Poderes e Deveres do Administrador Pblico

O termo faculdade contido na definio do Mestre poderia dar a impresso de que se trata de deciso discricionria da autoridade, a qual avaliaria a convenincia em agir. No o . Em verdade, trata-se de um poder-dever, que obriga a autoridade a apenar o infrator, caso a sano a ser aplicada esteja na esfera de sua competncia. Para ratificar o afirmado, basta ver o que estabelece o art. 143 da Lei 8.112/90, que estatui o denominado Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, Autarquias e Fundaes Pblicas: A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover sua apurao imediata.... Deixar de promover a necessria apurao de uma infrao que tenha conhecimento poder implicar responsabilidade criminal ao Administrador, pelo que se v do art. 320, do Cdigo Penal, que cuida dos crimes contra a Administrao Pblica: Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo, ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente... O assunto ser retomado com maior minudncia no captulo Agentes Pblicos, mas deixe -se claro o seguinte: caso a autoridade tenha conhecimento de infrao cometida por seu 11 subordinado, dever determinar sua apurao . Deixe-se registrado, ainda, que no h de se confundir o Poder Disciplinar, administrativo, com o Poder punitivo do estado. Enquanto aquele de ordem interna, abrangendo as infraes relacionadas ao servio, este realizado pelo Poder Judicirio, e refere-se represso de crimes e contravenes, com tipos estabelecidos nas leis penais. Tambm digno de nota que, em determinadas situaes, h possibilidade de uma mesma infrao levar punio administrativa e penal, sendo que a primeira de menor severidade, por assim dizer, com relao ltima. Assim, certas infraes implicaro apenas sanes administrativas, no alcanando conseqncias na esfera penal. Observe-se que, por no terem uma tipicidade to rgida quanto as sanes penais, as condutas administrativas infratoras permitem autoridade valorar quanto penalidade administrativa a ser aplicada. Aqui, sim, pode-se afirmar que h uma certa discricionariedade relativa no agir da autoridade aplicadora, a qual, de toda forma, deve se ater ao princpio da adequao punitiva, aplicando sano adequada ao caso verificado. Por derradeiro, consigne-se que nos atos de punio disciplinar sempre dever haver motivao, que pode ser entendida como a exposio dos motivos, de fato e de direito, que levaram aplicao da sano disciplinar. Ainda que de forma resumida, a motivao dever ocorrer, como condio de validade do ato sancionatrio. Tal providncia encontra-se positivada, por exemplo, na Lei 8.112/90, que estabelece no art. 128, nico: o ato de imposio da penalidade mencionar sempre o fundamento legal e a causa da sano 12 disciplinar . 3.6 Poder de Polcia O conceito de Poder de Polcia encontra-se positivado no art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional - CTN, que em seu art. 78 estabelece: considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos . O conceito encontra-se contido no CTN em razo do exerccio do Poder de Polcia constituir fato 13 gerador de taxas, em virtude do que dispe a CF/88 . Pode-se, afirmar, ento, que indevida a cobrana de tarifa em decorrncia do Poder de Polcia. De fato, a tarifa caracteriza-se por ser preo pblico, tendo natureza negocial e contratual, adequada para remunerar servios pblicos econmicos, no adequando-se, portanto, instituio em razo do poder polcia. Ainda que de preciso jurdica, o conceito dado pelo CTN por demasiado extenso, razo pela qual opta-se, mais uma vez, por conceito dado pelo Prof. Hely Lopes Meirelles, que assim o faz: Poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade e do prprio Estado. E explica o autor: em linguagem menos tcnica, podemos dizer que o poder de polcia o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do direito individual. Em resumo, o Poder de Polcia consiste na limitao do uso do exerccio dos direitos individuais, quando assim exigir o interesse pblico. Evidentemente, h que se ter em conta certos limites para o exerccio de tal mister, em razo

das condies verificadas. Passa-se, ento, anlise dos principais pontos referentes ao Poder de Polcia. 3.6.1 Sentido Amplo e Estrito De forma ampla, Poder de Polcia abrange todas as aes do Estado que impliquem a limitao de direitos individuais. Aqui, relevante o papel do Poder Legislativo, ao qual incumbe a funo precpua de criar o direito, dado que apenas por lei pode-se impor obrigaes ou proibies, o que constitui princpio constitucional, haja vista que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5 , II, CF, o j citado e conhecido princpio da reserva legal). Estritamente, ao se referenciar o Poder de Polcia quer-se tratar de atividades administrativas que culminam no uso pelos agentes da administrao das prerrogativas que lhe foram concedidas e que tenham por resultado a restrio e o condicionamento da liberdade e propriedade. Aqui, a atuao da administrao ocorre dentro dos limites estabelecidos pelas Leis, preexistentes quanto ao efetivo uso do Poder de Polcia. Por oportuno, cite-se o comando contido no nico do art. 78 do CTN, que estatui como regular o uso do poder ora abordado quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. 3.6.2 Polcia Administrativa e Judiciria. O poder policialesco do Estado pode ocorrer em duas reas: na administrativa e na judiciria. A Polcia Administrativa atividade da Administrao que se exaure em si mesma, ou seja, com incio e fim no mbito da funo administrativa, levada a efeito por rgos administrativos e incidindo basicamente sobre as atividadesdos indivduos. J Polcia Judiciria atua na preparao da atuao funo jurisdicional penal, sendo executada por rgos de segurana (polcia civil de um estado, a exemplo), referindo-se ao indivduo, ou seja, aquele que poderia cometer um ilcito penal. Evidentemente, h ilcitos penais que repercutiro na esfera administrativa, assunto o 14 qual ser abordado oportunamente em vrios pontos deste texto . De toda forma, a ttulo de esclarecimento, exponha-se a lio da Profa. Maria Sylvia di Pietro: ... a linha de diferenciao est na ocorrncia ou no de ilcito penal. Com efeito, quando atua na rea de ilcito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente) a Polcia Administrativa. Quando o ilcito penal praticado, a Polcia Judiciria que age . Como exemplo de polcia administrativa podese citar a fiscalizao de atividades de comrcio, sobre condies de estocagem de alimentos, etc. Quando h investigao criminal, com a audincia de testemunhas, inspees e percias, por exemplo, esto a se desenvolver atividades de Polcia Judiciria, aps o trmino das quais os elementos devero ser enviados ao Ministrio Pblico, para a adoo das providncias pertinentes. Outro critrio adotado para diferenciao entre as Polcias Administrativa e Judiciria seria quanto a seu carter: quando preventivo, trata-se de atividade de polcia administrativa; quando repressivo, de polcia judiciria. Tal critrio, contudo, deve ser relativizado. A Polcia Administrativa tambm atua repressivamente quando, por exemplo, apreende arma usada indevidamente ou quando interdita um estabelecimento comercial. J os agentes da Polcia Judiciria podem agir, e modo preventivo, de modo a evitar a prtica de delitos. Em resumo, pode-se afirmar: a Polcia Administrativa reveste-se, eminentemente,de carter preventivo, mas, sob determinadas circunstncias, ter carter repressivo. 3.6.3 Competncia para Exerccio A princpio, o critrio para determinao de competncia para o exerccio do Poder de Polcia o que diz respeito ao poder de regular a matria, o qual, por sua vez, arrima-se no princpio de predominncia do interesse. Assim, aproveitando os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles: os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos regulamentao e policiamento da Unio; as matrias de interesse regional sujeitam-se s normas e polcia estadual; os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilcios e ao policiamento 15 administrativo municipal . No caso de invaso de competncia de um por outro ente, ou pessoa, que no detenha atribuio constitucional para regular a matria, o ato de polcia ser invlido, j que ilegitimamente praticado. Em verdade, muita confuso a esse respeito tem sido feita e importa ao intrprete da norma, com base no caso concreto, identificar a quem cabe o exerccio do poder de polcia, caso tenha sido levantada dvida quanto titularidade. Para ilustrar o afirmado, veja-se o seguinte exemplo: de acordo com a Smula 19 do Supremo Tribunal de

Justia STJ, compete Unio regular o horrio de atendimento bancrio. De outro lado, fixa a recente Smula 645 do Supremo Tribunal Federal STF, competncia para os municpios para fixao do horrio para funcionamento de lojas comerciais. Desse modo, a depender da situao, incumbir a um ou outro ente poltico a competncia para exerccio do poder de polcia. 3.6.4 Poder de Polcia Originrio e Delegado Por estar se tratando, em essncia, da polcia administrativa, apenas a esta estaremos nos referindo. Doutrinariamente, o Poder de Polcia pode ser dividido em originrio e delegado. De maneira originria, o Poder de Polcia exercido pelas pessoas polticas do Estado (Unio, Estados e Distrito Federal e Municpios), abarcando os atos administrativos praticados por estas. Ocorre que o poder pblico, sabidamente, no age exclusivamente por rgos e agentes internos a sua estrutura. Quando o poder de polcia levado a efeito pelas pessoas administrativas do Estado, componentes da Administrao indireta, em decorrncia de delegao (outorga) legal da entidade estatal a qual pertence est-se diante do poder de polcia delegado. Duas so as condies para validade dessa delegao: 1. Deve decorrer de lei formal, oriunda do regular exerccio da funo Legislativa; 2. O delegatrio (aquele que recebe a delegao) deve ser integrante da administrao indireta, devendo possuir, ainda, personalidade jurdica de direito pblico. Observe-se que a doutrina inadmite outorga do poder de polcia a pessoas da iniciativa privada, sem vnculo oficial com os entes pblicos, dado que tais pessoas no possuem o poder de imprio (ius imperii), prprio e privativo do Poder Pblico. 3.6.5 Limites e Extenso Em razo do contnuo aumento das atividades estatais, o que tem se observado o proporcional aumento nas atividades de polcia administrativa, alcanando as mais diversas reas, tais como: proteo moral e aos bons costumes, controle de publicaes, sade pblica, etc. A regra para definir a rea de abrangncia da polcia administrativa a seguinte: verificando-se relevante interesse da coletividade ou do Estado, ocorre a possibilidade, de maneira correlata, do exerccio do Poder de Polcia Administrativa para a proteo desses interesses. De outra parte, no poderia ser ilimitado o exerccio do Poder de Polcia, haja vista que esse no poderia fulminar direitos da sociedade e dos indivduos, de modo geral. Assim, tmse como limites do Poder de Polcia: os direitos do cidado, prerrogativas individuais e 16 liberdades pblicas asseguradas na Constituio e nas leis . Outros pressupostos de limitao do Poder ora estudado so a proporcionalidade dos atos de polcia, bem como a observncia do devido processo legal. Em decorrncia da proporcionalidade, que pode ser entendida como a adequada relao entre a medida restritiva e o benefcio a ser atingido, a deciso adotada pela autoridade no poder ultrapassar o necessrio para atingimento do benefcio desejado pela coletividade, sendo desproporcional o ato de polcia praticado com abuso de poder (a ser visto logo a seguir), podendo ser corrigido pela atuao do Poder Judicirio. No por outra razo que Celso Antnio Bandeira de Mello ensina: mormente no caso de utilizao de meios coativos, que, bem por isso, interferem energeticamente com a liberdade individual, preciso que a administrao se comporte com extrema cautela, nunca se servindo de meios mais enrgicos que os necessrios obteno do resultado pretendido pela lei, sob pena de vcio jurdico que acarretar responsabilidade da Administrao. Por fim, para a aplicao das sanes decorrentes do Poder de Polcia deve ser observado o devido processo legal (due process of law), garantindo-se ao administrado o direto ampla defesa, assegurado constitucionalmente (art. 5 , LIV e LV, CF). 3.6.6 Atributos ou Caractersticas Trs so os atributos costumeiramente apontados pela doutrina no que se refere aos atos resultantes do exerccio regular do poder de polcia: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. A discricionariedade significa que a Administrao detm razovel liberdade de atuao no exerccio do Poder de Polcia. Dentro dos limites dados pela lei, a Administrao poder valorar critrios de convenincia e oportunidade para a prtica dos atos de polcia, determinando critrios para definio, por exemplo, de quais atividades ir fiscalizar, bem como as sanes aplicveis em decorrncia de uma certa infrao, as quais, lgico, devem estar previstas em lei. A regra que atividade de polcia administrativa discricionria, mas, sob determinadas circunstncias, ser vinculada. o caso das concesses de licena, que ato

administrativo vinculado e definitivo, por meio do qual a Administrao reconhece o direito subjetivo de um particular prtica de determinada atividade, a partir do preenchimento de certas condies necessrias ao gozo desse direito. No h que se confundir a licena com o alvar, pois este apenas se apresenta como uma das formas de exteriorizar a licena. O assunto ser novamente abordado, diga-se, quando se tratar dos atos administrativos em espcie, em captulo prprio. Assim, pode-se afirmar que a regra a discricionariedade do exerccio do Poder de Polcia, mas nada impede que este, sob determinadas situaes, seja vinculado. A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de 17 ordem judicial . pressuposto lgico do exerccio do Poder de Polcia, sendo necessria para garantir agilidade s decises administrativas no uso desse poder. Contudo, a autoexecutoriedade no est presente em todos os atos decorrentes do poder de polcia administrativa. Com efeito, no caso, por exemplo, das multas, permite-se, de maneira autoexecutria, apenas a imposio destas, mas no a sua cobrana, a qual dever ser realizada por meio da ao adequada na esfera judicial. Em razo disso, parte da doutrina opta por desdobrar o atributo da auto-executoriedade em dois: a exigibilidade (privilge du pralable) e a executoriedade(privilge daction doffice). Em decorrncia da exigibilidade, a deciso administrativa constante de um ato de polcia se impe ao administrado, independentemente de sua concordncia. Para fazer valer esse instituto, a Administrao pode lanar mo de meios indiretos de coao, tais como as multas ou a impossibilidade de licenciamento de veculo, enquanto no pagas as multas anteriores. Pela executoriedade, haver coao direta, ou material, do administrado para a prtica de um ato. H executoriedade, por exemplo, na dissoluo de uma reunio ocorrente em determinado local. de se concluir, portanto, em consonncia com a abalizada lio de Maria Sylvia di Pietro que a exigibilidade est presente em todas as medidas de polcia, mas no a executoriedade (privilge daction doffice). No se confunda auto-executoriedade das sanes de polcia com punio sumria e sem defesa, a qual s pode ser aplicada nos casos urgentes, que imponham risco iminente sade ou segurana pblica. o que ocorre, por exemplo, na interdio de estabelecimentos que, por sua estrutura fsica, estejam a ameaar a vida das pessoas, ou na apreenso e destruio de alimentos imprprios para o consumo humano. Por fim, tem-se o atributo da coercibilidade. Em razo deste, as medidas adotadas pela Administrao no exerccio do Poder de Polcia podem ser impostas de maneira coativa aos Administrados. A imposio coercitiva tambm independe de prvia manifestao judicial. De todo modo, frente a pretenses que podero sofrer forte resistncia dos particulares, a Administrao poder, a priori, demandar manifestao do Judicirio, no intuito de diminuir essa resistncia. Tal situao comum, por exemplo, na interdio de prdios que, em decorrncia de suas instalaes fsicas, sejam inseguros para o exerccio de certas atividades. De qualquer maneira, o particular insatisfeito com a atuao administrativa poder levar a situao apreciao do Poder Judicirio, a quem competir, ltima forma, decidir sobre a questo discutida. A coercibilidade justifica, ainda, o uso da fora fsica no caso de resistncia do administrado, a qual dever ser proporcional tal resistncia. Bom registrar que nem todo ato de polcia dotado de coercibilidade: de fato, as licenas, autorizaes e permisses, decorrentes do poder de polcia, contam com a concordncia do destinatrio do ato, da dizer que, nestes atos, no h falar em coercibilidade. 3.6.6 Sanes decorrentes do Poder de Polcia As sanes administrativas so os atos punitivos que resultam de uma infrao administrativa, a serem aplicadas por rgos da Administrao. Quando decorrer do Poder de Polcia, constituiro, obviamente, sanes de polcia. Devem guardar origem na lei, em face do princpio da legalidade, no podendo ser institudas, originariamente, por meio de atos administrativos. Em razo da abordagem elucidativa, exponha-se o julgado do Tribunal Regional Federal 1 Regio:Portaria no instrumento adequado a, originariamente, prescrever infraes e sanes administrativas, de modo que, somente a lei, em sentido formal e material, pode descrever a infrao e impor penalidades . A ttulo de exemplo, podem ser citadas as seguintes sanes administrativas, em decorrncia do exerccio do Poder de Polcia: as multas, a interdio de atividades, demolio de construes irregulares, inutilizao de gneros, apreenso de objetos; etc.

4 USO E ABUSO DO PODER Os Poderes concedidos aos agentes para o bom desempenho de suas atribuies de interesse pblico devem ser usados com normalidade, dentro dos contornos da lei. No pode a autoridade, por achar-se no uso legtimo dos poderes que lhe foram cometidos, desbordar dos limites estabelecidos Para que no sejam invalidados, os atos das autoridades e dos agentes em geral devem, ento, ser legtimos, legais e morais, atendo-se, em qualquer espcie, aos interesses pblicos da coletividade. Ao mau uso do poder, de forma desproporcional, ilegal, ou sem atendimento do interesse pblico, constitui o abuso de poder, que pode ocorrer de duas 18 formas : O agente atua fora dos limites de sua competncia; e, O agente, embora dentro de sua competncia, afasta-se do interesse pblico que deve nortear todo o desempenho administrativo. No primeiro caso, verifica-se o excesso de poder, com o agente pblico exorbitando das competncias que lhe foram atribudas, invadindo competncias de outros agentes, ou praticando atividades que no lhe foram conferidas por lei. O vcio aqui de competncia, tornando o ato arbitrrio, ilcito e nulo. Na segunda situao, embora o agente esteja atuando no raio de sua competncia, pratica ato visando fim diverso do fixado em lei ou exigido pelo interesse pblico. Ocorre, ento, o que a doutrina costumeiramente chama de desvio de poder ou de finalidade. Consequentemente, o vcio do ato, nesse caso, no de competncia do agente, mas de finalidade. Em duas acepes pode ocorrer essa violao da finalidade: de forma ampla, quando o ato praticado ofende genericamente o interesse pblico, como a concesso de vantagens pecunirias a um grupo de servidores, ou de forma especfica, quando o ato, por exemplo, desatende o objetivo prevista em norma, tal como no j clssico exemplo da remoo de ofcio do servidor como forma de punio do mesmo. Tal figura jurdica [a remoo] tem por fim o atendimento de necessidade do servio, e no poderia, com intuito diverso, ser utilizada como forma de punio do servidor, sob pena de invalidao por desvio de finalidade. Ento, em rpida sntese, o abuso de poder gnero, do qual so espcies o excesso de poder e o desvio de poder ou de finalidade, com as caractersticas apontadas acima.