CDD: 340.

JUSNATURALISMO CLSSICO E JUSNATURALISMO RACIONALISTA: ASPECTOS DESTACADOS PARA ACADMICOS DO CURSO DE DIREITO* CLASSIC NATURAL LAW AND RATIONAL NATURAL LAW: SELECTED ASPECTS FOR LAW STUDENTS
Adelngela de Arruda Moura Steudel 1
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Autor para contato: Universidade Estadual de Ponta Grossa - UEPG, Departamento de Direito do Estado, Ponta Grossa, PR , Brasil; (42) 8403-6905; e-mail: steudel@uepg.br

Recibo para publicao em: 10/08/06 Aceito para publicao em: 20/10/06

RESUMO Direito natural um tema recorrente na histria e na filosofia do direito. O pensamento clssico caracteriza-se por dar-lhe fundamento cosmolgico ou divino e contedo objetivo, referido lei e no ao direito subjetivo. O sculo XVII marca o aparecimento de uma nova viso de direito natural, agora fundado na razo humana, convertendo-se numa teoria de direitos subjetivos. Essa concepo inovadora inspira revolues, as modernas declaraes de direitos e influencia decisivamente a teoria poltica e as modernas Constituies ocidentais. Ambas as verses da idia de direito natural sofreram crticas, que vo desde a vagueza de contedo at a falta de sentido histrico concreto e a impossibilidade da construo de uma cincia jurdica sobre bases ideolgicas. Entretanto, a idia de direito natural nunca foi abandonada; revive com a resistncia ao formalismo e o perene anseio por justia. Palavras-chave: direito natural, filosofia do direito, fundamento do direito, jusnaturalismo

ABSTRACT Natural right is a recurrent subject in the history and philosophy of law. The classic thought is characterized by giving it cosmological or divine bedding and objective content, related to the law and not to the subjective right. In the seventeenth century there appears a new view on the subject of natural right, now based on human reason, being converted into a theory of subjective rights. This innovative concept inspires revolutions and the modern bills of rights, and decisively influences the western political theory and Constitutions. Both versions of the idea of natural law have been subject to criticism, which ranges from the indefiniteness of content to the absence of concrete historical meaning to the impossibility to construct a legal science on ideological bases. However, the idea of natural right has never been

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abandoned; it is reborn with the resistance to formalism and the perennial yearning for justice. Key words: natural right, legal philosophy, bases of law, natural rights theory

1. Introduo Direito natural uma noo apriorstica. A justificao do conceito, entretanto, pode ser diversa. Pergunte-se a qualquer pessoa: - Que entende voc por direito natural? A resposta ser, aproximativamente, algo que tem a ver com alguma das variegadas noes expostas pelo pensamento filosfico. O acadmico de direito, iniciado na linguagem jurdica e afeito ao sentido subjetivo da expresso, provavelmente dir: - o que corresponde dignidade humana. Ou: - o direito que me cabe pelo simples fato de ser homem, independentemente de constar ou no das leis. A dona-de-casa ou o pai-de-famlia, diro, com toda probabilidade: - aquilo que de justia. Ou: - o direito de todas as pessoas. O religioso dir: - dom de Deus para o gnero humano. Com efeito, em todos os tempos o homem sempre procurou conceber uma ordem normativa mais elevada, mais justa, um modelo referencial para o direito positivo. No entanto, nas numerosas concepes que surgiram ao longo da histria, s vezes dspares e mesmo contraditrias, podem-se identificar pontos comuns que autorizam classific-las em dois grandes grupos, advertindo para o risco que representa toda generalizao. Apertando o tempo e as idias em breves linhas, objetivo destas consideraes apresentar o Jusnaturalismo aos nefitos. Adota-se, para tanto, lio de Antonio FernndezGaliano:
... entende-se por jusnaturalismo toda postura que afirme a existncia, para alm e acima do direito positivo, de uma ordem preceptiva de carter objetivo, imutvel e derivada da natureza, a qual no
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podem contrariar os mandamentos dos homens e na qual encontra esse direito humano sua fonte e fundamento.1

2. Direito Natural Clssico Entre os escritos antigos, talvez a primeira manifestao da idia de direito natural encontre-se na pea teatral de Sfocles, - Antgona -, na qual a protagonista invoca leis divinas eternas para justificar a desobedincia ordem real, o que demonstra a presena da idia para alm dos crculos da filosofia. Melhor procur-la nos filsofos gregos, que muitos fizeram meno primazia do direito natural sobre o direito positivo. A riqueza do pensamento helnico antigo nesse tema no pode ser homogeneizada, mas possvel apontar o entendimento compartilhado de que tanto a natureza fsica como a natureza social so regidas por leis eternas e universais. O universo no um caos, um cosmos ordenado, e a vai alguma idia de determinismo. Exemplo dessa concepo foi Herclito, para quem o universo seria governado por uma lei divina, comum a todos, que se estenderia at a vida humana em sociedade2. Essa concepo algo conservadora. Veja-se que Herclito era um aristocrata e assim era natural que pensasse estarem as leis divinas encarnadas nas leis humanas. Essa viso cosmolgica no foi muito diferente nos demais filsofos; quase todos entendiam que as leis da polis, embora passveis de correes, eram fundamentalmente justas. Assim, numa circunstncia social em que havia

FERNNDEZ-GALIANO, Antonio. El iusnaturalismo. In: _________: CASTRO CID, Benito de. Lecciones de teora del derecho y derecho natural. p. 419-420. (traduo livre) 2 Porque todas las leyes humanas se alimentan de la ley nica divina, la cual manda tanto cuanto quiere, y basta a todo y es superior a todo. Herclito, fragmento 114, cf. FERNNDEZ-GALIANO, Antonio. Op. cit., p. 403.

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muito orgulho e confiana nas instituies gregas, os filsofos sofistas, na sua maioria estrangeiros, causaram um escndalo, porque mostraram, com todas as letras, as injustias substanciais das leis gregas e sua serventia para os interesses dominantes3. Os sofistas foram os primeiros a estabelecer no s a distino como tambm a oposio entre direito natural e direito positivo e agora vemos a face revolucionria da idia de direito natural. interessante observar que, atravs dos tempos, idias de direito natural sero expostas ora com uma ou outra face: s vezes se invoca o direito natural para manter o status quo, s vezes para postular a alterao da ordem vigente. Scrates foi contemporneo dos sofistas e deles divergiu, no s em funo de uma viso mais otimista do Estado4 como tambm quanto ao uso da idia de lei natural: os sofistas opunham a lei natural para combater a lei positiva; para Scrates, as leis positivas efetivamente traduziam um conjunto de valores impostos pela divindade. Plato (A Repblica) e Aristteles (tica a Nicmaco), sem embargo de suas diferentes posies perante o universo e a vida, podem ser mencionados juntos. Ambos usaram, aproximadamente, a mesma distino entre o que justo por natureza e o que justo por conveno, ou por lei, ainda que Plato no tenha sido to explcito. Para Aristteles, h um direito (positivo) que muda da Grcia para a Prsia, mas o direito natural como o fogo, que em toda parte queima da mesma maneira5. A filosofia estica, fundada por Zeno, marca o abandono da filosofia metafsica que imperou entre os gregos at Aristteles, voltando-se para intensas preocupaes prticas, ou seja, ticas6. Os esticos identificavam a lei da natureza lei da reta razo: sendo racional, o homem deve viver de acordo com a lei da natureza, a sua razo natural lhe d a noo do justo e do injusto, o faz reconhecer as leis naturais. S haver justia quando a vontade humana se dirigir para os fins da natureza, que so naturalmente bons e justos. Assim, o verdadeiro direito no aquele que se fundamenta em vontades arbitrrias, mas sobre as idias
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morais inatas ao homem. O pensamento estico teve grande influncia em Roma, por vrias razes. Roma surgiu no auge do estoicismo entre os gregos e a filosofia estica era a mais atrativa para o pragmatismo romano, oferecendo solues prticas para a vida; ademais, o cosmopolitismo, que era um trao caracterstico do estoicismo, casava-se bem com a concepo romana do Imprio, entendendo-se j os homens como cidados de um Estado universal 7. Em alguns autores encontra-se mesmo a afirmao de que o estoicismo teve maior florescimento entre os romanos do que entre os gregos. Senadores romanos, como Sneca e Ccero, e at imperadores como Justiniano e mais tarde Marco Aurlio, aderiram tica do estoicismo, que ensina que o dever dos homens seguir a reta razo, o que equivale dizer, justa razo, que a razo natural no ensina a injustia. Em Ccero (De re publica) e em Justiniano (Institutas), est a idia de que todos os povos so regidos em parte pelas leis e costumes prprios e em parte por um direito comum a todos. Esse direito comum seria aquele que a razo natural constitui entre os homens8. Assim, h o jus civile, o direito prprio do Estado Romano, aplicado aos cidados romanos, que gozavam do status civitatis, e o jus gentium, o direito das gentes, destinado aos estrangeiros e plebeus, o direito comum a todos os homens, algo de to incontestavelmente (naturalmente) exigvel que nem aos estrangeiros poderia ser negado. Dois trechos ciceronianos so notveis. O primeiro assemelha-se distino aristotlica, o segundo capta o inatismo estico das idias morais:
H uma lei verdadeira que consiste na reta razo, conforme a natureza, universal, imutvel e eterna, que com seus mandamentos chama ao cumprimento da obrigao e dissuade do mal com suas proibies... Esta lei no pode anular-se nem ser derrogada no todo ou em parte, e nem sequer pela autoridade do senado ou do povo podemos

Id. Ibid. p. 405. Para os sofistas o Estado era um artifcio destinado dominao. Scrates o entendia como uma realidade natural e no arbitrria. ARAJO, Vandyck Nbrega de. Fundamentos aristotlicos do direito natural. p. 38. FERNNDEZ-GALIANO, Antonio. Op. cit., p. 413. FERNNDEZ-GALIANO, Antonio. Op. cit., p. 416. MONTORO, Franco. Introduo cincia do direito . p. 258.

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ser dela dispensados, a qual no necessita de glosador ou intrprete. No uma lei diferente em Roma e em Atenas, nem uma agora e outra depois, seno que a mesma norma eterna e imutvel regir para todos e em qualquer tempo... [...] Esta no uma lei escrita, seno inata, j que no a aprendemos, nem nos submetemos a ela por nossa vontade, nem a escolhemos entre vrias, seno que a temos obtido da prpria natureza, de onde a tiramos ou extramos; no temos sido educados e instrudos nela, seno nela criados e imersos.9

O longo perodo de desenvolvimento das idias de direito natural recebeu o contributo do cristianismo, na Idade Mdia. Apesar das distines pontuais entre os representantes da patrstica e da escolstica10 podese dizer que nos dois perodos imperou a idia de direito natural de contedo teolgico, fundada na inteligncia e na vontade divina, isto porque, por maior que fosse, na escolstica, o esforo para emancipar o pensamento da religio, esse desiderato era praticamente invivel, dado que as Sagradas Escrituras eram um ponto de partida indiscutvel. Tanto em Santo Agostinho como em Santo Toms de Aquino aparece a trilogia que remonta ao estoicismo; o estoicismo distinguia lei universal, lei natural e lei humana, isto , respectivamente, a ordem do universo, a ordem que diz respeito s exigncias da reta razo humana e a lei positiva11. Para aqueles pensadores cristos a trilogia se pe assim: em primeiro lugar est a lei eterna, expresso da razo divina que governa o universo; a lei natural, parte da lei eterna, a lei da natureza humana, conhecida racionalmente pelo homem; a lei positiva ou lei humana obra do legislador humano e deve ser conforme a lei natural e, portanto, a lei eterna. As duas primeiras so imutveis e as ltimas variveis, segundo as exigncias circunstanciais, desde que respeitados os

primeiros princpios (por exemplo: o bem deve ser feito e o mal evitado, dar a cada um o que seu, a ningum lesar) 12. tarefa inglria resumir incontveis pginas de geniais pensadores. Todavia, possvel apontar seus aspectos relevantes. Primeiro: o fundamento do direito natural em todo o classicismo , inicialmente, cosmolgico, e depois teolgico. Um princpio ordenador nsito na natureza, adiante um ente divino, agora um Deus criador: o direito natural dado aos homens, dom desse logos ou ser universal e eterno. Demais disso, o pensamento clssico objetivista, referido lei e no ao direito subjetivo. O direito natural dever-ser conforme a lei natural, concebido como um conjunto princpios morais, enuncia deveres, os direitos (subjetivos) apenas deles derivam. A lei est em primeiro lugar, ela pr-existe. Segundo Maria Helena Diniz, do princpio fundamental de que o bem deve ser feito deduzem-se, na formulao escolstica:
a) deveres do homem para consigo mesmo, como o homem deve conservar-se, deve perseverar no ser, no deve destruir-se; b) deveres do homem para com o primeiro grupo social dentro do qual vive, isto , para com a famlia: o homem deve unir-se a uma mulher, procriar e educar seus filhos; c) dever de respeitar sua racionalidade, ou seja, sua inteligncia: o homem deve procurar a verdade, isto deve buscar o conhecimento da realidade; d) deveres do homem para com a sociedade: o homem deve praticar a justia, dando a cada um o que seu; o homem no deve lesar o prximo.13

Esses enunciados normativos a que os jusnaturalistas clssicos chamam de primeiros princpios de direito natural seriam imutveis porque universais, correspondentes ao senso comum sobre o contedo do direito natural, e as leis humanas devem ser aplicaes

9 O primeiro trecho da obra De re publica, o segundo do discurso pro Milone. Traduo livre de FERNNDEZ-GALIANO, Antonio. Op. cit., p. 419420. 10 Para efeito de estudos filosficos e jurdicos costuma-se dividir a Idade Mdia em dois perodos: o da patrstica (vem de padre), - integrado pelos primeiros pensadores cristos, como So Paulo Apstolo e Santo Agostinho -, e o da escolstica, reunindo filsofos e telogos que buscam fundamentar-se mais na razo do que na f. 11 O parentesco longnquo em funo de que no estoicismo era desconhecida a noo de um Deus (ente) criador e ordenador. FERNNDEZ GALIANO, Antonio. Op. cit., p. 432. 12 MONTORO, Franco. Op. cit., p. 261. 13 DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito . p. 37.

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desses princpios no campo da vida prtica. Vinte sculos em algumas linhas e eis a o jusnaturalismo chamado clssico, como toda criao intelectual que teve existncia anteriormente ao Renascimento. ncia do racionalismo, em voga na Renascena, entendendo-se por racionalismo toda idia que coloque a funo da razo, do entendimento de que o ser humano capaz, acima de qualquer outra potncia ou atividade 17. Entre os novos jusnaturalistas existem distines sensveis no modo de ver o homem e a sociedade. O que os rene sob a denominao comum de Escola do Direito Natural a idia de que o direito natural pode ser deduzido apenas da razo. Ainda a natureza, mas j no entendida como cosmologia metafsica e sim natureza racional do homem social. Como sublinha Manuel Segura Ortega, apesar das divergncias possvel designar as vrias correntes de pensamento como uma escola unitria e homognea em virtude de que todas comungam da construo de uma tica racional, definitivamente desprendida da teologia e capaz por si s de garantir a universalidade dos princpios da conduta humana 18. Ademais, segundo o mesmo autor, de modo geral e no obstante a predominncia de algumas das doutrinas radicadas nessa nova viso, o jusnaturalismo racionalista aportou uma nova viso revolucionria em seu momento que abre definitivamente o caminho at a modernidade 19. Apesar as diferenas, em geral so todos contratualistas:
De uma forma ou de outra, no entanto, o dado primordial passa a ser o homem mesmo, orgulhoso de sua fora racional e de sua liberdade, capaz de constituir por si mesmo a regra de sua conduta. por isso que surge, desde logo, a idia de contrato. O contratualismo a alavanca do Direito na poca moderna. Por que existe a sociedade? Porque os homens concordaram em viver em comum. Por que existe o Direito? O Direito existe, respondem os jusnaturalistas, porque os homens pactuaram viver segundo regras deli-

3. Direito Natural Racionalista A partir do sculo XVII passa-se a ter uma concepo inovadora de direito natural, que ficou conhecida como Doutrina do Direito Natural Racionalista ou do Direito Natural Abstrato, que afasta o vnculo teolgico e procura o fundamento de validade do direito natural na prpria razo humana. significativa para a compreenso dessa nova viso a clebre afirmao de Hugo Grcio, de que o direito natural existe, mesmo que, por absurdo que seja, se admita que Deus no existe. Nas palavras de Fernndez Galiano:
Dios ya no es la fuente de toda moral y todo derecho, sino que ambos ordenamientos radican de modo primario en la naturaleza racional del hombre; es en la razn humana donde hay que buscar el fundamento de la norma, y esa razn natural es autnoma respecto de todo, incluso de Dios. 14

o antropocentrismo, ou o giro copernicano15 que caracteriza o Sculo da Luzes. No mais existem as condies que na Idade Mdia praticamente impunham a f (religiosa) como base do conhecimento. J no da idia de um Criador supremo que decorre a lei justa ou a ordem justa, mas ela ser justa quando e porque ditada pela razo humana; agora o homem o centro do universo16. O que preside essa diversa concepo a influ14 15

FERNNDEZ-GALIANO, Antonio. Op. cit., p. 419-472. [...] ... ainda que s o seja pela razo bvia de que o prprio Coprnico foi renascentista. Id. Ibid. p. 459. 16 A Escola do Direito Natural ou do Jusnaturalismo distingue-se da concepo clssica do Direito Natural aristotlico-tomista por este motivo principal: enquanto para Santo Toms primeiro se d a lei para depois se pr o problema do agir segundo a lei, para aquela corrente pe-se primeiro o indivduocom o seu poder de agir, para depois se pr a lei. Para o homem do Renascimento o dado primordial o indivduo, como ser capaz de pensar e de agir. Em primeiro lugar, est o indivduo, com todos os seus problemas, com todas as suas exigncias. da auto-conscincia do indivduo que vai resultar a lei REALE, Miguel. Filosofia do direito. p. 645-646. 17 A expresso de Antonio Fernndez-Galiano. Op. cit., p. 469. 18 SEGURA ORTEGA, Manuel. El iusnaturalismo racionalista: Thomasius y Wolff. 19 Id. Ibid. p. 228.

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A mesma lio, em outras palavras, que destacam a premncia do combate ao Estado absoluto:
[...] las teoras contratualistas vendrn a dar solucin a la bsqueda de un nuevo principio de legitimidad democrtica en los siglos XVII y XVIII, que explique el origen y fundamento de la sociedad civil y poltica. Este tipo de legitimidad, encarnado en las teoras del contrato social, ser el principio de legitimidad democrtica, ya que explica el origen de la sociedad en un pacto entre individuos libres e iguales y fundamenta la legitimidad de los gobiernos en el consentimiento de los gobernados. 21

O pensamento jusnatural e contratual do Iluminismo formulou esta regra primria da relao entre o Estado e o cidado e da convivncia civil entre maioria e minoria, concebendo os direitos vitais do homem como naturais e a sua garantia como condio de legitimidade daquele homem artificial que o Estado e do pacto social por ele assegurado. 22 E a diferena fundamental entre os jusnaturalistas racionalistas consiste em que, entre alguns, o contratualismo assumiu uma feio pessimista. Assim em Hobbes, para quem o homem um ser originariamente anti-social, individualista e egosta, preocupado apenas com os prprios interesses e compelido a viver em sociedade para prevenir a violncia. Rousseau, otimista, cr no homem primitivamente bom, corrompido pela sociedade que implantou um contrato leonino e ansioso por um contrato racional e igualitrio23.
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Fernndez Garca24 destaca como maior inovao da Escola do Direito Natural Racional no tanto o fundar o direito natural na razo, como a questo do mtodo, isto , maneira das cincias fsico-naturais que estavam ento em franco desenvolvimento, especialmente a matemtica, o jusnaturalismo racionalista incorpora o more geomtrico, o pensamento orientado por uma construo sistemtica, na qual de princpios fundamentais, tidos por evidentes razo, possvel deduzir normas cada vez mais particulares, at formar um sistema jurdico completo. Alis, essa seria a contribuio do jusnaturalismo, especialmente atravs do pensamento de Samuel Pufendorf (De iure naturae et gentium: libri octo) e de Christian Wolff (Institutiones juris naturae et gentium), para a idia de cincia do direito que viria a caracterizar o prprio positivismo, porque, ao mostrar o direito natural como um sistema, o jusnaturalismo racionalista mostrou que tambm o direito positivo guardava uma sistematicidade intrnseca, que podia e devia ser visto como um corpo articulado, cumprindose, assim uma das exigncias para que o Direito alcanasse dignidade cientfica25. Reserva-se especial referncia a Christian Thomasius 26, considerado original dentre os jusnaturalistas, por haver destrudo a metafsica do Direito natural racionalista, enquanto suas idias sobre o direito natural foram dirigidas ao, a busca de uma finalidade prtica de transformao da realidade 27. Um dos escopos do jusnaturalismo racionalista era perseguir a independncia, a autonomia do Direito em face da Moral, entendida como tica subjetiva, in-

REALE, Miguel. Op. cit., p. 646. FERNNDEZ GARCA, Eusebio. El contractualismo clsico (siglos XVII y XVIII) y los derechos naturales. Apud SEGURA ORTEGA, Manuel. El iusnaturalismo racionalista: Thomasius y Wolff. In: FERNNDEZ GARCA, Eusebio; PECES-BARBA, Gregorio (org.). Historia de los derechos fundamentales . p. 227. 22 FERRAJOLI, Luigi. Para uma teoria geral do garantismo. In: Direito e razo: teoria do garantismo penal. p. 690. 23 REALE, Miguel. Op. cit., p. 647. 24 FERNNDEZ GARCA, Eusebio. El iusnaturalismo racionalista hasta finales del siglo XVII. In: ___________ ; PECES-BARBA, Gregorio(org.). Histria de los derechos fundamentales . p. 576-577. 25 Ver, por todos, FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. p. 66-69. A Cincia do Direito, nos quadros do jusnaturalismo, se de um lado quebra o elo entre jurisprudncia e procedimento dogmtico fundado na autoridade dos textos romanos, no rompe, de outro, com o carter dogmtico, que tentou aperfeioar, ao dar-lhe a qualidade de sistema, que se constri a partir de premissas cuja validade repousa na sua generalidade racional. A teoria jurdica passa a ser um construdo sistemticoda razo e, em nome da prpria razo, um instrumento de crtica da realidade. Duas contribuies importantes, portanto: a) o mtodo sistemtico conforme o rigor lgico da deduo; b) o sentido crtico-avaliativo do direito posto em nome de padres ticos contidos nos princpios reconhecidos pela razo. Id. A cincia do direito. p. 26. 26 Licena articulista, que praticou o latim em transcries de trechos de Fundamenta juris naturae et gentium e ali aprendeu a admirar o esprito desassombrado de Thomasius. 27 Cf. SEGURA ORTEGA, Manuel. El iusnaturalismo racionalista: Thomasius y Wolff. In: FERNNDEZ GARCA, Eusebio; PECES-BARBA, Gregorio (org.). Historia de los derechos fundamentales . p. 235.

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dividual. Em sua obra Fundamentos de direito natural e das gentes, Thomasius prope o que parece ser a primeira distino sistemtica entre Direito e Moral, atravs do critrio do foro, que pode ser interno ou externo. O foro interno o lugar do julgamento da conscincia, enquanto que o foro externo representativo do Direito. O Direito deve cuidar apenas das aes humanas exteriorizadas. Evidentemente, essa distino teve enorme repercusso para a reivindicao da liberdade de pensamento, numa poca em que no s a Igreja, mas o prprio Estado, se atribuam a prerrogativa de impor determinada crena, punindo no s o culto diverso (manifestao externa da crena), como a presumida conscincia religiosa contrria. Estabelecida a distino, da resulta que cogitationis poenam nemo patitur, ningum pode ser punido pelo simples ato de pensar. Posteriormente exigncia de liberdade de conscincia, seguem-se as demandas por outras liberdades civis, decorrentes das transformaes sociais que caracterizaram o trnsito para a modernidade. Para efeito de comparao com o direito natural clssico, lembra-se um elenco nuclear do contedo do direito natural racional28: a) direito de pactuar livremente; b) direito de auto-conservao e liberdade fsica; c) direito ao trabalho e propriedade privada; d) direito defesa da prpria vida e dos bens; e) liberdade e igualdade poltica. Como se v, agora j se est falando de direito natural em sentido subjetivo, no mais como lei. Para Fernndez Garca29, o direito natural racionalista converte-se em uma teoria dos direitos subjetivos, os direitos naturais so obtidos do Direito Natural e o novo prisma trar a inspirao revolucionria e o fundamento terico das modernas Declaraes de Direitos30. Percepo semelhante a de Maria Helena 31 Diniz :
O direito natural tornou-se subjetivo enquanto radicado na regulao do sujeito humano, individualmente considerado, cuja vontade cada vez mais assume o sentido de vontade subjetiva e absolutamente autnoma. Nesta concepo jusnaturalista a natureza do homem uma realidade imutvel e abstrata, por ser-lhe a forma inata, independente das variaes materiais da conduta.

No obstante, h quem relativize a importncia dessa nova concepo que mudou o mundo. Para Bobbio, tudo questo de ponto de vista, um o ngulo dos governantes (ex parte principis), outro o ngulo dos governados (ex parte populi). O jusnaturalismo racionalista privilegia o segundo:
Se a afirmao do direito precede temporalmente a do dever ou se ocorre o contrrio, eis um puro evento histrico, ou seja, uma questo de fato: [...] absolutamente indiferente, com relao substncia do problema, que comecemos pelas obrigaes de uns ou pelos direitos dos outros. 32

Nessa inverso da relao entre indivduo e Estado, invertida tambm a relao tradicional entre direito e dever. Em relao aos indivduos, doravante, primeiro vm os direitos, depois os deveres; em relao ao Estado, primeiro os deveres, depois os direitos. 33 Malgrado essas observaes e abstraindo peculiaridades de cada Estado, entende-se que os fatos histricos possibilitaram ao jusnaturalismo racionalista dar o passo decisivo da idia de direito natural objetivo para a concepo de direitos naturais subjetivos. E essa concepo, por sua vez, muda a histria, at porque liberdade, igualdade e propriedade so valores caros burguesia e ao Estado liberal nascente. Resumindo: em todas as revolues modernas e nas declaraes de direitos est presente a idia de

Cf. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 42. FERNNDEZ GARCA, Eusebio. Op. cit., p. 581-582. 30 A propsito da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1798: Talvez a primeira caracterstica deste texto que se trata de uma declaraoe que, portanto, se trata de um instrumento jurdico-poltico que no cria direitos, seno que os reconhece. Isso significa que para os parlamentares franceses de 1789 os direitos humanos so anteriores lei humanae devem ser solenemente declarados por causa da ignorncia, do esquecimento ou do desprezo a que se vm submetidos.Cf. LOPEZ CALERA, Nicols Mara. Filosofa de los derechos humanos. In: Filosofa del Derecho (I). p. 217. 31 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 38. 32 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 9. 33 Id. Ibid. p. 32.
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que o homem e no o Estado est em primeiro lugar, a convico de que o homem tem direitos naturais, em sentido subjetivo, que limitam a ao do Estado, que devem ser respeitados pelo direito positivo. O iderio jusnaturalista passa tambm a permear as Constituies dos Estados Ocidentais. O direito natural racionalista tem, assim, decisivo papel na cultura dos direitos humanos, mediante uma linguagem que sobreleva o referente individual em face do sistema normativo:
El sujeto y su proteccin es ncleo central necesario para la comprensin del problema y el elemento unificador ltimo, que comunica a todos los trminos usados como sinnimos de derechos humanos. 34

um o que seu? Os que fazem objeo ao direito natural da verso tradicional dizem que a questo de determinar o que e como essa justa proporo estabelecida pela natureza das coisas o jusnaturalismo no esclarece, e que s o positivismo, com suas experincias concretas, que pode responder pergunta. Outro exemplo dado por Fernndez-Galiano 36 :
[...] existe um preceito de direito natural que probe fazer dano a outrem; mas na vida real esse fazer dano a outrem se manifesta em mltiplos casos e situaes diferentes que exigem tambm solues distintas: pode considerar-se juridicamente igual o dano produzido nos bens de uma pessoa ou o ocasionado sobre ela mesma? cabe tratar do mesmo modo o dano causado por simples imprudncia que o produzido por uma vontade intencional? Para atender essas circunstncias individualizadas dos casos concretos que se requer a existncia dos preceitos positivos.

Perez Luo35 destaca, igualmente, esse aporte do jusnaturalismo reivindicao dos direitos humanos:
La concepcin subjetivista, entendida como autoconsciencia racional de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, se halla en la base de la mejor tradicin del iusnaturalismo humanista y democrtico sobre el que se construye la fundamentacin moderna de los derechos humanos.

4. Crticas ao Jusnaturalismos Embora o tema do direito natural seja recorrente no pensamento jurdico contemporneo, encontrando-se ainda as duas formulaes, clssica e racionalista, ambas enfrentaram duras crticas. doutrina clssica se ops, comumente, a vagueza de seus contedos principiolgicos. Por exemplo: o que significa, exatamente, o preceito dar a cada
34 35

Ao jusnaturalismo clssico a grande objeo a de que lhe falta sentido histrico concreto, considerando que toda teoria h de ter confirmao na experincia. No dizer do positivismo jurdico, a histria nos mostra que o direito positivo profundamente varivel e assim o modelo completo de direito natural uma duplicao intil 37 do ordenamento jurdico, concebendo-o como uma esfera ideal acima dos vrios ordenamentos reais, que, na prtica, no seguem efetivamente o modelo. Na mesma esteira, a contundente afirmao de Bobbio:
Do ponto de vista de um ordenamento jurdico, os chamados direitos naturais no so propriamente direitos: so apenas exigncias que buscam validade a fim de se tornarem eventualmente direitos num novo ordenamento normativo, caracterizado

PECES-BARBA, Gregorio Martnez. Curso de derechosfundamentales: teora general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995. p. 23. PREZ LUO, Antonio Enrique. La fundamentacin de los derechos humanos. In: ____________.Derechos humanos, estado de derecho y constitucin . p. 145. 36 FERNNDEZ-GALIANO, Antonio. Op. cit., p. 386. Traduo livre. 37 Essa pecha de duplicao intil encontra importante rplica: O argumento seria certamente admissvel se, efetivamente, ambos os direitos incidissem a sua vez e com o mesmo contedo sobre a atividade humana; mas no esse o sentido da tese jusnaturalista, para a qual a coexistncia de um e de outro ordenamento perfeitamente possvel tendo em conta que os preceitos de direito natural contm uma regulao de carter abstrato, generalizado, enquanto que as normas do direito positivo se manifestam de modo mais concreto, podendo atender por essa maior concreo a aspectos determinados de cada sociedade e de cada momento histrico. FERNNDEZ-GALIANO. Op. cit., p. 385.

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por um diferente modo de produo das normas. Tambm a passagem de um ordenamento para outro uma passagem que ocorre num determinado contexto social, no sendo de nenhum modo predeterminada.38

Outra ordem de crtica a que aponta a impossibilidade de se construir e fundamentar a cincia do direito sobre a base do direito natural:
Malgrado a antigidade de sua imponente tradio, a teoria do direito natural jamais pde proporcionar um fundamento suficiente cincia do direito.Trata-se, mesmo, com o jusnaturalismo, de la actitud pre-cientfica em el campo del conocimiento jurdico, como assinala COSSIO.39

Nesse mesmo sentido as observaes de Ferrajoli:

O vcio ideolgico, alm de metafsico, do jusnaturalismo, foi a idia de um direito natural como entidade ontolgica, no lugar de puramente ideolgica. Obviamente o direito e os direitos naturais no existem: no so realidades objetivas, mas sim princpios axiolgicos ou normativos de tipo extrajurdico.40

Em sntese: atitude cientfica aquela que enfrenta o direito tal qual e no como deveria ser, como direito positivo e no como iluso de um direito-sempre-justo. O ideal valorativo jusnaturalista incompatvel com a neutralidade axiolgica da cincia do direito, apenas uma ideologia41. Aponta-se, ainda, no jusnaturalismo racionalista uma contradio insolvel: ainda que faa profisso de f na existncia do direito natural, admite e mesmo postula sua positivao, para maior eficcia e con-

creo42. Por fim, muitos autores, a exemplo de Lopez Calera, acentuam que a positivao dos direitos naturais acarreta sua banalizao, por assim dizer, pois: Uma vez incorporados a um sistema jurdico, o que foi certamente um enorme progresso histrico, perdem importncia os debates sobre sua conceituao e fundamentao 43. Seguindo o fio da histria, de praxe, nos cursos de graduao em direito, em seguida abordagem do jusnaturalismo, engatar o posterior desenvolvimento da Escola da Exegese, positivista e legalista, a primeira vista oposta a toda idia de direito natural. Nesse momento, de se esclarecer que essa oposio apenas aparente. Ao menos no incio, o exegetismo no foi a negao do direito natural racionalista, mas, paradoxalmente, uma conseqncia dele, porque o Cdigo Civil de Napoleo, de 1804, foi elaborado sob inspirao jusnaturalista. Uma vez elaborado o cdigo, segundo o more geomtrico racionalista, tem-se a impresso de que o direito natural desceu do cu terra, encarnou-se em direito positivo. Agora, para conhecer o direito, basta conhecer a lei positiva, fazer a exegese do texto legal. Todavia, o jusnaturalismo no morreu quando os exegetas esqueceram de suas origens, nem com a profuso de escolas que se seguiram. Est fadado a um eterno retorno, pois:
A busca do direito natural e de seu fundamento a procura do permanente, do universal e do comum a todos os homens na definio do direito. Se o direito positivo se define pela sua mutabilidade, sua regionalidade, sua circunstancialidade, sua especialidade, a busca do direito natural expressa a angstia do homem num mundo em que tudo, sendo positivo, relativo. 44

BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 80. MACHADO NETO, A. L. Compndio de introduo cincia do direito. p. 18. 40 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 707. 41 MACHADO NETO, A. L.. Ibid. p. 19. 42 Assim em PECES-BARBA, Gregorio Martnez: evidente que se trata de uma contradio difcil de salvar teoricamente, a defesa ao mesmo tempo dos direitos naturais e de sua positivao, e inclusive encontramos textos e declaraes que o abordam, como expresso do poder constituinte que no pode, por conseguinte, ser modificado pela autoridade legislativa ou pela Assemblia, ... j que ambas se constituem de acordo com esses princpios, com o fim de mant-los. Op. cit., p. 156. Ver tambm nota 37. 43 LOPEZ CALERA, Nicols Mara. Op. cit., p. 216. 44 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. p. 172.
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Concluses Neste breve estudo procurou-se concentrar e coordenar aspectos essenciais do jusnaturalismo, a concepo filosfica acerca do direito que a de mais remota origem e que, at agora, jamais foi abandonada, revivendo e tomando alento a cada vez que a doutrina jurdica resiste ao formalismo e acentua o inarredvel componente valorativo do direito. Pretendeu-se oferecer aos acadmicos do curso de graduao em Direito uma viso abrangente, conquanto resumida, dos traos mais marcantes dessa importante corrente do pensamento jurdico, recolhendo das lies de grandes juristas o indispensvel para uma compreenso integrante das idias jusnaturalistas do perodo clssico, da sua transformao na transio para a modernidade e de sua repercusso no mundo dos fatos sociais. Evidentemente o estudante no encontrar aqui tudo o que precisa, porm, espera-se que estas poucas reflexes sirvam de orientao e estmulo para que prossiga na pesquisa dessa que uma das escolas jurdicas mais instigantes e, talvez, a que mais atenda aos anseios por justia.
17. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. 4. FERNNDEZ GARCA, E. El iusnaturalismo racionalista hasta finales del siglo XVII. In: ______ : PECES-BARBA, G. (org.). Histria de los derechos fundamentales. Tomo I: Transito a la modernidad, siglos XVI y XVII. Madrid: Dyckinson/Universidad Carlos III, 1998. 5. FERNNDEZ-GALIANO, A. El iusnaturalismo. In: _________; CASTRO CID, B. de. Lecciones de teora del derecho y derecho natural. 3. ed. Madrid: Universitas, 1999. 6. FERRAJOLI, L. Para uma teoria geral do garantismo. In: Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Fauzi Hassan Choukr. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 681-766. 7. FERRAZ JR., T. S. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1986. 8. ______. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1995. 9. LOPEZ CALERA, N. M. Filosofa de los derechos humanos. In: Filosofa del Derecho (I). Granada: Comares, 1997. 10. MACHADO NETO, A. L. Compndio de introduo cincia do direito. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 1988. 11. MONTORO, F. Introduo cincia do direito. 20.ed. So Paulo: RT, 1991. p. 261. 12. PECES-BARBA, G. M. Curso de derechos fundamentales: teora general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995. 13. PREZ LUO, A. E. La fundamentacin de los derechos humanos. In: ______. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1986. 14. REALE, M. Filosofia do direito. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1987. 15. SEGURA ORTEGA, M. El iusnaturalismo racionalista: Thomasius y Wolff. In: FERNNDEZ GARCA, E.; PECESBARBA, G. (org.). Historia de los derechos fundamentales. Tomo II. Siglo XVII, Vol. I: El contexto social y cultural de los derechos. Madrid: Dykinson/Universidad Carlos III, 2001.

REFERNCIAS 1. ARAJO, V. N. de. Fundamentos aristotlicos do direito natural. Porto Alegre: Fabris, 1988. 2. BOBBIO, N. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. 3. DINIZ, M.H. Compndio de introduo cincia do direito.

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