 1994, 'The ancient ciry of Fustel de Coulanges',Sally Humphreys, 1983, Family, Women and Death: Comparative Studies. 53 E. Durkheim [1893] 1915, The Division of Labour in Society, p. 154. 54 R. A. Jones, 1993, 'Durkheim and La Cite antique: an essay on the origins ofDurkheim's sociology of religion'. 55 O obiturio de Tylor apareceu em The Academy em1881. Primitive Marriage foi reimpresso juntamente com outros ensaios sob o ttulo Studies in Ancient History in 1876. (Esta a edio utilizada aqui). Em 1885, o irmo de McLennan editou ecompletou outros escritos e os publicou sob o ttulo Patriarchal Theory. 56 Em um captulo que tratava de Bachofen em seu Studies in Ancient History (1876), McLennan acusou Bachofen de mstico e ilegvel, e aconselhou os leitores a consultar o resumo francs de Giraud-Teulon sobre o argumento de Bachofen (La mere chez certains people de l'antiquite, 1867). Giraud-Teulon, por sua vez, citou Baron Eckstein como um predecessor de Bachofen. Ferdinand Eckstein (1790-1861) estudou filologia e snscrito na Alemanha no incio do sculo XIX e escreveu livros sobre a histria alem e indiana. 57 J. F. McLennan, 1876, Studies in Ancient History, p. 132. 58 McLennan, Primitive Marriage, p. 196. 59 McLennan, Primitive Marriage, p. 333. 60 Peter Riviere, 1970, 'Introduction' to McLennan's Primitive Man,pp. xxxiiiand xxxv. 61 McLennan, Studies in Ancient History, pp. xiv-xv. 62 McLennan, Studies in Ancient History, pp.7. 63 Maine, 1883, Dissertations on Early Law and Custom, pp. 199-200 64 Maine, 1875, Lectures on the Early History of Institutions, p. 67 65 Maine, Dissertations on Early Law and Custom, pp. 199-200. 66 Maine, Dissertations on Early Law and Custom, p. 209.