A TUTELA ANTECIPATRIA COMO MEIO DE EFETIVA PRESTAO JURISDICIONAL - Ana Paula do Carmo Almeida e Marjorye Galy Argolo Galvo

RESUMO: Aborda o tema da antecipao da tutela jurisdicional como mtodo de maior efetividade do processo, atravs de um esboo sobre ampla efetividade da tutela jurisdicional, bem como a insero da tutela antecipada e sua importncia para acelerar e efetivar a prestao jurisdicional. Indica os requisitos para a concesso da tutela antecipada, incluindo comentrios acerca da legislao atual referente sua aplicabilidade. Objetiva propor uma anlise a respeito da tutela antecipatria, se realmente eficaz, evidenciando posies doutrinrias a respeito do tema. Tece concluses a respeito da eficcia da antecipao da tutela na sua misso de eliminar conflitos de uma forma justa a fim de estabelecer a paz social. PALAVRAS-CHAVE: Tutela jurisdicional; celeridade; efetividade. Introduo A Constituio brasileira garante todos o acesso adequada tutela jurisdicional com o objetivo de prevenir e compor conflitos para se estabelecer a paz social. Porem, a prtica jurisdicional impede o exerccio dessa garantia, pois os instrumentos de recorrncia ao Estado necessitam de tempo para procederem, o que, ligado a outros fatores, gera uma grande morosidade na justia, dificultando a efetividade processual e a consequente satisfao das partes. H casos, inclusive, em que a sentena proferida pelos meios tradicionais de tutela se d quando no se pode mais exercer o direito adquirido, pois j ocorreu um dano irreparvel, impedindo a efetividade da deciso. Com o propsito de amenizar essa situao dando maior celeridade a alguns processos, a reforma do CPC criou a antecipao da tutela jurisdicional aplicvel a quase todos os processos, na qual se busca um provimento imediato que assegure o bem jurdico a que se refere a prestao reclamada no litgio provisoriamente, sendo prestada baseada num juzo de probabilidade, obtendo assim, tutela satisfativa com celeridade. O escopo deste artigo informar sobre a importncia da tutela jurisdicional antecipada nos casos em que no se pode esperar pelos procedimentos comuns. Faremos isso atravs de um esboo sobre a tutela jurisdicional tradicional, adentrando em seguida no tema da tutela antecipada e sua misso de evitar e combater a morosidade jurisdicional e os danos irreparveis eu causa. Traaremos os requisitos necessrios para o pedido de antecipao da tutela, visto que esta s poder ser prestada se estritamente necessria. Ilustraremos ainda algumas decises de tribunais, a fim de abordar a antecipao de tutela no caso concreto. 1. Ampla efetividade da tutela jurisdicional de conhecimento cedio que a proteo jurisdicional uma das formas pelas quais o Estado assegura ajuda a quem for titular de um direito subjetivo ou outra posio jurdica de vantagem. certo que a tutela jurisdicional somente pode se manifestar por intermdio do Processo, e por isso de especial relevncia sua correta administrao. Assim o processo deve ser manipulado de modo a propiciar s partes o acesso justia, o qual se resolve, na expresso da doutrina brasileira recente, em acesso ordem jurdica justa. Porm, existe um procedimento que deve ser adotado, pois o artigo 2 do Cdigo de Processo Civil consagra o princpio da inrcia da jurisdio segundo o qual o juiz no

pode instaurar o processo por sua prpria iniciativa. certo que a parte deve ter a iniciativa, ou seja, deve provocar o Estado, para que nasa o processo. Assim, instaurado o processo, entendemos que o ordenamento jurdico deve levar em conta uma srie de princpios e garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, proporcionaro s partes uma ordem jurdica justa, deve-se fazer do processo um meio efetivo para a realizao da justia. Para a efetividade do processo e a plena consecuo de sua misso social de eliminar conflitos e fazer justia, acreditamos ser preciso o correto e equilibrado desenrolar dos atos processuais, para se evitar que questes fundamentais sejam negligenciadas, prejudicando o alcance da razovel certeza que confere segurana s decises, ou que outras de menor importncia sejam superestimadas a ponto de as formalidades procedimentais alcanarem maior importncia que a proteo dos jurisdicionados. No processo as partes tm direito de participar intensamente, pedindo, requerendo, respondendo, provando e recorrendo,assegurando assim a garantia constitucional do contraditrio . Deve-se levar em conta tambm a instrumentalidade do processo, buscando sempre a necessria efetividade do processo, que se coaduna com a necessidade de ter um sistema processual capaz de servir de eficiente meio para ordem jurdica justa. Assim entende Cndido Dinamarco: A efetividade do processo, entendida como se prope, significa a sua almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo cumprir o direito, alm de valer como meio de educao geral para o exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indivduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade. A busca da efetividade do processo advm de uma garantia constitucional de acesso adequada tutela jurisdicional, idia que advm da adoo de um Estado Democrtico de Direito que atende a princpios corolrios da democracia, estimando os direitos fundamentais, situando-se nestes o princpio da efetividade processual que passa pela busca da tutela jurisdicional adequada e da possibilidade de invocao da tutela jurisdicional com o fito de prevenir leses a direitos. Claro est que o direito de provocar a atividade jurisdicional do Estado e retir-lo da inrcia est assegurado, em sede constitucional, a todos os cidados. Ao prever que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito , o legislador assegura, de forma ampla a genrica, acesso ao meio estatal para soluo de controvrsias, pelo qual possvel obter-se a tutela jurisdicional. Essa garantia constitucional de ao representa para as pessoas, em ltima anlise, garantia ao devido processo constitucional, ao instrumento estatal de soluo de conflitos. Portanto, a efetividade do processo no somente um direito constitucional da parte que procura a efetiva prestao jurisdicional, como, tambm, um direito subjetivo da mesma na busca pela satisfao de sua pretenso. (MILHORANZA, internet). 2. Tutela antecipada: celeridade e efetividade do processo a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.. (CF/88, Art. 5 LXXVIII) O direito a ampla efetividade da prestao jurisdicional, pode ser prejudicado pelo atraso dos ritos processuais, o que conduz as partes autocomposio extrajudicial, renncia ou at mesmo desistncia da pretenso resistida. Portanto, provoca a insatisfao das partes envolvidas no conflito de interesses ante a demora da soluo da

lide. Essa morosidade jurisdicional tem o poder de deteriorar a efetividade do provimento jurisdicional. Assim, pode-se inferir que o processo s exercer sua funo quando permite a concesso, ao titular da pretenso, da tutela a que este pretender alcanar, em tempo de efetivamente preservar seu direito subjetivo. A celeridade, porm no deve ser justificativa para que provimentos judiciais sejam tomados de forma precipitada e imprudente. Quando apoiamos o fim da morosidade, o fazemos de forma responsvel, em que se requer a realizao de um processo clere, buscando o afastamento de prorrogaes indevidas, desnecessrias e absolutamente prescindveis. A deciso proferida tardiamente no possui efetividade, perdendo assim a capacidade de proteger as pretenses do jurisdicionado, no representando, portanto, prestao de tutela jurisdicional ampla e eficaz. Cndido Dinamarco corrobora com esta idia concluindo que: Os males de corroso e frustrao que o decurso do tempo pode trazer vida dos direitos constituem ameaa efetividade da promessa de tutela jurisdicional, contida nas Constituies modernas e ameaa to grave e to sentida, que em tempos atuais se vem afirmando que tal garantia s se considera efetiva quando for tempestiva. fato que o sistema jurisdicional brasileiro deve sempre estar ao encalo de novas formas processuais para assegurar a efetiva prestao jurisdicional, afastando a justia tardia que denega a jurisdio. Assim, de bom alvitre salientar que institutos processuais foram criados para evitar e combater a morosidade jurisdicional e os danos irreparveis causado por ela. Exemplo de instituto criado nesse intuito de moderar a intensidade da mora processual foi a Ao Cautelar,cujo procedimento veio regrado pelo Cdigo de Processo Civil de 1973. Mais recentemente, veio o segundo instituto, criado h quinze anos, com a insero, em nosso ordenamento jurdico, da Antecipao de Tutela por fora da Lei 8.952/94. E esse o tema central da presente obra. Elpdio Donizzete assevera que Antecipao da Tutela o adiantamento dos efeitos da deciso final, a ser proferida em processo de conhecimento, com a finalidade de evitar dano ao direito subjetivo da parte. (p. 217) Outros autores acrescentam afirmando que a antecipao de tutela uma exigncia do princpio da Jurisidio adequada, sobretudo quando se tem em vista a tutela de direitos fundamentais. Trata-se, sobretudo de uma tutela jurisdicional de urgncia que se efetiva por ato do juiz, atravs de deciso interlocutria, que adianta ao postulante, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mrito. Sendo importante ressaltar que pode ser requerida tanto em primeira instncia quanto em sede de recurso. Tem como objetivo acelerar e proporcionar uma maior efetividade prestao jurisdicional, diante da morosidade do curso normal do processo, evitando assim o perigo da demora do processo, fazendo com que no se transforme em providncia intil, cumprindo sua funo natural de instrumento de atuao e defesa do direito subjetivo material. Hodiernamente, o instituto est previsto no artigo 273 como um dos avanos trazidos ao nosso ordenamento jurdico pela Reforma do Processo Civil. Por meio dele fica instituda a possibilidade de concesso de medida liminar antecipatria da providncia de mrito nos processos ou procedimentos. Em suma busca-se pelas vias judiciais que seja concedido ao autor (ou ao ru, nas aes dplices) um provimento imediato que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurdico a que se refere a prestao do direito material reclamada no litgio. 3. Requisitos da tutela antecipada

Art. 273 O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequvoca, se

convena da verossimilhana da alegao e: I- haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. (Cdigo de Processo Civil) Da leitura do dispositivo, extrai-se os pressupostos para concesso da Antecipao de Tutela, a saber: I- requerimento da parte (art. 273, caput); II- a prova inequvoca do direito da parte; III- a verossimilhana de suas alegaes, e, por fim, IV- o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (art. 273, I) ou prova inequvoca de abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru (art. 273, II ). Ao primeiro requisito, qual seja o requerimento da parte, cumpre esclarecer que o Cdigo condiciona iniciativa da parte a antecipao dos efeitos do pedido, pois em hiptese alguma, a providncia antecipatria poder ser concedida ex officio. So partes legtimas a pedir a antecipao, o prprio autor e em seu lugar os intervenientes (como o Ministrio Pblico e o assistente) e at o ru, na hiptese em que tenha formulado Pedido Contraposto. Por prova inequvoca do direito da parte, entendemos ser prova suficiente para levar o magistrado a acreditar que a parte titular do direito material disputado. Ser emitido um juzo provisrio. Ressalta-se que tal prova deve ser preexistente. Necessrio que no momento da anlise do pedido de antecipao, todos os elementos convirjam no sentido de aparentar a probabilidade das alegaes, sendo capaz de influir positivamente, no convencimento do juiz. Cumpre esclarecer que, posteriormente, no julgamento final, aps o contraditrio, a convico seja outra. Mas, para concesso da tutela antecipada, no se exige que da prova surja certeza das alegaes e sim, a verossimilhana, que a aparncia da verdade. A verossimilhana relaciona-se com a plausibilidade do direito invocado, com o fumus boni iuris, a mesma vai de encontro noo da verdade e noo da certeza absoluta. Verossmil algo que tem a aparncia de verdadeiro, no a certeza da veracidade, porm exige-se mais que fumaa: requer a aparncia do direito. (SANTIAGO,) No que tange ao ltimo pressuposto, o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (art. 273, I), verifica-se o periculum in mora, caso os efeitos da deciso s sejam produzidos ao final, na sentena. importante informar que o mesmo pode, em alguns casos, ser substitudo pelo abuso de direito de defesa ou o manifesto proposto protelatrio do ru disposto no inciso II do mesmo art. 273 do Cdigo de processo Civil. Ambos os incisos estabelecem dois requisitos alternativos. H abuso de direito de defesa, ou intuito protelatrio, quando, por exemplo, o ru requer provas ou diligncias, reveladas como absurdas pelas circunstncias do processo. De acordo com o pargrafo 2 do artigo 273 , podemos afirmar que o juiz ao conceder a antecipao de tutela deve estar ciente da liquidez e da certeza dos pressupostos especiais que embasam a procedncia do pedido, ele dever no somente citar a existncias deles, mas tambm enumer-los de modo que a sua convico deve ser maior que o registro da verossimilhana, para se evitar que com a efetividade e a rapidez do processo haja prejuzo a qualquer das partes. 3.1 Reversibilidade elemento da Antecipao da Tutela A antecipao da tutela concedida com base em um juzo provisrio, formado a partir dos fatos unilateralmente narrados, consiste em verdadeira sentena preliminar, desprovida da autoridade da coisa julgada. Na deciso final o juiz pode mudar seu convencimento e decidir contrariamente aos interesses do beneficiado com a antecipao. Esse o motivo da preocupao do legislador em erigir no texto legal o pargrafo segundo do artigo 273, em que no se conceder a antecipao da tutela

quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3.2 Lei 10.444/2002: incluso da incontrovrsia para autorizar a Tutela Antecipada A incontrovrsia consiste na ausncia do confronto de afirmaes em torno de um fato alegado pelo autor, que pode ocorrer quando o ru no se desincumbiu do nus da defesa especificada, ele simplesmente silencia sobre determinado fundamento, ou reconhece a procedncia do pedido com a sua respectiva fundamentao. O pargrafo 6 do artigo 273 foi inserido pela Lei 10.444/2002 em que autoriza outra hiptese para concesso da tutela antecipatria: a incontrovrsia. Cumpre observar que na ausncia da impugnao quanto a um ponto da demanda, autoriza a antecipao da tutela independentemente de prova inequvoca, de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou de abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. A incontrovrsia dispensa tambm o requisito de reversibilidade dos efeitos da deciso concessiva de tutela. Sendo bvia essa constatao, vez que a presuno de veracidade dos fatos alegados reduz sobremaneira a possibilidade de revogao da medida. 4. Aplicabilidade da tutela antecipada

Para vislumbrar melhor esse instituto, achamos por certo, apresentar a efetividade da Antecipao da Tutela na prtica jurdica, atravs de posicionamentos dos tribunais acerca do tema. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. DEFERIMENTO LIMINAR.

1. Ainda que possvel, em casos excepcionais, o deferimento liminar da tutela antecipada, no se dispensa o preenchimento dos requisitos legais, assim a 'prova inequvoca', a 'verossimilhana da alegao', o 'fundado receio de dano irreparvel', o 'abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru', ademais da verificao da existncia de 'perigo de irreversibilidade do provimento antecipado', tudo em despacho fundamentado de modo claro e preciso. 2. O despacho que defere liminarmente a antecipao de tutela com apoio, apenas, na demonstrao do fumus bonis iuris e do periculum in mora malfere a disciplina do art. 273 do CPC, medida que deixa de lado os rigorosos requisitos impostos pelo legislador para a salutar inovao trazida pela Lei n 8.952/94. (STJ - Recurso Especial n 131.853 S/C - 3 Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito) 1. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de arrendamento mercantil, sendo certo que a arrendatria consumidora final do servio prestado pela arrendadora. Pode, assim, a arrendatria, em linha de princpio, pedir a reviso de clusulas contratuais em razo de fatos supervenientes que tornem as prestaes excessivamente onerosas, a teor do art. 6, inciso V, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. Presentes os requisitos legais, mormente a verossimilhana, assentada em precedentes da 3 Turma desta Corte, cabe o deferimento de tutela antecipada para que a arrendatria deposite judicialmente as prestaes do arrendamento mercantil reajustadas com base no INPC, afastada a clusula que manda aplicar a variao cambial, tendo em vista o

aumento considervel do valor do dlar norte-americano em face do real, ocorrido em janeiro de 1999. (STJ - Recurso Especial n 331082 S/C - 3 Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito) . 5. Consideraes finais Diante do que foi explicitado, podemos notar a importncia da tutela antecipada como instrumento processual proposto pelo sistema jurisdicional brasileiro na busca de afastar a justia tardia e os danos irreparveis causados por ela, para alcanar a efetiva prestao jurisdicional e a conseqente satisfao da pretenso, vista como um direito subjetivo amparado pela Constituio. Vimos que o processo s exercer sua funo de maneira a beneficiar as partes se conceder a tutela pretendida em tempo de preservar seu direito subjetivo de modo efetivo, para isso faz-se mister a realizao de um processo clere. Porem esta celeridade deve ser aplicada de forma responsvel, para que no haja precipitaes e imprudncia. Por isso a parte disposta a requerer a tutela antecipada deve observar seus pressupostos, pois esta s poder ser prestada quando houver um justo receio de dano irreparvel e houver prova inequvoca da alegao, podendo o juiz, no julgamento final, decidir de forma diversa. Desta forma, apesar de efetiva, a tutela jurisdicional antecipatria no garante total atendimento ao manifesto do autor, devendo o processo de conhecimento prosseguir at o fim do julgamento. Notas: 3. Art. 2 Nenhum juiz prestar tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais. 4. Constituio Federal, Art.5, LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 5. Constituio Federal, Art.5XXXV.

6. Na deciso que antecipara a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento.

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