Expediente:

Sumilla:

J-2012-o1206 Presenta recurso extraordinario contra Resolucin N 1098 - 2012 JNE.

SEOR PRESIDENTE

DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

Los seores Csar Santilln Moya, Corina Parco L1allico,Vctor Gutirrez Lpez, Ricardo Quispe Alvarez y Juan Olihua Verastegui, regidores del distrito de Orcotuna, Provincia de Concepcin, Departamento de Junn, recurrimos a vuestra instancia para interponer . el Recurso Extraordinario por afectacin a las

garantas del debido proceso y de tutela procesal contra la Resolucin NO1098 - 2012 - JNE, a efectos que este Supremo Tribunal Electoral reexamine la decisin recurrida que causa agravio a nuestra parte por no ajustarse a derecho; en los extremos que impugnamos a continuacin:

l.

SOBRE LAS GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO PROCESAL EFECTIVA QUE HAN SIDO AFECTADAS

LA TUTELA

La resolucin recurrida ha vulnerado las garantas del debido proceso en su dimensin sustantiva, por afectacin del principio razonabilidad, proporcionalidad y debida motivacin, as como nuestro derecho a la tutela procesal efectiva en su manifestacin del derecho a probar, a la defensa, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho y el principio de congruencia procesal, como veremos a continuacin.
11. NOTAS PREVIAS SOBRE CMO EL JNE HA INTERPRETADO ESTABLECIDA EN EL ARTCULO 110 DE LA LOM LA CAUSAL

.-

La LOM, en sus artculos 9 y 39 otorga a los concejos municipales facultades

administrativas y de gobierno, en tanto que el artculo 110 las prohbe. Para verificar ello basta hacer un ejercicio de comparacin entre la restriccin del artculo 11 Y el inciso 30) del artculo 90 de la LOM:
Artculo 11 de la LOM
"Los regidores son responsables, individualmente, por los actos violatorjos de la ley practicados en el ejercicio de sus fundones V, solidariamente, ( )
30) Disponer el cese del gerente municipal

Inciso 30) del artculo 90 de la LOM

"Corresponde

por los acuerdos adoptados contra la ley, a menos que salven

expresamente su voto, dejando constancia de ello en actas.

..

al Concejo Municipal:

Los regidores no pueden ejercer fundones ni cargos ejecutivos o

administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas munidpales o de nivel munjdpal de su jurisdicdn. Todos los actos que contravengan esta disposicin son nulos y la infraccin de
esta prohibicin es cousal de vaconda en el coroo de reoidor.

cuando exista acto doloso o falta grave."

r...)"

El COnsejo Municipal, integrado

mayoritariamente

por

los regidores, de

conformidad con lo sealado en el artculo 9 de la LOM, ejerce funciones normativas, fiscalizadoras y tambin administrativas en algunos casos y en ejecutivas en otros, que son denominadas por el artculo 390 de la LOM como funciones de gobierno. El Alcalde, ejerce funciones ejecutivas y propias de la administracin que le han. sido asignadas de manera expresa de acuerdo a lo sealado en el artculo 20 de la LOM y que son competencias exclusivas y excluyentes.

Por ello, acertadamente el JNE en su jurisprudencia ha establecido por criterio que no todo acto administrativo o ejecutivo conlleva mecnicamente a la declaratoria de la vacancia de regidor o de los regidores, dichos actos sern justificados si no anulan la funcin de fiscalizacin que les asiste. Con mayor razn, sern justificados si dichos actos tienen como propsito fortalecer la funcin

fiscalizadora, no permitiendo sabotajes no boicots a la misma que la vacien de contenido, como ha ocurrido en el presente caso. La jurisprudencia que repasamos a continuacin deja claramente establecido este criterio:

i) En la Resolucin N 781-2012-JNE expedida sobre el recurso de apelacin interpuesto contra el Acuerdo de Concejo N 091-SE-MPM, del 2 de julio de 2012, que rechaz la solicitud de declaratoria de vacancia de Jorge Washington Guimas

Gadea en el cargo de regidor del Concejo Provincial de Maynas, departamento de Loreto, por las causales previstas en el artculo 11 y en el artculo 22, numeral 9, de la Ley N.O 27972, el JNE interpretando el artculo 110 de la LOM, acot lo siguiente:

"Este rgano colegiado considera pertinente sealar que, para efectos de declarar la vacancia en el cargo de un regidor en virtud de la causal antes sealada, no resulta
suficiente realizar la conducta tipificada expresamente en la lev -el ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas- ni tamooco que dicha conducta sea realizada voluntaria v de manera consciente por el regidor -principio de culoabilidad-, sino que, adicionalmente, resultar imperativo acreditar que dicha actuacin que sustenta un pedido de declaratoria de vacancia implique o acarree un menoscabo en el ejercicio de la funcin fiscalizadora,

que s resulta un deber inherente al cargo de regidor, conforme se aprecia de lo dispuesto en el artculo lO, numeral 4, de la LOM"

ii) Asimismo, en otro precedente anterior al mencionado y referido tambin a la interpretacin del artculo 110 de la LOM, desarrollado en la Resolucin 398-2009-JNE,
N0

de fecha S de junio de 2009, el JNE indic que "[ ...], el regidor

podr eximirse de responsabilidad que suponga la vacancia de su cargo siemPre que el ejercicio excepcional de la funcin administrativa o ejecutiva no suponga la anulacin o considerable menoscabo de las funciones que le son inherentes: fiscalizadoras'. las

iii) La Resolucin N 241 - 2009 - JNE, citada por la propia resolucin ahora recurrida sigue esta lnea, que es tambin confirmada por la Resolucin 0612 2012 - JNE, en la cual se establece el objetivo del procedimiento aplicado por el JNE para verificar si se ha incurrido en la referida causal de vacancia (interpretacin jurisprudencial del segundo prrafo del artculo 110 de la LOM):
4. Mediante la Resolucin N.o 241-2009-JNE, se realiz una interpretacin de la referida disposicin normativa sealando que la misma: "[ ... ] responde a que de acuerdo al numeral 4 del artculo 10 de la citada ly, el regidor cumple una funcin fiscalizadora, siendo ello as, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entrara en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, el de administrar y fiscalizar". A partir de lo cual, mediante Resolucin N.O 194-2010-JNE, se seal que la finalidad de la causal de declaratoria de vacancia prevista en el segundo prrafo del artculo 11 de la LOM, consista en la verificacin de si, en cada caso concreto, se haba producido una anulacin del deber de fiscalizacin de la autoridad municipal.

III. AFECTACIN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE SENTENCIAS

En aplicacin de este principio, el propio JNE ha sealado que el mismo "limita las facultades resolutorias del juzgador, fija su poder discrecional, por el cual debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido o imputado".

En la Resolucin recurrida se seala como "cuestin en discusin" o hecho controvertido, determinar si los regidores del Concejo Municipal de Orcotuna incurrieron en la causal de vacancia contemplada en el artculo 11o de la LOM. Por otro lado, en el numeral 3) de los Fundamentos de la Decisin, la resolucin impugnada seala que:
"la finalidad de la causal de declaratoria de vacancia, prevista en el segundo prrafo del artculo 110 de la LOM, es la de evitar la anulacin o menoscabo relevante de las funciones fiscalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. En ese sentido, si los hechos imputados a algn regidor no suponen, en cada caso concreto, una anulacin o afectacin del deber de fiscalizacin de la citada autoridad municipal, no debera proceder una solicitud de declaratoria de vacancia,"

A partir de ello, para que el JNEdeclare la vacancia de autoridades municipales por la causal que nos ocupa, debe existir identidad entre lo controvertido y lo resuelto, lo cual pasa por verificar dos condiciones, conforme lo ordenan tambin los precedentes antes citados:

a) Que exista una funcin ejecutiva o administrativa realizada por el regidor; b) Dicha funcin fiscalizadora; Y, si se cumplen dichas condiciones el regidor ha incurrido en causal de vacancia. afecte o menoscabe considerablemente la funcin

La resolucin recurrida a pesar de que reitera la finalidad de la causal invocada, no sigue este razonamiento, y por ello no concluye, ni demuestra que el acuerdo del concejo municipal de Orcotuna haya anulado o menoscabado la funcin fiscalizadora de los regidores o del concejo en su conjunto para que se aplique

justificadamente que tampoco

la consecuencia jurdica que es la declaratoria de vacancia. Y es pOdra demostrarse esta hiptesis porque el pedido del Concejo es cesar al Gerente

Municipal de Orcotuna al Alcalde en la sesin extraordinaria Municipal por no dar cumplimiento

a los acuerdos del Concejo, es decir, que la

decisin adoptada es consecuencia del ejercicio de la funcin fiscalizadora de los propios regidores sobre la administracin.

En consecuencia, de conformidad con el criterio ya establecido por el propio JNE, en el presente caso se debi verificar si la decisin ejecutiva adoptada en el

acuerdo de concejo afecta o menoscaba su funcin fiscalizadora. Es decir, verificar si a la luz de los hechos y de los medios probatorios ofrecidos se demuestra que el acuerdo del concejo de Orcotuna se ha efectuado o se ha inspirado en razones o motivos propios del ejercicio de dicha funcin. En el presente caso el JNE llega a la conclusin de que se incurre en la causal de vacancia de los regidores, sin realizar dicho ejercicio, lo cual era elemental para concluir en si se haba o no afectado la finalidad de la causal. Por el contrario, deja de lado dicho anlisis. Por esta razn consideramos que la resolucin recurrida no guarda congruencia en la medida que la conclusin a la que llega el JNE "de cese irregular del Gerente Municipal" que es la ratio decidendi (principal fundamento de la decisin) no guarda identidad con la finalidad de la causal, ni con el objetivo del procedimiento a seguir para verificar el cumplimiento de la causal.

Ms aun, el Pleno del JNE no ha reparado debidamente en lo siguiente: que entre las diversas funciones que la LOM asigna a los regidores. la funcin fiscalizadora es la ms importante, como lo reconoce el propio JNE: siendo as, el obstaculizar o de dicha funcin en forma sistemtica y reiterada ser

sabotear el ejercicio

tambin una de las ms graves inconductas en que pOdra incurrir un funcionario municipal, pues as lo dicta el ms elemental sentido comn y, por ende, ser razn vlida, es decir justificada. para tomar una decisin prevista en la LOM, reconoce

como lo es el cese del gerente municipal. mxime si dicho funcionario

expresamente la falta al efectuar su descargo, aun cuando ste pretenda minimizar la gravedad de la misma.

Eso es lo que ocurri en el presente caso, situacin vital que no ha sido materia de anlisis en la resolucin recurrida, lo que afecta el debido proceso al no haberse motivado razonablemente la resolucin, en la que subyace la tesis indefendible de que la defensa de la funcin fiscalizadora puede constituir causal de vacancia, tesis que demostraremos es absolutamente antijurdica y que, por tanto lesiona el debido proceso en su dimensin sustantiva.

IV. AFECTACIN A LA GARANTA DE LA DEBIDA MOTIVACIN DE LOS FALLOS JURISDICCIONALES

Esta garanta de la funcin jurisdiccional tambin consagrada en el numeral 5) del artculo 139 de la Constitucin consiste en que toda resolucin que emita una instancia jurisdiccional debe estar debidamente motivada, es decir, que debe quedar plenamente establecida en sus considerandos la ratio decidendi, as como los fundamentos de hechos y de derecho que la justifican, expuestos ellos de manera razonada y congruente no slo con relacin a los hechos del caso, sino tambin en relacin a los principios y valores que sustentan las normas jurdicas invocadas para tomar una decisin.

En este sentido, esta garanta queda vulnerada por la resolucin recurrida por cuanto no explica por qu ni en qu medida el cuestionado acuerdo del Concejo afecta la funcin de fiscalizacin que tiene el concejo municipal, si de conformidad con los hechos sealados y los actuados se aprecia claramente que la sesin extraordinaria as como el referido acuerdo fueron consecuencia de la actuacin del concejo en salvaguarda de velar por el cumplimiento de la legalidad local y en ejercicio de la funcin de fiscalizacin que tiene este rgano municipal sobre la administracin. Tambin se afecta esta garanta cuando se sostiene, sin explicar

cmo ni porgu. que se habra vulnerado el debido proceso al tomarse la decisin de cesar a un gerente municipal reacio a permitir el ejercicio de la funcin fiscalizadora. En efecto. de autos fluye que los regidores. en ejercicio de su ms importante funcin, la fiscalizadora. solicitaron a dicho gerente municipal. en reiteradas oportunidades. la entrega de informacin. De autos fluye que dicho funcionario se opuso. sin tener facultades para ello. en forma reiterada y sistemtica, a la entrega de dicha informacin. De autos fluye tambin que se solicit su descargo para que fundamente dicha rebelda, este acto de sabotaje a la funcin fiscalizadora de los regidores. De autos fluye que dicho gerente municipal. al presentar su descargo. reconoce su falta. pero minimizando la misma. manifestando que ello no constituye falta grave.

Es decir, para el gerente municipal. su comportamiento de obstaculizar e impedir la funcin fiscalizadora. es una falta menor. algo intrascendente. Sin embargo. lamentablemente, de autos fluye tambin que para el Pleno del JNE este mal funcionario. aparentemente. tendra razn, de ah que su cese, aun cuando se le haya corrido traslado del cargo imputado, aun cuando este lo haya presentado reconociendo la falta antes indicada (resistirse a entregar informacin), aun cuando haya sido citado a la sesin de consejo donde se trat su cese, sera indebido. Aun cuando la LOM lo permita. Nosotros negamos este tesis. pues nuestro sistema jurdico considera que dicho comportamiento es lesivo. antijurdico y hasta delictivo. En efecto, cuando por ejemplo se solicita informacin a travs de las normas sobre transparencia y acceso a la informacin pblica, si ello no se cumple, es considerado como un acto grave e incluso dicho funcionario reacio a cumplir con dicha obligacin legal. puede hasta ser procesado por delito de omisin de deberes de funcin. Como entonces si dicho comportamiento est proscrito por nuestro orden legal, podra no ser grave si se incurre en el en forma reiterada y sistemtica?

La resolucin recurrida tambin afecta este principio constitucional en la medida que confunde discrecionalidad con arbitrariedad y viceversa para efectos de aplicacin de la causal. En el segundo prrafo del fundamento jurdico 4 correspondiente al anlisis del caso concreto, seala que:

"( ...) para el alcalde, la decisin de cesar al gerente municipal es una actividad discrecional, tal como lo establece el artculo 20, numeral 17, de la LOM, mientras que para el concejo municipal es una actividad reglamentada, sujeta a ley, pues, si no fuera as, sera una actividad discrecional, y tal como ya hemos sealado en el prrafo anterior, ya no sera una actividad intrnseca del concejo, sino del alcalde."

El JNE, en un intento por delimitar la competencia de los regidores en el cese del Gerente Municipal, hace un distingo donde la ley no distingue y elimina la discrecionalidad del Concejo como rgano poltico y tambin de gobierno, sobre la base que las funciones de este rgano se reducen a las estrictamente normativas y fiscalizadoras como si el artculo 50 de la LOM, excluyendo otro tipo de funciones. Interpretar la ley de esta manera s resulta arbitrario porque sin justificaCin alguna deja sin efecto lo prescrito en el artculo 390 de la LOM:

"Los concejos municipales ejercen sus funciones de qobierno mediante la aprobacin de ordenanzas y acuerdos. Los asuntos administrativos concernientes a su organizacin interna, Josresuelven a travs a travs de resolucionesde concejo."

Del mismo modo, el artculo 270 de la LOM seala lo siguiente:

"La administracin municipal est bajo la direccin y responsabilidad del gerente municipal, funcionario de confianza a tiempo completo y a dedicacin exclusiva designado por el alcalde, quien puede cesarlo sin expresin de causa. El qerente municioal tambin puede ser cesado mediante acuerdo del concejo municioal adoptado oor dos tercios del nmero hbil de regidores en tanto se presenten cualesquiera de las causalesprevistas en su atribucin contenida en el artculo 90 de la presente lev."

Se entiende que la diferencia que existe entre lo que corresponde al alcalde y al concejo municipal est dado por la votacin - toda vez que ste ltimo es un

rgano colegiado y por las causales o supuestos para que esa decisin se ajuste a ley. Ello no implica que el concejo no tenga la facultad de cesar a la autoridad, sino que debe ejercerla dentro de los parmetros que establece la ley y, por ende, no puede aplicar dicha atribucin sin justificacin con emitir un acuerdo aprobando la destitucin alguna, es decir, que no basta de una autoridad, sino que la

decisin debe justificar las razones que motivan el acto, que en el caso concreto son la constatacin de la comisin de un acto doloso o falta grave. La ley no exige en este caso otros procedimientos o reglamentos. Y el procedimiento utilizado

fue absolutamente garantista y protector del derecho de defensa y, por ende, del debido proceso, con los contenidos mnimos fijados por el propio Te: (1) emplazar al infractor con el cargo que se le imputa; (2) Solicitarse su descargo; (3) Drsele audiencia; y, luego de ello, (4) emitir una decisin razonada y no arbitraria. Todos estos pasos fueron prolija mente cumplidos. No hubo en modo alguno un proceso kafkiano, un acto abusivo de poder, ni arbitrario en modo alguno. Se protegi la funcin fiscalizadora de acuerdo a Ley, no se permiti que un funcionario municipal boicotee la misma. Y por ello se ha vacado de su cargo a los regidores. Esta situacin no es lgica ni razonable y constituye un nefasto precedente. Ahora los Alcaldes que no quieren ser fiscalizados le ordenarn a sus gerentes municipales no entregar jams informacin a los regidores y estos no pOdrn utilizar la facultad prevista en la LOM que los protege de actos como esos, pues sino sern vacados. Tendrn que asumir que dicha norma protectora de su rol fiscalizador, carece de contenido, que es meramente Iirica y tendrn que denunciar el hecho ante el

Ministerio Pblico y, pasados varios aos, cuando ya haya vencido su periodo municipal, cuando nada puedan hacer ya para cumplir su rol fiscalizador, quiz el Poder Judicial condene a dicho mal funcionario que sabote el rol fiscalizador. Pero esto ya de nada servir. Los regidores sern simples espectadores del contubernio entre un mal Alcalde y su gerente Municipal para nunca permitir el ejercicio de su rol fiscalizador. Esta tesis sombra es la que debe revertirse, declarando fundado nuestro recurso extraordinario, lo contrario desnaturalizar la LOM y la proteccin

de la ms importante funcin de un regidor: la fiscalizadora.

Por ello sostenemos que este criterio adoptado por el JNE afecta tambin el principio de igualdad y razonabilidad, toda vez que a pesar que la ley seala que el alcalde puede cesar al Gerente Municipal sin expresin de causa, optimiza la discrecionalidad absoluta a favor del alcalde en cumplimiento de la literalidad de la norma; en tanto que por otro lado la misma facultad del concejo sujeta slo a dos razones y a una votacin calificada, queda entrampada a reglas y procedimientos que expresamente no exige la ley, debilitando al concejo en casos como el presente en el que la decisin ha sido tomada en ejercicio de la atribucin de fiscalizar los actos de la administracin, a pesar que el concejo por incluir al propio alcalde es el mximo rgano del gobierno municipal y aun cuando el concejo actu en este caso, de manera absolutamente justificada y respetando el concepto de debido proceso. En un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, en donde la Constitucin preside el ordenamiento jurdiCO dicha facultad "discrecional" entendida en trminos absolutos sin que su ejercicio exija una mnima justificacin deviene en incongruente y arbitraria, y por ende, contraria a derecho. Por ello es que la interdiccin de la arbitrariedad es un principio desarrollado por el Tribunal Constitucional que por objeto controlar jurisdiccionalmente la arbitrariedad administrativa y de todo poder poltico cuando las decisiones adoptadas por stos, carezca de fundamentacin. En el caso concreto se observa que el acuerdo adoptado por el concejo municipal de Orcotuna no es consecuencia de la arbitrariedad o de la discrecionalidad, por cuanto respeta el debido proceso formal, entendido como el conjunto de reglas bsicasestablecidas por la LOM para adoptar los acuerdos; y observa los requisitos mnimos que requiere toda persona sometida a un proceso disciplinario como lo es la notificacin de los cargos, ejercicio de descargos para defenderse de la imputacin y derecho al contradictorio, libertad para presentar medios probatorios y el derecho a ser escuchado en audiencia, en este caso en la respectiva sesin de concejo donde se decidi su cese, lo que se observa en el expediente y que el JNE

no ha examinado como corresponde, incurriendo ah s, en arbitrariedad, en una motivacin aparente donde no se analiza ninguno de estos hechos ni sus implicanciasjurdicas.

V.

AFECTACIN AL DERECHO A PROBAR Y

LA TUTELA PROCESAL

EFECTIVA

Este derecho tambin se ha visto afectado,

siendo una garanta esencial del

debido proceso. Nuestra parte ha presentado en autos todos y cada uno de los requerimientos de informacin dirigidos al gerente municipal cesado y ellos guardan relacin con el descargo de dicho funcionario tambin obrante en autos, donde este reconoce que, en efecto, recibi los mismos y que decisin voluntariamente no darles respuestas, pese a serie solicitados por sendos acuerdos de concejo. Pero estos elementos probatorios, que demuestran que la decisin se encontraba plenamente justificada, no han sido tomados en cuenta por su Despacho, seor Presidente. Y el derecho a probar no consiste slo en permitir la oportunidad de presentarlos sino, especialmente, en efectuar la valoracin razonada de las pruebas actuadas, si ello no se produce es como si dicho derecho no existiese, es negar arbitrariamente su presencia en autos, es negarse a reconocer el impacto de las mismas en el proceso. Y, por ende, es negarnos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Es como declarar a una persona culpable de homicidio, aun cuando el supuesto occiso ha sido presentado a juicio, diciendo a viva voz que est vivo. En este caso la abundante prueba obrante en autos grita a viva voz que la decisin de cese se encuentra debidamente justificada, que s hubo debido proceso, pero que sin embargo ello no importa en absoluto y por eso se vaca a los regidores que actuaron con arreglo a ley, protegiendo debidamente el rol fiscalizador que la LOM les confiere.

VI. INCORRECTA APLICACIN DEL PRECEDENTE EN LA APLICACIN DE LA CAUSAL DE VACANCIA PREVISTA EN ELARTCULO 110 DE LA LOM

El JNE ajusta el presente caso al precedente del caso de la vacancia de los regidores del Concejo Provincial de San Martn por Resolucin N0 0612 - 2012 JNE, con el que no guarda relacin de identidad en los hechos. En el presente caso, es ms, el JNE se exime de dicho examen cuando equipara errneamente este caso con el sin justificar como aplicar una misma ratio decidendi ah donde los hechos son dismiles. En este caso el curso de los hechos es el siguiente, como ya se ha expuesto lneas arriba: el concejo municipal, sucesivamente acord en varias sesiones, requerir al gerente municipal (GM) a la entrega de informacin, en ejercicio de la facultad fiscalizadora prevista en la LOM. El gerente municipal una y otra vez, obviamente de manera intencional e injustificada, desobedeci en forma reiterada y sistemtica dicho mandato del mximo rgano municipal. Ante dicho sabotaje al rol fiscalizador, el ms importante de los regidores segn la LOM, el concejo le solicit su descargo ante dicha falta manfiestamente grave. El GM lo absolvi manifestando reconocer su falta, pero indicando que, segn l, esta no era grave. El concejo lo cit a la sesin donde se tratara esta situacin y la medida a tomarse. Fue citado, escuchado y al constatarse su grave incondueta, fue cesado, conforme a la facultad prevista en la LOM. Wnde est la semejanza entre este caso y el precedente aludido en la Resolucin 0612-2012? el JNE no lo ha explicado en modo alguno. Que pasara si el secretario general de una entidad pblica como el JNE, TC o pJ decide no cumplir los pedidos de informacin que le formulan sus respectivos Presidentes o Salas Plenas, sera considerado esto una falta mnima, leve, intrascendente? la respuesta es obvia y nos exime de mayores comentarios. Dicho secretario general no durara horas en el cargo y ni siquiera se le pedira descargo ni sera escuchado en audiencia, como si se hizo en arcatura con el GM y ello no sera motivo de sancin de destitucin de las mximas autoridades de dichos entes pblicos.

VII.

AFECTACIN A LA GARANTA DE LA AUTONOMA MUNICIPAL

La autonoma municipal se define como la capacidad de la corporacin municipal de ejercer sus atribuciones, prerrogativas, competencias y funciones legales y constitucionales sin interferencia ni presiones de terceros. Y esta autonoma se traduce en los actos y decisiones diversos de la corporacin municipal desarrollados conforme a dicho marco legal. Imaginemos que pasara con la autonoma del JNE de resolver los asuntos de su competencia si es que el da de maana otro ente pretende decirle como proclamar a un candidato elegido en elecciones o como cumplir con sus funciones constitucionales. Lo mismo ocurre cuando se le dice a un concejo municipal que no puede defender una funcin que le asigna la LOM ni aplicar una sancin prevista en ella, aun cuando haya respetado el debido proceso, invocando que debi unos pasos no previstos en ninguna norma, ni precisando cules debieron ser estos pasos. Eso si es kafkiano y gravsimo. Es dietar la sentencia de muerte del concejo municipal y convertirlo en un rgano secuestrado por el poder del GM y del Alcalde que no quiere ser fiscalizado.

VIII. EL PROCESO PARA LA ADOPCIN DEL ACUERDO S CUMPLI CON LOS PARAMETROS MNIMOS DEL DEBIDO PROCESO
Como hemos sealado anteriormente, el acuerdo de cese del gerente municipal no fue un acto arbitrario ni discrecional: se fund en el hecho probado en autos y reconocido por el propio GM de no cumplir, en forma reiterada y sistemtica, con su obligacin legal de entregar al concejo municipal, rgano mximo de toda corporacin municipal, la informacin por ste solicitada.

Esta decisin se tom luego de emplazar al GM con el cargo imputado y de solicitarse su descargo al respecto. Este descargo fue recibido. Se cit al GM a la sesin de consejo donde se trat su inconducta y se le escuch. Luego de todo ello, en aplicacin de la LOM se acord cesarlo en el cargo. Esto se llama debido proceso en cualquier parte del mundo. La LOM y el RIC no estipulan regla

concretas, pero pese a ello se sigui el procedimiento antes descrito que demuestra que se respet al mximo el derecho de defensa del GM, as como se protegi el rol fiscalizador de los regidores. No existe ejercicio de ponderacin Uuicio de adecuacin, necesidad y proporcionalidad) que no lleve a la conclusin de que los regidores vacados cumplieron su rol de acuerdo a Ley, con razonabilidad.

IX. RESOLUCION DE LA APARENTE ANTINOMIA DEL ARTCULO 110 Y EL INCISO 30) DEL ARTCULO 90 DE LA LOM

En el caso concreto se evidencia una aparente contradiccin entre lo expresamente sealado en el artculo 110 de la LOM que prohbe de manera expresa a los regidores ejercer cargos ni funciones ejecutivas o administrativas y, el artculo 300 de la LOM que por otro lado permite al Concejo destituir al Gerente Municipal. Dicha contradiccin o antinomia, que en este caso es solo aparente, pues se trata de normas complementarias y armnicas, puede resolverse recurriendo al

mtodo sistemtico de interpretacin y a las diversas tcnicas que ste comprende:

a) Especialidadde la norma, segn el cual la norma especial prevalece sobre la norma general. b) Derogacin tcita, que se da cuando una norma posterior regula ntegra o parcialmente la materia de una norma preexistente; y, c) La fuerza de la ley posterior, segn el cual la ley posterior como ltima voluntad del legislador prima sobre la ley anterior.

Como se trata de dos disposiciones contenidas en una misma norma, es decir, la LOM, la tcnica de interpretacin que corresponde aplicar es la de especialidad de la norma y en donde el artculo 110 es la norma general y el inciso 30) del artculo 90 la norma especial.

9.1

El artculo 11 de la LOM como norma general

El objeto del artculo 11 no es evitar que los regidores ejerzan las funciones ejecutivas o de carcter administrativo que fluyen del artculo go, sino aquellas de carcter administrativo que no les corresponde o que en todo caso corresponden exclusivamente al Alcalde cuya funcin fiscalizan. Entender que en cualquier caso la adopcin de una decisin administrativa es infraccin de esta disposicin y por ende, causal de vacancia sera impedir que los regidores como integrantes del Concejo Municipal no puedan ejercer y cumplir con las atribuciones de carcter administrativo que expresamente le otorga el artculo go de la LOM.

De acuerdo a lo antes sealado el artculo 110 de la LOM es una garanta institucional de la divisin de las funciones municipales constituye una prescripcin genrica adoptada por la LOM con el objeto de que quienes ejercen la funcin fiscalizadora no invadan en mbito de competencias ejecutivas del Alcalde.

9.2

El artculo 9 de la LOM como norma especial

Por otro lado tenemos que la atribucin del Concejo Municipal establecida en el inciso 30) del artculo go de la LOM es una norma especfica en la medida que se encuentra dentro del catlogo de competencias que dicha ley exclusivamente otorga al Concejo Municipal integrado por el cuerpo de regidores y el Alcalde entre las que se encuentran funciones administrativas y ejecutivas y de gobierno.

Esta aparente antinomia queda superada cuando aplicamos la interpretacin sistemtica es decir concordando las distintas clusulas que tiene un corpus iuris considerando que el mismo guarda unidad coherencia y armona en su estructura; y, cuando aplicamos los principios de la interpretacin otorgando preferencia a la norma especial sobre la norma general.

x.

CONCLUSIN

La parte apelante por propia incomprensin del derecho, ha venido impulsando un procedimiento de vacancia en nuestra contra sin considerar que la decisin de cesar al Gerente Municipal no ha sido determinada de manera particular ni arbitraria por un grupo de regidores, sino que ha sido emitida en el marco de una sesin del Concejo Municipal de Orcotuna y en ejercicio de la facultad que le confiere la LOM. y ah donde se ejerce una funcin por el propio imperio de la ley, no cabe aplicar la sancin de vacancia, en la medida que la presunta infraccin del artculo 110 no existe.

Ahora, como bien ha establecido el pleno del JNE en las Resoluciones 781-2012-JNE y 398-2009-JNE, la aplicacin de la causal de vacancia tipificada en el antes mencionado artculo 110 de la LOM requiere no slo que el regidor haya realizado la funcin de carcter ejecutiva o administrativa, sino que adems dicho acto no menoscabe el ejercicio de la funcin fiscalizadora. En el presente caso ocurre lo contrario, toda vez que el cese del Gerente Municipal no slo se ha hecho en cumplimiento de la ley, sino que adems, en ejercicio de la funcin fiscalizadora que tambin corresponde al Concejo. Por consiguiente, la normativa debe interpretarse y aplicarse de manera sistemtica y concordada, es decir vinculando las normas entre s, para que el ordenamiento jurdico se entienda como unidad, y precisamente el respeto de la especialidad de la norma a dicho objetivo.

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~u"'DO Hlle,ONU DI. u.l.CClOMES

JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

DlRECCION GENERAL DE RECURSOS Y SERVICIOS RUC N 20131378549 Jirn Lampa N 946 - Lima Central Telejnica 311-1700 Anexo 2056 - TESORERIA

JNE

Ni!>
2,n5.00

090093

RECIBO DE INGRESO A CAJA

VlCTOR FRANCISCO GUTIERREZ LOPEZ

Por SI. ._

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DM M2t131
AO La suma de .. POR CONCEPTO DE: 1. Devolucin menor asto 2. Venta de Bases Administrativas 3. Texto Unica de Procedimientos Administrativos Nuevos soles IMPORTE

10.

4. OtrosRecurso extraordinario de revisin de resoluciones ex del JNE por supuesta afectacin formal de alguna garanta procesal. ; . ~ .", "'j"O"11 l'~ '1" f',',. i l!" ,
\i~.'''. ,''''".,,\;;.,~:.

! OFICliJA DE TESOR
1
j

_1

POR LO EXPUESTO: Solicitamos a usted, seor Presidente, dar trmite al presente recurso

extraordinario y declararlo fundado en su oportunidad.

PRIMER OTROSI

DIGO.-Adjunto

al presente el respectivo comprobante

de

pago de la tasa por concepto de recurso extraordinario. SEGUNDO OTROSI DIGO.Solicitamos conceder a nuestro abogado que

suscribe ei presente recurso, el uso de la palabra en la audiencia de vista de la causa. Lima, 08 de febrero de 2013

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