La influencia de la dogmtica penal en las decisiones judiciales1

Valeria Anselmino2

I.- Introduccin
A partir de las caractersticas que presenta la dogmtica jurdica, y teniendo en cuenta cada una de ellas, el siguiente trabajo se ocupar -principalmente- de mostrar el peso que la misma ejerce al momento de pronunciarse una decisin judicial. Para ello -a los fines de elaborar una exposicin ordenada- se explicar en primer trmino, todo lo concerniente a la dogmtica penal, sus rasgos distintivos y funciones, como as tambin la visin interna y externa que hacen de ella autores como Carlos Santiago Nino y John Henry Merryman. Seguidamente se abordar su caracterizacin por los dogmticos y doctrinarios argentinos: Sebastin Soler (fiel exponente de la teora causal de la accin) y Eugenio R. Zaffaroni (enrolado en la concepcin finalista). Sentado lo anterior, se comenzar a abordar el tema que da origen a este trabajo. Tomando como modelo una sentencia dictada por los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, se analizar la influencia que ejerce la dogmatica penal en las decisiones judiciales. Para ello se examinar el lenguaje utilizado en ella y a partir de ah los problemas que el uso de ese lenguaje natural acarrea. Efectuado ello, se examinarn las relaciones que existen entre las reglas que componen el sistema jurdico, dndose cuenta de la complejidad que presentan los conjuntos normativos. Se har especial hincapi en una relacin en particular: la de incompatibilidad entre las normas. En consecuencia, y siempre considerando lo resuelto en la sentencia seleccionada, se estudiar la declaracin de inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/83 en virtud de leerse de un modo particular en relacin a la interpretacin que se hace de una serie de tratados internacionales incorporados a la Constitucin Nacional. Asimismo se mencionarn brevemente las consecuencias que puede traer una decisin como sta. Por ltimo, se llevarn a cabo las reflexiones finales que sintetizarn las ideas ms relevantes apuntadas a lo largo del desarrollo del trabajo.

1 2

Trabajo final de la materia Epistemologa Penal de la Especializacin en Derecho Penal. Alumna de la Especializacin en Derecho Penal. Abogada Inspector de la Secretara Penal de la

Suprema Corte de Justicia Bonaerense.

II.- La dogmtica penal

Ms all de que los autores que la profesan comparten o no completamente sus teoras, todos ellos coinciden acerca de los rasgos caractersticos de la dogmtica penal. En primer lugar sostienen que se trata de una ciencia que posee un objeto y un mtodo de estudio propios. En segundo lugar identifican ese objeto de estudio con la ley positiva: el gran dogma de la dogmtica. Finalmente convergen en el empleo del mtodo conceptualista como estrategia de estudio del objeto del dogma. Este mtodo es tambin denominado de construccin jurdica y opera bsicamente con definiciones que enuncian elementos de los conceptos definidos, los que -a su vez- son nuevamente definidos en una empresa sucesiva, lineal e infinita si se la contina. Por ltimo, otro aspecto de este mtodo consiste en el descubrimiento de principios que se extraen de la ley y luego se verifican con ella, caracterizndose por esta doble operatoria como inductivo-deductivo3. Al margen de sus disensos internos y de su estatuto cientfico, la ciencia jurdica posee ciertas propiedades y supuestos comunes, a saber: El purismo: radica en su elaboracin de manera aislada, pura; no contaminada con otras disciplinas -en el mejor de los supuestos consideradas meramente auxiliares-, ni preocupada por los contextos en los que nace y se aplica4. El elevado nivel de abstraccin: si una regla est de por s formulada en lenguaje abstracto, muchas veces vago, con textura abierta y ambiguo, los principios que pretenden referirse a conjuntos ms amplios de reglas, poseen un grado an mayor de abstraccin, vaguedad, vaguedad potencial y ambigedad5. Esto produce no pocos

3 4

Domenech, Ernesto, (1998), Dogmtica Penal. Funciones y Prcticas. U.N.L.P, pg. 4. Domenech, Ernesto, (2001), Encuentros y Desencuentros, Revista Virtual Intercambios, N 4,

Junio 2002, pg. 3.

5

Domenech, Ernesto, Dogmtica Penal. Funciones y Prcticas, pgs., 19/20. Presentar las

caractersticas de los conjuntos normativos y sus dificultades posibilita por un lado verificar los supuestos de la Dogmtica Penal en relacin a la ley, al orden jurdico, y por otro precisar con ms detenimiento las funciones de aqulla con respecto a sta. Una primera serie de dificultades deriva de las propiedades del lenguaje con que se construyen las reglas: un lenguaje natural. De este modo las palabras de la ley pueden ser ambiguas -es decir poseer ms de un significado- vagas -de lmites de aplicacin borrosos- o potencialmente vagas, una caracterstica que se denomina textura abierta del lenguaje.. Vase -tambin- Nino, Carlos S., (1988), Introduccin al anlisis del derecho. Buenos Aires, Astrea, pgs. 260/267, quien distingue dos tipos de ambigedades: semntica (cuando alguna de las palabras que contiene la oracin posee ms de un significado) y sintctica (cuando una oracin tiene varios

efectos paradojales. En primer lugar un significativo alejamiento de las diversas prcticas profesionales, sus dificultades, sus agendas temticas, y sus requerimientos de capacitacin y evaluacin crecientes6. Otra consecuencia consiste en la simplificacin de los problemas y descripciones de los conjuntos normativos, que de por s son sumamente complejos7. Las funciones mltiples y ocultas: si bien la teora penal se presenta como cientfica respecto de las reglas que estudia, en realidad cumple una funcin dual: por un lado reconstruye las reglas mediante diversas tcnicas y por otro oculta este procedimiento. En ms de una oportunidad, tambin describe dichas reglas, analiza

relaciones entre ellas, y deriva consecuencias lgicas, aunque todas estas operaciones no se establecen de un modo claro y discriminado. De esta manera en general los problemas que las reglas plantean no son formulados de modo adecuado y explcito, y suelen derivarse de la enunciacin de principios u ontologas adoptados a priori por el terico. El ocultamiento de los problemas que la dogmtica resuelve afecta significativamente las posibilidades de una cierta seguridad jurdica que la dogmtica pretende, y conspira contra ella. La existencia de estas dos funciones puede ser asociada al lenguaje crptico y complejo con el que se formula: a una escritura de la Teora,
significados a causa de eventuales equivocidades en la conexin sintctica entre las palabras que la integran). Al tratar las imprecisiones del lenguaje seala, adems, que la proposicin expresada por una oracin puede ser vaga, a causa de la indeterminacin del significado de algunas de las palabras que forman parte de ella y que esas palabras hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el significado del trmino incluya un lmite cualitativo para la aplicacin de l. Respecto de las palabras vagas, clasifica la realidad en tres zonas: una de claridad, constituida por los hechos denotados con certeza por el trmino; otra de obscuridad, formada por hechos respecto de los cuales se sabe con seguridad que la palabra no se aplica; y la ltima, de penumbra, constituida por casos a propsito de los cuales se duda en aplicar o no el trmino. Finalmente, y en relacin a la textura abierta del lenguaje dice que Como es imposible prever todas las propiedades extraas que puedan presentarse, la lista de las circunstancias que no deben darse para que sea aplicable la palabra, tiene que ser abierta: debe concluir con un etctera, y no con un punto final. En igual sentido, vase Carri, Genaro, (1990), Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires, Abeledo Perrot, pgs. 13/35.
6

Para profundizar sobre el tema, vase en extenso, Domenech, Ernesto, (1997), Abogados,

Escuelas y Colegios. Concurso Jurdico Hacia el octavo Congreso Provincial de Abogaca, La Plata, C.A.P.B.A.
7

Domenech, Ernesto, Encuentros y Desencuentros, ob., cit., pgs. 5/6.

Vase -asimismo- Domenech, Ernesto, Dogmtica Penal. Funciones y Prcticas, ob. cit., pgs., 21/28, las caractersticas de los conjuntos normativos (complejos, plurirrelacionados, imprecisos y mutantes).

accesible slo a expertos e iniciados en ella, que se dirige a los jueces para que stos resuelvan sobre los ciudadanos que poco conocen o comprenden8. Una singular seleccin temtica: no todos los temas penales han motivado por igual a la dogmtica penal, por el contrario, ha sido la teora del delito la que con privilegio ha despertado los mayores debates. Otros centros de inters como la pena, la vctima, el delincuente, o de problemticas como la infancia, el maltrato infantil, la biotica, el medio ambiente, se han tratado poco o casi nada. Estos olvidos se han considerado verdaderos obstculos epistemolgicos en el pensamiento penal argentino, y expresan asimismo las marcas de su constitucin de fuerte inspiracin germnica9.

II. 1.- Su visin interna y externa

Habiendo realizado los aportes ms interesantes en torno a la caracterizacin interna de la dogmtica penal, Carlos S. Nino la describe como una modalidad de la teora jurdica que se desarrolla en los pases de tradicin jurdica continental donde predomina el derecho legislado10. Enuncia como rasgos distintivos: Su adhesin al derecho positivo: porque se encuentra impregnada de la ideologa llamada seudopositivismo o positivismo ideolgico que consiste en reconocer fuerza obligatoria a todo derecho positivo por el solo hecho de existir o ser tal. Esta ideologa se expresa en el lema la ley es la ley, que significa que la ley positiva debe ser obedecida y aplicada por los jueces independientemente de cualquier disenso axiolgico respecto de ella. Pero la dogmtica jurdica cumple una funcin inconsistente con la adhesin al derecho legislado: la de reformular ese derecho, proponiendo precisiones para sus
8 9

Domenech, Ernesto, Encuentros y Desencuentros, ob. cit., pgs. 4/5. Domenech, Ernesto, (2001), Encuentros y Desencuentros, ob. cit., pg. 7.

Vase -adems- Ouvia, Guillermo J., (1979), Dos obstculos epistemolgicos en el pensamiento penal argentino, U.N.L.P., Junio 1979, donde examina los obstculos epistemolgicos que indirectamente alzaron dos ideologas que ejercieron el dominio del pensamiento penal argentino. Por un lado se refiere al Positivismo, y por el otro al Dogmatismo (entendido como la deformacin de la dogmtica ortodoxa) que se sucedieron en nuestro pas y que paradojalmente han coincidido en la misma disfuncin: desplazar al Cdigo Penal argentino como objeto directo e irrenunciable de toda labor jurdica que pretenda ser cientficamente vlida. En relacin a este ltimo, seala que El dogmatismo deforma el universo de la reflexin dogmtica en estos casos: b) Cuando la Parte General se reduce a una Teora del Delito o a una injustificada relegacin de la Dogmtica de la Pena, del Delincuente y de la Vctima.
10

Nino, Carlos S., ob. cit., pgs. 320/321.

trminos vagos, completando sus lagunas, resolviendo sus incoherencias y ajustando sus normas a determinados ideales axiolgicos. Sin embargo su caracterstica distintiva es que esa funcin de reconstruccin, la realiza en forma encubierta, utilizando un aparato conceptual retricamente efectivo que cumple la funcin de hacer aparecer las soluciones originales que ella propone como si derivaran del derecho positivo11. El modelo dogmtico del legislador racional: porque se presume implcita o explcitamente que los legisladores poseen atributos que, obviamente estn lejos de caracterizar a las personas de carne y hueso que sancionan normas generales y parecen ms bien responder al modelo de un legislador divino. Se lo supone consciente de las normas que emite de todas las dems normas del sistema. Tambin se lo imagina como un ser omnisciente que prev todas las circunstancias fcticas que quedarn abordadas por las normas que impone. Se lo concibe, asimismo, fundamentalmente justo, pues se piensa que ha otorgado a las disposiciones que formula el significado ms concordante con las exigencias axiolgicas. Se lo asume como necesariamente coherente, ya que su voluntad no puede contradecirse consigo misma. Tambin se lo imagina como omnicomprensivo, puesto que no deja ninguna situacin jurdica sin regular. Es adems econmico, ya que no promulga normas redundantes. Se lo supone operativo, no dictando normas que carezcan de aplicabilidad. Por ltimo se piensa que siempre es preciso, en el sentido de que su voluntad tiene una direccin unvoca, con independencia de las imperfecciones del lenguaje que accidentalmente utilice12. Utilizacin de tcnicas dogmticas para justificar soluciones originales: se trata de herramientas argumentativas para mostrar como compatibles su adhesin al derecho legislado y su funcin de reformularlo, salvando sus imperfecciones formales y adecundolo a los standards valorativos vigentes. Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurdico, reemplazando conjuntos de normas por principios ms generales y pretendidamente equivalentes a ellas. Esta actividad no implica una modificacin del sistema jurdico, siempre que se limite a formular enunciados con un alcance equivalente a los sancionados por el legislador. Pero dicho lmite se traspasa, cuando se proponen principios generales en reemplazo de varias normas del sistema, que a la vez tienen un campo de referencia mayor que el del conjunto de normas reemplazadas, permitiendo derivar de aqullos nuevas normas no incluidas en el sistema originario y cubriendo, de
11 12

Nino, Carlos S., ob. cit., pgs. 326/327. Nino, Carlos S., (1980), Los lmites de la responsabilidad penal. Buenos Aires, Astrea, pgs.

73/74. Vase -a su vez- Nino, Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, ob. cit., pgs. 328/332.

este modo, posibles lagunas de dicho sistema. Las nuevas normas se introducen prcticamente en forma imperceptible, pues aparecen como meras consecuencias lgicas de las normas reemplazadas por un principio aparentemente equivalente a ellas13.

Otros autores -como John Henry Merryman- prefieren tomar distancia y se permiten cuestionar sus postulados. Perteneciente al derecho comn anglosajn, introduce la nocin de tradicin jurdica, y la define como un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas histricamente acerca de la naturaleza de la ley, acerca de la funcin del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de la organizacin y operacin apropiadas de un sistema jurdico y acerca de cmo el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ensearse. sta relaciona el sistema jurdico con la cultura de la cual es una expresin parcial. Coloca al sistema jurdico dentro del mbito cultural14. Desde afuera de la tradicin romano cannica, Merryman se aboca a describir algunas de las instituciones que se desarrollan en ella, sealando -entre otras cosas- las diferencias que existen en relacin a la tradicin a la cual l pertenece. As, mientras en la primera el juez es un servidor pblico, un funcionario, cuya labor es encontrar y aplicar el precepto legal apropiado al caso concreto, en el derecho anglosajn, ste se considera un hroe de la cultura, es quien crea el derecho y decide en casos semejantes de manera semejante15. Un rol similar al del juez en la tradicin jurdica anglosajona lo lleva a cabo el legislador en la tradicin romano cannica, pues es considerado el protagonista del proceso de creacin del derecho16. Como consecuencia de ello, las formas de enseanza del derecho varan segn se trate de una u otra tradicin. En la anglosajona, los planes de estudios son giles y dinmicos, se analizan casos prcticos, y se inician las prcticas profesionales una vez graduado el alumno. En la romano cannica, se observan planes de estudios lineales y sistemticos, desarrollndose un exhaustivo estudio de la doctrina de los autores y jurisconsultos17.
13 14

Nino, Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, ob. cit., pg. 333. Merryman, John Henry, (1979), La tradicin jurdica romano cannica. Mxico, F.C.E, pg. 15.

Distingue tres tipos de tradiciones jurdicas: la del derecho civil (derecho escrito), la del derecho anglosajn (derecho consuetudinario) y la del derecho socialista, considerando que de todas ella, la primera, es la ms antigua y ms difundida.
15 16 17

Merryman, John Henry, ob cit., pgs. 66/72. Merryman, John Henry, ob cit., pgs. 102/109. Merryman, John Henry, ob cit., pgs. 175/190.

Vase -tambin- Domenech, Ernesto, Abogados, Escuelas y Colegios, ob. cit.

II.- 2.- Su caracterizacin por los dogmticos argentinos A modo de introduccin al tema, Sebastin Soler18 describe al derecho penal como el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva. As definido, constituye el objeto de estudio de la dogmtica penal19. Indica las caractersticas de toda dogmtica jurdica diciendo que: El objeto estudiado por ella, es siempre un derecho positivo dado. Supone la distincin entre el derecho que es (de lege lata) y el derecho posible (de lege ferenda), ocupndose del primero. Se empea en establecer las graves consecuencias que derivan de ese derecho positivo para los sbitos de un determinado orden jurdico. No niega la posibilidad o valor a otros principios jurdicos, pero separa y aisla, para estudiarlos, aquellos que tienen tras de s el respaldo de la fuerza pblica. En relacin a su objeto de estudio, la dogmtica se ocupa de un sistema de normas, no ya en su momento esttico, como fenmeno, sino en su momento dinmico, como voluntad actuante. La ley, as considerada, no es un modo del ser, sino del deber ser. Los objetos que ella piensa son enunciados normativos en virtud de los cuales los hombres efectivamente sern juzgados. A travs de ella, los conceptos jurdicos van formando un corpus juris de contenidos cada da ms generales e intencionalmente vlidos20. Entiende que la dogmtica es una ciencia normativa. En cuanto son normas los objetos elaborados por ella, el contenido de stos no solamente se compone de enunciados y conceptos que deben ser captados y definidos, sino adems de valoraciones, ya que toda norma presupone una valoracin, y en las leyes penales que son las que contienen una sancin retributiva, es posible sealar una valoracin doble. As por ejemplo cuando se dispone: el que injuria ser castigado con un mes de crcel,

18

Vase Bouchoux, Manuel, La dogmtica Penal y la peligrosidad en el artculo 41 del C.P.,

Revista Virtual Intercambios, N 11, Ao 5 (Aportes y producciones), donde describe a este autor como un acrrimo defensor de la clsica dogmtica penal, apareciendo tal vez como el arquetipo del dogmtico en la doctrina penal nacional.
19

Soler, Sebastin, (1986), Derecho Penal Argentino. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina,

T. I, pgs. 26/27.
20

Soler, Sebastin, ob. cit., pgs. 30/32.

implcitamente se ha reconocido que el honor (bien protegido) es un valor y que la crcel es un valor negativo21. En relacin a su mtodo, seala que como la labor dogmtica consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir con ellos un sistema, el razonamiento jurdico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y construir de ese modo dicho sistema. Afirma que las normas estn compuestas por conceptos abstractos y que las operaciones necesarias para alcanzar el resultado correcto son: la descripcin y el aislamiento de cada figura jurdica; la comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de ellas para inducir principios generales o criterios sistemticos y distributivos; finalmente, la deduccin verificante de la exactitud de los principios alcanzados22. Sostiene que la norma no es tomada como un puro concepto lgico, porque esta disciplina se ocupa de los contenidos de esas normas; recibe tales contenidos como datos o como valores dados, como conceptos desde los cuales y dentro de los cuales el sistema tiene que ser construido. A modo de sntesis expresa que la dogmtica consiste primordialmente en reducir el material normativo que inorgnicamente produce el legislador, a un sistema coherente que funcione sin contradicciones. Ese material normativo, es creado sin pretensiones doctrinarias y es la misin del dogmtico ordenarlo adecuadamente. La funcin esencial que cumple la ciencia jurdica consiste en la constante reconstruccin sistemtica, posibilitando as su comprensin libre de contradicciones internas. El legislador va sancionando, segn lo requieren las circunstancias, las ms variadas leyes,

incorporndolas o no a los cdigos preexistentes, incorporacin que tiene bastante menos importancia de lo que comnmente se cree, pues lo que cuenta es la incorporacin al conjunto del derecho positivo. De esta manera, el legislador se desentiende de la articulacin de la ley dentro del sistema total, ocupndose de dicha tarea la dogmtica jurdica23.

En el caso de otro autor como es Eugenio R. Zaffaroni -haciendo referencia a la dogmtica penal bajo la denominacin de teora del derecho penal- afirma que tal derecho es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes penales, propone

21 22 23

Soler, Sebastin, ob. cit., pg. 34. Soler, Sebastin, ob. cit., pg. 38. Soler, Sebastin, ob. cit., pg. 40.

a los jueces un sistema orientador de decisiones y contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho24. Se trata, ante todo, de una rama del saber jurdico o de los juristas, que como tal, persigue un objeto prctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales en forma de sistema. Este sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin de las leyes penales. De este modo, el derecho penal requiere un concepto de pena amplio -que abarque tanto las lcitas como las ilcitas- que le permita delimitar su universo. Es por ello que interpreta las leyes penales siempre en el marco de otras leyes que las condicionan y limitan (constitucionales, internacionales). El sistema orientador que le propone a los jueces debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo25. La

24

Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, (2005), Manual de Derecho - Penal

Parte General. Buenos Aires, Ediar, pg. 4.

25

Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit. pgs. 6/17. Le dedica un

pargrafo al poder punitivo, explicando -en principio- lo que se entiende por criminalizacin. Para ello sostiene que todas las sociedades contemporneas que institucionalizan o formalizan el poder, seleccionan a un reducido grupo de personas, a las que someten a su coaccin con el fin de imponerles una pena. Esta seleccin penalizante -dice- se llama criminalizacin y se lleva a cabo como resultado de la gestin de un conjunto de agencias que conforman el sistema. Dicho proceso selectivo de criminalizacin se desarrolla en dos etapas: 1) la criminalizacin primaria que es el acto y el efecto de sancionar una ley material, que incrimina o permite la punicin de ciertas personas; se trata de un acto formal, fundamentalmente programtico, pues cuando se establece que una accin debe ser penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por agencias diferentes a las que los formulan; 2) la criminalizacin secundaria que es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realizacin de cierto acto criminalizado primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su libertad ambulatoria, la somete a la agencia judicial, sta legitima lo actuado, se discute pblicamente si la ha realizado y, en caso afirmativo, admite la imposicin de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia penitenciaria (prisionizacin). Sentado esto, se ocupa de exponer la orientacin selectiva de la criminalizacin secundaria (debido a la inmensa disparidad entre el programa de criminalizacin primaria y sus posibilidades de realizacin como criminalizacin secundaria), argumentando que el poder punitivo criminaliza seleccionando -por regla general- a las personas que encuadran en los estereotipos criminales, siendo por ello vulnerables, por ser slo capaces de obras ilcitas toscas y por asumirlas como roles demandados segn los valores negativos asociados al estereotipo. Finalmente se encarga del poder de las agencias de criminalizacin secundaria, sealando que las judiciales slo se limitan a decidir los pocos casos seleccionados por las policiales, en tanto que las penitenciarias recogen algunas de las personas seleccionadas por el poder de las anteriores agencias; con lo que pretende demostrar que el poder punitivo opera en la realidad de modo exactamente inverso al sostenido en el discurso jurdico, que pretende colocar en primer lugar al legislador, en segundo al juez y casi ignorar a la polica: en la prctica, el poder selectivo

funcin ms obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de stos), es la contencin del poder punitivo. Sin la contencin jurdica (judicial), el poder punitivo quedara librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y polticas y, por ende desaparecera el estado de derecho y la repblica misma26. De este modo, entiende tambin, que el derecho penal es una programacin, pues proyecta un ejercicio de poder (el de los juristas). El poder directo de stos dentro del sistema penal27 se limita a los pocos casos que seleccionan las agencias ejecutivas iniciando el proceso de criminalizacin secundaria-, y se restringe a la decisin de interrumpir o habilitar la continuacin de este ejercicio. Para cumplir la funcin de

ejercicio directo de poder se desarrolla una teora jurdica (saber o ciencia del derecho penal, o derecho penal a secas), elaborado sobre el material bsico, que est compuesto por el conjunto de actos polticos de criminalizacin primaria o de decisiones programticas punitivas de las agencias polticas, completado por los actos polticos de igual o mayor jerarqua (constitucionales, internacionales, etc.). El derecho penal es, pues, un discurso que est destinado a orientar las decisiones jurdicas que forman parte del proceso de criminalizacin secundaria, dentro del cual constituye un poder muy limitado28. Dicho saber penal se elabora con mtodo dogmtico: se construye racionalmente, partiendo del material legal, para proporcionar a los jueces criterios no contradictorios y previsibles de decisin de los casos concretos. Esta metodologa -dice- se fue desviando, hasta perder de vista que un saber tan aplicado al poder, por mucho que se refiera -como todo programa- al deber ser, debe incorporar ciertos datos del ser, que son indispensables para su objetivo. Esta omisin de informacin indispensable no slo se produce sino que se teoriza, hasta pretender construir un saber del deber ser separado de

lo ejerce la polica y lo puede reducir el juez, en tanto el legislador abre un espacio para la seleccin que nunca sabe, contra quin se ejercer.
26 27

Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., pgs. 4/5. Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., pg. 17. Define al sistema

penal como el conjunto de agencias que operan la criminalizacin (primaria y secundaria) que convergen en la produccin de sta. Seala tambin que En este entendimiento, cabe hablar de sistema en el elemental sentido de conjunto de entes, de sus relaciones recprocas y de sus relaciones con el exterior (o ambiente), y nunca como smil biolgico, de rganos del mismo tejido que realizan una funcin, puesto que estas agencias no operan de un modo coordinado sino por compartimentos estancos, o sea, cada una conforme a su propio poder, con sus propios intereses sectoriales y controles de calidad respectivos.
28

Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., pg. 20.

todo dato del ser29. En consecuencia, lo que ha estado haciendo la dogmtica tradicional, so pretexto de preservacin de su pureza jurdica y de rechazo del riesgo de reduccionismo, ha sido mera invencin de datos sociales cuyo valor de verdad cientfica es falso. Todos esos datos -proposiciones30 acerca de la realidad del comportamiento humano- no estn sometidos a verificacin, pero se los puede dar por verdaderos en el derecho penal, sin ese requisito elemental de relativa certeza cientfica, no como mero complemento perifrico del discurso sino como fundamento mismo de ste. Se trata de proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas, pero cuyo valor de verdad corresponde que sea establecido por la ciencia social por los mtodos que le son propios. Lo curioso es que quienes las postulan, mientras no se cuestione el valor de verdad de cualquiera de ellas, no las consideran proposiciones sociolgicas, pero en cuanto se pretende cuestionarlas, rechazan el argumento aduciendo que se trata de una indebida intromisin de una ciencia del ser en el campo de una ciencia del deber ser. Esta es la mejor demostracin -considera Zaffaroni- del error metodolgico que consiste en inventar datos sociales falsos como propios del saber jurdico y rechazar los datos sociales verdaderos, argumentando que son sociolgicos, recurso que lleva, en definitiva, a subordinar al juez a cualquier arbitraria invencin del mundo que haga un legislador ilusionado o alucinado31.

III.- La influencia de la dogmtica penal en las decisiones judiciales

A los fines de comprobar la influencia que la dogmtica penal ejerce sobre los pronunciamientos judiciales, se toma como referente un modelo de sentencia dictada por los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a travs de la cual se declara la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/83. Para ello, se van a analizar no slo los trminos que se utilizan en ella, mostrando -de este modo- los problemas que genera el lenguaje natural en el cual es redactada, sino tambin la cuestin de fondo resuelta en la misma, examinando -para ello- las

29 30

Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., pg. 20. Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., pg. 22. Como tales

enumera algunas de las siguientes: Las penas ms graves disminuyen el nmero de delitos; Los locos son peligrosos; La pena disuade; Todos son iguales ante la ley; El nico que establece penas es el legislador; La prisin preventiva no es una pena; etc.
31

Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., pg. 22.

caractersticas de los conjuntos normativos, la interpretacin que de stos se hace y el peso de la tradicin en las decisiones que se toman.

III.- 1.- El lenguaje de las sentencias

Con independencia de la concepcin que se tenga del derecho debe aceptarse que ste se expresa necesariamente a travs de alguna forma de lenguaje. Y dado que el derecho tiene la pretensin de poder guiar la conducta humana y que para ello es necesario que sus destinatarios lo comprendan, el mismo se manifiesta fundamentalmente en el lenguaje que stos conocen mejor: el lenguaje natural32. Pero los operadores jurdicos, centralmente los legisladores -aunque no de manera exclusivaintroducen trminos tcnico-jurdicos en el lenguaje ordinario sin cuya existencia

32

Vase Nino Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, ob. cit., pgs. 246/247. ... Los

jueces, en los Estados modernos, enfrentan generalmente normas promulgadas a travs de un lenguaje y, en la inmensa mayora de los casos de un lenguaje escrito. Los legisladores utilizan un lenguaje natural, como el castellano, hablado por sus sbditos, ya que generalmente estn interesados en sus directivas en la forma ms eficaz posible.... La formulacin de normas utilizando un lenguaje corriente hace que la expresin de la intencin del legislador se encuentre limitada por los defectos que... presentan los lenguajes naturales. Adems, el uso del lenguaje natural compromete al legislador con la consecuencia de que sus expresiones sean interpretadas de acuerdo con el significado que a ellas les atribuyen las costumbres lingsticas del grupo social al que las normas van dirigidas.... Sin embargo, esto se encuentra condicionado, en el derecho, por la dificultad de conocer la intencin de los legisladores... la intencin del legislador no es un criterio decisivo para atribuir significado a sus palabras, sino que tienen prelacin sobre l la determinacin de cmo seran razonablemente interpretadas por sus destinatarios y las consideraciones acerca de la relacin que debe guardar la norma en cuestin con otras que integran el sistema jurdico. As, pues, no es del todo exagerado sostener que los jueces se encuentran vinculados, en el derecho legislado, no por un conjunto de normas, sino por una serie de oraciones cuyo significado es asignado de acuerdo con ciertas reglas semnticas y sintcticas, las haya tomado o no en cuenta el propio legislador.... Vase -asimismo- Carri, Genaro, ob. cit., pg. 49. ... las normas jurdicas, en cuanto autorizan prohben o hacen obligatorias ciertas acciones humanas, y en cuanto suministran a los sbditos y a las autoridades pautas de comportamiento, estn compuestas por palabras que tienen las caractersticas propias de los lenguajes naturales o son definibles en trminos de ellas. El uso eficaz de esta tcnica [de control social llamada derecho] reclama que las reglas jurdicas sean comprendidas por el mayor nmero posible de hombres... Por ello es legtimo decir que las normas jurdicas no slo se valen del lenguaje natural sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo..

difcilmente puedan alcanzar los objetivos que persiguen. El lenguaje del derecho se convierte de ese modo en un lenguaje especializado33. La estructura de este lenguaje del derecho, natural y tcnico a la vez, se transforma en una fuente de ambigedades, vaguedades, dudas e incomprensiones. El legislador suele redefinir el significado de trminos de uso comn con un sentido diferente y cuando el juez en sus sentencias utiliza este tipo de trminos es posible que lo haga sin especificar su sentido, generando de ese modo cierta incertidumbre. En la sentencia seleccionada, se puede citar como ejemplo la palabra rgano. En el lenguaje ordinario, rgano suele significar -segn el diccionario de la real academia espaola- instrumento musical de viento, compuesto de muchos tubos donde se produce el sonido, unos fuelles que impulsan el aire y un teclado y varios registros ordenados para modificar el timbre de las voces. Tambin se lo puede definir como cada una de las partes del cuerpo animal o vegetal que ejercen una funcin. En el lenguaje judicial suele hacer referencia a la autoridad o institucin habilitada para tomar decisiones y resolver a esos efectos. Esto puede producir no pocas perplejidades en la comprensin del fenmeno judicial, conspirando as contra el principio de inteligibilidad que debe regir la comunicacin entre funcionarios pblicos con los ciudadanos. Si bien es verdad que el contexto suele facilitar la captacin del significado con que se usan dichos trminos34, la comprensin de la

33

Vase Carri, Genaro, ob. cit., pgs. 49/50. ... desde tiempos muy lejanos los juristas vienen

elaborando un lenguaje especializado, compuesto de trminos que no forman parte del lenguaje natural, y que esas palabras tcnicas, susceptibles de definicin precisa, se han incorporado a las leyes y dems normas jurdicas escritas... se ha esforzado [tambin] por crear un lenguaje en cierto modo artificial, de contornos ms precisos, para alcanzar un mayor rigor expositivo. Esa terminologa especial se ha incorporado a las normas jurdicas.
34

El profesor Carlos S. Nino, en Introduccin al anlisis del derecho, ob. cit., pgs. 255/256

enumera los distintos mtodos a travs de los cuales las definiciones pueden trasmitir los criterios del uso de las palabras. En esa tarea expone, en primer lugar, el mtodo directo (que implica formular la designacin del trmino); en segundo lugar, aqul que consiste en la mencin de algunos miembros de la denotacin de la palabra; y por ltimo, el mtodo contextual, sobre el cual seala que ... En este caso se comunica el significado de la palabra incluyndola en un contexto caracterstico, de tal modo que la comprensin del conjunto de la frase o prrafo permita detectar el significado de la palabra. Vase -a su vez- Carri, Genaro, ob. cit., pgs. 28/29, quien al tratar la ambigedad sostiene que ... el significado de las palabras est en funcin del contexto lingstico en que aparecen y la situacin humana dentro de la cual son usadas. Claro est que el contexto y la situacin, en la generalidad de los casos, disipan toda posibilidad de confusin... el uso de una misma palabra con distintos significados es un puro accidente lingstico.

motivacin de la sentencia, muchas veces puede quedar debilitada y su control volverse engorroso. En el sentido indicado puede observarse en la sentencia elegida el uso -entre otras- de palabras tales como auto, oficio, estado, violacin e instancia. A la hora de enumerar los trminos vagos35, a modo de ejemplo se pueden mencionar los siguientes: umbral mnimo, engranajes especficos, mayor dilacin del proceso, dispendio jurisdiccional innecesario, graves consecuencias institucionales, control judicial difuso y gravsima afectacin. Esto no debe hacer suponer que el juez evite utilizar, en toda circunstancia, trminos y conceptos de tales caractersticas. Pero s se debe tomar conciencia de que un uso excesivo de los mismos puede conspirar contra la validez comunicativa de las decisiones judiciales, teniendo en cuenta -sobre todo- que muchos de sus interlocutores no son jurdicamente versados36. Pero el lenguaje del derecho, y el uso que de l se hace en sede judicial, no slo posee trminos tcnicos, sino que admite en su seno palabras y frases arcaicas y rituales, permite tambin el uso de frmulas inapropiadas, acepta la utilizacin excesiva en ocasiones de siglas y facilita que se haga una traslacin mecnica de las formulaciones legislativas que no siempre resultan adecuadas. Es sabido que ningn otro lenguaje como el jurdico mantiene y promueve frmulas arcaizantes y rituales. Tal vez esto sea explicable por el peso de la tradicin37.
35

Vase Carri, Genaro, ob. cit., pgs. 31/32, que al desarrollar la vaguedad de los lenguajes

naturales explica que ... Hay otro caso en que la incertidumbre en la aplicacin o interpretacin de ciertos trminos no brota de que no sabemos en qu sentido han sido usados.... Ella se origina en que no s bien dnde termina el campo de aplicacin de la palabra X y este caso parece hallarse en las proximidades de esos desdibujados linderos, cuya ubicacin no puedo precisar. Tal fenmeno acaece, por ejemplo, cada vez que una palabra tiene como criterio relevante de aplicacin la presencia de una caracterstica o propiedad que en los hechos se da en la forma de un continuo, como la edad, o la altura, o el nmero de cabellos que un hombre puede tener, y pretendemos hacer cortes en ese continuo valindonos de palabras o expresiones tales como joven, adulto, anciano, hombres edad madura; o alto, bajo, retacn etc. tales vocablos cumplen una funcin importantsima en los lenguajes naturales, y tambin en el lenguaje del derecho. Hablamos corrientemente de plazo razonable, de error sustancial, de culpa o injuria grave, de peligro inminente, de velocidad excesiva, etc..
36

Bayo Delgado, Joaqun, (1966), La formacin bsica del ciudadano y el mundo del derecho.

Crtica lingstica del lenguaje judicial, Revista de Llengua i Dret, nm. 25, julio de 1996, pg. 55.
37

Vase Merryman, John Henry, ob. cit., pgs. 102/108. En su obra describe las caractersticas de

la tradicin jurdica romano cannica, en la cual son formados nuestros legisladores y jueces. Esta tradicin es propia del derecho escrito (derecho civil) en la cual la preeminencia del jurisperito es muy antigua. ... El

Asimismo, los textos judiciales hacen uso y abuso de las construcciones de gerundio. En algunos casos, se concatenan unos con otros configurando prrafos enteros. Cuando los jueces utilizan el gerundio pueden producir ambigedades no siempre resolubles atendiendo al contexto. A modo de ejemplo, en la sentencia elegida se pueden considerar frases tales como habiendo tomado conocimiento, teniendo en cuenta, como lo he venido sosteniendo, permitiendo, atendiendo -entre otras-. El uso de latinismos tampoco contribuye a una prosa judicial gil y clara; slo introduce perplejidad en un agente nefito en el derecho. Hablar de sub lite, fundamentos expuestos in extenso, brevitatis causa, ultima ratio, in re, sub judice, sub acusacin, crea incomprensin en un destinatario no letrado. La utilizacin de siglas que realizan los jueces, por otra parte, vuelve a veces incomprensible el texto judicial a cualquier persona no versada en derecho. Que en esta sentencia se haga referencia a TEDH, Corte IDH, S. y D., C.N., C.P.P. y S.C.B.A, apenas si informa nada a un ciudadano con una cultura media. Lo mismo sucede con el caso de las abreviaturas tales como dec. ley, arts., inc., sent., conf. doct., consid., prr., modif., y Const. nac.. Algo similar se presenta en aquellos supuestos en que, en los pronunciamientos judiciales, se citan distintos precedentes para fundamentar sus dichos. Ello se complica an ms -como sucede en la sentencia seleccionada- cuando luego de invocar casos

jurisconsulto romano -que asesoraba al pretor y al juez y era reconocido como un experto del derecho...- se consideraba como el fundador de esta tradicin de jurisprudencia. Despus del renacimiento del derecho romano en Italia los responsables del renacimiento y del desarrollo del jus commune medieval fueron los jurisperitos. El trabajo de los Glosadores y de los Comentadores, adems del Corpus Juris Civilis de Justiniano, dio cuerpo al derecho romano.... Muchos de los Cdigos que se hicieron en Europa y la Amrica Latina durante el siglo XIX fueron la obra de los juristas y todos estaban basados en los escritos de las primeras generaciones de juristas.... Examina, tambin, el papel de los jurisconsultos en dos perodos legislativos de la historia de la tradicin del derecho civil: el de Justiniano y el de la codificacin del siglo XIX, y dice que El Digesto, que es la parte ms amplia y ms importante del Corpus Juris Civilis es en gran parte una compilacin de obras de los jurisconsultos romanos. Las Instituta, otra parte del Corpus Juris Civilis, es bsicamente un libro texto de derecho romano escrito por jurisconsultos del perodo clsico. El movimiento de codificacin francs tambin se apoyo decididamente en la obra de los juristas.... El verdadero trabajo de preparar el borrador de los cdigos franceses fue puesto en manos de comisiones compuestas por abogados y jueces, pero estas comisiones estaban dominadas por las obras de los juristas... y los cambios hechos por la legislatura en los borradores fueron pequeas correcciones a la gran estructura diseada por los juristas comisionados....

resueltos por la misma Secretara -Penal- (por ejemplo: P. 77.949 y P. 80.933)38, se hace referencia a fallos dictados por otras Secretaras (por ejemplo, la Laboral: L. 51.220, L. 51.550 y L. 53.740), como as tambin a precedentes decididos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (causa B. 1160 XXXVI, Recurso de hecho, Banco Comercial de Finanzas S.A.) o por los organismo internacionales (Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Sentencia sobre el fondo, reparaciones y costas...). Por ltimo, en el lenguaje judicial existe adems el uso de frases construidas por un verbo vaco y un sustantivo, que podran sustituirse fcilmente por un verbo: dictar sentencia puede cambiarse por sentenciar o bien declarar -por ende- la nulidad por anular. El lenguaje jurdico no es un lenguaje artificial, preciso, unvoco, sino que se nutre en su mayor parte del lenguaje ordinario con sus propiedades de vaguedad, ambigedad, textura abierta y contenido emotivo39. Y debido a que el legislador suele promulgar disposiciones poco claras, con cierto grado de contenido retrico y hasta contradictorias40, y que los jueces tienen la costumbre de citar textualmente tales disposiciones, se generan errores y carencias graves en la motivacin de las sentencias y equvocos en su interpretacin. Ahora bien, debe ser tomado en consideracin que los pronunciamientos judiciales son formulados por una autoridad institucional, que obra con independencia e imparcialidad y cuyos rasgos individuales o de personalidad no deben manifestarse como algo relevante. Es importante que la administracin de la justicia se despersonalice, que el justiciable perciba que al margen de quin sea su juez natural ser tratado de igual forma. De ah que los textos judiciales se caractericen por tener una estructura rgida, con frases

38

La letra P hace referencia a la Secretara de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires que decidi el caso; en este caso: la Secretara Penal.

39

Vase, adems de Carri, Genaro, ob. cit. y Nino, Carlos S., Introduccin al anlisis del

derecho, ob. cit.; Moreso, Jos Juan, Lenguaje jurdico, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco (comp.), (1996), El derecho y la justicia, Valencia, Trotta.
40

Nino, Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, ob. cit., pg. 248. ... las normas que un

legislador sanciona, se insertan en un sistema integrado tambin por otras normas; por lo cual de la combinacin de las normas que un legislador dicta con las otras que ya pertenecen al sistema o formen parte de l en un futuro, podrn derivarse consecuencias no advertidas quiz por dicho legislador, o bien surgir problemas lgicos -como contradicciones, lagunas, redundancias- que no se presentan en las normas aisladas, sino una vez que entran en relacin con el resto del sistema jurdico.

hechas llenas de tecnicismos y determinadas de antemano. Las sentencias suelen tener una estructura homognea, solemne y con pretensin de objetividad41. Las caractersticas y defectos sealados no son los nicos que se presentan en el lenguaje del derecho. El uso inadecuado de los signos de puntuacin, de las maysculas y de otros grafemas tambin disminuye el valor comunicativo de las expresiones judiciales. Pero es que, adems, tales caractersticas y defectos tienden a reproducirse porque no se ven como equivocaciones sino como formas de expresin legtimas propias de una lengua de especialidad.

III.- 2.- La incompatibilidad de las normas y su interpretacin por los jueces. La declaracin de inconstitucionalidad

Los conjuntos normativos que la Dogmtica estudia pueden no ser tan precisos. Quien se enfrente a ellos puede poseer dudas sobre las reglas que lo integran. Dudas vinculadas con la incorporacin o exclusin de una regla al conjunto o relacionadas con la incompatibilidad o regla en funcin de lugar o el tiempo, o al caso, u ocasionada por la existencia de reglas no enunciadas42. La inclusin de una regla supone un complejo procedimiento en el que intervienen distintos rganos de poderes diversos y que comprende desde la presentacin de un proyecto, sin discusin y debate hasta su promulgacin y publicacin. Etapas todas
41

Si bien la estructura de las sentencias reviste tales caractersticas, debe aclararse que a medida

que se superan las distintas instancias, los temas que se tratan en ellas, van variando considerablemente. En particular los pronunciamientos dictados por el Mximo Tribunal de Justicia de la Provincia -en los cuales se resuelve acerca del derecho aplicable- suelen utilizar un lenguaje y una redaccin complejos, que no resultan fcilmente comprensibles. Vase -tambin- Domenech, Ernesto, Encuentros y Desencuentros, ob. cit., pg. 4. Al hablar de las funciones de la Teora Jurdica, sostiene que la misma puede ser asociada al lenguaje crptico y complejo. ... A una estructura de la Teora, accesible slo a expertos e iniciados en ella, que se dirigen a los jueces para que stos resuelvan sobre los ciudadanos que poco conocen o comprenden palabras como antijuridicidad formal, material o conglobante, subjetiva u objetiva, injusto, elementos negativos del tipo, no exigibilidad de otra conducta, que en ocasiones se emplean en las sentencias que o bien los condenan o bien los absuelven. Claro que este dominio de los expertos en cuestiones que involucran a todos los ciudadanos puede llegar a ser considerado como una tirana de expertos.... La Teora se presenta entonces como cuestin de expertos e iniciados, que hablan de las leyes construidas por los ciudadanos y cuyos destinatarios son tambin los ciudadanos, para interpretarlas segn criterios o principios verdaderos, o cientficos, lo que implica no pocas cuestiones valorativas....
42

Domenech, Ernesto, Dogmtica Penal. Funciones y Prcticas, ob. cit., pg. 20.

tambin regladas y en las que errores u omisiones derivan en la incertidumbre de saber si una regla se ha incorporado con obligatoriedad al conjunto43. No menos complejo es el mecanismo de exclusin de una regla tambin llamado de derogacin. En ocasiones una nueva regla establece que modifica o deroga las anteriores que se oponen a ella, y en la imprecisin de esta formulacin se esconden muchos problemas. Sobre todo si se piensa que la oposicin cubre una regla anterior y otra posterior depende del modo como una u otra sea interpretada44. En otras oportunidades una nueva regla es incompatible con otras anteriores y nada regula sobre las mismas, de modo que no existe una derogacin expresa. Y la llamada derogacin tcita es otra fuente de incertidumbre en torno a la configuracin de un conjunto normativo otorgado en un momento dado45. Otro mecanismo de incertidumbre emerge de la incompatibilidad entre las reglas. Tal es el supuesto en el que una regla nueva es incompatible con una anterior pero de mayor jerarqua, es decir que posee la aptitud de invalidar a la primera. As ocurre cuando una regla es impugnada por inconstitucional, o cuando una regla reglamentaria de otra excede los lmites que la reglamentada estableci46. Dicha incompatibilidad depende de la forma de leer una y otra regla incompatibles y de la asignacin de significado a la incompatibilidad misma. En algunas ocasiones, una regla es declarada inconstitucional para el caso y es posible que el rgano que lo hizo repita su criterio para casos anlogos. Esto suele ocurrir con los recursos de inconstitucionalidad locales47. La sentencia seleccionada muestra uno de estos supuestos. En ella se resuelve declarar inconstitucional del artculo 36 del decreto ley 10.067/83 por resultar violatorio (incompatible) de los artculos 18 de la Constitucin Nacional; 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 37 inc. d y 40 inc. 2 ap. b iii de la Convencin sobre los Derechos del Nio (integrantes del cuerpo mismo de la Carta Magna, por remisin del artculo 75 inc. 22). A ello se suma que la declaracin de
43 44 45 46 47

Domenech, Ernesto, Dogmtica Penal. Funciones y Prcticas, ob. cit., pg. 20. Domenech, Ernesto, Dogmtica Penal. Funciones y Prcticas, ob. cit., pg. 21. Domenech, Ernesto, Dogmtica Penal. Funciones y Prcticas, ob. cit., pg. 21. Domenech, Ernesto, Dogmtica Penal. Funciones y Prcticas, ob. cit., pg. 21. Domenech, Ernesto, Dogmtica Penal. Funciones y Prcticas, ob. cit., pg. 21.

inconstitucionalidad se realiza de oficio48, es decir, sin que medie la solicitud de parte interesada. Cabe aclarar aqu que, la primera de estas normas es de carcter local, en tanto que las restantes -con las cuales entra en pugna- forman parte de nuestra Ley Fundamental, es decir, gozan de jerarqua constitucional, y como tales, el resto de las leyes que conforman e integran el ordenamiento jurdico deben adecuarse a lo establecido en ellas. Para llegar a esta conclusin, los jueces encargados de resolver, debieron interpretar49 cada una estas normas y -as- tomar una decisin que implic declarar al art.

48

Vase Domenech, Ernesto, Republicanos e institucionalizados. Jornada de la Asociacin

Argentina de Magistrados, Funcionarios y profesionales de la Justicia de Niez, Adolescencia y Familia Proteccin y Garantas En el Rgimen Penal Juvenil y En el Derecho de Familia. Realidad y Prospectiva. Universidad Museo Social Argentino Av. Corrientes -C1042AAD- C. A. de Buenos Aires, 25 - 26 de abril de 2008, pg. 3. ... Me refiero a la condicin contra mayoritaria del Poder Judicial, y al poder que posee para descalificar leyes que provienen de poderes nacidos de la representacin del pueblo, aun cuando ninguna de las partes se los haya pedido. De la soberana popular.... Vase -tambin- Hitters, Juan Carlos, Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Necesidad de que la Corte Nacional rectifique sus doctrina). Revista El Derecho, t. 116, pgs. 897/907. ... Hay veces que la revisin jurisdiccional excede el mbito de sus propios actos, para analizar las tareas de los dems poderes del Estado, a fin de que stos acomoden sus acciones a los preceptos jerrquicamente superiores. Coexisten en el mundo dos grandes sistemas que llevan a cabo este tipo de verificacin (de esencia judicial), el concentrado -como en Austria, Italia, Espaa, Alemania, etc.-, esto es resuelto exclusivamente por un cuerpo especializado de naturaleza notoriamente jurisdiccional (Corte Constitucional); y el difuso, como en los Estados Unidos y Argentina, donde cualquier juez est potenciado para declarar la inconstitucionalidad de las leyes en el caso que juzga.... En virtud de ste ltimo, haciendo referencia a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio y citndolo a Kelsen, sostiene ... una pluralidad de leyes slo constituye una unidad cuando su validez reposa en una norma nica; y la inferior es vlida en la medida que fue creada por el procedimiento indicado por la superior. De ah entonces que el rgano jurisdiccional tiene la potestad de anular todo precepto que no se acomode a esas pautas, pues en tales hiptesis debe entenderse que ha habido un avance del rgano legisferante, que no puede -...- en su condicin de fideicomisario, exceder los lmites de su mandato. Y finalmente, haciendo suyas las palabras de Morello, entiende que ... Los cuerpos judiciales -- no quedan vinculados por las leyes inconstitucionales, a las que por el contrario estn impelidos a invalidar, an de oficio...
49

Dworkin, Ronald, La decisin judicial. Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores,

pgs. 156 y 167, ... La interpretacin es una empresa, una institucin pblica y no es correcto, por lo tanto, asumir a priori que las propuestas claves de cualquier empresa, por pblica que sea, tengan que tener validez...; ... El [juez]... debe repasar y leer lo que otros jueces han dictaminado en el pasado no slo para saber qu han dicho, ni su estado mental al pronunciarse sino para llegar a establecer su parecer sobre lo que los otros jueces, en conjunto, han realizado. Debe interpretar lo que ha venido ocurriendo porque

36 de aqul decreto, contrario a la Constitucin Nacional. Y tal como sostiene Dworkin50 la interpretacin en el derecho es esencialmente poltica, porque el derecho es una cuestin profusa y profundamente poltica51. El art. 36 del decreto dispona52 Producida la prueba ofrecida, o en defecto de ella, el Juez correr traslado por cinco (5) das y por su orden, al defensor particular, si lo hubiere, y al asesor, para que produzcan defensa y dictamen. La defensa podr, dentro de los dos (2) das, pedir se suspenda la vista al asesor para solicitar el sobreseimiento del menor. La resolucin que recaiga ser irrecurrible. El artculo 18 de la Constitucin Nacional53 consagra las garantas individuales de la persona, en tanto que el artculo 75 inc. 22 -a partir de la reforma de la Carta Magna producida en el ao 1994- incorpora a ella una serie de tratados internacionales que gozan de jerarqua superior a las leyes. Dentro de estos instrumentos se encuentran los mencionados con anterioridad, que en lneas generales otorgan -a la persona acusada de haber cometido un ilcito- el derecho a ser odo pblicamente con las debidas garantas, por una autoridad o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. Para concluir que aqul artculo era inconstitucional -basndose en precedentes dictados con anterioridad54- entendieron que, al no prever dicha norma la intervencin del

tiene la responsabilidad de hacer progresar esa empresa que tiene entre manos antes de tomar de golpe por su propio camino. De manera que debe establecer, en acuerdo a su propio juicio, hasta donde haban llegado las decisiones previas, cul era el asunto primordial o tema de la prctica hasta ese punto y todo esto tomado como un conjunto integral....
50

Dworkin, Ronald, ob. cit., pg. 172. ... tal manera de entender el derecho lo convierte, de

manera irremediable e irreductible, en un problema subjetivo, una mera cuestin de qu es lo que un juez particular considera mejor o que depende de lo que tom en el desayuno....
51

Dworkin, Ronald, ob. cit., pg. 143. ... Abogados y jueces no pueden evitar lo poltico como tal y

como lo entiende en trminos generales, la teora poltica....

52

Se dice dispona porque este decreto actualmente fue derogado por las leyes 13.298, 13.634,

13.645 y 13.797.
53

Establece -en lo que aqu importa- que Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin

juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente....
54

Los casos citados y resueltos con anterioridad por la Suprema Corte son P. 77.949 Chimenti

(sent. del 16-III-2007) y P. 80.933 Aguirre (sent. del 21-III-2007). En estos tambin se declara la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/83. La nica diferencia con el presente es que en aqullos, el pedido de tal declaracin se lleva a cabo por la Asesora de Menores interviniente.

Ministerio Pblico como titular de la accin penal de manera previa al dictado del auto de responsabilidad y de la sentencia consecuente55, se estaba infringiendo la garanta del debido proceso quebrantando -de este modo- el principio de bilateralidad y contradiccin en el trmite penal de menores. Es decir, que la ausencia de acusacin fiscal no se ajusta -y de ah su incompatibilidad- con las demandas del sistema constitucional56.

Vase Nino, Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, ob. cit., pg. 293/295, donde al hablar de la interpretacin del derecho jurisprudencial, haciendo hincapi en las caractersticas del sistema del common law vigente en Inglaterra y en los Estados Unidos, compara la vigencia de las normas de origen judicial con el sistema de origen continental. Es as que sostiene ... Podra decirse que la distincin entre los sistemas del common law y los de tipo continental se limita a una cuestin de grado respecto de la extensin de las reas cubiertas por la legislacin o por las normas jurisprudenciales y a la mayor o menor fuerza obligatoria que se asigne a cada una de esas especies de normas (fuerza obligatoria que en el caso de los precedentes se denomina stare decisis).... En el sistema continental europeo el razonamiento respecto de los precedentes es menos cuidadoso y complejo, puesto que la regla stare decisis se aplica casi exclusivamente a lo resuelto por el mismo tribunal en otros casos o por tribunales superiores, y an as mismo se procede con notorias franquicias. Los jueces no se sienten tan obligados a formular una regla que explique las decisiones de los otros jueces junto con la propia, si su decisin puede fundarse con una razonable interpretacin de los textos legales.
55

Vase Vitale, Gabriel M. A. y Cacivio Fabin, (2001), Sobre algunas cuestiones de

procedimiento penal. Anlisis en la nueva ley de Infancia. La Plata, pgs. 1/2. All se explica que a partir del ao 1938, cuando se sanciona la ley 4664 -de creacin de los tribunales de menores- se busca implementar la intervencin del estado, a grupos mayoritariamente pobres, asegurando el ingreso al sistema institucional/judicial, facilitando -as- el control social. En el esquema de esta ley, ... el nio no necesita defenderse de la actuacin del aparato estatal, dado que se supone que [la misma] est dirigida a ayudarlo, a salvarlo, y de all la figura del juez de Menores como un buen padre de familia, que si bien pareciera que es esencialmente exclusiva de la faz asistencial, vicia todo lo concerniente a la esfera penal. Por ello, el proceso penal no es contradictorio, carece de Defensor y Fiscal, funciones que se confunden en la promiscuidad del Asesor de Menores, si bien existe la posibilidad de que el joven sea defendido por Letrado Particular y, en caso de no proponerlo, el Asesor deba asumir la Defensa.... Ya en 1983 se sanciona y promulga el decreto ley 10.067/83 mediante el cual se crea el patronato de menores. ... Esta confirmacin o calificacin del modelo de situacin irregular se fundamenta en una concepcin positivista de la desviacin y justamente otorga a la justicia de menores, principios coactivos frente a los infractores (...) de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocializacin y la defensa de la sociedad.... So pretexto de brindarle una proteccin fctica, se agrava su situacin personal [la del menor], dada la falta de garantas, que llevan a ubicarlo en una situacin de desproteccin jurdica. El juez de Menores seguir siendo juez de instruccin, de sentencia y de ejecucin de pena.... Se cristaliza con este Decreto-Ley el dominio de la corriente de la situacin irregular de la infancia.... Claramente se manifiesta en las actuaciones judiciales tales como:... concentracin de todas las funciones y facultades en el juez....
56

Arts. 18 y 75 inc. 22, C.N.; 14, P.I.D.C.yP.; XXVI de la D.A.D.D.H.; 8.1, C.A.D.H.; 37 inc. d y 40

inc. 2 ap. b iii, C.D.N.

A partir de este esquema, puede decirse -tal como lo seala Domenech57- que la inconstitucionalidad, desde una perspectiva lgica, es una relacin entre reglas58. Implica -como se dijo al inicio de este apartado- una relacin de incompatibilidad entre reglas: una constitucional y otra infraconstitucional (puntualmente en el caso: los tratados internacionales indicados y el decreto ley 10.067/83, respectivamente). Se trata entonces de una relacin de incompatibilidad segn una lectura de una regla constitucional y una ley tambin leda, interpretada o al menos aplicada o usada de algn modo59. En consecuencia, segn los modos como estas reglas son ledas o usadas, existir o no, dicha relacin de incompatibilidad. Cuando la misma se adopta al cabo de una decisin judicial, como sucede en este supuesto, alude o se refiere a determinadas circunstancias de hecho que se verifican en el caso sometido a discusin y al cabo de un determinado modo de proceder. Circunstancias de hecho que ponen en funcionamiento determinadas reglas y otras no. Aspectos de ciertas leyes y otros no60. Es el juez quien -al declarar en la sentencia la inconstitucionalidad de una regla o una ley- debe dar bsicamente las razones y motivos61. Esta caracterizacin permite concluir que en ella inciden los modos de lectura e interpretacin de las reglas involucradas y las circunstancias del caso en que se decide.
57 58

Domenech, Ernesto, Republicanos e institucionalizados, ob. cit. Domenech, Ernesto, Republicanos e institucionalizados, ob. cit., pgs. 6/7. Pero adems de una

relacin entre reglas, la inconstitucionalidad de una ley es tambin compleja por otras razones. Algunas derivan de las propias reglas constitucionales (problemas relacionados con la vaguedad, ambigedad, inconsistencias, lagunas, redundancias e indeterminaciones), otras del significado de la palabra ley (ya que este trmino es lo suficientemente ambiguo como para generar otros problemas al momento de examinar su constitucionalidad). Finalmente ... Las declaraciones judiciales de inconstitucionalidad, adems suscitan otras dificultades que es necesario considerar: La primera es que no permiten decidir, por completo, el caso trado. Declarar inconstitucional una regla obliga todava a decidir qu hacer con el conflicto planteado, excepto que se haya limitado a la inconstitucionalidad en s misma. La segunda es que esa declaracin de inconstitucionalidad puede implicar problemas constitucionales no menos graves, cuando no existen otras reglas para resolver el caso. Porque el juez deber inventar reglas para lograrlo..
59

Domenech, Ernesto, Republicanos e institucionalizados, pg. 2. ... La modificacin de las reglas

constitucionales con la inclusin de nuevas pueden generar, o generan una revisin de la constitucionalidad de reglas infraconstitucionales, como las leyes u otras normas de jerarqua inferior. Pero no slo se han modificado o alterado las reglas constitucionales sino que tambin se han producido nuevos modos de leerlas, interpretarlas y aplicarlas, un factor que, como el anterior, es capaz de hacer proliferar los problemas de constitucionalidad..
60 61

Domenech, Ernesto, Republicanos e institucionalizados, ob. cit., pg. 5. Domenech, Ernesto, Republicanos e institucionalizados, ob. cit., pg. 5.

Y muchas veces, interpretar de un modo y no de otro una norma conlleva a consecuencias sociales irrelevantes. La necesidad de resolver casos particulares hace que la magistratura advierta, en numerosos casos, efectos sociales inconvenientes de una disposicin legal, razn por la cual debe proceder a realizar una interpretacin correctiva de aqulla para impedir tales consecuencias62. Porque los jueces -y ms los que integran el Mximo Tribunal de la Provinciatienen influencia sobre los cambios sociales, contenindolos o estimulndolos, no slo a travs de la interpretacin y reformulacin de las normas jurdicas63, sino tambin mediante el control de los actos que llevan a cabo los dems poderes. Una decisin de tal envergadura como es la de declarar inconstitucional una norma, oculta no slo los intereses que se encuentran en juego en la misma, sino tambin el verdadero significado social que aqulla decisin implica64.

IV.- Conclusin
Llegados al final de este trabajo, cabe recordar que se caracteriz a la dogmtica penal como una ciencia que posee objeto de estudio (dogma - ley o derecho positivo) y un
62 63

Nino, Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, ob. cit., pg. 302. Nino, Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, ob. cit., pg. 296. En relacin con las

premisas normativas del razonamiento judicial, seala, respecto de su alcance que ... en buena parte de los casos, [debe ser] reformulado por los jueces para salvar las imperfecciones de los textos legales o de los precedentes judiciales... la tarea de precisar los textos vagos o ambiguos, eliminar las lagunas y las contradicciones, determinar los precedentes relevantes, etc., por lo comn no est guiada por reglas precisas de segundo nivel y, cuando lo est, , no es infrecuente que se tropiece con reglas competitivas que aportan soluciones divergentes..
64

Vase Lo, Flix y Morello, Augusto M., (2004), Lecturas de la Constitucin. La Plata - Buenos

Aires, Librera Editora Platense LexisNexis Abeledo Perrot, pg. 996. Haciendo referencia a que la Corte acta polticamente, estos autores explican que ... Lo hace, lo debe hacer, en el marco de la cadena de legitimidad democrtica que de manera lgica e impecable se origina en la Constitucin. Lo lleva a cabo mediante la interpretacin, dinmica y finalista, del propio alto Tribunal, acompaada del control de la opinin pblica, el de la doctrina y los predicados de la ciencia y principios jurdicos y de los valores que preferencia nuestra sociedad. En ese inteligente juego de pesos y contrapesos interiores, con matices que cclicamente acuerdan mayor significacin a algunos respecto de otros, pero que, en conjunto, buscan una razonable meseta de equilibrio y estabilidad, cuentan estas pautas-guas: 1) Siempre habr tensiones en la tarea de poner lmites a la rbita de interpretacin a cargo de los jueces, en los casos que asumen conocer 8) Siempre habr casos especiales en los que la tensin cobre un rspido registro; lo cual demandar no hacer ms difcil y complicada la solucin y, para ello, tener muy en cuenta las consecuencias que habrn de seguirse de la actitud y criterios a manejar por los jueces.

mtodo (conceptualista, pues opera bsicamente con definiciones) propios. Se destacaron como propiedades: su purismo, el elevado nivel de abstraccin, el desempeo de diferentes funciones respecto de los textos legales -frecuentemente ocultadas y mezcladas- y una singular seleccin temtica. Se analiz el criterio con que Carlos S. Nino -desde su postura interna- observa a la dogmtica penal, enunciando como rasgos distintivos: su adhesin al derecho positivo (por el slo hecho de existir o ser tal, lo que lleva a que la ley positiva deba se obedecida y aplicada independientemente de cualquier disenso axiolgico respecto de ella); la atribucin a los legisladores de cualidades que estn lejos de caracterizar a las personas de carne y hueso (conscientes, omniscientes, justos, coherentes, omnicomprensivos, econmicos, operativos y precisos); y la utilizacin de tcnicas dogmticas para justificar soluciones originales. Ya desde una visin externa -y particularmente desde la ptica del derecho anglosajn- John H. Merryman introduce la nocin de tradicin jurdica y se aboca a describir slo algunas de las instituciones que se desarrollan en la tradicin romano cannica, estableciendo un paralelo con aquellas que aparecen en su propio derecho. Tambin se analizaron las opiniones de los dogmticos argentinos Sebastin Soler y Eugenio Ral Zaffaroni, en torno a la dogmtica penal. El primero de ellos la describe de manera clsica afirmando que se trata de una ciencia, pues posee objeto de estudio y mtodo propio. En relacin a su objeto sostiene que es siempre un derecho positivo, lo que supone una distincin entre aquel derecho que es (de lege data) y aquel otro posible (de lege ferenda), ocupndose del primero. En cuanto a su mtodo seala que, como la labor dogmtica consiste en tomar un conjunto de preceptos vigentes y construir con ellos un sistema, el razonamiento jurdico presupone la existencia de normas de las cuales parte, para inferir consecuencias y construir de ese modo dicho sistema. Aclara que las operaciones necesarias para alcanzar el resultado correcto son: la descripcin y el aislamiento de cada figura jurdica; la comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de ellas para inducir principios generales o criterios sistemticos y distributivos; finalmente, la deduccin verificante de la exactitud de los principios alcanzados. Eugenio Zaffaroni habla de teora del derecho y la defina como la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones y contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho. Entiende que su objeto prctico es la bsqueda del conocimiento para orientar las decisiones judiciales en forma de sistema, el cual se construye en base a la interpretacin de las leyes penales. Tambin considera

que el derecho penal es una programacin que proyecta un ejercicio de poder: el de los juristas, y que como tal desarrolla una teora jurdica cuyo mtodo dogmtico se construye racionalmente partiendo del material legal, para proporcionar a los jueces criterios no contradictorios y previsibles de decisin de los casos concretos. Luego se desarroll la influencia que la dogmtica penal ejerce en las decisiones judiciales. Para ello se tom como referencia una sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En un primer momento, se analiz el lenguaje utilizado en ella y a partir de all, los problemas que genera el uso de los trminos derivados de ese lenguaje natural. A modo de ejemplo se individualizaron palabras vagas y ambiguas, como as tambin el empleo de determinadas frmulas provenientes de la tradicin en la cual se encuentra inmerso nuestro derecho. Con todo ello se demostr que las decisiones judiciales -en la mayora de los casos- resultan incomprensibles para cualquier persona o ciudadano comn, ajeno al mundo del derecho, y al cual, generalmente, van dirigidas cuando se resuelve -a travs de ellas- la situacin procesal de los mismos. Adems se examin la cuestin de fondo resuelta en la sentencia tomada como modelo. Se estudi la complejidad de los conjuntos normativos y en particular, la relacin de incompatibilidad entre las reglas. Se trat -en consecuencia- la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 36 del decreto ley 10.067/83, ya que, ledo e interpretado de un determinado modo, esta norma result ser contraria a la lectura e interpretacin que se hizo de una serie de tratados internacionales, incorporados a la Carta Magna. De ah su incompatibilidad con la Ley Fundamental y por ende su descalificacin como tal. Finalmente se realiz una breve mencin a las consecuencias que una decisin judicial de estas caractersticas, conlleva.

Bibliografa
Carri, Genaro, (1990), Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires. Abeledo Perrot, pgs. 13/35. Domenech, Ernesto, (1997), Abogados, Escuelas y Colegios. Concurso Jurdico Hacia el octavo Congreso Provincial de Abogaca, La Plata, C.A.P.B.A. Domenech, Ernesto, (1998), Dogmtica Penal. Funciones y Prcticas. U.N.L.P. Dworkin, Ronald, La decisin judicial. Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores. Lo, Flix y Morello, Augusto M., (2004), Lecturas de la Constitucin. La Plata Buenos Aires, Librera Editora Platense LexisNexis Abeledo Perrot. Merryman, John Henry, (1979), La tradicin jurdica romano cannica. Mxico, F.C.E. Moreso, Jos Juan, Lenguaje jurdico, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco (comp.), (1996), El derecho y la justicia, Valencia, Trotta. Nino, Carlos S. (1988), Introduccin al anlisis del derecho. Buenos Aires, Astrea. Soler, Sebastin, (1986), Derecho Penal Argentino. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, T. I. Vitale, Gabriel M. A. y Cacivio Fabin, (2001), Sobre algunas cuestiones de procedimiento penal. Anlisis en la nueva ley de Infancia. La Plata. Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, (2005), Manual de Derecho - Penal Parte General. Buenos Aires. Ediar.

Artculos Bayo Delgado, Joaqun, (1966), La formacin bsica del ciudadano y el mundo del derecho. Crtica lingstica del lenguaje judicial, Revista de Llengua i Dret, nm. 25, julio de 1996. Bouchoux, Manuel, La dogmtica Penal y la peligrosidad en el artculo 41 del C.P., Revista Virtual Intercambios, N 11, Ao 5 (Aportes y producciones). Domenech, Ernesto, (2001), Encuentros y Desencuentros, Revista Virtual Intercambios, N 4, Junio 2002. Domenech, Ernesto, (2008), Republicanos e institucionalizados. Jornada de la Asociacin Argentina de Magistrados, Funcionarios y profesionales de la Justicia de Niez, Adolescencia y Familia Proteccin y Garantas En el Rgimen Penal Juvenil y En

el Derecho de Familia. Realidad y Prospectiva. Universidad Museo Social Argentino Av. Corrientes -C1042AAD- C. A. de Buenos Aires, 25 - 26 de abril de 2008. Hitters, Juan Carlos, Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Necesidad de que la Corte Nacional rectifique sus doctrina). Revista El Derecho, t. 116. Ouvia, Guillermo J., (1979), Dos obstculos epistemolgicos en el pensamiento penal argentino, U.N.L.P., Junio 1979.

ndice

I.- Introduccin ...................................................................................................... 1 II.- La dogmtica penal ......................................................................................... 2 II. 1.- Su visin interna y externa ......................................................................... 4 II.- 2.- Su caracterizacin por los dogmticos argentinos.................................... 7 III.- La influencia de la dogmtica penal en las decisiones judiciales............ 11 III.- 1.- El lenguaje de las sentencias................................................................. 12 III.- 2.- La incompatibilidad de las normas y su interpretacin por los jueces. La declaracin de inconstitucionalidad ............................................................................... 17 IV.- Conclusin.................................................................................................... 23 Bibliografa .......................................................................................................... 26 Artculos ............................................................................................................ 26