Parecer n 44/2000 Consulta. Centro de Acompanhamento de Desestatizao - CAD. Concesses e Permisses de Servio Pblico. Legislao Federal e Estadual.

Normas gerais na matria. Critrios de compatibilizao. Direitos do consumidor e deveres da Administrao Pblica no concernente prestao de servios pblicos. Coliso entre princpios. Relao de precedncia condicionada. Solues.

Vem a esta Auditoria, por determinao da Presidncia da Casa, estudo realizado no Centro de Acompanhamento de Desestatizaes - CAD, hoje extinto, acerca do regime jurdico das concesses e permisses de servio pblico no mbito estadual. Este estudo, tendo suscitado pedido de orientao tcnica pelo ento Superintendente Geral (fls.), recebeu a proficiente manifestao de fls. 34 e, da Consultoria Tcnica que, vista das ponderaes e questionamentos propostos pelo CAD, tratou dos delineamentos do tema vista da profusa e confusa legislao existente. Da aludida manifestao tcnica colho o objeto do questionamento proposto, o qual consiste, em sntese, no que segue: a) Estaria derrogada a Lei n 10.086/94, em decorrncia da entrada em vigor da Lei Federal n 8.987/95, que regulamentou o art. 175 da Constituio Federal? b) Diante do conflito entre dois comandos legais distintos, a saber, o do art. 4, inciso II da Lei Estadual n 11.283/98 e o do art. 42, 2 da Lei Federal n 8.997/95, qual deles prevalece? A estas questes respondeu a Consultoria Tcnica, aps cuidadoso exame da legislao e da doutrina, o que abaixo segue sintetizado: a) a regra posta no pargrafo 2 do art. 42 da Lei Federal n 8.987/95 no se reveste de caractersticas de norma geral no alcanando, assim,

os entes federados, que podem legislar sobre a matria desde que observado o quadro constitucional; b) a Lei Estadual n 10.086/94 vigora em tudo o que no contrarie as normas gerais da Lei Federal n 8.987/95, devendo ser consideradas derrogadas as que, com aquelas, forem colidentes; c) os dispositivos da Lei Estadual n 11.283/98 que contrariarem a Lei Federal n 8.987/95 sero inconstitucionais, no merecendo esta pecha, todavia, a regra do seu art. 4, inciso II, a qual, mesmo assim, no merece sobrevier no sistema, afigurando-se como "proposio legal despropositada", motivo pelo qual cabe a esta Corte de Contas, nos termos da Smula 347 do STF, afastar, se assim o entender, a sua aplicabilidade; d) o 2 do art. 42 da Lei n 8.987/95 trata do prazo mnimo, e no mximo, incidindo, porm, somente na rea de competncia da Unio Federal; e) constituem previses legais "despropositadas" e que "vo de encontro aos mais elementares conceitos, princpios e mesmo normas positivadas" as disposies do art. 4, inciso II, da Lei Estadual n 11.283/98, do pargrafo nico do art. 34 da Lei Estadual n 10.086/94 e do art. 42, 2, da Lei Federal n 8.987/95; f) devem conviver em harmonia no sistema os princpios do interesse pblico, da continuidade do servio pblico e da legalidade, no sendo este afastado ou restringido pelos dois primeiramente aludidos. o relatrio. 1) A matria efetivamente "indita", como bem ponderou o Auditor Pblico Externo Luiz Fernando Castanha Baptista, subscritor do estudo que inaugura este expediente, mais ainda, tormentosa e exige cuidadosa reflexo, pois trata-se de compatibilizar dispositivos legais que, para alm das deficincia de tcnica que tm caracterizado grande parte da mais recente produo legislativa nacional, se apresentam, ainda, incompatveis entre si e colidentes com certos princpios fundamentais do sistema de direito administrativo-constitucional vigorante entre ns. Bem por isto, merecem aplauso os cuidadosos estudos levados a cabo, seja no mbito do CAD, seja pela ilustrada equipe da Consultoria Tcnica, a qual, com a

ponderao que a matria exige e o tempo requer, exarou a sua manifestao1, merecendo igual compreenso, e pelos mesmos motivos, o lapso temporal que despendi para elaborar este parecer2. 2) Do exame que procedi, parece-me devam restar fixadas, de incio, as normas (princpios e regras) que conformam as bases legislativas do sistema das concesses e permisses de servios pblicos. Este sistema estrutura-se, antes de mais, na Constituio Federal, que no art. 37, caput, consagra o princpio da impessoalidade (fundamento primeiro do dever de licitar) e no inciso XXI fixa os parmetros pelos quais o dever de licitar deva ser exercido; no art. 175, caput, o qual determina caber ao Poder Pblico prover os servios pblicos "diretamente ou sob regime de concesses ou permisses, e sempre atravs de licitao; no art. 21, que, em seus incisos, traa o rol das competncias da Unio para a execuo de diversos servios pblicos; e no art. 22, inciso XXVII o qual consagra competir Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades (...), no devendo ser esquecidos, por fim, os 2, 3 e 4 do art. 24 da mesma Constituio. O 2, antes aludido, fixa a regra: a competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados. J o 4 a complementa, ao preceituar que a supervenincia de Lei Federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio3. No Rio Grande do Sul a estas normas agregaram-se, j no plano infraconstitucional, as da Lei n 10.086, de 24 de janeiro de 1994, que disps sobre o regime das concesses e permisses de prestao de servios pblicos, como diz sua ementa, as da Lei n 11.283, de 23 de dezembro de 1998, esta especificamente no que concerne s concesses e permisses concernentes aos servios pblicos de transporte pblico intermunicipal de passageiros. O sistema vem completado, outrossim, pela Lei Federal n 8.078, de 11 de setembro de 1990, relativa aos direitos dos que utilizam os servios pblicos, ditos, nas relaes internas (isto , as existentes entre a Administrao Pblica e as empresas concessionrias ou permissionrias) "usurios" dos servios e,
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Processo distribudo em 06-05-99 (fls. 12) e manifestao exarada em 09-12-99 (fls. 17). Processo distribudo em 03-03-2000, s efetivamente recebido em 8 de maro de 2000, em razo dos feriados de Carnaval e parecer emitido em 14 de julho de 2000, lapso temporal entrecortado por licena-luto (02 a 09 junho), licena-sade (14 a 16 junho) e frias (22 junho a 02 julho). 3 Grifos meus.

nas relaes externas (isto , as em que so plos da relao jurdica de um lado os fornecedores do servio e, de outro, os seus utentes) "consumidores". Incide, ainda, Lei Federal n 8.666, de 21 de junho de 1993, que fixou as "normas gerais" acerca do procedimento licitatrio; a Lei Federal n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 que, como se sabe, veio regulamentar o inciso XXI do art. 37 e o art. 175, ambos da Constituio Federal, dispondo sobre o regime jurdico da concesso e permisso de servio pblico; a Lei Federal n 9.074, de 7 de julho de 1995, que estabelece normas para outorga e prorrogaes das concesses de servios pblicos e, finalmente, a Lei n 9.648, de 27 de maio de 1998, que alterou, em parte, as duas antecedentemente citadas. 3) Convm ainda lembrar que, na forma do direito positivo vigente, as concesses e as permisses instrumentalizam-se por contratos. Como tive a oportunidade de assinalar em artigo doutrinrio4, a concesso negcio jurdico contratual, que caracteriza, na dico legal, "delegao da prestao de servio pblico, feita pelo poder concedente mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado" (Lei 8.987/95, art. 2, II)", constituindo a permisso tambm negcio jurdico contratual pelo qual opera-se a "delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feito pelo poder concedente, a pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco" (Lei n 8.987/95, art. 2, IV). Assim, e diferentemente do que seria lcito entender no passado, quando a doutrina imputava permisso a natureza de ato administrativo unilateral, e no contratual, hoje no pode mais haver dvidas5, mormente quando se tem presente que o preceito do art. 175, pargrafo nico, inciso I (que alude expressamente ao contrato) veio a ser reforado a Lei n 8.987/95, que no art. 18, inciso XVI, determina dever o edital de licitao conter, nos casos da permisso, os termos do contrato de adeso a ser firmado, voltando a aludir, no art. 40, formalizao da permisso de servio pblico atravs de contrato de adeso.

"Alternativas de Gesto da Administrao Pblica: o Regime Jurdico das Concesses e Permisses Municipais", Revista da Procuradoria -Geral do Municpio de Porto Alegre n 13, 1999, pg. 29. 5 Que continuam a ser suscitadas na doutrina, muito embora tenha o Supremo Tribunal Federal assentado, por maioria de votos, no julgamento da ADIn n 1.491 - UF, que o art. 175, pargrafo nico da CF afastou qualquer distino conceitual entre os institutos ao conferir permisso o carter contratual da concesso (ver de Osrio Silva Barbosa Sobrinho " A Constituio Federal vista pelo STF", Ed. Juarez de Oliveira, So Paulo, 2000, pg. 761, com aluso publicao contida no Informativo STF n 117.

Ora, como conseqncia desta categorizao, incide espcie tambm a legislao relativa contratao administrativa, e adquire um alargado significado a regra de competncia do art. 22, inciso XXVII da Constituio Federal. No s na matria genrica (por aludir ao gnero "contrato administrativo") mas, por igual, na matria especfica (por dizer respeito a certas espcies de contratos administrativos, como a concesso e a permisso) afirma-se a competncia legislativa da Unio para estatuir normas gerais. E, assim sendo, da Lei Federal que tratou dos contratos de concesso e permisso, devem ser deduzidas as normas gerais aplicveis tambm no mbito estadual. 4) Desta circunstncia e do corpus normativo acima lembrado, dois traos devem, por enquanto, ser bem retidos: a) a Lei Federal que disps de forma geral acerca das concesses e permisses posterior lei estadual que preceituou acerca do mesmo tema, caracterizando-se, assim, a situao de fato prevista na norma do art. 24, 4 da Constituio Federal; b) a Lei Estadual n 11.283/98, embora posterior, no tempo, Lei Federal, disps acerca de matria especial, isto , o servio pblico de transporte interestadual de passageiros, tout court. Presentes estes dois traos, relembro as regras de sobredireito incidentes: alm do pargrafo 4 do art. 24 constitucional, as normas do art. 2, pargrafos 1 e 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Em conseqncia possvel, desde j alcanar algumas concluses parciais, assim elencadas: a) o Estado-membro tem competncia plena para legislar, na matria, em tudo o que no configura "norma geral"; b) o Estado-membro tem competncia suplementar para legislar sobre "normas gerais" se inexistente, na matria, lei federal; c) existente Lei Federal dispondo sobre "normas gerais", suspende-se a eficcia da norma (geral) estadual que lhe for contrria; d) a Lei Estadual n 10. 086/94 deve ser lida, em tudo o que configura norma geral, pelo filtro da Lei Federal n 8.987/95, considerando-se suspensa a eficcia - esta a expresso do legislador constitucional - de tudo o que, sendo norma geral da lei estadual, contrariar as normas gerais da lei federal. Como se v, a questo posta em termos de eficcia, e no de validade ou existncia;

e) a Lei Estadual n 11. 283/98, por tratar de situao especial, no contm "normas gerais", ao menos para os efeitos previstos no art. 24 da Carta Federal. Suas disposies devem ser interpretadas estritamente, sendo hgidas em tudo o que no contrariarem a Constituio Federal, como ocorre com toda e qualquer norma legal infraconstitucional. Se a contrariarem, devem ser expurgadas do sistema, perdendo a validade, e no meramente tendo a sua eficcia suspensa. 5) Fixadas estas concluses preliminares, convm tentar delimitar o alcance da expresso "norma geral". bem verdade que a Lei n 8. 666/93, incidente espcie por fora do seu art. 124, cortou o debate doutrinrio acerca do que deveria ser tido como "norma geral" para o efeito de estabelecer-se a competncia legislativa da Unio, nos termos do inciso XXVII do art. 22 da Constituio, ao determinar, j no seu art. 1, que todas as suas normas eram dotadas do atributo de "norma geral" para aqueles mesmos efeitos. Deixando de lado, por impertinente a este trabalho, a discusso acerca da constitucionalidade desta regra6, o que importa ressaltar que o mesmo no ocorre, todavia, na Lei n 8.987/95, o que indica a necessidade de ser conferido sentido quela expresso. "Norma geral", no meu entendimento, aquela que, de modo mais imediato, acolhe ou traduz um princpio jurdico, traando os lineamentos fundamentais de determinada regulao jurdica e tornando operativos os mandamentos constitucionais acaso necessitados de regulamentao que os minudencie. So tambm "normais gerais" as que estipulam conceitos. Constituem, assim, "normas gerais" em matria de concesso e permisso de servios pblicos aquelas consagradas nos artigos 1 a 7, 9, 2 e 4, 10, 14, 15, 19, 22 e 23, 29, 31, 32, 35 a 40. 6) O indigitado art. 42, por sua vez, merece exame particularizado, que leve em conta no apenas a sua teleologia mas tambm a sua conformidade com outras normas-princpio integrante do sistema. que, muito embora no aparente conter "norma geral", pelo carter especial de seus termos, na verdade traduz princpio integrante desta disciplina, qual seja, o da continuidade da prestao do servio pblico. Este, para alm de constituir princpio que funda toda a disciplina dos servios pblicos ditos "essenciais", como, por exemplo, o transporte coletivo - pois no se admitiria a atribuio do qualificativo de "essencial" a um servio que, por intil ou dispensvel, pudesse ser prestado descontinua ou s eventualmente -
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Para este exame ver, entre outros, Maria Sylvia Zanella di Pietro, "Direito Administrativo", 11 edio, Ed. Atlas, So Paulo, 1999, pgs. 293 e 294.

princpio que vem expresso, com todas as letras, no art. 22 da Lei n 8.078/90, modulado nos seguintes termos: "Os rgos pblicos, por si ou por suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos"7. O seu pargrafo nico trata das conseqncias da noobservncia, pela Administrao, deste dever de continuidade no fornecimento dos servios, prevendo a responsabilidade objetiva (isto , aquela na qual no se discute se a culpa integra ou no o suporte ftico) da Administrao pelos danos causados aos consumidores em virtude do inadimplemento total, ou mesmo parcial, deste dever legal de fornecimento. Veja-se a, desde logo, as gravssimas conseqncias, para a Administrao, do inadimplemento do dever de prestao contnua dos servios essenciais. Observe-se, igualmente, o patamar em que est colocada esta regra: mais do que meramente consider-la texto integrante de lei ordinria, deve-se compreender que as normas que tutelam direitos dos consumidores so o reflexo do preceito constitucional do art. 5, inciso XXXII, qualificado pela prpria Constituio como "direito fundamental", tanto na esfera individual como coletiva. Ora, para bem avaliar a legitimidade e a constitucionalidade da regra posta no 2 do art. 42 da Lei n 8.987/95, no se pode perder de vista que a Constituio Federal, no inciso XXXII do art. 5, mais do que prescrever ao Estado a "defesa" do consumidor, determina igualmente competir-lhe a promoo, na forma da lei, dos interesses dos consumidores, o que levou Alcides Tomasetti Jr. a apontar, entre ns, como um dos efeitos da adoo de tal modelo constitucional, a configurao, ainda que parcial, de um "Estado promotor", ou Estado providncia8. Mais ainda: para implementao deste "direito fundamental" a lei determina Administrao Pblica, no que toca prestao dos servios concedidos e permitidos, a forma contratual. Ora, as formas contratuais so, nada mais, nada menos, instrumentos predispostos ao alcance de certa funo ou de certa finali7 8

Grifei. "A Configurao Constitucional e o Modelo Normativo do CDC", in Revista Direito do Consumidor n 14, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1995, pg. 28.

dade, chamada, na Teoria Geral dos Contratos, de "causa funo" ou "funo econmico-social". O que significa dizer que, ao prever a forma contratual para a concesso e a permisso, a lei e a Constituio atrelaram, a estas formas, uma funo de interesse pblico, qual seja, a prestao de servio pblico comunidade. O interesse prevalecente , pois, o da comunidade, que deve encontrar, naqueles servios, uma utilidade relevante e em alguns deles uma essencialidade. Se no fossem os servios teis e alguns deles mesmo essencialmente teis comunidade, no haveria sentido na sua prestao. por isto que devem ser prestados, e continuamente prestados. por esta razo que a Lei n 8.987/95, ao impor a licitao e a forma contratual, para a concesso e a permisso de servios, e ao extinguir aquelas outorgadas sem que realizada prvia licitao na vigncia da Constituio de 1988 (art. 43, norma que apenas reflete, neste especfico domnio, a regra do 2 do art. 37 da Constituio Federal, concretizando o princpio da impessoalidade) levou em conta o interesse da comunidade, em especial daqueles que, por utilizarem os servios, so ditos "consumidores", portanto, ponderando a lei neste caso, o especial "peso" do princpio da continuidade. Assim, assegurou a lei a sobrevida das concesses ento existentes em carter precrio, das que haviam alcanado o termo contratual ou legalmente pr-fixado, ou daquelas vigorantes com "prazo" (rectius: termo) indeterminado, assegurando condies para a sua vlida permanncia por certo tempo, isto , o tempo "necessrio realizao dos levantamentos e avaliaes indispensveis organizao das licitaes que precedero a outorga das concesses que as substituiro, prazo esse que no ser inferior a 24 (vinte e quatro meses)9". Se assim no fosse estaria sendo ferido, ao menos potencialmente, direito que a Constituio qualifica como "fundamental", arriscando-se o Estado a arcar com pesadas indenizaes inclusive por fora de aes coletivas de defesa do consumidor. Veja-se ainda que a regra no desarrazoada tambm pela sua comparao com o pargrafo nico do art. 43. Foi considerada vlida to s a permanncia dos contratos que estivessem assegurando efetivamente a prestao de um servio, extinguindo-se, em contrapartida, aqueles cuja prestao no tivesse sido iniciada, ou estivesse paralisada.

Grifos meus.

Contudo importante observar - para evitar mal-entendidos que, por mais relevante que seja a proteo ao consumidor e a promoo dos seus interesses e direitos, estas defesa e promoo ho de operar no quadro da legalidade e da razoabilidade. Por isso, mesmo as normas que os tutelam devem ser avaliadas tendo em conta determinados critrios, prprios ponderao e concretizao das chamadas "normas-princpio", como o caso. do que agora tratarei. 7) A aparente falta de razoabilidade do 2 do art. 42 decorre, talvez, da circunstncia de a Lei n 8.987/95 no ter estabelecido de maneira taxativa o terminus ad quem da vigncia dos contratos de que trata a regra aqui comentada. Verifica-se, assim, situao que comum quando se trata de normas-princpios, que a situao de coliso entre dois vetores fundamentais do sistema. Na espcie, parecem colidir os princpios da impessoalidade (fonte do dever de licitar) e da continuidade do servio pblico (que fundamenta a norma em comento). Digo que a situao comum, porque, como ensina com paradigmtica preciso Humberto vila, "A norma-princpio (...) caracteriza-se estruturalmente por ser concretizvel em vrios graus: seu contedo depende das possibilidades normativas advindas dos outros princpios, que podem derrog-lo em determinado caso concreto. Da dizer-se que os princpios, diferena das metanormas de validade, instituem razes prima facie de decidir".10 Como normas instituidoras de razes prima facie que dependem, para a sua incidncia, da ponderao do peso que adquirem em cada situao concreta, dois princpios podem, efetivamente, entrar em coliso. Todavia, e esta uma caracterstica dos princpios, a coliso no leva a que um deles perca a validade no sistema. A mencionada "coliso" indica to-somente que um deles limita, no caso concreto, a possibilidade jurdica de cumprimento do outro11. preciso, quando isto ocorre, observar aquilo que Alexy denomina de "lei de coliso", e que vem assim expressa pelo mestre alemo:

"Repensando o "princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular", in "O Direito Pblico em Tempos de Crise", Alexandre Pasqualini et alii, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1999, pg. 105. 11 Veja-se Robert Alexy, "Teoria de los Derechos Fundamentales", traduo espanhola de Ernesto Garzon Valds, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madri, 1993, pg. 90.

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"La solucin de la colisin consiste ms bien en que, tenendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relacion de precedencia condicionada. La determinacin de la relacin de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede a outro. Bajo otras condiciones, la cuestin de la precedencia puede ser solucionada inversamente12 Do que resulta que a questo decisiva est em saber, como afirma o mesmo autor, sob quais condies qual princpio tem precedncia e qual deve ceder13. No caso concreto a prpria lei que fixa os critrios ou condies que determinam, em certas circunstncias, o maior peso do princpio da continuidade do servio frente ao princpio da impessoalidade. Com efeito, a Lei Federal, diversamente do que ocorre na Lei Estadual n 11.283/98, estabelece, com toda a clareza, os critrios de apreciao do prazo, condicionado que foi ao tempo necessrio adoo dos procedimentos indispensveis abertura de novas licitaes. Aqui no ocorre, no meu entender, a possibilidade de o intrprete "escolher" o princpio que tenha precedncia: se, efetivamente, o servio pblico estiver sendo prestado (com a suposta necessidade ou utilidade comunidade) e se no transcorrido ainda tempo razovel para que a Administrao Pblica efetive novo procedimento licitatrio, os contratos devem, nesse entretempo, e sob essas condies, ser mantidos. Bem por isto, nos quadros da Lei Federal tambm no ocorre, no meu entender, a "estabilidade" das concesses precrias, vislumbrada por Maral Justen Filho, cuja opinio vem transcrita a fls. 42 pela Consultoria Tcnica e que seria mais adequada apreciao da Lei Estadual n 11.283/98. Tanto a Lei n 8.987/95 toma por "instvel" - isto , transitria, no tempo, esta situao - que os rgos aos quais incumbe o controle da legalidade devem examinar esta vista daqueles critrios e condicionamentos. O que a Lei de Coliso indica que, neste caso, cede temporariamente o dever de licitar se e enquanto as condies postas na
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Idem, p. 92. Idem, p. 93.

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lei estiverem sendo observadas. Por isso que todo e qualquer contrato precrio deve ter a sua legalidade reconhecida apenas se enquanto realizados os procedimentos indispensveis abertura das novas licitaes. Por evidente, o efetivo "prazo de sobrevida" de que trata o pargrafo 2 do art. 42 deve ser apreciado, nos casos concretos, vista do parmetro fundamental da proporcionalidade que, antes de constituir um "princpio", uma mxima, um critrio de aplicao dos prprios princpios. Robert Alexy quem acentua a ntima conexo entre as normas que contm princpios e a mxima da proporcionalidade: "Que el carter de principio implica la mxima de la proporcionalidad significa que la mxima de la proporcionalidad, com sus tres mximas parciales de la adecuacin, necesidad (postulado del medio ms benigno) y de la proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderacin propriamente dito) se infiere lgicamente del carter de principio, es decir, es deducible de l", escreveu o jurista alemo14. esta mxima que conduzir o intrprete (na espcie, o Tribunal de Contas) a apreciar, no exame da legalidade das concesses e permisses, as possibilidades fticas e jurdicas da concretizao do princpio da continuidade do servio pblico vista de sua coliso com outro princpio, qual seja, o da impessoalidade. 8) Neste estgio creio j ter elementos que permitem uma resposta fundamentada ao questionamento proposto, a saber, o relativo possvel "derrogao" da Lei n 10.086/94, em virtude da entrada em vigor da Lei Federal n 8.987/95, bem como o concernente ao conflito entre os comandos do art. 4, inciso II da Lei Estadual n 11.283/98 e o do art. 42, 2 da Lei Federal n 8.997/95. Quanto primeira questo concordo, in totum, com a resposta oferecida pela Consultoria Tcnica: as disposies da Lei n 10.086/93 que traa, no mbito estadual, as normas gerais na matria, desde que no contrariem as normas gerais da Lei n 8.987/95 encontram-se em pleno vigor. J as que colidem com aquelas tm a sua eficcia suspensa, nos termos do art. 24, 4 da Constituio Federal.
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"Teoria de los Derechos Fundamentales", cit., pgs., 112 e 113.

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J no que diz com o "conflito" entre o art. 4, inciso II, da Lei n 11. 283/98 e art. 42, 2 da mencionada Lei Federal, minha resposta ser diversa, na medida em que entendo, como o ilustrado Auditor Pblico Externo autor das ponderaes exaradas no mbito do CAD, que a norma da Lei n 8.987/95 "norma geral", devendo ser observada nas condies de aplicao que prev. Concordo, contudo, com a Consultoria Tcnica na apreciao que faz da regra estadual referente s concesses de transporte intermunicipal. Esta, por nada condicionar, por no estatuir as condies de aplicao do princpio, efetivamente desarrazoada e, ferindo sem nenhum condicionamento o princpio que impe o dever de licitar, no pode permanecer validamente no sistema. E isto porque - repito - no condiciona a sobrevida dos contratos que menciona s condies de aplicao que legitimam a norma federal, na medida em que aquela, como observei, garante a operatividade do princpio da continuidade dos servios pblicos vista de certos e prdeterminados critrios objetivos. Esta, porm, contm indevido mandado de discricionariedade ao determinar a permanncia incondicionada e ilimitada dos contratos "ora existentes". De resto, o que decidiu em culto aresto o Egrgio Tribunal de Justia e o Rio Grande do Sul, por sua composio plenria, na ADIn n 599102365, julgada em 18 de outubro de 1999, sendo Relator o Eminente Desembargador Antonio Jamyr DallAgnol Jnior: ADIn. Transportes Pblicos. Licitao. Extenso de eficcia por Lei estadual. Inconstitucionalidade. Art. 4, II, da Lei estadual de n 11.283, de 23-12-98. Interveno de Interessado como assistente. Inadmissibilidade natureza da ao. art. 211, 2, RI. (...) Inconstitucional se exibe norma jurdica que, ignorando o preceito abrigado pelo art. 163, caput, da Constituio Estadual, estende a validade de concesses, inclusive precrias. Ao julgada procedente 9) Por fim, e tambm diversamente do recomendado pela ilustrada Consultoria Tcnica entendo no ser possvel estabelecer "em tese" isto , em abstrato, as "condies de precedncia" de qualquer princpio e, muito menos, do princpio da legalidade. A ordem legal, entendo eu, compreendida em seu sentido substancial, conseqente consagrao constitucional do Estado Democrtico de

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Direito15 abrange os princpios da impessoalidade, da eficincia, da continuidade dos servios pblicos, da moralidade, entre outros. J por isto, no seria adequado falar em "oposio" entre o contedo e o continente. Porm, creio no ser possvel estabelecer in abstracto a precedncia de um princpio sobre outro em razo da prpria natureza dos princpios. Recorro novamente a Humberto Avila para aclarar este ponto: "A teoria geral do Direito", afirma, "define os princpios jurdicos como normas de otimizao concretizveis em vrios graus, sendo que a medida de sua concretizao depende no somente das possibilidades fticas, mas tambm daquelas jurdicas"16. Por esta razo, eles "permitem e necessitam de ponderao, porque no se constituem em regras prontas de comportamento, precisando sempre de concretizao"17. Assim sendo, "a soluo de uma coliso de normas princpios depende da instituio de regras de prevalncia entre os princpios envolvidos, a ser estabelecida de acordo com as circunstncia do fato concreto e em funo das quais ser determinado o peso relativo de cada norma-princpio. A soluo de uma coliso de princpios no estvel nem absoluta, mas mvel e contextual. A regra de prevalncia, segundo a qual determinada normaprincpio em determinadas condies tem preferncia sobre outra norma-princpio, institui uma hierarquia mvel entre ambas as medidas, j que pode ser modificada caso alterado o contexto normativo e ftico".18 Transpostos estes valiosos subsdios doutrinrios para o caso presente, mister concluir que a Lei n 11.283, por conter dispositivo que, prima facie, constitui infrao ao dever de licitar (princpio da impessoalidade), sem delimitar ou especificar sob quais critrios seria orientada a precedncia do princpio da
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CF, art. 1, caput. Op. cit., pg. 105. No mesmo sentido as lies de Alexy, op. cit. e K. Larenz, "Metodologia da Cincia do Direito" , Ed. Fundao Gulbenkian, traduo de Jos Lamego, 3 edio, Lisboa, 1997. 17 H. Avila, op. cit., pg. 105. 18 Idem, ibidem, grifei.

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continuidade dos servios pblicos (que supostamente a embasa) no conduz ao estabelecimento de uma "relao de precedncia condicionada" e assim acaba, efetivamente, por ferir a Constituio (art. 37, caput). Diante de todo o exposto, e louvando os estudos feitos no mbito do CAD e da Consultoria Tcnica, que efetivamente enfrentaram pontos dificultosos, opino para que se responda consulta nos termos propostos neste pronunciamento. o meu Parecer. Auditoria, 14 de julho de 2000.

JUDITH MARTINS COSTA Auditora Substituta de Conselheiro Processo n 4230-02.00/99-0

/rj

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