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I.

ASPECTOS GENERALES La prueba es una de las instituciones ms transcendentes y de mayor apasionamiento en el proceso judicial, ya que, a travs de ella, se busca demostrar la verdad y naturalmente constituye un requisito fundamental para la decisin final del juzgador .Siguiendo a Cafferata Nores podemos afirmar son las pruebas, no los jueces los que condenan, de ah que la prueba se constituye en una garanta

fundamental ante la posible arbitrariedad de las decisiones judiciales. Para Mittermaier en toda sentencia hay una parte esencial que decide si se ha cometido el delito, si lo ha sido por el acusado, y que circunstancias de hecho vienen a determinar la penalidad, y si ellos se resuelve afirmativamente, la segunda parte de la sentencia viene a ser corolario inmediato de la primera, el juez ya no tiene que hacer sino aplicar la sancin penal al hecho averiguado. La sentencia que ha de versar sobre la verdad de los hechos de la acusacin, tiene por base la prueba. La verdad en el proceso penal requiere ser probada, lo que significa que el hecho delictivo cometido debe encontrarse acreditado con prueba en el proceso y corresponderse con la descripcin del tipo penal. En materia penal , la doctrina separa las dos fases mas importantes del proceso penal (investigacin y juicio oral) lo que permite a su vez, distinguir en los actos propios de la investigacin y los que correspondan al juicio oral .Y sobre ellos se resaltan , en trminos de Almagro Nosete dos mecanismos jurdicos para asegurar tal separacin: a) el juicio de acusacin , que se reserva a los jueces y permite el juicio oral ;y b) el derecho a la presuncin de inocencia ,que reclama del juez su pleno convencimiento de culpabilidad a travs de la prueba para ser destruida .Estos dos conceptos explica el maestro espaol- se mueven en planos antiticos pues mientras en juicio de acusacin pondera la seriedad y, por lo tanto, el fundamento lo que hace mas formal las sospechas o los indicios que recaen sobre la conducta del acusado, la presuncin de inocencia obliga a considerarlo no culpable, en tanto ,por medio de las pruebas practicadas en el juicio oral no se llegue a forjar una conviccin de culpabilidad.

ACTIVIDAD PROBATORIA II. TEORA DE LA PRUEBA

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Este es uno de los captulos ms importantes del Derecho Procesal Penal. La Teora de la Prueba se encuentra relacionada con la Teora del Conocimiento, porque con ella se formar conviccin en el Juez. Podemos comenzar este punto precisando que la prueba consiste en una actividad procesal dirigida a alcanzar la certeza judicial de ciertos elementos para decidir un litigio sometido a proceso. La prueba no es el hecho mismo que se investiga. Una cosa es la prueba y otra el hecho conocido. La prueba es la reactualizacin, es la representacin de un hecho. A medida que el Juez va observando el estado de las cosas o la conducta de las personas (reuniendo elementos probatorios) ir formando su criterio hasta quedar convencido de la existencia del delito y la responsabilidad del autor. La conciencia del Juez pasa as por etapas sucesivas, es as que, la certidumbre judicial se alcanza en base a los grados del conocimiento: Grados de Conocimiento: a. Desde el Punto de Vista Objetivo: Posibilidad.- Es la incapacidad de afirmar o negar algo. (duda) Probabilidad.- Es lo fluctuante entre lo posible y lo evidente. Interpreta el problema en sentido positivo o negativo pero sin dejar de lado las contraposiciones. (suposicin) Evidencia.- Es el conocimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de algo. (certeza)1 b. Desde el Punto de Vista Subjetivo: Duda.- Implicancia de la posibilidad. Suposicin.- Implicancia de la probabilidad. Certeza.- Implicancia de la Evidencia. Certeza y Verdad La certeza es un estado relativo, la verdad es un estado absoluto. El proceso penal es obra de hombres que tienen facultades relativas y limitadas, son falibles, por eso

MOISS TAMBINI DEL VALLE. La Prueba en el Derecho Procesal Penal

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no pueden pretender llegar a la verdad, pero tienen la obligacin de llegar a la certeza, que a menudo coincide con la verdad pero no siempre. 2 III. CONCEPTO DE PRUEBA La verdad se alcanza con la prueba .Esta es entonces la demostracin de una afirmacin o de la existencia de un hecho o de una cosa. La prueba es una actividad de sentido lgico y de uso comn y general; es la forma natural de demostracin de la verdad de una afirmacin. Para el maestro peruano Mixn Ms la prueba debe ser conceptuada integralmente , es decir, como una actividad finalista , con resultado y consecuencias jurdicas , que le son inherentes ,y que procesalmente ,la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metdica ,selectiva ,jurdicamente regulada ,legitima y conducida por el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputacin o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto ,que permita un ejercicio correcto y legtimo de la potestad jurisdiccional penal La prueba en materia judicial constituye una actividad pre ordenada por la ley, que se encuentra sometida al criterio de la autoridad judicial y mediante la cual se espera descubrir u obtener la verdad de un hecho controvertido. En tal sentido, para Velez Mariconde la prueba es todo elemento(o dato objetivo) que se introduzca legalmente en el proceso y sea susceptible de producir en el ao de los sujetos procesales un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos facticos de la imputacin delictiva As mismo la actividad probatoria compete a los sujetos procesales .En consecuencia ,como ensea Ortells Ramos ,la prueba es una actividad procesal de las partes ,dirigida por el juzgador con el fin de la formacin de su conviccin psicolgica sobre los datos (fundamentales)de hechos probados ,la misma que debe esta r sometida a una ordenacin , que supone establecer limitaciones y condicionamientos ,y tambin
2 NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL Decreto Legislativo N 958.

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la posibilidad de valoraciones positivas o negativas sobre la eficacia de la actividad realizada ,sin que importen solamente unos efectos de mero hecho de haber contribuido a la formacin de la conviccin. IV. MARCO CONSTITUCIONAL El deber de proteger los derechos fundamentales exige de los jueces en especial y de los dems operadores jurdicos, observar los precedentes y la jurisprudencia vinculantes del Tribunal Constitucional. El mximo intrprete de la Constitucin viene sosteniendo a lo largo de los ltimos dos aos que sus sentencias normativas y sus precedentes con efectos normativos se estatuyen como fuente de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado y a los particulares [STC 3741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarlenque]. En tanto que su jurisprudencia en la medida que constituya interpretacin de la Constitucin y sus principios es vinculante para los jueces al momento de interpretar y aplicar la normatividad vigente en sus fallos, conforme lo establece el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional. En la aludida sentencia, el Tribunal Constitucional seala, adems, que si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en comn la caracterstica de su efecto vinculante en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, mediante el precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, dando lugar a una norma a partir de un caso concreto. A) EL DERECHO A LA PRUEBA La funcin principal del proceso judicial radica en determinar la ocurrencia de determinados hechos a los que el Derecho vincula determinadas consecuencias jurdicas, y la imposicin de esas consecuencias a los sujetos previstos por el propio Derecho. Por ello se ha de concluir que la funcin del proceso es la aplicacin del Derecho. En esa lnea, la idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de los hechos en que se funda su pretensin procesal. Es decir, el ciudadano tiene derecho a probar que se han producido, o no, los hechos a los que el Derecho vincula consecuencias jurdicas3. Por ello, SNCHEZ VELARDE se encarga de resaltar que la prueba constituye uno de los temas de mayor apasionamiento en el proceso judicial y sobre manera en el
3. TARUFFO, Michelle. La prueba de los hechos. Editorial Trotta. Madrid 2002, pg. 21.

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proceso penal, pues toda la doctrina procesalista se aboca a su estudio con distintas intensidades. Desde la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que el derecho a la prueba goza de proteccin constitucional, pues se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin. En la sentencia N 6712-2005-HC/TC se seal que existe un derecho constitucional a probar, orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Posteriormente, se dijo que el derecho a probar es un componente elemental del derecho al debido proceso, que faculta a los justiciables a postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones en un proceso o procedimiento, dentro de los lmites y alcances que la Constitucin y la ley establecen [STC 5068-2006-PHC/TC]. Finalmente, se ha puesto de relieve que una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios para posibilitar la creacin de conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos [STC 1014-2007-PHC/TC]. Siendo un derecho fundamental, el derecho a la prueba tiene una doble dimensin o carcter. En su dimensin subjetiva, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria, con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa. En su dimensin objetiva, comporta tambin el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mrito jurdico que corresponda a los medios de prueba en la sentencia [STC 1014-2007-PHC/TC]. Como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones derivadas, tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales lmites extrnsecos, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin lmites intrnsecos [STC 4831-2005-PHC/TC]. El derecho a la prueba es reconocido explcitamente como norma rectora por el nuevo Cdigo Procesal Penal, cuando en su artculo IX del Ttulo Preliminar seala que toda persona tiene derecho a intervenir en la actividad probatoria y a utilizar

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los medios de prueba pertinentes. Si bien el nuevo cdigo solo hace alusin en su ttulo preliminar al derecho de las partes a intervenir en la actividad probatoria y a utilizar los medios de prueba pertinentes, ello en modo alguno puede ser interpretado de manera restrictiva, sino por el contrario ampliamente, en la medida en que el concepto de actividad probatoria comprende no solo la aportacin de medios de prueba, sino tambin la admisin, recepcin y valoracin de la prueba. Por lo dems, el Tribunal Constitucional se ha encargado de delimitar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la prueba. La actividad probatoria se encuentra regulada por la constitucin poltica del estado y tambin por la leyes internacionales que garantizan los derechos

fundamentales de la persona .Conforme a la presuncin de inocencia ,se debe respetar la consideracin de no autor o no participe de un delito mientras no se halla declarado judicialmente su responsabilidad (Art .2inc.24,ap,e).Tambin se prohbe la violencia moral o de tratos inhumanos o humillantes ;y la afirmacin de la carencia de valor de las declaraciones obtenidas por la violencia .(El Art.2.inc.24.ap.h).de nuestro texto constitucional es muy claro: Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.Caulquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia .Quien le emplea incurre en responsabilidad. En los pactos y convenios internacionales existe mencin expresa a los derechos fundamentales y la actividad probatoria: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley (Art.14.2.pacto de nueva york; 8.2 pacto de san Jos).Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a confesarse culpable (Art.14.3.g.Pacto de nueva york; 8.2.g.Pacto de san Jos).La confesin es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza (Art.8.3.Pacto de San Jos) El cdigo procesal penal, a diferencia de la regulacin anterior, consagra en su ttulo preliminar que carecen ducto legal las pruebas obtenidas, directa o 13

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indirectamente, con violacin al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (Art.VIII.2), lo que permite contar con una amplia proteccin de los derechos fundamentales en materia probatoria.4 A.1 ALCANCES El contenido esencial o contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la prueba no fue primigeniamente desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sino por la doctrina nacional y la doctrina y jurisprudencia extranjeras. No obstante, se debe puntualizar que la delimitacin o alcance del derecho fundamental a la prueba se ha ido perfilando en nuestro pas a travs de la jurisprudencia de nuestro mximo intrprete de la Constitucin, y particularmente por las reglas probatorias del nuevo Cdigo Procesal Penal. BUSTAMANTE ALARCN afirma que se trata de un derecho complejo, en vista de que su contenido se encuentra integrado por los siguientes derechos: el derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba; 2) el derecho a que se admitan los medios probatorios as ofrecidos; 3) el derecho a que se acten adecuadamente los medios probatorios admitidos y los que han sido incorporados de oficio por el juzgador; 4) el derecho a que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a travs de la actuacin anticipada y adecuada de los medios probatorios; y, 5) el derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que han sido actuados y que han ingresado al proceso o procedimiento. Por su parte, FERRER BELTRN considera que los elementos definitorios del derecho a la prueba son los siguientes: 1) el derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensin; 2) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; 3) el derecho a una valoracin racional de las pruebas practicadas; y, 4) la obligacin de motivar las decisiones judiciales.5
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SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa. Lima, 2004, pg. 637. Ferrer Beltrn, Jordi derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales. En revista jueces para la democraciaN47.MADRID 2003,PAGS 27-34

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Con el fin de definir cules son las manifestaciones, elementos o derechos que integran el derecho a la prueba, el Tribunal Constitucional ha recogido ampliamente todas las que la doctrina ha puntualizado hasta el momento, sin duda con la finalidad de dotar al referido derecho fundamental de una elevada proteccin constitucional, tanto ms si la configuracin de este derecho es esencialmente legal. As, ha sostenido que se trata de un derecho complejo cuyo contenido est determinado por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que stos sean admitidos y adecuadamente actuados, a que se asegure su produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios, y a que stos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darles el mrito probatorio que tengan en la sentencia [STC 1014-2007-PHC y STC 6712-2005-HC/TC].6 El derecho a ofrecer medios de prueba El Tribunal Constitucional afirma que una de las garantas que asiste a las partes del proceso (en general) es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la conviccin en el juzgador de que sus enunciados fcticos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentacin oportuna de pruebas a los justiciables, no se podr considerar amparada la tutela procesal efectiva. El derecho a la prueba implica la posibilidad de postular, dentro de los lmites y alcances que la ley reconoce, los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor [STC 6712-2005-HC/TC]. Una de las manifestaciones de este elemento del derecho a probar se encuentra en la posibilidad de ofrecer testigos. Tal como claramente lo ha expresado el artculo 14, inciso 3, acpite e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la persona acusada tendr derecho, en plena igualdad, y durante todo el proceso: a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo, y a

Bustamante Alarcn, Reynaldo .El derecho aprobar como elemento esencial de un proceso justo. Ara editoriales. Lima 2001,pags 102-113

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que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Conforme a este derecho, por regla general se puede ofrecer cualquier medio de prueba para probar cualquier hecho objeto de prueba, siempre que no est expresamente prohibido o no permitido por la ley. Subyace aqu el principio de libertad de prueba. Pueden aportarse medios de prueba tpicos los previstos expresamente en la ley o atpicos aquellos que no estn regulados en la ley, en cuyo caso la forma de su incorporacin se adecuar al medio de prueba ms anlogo, de los previstos en lo posible [art. 157.1 del NCPP]. El nuevo Cdigo Procesal Penal regula el derecho a ofrecer medios probatorios estableciendo como regla esencial el principio de aportacin de parte en el artculo 155.2, y fijando los momentos en que se pueden aportar los medios de prueba en los artculos 350.1.f), 373.1, 373.2y 385.2, en los trminos que seguidamente se resean. Se instituye como regla el principio de aportacin de parte: las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. Sin embargo, se estipula que la ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. As, el artculo 385 inciso 2) seala que el juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer de oficio o a pedido de parte la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o

manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El juez penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes. El fiscal debe ofrecer los medios de prueba en su acusacin, para lo cual presentar la lista de testigos y peritos con indicacin de su nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, har una resea de los dems medios de prueba que ofrezca. Los dems sujetos procesales podrn, en el plazo de 10 das de notificados con la acusacin, ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de los testigos y peritos que deben ser convocados al debate con indicacin de nombre, 16

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profesin y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales sern examinados en el curso del debate. Adems, presentar los documentos que no fueron incorporados anteriormente, o sealar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos. El derecho a que los medios de prueba ofrecidos sean admitidos Este elemento consiste en el derecho que tiene su titular a que se admitan los medios probatorios ofrecidos, con el propsito de acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que constituyen el objeto concreto de prueba. A juicio de TARUFFO debern ser admitidas todas aquellas pruebas que hipotticamente puedan ser idneas para aportar, directa o indirectamente, elementos de juicio acerca de los hechos que deben ser probados. El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho a la prueba, no implica la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos. En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, oportunos, legtimos o tiles, as como manifiestamente excesivos [STC 6712-2005HC/TC]. Constituye un serio e importante avance para proteger el derecho fundamental a la prueba, la regulacin sobre la admisin de las pruebas que ha efectuado el nuevo Cdigo Procesal Penal. Entre las reglas generales para el juicio de admisin, se tiene: a) la admisin de un medio de prueba requiere de un auto especialmente motivado (art. 155.2); b) se pueden excluir los medios de prueba que no sean pertinentes y los prohibidos por la ley (art. 155.2); c) se pueden limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecucin; d) es posible reexaminar la admisin de un medio de prueba (art. 155.4); e) no pueden ser utilizados mtodos o tcnicas idneos para influir sobre la libertad de autodeterminacin de una persona o para alterar su capacidad de recordar o valorar los hechos (art. 157.3); f) no se pueden utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o

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medios de prueba obtenidos mediante la vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (art. 159). El derecho a que se acten adecuadamente los medios de prueba admitidos Se entiende por actuacin o prctica de la prueba, los actos procesales necesarios para que los diversos medios concretos aducidos, solicitados o decretados de oficio se incorporen o ejecuten en el proceso. Esta fase de la actividad probatoria tiene igualmente sus requisitos: ante todo el que consiste en que haya sido admitida, y tambin los de formalidad, oportunidad y competencia del funcionario. El Cdigo de Procedimientos Penales, por ejemplo, seala un orden para la prctica de las pruebas en el juicio oral, mientras que el nuevo Cdigo Procesal lo deja a criterio del juez, escuchando a las partes. A travs de los medios de prueba, las fuentes de prueba ingresan al proceso. El momento en que deben ser adecuadamente incorporadas las fuentes de prueba es el juicio, porque es en dicha fase del proceso penal que rigen plenamente los principios de publicidad, contradiccin, oralidad e inmediacin, esenciales para la formacin de las pruebas. La doctrina denomina a los medios de prueba practicados en el juicio actos de prueba, distinguindolos de los actos de investigacin que son propios de la investigacin probatoria y que solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia [art. 325 del NCPP]. Por esta razn es que el artculo 393 del nuevo Cdigo Procesal Penal seala que no se pueden utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a aqullas legtimamente incorporadas en el juicio. Sin duda, de acuerdo al contenido esencial del derecho a la prueba, no es del caso conformarse con cualquier forma de prctica de la prueba en el proceso. Por ello, y con razn, TARUFFO sostiene que deber maximizarse la participacin de las partes a travs del principio de contradiccin, dando en todo momento a cada parte la oportunidad de contra-probar lo alegado por la parte contraria.

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La actuacin adecuada de los medios probatorios como elemento del derecho a la prueba a que se refiere la STC 6712-2005-HC/TC exige, entre otros la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo, y a que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Para que la actuacin probatoria sea adecuada, deben regir los siguientes principios: Legalidad de la actividad probatoria: Implica que tanto la obtencin, la recepcin, as como la valoracin de la prueba deben desarrollarse en orden a lo establecido por la ley, sin que eso signifique adoptar el sistema de prueba legal. La legalidad se invoca de manera muy especial, cuando en la actividad probatoria se producen transgresiones del orden jurdico o violaciones de los derechos de las personas. La legalidad del medio de prueba significa que la actividad procesal que es preciso desarrollar para incorporar la fuente al proceso, debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la ley. As, ser preciso que: a) Solamente se admitan los medios legalmente previstos; significa que si para un proceso concreto existe una limitacin probatoria, sta debe respetarse. b) Y, adems, que esos medios solo se propongan y practiquen en la forma establecida en la ley, y no de cualquier otra. Publicidad: en su verdadero sentido, este principio establece que la publicidad requiere que no solo las partes, sino el pblico, tengan oportunidad real y efectiva de presenciar la recepcin de la prueba que los alemanes denominan "publicidad inmediata". En los procesos sumarios solo es posible una publicidad mediata. Contradiccin: implica que, para ser vlida o por lo menos eficaz, la prueba debi haber sido producida con audiencia o intervencin de la parte contraria, de modo que sta pudiese haber fiscalizado su ordenada asuncin, y haber contado con la posibilidad de ofrecer prueba en descargo. 19

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Inmediacin: exige que el juzgador y las partes se encuentren en contacto personal e inmediato con las personas, hechos y cosas que sirven o servirn como fuente o medio de prueba, segn sea el caso, de modo tal que pueda alcanzarse una real coincidencia entre el hecho percibido y el hecho objeto de prueba.

Comunidad de la prueba: es la ventaja o provecho que los sujetos procesales pueden sacar de un medio de prueba introducido en el proceso, independientemente de quien lo haya planteado.

El derecho a que se asegure la produccin o conservacin de la prueba El Tribunal Constitucional ha sealado expresamente que el derecho a la prueba comprende o est determinado entre otros elementos por el derecho a que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios [STC 1014-2007-PHC/TC]. De poco servira tener derecho a ofrecer medios probatorios o que los mismos sean admitidos para su actuacin en el juicio, si stos no estuvieran disponibles para su actuacin en el momento oportuno del debate. Debido a la duracin de los procesos en nuestro pas, con cierta frecuencia ocurre que por enfermedad o viaje los testigos o peritos no van a estar disponibles para su presentacin en el juicio o la audiencia de actuacin probatoria, o que el testigo no podr reconocer al autor o partcipe de un hecho punible o el objeto material de un delito denominado prueba o evidencia material porque no estar en las mismas condiciones en las que fue hallado o incautado. De ah que resulte indispensable que las partes cuenten con la posibilidad de asegurar la produccin y conservacin de sus fuentes de prueba. Nuestro mximo intrprete de la Constitucin estima que la actuacin anticipada de los medios probatorios es el instrumento idneo para asegurar la produccin y conservacin de los mismos [STC 1014-2005-HC/TC]. La prueba anticipada es aquella practicada antes del juicio con intervencin del juez en condiciones que permitan la contradiccin, cuando fuere de temer que no podr practicarse en el juicio oral o que algo pudiera motivar su suspensin.

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El nuevo Cdigo Procesal Penal regula ampliamente la prueba anticipada, estableciendo los supuestos en que el juez de la Investigacin Preparatoria debe decidir su actuacin a solicitud de los sujetos del proceso (art. 242). Concretamente, la prueba anticipada procede en los casos siguientes: a) testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que esto no podr hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente; b) careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos del literal anterior; y c) reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realizacin hasta la celebracin del juicio. El derecho a una valoracin racional de las pruebas actuadas Como ha sealado TARUFFO, el reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su pretensin, es una garanta ilusoria y meramente ritualista si no se asegura el efecto de la actividad probatoria, es decir la valoracin de las pruebas por parte del juez en la decisin. Uno de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba est constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivacin debida. De este hecho se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia de no omitir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso en el marco del respeto de los derechos fundamentales y de lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Por ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneracin del derecho fundamental a la prueba y, por ende, del debido proceso [STC 1014-2007-PHC/TC].

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Conforme se seala en la STC 1934-2003-HC/TC, en nuestro ordenamiento la prueba se rige por el sistema de libre valoracin razonada (sana crtica). En virtud de ello, el juzgador tiene libertad para evaluar los medios probatorios sin que stos tengan asignado un valor predeterminado (tarifa legal). El Tribunal Constitucional precisa que no le compete valorar las pruebas o revocar las sentencias emitidas en sede penal, o determinar la responsabilidad penal de los imputados, pero s analizar si en su valoracin existe una manifiesta irrazonabilidad. Esta exigencia de valoracin de las pruebas puede descomponerse en dos aspectos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas sean tomadas en consideracin a los efectos de justificar la decisin que se adopte. Por otro lado, se exige que la valoracin que se haga de las pruebas sea racional. La primera de las exigencias es a menudo incumplida mediante el recurso a la denominada "valoracin conjunta de las pruebas". Debe advertirse que, si bien una decisin sobre los hechos no pueda realizarse sin esa valoracin conjunta, esta ltima no puede ser utilizada para evitar la valoracin concreta de cada una de las pruebas aportadas. Es ms, solo despus de valoradas individualmente las pruebas podr hacerse con rigor una valoracin conjunta de las mismas. Por ello, deberan ser consideradas como violaciones al derecho a la prueba los supuestos en que algunas de las pruebas admitidas y practicadas no hayan sido tomadas en consideracin en el momento de la decisin. Es necesario tambin que la valoracin de las pruebas, individual y conjunta, se adecue a las reglas de la racionalidad. Solo as podr entenderse que se respeta el derecho de las partes a probar, esto es a producir un determinado resultado probatorio que sirva de fundamento a sus pretensiones. Es ms, solo si se garantiza que los hechos probados a los que se aplicar el Derecho han sido obtenidos racionalmente a partir de los elementos de juicio aportados al proceso, puede certificarse tambin un nivel mnimamente aceptable de seguridad jurdica. En sus disposiciones, el nuevo Cdigo Procesal Penal configura una valoracin racional de la prueba al sealar, de un lado, que en la valoracin de la prueba el 22

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juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, estando obligado a exponer los resultados obtenidos y los criterios adoptados (art. 158). En ese sentido, la racionalidad radicara en la necesaria correccin del razonamiento probatorio en la medida que hay obligacin de explicitarlo. De otro lado, el artculo 393.2 estatuye que, para la apreciacin de las pruebas, el juez penal proceder primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las dems. La obligacin de motivar el razonamiento probatorio En la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor jurdico probatorio en la sentencia. El derecho a la prueba comprende no solo el derecho a que los medios de prueba practicados sean valorados de manera adecuada, sino tambin a la motivacin debida. La valoracin de la prueba debe estar motivada por escrito, con el fin de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado [STC 1014-2007-PHC/TC]. El Tribunal Constitucional ha sostenido que la libre valoracin razonada en modo alguno significa que la actividad probatoria se sustraiga del control de la jurisdiccin constitucional. Aqulla debe ser realizada de acuerdo con los principios que la informan. Entre dichos principios, un lugar especial ocupa la necesidad de la debida motivacin, que deber quedar plasmada en la sentencia de manera suficiente. Evidentemente, al juez constitucional no le compete valorar las pruebas, pero s analizar si en su valoracin (razonamiento probatorio) existe una manifiesta irrazonabilidad [STC 1934-2003-HC/TC]. Empero, debe entenderse que para que un juez constitucional se pronuncie sobre la motivacin de la apreciacin de la prueba, resulta indispensable que previamente los tribunales ordinarios hayan revisado tal motivacin conforme a los recursos legalmente previstos. La obligacin de motivar expresamente las decisiones judiciales se encuentra recogida en el artculo 139.5 de la Constitucin. La exigencia de motivacin no supone una exhaustiva y pormenorizada descripcin del proceso intelectual que 23

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ha llevado al juez o al tribunal a resolver en un determinado sentido. Desarrollando tal precepto constitucional, el nuevo Cdigo Procesal Penal establece la obligacin de motivar especialmente el auto de admisin de las pruebas ofrecidas [art. 155.2], la exigencia de explicitar los resultados obtenidos y los criterios adoptados en el proceso de valoracin [art. 158.1], y la necesidad de justificar el razonamiento probatorio [art. 394], motivacin que deber cumplir con los presupuestos de claridad, logicidad ycompletitud. Es preciso distinguir entre la estructura de la motivacin y la valoracin. La estructura de la motivacin es la secuencia constituida por una mxima de experiencia (premisa mayor), un dato probatorio (premisa menor) y un hecho probado (conclusin). En cambio, la valoracin concierne al fundamento de la mxima de experiencia adoptada. Por ltimo, en cuanto a esta exigencia del derecho a la prueba, la motivacin tambin debe cumplir con los requisitos de racionalidad, coherencia y razonabilidad. Sobre la racionalidad de la motivacin, es del caso precisar sus dos alcances: de un lado, ser racional toda motivacin capaz de hacer aparecer justificada la decisin, de modo que consienta el necesario control externo (de un tercero) sobre el fundamento racional. En el otro aspecto, ser racional toda motivacin cuyos argumentos sean vlidos; se busca la coherencia de los mismos, as como la completitud de la justificacin con relacin a la decisin adoptada. B) LMITES Desde la STC 010-2002-AI/TC se sostuvo que, al igual que todo derecho constitucional, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales lmites extrnsecos, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin lmites intrnsecos. El derecho a la prueba se encuentra sujeto a los principios de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Estos principios informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, establecen lmites inmanentes a su ejercicio, esto es derivados de la propia naturaleza del derecho. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que no pueda

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establecerse otra clase de lmites, derivados esta vez de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial o, en su caso, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cualquier caso, la posibilidad de justificar vlidamente estos otros lmites debe basarse en la necesidad de proteger otros derechos y bienes de la misma clase que aquel que se limita. El Tribunal Constitucional ha desarrollado conceptualmente los lmites del derecho a la prueba en la STC 6712-2005-HC/TC: Pertinencia: exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.7 Conducencia o idoneidad: el legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos sean probados a travs de determinados medios probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada va procedimental o vedado para verificar un determinado hecho. Utilidad: se presenta cuando contribuye a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar por su intermedio los hechos que pretenden ser probados por la parte; y cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes.
7

IGRTUA SALAVERRA, Juan. El Comit de Derechos Humanos, la casacin penal espaola y el control del razonamiento probatorio. Editorial Thomson-Civitas. Madrid 2004, pg. 122.

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Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. En la STC 1014-2007-PHC/TC, se exige la constitucionalidad de la actividad probatoria, lo cual implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o las transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de la prueba. Preclusin o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de medios probatorios; pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud probatoria. Sobre la pertinencia, el nuevo Cdigo Procesal Penal confiere a la defensa la facultad de utilizar medios de prueba, siempre que sea pertinente (art. IX T. P.). La admisin de los medios de prueba ofrecidos requiere que el aporte probatorio sea pertinente (art. 352.5.b); en caso contrario, el juez los excluye mediante auto motivado (art. 155.2). El principio de conducencia o idoneidad, que se encuentra expresamente reconocido como requisito para la admisibilidad probatoria en el artculo 352.5.b del CPP parte de dos premisas fundamentales. En primer lugar, que el legislador tiene la capacidad de determinar en algunos casos, qu medios o instrumentos pueden ser utilizados como medios probatorios y cules no (ejemplo: los diplomticos testifican mediante informe escrito [art. 168]). En segundo lugar, que el legislador puede prohibir la utilizacin de determinados medios probatorios para un caso concreto (Ejemplo: no procede el careo entre el imputado y la vctima menor de catorce aos. [Art. 182.3]). La utilidad puede ser definida como aquella cualidad del medio de prueba que hace que ste sea adecuado para probar un hecho. Se encuentra prevista en los artculos 155.2 y 352.5.b del nuevo Cdigo Procesal Penal. Respecto a la exigencia de licitud, el nuevo Cdigo Procesal Penal estipula que un medio de prueba podr ser valorado solamente si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo (art. VIII.1 del Ttulo Preliminar). Por lo tanto, carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa (prueba ilcita) o indirectamente (fruto del rbol envenenado), con violacin del 26

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contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (art. VIII.2 del Ttulo Preliminar). V. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROBATORIA Los principios fundamentales sobre la prueba son del ms alto rango constitucional pues tienen sustento en la constitucin y los tratados internacionales y se reproducen en las leyes ordinarias .Las normas constitucionales en materia probatoria se interpretan en relacin directa a las normas internacionales que tienen plena vigencia en nuestro sistema jurdico .Por ello pueden ser alegadas y aplicadas en los procesos penales. La actividad probatoria en el proceso penal se rige por determinados principios, basados en la legalidad de la prueba, que la ordenan y deciden su forma, limitaciones que condicionan su obtencin, incorporacin y valoracin en el proceso penal. Dentro de los principios ms importantes en materia de prueba podemos citar los siguientes. a) Legitimidad de la prueba.- Se refiere a que la obtencin, recepcin, valoracin de la prueba debe realizarse de conformidad con lo establecido por nuestro ordenamiento jurdico. El Art. VIII del Ttulo preliminar del CPP 2044 acoge este principio al prescribir que todo medio de prueba ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente

ilegitimo ,careciendo de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violacin al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona ;asimismo ,establece que la inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. b) La libertad de la prueba.-Es uno de los principios ms invocados en materia probatoria. La libertad de la prueba se sustenta en la regla de que todo se puede probar y por cualquier medio, salvo las prohibiciones y limitaciones que nacen de la constitucin y el respeto a los derechos de la persona que se consagran. En tal sentido, el fiscal y los defensores estn en las condiciones de pedir u ofrecer las actuaciones de pruebas que favorezcan sus pretensiones; por ejemplo, para establecer la conducta que se atribuye ilcita o para la; para establecer el grado de responsabilidad del imputado, o de su eximente; de las 27

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circunstancias que agravan o atenan su conducta, o la naturaleza del perjuicio o daos causados, para desvirtuar las pruebas ofrecidas por la parte contraria, etc. El cdigo procesal penal establece que las pruebas se admiten a solicitud del ministerio pblico o de los dems sujetos procesales (art.151.2), asimismo establece que los hechos d aprueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley. Excepcionalmente; pueden utilizarse, siempre que no vulneren derechos y garantas. Tambin se posibilita la limitacin de la prueba por el juez cuando aquella resulte manifiestamente excesiva. As pues, el juez solo podr excluir las pruebas que no sean pertinentes y prohibidas por la ley .Asimismo, podr limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecucin (art.155.2) c. La inmediacin.- Este principio significa el conocimiento inmediato, directo y simultaneo de la prueba por el juez con intervencin de los sujetos procesales. El conocimiento directo de la prueba (objeto u rgano) es fundamental en el proceso penal y en tal sentido la oralidad juega un rol tambin importante, as como la concentracin lo que se evidencia en el examen del imputado, del testigo, de la vctima as como de los objetos materiales del delito .La inmediacin, la oralidad y concentracin de la actividad probatoria dinamizan el nuevo proceso penal, lo hacen ms gil y permiten mayor seguridad al juzgador. d. La publicidad del debate.-La publicidad como principio rige el juicio oral y en tal sentido, comprende la actuacin de la prueba con la posibilidad de que la colectividad pueda conocer de su actuacin y debate as como la forma en que es valorada en la sentencia por los magistrados .La prueba se analiza y se discute en el juicio de manera pblica, salvo los casos exceptuados por la propia ley empero, siempre era publica cuando se trate del juzgamiento de un funcionario pblico. e. La pertinencia de la prueba.-Las pruebas de que se soliciten o se ofrezcan o se acten en el proceso penal deben guardar perteneca con los fines del proceso y en especial, con lo que es objeto de prueba. En tal sentido, el juez no admitir

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las pruebas que sean impertinentes o como establece la ley podr excluir las que no sean pertinentes. Las pruebas deben de conducir a establecer la verdad sobre los hechos investigados. f. La comunidad de la prueba.-El esclarecimiento de la verdad en el proceso penal exige que todos los elementos de prueba existentes en la causa penal, sin atender a que sujeto procesal los propuso u ofreci, debe ser de conocimiento comn de todos los sujetos procesales.8Ello significa que las pruebas ofrecidas por la defensa del procesado o del fiscal, no son de conocimiento exclusivo de la autoridad jurisdiccional, sino que tambin de aquella que no los ha ofrecido. De esta manera se busca el equilibrio o igualdad que debe existir en el proceso penal: las partes deben tener las mismas posibilidades de ataque y defensa, sobre todo, tratndose de la pruebas que se incorporan al proceso; de tal manera que una parte carece de facultad para evitar que la contraria o distinta a ella la conozca y la valore en el proceso pues, precisamente, en ellos radica la importancia de la prueba. De este principio se deriva el de la unidad de la prueba, pues la actividad probatoria constituye un todo dentro del proceso, aun cuando se obtenga en distintos momentos. La relacin jurdico-procesal es una sola y cualquier actividad postuladora sobre prueba repercute en la otra parte. Actuacin de la prueba de oficio como caso excepcional.-En rigor la actividad probatoria la realizan el fiscal y las partes intervinientes en el proceso. El juez analiza las pruebas para tomar decisiones y se admite, por, excepcin pruebas de oficio, es decir, dispuestas por la autoridad juzgadora. El art.155.3 establece que la ley establecera,por excepcin ,los caos en los cuales se admitan pruebas de oficio, pues se deja a las partes , la intervencin ,ofrecimiento y debate sobre la prueba ,sin embargo , nuestro legislador ha considerado que en determinados casos-debe ser muy excepcional-con fines de esclarecimiento debido, podr actuarlas. Esta facultad puede ser considerada como un regazo del sistema anterior.

Devis echandia,Hernando,teora general de la prueba juicial,T.1.4,1993,P.118.

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ACTIVIDAD PROBATORIA VI. FUENTES, ORGANO, Y FINALIDAD DE LA PRUEBA

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A. FUENTES DE PRUEBA MIXN MSS9 concepta como fuente de prueba, aquel hecho (en sentido

estricto), cosa, acto, actitud, fenmeno (natural o psquico) que contiene en s una significacin originaria capaz de transformarse en argumento probatorio si rene las cualidades para el caso. La fuente de prueba es identificable mediante operaciones cognoscitivas (sensacin, percepcin, representacin y procesos de abstraccin: concepto, juicio e inferencia) y son susceptibles de ser incorporados formalmente en el proceso a travs de los medios de prueba y con ayuda de facilidades tcnicas en caso necesario. Entonces, la fuente de prueba, es el hecho que conocido en el proceso penal a travs de los medios de prueba, nos conduce al hecho imputado que se quiere probar y que en suma, constituye el objeto de prueba. As los medios probatorios como la testimonial, pericial o documental, hacen conocer al juzgador los hechos fuente, de manera que va a lograr una conviccin sobre dichos hechos Sentis Melendo citando al maestro italiano Carnelutti afirma que: La fuente de prueba es el hecho de cual se sirve el juez para deducir la propia verdad, el medio de prueba lo constituye la actividad del juez desarrollada en el proceso.10 Medio probatorio es el instrumento o mecanismo a travs del cual la fuente de

conocimiento se incorpora al proceso; por otro lado, las fuentes son elementos que existen en la realidad, independientemente de la existencia del proceso. B. RGANO DE PRUEBA Es la persona que considerada como elemento de prueba lo trasmite o incorpora al proceso penal, con la finalidad de que el Juez tome conocimiento y lo valore para resolver la cuestin, conforme a su libre criterio.

Su funcin es la de ser intermediario entre la prueba y el juez (por eso, a este ltimo no se lo considera rgano de prueba). El dato conviccional que trasmite

9 10

MIXAN MASS, Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal,cit.,pag.364. CARNELUTTi, citado por SENTIS MELENDO SANTIAGO .La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Ediciones jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1979, p.147.

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puede haberlo conocido accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del perito).

Un sector doctrinal distingue a la persona, que tiene inters en el proceso y aquella que es extraa. Entre los primeros estn el procesado y el agraviado (o actor civil). En los segundos se encuentran el testigo y el perito. Con el testigo se practica el testimonio mientras que el perito rinde el dictamen o informe pericial11.

Desde nuestro punto de vista el imputado no puede ser considerado como rgano de prueba, es un participante ms en el proceso, pero no objeto del proceso penal. El rgano de prueba es la persona a travs de la cual se adquiere en el proceso el objeto de prueba, de la persona que expresa ante el juez e conocimiento que tiene sobre un hecho que se investiga, que aporta un elemento de prueba. Puede decirse que el rgano de prueba actuar como intermediario entre la prueba y el juez. El imputado, el agraviado, el testigo son rganos de prueba. C. FINALIDAD DE LA PRUEBA El profesor MIRANDA ESTRAMPES12 desarrolla un prolijo estudio al respecto, el cual resumiremos brevemente los diversos posicionamientos doctrinarios

expuestos por este autor.

7.1. La prueba como demostracin o averiguacin de la verdad de un hecho. El error parte de conceptuar a la prueba sealando a la verdad como finalidad esencial de la prueba procesal, afirmando que la prueba consista en la demostracin o averiguacin de la verdad de un hecho (probatio est demos trations ventas).

Quienes defienden esta corriente doctrinaria cometen un doble error. Primero, cuando se configura a la prueba como actividad de averiguacin, al afirmarse que mediante la prueba se trata de averiguar la verdad. Segundo porque se coloca a la verdad como fin de la prueba, trasladando al mbito del Derecho
11 12

SAN MARTIN CASTRO, Derecho procesal penal,cit.,vol. II,p 601. MIRANDA ESTRAMPES,La minima actividad probatoria en el proceso penal,cit.,p.36 y ss.

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Procesal todos aquellos problemas que en el mbito del Derecho Procesal todos aquellos problemas que en el mbito filosfico se plantean en tomo al concepto de verdad

Sostienen esta tesis Jeremas BENTHAM, Eduardo BONNIER, Francisco RICCI, Rafael DE PINA, Carlos MARTNEZ SILVA, Giovanni Baicac.pn Antonio ROCHA ALVIRA y Joaqun Ruiz DE LUNA Y DIEZ, entre otros.

7.2. La prueba como mecanismo de Fijacin formal de hechos Casi en la soledad, el maestro italiano FRANCESCO CARNELUTTI, frente a la anterior doctrina, seal que la verdad es una sola, y que el fin de la prueba no es logro de la verdad, sino la fijacin formal de los hechos controvertidos mediante procedimientos determinados. En realidad esta teora trataba de buscar una finalidad de la prueba que fuera comn a los sistemas de valoracin legal de la prueba y de libre comunicacin.

7.3. La conviccin judicial DEVIS ECHANDA critica la tesis que antecede sealando que esta es incompleta, pues se trata precisamente de saber cuando quedan esos hechos fijados en el proceso: si cuando se ha verificado la verdad de los mismos o simplemente cuando se ha producido en la mente del juez o de acuerdo con la tarifa legal la certeza o el convencimiento sobre ellos. Este autor considera que el fin de la prueba es darle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos.

Otros autores que siguen esta teora son: Manuel SERNA DOMNGUEZ, Santiago SENTS MELENDO, Niceto ALCAL ZAMORA Y CASTILLO y Ricardo LEVENE, tambin se inscriben a Giuseppe CHIOVENDA, Vincenzo MANZINI, Gian Antonio MICHELI y Carlos LESSONA. En Alemania se encuentran SCHONKE y MITTERMAIER. Finalmente, en Espaa a Jaime CUASI, Carlos VIADA LPEZ-PUIGCERVER y Valentn SILVA MELERO.

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ACTIVIDAD PROBATORIA 7.4. Teoras Eclcticas

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Vale decir una posicin intermedia, entre la mera fijacin formal de los hechos o de logro de la conviccin judicial segn los casos.

As tenemos a Emilio GMEZ ORBANEJA quien postula que la finalidad de la prueba depende del sistema de valoracin que de la misma se adopte. Segn l cuando se opta por un sistema de libre valorizacin de la prueba, su finalidad es el logro del convencimiento del juez. Por el contrario, en los sistemas de valoracin legal de la prueba su finalidad es la mera fijacin de hechos, con independencia del convencimiento.

La crtica a esta posicin terica es que cualquiera que sea el sistema de valoracin de la prueba que se adopte la finalidad de la prueba ser siempre el logro de la conviccin judicial. VII. ELEMENTOS DE LA PRUEBA 1. El Objeto de la Prueba Resulta menester precisar el significado del objeto de la prueba, los hechos que deben probarse y los medios probatorios: El objeto de la prueba est dirigido a crear certeza en el Juez. Los hechos que deben probarse son las realidades o actos. Los medios probatorios son los signos sensibles (percibibles) de los que se hace uso con el fin de demostrar la existencia de los hechos.

El objeto de la prueba es la cosa, hecho, acontecimiento o circunstancia que debe ser demostrado en el proceso, a fin de que sean conocidos por el Juez y crearle certeza. La nocin del objeto de prueba responde a las siguientes preguntas Qu puede probarse en el proceso penal? Cul es la materia sobre la que puede actuar la prueba?13, en tal sentido, el objeto de prueba es todo aquello que debe ser investigado, analizado y debatido en el proceso.

13

Florin, Eugenio. De la prueba penales. Todo Introduccin de Jorge Guerrero. Bogot, 2002, P.95.

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En el proceso penal el legislador ha definido lo que es objeto de prueba en los siguientes trminos. Son objeto de prueba los hechos que se refieren a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. (art.156.1).De esta manera amplia lo que es objeto de prueba a mbitos necesarios en el proceso penal e incluso a aquellas reglas referidas a la responsabilidad civil. Sin embargo, la ley siguiendo a la doctrina-establece excepciones algo que es objeto de prueba, es decir, que no resultan necesaria su probanza. Estos son las llamadas mximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica vigente, la cosa juzgada, lo imposible y los hechos notorios .Veamos brevemente cada una de ellas. En el Proceso Penal el objeto de la prueba se manifiesta en: Los Elementos de Hecho.- Comprenden los hechos en sentido restringido respecto a los acontecimientos, cosas, lugares, personas fsicas y documentos. Son objeto de prueba. Las

Mximas

Principios

de

la

Experiencia.- Son

nociones

conocimientos suministrados por diversos factores (costumbre, comercio, industria, oficio, etc.) y que tiene valor propio al ser utilizados en el proceso. Pueden ser objeto de prueba porque contribuyen al mejor conocimiento, explicacin y valoracin de ciertos hechos. Las mximas de la experiencia.Son aquellos casos que se originan de la observacin repetida de caos particulares y que generan una apreciacin constante y aceptada para casos particulares y que generan una apreciacin constante y aceptados por la colectividad. Por ejemplo, nadie puede estar al mismo tiempo en dos lugares distintos, existen determinadas enfermedades que por su naturaleza son contagiosas Las Normas Jurdicas.- Son disposiciones de carcter general y obligatorio que buscan regular la conducta humana. Y no son objeto de prueba, dado que slo pueden serlo las cuestiones de hecho que surgen en el proceso. Sin 34

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embargo, existen algunas excepciones como la probanza de la vigencia del Derecho Extranjero o del Derecho Consuetudinario. El objeto de la prueba debe reunir dos condiciones: Pertinencia.- Es decir, que la prueba debe estar relacionada con las proposiciones o hechos que se buscan demostrar dentro del proceso. Utilidad.- Es decir, que la prueba incluida al proceso sea positiva e idnea. O sea, que demuestre la realizacin de un hecho y permita generar conviccin en el Juez. Las leyes naturales.-son aquellas que por la rigurosidad de su mtodo, se encuentran debidamente acreditadas por la ciencia, la ley de la gravedad, la ley de la velocidad de la luz, etc. La norma jurdica interna vigente.-Son aquellas que deben ser conocidas por las autoridades judiciales en razn del ejercicio de sus funciones y, por lo tanto, no deben ser objeto de prueba .Ello no impide que la defensa, a efecto de presentar mejor sus pretensiones o posiciones jurdicas, haga conocer de la creacin o modificacin de la leyes a las autoridades judiciales, pero sin la calidad de medio probatorio. La cosa juzgada.-Un hecho que ha sido judicialmente resuelto y que se encuentra en estado de cosa juzgada no merita ser probado, lo que no obsta para a que sea invocada ante la autoridad judicial o se seale el lugar donde dicho proceso ya se encuentre archivado. Lo imposible.-lo imposible es aquello que no se puede probar por su inexistencia, por contravenir alguna regla de la experiencia o porque existe alguna prohibicin legal.Ej.Prenteder probar la muerte de una persona que no se encuentra registrada como via, citar como testigo a una persona que ya ha fallecido, u ofrecer como testigo al juez que conoce de la misma causa. Fallo notorio.-Los hechos notorios son aquellos que por su saber colectivo, directo e indirecto, no merecen cuestionamiento sobre su veracidad. No todos los hechos son notorios sino aquellos que originan un conocimiento general y permanente y dotados de cierto inters tambin general (un siniestro, un terremoto, huelga de grandes proporciones, duelo judicial, un personaje

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importante en la vida jurdica o poltica o artstica, etc.) La notoriedad apuntaba Stein es la peculiaridad de un hecho.14 Con respecto al objeto de prueba, el nuevo cdigo procesal penal incorpora la institucin de las convenciones probatoria (art.156.3) en virtud de la cual, las partes podrn determinar que circunstancias no necesita ser probada, en cuyo caso se valorara como un hecho notorio

VII. MEDIOS DE PRUEBA Los medios de prueba son aquellas actividades judiciales complejas de las cuales se vale la autoridad judicial para conocer de la realidad de los hechos que investiga, la existencia de los medios probatorios se encuentran condicionados a la del proceso. Por su lado ,las fuentes de prueba estn fuera del proceso, la declaracin de parte, la declaracin de testigos, las inspecciones judiciales, como fuentes de prueba, est el testimonio en si mismo, el documento(audio, video, fotografa, etc.). En otros palabras, es la forma o el mtodo por el cual se va a obtener el conocimiento del objeto de prueba, vale decir, los instrumentos, y conductas humanas, con los cuales se pretende lograr la verificacin de los hechos imputados y as lograr la conviccin del juzgador.

Para CAFFERATA medio de prueba es el procedimiento estable. Ciclo por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.

Los medios de prueba responden a la interrogante cmo se prueba? Es decir, cmo los rganos hacen llegar su conocimiento al proceso penal.

La enumeracin de los medios probatorios no es taxativa sino meramente enunciativa. As el artculo 217 del Proyecto de C.P.P de 1991 prescribe que el establecimiento de la verdad mediante el procedimiento se realizar emplendose todos los medios de prueba permitidos salvo que la ley prescriba medio especial.
14

Misan Ms, seala otros ejemplos: pretender demostrar que el imputado ha cometido delito por instigacin del diablo, tratar de probar que el delincuente empleo su pode mental para sacar momentneamente el rio amazonas y a pasar a la otra ribera ,perpetrar el delito y luego retornar al punto partida .cit.p.362-363

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Slo se admitirn los medios de prueba que sean pertinentes, conducentes, legtimos y tiles. Podrn limitarse cuando resulten manifiestamente excesivos. Asimismo establece el artculo 221 del mismo cuerpo legal que todo medio de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento legtimo e incorporado al proceso conforme a ley.

Dentro de este contexto, cada medio probatorio tiene una regulacin especfica en la ley procesal penal que informa el procedimiento a seguirse, procurando de esta manera otorgarle mayor eficacia probatoria y garanta para los sujetos procesales, lo que permitir obtener el argumento probatorio dentro del marco del Debido Proceso MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR 1. CONFESION JUDICIAL Una de las instituciones de mayor relevancia en el proceso penal en los ltimos aos lo constituye la Confesin. Esta se produce durante la fase de investigacin (preliminar o preparatoria) y de juzgamiento, incluso en los mecanismos de

culminacin anticipada del proceso (terminacin anticipada y conformidad). La confesin en el proceso penal es el acto procesal por el cual el imputado presta una declaracin personal, ante la autoridad judicial, sea en la investigacin o en el juzgamiento, de manera libre, consciente, espontnea y verosmil sobre su participacin como autor o cmplice, en el hecho delictivo que se investiga.

Como quiera que se trata de una manifestacin voluntaria del imputado de dar a conocer al Juez que cometi sin que se exija mayor rigurosidad es necesaria su posterior verificacin con otros medios de prueba. Sin embargo, se acepta tambin la retractacin de la confesin, es decir, volver a declarar para negar lo confesado anteriormente, ello hace que no se estime como medio de prueba.

El nuevo cdigo procesal penal lo regula expresamente en los artculos 160 y 161 resaltndose la presencia de dos formas de confesin: La confesin en el sentido de aceptacin de cargos, es decir, consiste en la admisin de los cargos o imputacin formulada en su contra; y

1)

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ACTIVIDAD PROBATORIA 2)

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La confesin sincera, cuando adicionalmente, es sincera y espontanea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisin de cargos en atencin a los elementos probatorios incorporados en el proceso (artculo 161).

La confesin exige determinados presupuestos15 a fin de ser considerados en la valoracin de la prueba referidos al sujeto, objeto o contenido y a la forma. En tal sentido el artculo 160 establece que la confesin solo tendr valor cuando: a) b) c) Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.

Conforme a lo dispuesto en el art. 161 de la Ley Procesal, el legislador ha querido privilegiar a la confesin sincera, es decir, aquella que se practica de manera voluntaria, ante la autoridad fiscal o judicial, con muestra de arrepentimiento y con la posibilidad de alcanzar una indulgencia del juzgador permitiendo la disminucin de la sancin penal, pues en estos casos, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podr disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal. 1.1. Caractersticas de la Confesin De lo expuesto en la ley y de los alcances que da la doctrina podemos sealar las siguientes caractersticas: Se trata de un acto procesal personal e intransferible. La confesin la hace el imputado y no a travs de su defensor o tercera pe4rsona. Tampoco tiene validez un documento notarial ni carta, audio o video en donde se exprese la declaracin del delito. Se presta ante la autoridad judicial competente, es decir, ante el Juez en la etapa de juzgamiento o ante el Fiscal en fase de investigacin, en presencia de su abogado defensor. La declaracin sobre la realizacin de un delito ante la autoridad policial, sin contar con la presencia del Fiscal y del defensor del imputado, no constituye, en sentido estrictamente procesal, una confesin.
15

Ya MITTERMAJER sealaba otros presupuestos como: la verosimilitud, credibilidad, precisin, precisin, persistencia y uniformidad; Tratado de la prueba en materia criminal, citado, p.271 y ss.

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ACTIVIDAD PROBATORIA

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La confesin puede prestarse en cualquier momento del proceso penal, incluso hasta antes de leerse la sentencia, pero debe anotarse, que la prontitud y espontaneidad de la confesin puede significar la posibilidad de reduccin de la sancin penal por el juzgador. Tambin es posible la confesin del delito con ocasin de aceptarse la conclusin anticipada del proceso, en cuyo caso, el acusado podr confesar ante el rgano jurisdiccional la comisin del delito y aceptar los trminos de la acusacin fiscal. La confesin puede ser declarada por el imputado de manera libre, es decir, por decisin personal exclusiva, sin ninguna forma de coaccin o promesa. La declaracin recibida bajo ningn tipo de amenaza, presin, tortura o promesa no constituye confesin ni puede ser considerada como medio probatorio (art. 2 inc. 24, h) de la Constitucin). Debe ser consciente, que va ligada a la libertad de declaracin. Ello significa que el imputado debe darse cuenta del reconocimiento de su autora o participacin en el delito; debe tener la capacidad de reflexin sobre su actuar, sobre los mviles y consecuencias. De all que se exija que se preste en estado normal de las facultades psquicas (artculo 160.2.c). La confesin debe ser espontanea, es decir, expresada con naturalidad, con iniciativa propia del imputado; en la forma comn de expresarse y sin mediar alguna fuerza de motivacin, salvo la de declarar el delito incurrido de manera personal. La espontaneidad debe presidir la declaracin; debe permitirse al procesado manifestar cuanto tenga por conveniente para explicar los hechos incriminados.16 Adems, debe exigirse no slo que se admita la autora o participacin, sino tambin proporcionar la motivacin, los detalles del mismo, o la forma en que se realiz el delito, antes, durante y despus de su perpetracin. La confesin debe ser cierta, verosmil, es decir, susceptible de credibilidad, de consideracin racional. La declaracin debe presentar las caractersticas de ser posible con arreglo a la experiencia o a las condiciones del imputado o las circunstancias de los hechos o al desarrollo lgico de las cosas.
16

RAMOS MENDEZ, F., El Proceso Penal, p. 203.

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La confesin debe ser corroborada con otros medios probatorios. En este sentido, la sola autoinculpacin sin existir prueba que lo reafirme, resulta insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria.17 1.2. Confesin Sincera y Espontnea La doctrina y la legislacin comparada reconocen en la confesin como una institucin procesal que admite premiar al imputado por confesar su delito, no slo porque reconduce y centra la investigacin en la verificacin de los datos que proporciona, sino porque adems, significa una actitud de arrepentimiento del imputado por el delito cometido, que debe ser apreciado por el juzgador. A diferencia de la legislacin procesal anterior que posibilitaba la reduccin a lmites inferiores al mnimo conminado en la ley penal, el nuevo cdigo pone un lmite de la pena por confesin sincera, la misma que puede ser hasta la tercera parte por debajo del mnimo legal (art. 161). En tal sentido, si el extremo mino de la pena para el delito es de seis aos y se produjera la confesin sincera, el juez podr reducir la sancin hasta dos ao de dicha pena, quedando en cuatro.

Sin embargo, hay que precisare que la reduccin de pen a por confesin sincera no se debe producir si el imputado fue intervenido en flagrante delito o existe suficiencia probatoria, pues tales circunstancias hacen irrelevante la confesin. 1.3. La Retractacin de la Confesin El imputado puede confesar ser autor o participe de un delito, siguiendo todas las formalidades de la ley, peor tambin puede, posteriormente, retractarse de lo dicho y expresar en su posterior declaracin que es inocente o que tuvo distinta participacin en el hecho punible.

Corresponder al Juez valorar el sentido de tales declaraciones a luz de las pruebas existentes en el proceso penal, aunque desde ya es demostrativo de un elemento propio de la personalidad del imputado. Confesin o no, su

17

Ej. Suprema de 11 de abril de 1988, II S.P. Expediente N 840-897, Lima.

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declaracin debe ser objeto de comprobacin en el proceso, principalmente en la fase de actuacin de prueba, es decir, en el juicio oral 2. PRUEBA TESTIMONIAL La prueba testimonial constituye uno de los medios probatorios de suma importancia y de mayor empleo en el proceso penal. La naturaleza del delito o las circunstancias en qu ocurri, muchas veces no permiten encontrar suficientes elementos probatorios, por lo que se acude generalmente a la bsqueda de elementos indiciarios aportados por el procesado, si se encuentre presente en el proceso, empero, si no fuera as, la declaracin de las personas que presenciaron los hechos o de las victimas del delito, resultan de trascendental importancia, pues de su contenido, igualmente, se podr obtener los elementos de prueba que se requieren en el proceso para alcanzar sus objetivos.

En la actualidad, la prueba testimonial constituye una de las pruebas de mayor recurrencia en el proceso y, por cierto, la base probatoria que puede decidir un caso penal. Para RAMOS MENDEZ18 uno de los elementos tpicos de la investigacin en el proceso penal es recurrir a las declaraciones de las personas que en una y otra forma pueden tener conocimientos de los hechos o puedan aportar datos de utilidad para la instruccin de la causa.

La prueba testimonial significa la puesta en conocimiento ante la autoridad fiscal o jurisdiccional de los hechos o circunstancias relacionadas con el delito, o la informacin que guarde relacin con el presunto autor, o con los medios utilizados o los efectos del delito.

La declaracin del testigo debe recibirse con cautela y bajo criterios relativos al objeto de prueba y de quien lo propone; debe ser verificada y analizada; se exige que sea fidedigna, con coherencia, objetiva y con ausencia de subjetividad. Debe recibirse lo ms pronto posible a fin de evitar olvidos de detalles o circunstancias del delito por parte del testigo.

18

RAMOS MENDEZ, F., El Proceso Penal. Lectura Constitucional, Barcelona, 1993, p. 204.

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ACTIVIDAD PROBATORIA 2.1. El Testimonio

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El testimonio, en sentido amplio, aparece como una manifestacin humana de conocimiento pretrito y el trmino se emplea para dar razn de un hecho percibido a travs de los sentidos. Puede ser histrico, poltico, cientfico, religioso, social o judicial19. Este ltimo es el que nos interesa por cuanto es aquel que se presta ante un rgano judicial con fines probatorios . El testimonio judicial es la declaracin que una persona llamada testigo hace ante la autoridad judicial respecto de un hecho que ha tenido conocimiento. El testimonio permite informar al Juez sobre determinados hechos que desconoce.

El testigo es la persona fsica que se encuentra presente al momento de la comisin del delito y que es llamada al proceso penal para que declare sobe lo que conoce de los hechos que se investigan. Como lo afirma CARNELUTTI, los testigos se encuentran en el ambiente del delito y el Juez, por el contrario en el ambiente del juicio20. Es la persona llamada a referir su declaracin sobre todo lo que ha visto, odo o palpado o, en fin todo aquello que ha llegado a l por medio de los sentidos, de un hecho pasado presumible punible y objeto de averiguacin21.

El testigo es pues la persona que se encuentra presente al momento del delito, que puede conocer de otros elementos de prueba o ser fuente de prueba, pero que adquiere singular importancia cuando ante la autoridad judicial expresa lo que ha visto, odo o percibido del mismo. Por ello su declaracin debe ser objetiva y concreta, no admitindose que exprese opiniones o conceptos que de manera personal tenga respecto de los hechos que relata, salvo que se trate de un testigo tcnico (art. 166.3)

En cuanto a la valoracin del testimonio, la misma ley procesal establece la posibilidad de verificar la idoneidad fsica o psquica del testigo, en cuyo caso se

19 20

RODRIGUEZ, T., El testimonio y sus problemas. Temis, Bogot, 1985,p.3 CANELUTTI, F., Lecciones del Delito, Buenos Aires, p. 15 21 RODRIGUEZ, T., El testimonio y sus problemas. Temis, Bogot, 1985,p.4

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realizaran las indagaciones necesarias e incluso, la realizacin de las pericias que correspondan, facultndose al Juez a decidirla de oficio (art. 162.2). 2.2. Caractersticas del Testimonio Es una declaracin de conocimientos realizado por persona fsica con capacidad legal. Constituye una declaracin verbal prestada ante el Fiscal o Juez competente sobre lo que conoce de la comisin del delito o de las circunstancias que rodean al mismo. La ley seala que tal declaracin versa sobre lo percibido en relacin con los hechos objeto de prueba (art. 166.1). la oralidad es la regla en el procedimiento penal. No debe mediar forma alguna de coaccin en la declaracin testimonial. El testimonio debe ser libre de promesas o amenazas. El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos sobe los cuales podra surgir responsabilidad penal, alcanzando tal derecho cuando su declaracin pueda incriminar a su cnyuge o parientes cercanos (art. 163.2). se trata de un derecho del testigo en virtud del cual se puede abstener a declarar. La declaracin testimonial debe producirse con las formalidades que exige la ley procesal. Puede se ofrecida por las partes o actuarse de oficio, conforme al avance de la investigacin judicial y lo dispuesto por la ley procesal. El testimonio puede ser espontneo o provocado. Es testimonio espontneo cuando se presta ante la autoridad sin previo pliego de preguntas y en donde el testigo expresa en sus propios trminos y de la manera que es ms cmoda- su conocimiento sobre los hechos. Corresponder a la autoridad judicial la formulacin de las preguntas pertinentes una vez terminada la exposicin del testigo, tratando de resaltar los aspectos que por el nerviosismo o la brevedad de la declaracin no dijo o no precis el deponente. Ser testimonio provocado, si la autoridad inicial el examen del testigo conforme a un interrogatorio que previamente ha elaborado. El testimonio puede ser de cargo o por descargo, segn sean ofrecidos por las partes dentro del proceso penal. 43

ACTIVIDAD PROBATORIA

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El testigo colabora con la justicia, es un tercero dentro de un proceso, no puede presentar recursos ni participar en el proceso activamente. No existe prohibicin expresa de la ley respecto a que pueda ser acompaado pro su abogado (slo presencial), si temiera ser involucrado en la causa penal. El testimonio del sordo, mudo y sordomudo se realizara formulando las peguntas por escrito; si saben escribir, contestarn de la misma forma, salvo que el sordo pueda contestar oralmente. En todo caso, el Juez puede disponer la presencia de intrprete o de persona hbil en el entendimiento con los testigos que tengan tales limitaciones. El testimonio debe recibirse por separado; la autoridad judicial debe procurar que no exista comunicacin entre los testigos (art. 170.3). El testigo puede ser interrogado pro los abogados que intervienen en la diligencia. La nueva ley procesal, a diferencia del cdigo antiguo, permite el careo entre testigos (art. 182.2), lo que es, en algunos casos, necesario, pues existe la posibilidad que los testigos de un mismo hecho declaren de manera contradictoria o diferente. Es el caso sealar que el Fiscal o juzgador para efecto de recibir la declaracin testifical debe de examinar con especial atencin las caractersticas de la persona que declara y las circunstancias que concurrieron en el hecho a fin de fijar su credibilidad y valorar en su momento el contenido de su testimonio. 2.3. Clases de Testigo a) Testigos directos o presenciales.- Son aquellos que tiene una percepcin directa sobre el delito y que se manifiesta a travs de la vista principalmente, o de los dems sentidos; as por ejemplo, el testigo que escuch el dialogo entre el imputado y la victima, o los gritos de dolor del agraviado o el ruido de los instrumentos empleados, etc. b) Testigos indirectos o de referencia.- Tambin se les llama testigos de odas, que son aquellos que expresan conocimiento del hecho por datos suministrados a otras personas o informaciones captadas de medios de comunicacin social, de los comentarios de la gente, etc. Es el llamado testigo referencial que se encuentra regulado expresamente por la ley. En efecto, el art. 1622.2 establece que en estos casos, el testigo debe sealar 44

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el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo, incluso se podr actuar de oficio en el caso de las personas indicados por el testigo de referencia como fuente de conocimientos, si ello no se produce, no podr utilizarse dicho testimonio. c) Testigos de conducta.- Son aquellos que acuden ante la autoridad judicial, generalmente a pedido del imputado, a fin de aportar elementos de juicio sobre la honorabilidad o buena conducta del imputado. d) Testigos instrumentales.- Son aquellos que acuden al despacho judicial para dar fe de algn documento o del contenido del mismo o de la firma que all aparece.

2.4. Obligacin de Testimoniar En principio, todas las personales nacionales o extranjeras, citadas por la autoridad judicial como testigos, tienen la obligacin de concurrir a la sede judicial, salvo excepciones legales, a prestar su declaracin y responder con verdad a la preguntas que se hagan (art. 163.1).

La nueva ley establece que tratndose de testigo polica, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Estado, no pueden ser obligados a revelar el nombre del informante. Lo que parece lgico en la lnea de trabajo que realizan en sus investigaciones, empero, la prohibicin no es absoluta, pues pueden mencionar sus nombres y ser llamados a declarar. De all que en el prrafo siguiente del art. 163.3 se precisa que si los informantes no son interrogados como testigos, las informaciones dadas por ellos no podrn ser recibidas ni utilizadas. Ello confirma la necesidad de respetar el principio de legalidad de la prueba y adems, exige la verificacin del testimonio indirecto. En consecuencia, las partes, pero principalmente el fiscal, deben de cuidar bien de ofrecer tales pruebas si antes no han confirmado la declaracin de tales personas informantes.

Conforme al ordenamiento procesal, la autoridad fiscal o jurisdiccional debe citar como testigos:

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ACTIVIDAD PROBATORIA a.

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A las personas ofrecidas por las partes o las que considere el Fiscal durante la fase de investigacin, y por el juez penal en ase de juicio oral, aceptadas en fase intermedia.

b.

A las personas que el imputado considere necesarias para su defensa o a las que especialmente ofrezca para demostrar su probidad y buena conducta.

El nmero de testigos podr ser limitado por el Juez segn su criterio (art. 155.2). En tal sentido, por ejemplo, deber considerar la reiteracin del testimonio formulado por otros testigos o la coincidencia de lo ya expuesto por otros respecto de un mismo hecho; o los testimonios de vecinos o compaeros de trabajo, que tiene por objeto poner en relieve su buena conducta. El testigo deber ser citado por la autoridad fiscal o jurisdiccional, fijndose da y hora para la declaracin; si no se presenta, se le har comparecer compulsivamente por la fuerza pblica (art.164.3). Si bien la ley no lo dice expresamente, tratndose de una sola citacin, sta debe hacer mencin al apercibimiento de conduccin de grado o fuerza. Tambin es posible que el testigo se presente espontneamente (art.164.2), lo que significar que se levante el acta correspondiente, decidiendo la autoridad fiscal o judicial la recepcin de su declaracin. Puede afirmarse que el testigo tiene las siguientes obligaciones en el proceso penal: a. Obligacin de comparecer, cada vez que sea citada por la autoridad judicial. b. c. d. Obligacin de identificarse con el documento de identidad respectivo. Obligacin d prestar juramento o promesa de honor. Obligacin de decir la verdad, caso contrario incurrir en el delito sancionado por la ley penal (art. 409 C.P) 2.5. No Obligatoriedad de Testimonio La nueva ley tambin establece que personan no estn obligadas a prestar declaracin testimonial por razones de parentesco y secreto profesional o de Estado. Se trata de declaracin testimonial facultativa, donde por condiciones 46

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personales o circunstancias especiales, el testigo se puede abstener de prestar testimonio. Podemos sealar los siguientes supuestos: (art. 165).

a)

Por razn de parentesco.- Se sustenta en la existencia de relaciones y vnculos familiares, de armona y concordia en el hogar que exige no obligar a los parientes del inculpado a declarar como testigos. La ley establece que podrn abstenerse a rendir testimonio,: el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y aquel que tuviera relacin de convivencia con l. Al abstencin se extiende a los parientes por adopcin y respecto a los

cnyuges y convivientes an cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial (art. 165.1). la misma norma seala que las personas mencionadas sern advertidos, antes de la diligencia, del derecho que le asiste para rehusar a prestar testimonio, en todo o en parte. En estos casos, primero debe establecerse el grado de parentesco entre el testigo y el inculpado con la documentacin respectiva; y luego la autoridad judicial le debe de advertir que no est obligado a prestar testimonio, que pueden rehusar a declarar, en todo o en parte. El testigo decidir si se somete al examen o presta testimonio slo respecto a algunos aspectos o contesta algunas de las preguntas que le formulen.

b)

Por razn de secreto profesional o de Estado.- La razn radica en uno de los fundamentos de la profesin o culto religioso, el secreto de lo que conoce en el ejercicio de sus funciones; el deber de reserva que ha observar respecto de lo que se le confiere a una persona dentro del mbito de su funcin profesional o culto religioso.

En tal sentido, no estar obligado el abogado del imputado respecto a los hechos que le hubieren sido confiados por aquel en calidad de defensor; el medico respecto de lo que le hubiera confiado el paciente quien a su vez es imputado de un delito; el sacerdote sobre lo que le hubiere escuchado en confesin del imputado.

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ACTIVIDAD PROBATORIA

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Debe recordar que la Constitucin de 1993 establece como derecho fundamental, la reserva sobre las convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera ndole, as como guardar el secreto profesional (art. 2 inc. 18) e inclusive el Cdigo Penal prev sancin privativa de libertar y multa a quien revelare informacin sujeta a secreto profesional (art. 165).

Conforme a la nueva ley procesal (art. 165.2), debern abstenerse de declarar, con las precisiones legales pertinentes: los vinculados por el secreto profesional: los abogados, ministros de culto religioso, notarios, mdicos y personal sanitario, periodistas y otros dispensados por ley expresa; sin embargo, con excepcin de los sacerdotes, los profesionales podrn declarar cuando sean liberadas por el interesado de guardar secreto.

La ley tambin comprende a los funcionarios y servidores pblicos e conocen de un secreto de Estado, es decir, de una informacin considerada como secreta o reservada. En estos casos debern hacer conocer de ello a la autoridad judicial que los cite, en tales casos, el Fiscal o Juez deber pedir informacin al Ministerio del sector a fin de verificar si la informacin requerida se encuentra de los alcances de la reserva de esta ley; si no lo estuviera continuar la diligencia; en caso contrario, deber abstenerse de declarar. Para este ltimo caso, la ley establece que si el juez considera imprescindible, a pedido de las partes o de oficio, podr citar a declarar a los funcionarios pblicos que corresponda a las interrogantes judiciales (art. 165.3). La razn de esta excepcin es bastante obvia, se busca proteger al Estado mismo a travs de cualquier informacin clasificada como reservada o secreta y que compete de manera exclusiva a los funcionarios del ms alto nivel.

En todos los casos, estas personas sern advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaracin, sea en todo o en parte.

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ACTIVIDAD PROBATORIA 3. EL CAREO

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El careo se hace necesario cuando en el proceso penal dos o ms personas, sean imputados o testigos, deponen sobre hechos que son materia de investigacin judicial y surgen contradicciones sobe su contenido, originando discordancia o confusin, ya que se desconoce a quien corresponde el dicho sobre la verdad. Conforme a lo dispuesto por la ley procesal penal, se realizar el careo cuando entre lo declaro por el imputado y lo dicho por otro imputado, testigo o agraviado, surjan contradicciones importantes (art. 182.1)

El careo consiste entonces en poner frente a frente a los sujetos que intervienen en el proceso penal parea poder esclarecer, mediante el debate, las controversias que han surgido de sus propias declaraciones expresadas ante la autoridad judicial. Se busca reconstruir los hechos que constituyen el objeto del proceso o de una parte de l a partir de las propias judiciales22. discrepancias que existe en las declaraciones

La legislacin anterior posibilitaba una confusin entre los trminos careo y confrontacin; sin embargo, el Nuevo Cdigo establece determinadas distinciones. El presupuesto necesario parta el careo es que existan contradicciones importantes entre dos sujetos (entre imputados, imputado/testigo, imputado/agraviado, entre agraviados, entre testigos), tal como reza el articulo 182; sin embargo el presupuesto exigible para la confrontacin es que, existan declaraciones de un mismo sujeto en etapas distinta del proceso (art. 378.8: Durante el

contrainterrogatorio, las partes podrn confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio). 3.1. Naturaleza Jurdica La doctrina no ha sido uniforme respecto a la naturaleza jurdica del careo. Se puede apreciar una tendencia orientada a considerarla como un medio subsidiario o complementario de prueba, y tambin, como un medio de prueba. Se sostiene que no se trata de un medio de prueba sino de un medio de prueba, sino de un expediente para la valoracin de una prueba23; que es un
22 23

DEL VALLE RANDICH, L., Los medios de prueba en el derecho procesal penal, p.123. MANZINI, V., Tratado de Derecho Procesal Penal, T. 4, Traduccin de Santiago Sents, p. 214.

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medio complementario y negativo de comprobacin al que se recurre para despejar una situacin de incertidumbre provocada por manifestaciones discordes24.

Tambin se afirma que el careo constituye una diligencia judicial esencialmente subsidiaria25 que se realiza cuando se constatan contradicciones, divergencias o desacuerdos en las declaraciones judiciales prestadas por los inculpados o entre ellos y los testigos, y resulta necesaria para el debido esclarecimiento de tales declaraciones. En tal sentido, no se le considera como un medio de prueba, sino un instrumento para constatar declaraciones vertidas en el proceso o factor valorativo de la declaracin testimonial.

De otro lado, se ha sostenido que se trata de un medio de prueba, ya que a travs de dicha diligencia, el Juez puede llegar a obtener la verdad de los hechos, pues no se trata de una simple declaracin ratificatoria de discrepancias sino de la oportunidad en manos del Juez para exigir que den razn de sus afirmaciones, y luego establecer, dentro de su funcin eminentemente prudente y sicolgica, quin es la persona que encara con mayor precisin, dando detalles, precisando conceptos, aclarando ideas y probando sus afirmaciones, y sorbe tono empleando un tono convincente o dubitativo frente a su confrontado26. 3.2. Caractersticas del Careo El objeto principal del careo es poder despejar la incertidumbre creada ante las declaraciones vertidas por los imputados y testigos en el proceso penal. En tal sentido, la discrepancia y el esclarecimiento constituyen el objeto principal de la confrontacin27. Se posibilita el careo entre testigos, a diferencia de la ley anterior.

24 25

Enciclopedia Jurdica, T. XX, Editorial Bibliogrfica Argentina, p. 699. MONTN REDONDO, A., Proceso Penal, obra colectica, con Montero A., P. 180, 299. 26 DEL VALLE RANDICH, L., Los medios de prueba en el derecho procesal penal, p. 124. 27 DEL VALLE RANDICH, L., Los medios de prueba en el derecho procesal penal, p. 125.

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ACTIVIDAD PROBATORIA

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No procede el careo entre el imputado y la victima menor de catorce aos de edad, salvo que quien lo represente o su abogado defensor lo solicite expresamente (art.182.3).28 En la diligencia el Juez les preguntar a las partes si confirman o modifican su declaracin anterior y las invitar, si fuera necesario, a referirse recprocamente a sus versiones /art. 183.1). es decir, a que se expresen directamente, entre s, sobre lo que ellos sostienen. Seguidamente las partes interrogarn a las personas sometidas a careo sobre los puntos materia de contradiccin y que determinaron la procedencia de la diligencia. En tal sentido, fijados los puntos controvertidos, slo se formularn preguntas que guarden relacin con lo dicho, salvo que del mismo careo surja la necesidad de repreguntar sobre temas conexos. La autoridad judicial valorar el careo conjuntamente con las dems pruebas actuadas, en especial, con las referidas anteriormente por ellos. De tal manera que si se acredita la falsedad del testimonio, ste carecer de valor probatorio. Debe afirmarse la importancia de los principios de inmediacin y contradiccin expuestos en la diligencia del careo.

4. LA PRUEBA PERICIAL La especializacin y el adelanto de conocimiento cientfico, hace vital este medio probatorio en la dinmica del proceso penal. FLORIAN29 la define como el medio de prueba que se emplea para transmitir y apoyar al proceso nociones tcnicas y objetos de prueba, para cuya determinacin y adquisicin se requiere conocimientos especiales y capacidad tcnica. En tal sentido, la procedencia de la prueba pericial se encuentra regulada en el articulo 172 del Cdigo: La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada. Asimismo el Cdigo establece la posibilidad de ordenar una pericia cultural en el supuesto del articulo 15 del articulo del Cdigo Penal error

28 29

Que ya haba sido dispuesto por la ley 27055 modificando el Cdigo Procesal antiguo. FLORIAN EUGENIO. De las Pruebas Penales. Tomo II, traduccin de Jorge Guerrero, Bogot, p. 351.

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de comprensin culturalmente condicionado- la cual tendr como objeto las pautas culturales del imputado (art. 172.2).

Las reglas que se establecen para la prueba pericial y la prueba testimonial son distintas, el legislador se pone en el supuesto de la persona que declare sobre los hechos o circunstancias que conoci espontneamente aunque utilice para informar aptitudes especiales, el conocido como testigo tcnico ejemplo un polica, experto en balstica, que fue testigo presencial de un asalto a mano armada- y establece que regirn las reglas de la prueba testimonial.

4.1. El Perito El perito, a diferencia del testigo, no es llamado a declarar sobre los hechos que conoce por su propia experiencia sino que es llamado por el conocimiento especfico que posee; prevalece fundamentalmente el elemento tcnico. El perito es un rgano de prueba que nace desde el proceso penal mismo mientras que el testigo existe con independencia de l.

El artculo 173.1, dispone que el nombramiento del perito serpa realizado durante la etapa de investigacin Preparatoria, por el Juez competente y en los casos de prueba anticipada los peritos puede ser nombrado por el Juez o el Fiscal; asimismo, establece el siguiente orden de prelacin: se escoger a los especialistas donde los hubiere y entre estos a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarn con el sistema de justicia penal gratuitamente, y de no existir este tipo de profesionales, se tomar en cuenta a los designados o inscritos, segn las normas de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La norma procesal a diferencia de la legislacin anterior- establece que solo se nombrar a un perito, sin embargo, se podr elegir dos o ms peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas y para ellos se tendr en consideracin la propuesta o sugerencia de las partes (art. 173.1). En el mismo texto 30
30

El artculo 173.2 fue modificado por el artculo nico de la ley 28697, publicada el 22.03.2006. tambin establece que podr encomendarse la labor pericial a universidad, institutos de investigacin o firmas

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ACTIVIDAD PROBATORIA

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Segn el artculo 174, la disposicin (fiscal) o resolucin (judicial) de nombramiento del perito, precisar: a) el punto o el problema sobre que incidir la pericia, b) el plazo para la entrega del informe pericial, para lo cual se escuchar a los peritos y las partes.

Una vez producido el nombramiento de

los peritos oficiales, os sujetos

procesales pueden nombrar, por su cuenta, los peritos que estimen necesarios, en ese caso estaremos ante los llamados peritos de parte quienes se encuentran facultados a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su tcnica les aconseje. 4.2. El Informe Pericial El informe pericial es el resultado del trabajo realizado por el perito, que contiene, la opinin del perito, la explicacin detallada de las operaciones tcnicas realizadas y de los principios cientficos o tcnicos en que se basa. En nuestra nueva legislacin la presentacin del informe pericial reviste de un carcter formal.

El articulo 178, prescribe, el contenido del informe pericial en los siguientes trminos: a. El nombre, apellido, domicilio y Documento de Identidad del Perito, as como el nmero de su registro profesional en caso de colegiacin obligatoria; b. La descripcin de la situacin o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje; c. La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin del encargo. d. La motivacin o fundamentacin del examen tcnico; e. La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen; f. Las conclusiones;
jurdicas en general, siempre que renan las cualidades necesaria para tal fin, con conocimiento de las partes.

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ACTIVIDAD PROBATORIA g. La fecha, sello y firma.

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Asimismo, menciona que el informe pericial no puede contener juicios respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado en relacin con el hecho delictuoso materia del proceso ya que no es funcin del perito dicha determinacin sino ilustrar al juzgador respecto de un tema en particular, por el cual ha sido nombrado. En el caso que existan varios peritos oficiales y estos discrepen, cada uno presentar su respectivo informe pericial, y en el supuesto que el perito de parte discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial, puede presentar su propio informe, que se ajustar a las prescripciones del articulo 178, en este caso se debe poner en conocimiento del perito oficial a efectos que se pronuncie. 4.3. El Examen Pericial La prueba pericial debe ser incorporada al proceso penal mediante la declaracin de los peritos en Juicio Oral: el examen a los peritos debe estar orientado a la explicacin de las conclusiones a las cuales se han arribado.

Segn el articulo 978.5 el examen del perito se iniciar con la exposicin breve del contenido y conclusiones del informe pericial, de ser necesario el Juez, ordenar su lectura, seguidamente se le exhibir el informe y se le consultar si corresponde al que ha emitido, si ha sufrido alguna alteracin y si es su firma a que aparece al final del dictamen. A continuacin, se le pedir que explique las operaciones periciales que han realizado, y serpa interrogado por las partes en el orden que establezca el Juez, comenzando por quien Propuso la prueba y luego los restantes.

De existir informes periciales oficiales discrepantes se promover, inclusive de oficio, en el curso de acto del juicio oral un debate pericial, y de existir discrepancia entre un informe pericial y uno de parte, el debate pericial es obligatorio.

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ACTIVIDAD PROBATORIA 5. LA PRUEBA DOCUMENTAL

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Para CARNELUTTI el documento constituye una prueba historia, esto es, un hecho representativo de otro hecho. Agrega, si el testigo es una persona, que narra una experiencia, el documento puede ser definido como una cosa, por la cual una experiencia es representada; aqu el objeto de investigacin debe ser la diferencia entre la representacin personal y la representacin real. 31

El documento es toda aquel medio que contiene con el carcter de permanente una representacin actual, pasada o futura, del pensamiento o conocimiento o de una aptitud artstica o de un acto o de un estado afectivo o de un suceso o estado de la naturaleza, de la sociedad o de los valores econmicos, financieros, etc., cuya significacin es identificable, entendible de inmediato y de manera inequvoca por el sujeto cognoscente.

El documento no slo se identifica con algn acto escrito, sino comprende a todas aquellas manifestaciones de hechos, como las llamadas instrumentales (cinta magnetofnica, video, disquetes, slides, la fotografa, caricatura, planos,

representaciones pictricas, pentagramas, estampillas, cartas, fax, telegrama, cdigos de comunicacin, frmulas, etc.).

5.1. El Documento como Objeto y Medio de Prueba El documento puede ser considerado como objeto de prueba pues para su incorporacin al proceso y valoracin posterior requieren de previa observacin, identificacin y anlisis. Debe existir una relacin directa o indirecta entre un hecho que se investiga con el documento que se pretende considerar dentro del proceso. Por ejemplo, la carta extorsionadora, el dibujo de la escena del crimen, en el delito de secuestro o robo; la carta del imputado o del testigo; etc. De tal manera que, el documento como objeto de prueba nos permite identificare los hechos que se relacionan con la imputacin misma y que es el centro de la investigacin.

El documento como medio de prueba aparece cuando su contenido se apoya en declaraciones o en informes de personas dentro del proceso judicial; son
31

CANELUTTI, F., Lecciones del Delito, Buenos Aires, p. 302. 311.

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ACTIVIDAD PROBATORIA

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aquellos documentos que forman parte del proceso y que por s mismos merecen valor en tanto se relaciones con el hecho sujeto a investigacin: declaracin del imputado, testimonial, pericia, etc. En tal sentido, el documento como medio de prueba se relaciona necesariamente con el rgano de prueba. El artculo 184 de la nueva le procesal establece que se podr incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder est obligado a presentarlo exhibirlo o permitir su conocimiento,.

Como se puede apreciar, el documento tiene naturaleza representativa, pero adems, tiene la singularidad de ser un medio de comunicacin pues la relacin entre sujeto cognoscente y la fuente de prueba se manifiesta a travs del contenido del documento; tambin tiene naturaleza permanente pues su existencia es por tiempo indeterminado, en tanto el documento no sufra algn deterioro, adulteracin o desaparezca. Tambin tiene carcter objetivo dado que existe real e independientemente de la persona de su autor.

De lo que se afirma, tambin podemos sostener que el documento tiene la finalidad de preservar de la forma fidedigna y fiel aquello que representa. Y dentro de dicha finalidad genrica, se establecen dos finalidades especificas: la finalidad ad probationem, cuando el documento es hecho con la finalidad de demostrar posteriormente la autenticidad de lo representado. La finalidad ad substanciam, cuando por mandato legal, la documentacin escrita del acto jurdico es indispensable para la existencia de ste; de tal maneta que el documento es considerado elemento constitutivo del acto jurdico y tambin el medio que sirve para probarlo32.

5.2. Clases de Documentos El artculo 185 del Cdigo Procesal Penal, establece que son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y medios que contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y otros similares.
32

El artculo 225 del C.C. establece que no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo.

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Pero adems habr que comprender el concepto de documentos de la legislacin civil como la existente sobre documentos pblicos y privados.

a.

Documento Pblico.- Es aquel que es redactado u otorgado siguiendo la formalidad legal por la autoridad pblica competente que da fe pblica. Los documentos privados que son expuestos ante notario slo para autenticar como suya la firma merecern fe de lo que ha sido legalizado ante el Notario, es decir, slo de la firma y no del contenido.

De acuerdo a ley (art. 235 del CPC) es documento pblico: El otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones; y La escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la materia. En tal sentido, constituyen documentos pblicos los expedidos por los funcionarios pblicos de los distintos Ministerios o Instituciones del Estado; los expedidos por los Notarios; los documentos que se encuentran en los archivos pblicos: los documentos relativos al estado civil de las personas; los documentos que expidan las autoridades judiciales. b. Documento Privado.- Es aquel que es redactado por las personas interesadas, sea con testigos o sin ellos, pero sin intervencin de un notario o funcionario pblico. El CPC (art. 236) os define a contario sensu de los documentos pblicos, cuando establece que es el que no tiene caractersticas del documento pblico y agrega que la legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico.

En materia penal los documentos probados pueden manifestarse en manuscritos, impresos, documentos, escritos a mquina, grabaciones, filmaciones, planos, cuadros, dibujos, etc. Pero habr que verificarse su relacin con el hecho que se investiga o con la persona imputada; alguna vez recogido de la escena del crimen por el Fiscal o la polica, otras veces aportados por las partes al proceso, pero siempre susceptibles de valoracin por el rgano jurisdiccional.

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Los documentos privados carecen de valor por s slo hasta que se pruebe su autenticidad y su relacin con el hecho que se investiga o con la persona imputada del delito.

Habra que agregar que los documentos que tengan declaraciones annimas no podrn ser utilizados en el proceso, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado (art. 184.3) 5.3. Obligatoriedad de presentar, exhibir o permitir el conocimiento de documentos. Orden de Incautacin La ley procesal penal establece la obligatoriedad de las personas naturales o jurdicas, de in situaciones pblicas o privadas, de presentar, exhibir o permitir el conocimiento de los documentos que se requiere para la investigacin del delito, salvo dispensa, prohibicin legal necesidad de previa orden judicial (art. 184.1). No se trata entonces de un deber, sino de una obligacin que las personas deben de cumplir, de all que durante la investigacin fiscal, dicha autoridad podr solicitar al tenedor del documento la presentacin o exhibicin voluntaria del documento, caso contrario, deber solicitar la autorizacin al juez para proceder a su incautacin (art. 184.2).

5.4. Reconocimiento de Documentos La nueva ley establece el reconocimiento del documento por su autor o por quien resulte identificado segn su voz, imagen, huella, seal u otro medio as como por aquel quien efectu el registro, incluso podrn ser llamados en calidad de testigos (art. 186.1). En el mismo sentido, se podr recurrir a la prueba pericial cuando corresponda verificar la autenticidad de un documento (art. 186.2). para efecto del reconocimiento debe de existir una relacin directa o indirecta entre la persona y el documento a reconocer, como cuando deba reconocer documentos presentados dentro del proceso por algunas de las partes, como aquellos realizados en la investigacin policial (acta de incautacin).

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ACTIVIDAD PROBATORIA 5.5. Otras Caractersticas Los documentos en idioma oficialmente. distinto al

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espaol sern traducidos

Si se tarta de un documento en cinta magnetofnica, a autoridad judicial (Fiscal o Juez) dispondr su transcripcin. La autoridad judicial podr requerir informes que consten en registros oficiales o privados. Su incumplimiento, retado, falsedad u ocultamiento de datos, sern sancionados con multa, sin perjuicio de la accin penal que corresponda y de la diligencia de inspeccin, revisin o incautacin del documentos, si fuera el caso (art. 188).

VII.

VALORACION DE LA PRUEBA La actividad probatoria tiene tres momentos: en primer lugar, la conformacin del conjunto de elementos de juicio o pruebas (produccin de la prueba), la valoracin y la decisin sobre los hechos probados. La valoracin es la operacin intelectual destinada a establecer la eficacia convencional de los elementos de prueba recibidos. Tiende a establecer cul es su real utilidad para los fines de la formacin de la conviccin en el juez sobre las afirmaciones sobre los hechos que dieron origen al proceso. Segn FERRER BELTRN33, el objetivo de la valoracin es determinar el grado de corroboracin que el material probatorio aporta a cada una de las posibles hiptesis fcticas en conflicto. Para GASCN ABELLN34, la valoracin de las pruebas es el juicio de aceptabilidad de las informaciones aportadas al proceso mediante los medios de prueba. Ms exactamente, valorar consiste en evaluar si esas afirmaciones (en rigor, hiptesis) pueden aceptarse como verdaderas.

En tanto operacin intelectual realizada por los jueces, la valoracin de las pruebas presenta dos caractersticas: de una parte, ser un procedimiento progresivo y, de
33

FERRER BELTRAN, La valoracin racional de la prueba. Editorial Marcial Pons, Madrid 2007, pg. 91. GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumntales de la prueba. Segunda Edicin. Editorial Marcial Pons. Madrid 2004, pg. 157.
34

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ACTIVIDAD PROBATORIA otra, ser una operacin compleja.

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En relacin con la primera de estas caractersticas, no se debe perder de vista que para poder dictar un relato de hechos probados, el juez debe previamente realizar diversas operaciones (valorar la fiabilidad probatoria del concreto medio de prueba, interpretar la prueba practicada, etc.), las cuales le suministran los elementos necesarios para la valoracin final de la prueba. En lo que respecta el carcter complejo de la actividad de valoracin, no se debe olvidar que en la valoracin d de las pruebas el juez maneja un conjunto de elementos de diversa naturaleza que le permitirn llegar a deducir un relato global de los hechos probados.

1. SISTEMAS DE VALORACIN Los principales sistemas de valoracin son: el sistema de prueba legal o tasada, y el sistema de libre conviccin o sana crtica.

1.1. Sistema de prueba legal o tasada En el sistema de prueba legal o tasada, es la ley la que establece o prefija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba. Esto es, explicita la regla de experiencia conforme a la cual se establecer la credibilidad de una prueba. En este sistema la ley seala las condiciones conforme a las cuales el juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia, y en qu casos no puede hacerlo. La prueba tasada consiste en el establecimiento por parte del legislador, y consiguiente imposicin al juez, de un conjunto de reglas vinculantes mediante las cuales se limitan los elementos de prueba utilizables para formar la conviccin; esto es, se establece un numerus clausus de medios probatorios, sancionndose, adems, de forma previa en lo que constituye una sustitucin de la labor del juez por el propio legislador, el valor que ha de atribuirse a cada instrumento de prueba, as como las condiciones y requisitos que han de sucederse para alcanzar un determinado valor absoluto o parcial .

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Como apunta VALERA35, el sistema de la prueba tasada, al menos en la poca moderna, fue impuesto como una reaccin contra fallos descalificantes debido a la arbitrariedad que ostentaban y para poner remedio a tal situacin. Tambin constituy un medio de civilizar la administracin de justicia frente a la existencia de jueces ignorantes o arbitrarios. Nuestro Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863 se adscribi en materia probatoria al sistema de prueba legal o tasada. As, conforme a dicho cdigo, la prueba era plena cuando la nica consecuencia que de ella poda deducirse era la culpabilidad del acusado; y semiplena, cuando no exclua la posibilidad de que el acusado fuera inocente, o menos culpable, del delito que se le imputaba. Adems, varias pruebas semiplenas formaban plena prueba, cuando concurriendo contra una misma persona hacan imposible su inocencia. Si el acusado contradeca y destrua alguna prueba semiplena de las reunidas que formaban prueba plena, quedaba sta destruida (art. 99). Para que las declaraciones de los testigos sean prueba plena, se requiere que exista cuerpo del delito y que haya por lo menos dos testigos presenciales de excepcin, conformes en cuanto a la persona, al hecho, al tiempo y al lugar (art. 101). La declaracin de un testigo prueba semiplenamente, si da razn de su dicho. Si no la da, o hace una cita que no puede absolverse, se reputa presuncin (art. 101). Cuando no hay cuerpo de delito, la prueba testimonial no tiene valor alguno. Los instrumentos autnticos y los pblicos hacen plena prueba, excepto en delito de falsificacin del mismo documento; en cuyo caso, se debe probar de otro modo la criminalidad del autor (art. 103). Los instrumentos privados, que se otorgaron antes de que se cometiese el delito, hacen prueba semiplena, cuando son legalmente reconocidos.

35

COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2003, pg. 199

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La prueba oral consiste en la confesin del reo; y para ser plena, necesita los requisitos siguientes (art. 105): 1. Que est legalmente producida; 2. Que sea libre y espontnea; 3. Que exista cuerpo del delito; 4. Que cuando menos est probada semiplenamente, por otros medios

distintos de la confesin, la criminalidad de que el reo se confiese delincuente. La confesin del reo, unida solamente a indicios, nada prueba en contra suya (art. 106). Si del proceso resulta plenamente probada la delincuencia del reo, se le condenar. Si no resulta prueba alguna contra el reo o acredita ste su inocencia, se le absolver definitivamente, condenando al querellante en costas, daos y perjuicios. Si solo hubiere prueba semiplena se le absolver de la instancia (la absolucin de la instancia deja abierto el juicio, para cuando se presenten nuevas pruebas en contra o a favor del reo, durante el trmino de la prescripcin del derecho de acusar). La sentencia condenatoria que no se funde en prueba plena es nula, y genera la responsabilidad del juez. El sistema de prueba36 legal o tasada fue abandonado al advertirse una serie de desventajas, sobre todo porque el riguroso estndar de prueba llevaba en muchos casos a dictar sentencias de absolucin de la instancia, en lugar de pronunciamientos sobre el fondo. Entre las desventajas de la prueba tasada se sealan: converta en funcin mecnica la tarea del juez en la valoracin de las pruebas, conduca con frecuencia a declarar como verdad una simple apariencia formal, y se produca un divorcio entre la justicia y la sentencia, sacrificando los fines del proceso a una frmula meramente abstracta.

36

DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo I,pg. 94.

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Sin duda, tal sistema frente al propsito de descubrir la verdad real, no se evidencia como el ms apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de lo acontecido pueda probarse de un modo diferente del previsto por la ley. Por esa razn, por lo general hoy en da se ha abandonado, aunque sus reglas no deban descuidarse a la hora de la libre valoracin del juez

1.2. Sistema de libre conviccin En el sistema de libre conviccin, el juez forma su conviccin sobre la base de las pruebas, sin sujetarse a reglas jurdicas preestablecidas. Se reconocen dos formas de libre conviccin: la ntima conviccin y la libre conviccin o sana crtica. En la ntima conviccin, la ley no establece regla alguna para la apreciacin de las pruebas. El juez es libre de convencerse, segn su ntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando las pruebas segn su leal saber y entender. A sta debe agregrsele otra caracterstica, cual es la inexistencia de la obligacin de fundamentar las decisiones judiciales. Si bien este sistema, propio de los jurados populares, tiene una ventaja sobre el de la prueba legal pues no ata la conviccin del juez a formalidades preestablecidas (muchas veces ajenas a la verdad real), presenta como defecto evidente el hecho de no exigir la motivacin del fallo, generando el peligro de cometer una arbitrariedad y, por ende, una injusticia. El sistema de la libre conviccin o sana crtica, al igual que el anterior, establece la ms plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige a diferencia de lo que ocurre en aqul que las conclusiones a las que se llega sean el fruto racional de las pruebas en que se apoyen. Claro que si bien en este sistema el juez no tiene reglas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las ms amplias facultades al respecto, su libertad encuentra un lmite infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la correccin del pensamiento humano. La libre conviccin se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el magistrado obtenga conclusiones sobre los hechos de la causa, valorando la prueba con total 63

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libertad, pero respetando al hacerlo los principios de la recta razn, es decir las normas de la lgica, la ciencia y la experiencia comn. La otra caracterstica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea la obligacin impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a las que se llega, as como los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. Para GASCN ABELLN37 la libre conviccin no es un criterio positivo de valoracin alternativo al de las pruebas legales, sino un principio metodolgico (negativo), que consiste simplemente en el rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar la decisin. En tanto principio negativo, no nos dice cmo valorar ni cmo determinar la aceptabilidad de una hiptesis. Por ello la necesidad de construir criterios racionales para la valoracin de la prueba, que puedan ser justificados y controlados. La valoracin racional de la prueba se sustenta en que el grado de confirmacin de una hiptesis depende del apoyo que le prestan las pruebas. Es decir, una hiptesis puede aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas disponibles y stas la hacen probable (la confirman); o, mejor an, ms probable que cualquier otra hiptesis sobre los mismos hechos. Una hiptesis viene refutada por las pruebas disponibles si stas se hallan en contradiccin con aqulla. Una hiptesis viene confirmada por una prueba si existe un nexo causal o lgico entre ambas, que hace que la existencia de la prueba constituya una razn para aceptar la hiptesis. El grado de confirmacin de una hiptesis es, pues, equivalente a su probabilidad; es decir, a la credibilidad de la hiptesis a la luz del conjunto de conocimientos disponibles.

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GASCON ABELLAN, marina p. Pgina 158-159

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2. LAS REGLAS DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL SOBRE LA VALORACIN Si bien el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, se adscriba al sistema de libre conviccin, bajo el llamado criterio de conciencia previsto en el art. 283, en modo alguno constitua un criterio positivo de valoracin. Por el contrario, el nuevo Cdigo Procesal Penal no solo se adscribe al sistema de libre valoracin, sino que se decanta por una valoracin racional de la prueba, en la medida que contiene un conjunto de normas generales y especficas que constituyen pautas racionales, objetivas y controlables, en aras de garantizar un elevado estndar de suficiencia probatoria compatible con el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. El nuevo Cdigo Procesal Penal contiene normas jurdicas generales y especficas sobre la valoracin de la prueba, as como un conjunto de reglas extrajurdicas. Solo pueden ser objeto de valoracin las pruebas incorporadas legtimamente en el juicio oral (art. 393.1). No pueden ser utilizadas para la valoracin las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violacin del contenido esencial de los derechos

fundamentales (art. VIII T.P.). Para la valoracin de las pruebas, en primer lugar el juez proceder a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las dems (art. 393.2). En la valoracin de la prueba, el juez expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados (art. 158.1). El artculo 394.3 del nuevo Cdigo exige que la sentencia contenga la motivacin sobre la valoracin de las pruebas que sustentan los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, con indicacin del razonamiento que la justifiquen.

Los artculos 158.1 y 393.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal establecen que, en la valoracin de la prueba, el juez deber respetar las reglas de la sana crtica, 65

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especialmente los principios de la lgica, la ciencia o los conocimientos cientficos, y las mximas de la experiencia. El Cdigo Procesal Penal contiene diversas pautas o criterios para la valoracin de determinadas pruebas. As, el artculo 160 establece las condiciones para valorar la confesin del acusado. El artculo 158.2 seala que en los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos, colaboradores o situaciones anlogas, se hace necesario la corroboracin extrnseca. En tanto que el artculo 158.3 regula los requisitos o condiciones para la valoracin de la prueba por indicios. 3. LAS REGLAS DE LA SANA CRTICA38 Por disposicin del artculo 393.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal, la valoracin probatoria debe, especialmente, respetar las reglas de la sana crtica conforme a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos. En principio, la sana crtica significa libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lgica y las reglas de la experiencia. Implica que en la valoracin de la prueba el juez adquiere la conviccin observando las leyes lgicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre stas y los hechos motivo de anlisis. El criterio valorativo est basado en un juicio lgico, en la experiencia y en los hechos sometidos a su juzgamiento, y no debe derivar solamente de elementos psicolgicos desvinculados de la situacin fctica. Ms que reglas especficas, los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos constituyen criterios racionales adecuados para que el juez forme su conviccin sobre los hechos. 3.1. Los principios o reglas de la lgica El primer grupo viene a estar conformado por las leyes o principios lgicos que informan la validez del juicio de valor finalmente expuesto en los autos. Estos principios nos van a permitir evaluar si el razonamiento, en tanto estructura
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GASCON ABELLAN, MARINA OP. Pagina 179

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discursiva, es formalmente correcto; es decir, si no ha violado alguna ley del pensar. Los principios o reglas bsicas de la lgica aplicables en el proceso son: El principio de identidad: cuando en un juicio, el concepto-sujeto es idntico total o parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero. El principio de contradiccin: no se puede afirmar y negar respecto de algo una misma cosa al mismo tiempo. Segn este principio "la misma cosa no puede ser y no ser a la vez, y bajo el mismo respecto"; es decir, al mismo tiempo o en el mismo sentido. Por lo tanto, no es correcto afirmar y negar a la vez la existencia de un hecho, la calidad de una cosa, la aplicacin de una norma, etc. Se viola este principio cuando se afirma y se niega conjuntamente una cosa o una caracterstica de un mismo objeto. El principio del tercero excluido: de dos juicios que se niegan, uno es necesariamente verdadero. Se sostiene la verdad de uno y la falsedad del otro enunciado opuesto contradictoriamente, aunque sin precisar cul de ellos es el verdadero y cul el falso. Este principio es similar al de contradiccin; ensea que entre dos proposiciones contradictorias, necesariamente una es verdadera y la otra es falsa, y que ambas no pueden ser verdaderas y falsas a la vez. Se afecta este principio, por citar un ejemplo, si se valora un medio probatorio que momentos antes fue declarado improcedente por ser manifiestamente impertinente (en efecto, al valorarlo se est reconociendo su pertinencia, a pesar de que momentos antes se dijo todo lo contrario); o cuando se dice que un testigo es idneo para acreditar determinado hecho y acto seguido que no lo es. El principio de razn suficiente: este es el principio de soldadura entre las reglas de la lgica y las reglas de la experiencia. La ley de la razn suficiente se formula as: para considerar que una proposicin es completamente cierta, ha de ser demostrada; es decir, han de conocerse suficientes fundamentos en virtud de los cuales dicha proposicin se tiene por verdadera.

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El principio de verificabilidad o de razn suficiente permite controlar o verificar si la motivacin de la decisin en general, y el juicio de valor emitido sobre los medios probatorios y el material fctico en particular, estn lo suficientemente fundados para que la motivacin y la valoracin se consideren correctas. 3.2. Las reglas o mximas de la experiencia El grupo de las reglas de la experiencia est conformado por el nmero de conclusiones extradas de una serie de percepciones singulares

pertenecientes a los ms variados campos del conocimiento humano (tcnica, moral, ciencia, conocimientos comunes, etc.), consideradas por el juez como suficientes para asignar un cierto valor a los medios probatorios. Son reglas contingentes, variables en el tiempo y en el espacio; y estn encaminadas a argumentar el valor probatorio asignado a cada medio probatorio en particular, como primordialmente a su conjunto. Estas reglas, de otro lado, no pueden ser determinadas, por los menos de una manera pretendidamente exhaustiva. Ello no tendra sentido puesto que, si bien es importante detectarlas, no olvidemos que es el juez quien libremente las escoge y determina: solo le exigiremos que sea lgico, prudente y sensible para optar, en el caso concreto, por las reglas o pautas que mejor satisfagan al descubrimiento de la verdad. La conceptualizacin originaria de la idea de mxima de la experiencia fue formulada por FRIEDRICH STEIN en 1893, en su conocidsima obra sobre El conocimiento privado del juez: "son definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos". La generalizacin surge de la observacin . La mxima de la experiencia es una regla general que se construye inductivamente segn la experiencia relativa a determinados estados de 68

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cosas. Esta regla puede ser empleada por el juez como criterio para fundamentar sus razonamientos: siendo una regla general, le sirve al juez como premisa mayor de los silogismos en los que se articula su razonamiento. Como seala GARCIMARTIN MONTERO39, su contenido es muy amplio y puede abarcar cualquier mbito del saber (desde la vida comn hasta las ciencias naturales, desde la vida social hasta el arte), siendo las ms habituales las de tipo cientfico o tcnico. Pero no necesariamente ha de ser as, pues pueden tener tambin un contenido cultural o social. Funciones de las reglas de la experiencia: Segn STEIN40, las reglas de la experiencia cumplen las siguientes funciones: Para hacer valoracin de los medios probatorios. Por ejemplo, para juzgar si un testigo pudo o no apreciar determinado hecho a ciento cincuenta metros. Para que se puedan indicar hechos que estn fuera del proceso, por medio de otros (lo que se conoce como indicios) y a los cuales se refiere STEIN as: Los indicios son hechos, es decir acontecimientos o circunstancias, a partir de los cuales y por medio de la experiencia, se puede concluir en otros hechos que estn fuera del proceso y constituyen el objeto de la prueba.
39

En todo lo que tiene relacin con el miramiento de si un hecho es

GARCIMARTN MONTERO, Regina. El objeto de la prueba en el proceso civil. Cedecs Editorial S.L. Barcelona 1997, pg. 88.
40

Para determinar si estamos frente a un caso de lesiones o tentativa de homicidio, se pueden emplear diversas reglas de experiencia: clase de arma, reiteracin de su empleo, regin afectada y distancia. Reunidas marcan una muy segura orientacin en la labor de sealar la ndole de la disposicin espiritual que acompa al autor de la agresin. Ejemplos de anlisis de la prueba con el empleo de reglas de la experiencia: Se dan por probados los siguientes hechos (objetivos): El empresario aceitero Juan Medina refin en las instalaciones de su empresa una serie de partidas de aceite industrial que contena anilina, un compuesto qumico venenoso que se intent eliminar del aceite mediante un proceso de refinado para su introduccin posterior en el mercado como producto apto para el consumo humano. Varias personas consumieron el aceite, muriendo a consecuencia del efecto txico de la anilina. La acusacin atribuye a Juan Medina la condicin de autor de diversos homicidios dolosos. La defensa niega que el acusado conociera el carcter venenoso de la anilina y, adems, sostiene que dicho acusado no se represent que, tras el proceso de refinado, pudieran permanecer restos de tal producto en el aceite.

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imposible. En efecto, escribe STEIN: Una tercera e independiente funcin de las mximas de la experiencia, que por un lado todava se refiere al derecho probatorio y por otro pertenece al enjuiciamiento del supuesto del hecho material, es la determinacin de la imposibilidad de un hecho. Para llegar a la condena del acusado como autor de un homicidio doloso, como pretende la acusacin, el razonamiento judicial debe basarse en la aplicacin de una serie de silogismos encadenados. 1/ Premisa Mayor (regla de experiencia): todos los empresarios aceiteros conocen el carcter venenoso (mortal) de la anilina. Premisa menor (hecho probado): el acusado ejerca la profesin de empresario aceitero en el momento de los hechos. Conclusin: el acusado conoca el carcter venenoso (mortal) de la anilina en el momento de los hechos. 2/ Premisa Mayor (regla de experiencia): quien intenta refinar una partida de aceite, extrayendo de ste su contenido de anilina, es consciente de que pueden permanecer restos de tal producto txico tras el proceso de refinado si no se adoptan posteriores medidas de control. Premisa menor (hecho probado): el acusado refin una partida de aceite intentando extraer de sta su contenido de anilina sin adoptar posteriores medidas de control. Conclusin: el acusado fue consciente de que podan permanecer restos de anilina en el aceite tras el proceso de refinado. Las dos conclusiones obtenidas en los anteriores silogismos pasan ahora a desempear el papel de hechos probados (plenamente acreditados) en los razonamientos posteriores que debe llevar a cabo el tribunal sentenciador: 3/ Premisa Mayor (regla de experiencia): quien sabe que la anilina es venenosa (mortal) y trata de refinar aceite que contiene anilina, siendo consciente de que pueden permanecer restos de sta, es a la vez consciente de que existe

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riesgo de que el aceite siga conteniendo anilina y, por lo tanto, sea venenoso (mortal) tras el proceso de refinado. Premisa menor (hechos probados): el acusado saba que la anilina era venenosa y fue consciente de que en el proceso de refinado del aceite exista el riesgo de que permanecieran restos de este producto. Conclusin: el acusado fue consciente de que tras el proceso de refinado exista el riesgo de que el aceite continuara conteniendo anilina y, por lo tanto, de que fuera venenoso (mortal). 4/ Premisa Mayor (regla de experiencia): quien introduce en el mercado de comestibles un producto, siendo consciente del riesgo de que dicho producto sea venenoso (mortal), es tambin consciente de que est creando un riesgo de muerte para potenciales consumidores. Premisa menor (hecho probado): el acusado introdujo aceite en el mercado de comestibles siendo consciente del riesgo de que tal aceite fuera venenoso (mortal). Conclusin: el acusado era consciente de que estaba creando un riesgo de muerte para potenciales consumidores al introducir el aceite en el mercado. 3.3. Las reglas de la ciencia o los conocimientos cientficos Las exigencias de racionalidad, de controlabilidad y de justificacin del razonamiento probatorio del juez, determinan que deba recurrir a la ciencia, o sea a conocimientos que se forman por fuera del Derecho y que se caracterizan por la peculiar aceptabilidad debida al hecho de que resultan de las investigaciones y bsquedas de carcter cientfico. En la cultura moderna, la referencia a los conocimientos cientficos responde de modo particularmente eficaz a la necesidad de certeza que se manifiesta en muchos sectores de la experiencia individual y social. Dado el avance vertiginoso de los descubrimientos cientficos, el juez solo puede emplear para la valoracin de la prueba aquellos conocimientos cientficos cuya aceptabilidad resulte segura. Dicho de otro modo, deber

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aplicar las reglas de la ciencia o conocimientos cientficos asentados, conocidos por la generalidad. Precisamente en 1993, la Corte Suprema de los Estados Unidos, al decidir el caso Daubert, pronunci una sentencia famosa en la que se indican varios criterios a los cuales los jueces deberan atenerse para asegurarse de que "la ciencia" que se introduce en el proceso como base para comprobar los hechos, efectivamente corresponda a cnones de validez cientfica, controlabilidad y falseabilidad emprica, conocimiento y aceptacin

generalizados entre la comunidad cientfica. Si bien el hecho de recurrir a la ciencia como instrumento de racionalizacin del razonamiento fctico del juez abre perspectivas interesantes y provee un conjunto de conocimientos utilizables con garantas de confiabilidad indudablemente superiores a las ofrecidas por la mera experiencia comn, por otro lado genera problemas de difcil solucin vinculados a la validez de los conocimientos cientficos de que hace uso el juez y a la manera en que emplea y utiliza estos conocimientos. Con frecuencia las reglas de la ciencia o los conocimientos cientficos forman parte de las reglas o mximas de la experiencia, precisamente porque se trata de generalizaciones.

Entre las reglas de la ciencia ms conocidas se tienen las leyes de Newton (de la inercia, de la fuerza y de la accin y reaccin), la ley de la gravitacin universal, las leyes de la termodinmica (primera (conservacin de la energa), segunda y tercera) o las leyes fundamentales de la qumica (ley de conservacin de la masa, ley de las proporciones definidas, ley de las proporciones mltiples y ley de las proporciones recprocas), entre otras muchas. Es obvio que al valorar una prueba de balstica forense, el juez deber tomar en consideracin la ley de accin y reaccin, pues al efectuarse un disparo se produce siempre una reaccin, lo que puede alterar el curso del proyectil. Para valorar el dicho de un testigo acerca de la velocidad con la que el acusado 72

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conduca el vehculo que colision con el de la vctima, el juez, empleando la regla cientfica: La fuerza que acta sobre un cuerpo es directamente proporcional al producto de su masa y su aceleracin; simplemente con verificar el estado en que quedaron ambos vehculos podr establecer con verosimilitud la velocidad a la que iba dicho vehculo. 4. EL EXAMEN INDIVIDUAL DE LAS PRUEBAS41 Es preciso distinguir dos grandes fases en la valoracin de la prueba: una primera que podemos denominar examen individual de las pruebas , y una segunda que llamaremos examen global de todos los resultados probatorios. No se trata de una mera cuestin metodolgica sino de un mandato del nuevo Cdigo Procesal Penal, cuando seala que, para la apreciacin de las pruebas, el juez penal proceder primero a examinar las individualmente y luego conjuntamente con las dems (art. 393.2). En lo que respecta al examen individual, que se dirige a descubrir y valorar el significado de cada una de las pruebas practicadas en la causa, se encuentra integrado por un conjunto de actividades racionales: juicio de fiabilidad, interpretacin, juicio de verosimilitud, comparacin de los hechos alegados con los resultados probatorios. a) El juicio de fiabilidad probatoria En primer lugar, el juez comprueba que la prueba incorporada al juicio tenga todos los requisitos formales y materiales para alcanzar su finalidad; es decir para demostrar o verificar la certeza y la veracidad del hecho controvertido. Esta actividad judicial aporta un elemento fundamental para la valoracin global de las pruebas, puesto que si un concreto medio de prueba carece de alguna de las exigencias materiales o formales legalmente exigidas, el
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El examen individual se corresponde con lo que la doctrina denomina "prudente apreciacin" de las pruebas. Esencialmente la finalidad perseguida con dicho examen es la fijacin o determinacin del contenido acreditado por cada uno de los medios de prueba practicado en un proceso. Este objetivo solo se podr alcanzar si el juez respeta las reglas procedimentales que constituyen una prudente apreciacin de las pruebas. De ah que, por lo tanto, la motivacin deba incluir justificacin expresa sobre el respeto a las reglas de una prudente apreciacin, as como la indicacin de las mximas de la experiencia empleadas para determinar el contenido y la fiabilidad de cada medio de prueba.

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resultado probatorio que se obtenga con la misma no podr ser tenido en cuenta, o bien perder parte de su eficacia probatoria en el momento del examen global de todas las pruebas. La verificacin de la concurrencia de los requisitos de cada uno de los medios de prueba introducidos en la causa constituye una de las premisas bsicas del anlisis probatorio que influir posteriormente en el convencimiento del juez. Y por ello cuando exista cualquier circunstancia por ejemplo, la falta de alguno de los requisitos formales o materiales de la prueba que provoque dudas sobre la credibilidad o fiabilidad de un concreto medio de prueba, la motivacin deber incluir una explicacin o justificacin expresa de la decisin del juez de no tomar en cuenta el eventual contenido de la prueba debido a la falta de fiabilidad del medio probatorio en que se articule. El juicio de fiabilidad de la prueba atiende principalmente a las caractersticas que debe reunir un medio de prueba para cumplir su funcin, y a la posibilidad de que el mismo medio suministre una representacin del hecho que sea atendible sin errores y sin vicios. As, por ejemplo, la fiabilidad de una prueba documental exigir un control de su autenticidad, mientras la de una prueba testifical exigir comprobar que la misma cumpla todos los requisitos previstos en la ley. Ahora bien, este examen de fiabilidad de un medio de prueba no solo se limita a realizar la indicada verificacin, sino que tambin requiere la aplicacin de la correspondiente mxima de la experiencia al concreto medio probatorio, para que de este modo el juez pueda alcanzar una opinin sobre la capacidad de dicho medio para dar a conocer un hecho concreto. En este sentido, no se debe olvidar que el hecho de que un medio de prueba pueda eventualmente pasar con xito el juicio de fiabilidad del que estamos hablando, en modo alguno significa la veracidad del hecho que se dirija a probar. Y es que este examen de la fiabilidad no es un juicio sobre la veracidad del hecho que constituya el objeto de un medio de prueba, sino que se limita a ser un juicio sobre la posibilidad de usar un concreto medio de prueba como instrumento para acreditar un hecho determinado.

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Para CLIMENT DURAN42, en el juicio de fiabilidad o confianza interesa determinar ante el juzgador, antes que nada, si el testigo o el perito renen al menos externa o aparentemente las suficientes condiciones de normalidad como para poder fiarse de lo que dicen (independientemente de que luego se crea o no se crea el contenido de sus manifestaciones), e igualmente ha de determinar el juzgador si los documentos aportados presentan externamente los requisitos exigibles para poder desplegar la eficacia probatoria que en principio les viene otorgada. En la fase del juicio de fiabilidad, el juez efectuar un anlisis sobre la legitimidad del medio de prueba, as como de la forma en que se ha incorporado. Si el medio de prueba se ha incorporado al juicio en forma ilegtima, no podr ser utilizado para la valoracin (arts. VIII T.P. y 393.1). Cuidar tambin que se trate de actos de prueba, o de prueba anticipada o prueba preconstituida, equiparados a los primeros por disposicin del artculo 325. Tratndose de las llamadas diligencias sumariales (prueba anticipada y prueba preconstituida), equiparadas a los actos de prueba, y que como tales accedern al juicio mediante su lectura, deben ser objeto de un control judicial sobre la legalidad de su produccin, a fin de comprobar si al tiempo de practicarse se han ajustado a cuantas exigencias legales vienen impuestas. El anlisis de fiabilidad debe comprender la verificacin de la concurrencia de los requisitos, tanto para la prctica de cada prueba en concreto como de las condiciones para su valoracin. As, todo testigo presta juramento o promesa de honor de decir la verdad (art. 170.1), pero al testigo de referencia se le exigir adems que proporcione la identidad de la persona fuente de su conocimiento; en caso contrario no podr ser utilizado su testimonio (art. 166.2). Uno de los medios de prueba que mayores problemas de fiabilidad genera en su prctica, es el reconocimiento de personas, por lo que el juez deber tener el cuidado de verificar la concurrencia de sus requisitos y condiciones. As,

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Climen Durand, Carlos. La prueba penal tomo I , 2.Edicion.editorial tirant to Blanch valencia 2005 pg. 78.

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deber constatar que quien haya realizado el reconocimiento, previamente haya descrito a la persona a reconocer; que a sta se le haya puesto a la vista junto con otras personas de aspecto exterior semejantes, y que recin luego se le haya preguntado sobre si la reconoce o no (art. 189.1). Si luego del examen de fiabilidad se verifica que la prueba es ilegtima o adolece de absoluta fiabilidad al no cumplir con un requisito esencial, el medio de prueba no podr ser utilizado para estimar como probado o no un hecho. Simplemente se excluye del acervo probatorio. Si luego del examen de fiabilidad se verifica que, por ejemplo, el reconocimiento de una persona se realiz con descripcin previa de sus rasgos fsicos, pero sin que se le hubiera puesto a la vista con otras personas semejantes, su credibilidad o fiabilidad disminuye, pero no necesariamente se excluye del acervo probatorio; en todo caso, no podr por s solo fundar una declaracin de culpabilidad, pero podr ser valorado con el resto de los medios de prueba. b) Interpretacin del medio de prueba En segundo lugar, despus de haber verificado la fiabilidad del medio de prueba, es necesario proceder a la interpretacin de la prueba practicada. Con esta labor, el juez ha de tratar de determinar y fijar el contenido que se ha querido transmitir mediante el empleo del medio de prueba por la parte que lo propuso. Como apunta CLIMENT DURAN43 , se trata de de determinar qu es lo que exactamente ha expresado y qu es lo que se ha querido decir mediante la persona o el documento que comunica algo al juzgador, como paso ineludiblemente previo a la valoracin de tal manifestacin. Se habla as de interpretacin de las pruebas como operacin previa a su valoracin, todo lo cual queda englobado en la genrica apreciacin de las pruebas. La
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CLIMEN DURAND .Carlos. pagina 92 La verosimilitud requiere que el contenido de la prueba respete absolutamente las reglas de la fsica y de la naturaleza. Esto significa que no ser verosmil un resultado probatorio que se oponga a las leyes naturales. As, por ejemplo, por mucho que de la interpretacin de una prueba testifical se obtenga como resultado el hecho de que tirado un libro desde dos metros de altura ste no cae sino que flota, no hay duda en este caso de que el resultado probatorio no puede superar el juicio de verosimilitud por contradecir la ley de la gravedad, lo que motiva que el mismo no sea posible ni aceptable en la realidad.

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determinacin del significado de los hechos aportados por cada medio probatorio se efecta mediante los correspondientes razonamientos

deductivos o silogsticos, cuya premisa mayor est integrada por las denominadas "mximas de la experiencia sobre el uso del lenguaje", bien se trate del lenguaje general, bien de lenguajes correspondientes a ambientes ms especficos, bien de giros correspondientes a dialectos o idiomas. Mediante esta actividad se busca extraer la informacin relevante, el elemento de prueba, lo que el testigo proporcion como informacin acerca de algn hecho, lo que el documento representa o las opiniones o conclusiones del perito. No se trata de obtener un resumen de lo vertido por el testigo, sino de seleccionar informacin con base en los enunciados fcticos de las hiptesis de acusacin o defensa. Si bien el hecho de determinar o seleccionar el contenido fctico a extraer de una testimonial no est regido por normas jurdicas, existiendo un margen de discrecionalidad, no significa que no sea racional. El juez obtiene el contenido de los medios de prueba asegurndose de que el mismo guarde relacin o pertinencia con los enunciados fcticos formulados por las partes, y que adems sea lo suficientemente preciso y a la vez exhaustivo. As, por ejemplo, de la declaracin de un testigo en un caso de homicidio, el juez extrae como informacin o contenido relevante el dicho del testigo de que vio al acusado ingresar a las once de la noche a la casa del agraviado, y que lo pudo ver desde una distancia de cien metros. Aqu se puede notar que, por un lado, el juez recoge la versin del testigo, lo que percibi segn sus sentidos; pero adems las condiciones en que lo percibi. Esta actividad resulta esencial para conocer la circunstancia o proposicin fctica que la prueba pretende transmitir. La interpretacin, por lo tanto, solo se dirige a determinar el hecho que constituye el objeto de la prueba practicada. Con tal finalidad, el juez usa mximas de la experiencia que le orientan y le permiten determinar el contenido fctico que subyace a la prueba.

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La interpretacin es un paso previo y necesario para que el rgano jurisdiccional pueda realizar la valoracin de las pruebas, ya que difcilmente se podr valorar una prueba sin conocer antes su significado. En esta actividad, el juez emplea mximas de la experiencia en el uso del lenguaje que le permiten comprender el significado buscado por la parte al proponer y practicar la prueba objeto de la interpretacin. c) El juicio de verosimilitud44 Una vez determinado el significado de los hechos aportados por cada uno de los medios probatorios hechos valer por las partes, el juzgador ha de entrar en el examen de esos mismos hechos. Con este fin, tras haber determinado el juzgador el significado de lo expuesto por el correspondiente medio probatorio, deber hacer una valoracin sobre la verosimilitud de los hechos relatados por el testigo o por el documento, para lo que deber efectuar cuantos razonamientos deductivos o silogismos precise, valindose para ello de la mxima de experiencia que considere ms acertada para cada caso concreto. La apreciacin de la verosimilitud de un resultado probatorio permite al juez comprobar la posibilidad y aceptabilidad del contenido obtenido de una prueba a travs de su correspondiente interpretacin. El rgano jurisdiccional verifica la aceptabilidad y la posibilidad abstracta de que el hecho obtenido de la interpretacin del medio de prueba pueda responder a la realidad, de manera que el juzgador no deber utilizar aquellos resultados probatorios que sean contrarios a las reglas comunes de la experiencia. En lo que respecta la motivacin de este juicio de verosimilitud, no hay duda que una adecuada y completa justificacin del juicio de hecho debera incluir una expresa mencin al resultado de dicho examen, as como una explcita indicacin del criterio de anlisis empleado (mxima de la experiencia), pues

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La verosimilitud requiere que el contenido de la prueba respete absolutamente las reglas de la fsica y de la naturaleza. Esto significa que no ser verosmil un resultado probatorio que se oponga a las leyes naturales. As, por ejemplo, por mucho que de la interpretacin de una prueba testifical se obtenga como resultado el hecho de que tirado un libro desde dos metros de altura ste no cae sino que flota, no hay duda en este caso de que el resultado probatorio no puede superar el juicio de verosimilitud por contradecir la ley de la gravedad, lo que motiva que el mismo no sea posible ni aceptable en la realidad.

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ambos son elementos fundamentales del razonamiento valorativo del juzgador. d) La comparacin entre los resultados probatorios y los hechos alegados Despus de haber determinado qu hechos reputa verosmiles o crebles de entre los expuestos a travs de los medios probatorios desechando todo aquello que se le presenta como increble o inverosmil, el juez se encuentra frente a dos clases de hechos: de un lado, los hechos inicialmente alegados por las partes y, de otro lado, los hechos considerados verosmiles que han sido aportados a travs de los diversos medios de prueba practicados. Y en ese momento el juez ha de confrontar ambas clases de hechos para determinar si los hechos alegados por las partes resultan o no confirmados por los contenidos de los resultados probatorios. De esta manera, el propio juez examina los lmites de su cognicin, toda vez que los hechos probados que no coincidan con los hechos alegados por las partes no podrn ser tenidos en cuenta por el juzgador, por no formar parte del thema decidendi. Esta es una clara manifestacin de la importancia que reviste el principio de aportacin de parte sobre la racionalidad del juicio de hecho, hasta el punto de ser el criterio fundamental que preside la seleccin judicial de los hechos probados.

La labor que el juez debe hacer en esta fase radica en comparar los hechos alegados con los hechos considerados verosmiles, y comprobar si stos reafirman o consolidan aquellas originarias afirmaciones o si, por el contrario, las desacreditan, las debilitan o las ponen en duda. Por ello, CLIMENT DURAN sostiene que la valoracin es, ante todo, una labor de comparacin entre los hechos afirmados por las partes y las afirmaciones instrumentales que, aportadas por los diversos medios probatorios, se reputan como ciertas o como realmente sucedidas. Pero, adems de comparar las afirmaciones bsicas con las afirmaciones instrumentales, la valoracin tambin consiste en una labor de induccin de un hecho a partir de uno u otros hechos previamente afirmados como probados, tras la referida labor inicial de comparacin. Y, en el caso de que alguna de las afirmaciones 79

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bsicas no se repute probada, as habr de ser declarado, determinndose las consecuencias perjudiciales derivadas de esa falta de probanza en funcin de la aplicacin del principio de la carga de la prueba.

5. EL EXAMEN DE CONJUNTO O GLOBAL DE LAS PRUEBAS Un segundo momento en la valoracin de las pruebas viene constituido por el examen global de todos los resultados probatorios obtenidos en la causa. El juez, tras el anlisis de cada una de las pruebas practicadas, procede a realizar una comparacin entre los diversos resultados probatorios de los distintos medios de prueba con el objeto de establecer un iter fctico, que se plasmar en el relato de hechos probados. La necesidad de organizar de un modo coherente los hechos que resulten acreditados por las diversas pruebas, sin contradicciones y de conformidad con la base fctica empleada para alcanzar el efecto jurdico pretendido por la parte, son las finalidades que se persiguen con dicho examen global. El examen global, es decir la confrontacin entre todos los resultados probatorios, se encuentra sometido al principio de completitud de la valoracin de la prueba. Este es un principio de orden racional, incluso antes que jurdico, que exige que la acreditacin de los hechos objeto del proceso se consiga sobre la base de todas las pruebas que hayan sido incorporadas a la causa, y que se hayan revelado esenciales y tiles para establecer los hechos de la causa. Este principio de valoracin completa o de complitud presenta una doble dimensin. De un lado, aquella ya enunciada conforme a la cual el juez determinar el valor probatorio de cada prueba que tenga por objeto el mismo hecho, y despus proceder por confrontacin, combinacin o exclusin a considerar las diversas posibles versiones sobre ese mismo hecho, para terminar escogiendo aqulla que aparezca confirmada por un mayor grado de atendibilidad. De otro lado, encontramos la dimensin global del principio de complitud, segn la cual previamente a la redaccin del relato de hechos probados se debe tener en cuenta todos los resultados probatorios extrados por el juez en la aplicacin de la dimensin individual de este principio. La valoracin completa de todas las pruebas practicadas constituye un presupuesto necesario para lograr una valoracin de las pruebas que tenga en cuenta todos los elementos precisos para una adecuada redaccin del relato de hechos probados. En 80

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este sentido, no se debe perder de vista que la complitud en la valoracin evita que el juzgador pueda incurrir en un vicio tan pernicioso como la valoracin unilateral de las pruebas. Este defecto de la actividad judicial se produce cuando el juez justifica su propio convencimiento sobre la quaestio facti, utilizando para ello solo los elementos de prueba que sostengan su decisin, sin hacer la ms mnima mencin a las pruebas que la contradigan; o bien cuando el juzgador, en lugar de obtener la decisin del juicio de hecho de todos los resultados probatorios disponibles en la causa, elige a priori una versin de los hechos para posteriormente seleccionar los resultados probatorios que la confirman, dejando de lado los dems. Por lo tanto, la importancia de una valoracin completa radica en que mediante sta se garantiza que el rgano jurisdiccional examine y tenga en cuenta todos los posibles resultados probatorios, aunque posteriormente no sean utilizados en la justificacin de la decisin del thema decidendi. 6. LA EXPOSICIN DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS Y LOS CRITERIOS ADOPTADOS Constituye una garanta constitucional el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 139.5 de la Constitucin). Pero, adems, de manera especfica en la motivacin sobre la valoracin de la prueba, el juez est en la obligacin de exponer los resultados obtenidos y los criterios adoptados (art. 158.1). Los resultados obtenidos no son otra cosa que los resultados parciales (consecuencia del examen individual de las pruebas) y de conjunto (examen global de las pruebas). Para IGARTUA SALAVERRIA45 el resultado probatorio es el desenlace de las operaciones mentales mediante las cuales el juez concluye que los elementos de prueba demuestran o no el hecho imputado.

La motivacin debe incluir expresa indicacin de los resultados obtenidos en cada una de las fases.

Por otro lado, exponer los criterios adoptados en la valoracin de la prueba, significa explicitar y justificar los criterios de convencimiento judicial empleados.

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IGARTUA SALAVERRIA Juan. El Comit de Derechos Humanos, la casacin penal espaola y el control del razonamiento probatorio; Editorial Thomson-Civitas. Madrid 2004, pg. 109

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En la doctrina existen diversos modelos o criterios de convencimiento judicial. Un primer modelo sostiene que en la valoracin de la prueba el juez no debe pretender alcanzar un conocimiento de la verdad, entendida como certeza moral, sino simplemente acreditar sobre la base de las pruebas practicadas si un concreto iter fctico presenta un cierto grado de verosimilitud. La decisin vendr determinada a favor de la prueba que tenga el mayor porcentaje de verosimilitud. Sobre la base de dicho criterio, se ha desarrollado el "principio de la prevalencia mnima de verosimilitud", conforme al cual, a falta de otras razones ms poderosas, el juez debe limitarse a acreditar y dar por probado un hecho, apoyndose siquiera en una ligera prevalencia en cuanto a la verosimilitud de una prueba frente a las otras practicadas. Otra teora considera que el criterio del convencimiento judicial se encuentra en el grado de atendibilidad del enunciado que tenga por objeto un hecho probado. Dicho grado de atendibilidad es el resultado final de un procedimiento de inferencia o de probabilidad lgica entre el enunciado de un hecho como cierto y los elementos de prueba en funcin de los cuales el enunciado aparece como atendible. El juez deber elegir entre las diversas versiones de cada uno de los hechos y entre cada combinacin de hechos relevantes, aquella versin que aparezca sostenida por la mayor cantidad de material probatorio disponible. Para considerar probado un hecho, el juez debe utilizar un criterio de convencimiento, bien sea la verosimilitud, la atendibilidad o cualquier otro, pero adems debe cumplir con la obligacin de indicar en la motivacin el criterio empleado. Puesto que, si no da a conocer el criterio usado para elegir una concreta versin del hecho a probar, la eleccin del juez se torna incontrolable o irracional. A modo de conclusin, es conveniente resaltar que la racionalidad de la justificacin de la cuestin fctica se consigue cuando se indica expresamente el criterio valorativo del juzgador y, al mismo tiempo, se muestran los resultados producidos por la aplicacin del criterio de convencimiento elegido entre los diversos medios de prueba actuados en el juicio.

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REGLAS O PAUTAS ESPECFICAS DE VALORACIN 1. CONSIDERACIONES GENERALES La valoracin racional de la prueba como forma del sistema de libre apreciacin o conviccin, no solo se sujeta a reglas extrajurdicas tales como la lgica, la ciencia o las mximas de la experiencia, sino tambin en determinados supuestos a reglas, pautas o criterios establecidos por la ley o por la jurisprudencia. El juez no puede actuar con una alta dosis de subjetivismo o discrecionalidad en el momento de la valoracin, sino que tal proceso debe sujetarse a las reglas de la sana crtica y a algunas de carcter jurdico que se imponen por criterios de racionalidad. SAN MARTN seala que tales reglas son una explicitacin de mximas de experiencia que, fruto del razonamiento inductivo, se han convertido en garanta, a travs de las cuales se busca claridad y adecuacin a la racionalidad, para estimar si la entidad de la prueba va contra la presuncin de inocencia. Se trata de indicar al juez cules son los requisitos mnimos para que una valoracin de la prueba sea racional. Se trata de reglas mnimas. En la doctrina, autores como PAGANO sealan que tales reglas son una manifestacin de prueba legal, pero en sentido negativo y no positivo. La prueba legal, en su sentido negativo, se constituye como una barrera al arbitrio del juez; mientras que en sentido positivo est dirigida a imponer automticamente la condena. Para IPPOLITO46, si bien en el plano de la teora del conocimiento el modelo de las pruebas legales negativas no resulta menos insostenible que el sistema de las pruebas legales positivas, en el plano jurdico las pruebas legales negativas equivalen a una garanta contra la conviccin errnea o arbitraria de culpabilidad, asegurando normativamente la necesidad de la prueba y la presuncin de

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Citado por IPPOLITO, Daro. "Pensamiento jurdico ilustrado y proceso penal: La teora de las pruebas judiciales en Filangieri y Pagano ". En: Revista Jueces para la democracia N 61. Marzo 2008,pgs. 69-75. IPPOLITO, Daro. Op. cit., pgs. 69-75.

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ACTIVIDAD PROBATORIA inocencia hasta prueba en contrario.

DERECHO PROCESAL PENAL Tericamente, puede estimar

epistemolgicamente frgil, pero slidamente garantista. La importancia de las reglas especficas para la valoracin, incluso bajo la idea de pruebas legales negativas, surge de la necesidad de valorar pruebas escasamente fiables tales como la confesin, la declaracin del coimputado, la declaracin de la vctima o del testigo nico, la declaracin de arrepentidos o colaboradores y la prueba indiciaria, entre otras. De ah que el objetivo de fijar reglas epistemolgicamente frgil, pero slidamente garantista. La importancia de las reglas especficas para la valoracin, incluso bajo la idea de pruebas legales negativas, surge de la necesidad de valorar pruebas escasamente fiables tales como la confesin, la declaracin del pautas o criterios por el legislador o la jurisprudencia no sea otro que otorgar confiabilidad o racionalidad a la valoracin de la prueba. MIRANDA ESTRAMPES47 sostiene que la libertad de valoracin no impide, en principio, que la jurisprudencia o la propia ley puedan establecer determinadas reglas objetivas de utilizacin de la prueba, as como de suficiencia probatoria. Aunque algunos estiman que tales reglas suponen una injerencia en las facultades de libre valoracin que tienen los tribunales, y la reaparicin de reglas de prueba tasada. No obstante, tales reglas de suficiencia se limitan a indicar al juez cules son las condiciones objetivas requeridas para la utilizacin de algunas pruebas, pero no determinan con carcter previo el valor o mrito de las mismas; esto es, su capacidad de persuasin. Una vez constatada la concurrencia de tales condiciones, el juez mantiene su libertad para atribuirles o no valor probatorio en orden a estimar destruida la presuncin de inocencia. 2. LA CONFESIN DEL ACUSADO A diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el nuevo Cdigo Procesal Penal define la confesin y establece las condiciones o criterios para que el juez le otorgue valor probatorio.

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MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. "La valoracin de la prueba a la luz del nuevo Cdigo Procesal Penal peruano de 2004". En: Homenaje al profesor Ral Pea Cabrera. Tomo II. Ara Editores. Lima2006, pg. 540

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ACTIVIDAD PROBATORIA

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La confesin debe consistir en la admisin de los cargos o en la imputacin formulada en su contra por el imputado (art. 160.1). Se trata de una admisin simple y llana, en principio, y no de una calificada, en la que se puede admitir el hecho principal pero sin incorporar una circunstancia de atenuacin, justificacin o exculpacin. Aqu es preciso sealar que una cosa es la confesin como elemento de prueba a ser valorado por el juez, y otra, la oportunidad en que se formula o si hay pruebas de cargo en contra del acusado; estos dos ltimos supuestos son los factores que el juez debe evaluar para estimar si es procedente la reduccin de la pena en tanto premio por la confesin. Entendemos que el artculo 160 regula tanto los casos de confesin, en conjunto con la existencia de otras pruebas de cargo autnomas o directas, y la confesin como nica prueba directa rodeada de elementos de conviccin que la sostienen. Las pautas o criterios exigidos por la ley (art. 160.2) para estimar el valor probatorio de la confesin, son: a) Que la confesin sea prestada ante el juez penal o el fiscal en presencia de su abogado; por lo que carece de valor probatorio suficiente la declaracin prestada ante la polica para enervar la presuncin de inocencia. Aunque venga corroborada con datos o elementos perifricos que la sostengan, se requerir en este caso la concurrencia de otro u otros elementos de conviccin de carcter autnomo. b) Que la confesin sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas. Aqu la libertad debe entenderse, en respeto al derecho a no declarar y a no auto incriminarse, en que debe ser voluntaria y libre de presiones de cualquier ndole, incluidas morales tales como las advertencias de no prestar su declaracin o no decir la verdad, sin juramentos o promesas. Las presiones no solo pueden venir de los operadores del sistema, sino tambin de extraos al mismo, como puede ser uno de los responsables del hecho punible, aunque no est formalmente procesado; una organizacin criminal o cualquier otra persona o entidad; pueden responder a amenazas o a la compra de su autoincriminacin para desplazar la responsabilidad de otro hacia l. Esto, en gran medida, tiene mucho que ver con el concepto de sinceridad. 85

ACTIVIDAD PROBATORIA c)

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Que la confesin est corroborada por otro u otros elementos de conviccin, lo que significa que deben haberse actuado otros medios de prueba en sede judicial que sostengan la versin auto incriminatoria, que bien puede estar referidas al delito como a su participacin en el mismo, pero que le confieran verosimilitud.

3. LA DECLARACIN DEL COIMPUTADO48 La declaracin del coimputado o copartcipe no se encuentra expresamente regulada en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, su consideracin, de cara a su idoneidad para ser estimada como una prueba de cargo susceptible de enervar la presuncin de inocencia, se desprende del tenor del artculo 158.2 del nuevo Cdigo. Tal artculo seala que en situaciones anlogas a los supuestos de las declaraciones de testigos de referencia, de arrepentidos o colaboradores, solamente con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podr imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria. La declaracin del coimputado es, en cierto modo, una situacin anloga a la de un arrepentido o colaborador, pues este personaje es por lo general un sujeto que ha participado en el hecho punible; es decir, es un coimputado. Por otro lado, la consideracin ms relevante de analoga es que se trata de un nico medio de prueba de cargo directo. De ah la exigencia de que tal declaracin venga corroborada con otras pruebas. 3.1 Consideraciones sobre su fuerza probatoria y admisibilidad La utilizacin como prueba de las declaraciones de los coimputados est condicionada por su efectiva presencia en el acto del juicio oral, sin que pueda sustituirse por la lectura de sus anteriores declaraciones, salvo en los supuestos de imposibilidad de reproduccin de la declaracin. El cumplimiento de la garanta de contradiccin acta como admisibilidad de dicha prueba. condicin objetiva mnima de

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MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. "La valoracin de la prueba a la luz del nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004". En: Homenaje al profesor Ral Pea Cabrera, Ara Editores. Lima 2006. pg. 544

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La declaracin incriminatoria que un coacusado hace contra otro coacusado es, o puede ser, una prueba de cargo capaz de destruir la presuncin de inocencia del coacusado as afectado.

Esa manifestacin acusatoria puede ser la nica prueba de cargo, o bien puede estar acompaada de otras pruebas de cargo. Si concurre con otras pruebas de cargo, no suelen plantearse ms dificultades, porque existen otros elementos probatorios suficientes para destruir la presuncin de inocencia. Cuando surge el problema es en el caso en que la nica prueba incriminatoria sea la confesin acusatoria de un encausado. En un supuesto as, es preciso examinar con cautela esta prueba de cargo, porque hay razones para pensar que la confesin de un coencausado puede estar viciada o dirigida a buscar su propio beneficio en perjuicio del coencausado. Por s misma, la declaracin del coimputado es prueba insuficiente para destruir la presuncin de inocencia. El artculo 158.2 exige que venga corroborada por otras pruebas, recogiendo con ello lo que en la doctrina italiana se denomina declaracin vestida, en contraposicin a la declaracin desnuda, es decir sin elementos de corroboracin. La declaracin de un coimputado no es por s misma suficiente para destruir la presuncin de inocencia, debido a que se trata de una declaracin sobre la cual si bien se puede predicar su legitimidad, no necesariamente se puede decir lo mismo de su credibilidad. Esto es as porque el coimputado no tiene obligacin de decir la verdad y tiene derecho a guardar silencio; dada su participacin en el hecho punible, su declaracin puede estar motivada por fines exculpatorios o guiada por mviles espurios, o puede estar buscando beneficios legales o procesales, todo lo cual puede condicionar su necesidad de sindicar a su coimputado. Para disipar cualquiera de esas sospechas objetivas, lo procedente es que el coimputado incriminador aporte algn dato externo que corrobore objetivamente su manifestacin incriminatoria, con lo que as dejar de ser una mera imputacin verbal y se convertir en una declaracin objetivada y superadora de la inicial sospecha que pesa en su contra. Porque lo que no parece 87

ACTIVIDAD PROBATORIA

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admisible es fundamentar la condena del acusado en simples manifestaciones verbales de un coacusado, carentes de la menor corroboracin objetiva. La declaracin incriminatoria de un coimputado contra otro tiene eficacia probatoria, con capacidad para destruir la presuncin de inocencia del coimputado afectado por esa declaracin incriminatoria, siempre que concurran determinados requisitos.
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La declaracin incriminatoria de un coacusado no puede ser considerada

como una declaracin testifical, porque el coacusado no tiene la obligacin de decir verdad, ni ha de prestar juramento o promesa de decir verdad, ni su falsa declaracin se sanciona con el delito de falso testimonio. Pero tampoco puede ser considerada como una confesin propiamente dicha, porque no supone reconocer la propia responsabilidad, sino atribuir a un coacusado su intervencin en el hecho delictivo del que ambos son acusados. En todo caso, bien sea que se le denomine testimonio impropio o declaracin del coimputado o copartcipe, lo relevante es que en la declaracin de ste debe haberse respetado sus derechos como imputado y el hecho de que se trata de un medio de prueba racional, por haber estado en el acaecimiento mismo del hecho materia de acusacin; es decir, que lo ha percibido directamente por sus sentidos. Pautas o criterios para la valoracin de la declaracin del coimputado En la jurisprudencia nacional, en diversas ejecutorias la Corte Suprema ha ido perfilando las pautas o criterios para la valoracin de la declaracin del coimputado, hasta llegar al Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116, en el que se establece que la declaracin del coimputado puede ser utilizada como elemento de conviccin susceptible de enervar el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, siempre que se cumpla con los criterios o requisitos que en tal acuerdo se consignan. A) Ausencia de incredibilidad subjetiva El Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116:
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CLIMEN DURAND , CARLOS op, cit. Pagina 500

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Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. Tambin es del caso examinar las posibles motivaciones de su delacin, que stas no sean turbias o espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, que por su entidad estn en condiciones de restarle fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendr del cuidado de advertir que la finalidad de la declaracin no sea, a su vez, exculpatoria dela propia responsabilidad. B) Verosimilitud de la incriminacin: concurrencia de corroboraciones perifricas objetivas El Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116: Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador est mnimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen algn hecho, dato o circunstancia externa, an de carcter perifrico, que consolide su contenido incriminador. La mejor manera de que la incriminacin de un coacusado sea creble por verosmil, est en la concurrencia de hechos o indicios externos o perifricos a la declaracin incriminatoria del coacusado, que doten de objetividad a esa declaracin, de manera tal que no aparezca como una simple manifestacin, sino que se apoye en datos objetivos externos y alejados del manifestante. La corroboracin: se trata de un hecho o de un dato fctico de carcter objetivo, ajeno a la voluntad del coacusado incriminante, y perifrico o externo a su manifestacin, cuya concurrencia permite contrastar la veracidad de esa manifestacin acusatoria.

Ante todo, es un hecho o un dato fctico de carcter objetivo y ajeno a la voluntad del coacusado incriminante. En principio, no debe buscarse el hecho o dato corroborada en la misma declaracin del coacusado, porque sta depende de su voluntad y, por lo tanto, no es objetiva. Se trata de anclajes que sujetan toda la manifestacin incriminatoria a la realidad: esas

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conexiones hacen que las palabras acusatorias no sean una entelequia, sino que estn enganchadas con la realidad objetiva. C) Persistencia en la incriminacin: ausencia de ambigedades y de contradicciones El Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116: Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carcter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versin del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciacin judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y anlisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada. A diferencia del criterio de corroboracin desarrollado por la jurisprudencia peruana, especficamente en el Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116, que solo exige que el relato incriminador est mnimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias, an de carcter perifrico, que consolide su contenido incriminador, MIRANDA ESTRAMPES50 seala que el art. 158.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal no se inclina por la simple exigencia de una mnima corroboracin perifrica, sino que viene a exigir la presencia de pruebas autnomas que sean suficientes por si mismas para acreditar la participacin del acusado en los hechos . Nuestra postura es que, efectivamente, si el artculo 158.2 exige la concurrencia o corroboracin del testimonio incriminatorio por otras pruebas, no hace referencia a meros datos o circunstancias perifricas, sino a verdaderas pruebas actuadas en sede judicial. Empero, de ello no debe desprenderse la exigencia de pruebas autnomas que sean suficientes por si mismas para acreditar la participacin del acusado en los hechos. La corroboracin tiene que darse mediante pruebas incorporadas legtimamente al juicio (art. 393.1), pero las pruebas pueden ser autnomas o pueden estar

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MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL op. Cit..pagina 547

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orientadas a sostener la versin de cargo de un medio de prueba, darle fuerza, credibilidad o solidez conviccional. En este ltimo caso, bien pueden ser indicios graves, que como es bien sabido se acreditan mediante pruebas. Lo que se requiere es la concurrencia de otros elementos objetivos o extrnsecos, es decir otros elementos de prueba que confirmen la credibilidad de la declaracin del coimputado.

Por ltimo, en la doctrina espaola se acepta la llamada verificacin cruzada de las declaraciones incriminatorias de los coimputados respecto de otro. DAZ PITA51, sostiene que siendo la declaracin de un coimputado medio de prueba directo, nada impedira otorgarle naturaleza de elemento de corroboracin de la declaracin inculpatoria de otro coimputado en la que se apunta como presunto partcipe en el hecho o hechos delictivos a un tercer imputado. Nuestra postura no coincide con dicha autora; sostenemos que la sola verificacin cruzada de las incriminaciones de coimputados no es suficiente, y que se requerir siempre la corroboracin extrnseca con otras pruebas distintas para dotar de credibilidad a dichas sindicaciones.

4. EL TESTIMONIO NICO Cuando es llamado a declarar quien ha sido vctima del delito, sobre tal testigo pesa la sospecha de que su testimonio no sea tan asptico e imparcial como pueda ser la declaracin de cualquier otro testigo presencial del delito, que no haya sufrido ningn perjuicio por razn del mismo. Sin embargo, las declaraciones de las vctimas de los delitos pueden llegar a ser considerados verdaderas pruebas testificales, con aptitud para destruir la presuncin de inocencia, siempre que se cumpla con determinados criterios o pautas de valoracin. Se supera de esa manera el aforismo testis unus, testis nullus (un testigo, no es testigo). La vctima tiene la condicin formal de testigo a todos los efectos. Con todo, su declaracin no puede ser plena y absolutamente equiparada con la declaracin de un testigo que es un tercero ajeno al hecho delictivo y que, por lo tanto, se halla en
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DIAS PITA,PAULA el coimputado editorial tirant to Blanch .valencia 2000 pagina 470

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una posicin de imparcialidad objetiva con respecto a tal hecho. A diferencia de ste, la vctima ha tenido una inevitable intervencin pasiva en el hecho delictivo sobre el que declara, y tal hecho le ha ocasionado un perjuicio mayor o menor, por lo que las manifestaciones que realice sobre el mismo estn condicionadas en cierto grado por su mayor o menor animosidad hacia el acusado. En definitiva, se puede considerar como un principio bsico en materia de valoracin de la prueba testifical el hecho de que no basta con el testimonio de la vctima para destruir la presuncin de inocencia, sino que el mismo ha de ir acompaado de otras pruebas que corroboren su credibilidad y disipen la inicial sospecha objetiva de parcialidad que soporta la vctima por su condicin de tal. Los criterios valorativos ayudan a ponderar la credibilidad que merece el sujeto del testimonio, o sea la persona de la vctima (fiabilidad del testigo), as como la credibilidad que merece el objeto del testimonio, o sea la declaracin de la vctima (verosimilitud del testimonio). Los criterios valorativos no son requisitos, sino simples directrices o pautas para realizar una adecuada crtica del testimonio de la vctima y determinar si es apta o no para ser considerada como prueba de cargo. En la jurisprudencia penal peruana se han desarrollado los criterios o pautas a ser tenidas en cuenta por los jueces en el momento de la valoracin del testimonio nico, a efectos de poder enervar la presuncin de inocencia. A continuacin reproducimos la parte pertinente del Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116: Tratndose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el nico testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurdico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantas de certeza seran las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia 92

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declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter objetivo, que la doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que se sealan en el literal c) del prrafo anterior. Los requisitos expuestos, como se ha anotado, deben apreciarse con el rigor que corresponde. Se trata, sin duda, de una cuestin valorativa que incumbe al rgano jurisdiccional. Corresponde al juez o a la Sala Penal analizarlos ponderadamente, sin que se trate de reglas rgidas incapaces de matizar o adaptarse al caso concreto. A lo expuesto por el Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116 sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva, se debe agregar que el juez debe apreciar las condiciones personales del testigo o vctima; esto es, si se trata de una persona con dificultades para percibir, retener y evocar hechos de manera idnea y adecuada, si se trata de un sujeto manipulador o fabulador, o que hubiera sido objeto de una condena anterior por falso testimonio o falsedad genrica. La denuncia tarda es algo que tambin puede restar credibilidad. Sobre la exigencia de verosimilitud, al igual que en el caso de la declaracin del coimputado, el artculo 158.2 requiere que el testimonio nico incriminatorio venga corroborado por otras pruebas que lo doten de credibilidad. La persistencia en la incriminacin por parte del testigo nico o vctima consiste en la propalacin de una versin sin modificaciones, uniforme a lo largo del proceso. Se requiere, adems, su concrecin; es decir que debe carecer de ambigedades, generalidades o vaguedades. As como se exige que el testimonio sea coherente, es decir sin contradicciones, debiendo darse una conexin lgica entre las diversas partes o aspectos del mismo. Puede ocurrir con alguna frecuencia que la vctima o testigo no haya sido persistente en su versin incriminatoria por diversas razones: temor o influencias, e incluso por haber sido comprado. Sin embargo, tales situaciones no le restan de manera automtica credibilidad, y en estos casos debern evaluarse las circunstancias o factores externos que han concurrido y las justificaciones o

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explicaciones que brinde el testigo o la vctima para justificar la modificacin de su versin.

5. EL TESTIGO DE REFERENCIA Segn el artculo 1661, el testigo declara sobre lo que ha percibido en relacin con los hechos objeto de prueba. Es decir, que debe haber percibido en forma directa los hechos sobre los cuales declara. Mientras, el testigo de referencia es el que de manera indirecta ha tomado conocimiento de los hechos objeto de prueba; es por ello que dicho testigo est en la obligacin de sealar el momento, el lugar, as como las personas y medios (art. 166.2) por los cuales obtuvo dicho conocimiento. En la doctrina se distingue entre testigo de referencia primaria (cuando el testigo toma conocimiento del hecho de un testigo fuente), y testigo de referencia secundaria (cuando el testigo toma conocimiento del hecho del testigo de referencia primaria). En el proceso estadounidense existen limitaciones muy severas en lo que concierne la admisibilidad de testimonios acerca de lo que un testigo escuch decir a un tercero. En tal sentido, impera la tradicionalmente denominada regla Hearsay; su principal fundamentacin descansa en el hecho de que ese supuesto tercero al cual el testigo alude, no est presente en el juicio para ser interrogado sobre las circunstancias que se dice percibi, resultando en consecuencia imposible poder valorar su credibilidad en general . La declaracin del testigo de referencia es subsidiaria a la declaracin del testigo fuente titular del conocimiento directo de los hechos; por ello la obligacin que tiene de sealar el momento, lugar, las personas y los medios por los cuales obtuvo el conocimiento del testigo fuente. Quien debe comparecer ante el tribunal a declarar es el testigo fuente; este es el testimonio que interesa a la justicia, por su conocimiento directo de los hechos. Solo es admisible la declaracin del testigo de referencia cuando, debido a situaciones de imposibilidad real y efectiva, no se pueda obtener la declaracin del testigo directo (fallecimiento, enfermedad grave,

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paradero desconocido, etc.). MIRANDA ESTRAMPES52 seala que la prueba testifical de referencia debe tener un carcter supletorio y excepcional. Es decir, se da como ltima ratio, y solamente es admisible cuando no es posible contar con la prueba directa. La declaracin del testigo de referencia por s sola no es suficiente para enervar el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, y se exige el cumplimiento de los criterios o siguientes exigencias: a) El testigo de referencia est obligado a proporcionar la identidad del testigo fuente. Si se niega a hacerlo su testimonio no podr ser utilizado (art. 166.2). b) Est obligado a brindar informacin detallada sobre el momento, el lugar, las personas y medios por los cuales obtuvo el conocimiento indirecto de los hechos (art. 166.2). c) c) La declaracin del testigo de referencia debe estar corroborada por otras

pruebas (art. 158.2) d) Adems, para establecer la credibilidad del testigo de referencia se debe

evaluar que no haya sido condenado anteriormente por falso testimonio o falsedad genrica, ni que tenga algn inters en la causa. e) Respecto a lo que el testigo directo le narr al testigo de referencia, existen

tres posibilidades: primero, que el relato sea de por s falso; segundo, que el relato sea una mala percepcin del testigo directo y, por ende, errado; y, tercero, que lo que le relat sea lo que realmente acaeci. Estas versiones sern valoradas con arreglo al grado de confirmacin o corroboracin de la declaracin que brinde el testigo de referencia, en caso de no poder concurrir al juicio el testigo fuente. f) Pero, por otro lado, puede suceder que lo que afirma el testigo directo es de

por s contradictorio con la afirmacin del testigo de referencia. Al respecto, como ya se ha dicho anteriormente, existe una subordinacin o dependencia entre lo afirmado por el testigo fuente o testigo directo y lo que afirma el testigo indirecto o

JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal - Culzoni Editores. Buenos Aires 2002, pg. 289. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoracin de la prueba a la luz del nuevo Cdigo Procesal Penal peruano de 2004, pg. 542.

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de referencia, ya que el primero relata lo percibido por sus sentidos, mientras que el segundo no; por ende, al testigo de referencia no se le puede conferir mayor credibilidad que al primero. g) Existen tambin tres posibilidades sobre lo manifestado por el testigo de

referencia: primero, que esta declaracin sea de por s falsa; segundo, que la declaracin se deba a una percepcin errnea de lo que narr el testigo directo; y tercero, que lo narrado por el testigo indirecto guarde identidad con lo narrado por el testigo directo. Estos supuestos, a nuestro juicio, deben ser resueltos sobre la base del testimonio directo, lo que no deja de considerar a la testifical de referencia como un medio de prueba que presenta serios problemas de credibilidad.

6.

LOS ARREPENTIDOSO COLABORADORES Tratndose de la declaracin de arrepentidos o colaboradores, el artculo 158.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal establece como una regla especfica o pauta de valoracin que solo mediante la existencia de otras pruebas que corroboren tal declaracin se puede dictar contra el acusado sentencia condenatoria. En el ordenamiento jurdico penal peruano, el arrepentimiento y la colaboracin eficaz fueron introducidas por primera vez mediante la Ley 24651, cuyo artculo 2 incorpor el artculo 85 A del Cdigo Penal de 1924, tanto para regular al arrepentido, como el sujeto que haya abandonado sus actividades delictivas (terroristas) y se presente a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado. Mientras, el colaborador, adems de disociarse, deba haber evitado o disminuido

sustancialmente una situacin de peligro o impedido la produccin del resultado daoso o coadyuvado eficazmente a la obtencin de pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables. La citada disposicin fue mejorada por la Ley 25103 Posteriormente, en 1992, se promulg la Ley 25499, conocida como Ley de Arrepentimiento, que del mismo modo que las anteriores disposiciones regul sobre la disociacin voluntaria de integrantes de organizaciones terroristas, en cuyo caso proceda la reduccin de la pena. Tambin regul la colaboracin eficaz, que daba 96

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lugar a la exencin de la pena cuando alguien involucrado en delito de terrorismo se encontrara o no comprendido en un proceso penal, proporcionara

voluntariamente informacin oportuna y veraz que permitiera conocer detalles sobre grupos u organizaciones terroristas y su funcionamiento, la identificacin de los jefes, cabecillas, dirigentes y/o de sus principales integrantes, as como futuras acciones que gracias a dicha informacin se lograran impedir o neutralizar. En el 2001 se promulg la Ley 27378, conocida como Ley que establece beneficios por colaboracin eficaz en el mbito de la criminalidad organizada, que solo regula la figura del colaborador eficaz; esto es, no se otorga ningn beneficio por el solo hecho de disociarse de la organizacin criminal. Finalmente, el nuevo Cdigo Procesal Penal ha regulado el proceso por colaboracin eficaz, conforme con lo cual el Ministerio Pblico podr celebrar un acuerdo de beneficios y colaboracin con quien, encontrndose o no sometido a un proceso penal, as como con quien ha sido sentenciado, en virtud de la colaboracin que presten a las autoridades para la eficacia de la justicia penal (art. 472.1). Se exige que el colaborador haya abandonado sus actividades delictivas y admitido los hechos en los que ha intervenido o se le imputen. La informacin que proporcione el colaborador debe ser eficaz; esto es, evitar la continuidad, permanencia o consumacin del delito, permitir conocer las circunstancias del mismo, identificar a los autores y partcipes del delito o a los integrantes de la organizacin criminal, o entregar instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos (art. 474.1). Los beneficios para el colaborador pueden ser: exencin de la pena, disminucin de la pena hasta un medio por debajo del mnimo legal, suspensin de la ejecucin de la pena, liberacin condicional, o remisin de la pena para quien la est cumpliendo (art. 474.2). Como se puede advertir de las normas antes citadas, el arrepentido o colaborador se ha disociado o ha brindado informacin eficaz con la finalidad de obtener un beneficio penal, procesal o de ejecucin; es decir, ha perseguido un inters personal. En la obtencin de beneficios premiales reside la sospecha relativa a la credibilidad de su testimonio, de ah que la sola declaracin del arrepentido o colaborador no sea suficiente para enervar el derecho fundamental a la presuncin de inocencia del acusado, sino que se hace necesario que venga vestida, es decir corroborada con 97

ACTIVIDAD PROBATORIA otras pruebas.

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La exigencia de corroboracin extrnseca ya vena establecida por el artculo 283 del Cdigo de Procedimientos Penales, pues tratndose de las declaraciones obtenidas en los procedimientos por colaboracin eficaz, para que el juez dicte sentencia condenatoria resulta indispensable que las informaciones que proporcionen los colaboradores estn corroboradas con elementos de prueba adicionales que acrediten fehacientemente las incriminaciones formuladas. Adems, en el caso de los colaboradores surge otro problema serio para la prctica de sus declaraciones y que sin duda alguna afecta su credibilidad, como es que al colaborador se le haya beneficiado con la medida de proteccin de la reserva de la identidad a que se refiere el artculo 248.2.d) del nuevo Cdigo Procesal Penal. Bajo la reserva de identidad, el colaborador pasa a convertirse en un "testigo annimo", que es aqul cuya identidad es desconocida por las partes procesales o solo por la defensa. El testigo annimo o secreto es el grado mximo de ocultacin o de proteccin de un testigo. En el caso DOORSON (STEDH 1996/16 26-3-1996), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos analiz el supuesto del testigo annimo, su incidencia en el proceso y en el derecho de defensa, manifestando que "Ciertamente, el artculo 6 no requiere explcitamente que los intereses de los testigos en general, y los de las vctimas llamadas a declarar en particular, sean tomados en consideracin. Sin embargo, puede estar en juego su vida, su libertad o seguridad, como intereses relevantes, deuna manera general, desdeel punto de vista del artculo 8 del convenio. Tales intereses de los testigos y de las vctimas estn en principio protegidos por otras disposiciones normativas del convenio, que implican que los estados parte organizan su procedimiento penal de manera que dichos intereses no sean indebidamente puestos en peligro. Siendo esto as, los principios del proceso equitativo exigen igualmente que, en los casos apropiados, los intereses de la defensa sean puestos en equilibrio con los de los testigos o de las vctimas llamadas a declarar." En los procesos en que existan testigos annimos, los artculos 6.1 y 6.3 d) del Convenio de Roma exigen que dicho obstculo sea suficientemente compensado a la 98

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defensa a travs de otros mecanismos, vedndose fundar una condena nicamente en las declaraciones efectuadas por un testigo annimo. En relacin con los testigos annimos, es conveniente resaltar lo expresado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Especial sobre el Terrorismo de octubre de 2002, apartado 251: "... el derecho del acusado a interrogar o a que se interroguen los testigos presentados en su contra podra en principio estar sujeto a restricciones en instancias limitadas. Debe reconocerse a este respecto que los empeos por investigar y procesar los delitos, incluidos los vinculados con terrorismo, pueden en algunas instancias generar amenazas contra la vida e integridad de los testigos y, de esa manera, plantear aspectos complejos vinculados a la forma en que esos testigos pueden ser identificados durante el proceso penal sin comprometer su seguridad. Estas consideraciones nunca pueden servir deba ser para comprometer las protecciones inderogables de un acusado respecto del debido proceso, y cada situacin debe ser detenidamente evaluada en sus propios mritos dentro del contexto del sistema judicial particular de que se trate. Sujeto a estas consideraciones, podran, en principio, disearse procedimientos conforme a los cuales se pueda proteger el anonimato de los testigos sin comprometer los derechos del acusado a un juicio imparcial. Los factores que deben tenerse en cuenta al evaluar la permisibilidad de estos procedimientos incluyen el tener suficientes razones para mantener el anonimato de un determinado testigo, y la posibilidad de que la defensa sea, no obstante, capaz de impugnar las pruebas del testigo e intentar sembrar dudas sobre la confiabilidad de sus declaraciones, por ejemplo, mediante el interrogatorio por parte del abogado defensor. Otras consideraciones pertinentes incluyen que el propio tribunal conozca la identidad del testigo y pueda evaluar la confiabilidad de la evidencia del testigo y la importancia de las pruebas en la causa contra el acusado, en particular, si la condena podra basarse nicamente, o en grado decisivo, en esa prueba".

7. LAPRUEBA POR INDICIOS En cualquier caso penal, el acervo probatorio puede estar constituido por pruebas directas o pruebas indirectas; las primeras revelan la manera en que ha sucedido un 99

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hecho imputado, mientras que las segundas permiten inferir esto a partir de hechos probados no constitutivos del delito o de la intervencin de una persona en el mismo. El hecho de que una prueba sea indirecta, no la priva de ser en rigor una prueba, en la medida que es una fuente de conocimiento de un hecho, y se orienta a confirmar o no enunciados fcticos mediante la utilizacin de una inferencia. Lo relevante es la posibilidad de racionalidad, justificacin y control de dicha inferencia. El nuevo Cdigo Procesal Penal no define la prueba por indicios o prueba indiciaria; se limita a fijar sus elementos estructurales, como que el indicio est probado y que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia. Del mismo modo los requisitos para valorar la concurrencia de indicios contingentes: su pluralidad, concordancia y convergencia, as como que no se presenten contra indicios consistentes (art. 158.2). La prueba indiciaria es una prueba de contenido complejo constituida por tres elementos fundamentales: el indicio o hecho base de la presuncin, el hecho presumido o conclusin y, por ltimo, el nexo o relacin causal que une el indicio o hecho base con su correspondiente conclusin. Mediante la prueba indiciaria lo que se obtiene es un razonamiento fundado que, una vez probada la existencia de los indicios o hechos base, proporciona un convencimiento respecto del hecho consecuencia que se puede plasmar en la sentencia de modo que sea racionalmente comprendido y compartido por todas las personas. Para RIVES SEVA53 la prueba indiciaria es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusacin, pero a partir de los que, a travs de la lgica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participacin del acusado. Ha de motivarse en funcin de un nexo causal y coherente entre los hechos probados indicios y el que se trate de probar delito.

FUENTES SORIANO, Olga. "Valoracin de la prueba indiciaria y declaracin de la vctima en los delitos sexuales". En: Problemas actuales de la administracin de justicia en los delitos sexuales. Defensora del Pueblo. Lima 2000, pg. 169. RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Editorial Aranzadi. Pamplona 1999, pg. 121.

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Segn el profesor MIXAN MASS54, la prueba indiciaria consiste en una actividad probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato comprobado, y se concreta en la obtencin del argumento probatorio mediante una inferencia correcta.

SANCHEZ VELARDE sostiene que la prueba indiciaria debe distinguirse de la llamada prueba de presunciones, pues sta resulta equvoca y posibilita la confusin entre indicio y presuncin legal, ya que el indicio es un dato significativo y la presuncin una conclusin inferida . La prueba indiciaria o prueba por indicios permite enlazar los conceptos de hecho indicio, como dato real, cierto y el hecho consecuencia, es decir, lo que permite descubrir o comprobar . Caractersticas de la prueba indiciara La prueba por indicios o prueba indiciaria no es un medio de prueba, ya que no se trata de un procedimiento previsto en la ley para incorporar una fuente de prueba. Se trata de una prueba, en tanto resultado probatorio sobre la base de hechos probados y de un razonamiento. Es una prueba indirecta, por cuanto el juez llega a dar por demostrado un hecho por la deduccin que hace, mediante las reglas de la experiencia, de otro conocido. La actividad probatoria no recae sobre los hechos determinantes de la responsabilidad penal, sino sobre otros hechos, y mediante un razonamiento puede establecerse su prueba. No se trata de una prueba histrica, en la medida que no representa al hecho objeto de la prueba, sino que permite deducir su existencia o inexistencia. Se trata de una prueba crtica, desde que interviene el raciocinio. Sin el razonamiento probatorio que contenga como premisa mayor la regla de experiencia, no es posible arribar a conclusin probatoria alguna. Estructura de la prueba indiciara A) El indicio

MIXAN MASS, Florencio. Prueba indiciaria. Carga de la prueba. Casos. Ediciones BLG. Trujillo 1995, pg.22.

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Es una exigencia legalmente establecida en el artculo 158.3.a), para la valoracin de la prueba por indicios. El indicio debe estar probado. SAN MARTIN55 seala que indicio es todo hecho cierto y probado (hecho indicador) con virtualidad para acreditar otro hecho con el que est relacionado (hecho indicado). Para CAFFERATA el indicio es un hecho (o circunstancia) del cual se puede, mediante una operacin lgica, inferir la existencia de otro. Indicio es aquel dato real, cierto, concreto, indubitablemente probado, inequvoco e indivisible, y con aptitud significativa para conducir hacia otro dato an por descubrir y vinculado con el thema probandum. Por indicios o hechos base podra entenderse aquellos elementos que, considerados en s mismos, no forman parte del delito que se pretende probar pero que, sin embargo, guardan con el mismo una relacin indirecta, de modo tal que aunque por s solos no den prueba de su comisin, unidos a otros indicios s pueden ser base suficiente como para sostener un fallo condenatorio. En materia penal suele hablarse de sospecha y diferenciarla del indicio. Ambos tienen en comn los elementos que los configuran, como es el hecho indicador, el indicado y la inferencia lgica, pero obran de diferente manera. En efecto, mientras el indicio es un medio de prueba y requiere que el hecho indicador est plenamente demostrado, en la sospecha esto no acontece, por cuanto solo se trata de una hiptesis, que se apoya en el conocimiento intuitivo y cuya eficacia se limita a encauzar las primeras investigaciones de la autora del delito. B) La inferencia Elartculo158.3.b) exige que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia (comn). La inferencia consiste en la deduccin que se hace, basada en las reglas de la experiencia o en el
SANCHEZ VELARDE, Pablo. p. cit., pg. 690. Ibd., pg. 691. SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Editorial Grijley. Lima 2003, pg. 856. CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Quinta Edicin. Editorial Lexis Nexos De palma. Buenos Aires 2003, pg. 190.

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conocimiento de determinadas cuestiones tcnicas o cientficas, del hecho conocido para inferir la existencia o inexistencia de otro, que es su consecuencia. Es como observa DELLEPIANE un silogismo en el cual la premisa mayor est constituida por las reglas de la experiencia que, aplicadas al hecho indicador (indicio), como premisa menor, conducen al hecho indicado o conclusin. La inferencia es el razonamiento efectuado sobre la base de las reglas lgicas pertinentes. Son muchas las posibles inferencias; entre ellas, el silogismo categrico, la inferencia condicional, la inferencia transductiva, la inductiva, por coligacin, reconstructiva, por concordancia y discordancia, etc. La inferencia es vlida si se efecta aplicando correctamente las reglas lgicas pertinentes. Ejemplo de inferencia: Premisa Mayor (regla de experiencia): todos los empresarios aceiteros conocen el carcter venenoso (mortal) de la anilina. Premisa Menor (hecho probado): el acusado ejerca la profesin de empresario aceitero en el momento de los hechos. Conclusin: el acusado conoca el carcter venenoso (mortal) de la anilina en el momento de los hechos.

Se ha denominado hecho presumido o conclusin, esto es, del delito. Pero los indicios no solo han de concluir en la existencia del hecho delictivo sino que pueden concluir tambin en la participacin en el mismo de la persona acusada. Por ltimo, el paso del indicio a su conclusin viene facilitado por la existencia de un nexo causal entre ambos. Este nexo o relacin causal se constituye mediante el razonamiento que une al indicio con su consecuencia. A efectos probatorios y de valoracin, se trata del elemento esencial de la prueba indiciaria por cuanto, como se ha dicho, los indicios por s solos nada prueban en relacin con el delito. El razonamiento judicial que permite pasar de los indicios a la afirmacin sobre la comisin del hecho delictivo se fundamentar en mximas de experiencia, es decir en reglas del pensar y no en normas jurdicas que cualquier persona podra reputar vlidas a la vista de los indicios probados y las consecuencias 103

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que de ellos se afirman. Y la clave que permite reconocer una correcta valoracin de la prueba por parte del rgano enjuiciador, reside en que ste haga constar en la sentencia la existencia no solo de unos determinados indicios y los medios a travs de los cuales stos han sido declarados probados, sino tambin y, principalmente el razonamiento lgico que le lleva a imputar o no la comisin del hecho delictivo al acusado. Solo la expresin de este razonamiento permite afirmar que, efectivamente, hubo prueba de cargo aunque indiciaria suficiente como para desvirtuar la presuncin de inocencia, lejana por lo tanto a un simple conjunto de variadas sospechas o conjeturas. C) El hecho indicado El hecho indicado o desconocido que se pretende conocer, surge como consecuencia del hecho conocido o indicador. Pretende establecer la existencia o inexistencia del hecho al cual apunta o del que se deduce como lgica secuela del hecho indicador. La Corte Suprema ha establecido que la prueba por indicios requiere de un hecho indicador, un razonamiento correcto en aplicacin de las reglas de la ciencia, la tcnica y la experiencia, una pluralidad, concordancia y convergencia de indicios contingentes, as como la ausencia de contra indicios consistentes. Un dato real e indubitable solo puede tener la categora de indicio si tiene aptitud para conducir hacia el conocimiento de otro dato. Ese otro dato a descubrir es la incgnita del problema. El descubrimiento del dato indicado debe concretarse siguiendo el nexo lgico entre el indicio y ste. Para seguir ese nexo lgico es indispensable aplicar, como ya se ha anotado, tambin una inferencia correcta en el procedimiento cognoscitivo para descubrir el significado de la prueba indiciaria. Si el significado del otro dato descubierto es pertinente y til con respecto al thema probandum, entonces se obtiene un argumento probatorio de naturaleza indiciaria.

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ACTIVIDAD PROBATORIA Clasificacin de los indicios

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De acuerdo con la incidencia que tenga en el hecho indicado: puede ser necesario o contingente. a) El indicio necesario es el que irremediablemente conduce a una determinada consecuencia. En otros trminos, como lo observa MARTINEZ RAVE56 , cuando el hecho deducido no puede tener por causa sino el hecho probado. La relacin de causa a efecto es absoluta. Se funda esencialmente en leyes cientficas inalterables en las cuales los efectos corresponden a una determinada causa. Si hay ceniza, hubo fuego. b) El indicio contingente es el que puede conducir a deducir varios hechos. As, por ejemplo, si una persona sale del sitio donde se cometi un delito, puede deducirse que sea el autor del mismo o simplemente que se encontraba en ese lugar realizando otro tipo de gestin. El indicio contingente puede clasificarse en grave o leve, segn el grado de equivocidad que exista entre el hecho indicado y el indicador. b.1.) En el indicio grave, el hecho indicador conduce a un grado considerable de probabilidad de otro hecho. Acontece cuando se encuentra en poder de una persona objetos robados. Puede haberlos adquirido mediante un ilcito, pero tambin es factible que los haya comprado sin conocer su procedencia. b.2) En el indicio leve, el hecho indicado es apenas una consecuencia probable que se infiere del hecho indicador. En otros trminos, del hecho indicador pueden deducirse apenas circunstancias del hecho indicado. No puede deducirse que una persona sea la autora de la muerte de otra por el hecho de haberla amenazado.

Segn su relacin en el tiempo con el hecho indicador: pueden ser antecedentes, concomitantes o subsiguientes.

56

MARTINES RAVE, Gilberto, procedimiento penal colombiano, duodcima edicin editorial Themis.

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El trmino "indicado" es el que mayoritariamente en la doctrina procesal se utiliza para sealar al hecho que se pretende probar, que se quiere descubrir. El hecho al cual se llega mediante el empleo de una inferencia sobre un indicio, se le conoce como "hecho indicador".

Son antecedentes los anteriores al delito. Estn referidos a la capacidad para delinquir y a la oportunidad para la comisin de un delito, tales como la tenencia de instrumentos, las amenazas previas, las ofensas y enemistades, el inters en la desaparicin de una persona. Los tres ltimos son los denominados indicios del mvil delictivo, que son indicios psicolgicos de suma importancia, en el entendido que toda accin humana y especialmente la delictiva, que implica sanciones y molestias tiene una razn, un motivo que la impulsa. Solamente asociados a otros indicios, stos pueden constituir prueba suficiente. Son concomitantes los indicios que resultan de la ejecucin del delito. Se presentan simultneamente con el delito. A este rubro pertenecen los indicios de presencia y los indicios de participacin en el delito. Los primeros en la clasificacin de GORPHE57, tambin llamados de "oportunidad fsica", estn dirigidos a establecer la presencia fsica del imputado en el lugar de los hechos (v.gr.: hallazgo de huellas dactilares en el lugar de los hechos, haber sido la ltima persona vista en compaa de la vctima, etc.). Los segundos tienden a sealar una participacin ms concreta del imputado en los hechos (v.gr.: manchas de sangre en los objetos sustrados o que sirvieron para cometer el delito, objetos de propiedad del imputado dejados en el lugar de los hechos). Son subsiguientes los que se presentan con posterioridad a la comisin del delito. En la clasificacin de GORPHE se trata de los indicios de actitud sospechosa. Pueden ser acciones o palabras, manifestaciones vertidas posteriormente a amigos, el cambio de residencia sin ningn motivo aparente, el alejarse del lugar donde se cometi el ilcito, el fugarse despus de estar detenido, el ocultar elementos materiales del delito, la preparacin de pruebas falsas sobre su inocencia, la consecucin de testigos falsos.
57

GHORPE, FRANCOIS .apreciacin judicial de las pruebas editorial Themis bogota1985 pagina239

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7.5 Requisitos para la eficacia probatoria de los indicios contingentes El artculo 158.3.c) establece que cuando se trate de indicios contingentes, stos deben ser plurales, concordantes y convergentes, as como no presentar contra indicios consistentes. La pluralidad, hace referencia a que los indicios sean varios, cuando menos dos. La concordancia, implica que todos los indicios se entrelazan, se corroboran o confirman recprocamente. Concordantes son los indicios que no contrastan entre ellos y con otros datos o elementos ciertos. La convergencia se refiere a que todas las inferencias indiciarias reunidas no puedan conducir a conclusiones diversas. Con mayor razn, puede afirmarse que todas las inferencias deben conducir a establecer el mismo hecho. Ejemplo: Que una persona desaparezca de su habitual lugar de trabajo, se hallen huellas de sangre en su ropa y sea su arma la que se encuentra en el lugar donde aparece muerta la otra, que era su enemiga, son indicios que encajan o tienen relacin entre s y confluyen a hacer que se la considere autora del crimen. Aun cuando el nuevo Cdigo Procesal Penal no exija como requisito de los indicios contingentes que stos sean graves, como s lo hace el artculo 192.2 del Cdigo de Procedimiento Penal italiano, es oportuno precisar que la gravedad de los indicios se refiere al grado de probabilidad que existe entre el hecho indicado y el indicador. Como se seala en el artculo 192.2 del Cdigo de Procedimiento Penal italiano, los indicios deben ser fuertes, precisos y concordantes. Fuertes son los indicios consistentes; es decir, resistentes a las objeciones, y por lo tanto atendibles y convincentes. Precisos son aquellos indicios no genricos y no susceptibles de interpretacin diferente, igualmente o ms verosmil y, por lo tanto, no equvocos. Concordantes son los indicios que no contrastan entre ellos y con otros datos o elementos ciertos. Finalmente, los contra indicios estn constituidos por la prueba de algn hecho con el que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho indiciario, al resultar incompatibles tales hechos entre s o al cuestionar aquel hecho la realidad de ste, debilitando su

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fuerza probatoria. El contra indicio es toda prueba que se opone o le quita eficacia al indicio. Segn MITTERMAIER58 los contra indicios hacen ver poderosamente debilitados los indicios de cargo, en cuanto de ellos resulta a favor del acusado una explicacin enteramente favorable de los hechos que parecan correlativos del delito, y daban importancia a las sospechas. Es factible que a una persona se le atribuya la comisin de un homicidio con fundamento en un conjunto de indicios, como ocurre cuando es la depositaria de la confianza de otra y la nica que tena acceso a ella y a los lugares donde se encontraba el dinero, que desaparece luego del homicidio; sin embargo, esa situacin se desvirta con la confesin de quien en poca anterior tambin fue sujeto de su confianza. VIII. EXCEPCIONES A LA PRCTICA DE PRUEBA EN JUICIO ORAL La regla general de que la prueba en el proceso penal, solo es la practica en el juicio oral, no importa que haya que negar eficacia probatoria a las diligencias que se realizan en las etapas previas, diligencias que por su naturaleza son de imposible reproduccin en el estado correspondiente del juicio oral. La doctrina reconoce dos excepciones, la prueba anticipada y la prueba prostituida. 7.1. La prueba anticipada Consiste en la actuacin de la prueba con alteridad al juicio oral por la imposibilidad justificada de su realizacin en dicho estadio procedimental, con la finalidad de asegurar su valoracin con las dems pruebas. Para ORTELLS RAMOS59que se trata de la prctica de un medio de prueba en un momento anterior a que le corresponde segn el orden del procedimiento (un cierto momento en la vista del juicio oral), que se acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad de tal prctica en el momento ordinario o la necesidad de suspenderse el juicio oral para proceder a la misma
58 59

MITTERMAIER ,kart. tratado de la prueba en materia criminal .buenos aires 1999 pagina 413 ORTELL RAMOS,miguel,con montero aroca,derecho constitucioanl,T.III Proceso penal,CIT.P.273

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Los presupuestos de la prueba anticipada lo constituye la irrepetibilidad del medio probatorio. El primero es ms importante y comprende los actos que por su naturaleza son reproducibles en el juicio pero no repetibles por la existencia de determinadas circunstancias de riesgo, es la irrepetibilidad material (posibilidad de muerte o incapacidad fsica o intelectual del testigo)60.El nuevo cdigo procesal penal regula su trmite en los artculos 242 a 246. 7.1.1 Caractersticas La imposibilidad o dificultad de actuacin de la prueba en el juicio oral .Lo que decide la prctica de la prueba anticipada es, precisamente ,la imposibilidad o los riesgos que existan para que la prueba se realice en el juicio. Por consiguiente, la necesariamente de anticipar la prueba se realice en el juicio. Por consiguiente, la necesidad de anticipar la prueba debe ser plenamente justificada. La decisin jurisdiccional sobre la actuacin anticipada. La prctica anticipada de la prueba ha de ser decidida por el Juez de la investigacin Preparatoria a pedido de las partes, lo que significa la exposicin de los fundamentos que la sustentan. La realizacin de la prueba ante el rgano jurisdiccional. La prueba anticipada se realiza, de acuerdo a lo dispuesto por la ley, pero bajo la direccin del rgano jurisdiccional y con observancia a las garantas procesales .Se puede realizar en la investigacin preparatoria o en la etapa intermedia. (art.242.2) La formalidad procedimental. En la realizacin de la prueba anticipada se deben de observar las normas regulares de procedimiento sobre la prueba actuada en el juicio oral, as como las especficas que se prevn para esta diligencia. La intervencin de la partes .Los dems sujetos procesales deben ser notificados por el rgano jurisdiccional para intervenir en la diligencia y ejercer de los derechos que establezcan la ley procesal.

60

Asencio Mellado,Jose .Prueba prohibida y prueba precostituida,cit,p.172

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ACTIVIDAD PROBATORIA 7.2 La Prueba Preconstituida

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La llamada prueba precostituida61 aparece al igual que la prueba anticipada, como otra institucin procesal por la cual se excepta la prctica d ella prueba en el juicio oral porque esta es irreproducible, dada la existencia de circunstancias especiales de su obtencin y atendiendo a la necesidad propia de la investigacin preliminar, pero con observancia a la los principios de inmediacin y contradiccin. La prueba reconstituida es aquella que se obtiene como consecuencia de los actos investigatorios, sobre todo de las investigaciones iniciales, y solo podrn convertirse en actos d prueba si se reproducen en el juicio oral y se sometan al contradictorio. Pueden considerarse prueba pre constituida las diligencias propias de la investigacin policial, las actas de incautacin, de hallazgo, las pericias oficiales practicadas con el carcter inicial, se incluye por ejemplo, la pericia mdico legal, la necropsia, el levantamiento del cadver, el reconocimiento personal directo o fotogrfico, la prueba de alcoholemia, el llamado dosaje etlico, etc La prueba Preconstituida al igual que la prueba anticipada-Ingresa al juicio a travs de la oralidad de la prueba documental para efecto de posibilitar su examen con toda las garantas. 7.3 La Prueba Prohibida La prueba para que sea vlidamente incorporada y valorada en el proceso penal debe ser licita, obtenida de acuerdo con la constitucin y la leyes y merecedora del valor que la autoridad jurisdiccional le asigne y de all que bajo el marco del rigor constitucional ,se repute de valida en cualquier ordenamiento jurdico ,ya que partimos de la idea bsica que la finalidad del proceso penal, conformada por bsqueda de la verdad, no es un fin absoluto, sino que posee un lmite :el respeto de los derechos fundamentales de la persona.

61

Asencio Mellado, J. Prueba prohibida y prueba preconstituida, citado, vase p.160.

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En la doctrina no es uniforme la definicin de prueba prohibida .Se suelen plantear diferencias entre prueba prohibida, prueba ilcita, prueba irregular, dependiendo del tipo de derecho afectado y el grado de vulneracin al derecho, entre otros criterios. Sin embargo la idea central de la definicin de la prueba prohibida, de conformidad con el articulo VII del ttulo preliminar del nuevo cdigo procesal penal, es aquella que se obtiene con violacin al contenido esencial d los derechos fundamentales, ya sea directa o indirectamente y la sancin que establece el mismo cdigo es su ineficacia, es decir carecen de efecto legal. Adems el articulo 157 establece que no pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, mtodos o tcnicas idneas para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de recordar avalorar los hechos. Estn prohibidos entonces los maltratos, el narco anlisis o suero de la verdad, la hipnosis, el detector de mentiras En principio debemos distinguir entre la obtencin e incorporacin de la prueba, vinculndolo con las diferencias que existen entre la fuente y medio de prueba obtencin de fuentes de prueba se asocia con la labor investigadora, fiscal o policial, previa e independientemente al inicio del proceso, mientras que la incorporacin del medio d prueba se encuentra relacionada con el proceso penal en s mismo. Cuando existe alguna vulneracin a una norma de carcter c0onstitucional ,en la obtencin de la fuente de prueba, tiene como efecto general , la prohibicin de su valoracin , mientras que en el segundo caso, cuando se produce una violacin a una norma e carcter procesal en la incorporacin de determinado medio probatorio , esta prueba puede ser valorada , siempre y cuando el defecto sea subsanado ,de lo contrario, tendr el mismo efecto que en el primer caso , estado ante el supuesto de la prueba irregular o defectuosa. A diferencia de muchas constituciones, incluso la Constitucin de los Estados Unidos y sus Enmiendas, la Constitucin del Per de 1993 reconoce la llamada regla de exclusin (prueba prohibida o prueba ilcita) en forma expresa en dos disposiciones: en el artculo 2.24.h, cuando seala que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia -moral, psquica o fsica, y que quien las emplea incurre en responsabilidad; y, en el artculo 2.10, al prescribir que los documentos privados

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obtenidos con violacin del precepto constitucional -primer prrafo de la citada disposicin constitucional no tienen efecto legal. En forma expresa, nuestra Constitucin adopta el criterio de la ineficacia probatoria o regla de exclusin de aquella fuente de prueba obtenida mediante la infraccin de preceptos constitucionales. El que no haya sido expresamente previsto como consecuencia jurdica para el caso de vulneracin de otros derechos fundamentales, en modo alguno puede llevar a considerar que la regla de exclusin opera solo en los supuestos expresamente contemplados. Dos son las razones que pueden esgrimirse: la primera, que la Constitucin no es el texto idneo para establecer las consecuencias jurdicas de la infraccin de cada precepto constitucional, pues ello le corresponde a la legislacin; y la segunda, que entre la proteccin constitucional de los documentos privados y la integridad personal hay un conjunto de derechos constitucionales cuya infraccin sin duda debe generar consecuencias jurdicas. El nfasis con el que el constituyente haya redactado algunos preceptos constitucionales no puede considerarse como una taxatividad o numerus clausus, sino como formas de observancia de nuestra Ley Fundamental, que deben ser aplicadas tambin para otras disposiciones constitucionales de similar naturaleza. En su sentencia del 18 de agosto de 2004, expediente N 1058-2004-AA/TC, caso: Rafael Francisco Garca Mendoza, [Fundamento 22] el Tribunal Constitucional sostuvo que se debe garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de las personas ni, mucho menos y como es evidente, generar efectos en su perjuicio. En la sentencia del 12 de agosto de 2004, expediente N 2333-2004-HC/TC, caso: Natalia Foronda Crespo y otras [fundamento 2.5] se afirm que, a la luz de la doctrina de los derechos fundamentales... se hace necesario establecer la inadmisibilidad judicial de la prueba obtenida ilcitamente (v.g., mediante la violencia psquica, fsica o moral). Es en la STC del 15 de setiembre de 2003, expediente N 2053-2003-HC/TC, caso: Edmi Lastra Quinez, que el Tribunal Constitucional define la prueba ilcita como aquella en cuya obtencin

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o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable. El nuevo Cdigo Procesal Penal peruano, promulgado mediante Decreto Legislativo 957, y en vigencia parcial en los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad, se refiere expresamente a la prueba ilcita en el artculo VIII del Ttulo Preliminar y en el artculo 159. La prueba ilcita no ha sido definida por el nuevo Cdigo Procesal Penal, ni tena por qu serlo; pero de su descripcin legal se puede concluir porque se asume un criterio restringido de la nocin de prueba ilcita. En efecto, el legislador ha considerado que solo se est frente a prueba ilcita cuando las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violan o vulneran el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (art. 159). Para el caso de la prueba directa: A) La doctrina de la ponderacin de intereses.-Desarrollada fuertemente por el derecho europeo continental, sostiene que la aplicacin de la exclusin de la prueba prohibida est supeditada a la relacin de importancia o gravedad que tengan el acto ilegal (violacin constitucional), las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusin). El balancing test es la adaptacin estadounidense de tal excepcin. Esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilcita en base a criterios de proporcionalidad B) La doctrina de la buena FE.-Admite la posibilidad de valorar prueba ilcitamente obtenida, siempre que dicha violacin se haya realizado sin intencin, sea por error o ignorancia (caso len vs.U.S.1984) ejemplo, cuando la polica escucha gritos de dolor al interior de un domicilio y al ingresar, pensando salvar a una persona, encuentra a unos sujetos consumiendo drogas con menores de edad. C) Efecto de la prueba ilcita para terceros.-La pruebas obtenidas directamente mediante violacin de derechos constitucioanles, pueden ser admitidas y declaras tiles para condenar a imputados no afectado por la violacin del derecho fundamental, pues ello implica la desconexin entre la violacin del derecho constitucional y la condena. 113

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D) Doctrina sobre la infraccin constitucional beneficiosa para el imputado. Admite la posibilidad de valorar prueba ilcita que puede ser utilizada a favor del imputado .Esta es la nica excepcin expresa a las reglas de exclusin que se encuentra regulada en el NCPP, en el artculo VIII.3.La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. E) Doctrina de la destruccin de la mentira del imputado. Admite la validez de la prueba solo para descalificar la declaracin del imputado(a fin de confortarlo) atacando su credibilidad, pero nunca para acreditar su culpabilidad, o eso no sera propiamente una excepcin a las reglas de exclusin. En el caso de a prueba derivada: A) Teora de la fuente independiente: Se puede valorar la prueba derivada de una directa obtenida con violacin a derechos constitucionales, siempre que se pueda llegar a ala fuente de prueba por medios probatorios legales, por ejemplo, el imputado confiesa, el lugar donde se encuentra el secuestrado. B) Teora del hallazgo inevitable. Esta teora se desprende de la primera y se aplica cuando las consecuencias del acto ilcito (confesin bajo torturas al imputado, del lugar donde se guarda la droga) se hubieran obtenido indefectiblemente. C) Teora del nexo causal atenuado .Las acciones posteriores a la prueba ilcita, van perdiendo relacin con aquella, la proyeccin del vicio inicial se va atenuando, hasta que se llega a diluir por completo. IX. DIFERENCIAS ENTRE LOS ACTOS DE INVESTIGACION Y LOS ACTOS DE PRUEBA La doctrina permite la distincin entre los actos de investigacin y actos de prueba, para separar las etapas y a las autoridades judiciales relacionadas con la actividad probatoria en el proceso penal. Su naturaleza, fines y alcances son distintos, al fiscal le compete asumir los actos de investigacin en la fase preliminar y preparatoria, al juez los actos de prueban el juicio oral.

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Siguiendo a ORTELLS Ramos para tratar de las diferencias entre actos de investigacin y actos d prueba62podeos afirmar lo siguiente: a. El acto de investigacin forma parte de la investigacin judicial y sirve a sus funciones, mientras el acto de prueba de integra n el juicio oral y sirve al fin de este. b. La eficacia de los actos de investigacin permiten proveer el fundamento necesario para a que el juez dicte resoluciones sobre medidas cautelres, peticiones, incidentes, archivos o apertura del juicio oral. La eficacia de los actos de prueba es la de servir de fundamento a la sentencia.

c.

Otra diferencia se centra en la calidad de las resoluciones judiciales que se fundan en los actos de investigacin y en los actos de prueba. Las proferidas respecto a las medidas cautelares o la de apertura del juicio oral no precisan la situacin definitiva del procesado, sino es suficiente un juicio de era probabilidad al respecto. Los actos de prueba determinan la sentencia, y solo la plena conviccin sobre la responsabilidad penal permite una resolucin condenatoria, mientras que un juicio de mera probabilidad debe conducir a una absolucin.

d.

En los actos de prueba deben respetarse escrupulosamente los principios de inmediacin y contradiccin, los cuales adquieren mayor intensidad. En los actos de investigacin, la intensidad de estos principios disminuye.

e.

Oportunidad. Los actos de investigacin slo pueden ser realizados durante la etapa de investigacin, en tanto los actos de prueba por regla general- slo pueden ser realizados durante el juicio oral. El principio viene expresado as en el Nuevo Cdigo Procesal, que regula la oportunidad para la recepcin de la prueba, sealando que la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvo las excepciones expresamente previstas por la ley. En el mismo sentido, se precisa que El tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral. El citado cuerpo legal ha reservado de manera cuidadosa la

62

ORTELLS RAMOS ,Manuel, derecho jurisdiccional

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denominacin de pruebas y medios de prueba para referirse a los actos de rendicin de la prueba que se ejecutan durante la fase de debate contradictorio. El nuevo Cdigo Adjetivo no slo impone a la Sala el deber de formar su conviccin exclusivamente sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, sino que agrega que, por regla general, durante el juicio no se podr incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura a los registros y dems documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la polica o el Ministerio Pblico.

No obstante, afirmar que la prueba, propiamente dicha, slo tiene lugar en el juicio oral, no implica desconocer que existe una actividad pre procesal que comienza en el momento mismo en que se inicia la investigacin, y que consiste en las actuaciones que la ley autoriza a la polica, al ministerio pblico y al juez de garanta para la obtencin de los elementos de prueba que han posteriormente de incorporarse al proceso como medios de prueba. Estos son los llamados actos de investigacin que, como tales, slo pueden desarrollarse durante la etapa de investigacin y tienen una eficacia limitada a las finalidades de dicha etapa.

Por el contrario, los actos de prueba tienen por objeto incorporar los elementos de prueba tendientes a verificar las proposiciones de hecho de las partes y por lo tanto slo pueden ser realizados durante el juicio oral. Esto es as porque es esta etapa la nica que ofrece las garantas de publicidad, oralidad, inmediacin, continuidad y concentracin, que rodean precisamente a la produccin de la prueba. Excepcionalmente, sin embargo, la ley procesal penal acepta que se produzca prueba en forma anticipada durante la etapa de investigacin o durante la etapa intermedia, pero rodeando el acto de las mismas garantas, cuando un testigo o perito se encontrare en la imposibilidad de concurrir a declarar al juicio oral.

f. Sujeto. Los actos de investigacin son, en primer trmino, los actos realizados por el Ministerio Pblico y la Polica. El Cdigo Procesal Penal seala que Los fiscales dirigirn la investigacin y podrn realizar por s mismo o encomendar a la polica todas las diligencias de 116

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investigacin que consideraren conducentes al esclarecimiento de los hechos. Los actos de prueba slo pueden ser realizados por las partes. En el contexto de un sistema adversario en que al tribunal de la decisin le corresponde un rol pasivo, son las partes las que, en el desarrollo del debate contradictorio, deben probar las afirmaciones de hecho que fundamentan sus pretensiones de condena o absolucin. A la Sala del juicio oral se le reconoce slo excepcionalmente la posibilidad de realizar actos de prueba de contenido sumamente limitado, como sucede por ejemplo en la facultad que se le reconoce a sus miembros para formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos.

g. Finalidad. La finalidad de los actos de investigacin y de los actos de prueba est determinada por la finalidad de cada una de las etapas dentro de las cuales se producen. De esta manera, los actos de investigacin, que son desarrollados, como tales, en una etapa preparatoria del proceso penal, no tienen por objeto producir una decisin de absolucin o condena, sino solamente reunir los elementos probatorios necesarios para fundar o desvirtuar una acusacin, esto es, aquellos elementos que se pretende producir durante el juicio oral para verificar las proposiciones de la parte acusadora y de la parte acusada en torno a la existencia del delito y la participacin punible del acusado. Los actos de prueba, por el contrario, tienen por precisa finalidad lograr la conviccin del tribunal del juicio oral en torno a las proposiciones fcticas hechas valer por las partes con el objeto de provocar la decisin de absolucin o condena.

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CONCLUSIONES
Para que el Juzgador declare la existencia de responsabilidad penal e imponga la sancin correspondiente al autor de un hecho punible, es preciso que adquiera la certeza de su comisin y de la vinculacin con el accionar del procesado. O sea, el Juzgador debe de adoptar tal criterio en base al convencimiento generado por la certeza proporcionada tras la valoracin de los medios probatorios aportados por los rganos de prueba. He ah la importancia de la prueba para adquirir dicha certeza. La caracterstica principal de la prueba en el Nuevo Cdigo Procesal Penal es su carcter garantista y una adhesin parcial al modelo acusatorio, esta caracterstica garantista consta en proporcionar al debido el proceso el velo de igualdad y justicia para esclarecer el caso propuesto y encontrar de manera fctica la verdad de los hechos ya sea favoreciendo o perjudicando al imputado, es ah donde recae la importancia de la prueba como medio probatorio de un caso en vigencia. La actuacin de los medios probatorios oralmente permitir que el Juez de una manera clara y rpida se forme conviccin respecto a las posiciones de las partes, debiendo primar la argumentacin que ha sido planteada de una manera lgica, clara y coherente, debiendo el juez dictar una sentencia conforme a las garantas constitucionales, sin embargo se debe tener en cuenta que la sociedad en general siempre busca un castigo por hechos que supuestamente constituyen delito por ms que no se acredite debidamente su responsabilidad. Respecto a los criterios de valoracin de la prueba en el nuevo cdigo procesal penal que deber aplicar el Juez, no se ha cambiado de sistema, sino que se han elevado a norma ciertos criterios que ya haban sido aceptados por la jurisprudencia y el tribunal constitucional, limitndose la libre valoracin del juez por criterios lgicos, cientficos o de experiencia comn.

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ANEXOS

UN DVD que contiene:

Diapositivas sobre Actividad Probatoria

Trabajo Monogrfico

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BIBLIOGRAFIA
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