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CONTRATOS BOLILLA I 1) Nocin de contrato. Concepto. Naturaleza jurdica.

El contrato es un acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales. En la llamada versin clsica o tradicional, la teora del contrato se asienta sobre dos pilares fundamentales: 1- el consentimiento que es el alma del contrato y, 2- el dogma de la autonoma de la voluntad, desde que el consentimiento debe ser prestado con libertad. La autonoma de la voluntad significa que en ppio, todo individuo puede contratar cuando quiera, como quiera y con quien quiera. Para la doctrina tradicional no se concibe el contrato sin la idea de libertad. La autonoma de la voluntad constituye un ppio rector de la contratacin e implica dos posibilidades: 1- La libertad de conclusin, o de contratar o de autodecisin, que es la posibilidad de decidir si se va a contratar o no y con quien se va a hacerlo, de eleccin del cocontratante. 2- La libertad de configuracin contractual o autorregulacin, que es la posibilidad de discutir o establecer el contenido normativo de ese contrato. Comprende el libre debate, eleccin del objeto, tipologa, de forma. A su vez correlativamente la autonoma de la voluntad comprende dos libertades ms que solo pueden ser ejercidas, de comn acuerdo por las partes: 3- La libertad de modificacin del contrato perfeccionado. 4- La libertad de extincin de un contrato ya concluido. En los derechos primitivos, el acuerdo de voluntades no bastaba para generar una obligacin y era necesario que se realizara un acto formal que correspondiera a los tipos admitidos para producir accin en juicio. Eran los actos que en el Derecho Romano corresponda a una causa civilis obligando. El concepto tradicional de contrato no deriva de la palabra contractus, sino del nudo pacto del derecho Romano, que si bien en su origen no engendraba ni obligacin ni accin (ex nudo pacto, non nacitur) evoluciona luego. En el derecho intermedio, durante la Edad Media, bajo el pensamiento de la escuela del derecho cannico, se proclamo que el cumplimiento de la palabra empeada era un deber moral con fundamento tico. Los representantes de la Escuela del Derecho Natural Racionalista, nacida y desenvuelta en los siglos XVII y XVIII predicaron el individualismo jurdico. El pensamiento de la ilustracin fue tomado como punto de partida del individualismo y el racionalismo y puso de resalto la idea de voluntad individual. Lentamente, la libre y coincidente voluntad de las partes adquiere el valor de elemento bsico y fundamento racional de la creacin de las obligaciones, que triunfa sobre el formalismo antiguo y basta para dar vida al contrato. La concepcin que identifica al contrato con la declaracin de voluntad comn en el siglo XIX de acusado sentido individualista y liberal, inclusive la creacin del Estado se justifica con la Teora del Contrato Social. As se plasma en el famoso Cdigo Civil Francs y de all en los cdigos occidentales del siglo XIX. El auge del individualismo es muy visible en nuestro cdigo civil de Vlez Sarsfield. En el derecho norteamericano la concepcin de que el contrato es el producto de dos o ms voluntades coincidentes se conocen como teora subjetiva del contrato. En la doctrina norteamericana por el contrario, predomina la tesis objetiva del contrato que es considerado como un instrumento para alcanzar diversos fines y servicios, la operacin de los mercados, la distribucin de los riesgos y la medicin de los costos y de los beneficios. El concepto del contrato tradicional, en el derecho continental europeo puede responder a tres concepciones: a) concepcin amplia: identifica la nocin de contrato con la de convencin o acto jurdico bilateral, o sea todo acuerdo dirigido a crear relaciones de obligacin, o a modificar o extinguir las existentes, o a constituir relaciones de derecho real o de familia (cdigo civil italiano de 1865). El cdigo civil italiano de 1865 define al contrato diciendo: es el acuerdo de dos o mas personas para constituir, regular o disolver entre si un vinculo jurdico. b) Concepcin estricta: considera a la convencin el gnero y el contrato, la especie, o sea el acuerdo dirigido a constituir una obligacin patrimonial (cdigo francs, Art. 1101). Define al contrato diciendo que es: un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto de una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. No seria contrato el acuerdo que modifica, transfiere y extingue obligaciones. En la doctrina argentina sostiene esta tesis Cesar Abelenda. c) Concepcin intermedia: define al contrato como el negocio jurdico bilateral o plurilateral, dirigido a constituir, modificar o extinguir un vnculo jurdico de contenido patrimonial o econmico (cdigo civil italiano de 1942, art. 1321). Cdigo civil argentino. Segn el art. 1137, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos. En la nota del art. 1137, nuestro codificador comienza por citar la opinin de Savigni en el sentido que es preciso tener en cuenta el objetivo de la voluntad. Luego apunta que Freitas es mas preciso en la materia, transcribiendo el art. 1830 del Esboco. Despus transcribe la opinin de Maynz y finalmente parece inclinarse por la opinin de Aubry et Rau. En sntesis, la concepcin del codificador de 1869 es relativamente restrictiva en la nota, pero amplia en la definicin. Podemos afirmar que la doctrina predominante de los autores nacionales coincide en que el contrato regla exclusivamente de manera inmediata o directa relaciones jurdicas patrimoniales obligacionales, es decir, las propias del derecho creditorio. La regulacin positiva actual del contrato aparece inspirada en lo que se ha dado en llamar los principios generales del Orden Publico Econmico: entendindose por tal el conjunto de reglas bsicas en el orden jurdico global y con arreglo a las cuales en un momento dado aparece organizada la estructura y el sistema econmico de la sociedad. La doctrina distingue entre: a) El orden publico econmico de direccin : informado por criterios de justicia distributiva y configurado por los objetivos que el Estado impone a los habitantes, por ejemplo, la propiedad privada, art. 17 de la constitucin nacional; la ley de convertibilidad N 1

23928; el decreto 2284/91 que asegura la economa libre de mercado. La ley de pasificacin N 25561, decretos 214/02, 260/02 y 320/02 y toda normativa de emergencia que implico un cambio de direccin, configurando un nuevo orden publico econmico, con decisiva trascendencia en la vida de los contratos. b) El orden publico econmico de proteccin : tiene por objeto tutelar a una de las partes, asegurando o restableciendo el equilibrio contractual, en supuestos comprobados de deficiencia estructural del mercado. Ejemplo la regla de favor debitoris, la ley de defensa del consumidor y la de compraventa de lotes (24240 y 14005). c) El orden publico econmico de coordinacin : que acopla la autonoma privada que representa propsitos individuales con los valores colectivos. Se trata de un mnimo inderogable que adecua el contrato a los valores esenciales del ordenamiento jurdico. Ejemplo: la teora de la imprevisin, del abuso del derecho, la reduccin de clusulas penales excesivas (artculos 1198, 1071 y 656 del cdigo civil). De ello se sigue que los caracteres o marco- macro del contrato actual son: 1- el principio de la autonoma de la voluntad individual. 2- El principio de equilibrio entre las prestaciones, por aplicacin de los ppios de la justicia conmutativa. 3- El principio de la buena fe, que preside la interpretacin, la celebracin y la ejecucin de los actos jurdicos patrimoniales. 4- El principio de seguridad del trfico jurdico, como derivado del principio de buena fe y que se traduce en la confianza objetivamente infundada en los dems por la declaracin de voluntad negocial y la confianza en la apariencia jurdica. Las notas distintivas del contrato, como acto o negocio jurdico son: a) es bilateral o multilateral b) supone la existencia de un acuerdo c) sobre una declaracin de voluntad comn, entre vivos. d) Con el fin de regular relaciones jurdicas causadas e) De contenido patrimonial en el mbito obligacional. Contrato es el acto jurdico, mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales. Convencin, convencin jurdica y contrato. La voz contrato proviene de contractus expresin latina que significa, unir, estrechar, contraer. Convencin, convenio, viene etimolgicamente de cum venire, venir juntos. Pacto, pactum o pactio viene de pacis si, tratar reunidos, ponerse de acuerdo Las tres figuras fueron conocidas en el derecho romano, pero sus significados no coinciden con el que en la actualidad le acuerda la doctrina. Convencin y pacto eran para el derecho romano trminos equivalentes: acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto determinado. El simple acuerdo, convencin o pacto no basta para crear una obligacin exigible. Solo se reconoca efecto creador de obligaciones exigibles a las convenciones acompaadas de ciertas formalidades, estas exteriorizaciones eran la causa por la cual el derecho civil volva exigibles las prestaciones nacidas del acuerdo. Cada una de las convenciones reconocidas en merito a su forma constituan un contractus y reciban un nombre particular. Es decir, que los romanos no conceban al contrato como categora genrica, solo conocan figuras de contratos singulares, sistema denominado del numerus clausus o serie cerrada. En el derecho romano clsico el elemento subjetivo, acuerdo de partes, era extrao al concepto de contrato, limitado a aludir al negocio en si o al vnculo que naca entre los celebrantes. Las formas mas antiguas de obligarse fueron el nexun y la sponsio. En la poca imperial se distinguan cuatro categoras de contratos: reales o re, verbales o verbis, escritos o litteris y consensuales. Reales o re: el consentimiento se integraba con la tradicin de la cosa, que el acreedor efectuaba a favor del deudor, quedando obligado quien la reciba a su restitucin. Formaban esta categora: el mutuo o prstamo de consumo, el comodato o prstamo de uso, el depsito y la prenda. Contratos verbis: formado con ayuda de palabras solemnes que deban emplear las partes al expresar su consentimiento. El principal o tpico era la stipulatio. Contratos litteris: se perfeccionan mediante una inscripcin en el registro del acreedor, con el acuerdo del deudor. El nomen transcripticium era el contrato literal clsico. Contratos consensuales: formados por el solo acuerdo de voluntades. Comprendan esta categora: la compraventa, la locacin de cosas, la sociedad y el mandato. Contratos innominados: en el transcurso de la poca imperial se reconocen como contratos muchas convenciones constituidas sobre la base de alguna prestacin de dar o de hacer ejecutada por cualquiera de las partes en vista de una prestacin reciproca. Se clasificaban en cuatro categoras: a) Do ut des- doy y das. b) Do ut facias- doy y haces. c) Facio ut des- hago y das. d) Facio ut facias- hago y haces. Otra excepcin de que el simple consentimiento no puede generar accin lo constituyeron los numerosos grupos de pactos vestidos, escasos al principio se van multiplicando a lo largo de una lenta evolucin histrica. Suelen sealarse como fuente de admisin: a) el derecho civil bajo la influencia de los jurisconsultos hacia el fin de la republica. b) El derecho pretoriano que provey de accin a ciertas convenciones. c) Las constituciones imperiales durante el bajo imperio (siglo V). Por eso la esencia que diferenciaba a la convencin del contrato y del pacto casi desapareci en el derecho Justiniano, perdindose en el derecho medieval.

No obstante la influencia germana retardo la adecuacin del derecho, en especial el francs a las necesidades de los nuevos tiempos, dado que el derecho germnico al momento de su penetracin en Europa era menos avanzado que el romano y estaba dominado por el simbolismo. Las enseanzas de los padres de la iglesia y de los canonistas (siglo XI) se enfrentan con los ppios romanos que negaban accin al pacto desprovisto de forma. La nueva concepcin predica el respeto de la palabra empeada identificando la obligacin jurdica con la moral y calificando al incumplidor como mentiroso, pecador. A esto se suman las costumbres mercantiles, dado que el trfico, cada vez ms amplio entre habitantes de un mismo pas o pases distintos se dificultaba por los requisitos formales. Recin con la escuela del derecho natural (Grocio, Puffendorf) y la Escuela Holandesa se reconoce en el siglo XVII la obligatoriedad de los pactos y convenciones asimilndolas al contrato. La doctrina moderna aunque muy dividida acerca del alcance de las figuras jurdicas, distingue entre contrato, convencin y pacto. La convencin es el gnero, aplicable a toda especie de acto o negocio jurdico bilateral, que las partes tengan en mira, como ensea Vlez en la nota al art. 1137 del cdigo civil, ya sea que se trate de negocios patrimoniales o familiares. El contrato, en nuestro derecho, acta exclusivamente en el campo de las relaciones jurdicas crediticias u obligacionales. El pacto, segn la tendencia prevaleciente, alude a las clusulas accesorias que modifican los efectos normales de los contratos, o sea aquellos efectos previstos por el legislador de un modo supletorio y que las partes pueden excluir o bien ampliar o reducir. Tales: el pacto comisorio, reventa, retroventa, mejor comprador, etc. Debemos distinguir tambin, cuando hablamos de convencin entre: convencin simple y convencin jurdica. Estamos frente a una convencin simple cuando las partes han acordado y prestado su consentimiento, sin que de ese acuerdo, se derive o tenga origen una coaccin jurdica. Habr una obligacin natural, un derecho subjetivo pero carente de pretensin accionable. Estamos frente a una convencin jurdica cuando existen consecuencias en el derecho, pero que solo recibe el nombre de contrato cuando produce, modifica o extingue obligaciones de contenido patrimonial. El matrimonio es una convencin jurdica pero no un contrato. Cuando la convencin jurdica se desenvuelve en el mbito patrimonial estamos frente a un contrato, y en estos casos los trminos convencin jurdica y contrato resultan para la tesis amplia intercambiables y para la tesis restringida dos supuestos a los cuales, en definitiva, se aplican en nuestro derecho, las normas determinadas para los contratos y pro remisin las que son propias de los actos jurdicos bilaterales. Naturaleza jurdica. El contrato es una especie de acto jurdico bilateral, de contenido patrimonial. Debemos tener en cuenta la nota al art. 1137, contradictoria respecto del texto del art. en efecto, se critica a Savigny y parece que Vlez adopt la postura de Freitas segn el art. 1830 del Esboco. a) decimos que el contrato es una especie de acto jurdico definido en el art. 944 cdigo civil. b) Pero adems, se ubica dentro del mbito patrimonial. Como acto jurdico de carcter patrimonial puede ser de disposicin, de administracin o de conservacin. Quedan excluidos de su contenido: el matrimonio, la adopcin y dems manifestaciones del rgimen de familia, los llamados contratos administrativos, las constituciones, los tratados internacionales, porque no es posible poner en un plano de equidistancia al Estado y al particular y por lo tanto cuando se celebra el acuerdo ste carece de las caractersticas del contrato. La doctrina al interpretar el art. 1137, se ha dividido en tres direcciones: 1- tesis amplia: para Salvat, Spota, Borda, Mosset Iturraspe, Lpez de Zavala, Alterini, Garrido Zago, son contratos todos los actos jurdicos bilaterales patrimoniales, sean que tengan por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos personales, reales o intelectuales. 2- Tesis restrictiva: para Lafaille, Pavn, Castillo, Avelenda son contratos algunos actos jurdicos bilaterales patrimoniales. Circunscriben el uso del trmino contrato los negocios bilaterales creadores de obligaciones, llamando a los dems convenciones. Por ejemplo el distracto art. 1200 del cdigo civil- no sera contrato, tampoco lo seran la constitucin de hipoteca y la transaccin. 3- Tesis intermedia: para Llambias el contrato puede crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones personales pero no reales o intelectuales. El contrato civil, comercial y de consumo. En nuestro derecho positivo, el contrato esta regulado por el cdigo civil y pro el cdigo de comercio. El cdigo civil es supletorio al cdigo de comercio, art. 207. Sern en principio contratos comerciales todos aquellos que se celebren entre comerciantes. Con contratos mercantiles se distinguen de los civiles porque aquellos constituyen un eslabn en la cadena del trfico econmico profesional. El derecho mercantil clsico se consideraba integrado por un conjunto de contratos, por medio de los cuales, los comerciantes realizaban su trfico profesional. Las principales diferencias entre ambos contratos son a) la libertad: en materia civil el contrato constituye la mxima expresin de la A. De la V. La norma existente en el cod. de com. no contiene reglas explcitas que regulen el trfico en masa de bienes y servicios, en el cual esta presente la empresa. Como advierte Diez Picazo, no es posible que la gran empresa formalice contratos singulares con cada uno de los posibles clientes. El contrato tipo, impreso o formulario viene impuesto por un criterio de racionalizacin y de organizacin empresarial. En materia comercial los empresarios que ponen en circulacin bienes y servicios destinados al pblico para la satisfaccin de necesidades de todo orden, esta en situacin de oferta permanente, no pueden negarse a contratar, ni efectuar discriminaciones, salvo las derivadas del crdito. b) La igualdad: el contrato del cd., civ. en principio es obra comn de las partes. En la contratacin comercial, por lo general masiva, en serie, el cliente se limita a rechazar o aceptar el nico contrato posible. Tratndose de dos empresas de idntico poder negocial la cuestin no ofrece dificultades. Pero si ambas partes se encuentran en situaciones desiguales, pues una de ellas ocupa una posicin de supremaca real respecto de la otra y es de esperar que aquella imponga su estructura contractual. Esta desigualdad es notable en los contratos por adhesin en los que el no predisponente se ve precisado a contratar con determinado proveedor que suministra el servicio o la mercadera en condiciones monoplicas y en los contratos de consumo, en el que el consumidor esta signado por la situacin de satisfacer necesidades bsicas 3

c)

La estructura: contrato negociado y contrato no negociado. Paritario y no paritario. La estructura clsica siendo vlida para el contrato civil, que resulta de ofertas y contraofertas, de cambios de posturas, es decir de una negociacin y de una posicin paritaria de las partes. Los contratos comerciales, salvo excepciones resultan de difcil ubicacin en la clsica estructura del contrato del cdigo civil y que con arreglo al art. 207 del cdigo de comercio es extensible a los contratos comerciales. Todas las modernas modalidades de contratacin mercantil en masa escapan a ese esquema, en gral salvo excepciones, no son negociados, tales como ocurre con los contratos formularios, contrato de ventanilla, de adhesin, bajo condiciones negciales generales y, en gral, con las clusulas predispuestas, que resultan de una situacin no paritaria de las partes. d) Las fuentes del derecho: las normas del cod. civ., son aplicables a las materias y negocios comerciales, pero mientras el cod. Civ. en su art. 17 dispone:...., el derecho de los contratos comerciales se ha desarrollado en oso usos y costumbres mercantiles diversificndose y dando nacimiento a una realidad jurdica que hoy paso de excepcin a ser regla en el trfico jurdico. el cod. de com. en dos acpites del titulo preliminar se refiere a la costumbre, as como tambin en el art. 218 inc 6 por lo que no cabe duda que los usos y costumbres crean derecho en el mbito mercantil. Inclusive uno de los frecuentes problemas que debe afrontar el comercio internacional es el referido al uso de las palabras o frases en ingles, o derivados de la utilizacin de siglas. Los contratos innominados con tipicidad consuetudinaria tipicidad social- nacen prevalentemente en el derecho comercial, pues el empresario con su nimo de lucro agudiza su ingenio para encarar negocios, sin detenerse analizar si estn o no previstos en la normativa legal, l sigue el curso impuesto por la dinmica mercantil y como consecuencia, frecuentemente aparecen innovaciones, cuyas dificultades deben corregirse. e) El silencio como manifestacin de la voluntad: al igual que en las relaciones civiles, el silencio guardado pro el cliente frente a la empresa habr de interpretarse como no vinculante, dentro de las pautas y con las excepciones marcadas por el art. 919 del cdigo civil. Sin embargo cuando el silencio es guardado por la empresa, as se trate de una relacin con otra empresa, el criterio interpretativo es mas flexible, pues la dinmica comercial, dentro de los actos que se vinculan a los negocios ordinarios de la empresa, exige claridad de comportamiento, en favor de la celeridad y seguridad de las transacciones.. f) La publicidad: es una fuerza manipuladora de la voluntad de los individuos, la actual sociedad de consumo esta sujeta a mensajes publicitarios que pueden abarcar actos de diversa naturaleza, desde el que resalta las cualidades del producto hasta el que establece condiciones generales o particulares de contratacin. Los problemas que plantea la publicidad son dos: 1- el de la lealtad comercial, resuelto por la ley de lealtad comercial 22.802 y 2- la adhesin a condiciones generales publicitarias de modo no explcito; que en el derecho comercial integra la relacin contractual. g) Legitimacin para contratar a nombre de otro: el cdigo civil en su art. 1161 expresa que: el contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorizacin o representacin legal, es de ningn valor y no obliga ni al que lo hizo. Dicha norma debe coordinarse con el mandato tcito del art. 1874. Va de suyo que dentro de la dinmica mercantil no es posible que cada cliente exija a la persona que lo atiende en nombre de la empresa, la exhibicin de la autorizacin o poder. El cdigo de comercio soluciona estas cuestiones de modo adecuado a la naturaleza del trfico mercantil con relacin a los factores en los artculos 136, 137, y 138. h) Disposiciones comunes. Aplicacin supletoria del cdigo civil a los contratos mercantiles: formado el derecho comercial por un cuerpo de leyes separado de las leyes civiles, se presento la cuestin si con respecto al derecho civil deba considerrselo derecho de excepcin o derecho autnomo independiente de ste. Al principio se acepto como un hecho, casi indiscutible que la ley mercantil era una excepcin a la ley civil, es decir, que sta rega todas las relaciones tanto civiles y comerciales, que la ley comercial era solo para casos determinados. En 1840 Delamare y Poitvin expusieron por primera vez la teora de la independencia absoluta del derecho mercantil. Dijeron que existiendo normas de derecho propias del comercio y normas que rigen las relaciones puramente civiles, cada uno de esos grupos de normas, constituan un derecho distinto y autnomo aplicable dentro de sus respectivas esferas. La cuestin tiene importancia prctica, porque si se acepta que el derecho comercial es un derecho de excepcin al derecho civil, en todos los caso no previstos expresamente por el comercial deba recurrirse a los principios establecidos en el civil, si se acepta en cambio, que son derechos independientes, las dificultades se resuelven de acuerdo con los usos y costumbres que son fuentes del derecho comercial. En nuestro derecho el art. del titulo preliminar del cdigo de comercio dice en los casos en que no estn especialmente regidos por este cdigo se aplicarn las normas del cdigo civil y el art. 207: el derecho civil en cuanto no este modificado por este cdigo es aplicable a la materia y negocios comerciales. Se ha dicho por ello que el derecho comercial es un derecho de excepcin al derecho civil. De acuerdo con esta interpretacin en todo caso no previsto expresamente por el cdigo de comercio deba aplicarse el cdigo civil. Si la cuestin no se hallara resuelta en forma expresa en ninguno de ellos y hubiera que recurrirse a los principios que rigen instituciones anlogas, esos ppios tendran que ser los del derecho civil porque como ley de excepcin el cdigo de comercio solo debe aplicarse cuando las normas fueren expresas. En realidad se ha sostenido tambin, el derecho mercantil es un derecho autnomo, que no debe confundirse con independencia. Esta autonoma se halla vinculada con el problema de la aplicacin analgica de la legislacin mercantil como previa a la subsidiaria del derecho civil, y con la restriccin de la aplicacin de esta ltima cuando el mismo negocio jurdico o institucin tiene su reglamentacin dentro del cdigo de comercio. La ampliacin analgica en el mbito del derecho mercantil es una consecuencia bsica de la autonoma. Permite deducir nuevas normas del sistema legal al inducir del precepto expreso para el caso regulado, un precepto ms general y querido tcitamente por el legislador, que comprende el caso regulado y el que no lo est. Los contratos de consumo. La figura del contrato siempre ha cumplido funciones econmicas individuales y macroeconmicas. Actualmente importa la regulacin de la actividad en su conjunto: produccin, comercializacin y consumo. Lorenzetti resalta que la produccin y la comercializacin de bienes son subsidiarias, mediante una serie de tcnicas contractuales que se manifiestan desde la rigidez del modelo societario a la flexibilidad del contrato asociativo o desde la distribucin de bienes mediante ventas sucesivas a la tcnica de la franquicia. Manifestando adems, que comienza a ponerse lmites al subsidio del acto de venta para privilegiar el acto de consumo favoreciendo el acceso al mismo, mediante un verdadero microsistema de proteccin que exhibe sus ppios, normas, fuentes, doctrina y jurisprudencia peculiares. Se llaman contratos de consumo a los celebrados a titulo oneroso, por personas fsicas o jurdicas llamadas consumidores o usuarios con un profesional del comercio, llamado proveedor, con la finalidad de satisfacer una necesidad bsica, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Consumidor: la caracterizacin del contrato de consumo presupone la definicin de consumidor, que se ha hecho desde concepciones subjetivas y objetivas. Desde el punto de vista objetivo, el concepto de consumidor tiene un elemento positivo: que es que el acto de intermediacin sea realizado por un profesional del comercio. Tiene tambin un elemento negativo: que el sujeto calificado como consumidor, no actu profesionalmente. Esta posicin sostiene que el acto de consumo pone necesariamente en contacto al consumidor con un profesional que esta habituado a concluir un contrato semejante. 4

Desde el punto de vista subjetivo, hay un elemento positivo que exige que el sujeto destine lo adquirido a su uso personal o familiar, pero la calidad del intermediario resulta indiferente.. son consumidores o usuarios, las personas fsicas o jurdicas que quieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualesquiera sea la naturaleza pblica o privada o individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. La ley argentina 24240, en su art., 1 incluye a la adquisicin o locacin de cosas muebles, la prestacin de servicios o la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso lotes de terrenos adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a personas determinadas. El decreto reglamentario considera nuevo al inmueble a construirse, en construccin o que nunca haya sido ocupado. Los sujetos contratantes por un lado son los consumidores. Proveedores de cosas o servicios. El art. 2 por su parte define a los proveedores de cosas o servicios expresando que son las personas fsicas o jurdicas de naturaleza pblica o privada, que en forma profesional an ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Funcin econmica e importancia de los contratos. Basta con sealar su carcter de principal fuente de las obligaciones. Messineo subraya la utilidad prctica de la figura como instrumento que realiza las ms variadas finalidades de la vida econmica, sirviendo para satisfacer las necesidades humanas. Todas las personas estn comprendidas en la red econmica del contrato, aun aquellas que carecen de bienes, pues an quien mendiga lo hace bajo la forma de una donacin manual. Sin embargo, el contrato desenvuelve al mximo su poder vinculante dentro de una economa capitalista liberal. Evolucin contempornea del contrato. La importancia del contrato encontr en los postulados del cdigo francs y los que siguieron su orientacin, como el nuestro, la fuerza derivada del presupuesto de la autonoma de la voluntad, que hizo de el instrumento idneo para establecer las relaciones patrimoniales entre partes. El texto del art. 1197 pone de manifiesto no solo el respeto a la voluntad individual, sino tambin las consecuencias jurdicas que para l tiene el haberse obligado conforme a las disposiciones legales. El contrato es ley privada generada pro la recproca voluntad de quienes le han dado nacimiento y que deben adecuar sus conductas a ella. La postura individualista del cdigo de Vlez resultaba respetada en el armonioso articulado que valoraba mucho en la importancia del reconocimiento que el hombre tena el derecho de contratar, con la consiguiente obligacin de respetar el acuerdo celebrado. Nuestro cdigo fue un instrumento valioso para el desarrollo del pas y el propsito del legislador de dar relevancia a la autonoma de la voluntad como generadora de la ley privada cumpli, la pretensin de asegurar el respeto absoluto por lo contractualmente celebrado. Pero las condiciones sociales existentes a la fecha de la sancin del cdigo no son las mismas, se produjo tambin desde principios de este siglo una transformacin tcnico cientfica que trastoco la estructura sobre la que se asentaban los ppios sustentados en el siglo anterior. Es decir, no solo han cambiado las condiciones en las que se desarrolla la sociedad humana, sino que tambin se ha producido una transformacin tcnica cientfica que en un proceso muy acelerado ha provocado una transformacin cultural y jurdica. Vivimos en una sociedad en constante transformacin y toca determinar si el derecho debe adecuarse a ella, promocionando el cambio normativo que las debe regir. No podemos negar que en la esfera contractual existen situaciones fcticas an no reguladas, que existen nuevos contratos no normativizados por la legislacin positiva. El consentimiento, en muchos casos se presta de manera distinta al tradicional acuerdo regulado por la legislacin del siglo pasado. La tcnica moderna, los progresos cientficos, la interrelacin de intereses contrapuestos en la urgencia inmediata de acordar la vinculacin jurdica, han hecho nacer los llamados contratos tipos, las condiciones generales, los contratos de adhesin, que estn significando la necesidad de un replanteo conceptual respecto de la autonoma de la voluntad y de la forma en que actualmente se presta el consentimiento o se celebra el contrato. El contrato ha sufrido transformaciones estructurales que deben ser no solo reconocidas por la legislacin, sino que las normas deben tratar, en la medida de los posible, de organizar legislativamente el encuadramiento de las nuevas formas de contratar y de los mltiples nuevos contratos que surgen como consecuencia de las diferentes relaciones de derecho privado que se producen a diario en la sociedad. Intervencin del Estado en la contratacin. La libertad contractual basada en el respeto irrestricto a una determinada voluntad, ha ido sufriendo los cuestionamientos derivados de la transformacin de las relaciones humanas. El derecho proclamado por la revolucin francesa, presuponiendo la igualdad absoluta, fue cediendo poco a poco, a otro que admite la idea de desigualdad entre los sujetos y la necesidad en reconocer que sobre el inters individual existe un inters superior, el llamado inters social o inters de todo el grupo. La autonoma de la voluntad desplegada en la relacin patrimonial contractual fue mostrando su falencia en casos en que las partes no llegaban al acuerdo con equilibrio para convenir la ley privada futura, pues por esa va se podan acordar abusos en desmedro del derecho de la parte dbil en el momento del acuerdo. El inters superior del individuo como contratante, debi ser protegido y reglamentado por el Estado para impedir su modificacin por la voluntad privada. El Estado actu introduciendo nuevas instituciones: la lesin, la imprevisin, el abuso del derecho, limitando la voluntad individual mediante leyes que comprendan la aceptacin de las necesidades del momento. Intervino en la relacin de trabajo, en materia agropecuaria, de arrendamiento, etc. En todos los casos la actividad legislativa fue el dictado de leyes restrictivas de la voluntad, que quedaba supeditada a presupuestos de inters nacional o colectivo con preeminencia sobre el inters individual. Distincin entre contrato y formas afines. Mosset Iturraspe distingue el contrato como acto jurdico bilateral o plurilateral de otras formas afines, que no constituyen contratos que son meros negocios unilaterales o actos prenegociales plurilaterales y que se caracterizan por el modo en que estn dispuestas las declaraciones de voluntad. El acto colectivo. Es el fenmeno de comunidad en la declaracin de voluntad. Ejemplo: la deliberacin que es vlida en funcin del principio de la mayora. Las declaraciones son del mismo contenido, estn dispuestas paralelamente, se unen entre s pero permanecen distintas- tienden a un fin comn y a un comn efecto jurdico. En el que participan cada uno de los declarantes. Dicho acto es siempre unilateral, de 5

formacin sucesiva y progresiva, y comporta un nmero indefinido de declaraciones de voluntad. Ejemplo, la administracin del condominio, de los comuneros en la propiedad horizontal El acto colegial. Es un acto simple que expresa la voluntad del rgano, y no la de los componentes singulares. Esto ocurre cuando el colegio es un organismo unitario, o sea un rgano en sentido propio. Los sujetos concurren a formar la voluntad imputable a un sujeto distinto y se dirige a tutelar un inters de aqul sujeto. Ejemplo: asamblea de una persona jurdica, sociedades, asociaciones y fundaciones. El acto complejo.. Es aqul en que la combinacin de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas puestas al servicio del inters de uno de los agentes o de terceros por quienes actan los que emiten la declaracin. Se distingue entre complejidad igual o desigual, segn que las voluntades diversas sean equivalentes entre s. Ejemplo las declaraciones de so socios a quienes compete la administracin de una sociedad (art. 1676) o una tenga preeminencia sobre la otra u otras. Ejemplo: declaraciones del incapaz relativo de hecho y de su padre o tutor. El acuerdo. Para Mosset Iturraspe y Lpez de Zavala carece de trascendencia en el derecho privado la distincin entre acuerdo y contrato, habida cuenta que la definicin legal del art. 1137 del cdigo civil, emplea el vocablo acuerdo como sinnimo de consentimiento. La doctrina italiana y parte de la doctrina nacional en cambio, distinguen el contrato del acuerdo como acto preparatorio, preliminar o normativo de un acto complejo o colectivo. Contrato de primer y segundo grado Contratos previos: la doctrina distingue tambin el contrato definitivo, cuando esta precedido de otro, designndolo como de segundo grado, de otros contratos, que lo preparan o anteceden y que respecto de l, son de primer grado. Los contratos de primer grado a su vez pueden tener por finalidad vincular inmediatamente a las partes cuando por determinadas circunstancias no pueden perfeccionar totalmente el negocio definitivo; obligando a celebrarlo en el futuro o solamente fijar las bases de su concertacin, para el caso en que se decida su concrecin. Dentro de los contratos de primer grado que obligan a contratar se ubica como primera categora: El contrato preliminar: es el contrato en virtud del cual las partes se obligan a celebrar un contrato definitivo, cuyo contenido esencial es determinado por el contrato preliminar. Mosset Iturraspe dice que: es aquel mediante el cual una de las partes o bien las dos se obligan a celebrar en un momento ulterior otro contrato que, por contraste se llama definitivo.. Para Alterini el contenido del contrato preliminar debe especificar los elementos esenciales de carcter general y particular, que identifiquen el futuro contrato, el plazo de la promesa u opcin y una obligacin irrevocable del oferente. A su vez dentro de los contratos preliminares se encuentras las siguientes subespecies: 1- la promesa de contrato: de seguridad o garanta, que sienta las bases o directrices del contrato futuro, obliga a cooperar en el contrato definitivo desarrollando esas bases. 2- el contrato de opcin: que es aqul en que una de las partes, llamada concedente se obliga a celebrar un contrato futuro, si la otra parte llamada optante, expresa su voluntad de perfeccionarlo (pacto de reventa, art. 1367) 3- el contrato de prelacin: es una especie de contrato preliminar unilateral, en virtud del cual una parte se obliga en frente a la otra , a preferirla respecto de otros eventuales interesados en la contratacin, para el caso de que llegara a decidirse a celebrar un contrato futuro (art. 1368 del cdigo civil.) El contrato preparatorio como forma moderna de contratacin. Dentro de los contratos de primer grado que no obligan a contratar posteriormente pero que fijan las bases de la concertacin, para el supuesto que se decida celebrar el contrato definitivo, se encuentran los contratos preparatorios, productos de la dinmica interna del capitalismo econmico, del fenmeno de la gran empresa y de la ampliacin de los consumidores, que genera el trfico de masas. Al admitirse que no es posible que la gran empresa se vincule con cada uno de sus clientes mediante contratos de corte artesanal, criterios de racionalizacin y organizacin empresarial imponen la standardizacin en materia contractual. Nacen as los contratos de empresa que son instrumentos adecuados y adaptados a la economa de masas, ya que la vida masificada determina respuestas tambin masificadas. A travs de los mismos se pretende ahorrar tiempo, evitando la discusin individual de las clusulas, dado que operaciones sucesivas de la misma especie generan soluciones jurdicas standarizadas. Gastaldi habla del contrato preparatorio y lo define como un negocio jurdico patrimonial, que siendo verdaderamente contrato en cuanto a su perfeccionamiento, no tiene una funcin autnoma, sino que se efecta previamente, a su vez a la realizacin de otros contratos, suministrando las bases para la concertacin. Prepara otro contrato, pero a diferencia del preliminar, no obliga a la contratacin. A su vez dentro de la categora de contratos preparatorios se encuentran los llamados: - contratos normativos: que son aquellos cuyo contenido esta reglamentado previamente. Dentro de estos contratos la empresa ha impuesto los contratos tipos o formularios, predispuestos, sujetos a condiciones generales y celebrados por adhesin. - Contratos tipos o contratos formularios : se ubican como una subespecie, de los contratos normativos. Las clusulas uniformes pueden ser establecidas en forma unilateral o bilateral. Cuando el contrato tiene un contenido predispuesto unilateralmente la situacin de desequilibrio en la negociacin puede conducir a abusos. - Contrato sujeto a condiciones generales : es aquel que contiene clusulas establecidas con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estn incluidas en el contrato o en otro instrumento separado. - Contrato por adhesin: es aqul cuyo contenido esta predispuesto por una sola de las partes y en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptacin. - Contratos normados o reglamentados : este tipo de contrato constituye un fenmeno del intervencionismo estatal en la economa. El estado asume la tarea de dotar legislativamente o reglamentariamente de un contenido imperativo o irrenunciable a determinados tipos de contratos. Se trata de contratos con un contenido imperativamente determinado. La intervencin procura restablecer el equilibrio contractual y obedece a razones de poltica social. Este es el caso de so contratos de trabajo. La cuestin es importante, 6

porque las reglas que establecen las convenciones colectivas de trabajo se hacen obligatorias, no solo para las partes que han intervenido en su discusin y formulacin, sino tambin para todos los que se hallan en la misma situacin jurdica contemplada en ellas, de modo tal que pasan a integrar el contenido del contrato de trabajo.. Contratos forzosos: no son en realidad verdaderos contratos, son aquellos llamados contratos, en que por obra del dirigismo estatal, las partes se ven inmersas en una relacin jurdica similar a la que habra creado un contrato, sin su voluntad y an contra su voluntad. Ejemplos: ventas mediante cupo, arrendamientos forzosos.

2) Clasificacin de los contratos: criterios. La clasificacin de los contratos tiene una finalidad pedaggica y expositiva y consiste en agruparlos mediante criterios previamente determinados que apuntan a diversos aspectos. El cdigo civil argentino contiene una clasificacin tcnico jurdica que si bien es impropia e incompleta sirve a los efectos de comenzar su desarrollo. Los criterios distintivos son diversos. Clasificaciones jurdicas y legales. 1- por la naturaleza de las obligaciones que producen o atendiendo a quienes resultan obligados, los contratos pueden ser: unilaterales o bilaterales o plurilaterales. Esta distincin sistematizada por Pothier, esta contenida en el cdigo civil francs. Unilaterales: son aquellos que en el momento de la celebracin solo hacen nacer obligaciones para una sola de las partes intervinientes. Ejemplo: la donacin, la fianza, el comodato, etc. El cdigo los define como aquellos en que solo una de las partes se obliga hacia la otra, sin que sta le quede obligada (art. 1138, primera parte). Bilaterales: son los contratos que al momento de su celebracin engendran obligaciones para todas las pares intervinientes. Ejemplo la compraventa, la permuta, la locacion de cosas, etc. El codificado los define diciendo que son bilaterales cuando las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra. (art. 1138, segunda parte). En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las partes estn ligadas entre si por un nexo de reciprocidad o interdependencia. A estos contratos se los denomina tambin sinalagmticos, que significa cambiando unos con otros. Esta relacin de reciprocidad y de equivalencia debe ser genrica- en su origen- y funcional en su desenvolvimiento-. Plurilaterales: son aquellos en que intervienen ms de dos partes. 2- Por la finalidad o titulo, atendiendo a la ventaja que deviene al sacrificio, pueden ser onerosos o gratuitos. Pothier habla de contratos interesados y de beneficencia. A titulo oneroso: son aquellos en que las ventajas que procuran a una de las partes no le son concedidas por la otra, sino por una prestacin que ella le ha hecho o se obliga a hacerle (art. 1139 del cdigo civil). Ejemplo compraventa, permuta, locacion. A titulo gratuito: si aseguran a uno u otro de los contratantes alguna ventaja independientemente de toda prestacin a su cargo (art. 1139 del cdigo civil). La gratuidad es por definicin una liberalidad, se da algo por nada, sin esperar nada a cambio. Ejemplo: deposito, comodato, donacin. 3- Atendiendo a la necesidad o no de la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato. Se dividen en dos categoras consensuales y reales. Consensuales: son los que- sin perjuicio de la forma- quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recprocamente manifestado su consentimiento (art. 1140 del cdigo civil) ejemplo: contrato de locacin. Reales: son los que- adems de requerir el consentimiento- para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradicin de la cosa, sobre que versare el contrato (art. 1141 del cdigo civil). El codificado niega todo valor a la promesa de contrato real. As lo confirman expresamente el art. 2256 del cdigo civil, respecto de la promesa de comodato y el art. 2244, respecto de la promesa de mutuo gratuito. 4- por el conocimiento o ignorancia que tengan las partes - al momento de la celebracin- de las ventajas o prdidas patrimoniales que les devengaran del contrato, los contratos a titulo oneroso se dividen en conmutativos y aleatorios. Conmutativos: son aquellos que al momento de su celebracin, las partes conocen con certeza las ventajas y prdidas patrimoniales que les traera aparejada su ejecucin. Ejemplo compraventa. (Art. 2051 del cdigo civil). Aleatorios: son aquellos, que en el momento de su celebracin, una o ambas partes desconocen las ventajas o prdidas patrimoniales, que les deparara el negocio. El codificador dice que son aleatorios cuando sus ventajas o prdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto (art. 2051 del cdigo civil) Son aleatorios por voluntad de las partes, la compraventa de una esperanza, de la cosa esperada y de la cosa sometida a riesgo (arts. 1404, 1405 primera parte, 1332 del cdigo civil). Tambin la compraventa sujeta a todo riesgo, con renuncia de las garantas de eviccin y de vicios redhibitorios. 5- Por la necesidad de guardar determinadas formalidades al momento de su celebracin, se dividen en formales y no formales. No formales: son aquellos cuya celebracin no esta sujeta a formalidad alguna. El cdigo establece que lo dispuesto a la forma de los actos jurdicos debe observarse en los contratos (art. 1182 del cdigo civil). Formales: son aquellos que requieren el cumplimiento de cierta formalidad, conforme a la ley o a la voluntad de las partes. 6- Por el tiempo en que comienzan a producir sus efectos: se distinguen en contratos de ejecucin inmediata y de ejecucin diferida. De ejecucin inmediata: es el contrato que debe ejecutarse inmediatamente, sus efectos se desencadenan sin solucin de continuidad, al momento de su celebracin. Ejemplo venta de una cosa que se paga inmediatamente despus de celebrado el contrato.

De ejecucin diferida: es el contrato sujeto a un termino, momento futuro pero cierto, ya sea inicial o final. Sus efectos se producen, no al momento de su celebracin, sino en una fecha posterior. Los derechos y obligaciones que nacen del contrato solo pueden ejercerse o cumplirse, respectivamente, a partir del cumplimiento del plazo. 7- Por el tiempo en que deben cumplirse momento nico o continuado-: de ejecucin instantnea y de tracto sucesivo. De ejecucin instantnea: comporta el cumplimiento del contrato de una sola vez, de un modo nico, ya sea de manera inmediata o diferida. De tracto sucesivo: o de cumplimiento continuado o peridico, cuando sus efectos se prolongan en el tiempo y las prestaciones a caro de una o de ambas partes son de cumplimiento continuado o repetido. Ejemplo contrato de locacion de cosas. 8- Por la dependencia o independencia de otro contrato, pueden ser principales o accesorios. La distincin solo aparece en el cdigo en materia de obligaciones. Principales: cuando para su existencia no depende jurdicamente de otro. Ejemplo la locacion de cosas. Accesorio: cuando depende jurdicamente de otro, que es la razn de su existencia: ejemplo la fianza. 9- Por la modificacin que producen en el patrimonio de las partes: pueden ser de: disposicin o de administracin. De disposicin: es el que disminuye o modifica sustancialmente el patrimonio de la parte, o compromete su porvenir por largo tiempo: ejemplo donacin. De administracin: es el que tiene por finalidad hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y destino, ejemplo locacion de cosas. 10- por la incorporacin o no de la causa al contenido de la declaracin de voluntad, los contratos pueden ser causados o abstractos. Causados: son aquellos que contienen no solo la nuda promesa de una prestacin, sino tambin el convenio relativo a la intencin jurdica con que se da y se recibe la promesa. Abstractos: son los que excluyen del contenido de la declaracin de voluntad, todo lo referente a las relaciones causales. Clasificacin de los contratos segn su funcin social y econmica. Contratos de cambio: son aquellos contratos, a titulo oneroso, cuya finalidad es el intercambio, la circulacin de bienes: como la compraventa, la permuta, la cesin onerosa de derechos. Tambin aquellos cuya finalidad es la concesin temporal de su uso, como la locacin urbana, arrendamiento rural, constitucin de derecho real de usufructo, uso y habitacin a titulo oneroso. Quedan excluidos los contrato s a titulo gratuito pro cuanto en ellos no existe idea de cambio. Contratos de prstamo: son aquellos contratos que sirven de instrumento preparatorio para que aparezca el crdito. Ejemplo contrato de mutuo oneroso, comodato, renta vitalicia, depsito irregular, cuenta corriente. Contratos de garanta: son aquellos que brindan seguridad respecto del cumplimiento de otro contrato principal: fianza, prenda, hipoteca, prenda, anticresis. Contratos de custodia: son aquellos que cumplen una funcin de guarda y conservacin de una cosa ajena. Ejemplo: depsito, garaje y caja de seguridad. Contratos de colaboracin: son aquellos cuyo fin es obtener un resultado o realizar una gestin, o conseguir una utilidad. Ejemplo: mandato, comisin, sociedad. Contrato de previsin: son aquellos destinados a advertir y adelantarse a un riesgo. Ejemplo contrato de seguro, de renta vitalicia. Contratos gratuitos y liberalidades: son aquellos que cumplen una funcin social de altruismo: ejemplo: donacin, mutuo gratuito. Contratos de displicencia o recreativos: son los que cumplen una funcin de esparcimiento. Ejemplo juego de destreza o azar. Por la circunstancia de tener un nombre se dividen los contratos en nominados e innominados. Nominados e innominados: el cdigo civil en su art. 1143 expresa los contratos son nominados o innominados, segn que la ley los designe o no, bajo una denominacin especial. La nota al art. explica que si bien los efectos son los mismos en una y otra categora, los efectos posibles y la extensin de la obligacin no lo son. A su vez, la nota al art. 1629 afirma que nuestro sistema judicial no exige la designacin del contrato, a tenor del cual se intenta la accin. Y finalmente el art. 1326 reputa inoperante la denominacin del contrato, al expresar que el contrato no ser juzgado como compraventa, aunque las partes as lo estipulen, si para ser tal le faltare algn requisito especial. Tipicidad social y tipicidad legal: al margen hay contratos cuya denominacin es expresa y conocida, pero que no tienen regulacin legal, son los de tipicidad social. El uso frecuente en el trfico negocial les ha conferido una estructura permanente y un nombre especfico. Mosset Iturraspe, puntualiza que el legislador no crea los contratos tpicos, que la idea de la tipificacin legislativa debe ir precedida de la tipificacin social. Actualmente parece existir un criterio contrario a la tipificacin, por considerarse que la atipicidad, al no encerrar la figura en moldes rgidos, favorece el amplio juego de la libertad de contratar y la libertad contractual La tipicidad legal puede resultar del cdigo civil, del cdigo de comercio y de las leyes especiales. Por tener o no una regulacin legal expresa, completa unitaria: los contratos pueden ser tpicos o atpicos. Tpicos son aquellos contratos que tienen individualidad propia, una denominacin y una regulacin especial en la ley. Atpicos: son aquellos a quienes la ley no da nombres ni regulacin especfica, por ejemplo contrato de hospedaje, de garaje, de publicidad, de agencia, de espectculo, etc. 8

Especies de contratos atpicos. Los contratos atpicos admiten varias categoras principales: a) atpicos puros: son aquellos que carecen de todo ordenamiento legal y no coinciden en ninguno de sus aspectos con los contratos regulados. b) Atpicos mixtos: se llaman aquellos que son composicin de prestaciones tpicas de otros contratos o de elementos nuevos con conocidos, dispuestos en combinaciones diferentes a las que puedan apreciarse en los contratos nominados y tomados de ms de uno de estos contratos. Son mixtos en sentido amplio, porque la pluralidad de prestaciones esta ntimamente vinculada a la finalidad que las partes tuvieron en miras, al contratar de manera que no implican una pluralidad de contratos, sino uno solo con elementos pertenecientes a otro tipo de contratos, ligados de manera que constituyen un todo unitario. Ejemplo el contrato de garaje, que participa de los caracteres de la locacin de cosas, del depsito y de la locacin de servicios. Los contratos mixtos a su vez pueden ser: 1) contrato mixto combinado o gemelo: es aquel en que un contratante se obliga a varias prestaciones que corresponden a distintos tipos de contratos y el otro promete una contraprestacin unitaria. Ejemplo: el llamado contrato de pensin, en que el dueo de esta concede el uso de la pieza (locacin), asegura el servicio de limpieza, ropa de cama y electricidad (locacin de obra), guarda el equipaje (depsito) y suministra la comida (suministro), en cambio el pensionista a una prestacin nica: el pago del precio. 2) Contrato mixto en sentido estricto: es aquel que contiene un elemento de otro tipo contractual. Ejemplo compraventa realizada a precio vil, tiene elemento de venta y donacin, si existe nimus donandi. 3) Contrato mixto de doble tipo o dplice: es aquel en que el total del contenido del contrato encaja en dos tipos contractuales distintos, apareciendo como de una u otra categora. ejemplo: contrato de portera, con provisin de local para vivienda: tiene prestaciones de locacin de cosas y del contrato de trabajo. Uniones de contratos Dentro de las uniones de contratos, se distinguen: Unin externa: Que se da cuando dos o ms contratos completos diferentes, se presentan unidos externamente en el acto de su conclusin, es decir, no hay combinacin de distintos tipos, sino contratos diferentes celebrados entre las mismas partes y unidos por su celebracin coetnea, la unidad del documento o por otra causa. Ejemplo comprar un libro y alquilar otro libro en la misma librera, al mismo tiempo. Unin de contratos con dependencia. Se da cuando se presentan dos contratos unidos, pero uno influye sobre el otro, tiene relevancia jurdica sobre el otro. Puede tratarse de una dependencia unilateral o bilateral. La dependencia ser unilateral cuando solo uno de los contratos depende del otro. Ejemplo si vendo un restaurante y me reservo la opcin unilateral de suministrarle la bebida. La dependencia es bilateral, cuando los dos contratos dependen recprocamente uno del otro. Ejemplo vende el restaurante y se acuerda el suministro de bebidas en favor de ambos. Cuando los dos contratos unidos y dependientes integrados en red- estn dirigidos a un mismo fin o negocio jurdico, se dice que son conexos. Unin alternativa. Se da cuando existe unin de contratos, pero sujeta a una condicin, que decidir la suerte del tipo. Ejemplo compra de una vivienda, con la condicin de transformarse en locacin si se produce el traslado del personal. Los contratos conexos: nocin. En principio, los contratos conexos son una subespecie de unin de contratos. Habr conexidad cuando dos o ms partes celebren al menos dos contratos funcionalmente dependientes y encaminados a un fin negocial global. La conexidad puede ser de dos tipos: unilateral o bilateral. Tambin puede ser: a) b) c) d) necesaria: cuando surge de la naturaleza de los contratos unidos. Por ejemplo en el subcontrato y en los contratos accesorios voluntaria: cuando es el producto del ejercicio de la autonoma de la voluntad. Gentica: cuando el vnculo entre los negocios existe desde el momento de la celebracin Funcional: cuando la ligazn se concreta en un momento posterior

Los contratos conexos generados en la autonoma de la voluntad. Se denominan conexos a varios contratos autnomos, tpicos o no, que se presentan integrados por voluntad de las partes, en un sistema o red contractual con una finalidad comn. La unin deriva de la circunstancia de haber sido celebrados ex-profeso, para realizar una operacin econmica global, de modo tal que lo convenido en cada uno de ellos repercute, influye o se proyecta respecto del otro u otros. Este inters comn es la argamasa que mantiene el ligamen entre los fragmentos de la cadena, que conservan la autonoma de su propia causa, y en consecuencia la frustracin de la finalidad de algn o alguno de los contratos que forman el grupo o red, puede generar un conflicto comn, en la medida que frustre la finalidad comn supracontractual. La doctrina pone nfasis en el fenmeno de los contratos conexos, propiciando su anlisis desde el punto de vista del consentimiento y desde la perspectiva de la causa, su legitimidad, licitud y en los contratos no negociados, desde la perspectiva del contratante dbil. El anlisis de la relacin entre contrato y sistema que impone el funcionamiento del contrato y la interpretacin en vistas al conjunto de la operacin debe hacerse de conformidad a la concepcin solidarista del derecho y a la funcin social del contrato.

3) Los elementos de los contratos.


El contrato ha sido definido por el art. 1137. Se ha dicho adems que es un acto jurdico bilateral de contenido patrimonial con diferentes alcances segn la concepcin que se adopte. 9

Vlez no ha formulado la clasificacin de los elementos que forman la estructura contractual a titulo de esenciales. Con el nombre genrico de elementos de los contratos se designan las condiciones o requisitos que lo integran y que contribuyen a la formacin o validez del mismo. Para quienes siguen la doctrina clsica los elementos se subdividen en : esenciales, naturales y accidentales. La doctrina moderna distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias. Algunos autores subdividen los elementos esenciales en tres: 1- comunes: propios de todos los contratos: consentimiento, objeto y causa. 2- Especiales: propios de algunos contratos: ejemplo la entrega de la cosa en los reales. 3- Espacialsimos: porque son esenciales solo para algunos contratos: ejemplo precio en la compraventa. Tambin se subdividen los requisitos esenciales en: 1- necesarios para la existencia 2- necesarios para su validez: cuya ausencia determina la insubsistencia, cuando sea alegada y probada, siendo subsanable por prescripcin o confirmacin. En la doctrina moderna, dice Messineo la distincin entre elementos naturales y accidentales es muy discutida. Sostiene que el conocido grupo de los denominados elementos naturales tiende a perder consistencia. Se trata principalmente de elementos no esenciales pero ordinariamente presentes en cada tipo de contratos, por otra parte para excluirlos hace falta pacto expreso, hasta el punto de que quien invoca su exclusin, esta gravado con la carga de suministrar la prueba. Siguiendo el criterio tradicional, la categora de los esenciales, a su vez se subdivide en: Esenciales generales o estructurales o constitutivos: que son indispensables para la existencia de todo contrato. Sobre los elementos esenciales no puede actuar la autonoma de la voluntad. Bajo este nombre se comprende el consentimiento, el objeto y la causa. Esenciales particulares: son requisitos para la configuracin de un determinado tipo de contrato, ya que son elementos del tipo, por ejemplo: cosa y precio en la compraventa, uso y goce de la cosa y precio en la locacin. Elementos naturales: tambin llamados efectos propios, son aquellos que la ley pone en el contrato, pero que a diferencia de los esenciales las partes pueden modificar o suprimir, en ejercicio de la autonoma de la voluntad. Elementos accidentales: son aquellos que las partes pueden incluir en el contrato a voluntad. Al igual que los naturales no tienen que ver con la gnesis del contrato, sino con sus consecuencias referidas a las prestaciones. Siguiendo a Carnelutti debemos distinguir los presupuestos, elementos y las circunstancias del contrato. 1- los presupuesto o requisitos extrnsecos: son aquellos que influyen en el contrato pero que existen independientemente de l, son extrnsecos y anteriores, inclusive subsisten despus de l para cualquier otra negociacin, por ejemplo la capacidad, la aptitud del objeto y la legitimacin. 2- Elementos o requisitos intrnsecos del contrato: son los constitutivos del contrato. Aqu hay que analizar el contrato desde dos perspectivas: a- como obra: es el producto de la actividad de las partes, y puede ser analizado a su vez en su contenido y en su forma. Las clusulas pueden ser esenciales, o sea aquellas sin cuya mencin el contrato carece de contenido, o no tiene un contenido determinado, naturales o sea las que la ley pone en el contrato y accidentales, si las introducen las partes b- como una actividad humana: como un acto, es un quehacer humano, dotado de voluntariedad. Tambin es necesario tener en cuenta los elementos formales, que es el acto voluntario exteriorizado, contemplado en las clusulas, el contenido, lo que se dice y se prescribe a travs de l. 3- circunstancias: como los presupuestos son extrnsecos al contrato, pero a diferencia de estos, no se valoran antes, se valoran durante la ejecucin, influyendo en su destino, circunstancia es el contorno, el medio ambiente en que surge y se desenvuelve el contrato. Las circunstancias pueden ser de tiempo, lugar y modo. Ejemplo el conjunto de factores econmicos que fueron tenidos en cuenta al momento de tasar el negocio y que despus pueden resultar alterados por modificacin de las circunstancias.

CONTRATOS BOLILLA II 1) La capacidad. Principios generales. Como elemento esencial o como presupuesto. La capacidad de hecho de las partes, para algunos es un elemento esencial del contrato. El cdigo civil francs enumera a la capacidad de hecho como un elemento esencial que hace a la validez del contrato. As el art. 1108 establece que son condiciones para la validez: el consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad. En opinin de Carnelutti, Lpez de Zavala y Alterini, ubican a la capacidad como un presupuesto del mismo. Son presupuestos, aquellos requisitos extrnsecos al contrato pero que determinan su eficacia y son valorados antes de l como un prius. Para Spota constituye un requisito de validez del contrato, tanto en su aspecto jurdico como de hecho. Para Mosset Iturraspe, la capacidad es un presupuesto de validez del consentimiento, habida cuenta que en la formacin del acuerdo no es suficiente que las voluntades hayan transitado por el proceso interno y de exteriorizacin, sino que adems es necesario que los sujetos posean esa aptitud que se llama capacidad. Los ppios generales sobre capacidad estn expuestos en el libro I, en oportunidad de tratarse de las personas, mas precisamente en el titulo II, al hablar de las personas de existencia visible. Vlez toma en principio el mtodo de Freitas en el Esboco (art. 21 y ss) pero se aparta de el, en cuanto omite la exposicin del tema de la capacidad civil respecto de los actos jurdicos. Tambin se encuentran normas reiterativas sobre capacidad en la seccin tercera del libro I, en el capitulo de lso que pueden contratar.

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Esta ultima (capacidad para contratar), en cuanto metodologa es defectuosa y susceptible de causar confusiones en algunos aspectos, pues no se suministra un criterio que permita distinguir entre los conceptos de capacidad de disponer, de administrar, para contratar y capacidad de obligarse. Capacidad negocial: relacin entre la calidad del acto y el sujeto como persona jurdica.. El codificador establece en el art. 1160 una serie de prescripciones que se refieren tanto a la capacidad de derecho como a la capacidad de hecho, indicando quienes carecen de la una o de la otra. Definir capacidad de derecho. Definir capacidad de hecho. La capacidad de derecho es la idoneidad para ser titular de derechos y sujeto pasivo de obligaciones o deberes jurdicos, en tanto la incapacidad es la ineptitud para esa titularidad. Es siempre relativa. La incapacidad de derecho tiene las siguientes caractersticas. 1- es siempre relativa y consiste, en esencia en una prohibicin de la ley que impide a alguien ser titular de derechos y obligaciones. 2- Solo puede surgir expresamente de la ley o del espritu de la ley (art. 14 inc2 del cdigo civil) y son estrictamente territoriales. 3- En ellas esta interesado el orden pblico internacional. La capacidad de hecho o ejercicio puede desdoblarse en aptitud o capacidad de disponer o en aptitud o capacidad de administrar. a- capacidad de disposicin: es la atribucin que le asiste al titular de un derecho subjetivo de ejecutar por s actos susceptibles de modificar sustancialmente su situacin patrimonial: ya sea por transmitir, modificar o extinguir relaciones jurdicas preexistentes. Es aquel que importando o no una enajenacin altera o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital, o bien compromete su porvenir por largo tiempo. b- Capacidad de administracin: es la atribucin que permite realizar actos de conservacin del patrimonio y hacer desempear a cada uno de los bienes su funcin econmica y social. Acto de administracin es aquel que importando o no una enajenacin, adems de conservar los capitales, tiene por finalidad hacerles producir los beneficios que normalmente ellos pueden suministrar al propietario, de acuerdo con su naturaleza o destino. Ejemplo: venta de frutos de una chacra, un contrato de locacin, administracin de una sociedad. Los actos de administracin comprenden los actos de conservacin que importando o no una enajenacin, consisten en cuidar, y mantener el valor del bien e impedir que se extinga o degrade. Ejemplo: pagar los impuestos, tasas y dems contribuciones. Esta subclasificacin de la capacidad de hecho no siempre se presentan juntas. Ejemplo el menor emancipado por habilitacin de edad o por matrimonio tiene capacidad de hecho plena para administrar, pero no tiene capacidad de hecho plena para disponer cuando se trata de bienes adquiridos a titulo gratuito (art. 134). La incapacidad de hecho se rige por normas de orden pblico interno y no impide la aplicacin de la ley extranjera. Puede ser total o parcial. Legitimacin para contratar. Es la situacin jurdica en que se halla el sujeto titular de la relacin, con respecto al objeto, de modo tal que la declaracin de la voluntad del mismo tiene consecuencias legales respecto del objeto. La legitimacin importa una relacin entre el sujeto y el objeto del negocio. Ejemplo el socio es plenamente capaz pero an as no esta legitimado para celebrar actos de administracin extraordinarios a nombre y cuenta de la sociedad, sino tiene poder y autorizacin suficientes. Sujetos con incapacidad absoluta o total: art. 54. Menor adulto. Es quien habiendo cumplido catorce aos no ha alcanzado la mayora de edad, de 21 aos (art. 127) Segn la letra del art. 55 del cdigo civil la incapacidad de hecho del menor adulto seguir siendo la regla y la capacidad la excepcin. Es un dato de la realidad que la capacidad de hecho del menor adulto se va ampliando gradualmente desde los 14 aos en adelante, se ampla abruptamente a los 18 y se hace plena el da en que cumple 21. Esa incapacidad relativa del menor adulto solo rige en el campo de los actos jurdicos y no en el campo de los actos simplemente lcitos con consecuencias jurdicas. Existen verdaderos actos jurdicos como el reconocimiento de hijos para los que los menores adultos no tienen incapacidad de hecho. De all la conveniencia de tratar en forma separada la capacidad del menor adulto cuya edad es de 14 aos o ms, pero que an no ha alcanzado los 18 aos. Y por otra parte la del menor adulto de 18 aos o ms, pero que an no ha alcanzado la mayora de edad. Menores de 14 aos: - pueden estar en juicio penal seguido contra l (art. 286 del cod. civ.) - pueden reconocer hijos (art. 286 in fine) - pueden ejercer oficio, profesin, o industria con licencia de sus padres, es decir que su capacidad laboral queda subordinada a la autoridad paterna (art. 275), pero comprende todos los actos y contratos concernientes al empleo y la de estar en juicio relativo a l. - Pueden intentar una accin civil contra terceros, con autorizacin de sus padres o supletoriamente del juez (art. 282) - Pueden administrar los bienes adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesin o industria, aunque vivan en casa de sus padres (art. 287 inc. 1 del cdigo civil) Menores comprendidos entre los 18 y 21 aos. El menor que ha alcanzado los 18 aos de edad, adems de la capacidad de hecho adquirida a partir de los 14 amplia su esfera de capacidad. a) a esa edad adquiere la capacidad de testar (art. 3614) b) pueden celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin autorizacin c) si cuenta con titulo habilitante profesional adquiere plena capacidad an no habiendo cumplido los 18. d) Puede hacer administrar y disponer libremente de sus bienes que adquiere por el ejercicio de su profesin o industria (art. 128 3 apartado del cdigo civil) e) Puede estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos. f) Pueden emanciparse por habilitacin de edad con su consentimiento y por decisin de sus padres, o por habilitacin judicial (art. 131) Los menores emancipados por matrimonio, con autorizacin y sin autorizacin. 11

Cuando la boda hubiere ocurrido sin autorizacin los menores contrayentes no tendrn hasta los 21 aos, la administracin y disposicin de los bienes recibidos a titulo gratuito. En todos los supuestos ya sea que se case con autorizacin o sin ella la emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no tengan hijos. En supuestos de divorcio, la nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada la mayora de edad. En supuestos de nulidad del matrimonio, la emancipacin cae y ser de ningn efecto desde el da en que la sentencia que declara la nulidad quede firme. En el caso de matrimonio putativo la emancipacin subsistir en favor del cnyuge de buena fe. Emancipacin por habilitacin de edad. Explicar. Habilitados para el ejercicio profesional. Explicar. El habilitado comerciante. El art. 10 del cdigo de comercio establece que toda persona mayor de 18 aos puede ejercer el comercio, con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente. La habilitacin comercial puede ser otorgada en forma expresa o tcita. a) habilitacin expresa: requiere de la concurrencia de dos requisitos, que deben reunirse ante el tribunal de comercio respectivo (art. 11 cod. de com.): 1- la autorizacin expresa del Padre y de la madre ante el juez o tribunal de comercio, 2- la inscripcin y consiguiente publicidad en el registro pblico de comercio. b) Habilitacin tcita: surge de la letra del art. 12 que establece el hijo mayor de 18 aos que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, ser reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad. La autorizacin o habilitacin para ejercer el comercio no tiene incidencia en la capacidad civil del menor, ni la emancipacin civil implica habilitacin en el mbito comercial. Revocacin: la autorizacin otorgada no puede ser retirada sino por el juez, a instancia del padre o de la madre, del tutor o ministerio pupilar, segn el caso, y previo conocimiento de causa. Este retiro para surtir efecto contra terceros, deber ser inscripto y publicado en el tribunal de comercio respectivo (art. 12 segundo prrf. Del cdigo de comercio). Incapacidades genricas para contratar y particulares para diversos contratos. El art. 1160 del cdigo civil, relativo a la capacidad en materia contractual no aporta nada nuevo a la materia. Idntica apreciacin puede hacerse de los artculos 1164, 1165 y1166, ubicado dentro del capitulo II, De los que pueden contratar. El texto de la norma en primera parte expresa: no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que lees expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos que les fuese prohibido en los disposiciones relativas a cada uno de los contratos... a) es decir empieza con los incapaces con incapacidad absoluta. Mencionados en el art. 54. b) Alude a los menores adultos, y dentro de esta categora los menores emancipados, autorizados y habilitados. c) Con la expresin...ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas especiales..., y entendiendo la palabra cosa en sentido ms amplio que el expresado en el art. 2311 del cdigo civil, el legislador incluye las normas y disposiciones relativas a la incapacidad jurdica bajo la forma de prohibiciones. Prohibiciones: El art. 1361 del cdigo, integrante del capitulo denominado: de los que pueden comprar y vender, seala a quienes le es prohibido comprar, expresando: es prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona: 1- a los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad. 2- A los tutores o curadores, de los bienes de las personas que estn a su cargo y comprar bienes para estas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes 3- A los albaceas, de los bienes de la testamentaria que estuviesen a su cargo 4- A los mandatarios, de los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes. etc. Los artculos 1358 y 1359 del cdigo civil contienen prohibiciones, que se hacen referencia a quienes no pueden vender. El contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. Los tutores, curadores y los padres no pueden bajo ninguna forma, vender bienes races suyos a los que estn bajo su guarda o patria potestad. El art. 1490, respecto de la permuta, a su vez establece que no pueden permutar, los que no pueden comprar y vender. El art. 1441, hablando de la cesin, establece que: no puede haber cesin de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre s el contrato de compraventa. El art. 1513 establece que quienes estn privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorizacin judicial, ni pueden serlo tampoco los administradores de bienes ajenos sin el consentimiento expreso del dueo de la cosa. El caso de los religiosos profesos, comerciantes fallidos y los penados. El art. 1160 del cdigo civil en su ultima parte establece que no pueden contratar...los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos, ni los comerciantes fallidos sobre bienes que corresponden a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores. Religiosos profesos. El cdigo de derecho cannico sostiene que por profesin religiosa los miembros abrazan con voto pblico, para observarlos los tres consejos evanglicos, se consagran a Dios por ministerio de la iglesia y se incorporan al instituto con derechos y deberes determinados. Entre los miembros de institutos religiosos se distinguen los de vida consagrada y las sociedades de vida apostlica. A su vez, los primeros formulan votos o promesa deliberada y libre hecha a Dios que debe cumplirse por la virtud de la religin, dichos votos son pblicos, solemnes y personales. A diferencia del clero secular, que formula voto de castidad, los tres votos que emiten los religiosos de vida consagrada son tres: obediencia, pobreza y castidad. La incapacidad establecida para contratar en el art. 1160 se refiere a los miembros de institutos religiosos monjes y monjas-. 12

Otra es la situacin del clrigo secular que es considerado civilmente capaz. Comerciantes fallidos. Se designa as a quienes por razn de la sentencia de quiebra han sido desapoderados de sus bienes. El art. 107 de la ley 24522 establece: el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaracin de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitacin. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposicin y administracin. El fallido pierde su capacidad de derecho, pero el desapoderamiento le impide contratar. Es el sndico quien tiene la administracin de los bienes y participa en su disposicin en la medida fijada en la ley. El art. 109 establece que los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados, as como los pagos que hiciere o recibiere, son ineficaces. Las opiniones difieren sobre su situacin jurdica. Mosset Iturraspe afirma que se trata ms de una imposibilidad, que de una incapacidad. Spota y Alterini opinan que se trata de contratos inoponibles a la masa de acreedores. En suma la capacidad de derecho y de hecho del fallido en cuanto esta enervada por el desapoderamiento le permite administrar el producto de su actividad personal, ejercer profesin, oficio, industria y an el ejercicio del comercio por cuenta ajena. Los penados. El art. 12 del cdigo penal establece para el condenado a reclusin o prisin de ms de tres aos- dos tipos de consecuencias: la inhabilitacin absoluta, genrica o especial y la incapacidad. La inhabilitacin absoluta surge del primer prrafo de la citada norma que establece que la reclusin y la prisin por mas de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal de acuerdo con la ndole del delito A su vez el art. 19 del mismo texto legal establece los alcances de la inhabilitacin, esa inhabilitacin absoluta es de carcter general y significa caducidad de los derechos pblicos subjetivos. Por el contrario la inhabilitacin especial prevista en el art. 20 produce la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere, y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena, abarcando tambin la incapacidad para ejercer derechos polticos. La pena de prisin o reclusin por mas de tres aos...importa adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el cdigo civil para los incapaces. Se trata de un incapaz y tal incapacidad dura en tanto dure la pena. La segunda parte del art. 12 no se aplica durante la libertad condicional, o si se extingue la pena por amnista, prescripcin o indulto. La aptitud cultural de negociacin o capacidad especfica de negociacin. Messineo distingui la capacidad legal de la capacidad natural. De la misma manera que puede existir una incapacidad natural a la que no corresponda una incapacidad legal de obrar, as puede haber capacidad de entender y querer o capacidad natural que no se corresponda con la capacidad legal. Como ejemplo cita el caso del menor de edad, para el que la ley presume la falta de madurez mental y la inexperiencia, mientras en casos singulares la madurez mental y real existen, pero no cuentan a los ojos de la ley. En esta misma lnea de pensamiento existen autores italianos que predican la existencia de una capacidad natural o aptitud cultural bsica o capacidad especfica, que es necesaria para el consentimiento pleno. Y por el contrario, la posibilidad de una incapacidad natural derivada de factores como la inexperiencia, la ira, el temor, o la necesidad, aptos para perturbar el nimo y turbar la razn empaando el consentimiento. El inexperto, el necesitado, el que trata sus negocios con ligereza, sin llegar a ser un inhabilitado carece de aptitud cultural de negociacin o de capacidad negocial especfica, aunque tenga capacidad negocial genrica. De conformidad con la norma estricta de la ley el menor de 14 aos carece de toda capacidad de hecho. Sin embargo, los actos de la vida corriente son demostrativos que tales menores celebran cotidianamente y eficazmente pequeos contratos y que en tales supuestos la incapacidad absoluta es ms terica y de pura forma. As es frecuente ver que menores impberes venden y compran diarios y revistas, pagan sus billetes en transportes, cine y espectculos de diverso tipo. Las relaciones contractuales de hecho o conducta social tpica de la que surgen efectos contractuales permiten brindar recepcin a los pequeos contratos que solo requieren capacidad natural, la cual es propia del menor que por haber cumplido 10 aos, tiene capacidad delictiva civil (art. 921 y 1076 del cdigo civil) Obviamente los pequeos contratos que realiza el impber no deben implicar un supuesto de explotacin de la inexperiencia del menor, es decir, un caso de lesin objetiva-subjetiva. 2) Consentimiento. Los elementos estructurales del contrato son tres: consentimiento, objeto y causa. El concepto de consentimiento es complejo y las opiniones doctrinarias difieren. a) b) c) d) es la fusin de dos declaraciones de voluntad que se dirigen al mismo fin. Es la complementacin de dos voluntades, Es la integracin recproca de dos voluntades en un negocio unitario Es la combinacin de voluntades dispares o la yuxtaposicin de voluntades coincidentes.

El consentimiento ha sido definido tambin como una declaracin de voluntad de un particular dirigida a un fin protegido por el ordenamiento jurdico Segn Messineo el consentimiento es: una declaracin de voluntad privada o un conjunto de voluntades privadas dirigida a la produccin de determinados efectos jurdicos aunque no clara y enteramente previstos por quien emite la declaracin y concebidos por l como efectos meramente, o predominantemente econmicos y prcticos- que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza, en los lmites de la correspondencia, o coherencia, entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se trate de efectos no ilcitos. La declaracin de voluntad presupone la existencia de la voluntad como substracto de la declaracin, sirve para hacer comprensible para los otros la voluntad, y por ello la declaracin tiene valor instrumental respecto de la voluntad. Para que la voluntad produzca efectos jurdicos debe ser exteriorizada, es decir, volcada al exterior. 13

Obviamente lo comn es la declaracin, y no la voluntad, desde que para la celebracin del contrato las partes se ponen de acuerdo en el documento a emitirse, que es obra conjunta. Sin embargo lo querido por cada parte puede ser diferente y de hecho lo es. Naturaleza jurdica. Con relacin a la naturaleza jurdica del consentimiento se han elaborado varias posiciones doctrinarias: a) teora del acto bilateral : considera que el consentimiento es un acto bilateral. Mosset Iturraspe sostiene que no es la yuxtaposicin de dos negocios unilaterales, sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o mas partes. b) Teora del encuentro de declaraciones unilaterales : considera que el consentimiento es el encuentro o conjuncin de ambas declaraciones unilaterales. Dentro de esta doctrina Alterini opina que es la conjuncin unnime de las voluntades individuales, de quien oferta y de quien acepta. c) Teora del acto unilateral: considera que el consentimiento es un acto unilateral, que resultara de la oferta de uno y de la aceptacin de otro. La declaracin de voluntad comn. Quien emite una declaracin de voluntad, por regla general, emplea modos de expresin adecuados que expresen exactamente la voluntad negocial. Sin embargo esto no siempre ocurre. La doctrina discute si el acuerdo es de voluntades, es de voluntades declaradas, o de voluntades reales. Es decir, analiza, si para la formacin del consentimiento en casos de discordancia debe tenerse en cuenta lo que manifest el sujeto, o lo que quiso en su fuero interno. Sobre la prevalencia de una voluntad sobre otra se han expuesto tres teoras: a) Teora clsica de la voluntad o teora subjetiva: es de origen francs. Predica que debe prevalecer la voluntad interna, real, sobre la voluntad declarada. Su mximo expositor fue Savigny. b) Teora moderna de la declaracin o teora objetiva: de origen alemn. Afirma que en caso de discordancia debe prevalecer lo manifestado sobre lo querido. c) Teora mixta: sostiene que en principio, debe prevalecer la voluntad real, interna; pero que, excepcionalmente, prevalece lo manifestado en dos supuestos especiales: - cuando una de las partes es responsable a titulo de culpa, de la discrepancia entre lo querido y lo declarado, por haber emitido la declaracin con malicia o negligencia. A esta excepcin quienes la consideran teora autnoma la llaman teora de la responsabilidad. - Cuando tratndose de negocios onerosos- la parte destinataria de la declaracin ha procedido de buena fe y as lo exige la seguridad del comercio. En tales supuestos prevalece el criterio tuitivo de la confianza en la apariencia, de modo tal que no resulte lesin a la buena fe y la seguridad jurdica en gral. A esta excepcin se la llama tambin doctrina de la confianza. Formacin: modos de manifestacin negocial.: directa, indirecta y presumida. La declaracin de voluntad es generalmente plena o completa, tambin puede suceder que no lo sea, y esto ocurre cuando el declarante confia a terceros el complemento de su declaracin. Ejemplos documentos firmados en blanco. El art. 1145 del cdigo civil habla del consentimiento expreso y tcito. Es decir, segn el modo en que la voluntad se manifiesta, puede ser: a) manifestacin directa o expresa: es la declaracin de voluntad hecho a conciencia y con el propsito de hacer conocer a otro sin intermediarios- la propia voluntad. La manifestacin directa de la voluntad puede derivar de un comportamiento declarativo o de un comportamiento no declarativo. Puede ser expresada en forma: verbal o escrita: la expresin concreta puede consistir en la expresin de palabras o escritos. Por signos inequvocos: gestos, seales de cabeza, de mano, aplausos, etc. la expresin hablada, grfica y mmica constituyen comportamientos declarativos.

b) indirecta o tcita. Existen comportamientos no declarativos o modos de obrar que valen como declaraciones de voluntad, aun cuando quien los realice no se proponga comunicar una voluntad suya a otro. Este comportamiento debe consistir en un hecho positivo, concluyente, unvoco e incompatible con aquel que el sujeto tendra, si su voluntad fuera otra diferente. La certeza de la voluntad se infiere por va indirecta. Supuestos de comportamientos no declarativos son las relaciones contractuales de hecho. Ejemplos: comprar cigarrillos, caf, golosinas o gaseosas insertando una moneda en un aparato automtico. c) la voluntad presumida: es impropia la expresin voluntad presunta, pues cuando se habla de voluntad presumida en realidad se alude al supuesto en que la ley atribuye autoritariamente, a algunos comportamientos del sujeto, un cierto significado, y vincula a estos significados ciertos efectos. Pero ello no quiere decir que al sujeto se le atribuya una voluntad determinada.

El silencio. Es un hecho negativo y significa omisin de comportamiento declarativo, por el contrario es un comportamiento equvoco y neutro. Segn el art. 919 del cdigo civil en principio, no tiene valor como modo de manifestacin negocial, salvo por la relacin que existe entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, jurdicamente relevantes. Gestacin del consentimiento. La gestacin del consentimiento es un proceso llamado iter contractus y cuya duracin y complejidad depende de varios factores, la categora e importancia del contrato, la facilidad o dificultad en las posiciones de los negociadores y otros hechos susceptibles de perturbar o facilitar el acuerdo. Se ha dicho antes que en el contrato de negociacin individual o discrecional las etapas contractuales son tres: la de ideacin, la de concrecin y la de ejecucin. Dentro de la primer etapa de emplaza el primer contacto habido entre las partes o tratativas precontractuales. a) la carta intencin. Se denomina carta intencin la expresin o expresiones que individual o conjuntamente las partes realizan por escrito, durante el curso de las tratativas contractuales. Es una especie del gnero de cartas misivas. Puede consistir en borradores del estado de las tratativas o exteriorizar los propsitos o proyectos o acuerdos de negociacin de las partes. Carecen de efecto vinculante 14

y la interpretacin de su conte4nido debe hacerse con criterio restrictivo, dado que su efecto es preparar el contrato. Se diferencia de la carta de presentacin y de la carta de autorizacin, carecen tambin de poder vinculante. b) La invitacin a ofertar. La invitacin a ofertar como su nombre lo indica es la invitacin, no vinculante para que otros oferten. Segn Fontanarrosa, es una solicitacin hecha a una o varias personas para que estas se hagan oferentes de un contrato. No es vinculante porque no importa oferta o propuesta, habida cuenta que le faltan algunos de los requisitos de la oferta. Ejemplo catlogos, circulares, etc. a veces la invitacin a ofertar se dirige a persona determinada y a veces al pblico. c) La minuta. La minuta esta integrada por anotaciones para tener presente alguna observacin o circunstancia. Como el borrador es un escrito inconcluso que suele contener las intenciones, avances, tratativas, memoria de lo discutido. Excepcionalmente pueden servir de elemento interpretativo de los trminos contractuales. Para Messineo la minuta o puntualizacin puede traducir el acuerdo sobre todos los puntos esenciales y la reserva sobre otros y en tal caso su eficacia depende de que se logre el acuerdo sobre los puntos reservados. d) Teora de la punktation y el sistema de los acuerdos parciales. Es una doctrina de origen alemn que parte de la distincin de clusulas esenciales y secundarias del contrato y sostiene que aunque exista discrepancia sobre las clusulas secundarias, el acuerdo sobre las clusulas esenciales, concluye el contrato. Ha sido consagrado por el cdigo Suizo de las obligaciones que expresa que si las partes se pusieren de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido, an cuando los puntos secundarios hubiesen sido reservados. A falta de conformidad sobre los puntos secundarios, el juez los establece teniendo en cuenta la naturaleza del negocio. Quedan reservadas las disposiciones que rigen las formas de los contratos Formacin del contrato de negociacin individual. En la versin clsica o tradicional del contrato el consentimiento es el alma. Por otra parte el principio de la autonoma de la voluntad implica dos libertades: libertad de conclusin o de contratar o libertad de configuracin o contractual. La autonoma implica tambin la libertad de modificacin y de extincin. La formacin del contrato es un proceso de libre debate. Con el siglo XX nace un nuevo esquema contractual diferencindose claramente las situaciones en que la autonoma de la voluntad, es decir, el consentimiento libremente prestado es el fundamento de la obligatoriedad de lo pactado y lo justo es lo acordado y aquellas otras situaciones en que la eficacia del principio de la autonoma de la voluntad, esta condicionada al mantenimiento del equilibrio de la relacin de cambio, prevaleciendo el orden pblico econmico de proteccin o de coordinacin sobre aquella. As coexisten: Los contratos de negociacin individual entre iguales, discrecionales o paritarios, en los que el contenido contractual se va formando paulatinamente y las partes ejercen en plenitud su libertad de conclusin y de configuracin. Los contratos entre desiguales en los que las partes no tienen el mismo poder de negociacin, dado que una de las partes carece de libertad de conclusin o de libertad de configuracin dentro de esta categora hay varias subclases: - los contratos llamados por adhesin, en que una de las partes el adherente carece de libertad de conclusin o de contratar, y se ve precisada a prestar su consentimiento dado que el producto o servicio que necesita se suministra por un solo proveedor, en actividad monoplica. Ejemplo: suministro de electricidad, agua, gas, etc. - los contratos de contenido predispuesto. - Los contratos de consumo, en que a veces el consumidor es adherente y no predisponente simultneamente. Estos contratos constan de dos etapas, la del perfeccionamiento y la de ejecucin. Las tratativas o relaciones preliminares son reemplazadas por la actividad del predisponente, que redacta los trminos, las clusulas generales o el formulario. Los trminos del consentimiento: oferta y aceptacin. El art. 1144 del cdigo civil dice: el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por otra. La oferta . concepto. La oferta o propuesta es el acto mediante el cual una de las eventuales partes del futuro contrato comunica a la otra su intencin de celebrar con ella un negocio determinado en sus detalles esenciales, con miras a obtener su aceptacin. Sostiene Mosset Iturraspe que la oferta constituye una declaracin de voluntad recepticia, dirigida a la formacin del contrato. El cdigo civil en su art. 1148 establece que para que haya promesa, es decir, oferta esta debe ser a persona determinada, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. Naturaleza jurdica: la oferta es un acto jurdico unilateral, o sea una declaracin de voluntad dirigida a la produccin de efectos jurdicos. Requisitos: Son dos. 1- debe ser completa o autosuficiente 2- debe ser hecha a persona determinada. Valor jurdico de la oferta: distintas teoras. El art. 1150 del cdigo civil, siguiendo la tradicin romana, establece que: las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada. El principio general es que la oferta no aceptada puede ser retractada. Segn la tradicin romana la oferta carece de todo efecto vinculante, y en los pases latinos que la siguieron, la oferta es revocable en todo momento. Sin embargo el derecho italiano, desde el cdigo de comercio de 1882 y ms an el cdigo de 1942 imponen al oferente la obligacin de indemnizar los daos a quien por haber confiado en la oferta, realiz preparativos de cumplimiento del contrato. Las principales teoras que se han elaborado para fundamentar la responsabilidad generada por la oferta son las siguientes: a) teora de la culpa in contrahendo de Von Ihering: segn esta doctrina la primera obligacin que asume el oferente es al formalizar la oferta, debiendo para su efectivo cumplimiento emplear la diligencia necesaria. La omisin de esta diligencia origina la culpa in contrahendo. b) Teora de la obligacin legal de Windscheid: la obligacin no se funda en la voluntad del oferente, sino es el derecho el que la impone, con prescindencia de tal voluntad. 15

c)

Teora del acto ilcito de Pothier: esta doctrina encuentra el fundamento de la responsabilidad que deviene de la oferta, en el texto del art. 1382 del Cdigo de Napolen, que inspirara el art. 1109 del cdigo civil y segn el cual todo hecho del hombre, que cause un dao a otro, obliga a repararlo. d) Teora del abuso del derecho de Jossernd: esta doctrina sostiene que si despus de haber hecho nacer una legtima esperanza en el destinatario de la oferta, el oferente se arrepiente discrecionalmente, comete un abuso de derecho al no contratar y por tanto debe ser sancionado por los daos e intereses. Revocacin. Cabe en principio, distinguir tres tipos de oferta, teniendo en cuenta su duracin. 1) oferta simple, sin plazo. Es esencialmente revocable. Es la referida en la primera parte del art. 1150 del cdigo civil. 2) Oferta con plazo determinado. En el ella el oferente se obliga a mantenerla durante un plazo determinado, o hasta una poca determinada. Es la referida en el art. 1150 in fine. 3) Oferta irrevocable. No tiene el rigor que parece desprenderse de sus trminos, pues una clusula de irrevocabilidad sera nula por ser contraria a la libertad de las acciones (art. 953). La parte oferente puede pedir la fijacin judicial de un plazo, su plazo de subsistencia, y en todo caso la duracin de la oferta depende del plazo de prescripcin como obligacin civil. Respecto del medio idneo para comunicar la retractacin o revocacin de la oferta la ley civil nada dice, aunque va de suyo que puede emplearse el medio que permita su prueba. El art. 7, segunda parte de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, expresa que: La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. Caducidad de la oferta. El art. 1149 del cdigo civil establece que: La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar, el proponente antes de haber sabido de la aceptacin, y la otra parte antes de haber aceptado. La norma prev dos situaciones: a) muerte o incapacidad del oferente: para que se produzca la incapacidad de la oferta, tales acontecimientos deben acaecer con anterioridad a la toma de conocimiento de la aceptacin. Ello, obviamente se explica pues, conocida la aceptacin queda perfeccionado el contrato. b) Muerte o incapacidad del aceptante: para que tenga lugar la caducidad por tales razones, la muerte o la incapacidad del aceptante deben tener lugar antes que este haya expedido o enviado su aceptacin al oferente. Entre la caducidad y la revocacin de las ofertas las diferencias son las siguientes. a) la caducidad opera hasta el momento en que el oferente tenga conocimiento de la aceptacin; la revocacin es eficaz hasta que la aceptacin haya sido enviada o expedida al oferente. b) La caducidad opera de pleno derecho, la revocacin necesita de la declaracin de voluntad expresa del oferente. La caducidad de la oferta por el mero transcurso del tiempo y la inactividad del aceptante, no esta prevista en nuestro ordenamiento jurdico. Ofertas al pblico en general: su consideracin en el mbito civil, en el comercial y en la ley 24240. Segn el art. 1148 del cdigo civil, la oferta debe ser hecha a persona determinada o personas determinadas. A su vez, en la misma lnea, el art. 454 del cdigo de comercio establece que las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las a hecho. La doctrina clsica sigue sosteniendo que cuando la oferta no sta dirigida a persona determinada no es tal, sino que se trata de supuestos de invitacin a ofertar. Ejemplo: anuncios en catlogos, diario, televisin, radio, inclusive la postura hecha en remate o subasta. En el extremo opuesto, el art. 7 de la ley 24240 de defensa del consumidor y usuarios expresa que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones... Coincidentemente el art. 1336 primera parte del cdigo civil italiano de 1942 establece que la oferta al pblico, si contuviera los extremos esenciales del contrato a cuya conclusin va dirigida, vale como propuesta, salvo que otra cosa resulte de otras circunstancias o de los usos.. La generalidad de la moderna doctrina reconoce que las previsiones del legislador del siglo pasado han sido rebasadas por los hechos, por ende la contratacin de persona a persona resulta cada vez ms difcil e inusual y admite la validez y eficacia de la validez de ofertas hechas a personas indeterminadas, al pblico en gral o a grupos de personas, siempre condicionadas a que contenga los elementos esenciales del contrato a cuyo perfeccionamiento van dirigidas. La contratacin en masa, el trfico de ventanilla, inclusive las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor (art. 8 de la ley 24240). La aceptacin. Concepto. Naturaleza. Jurdica. Requisitos. El receptor o destinatario de la oferta puede tomar varias actitudes frente a ella, a saber: - guardar silencio (art. 1145 del cdigo civil) - modificar los trminos de la oferta, contra ofertar (art. 1152 del cdigo civil) - rechazar la oferta - aceptar la oferta. Concepto. La aceptacin es una manifestacin de voluntad unilateral, recepticia, congruente con la oferta, que concluye con la formacin del contrato. a) es un acto jurdico unilateral, porque tiene su origen en la sola voluntad del aceptante (art. 944 y 946 del cdigo civil) b) recepticia, es decir dirigida a una persona determinada, que es el oferente c) congruente con la oferta, es decir la aprobacin de la manifestacin del oferente debe hacerse tal cual se la ha emitido, sin modificaciones. d) Perfecciona el contrato, el que comienza a partir de ese momento a producir sus efectos. 16

Naturaleza jurdica. La aceptacin tiene idntica naturaleza jurdica que la oferta, es decir es un acto jurdico unilateral. Requisitos: La aceptacin para ser tal debe cumplir los siguientes requisitos: a) debe ser lisa y llana. Segn el art. 1152 del cdigo civil cualquier modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla, importara la propuesta de un nuevo contrato. b) Debe ser oportuna, lo que significa que debe producirse durante el tiempo de vigencia de la oferta, pues si la misma ha caducado, o su plazo se encuentra vencido o existi retractacin del oferente, o por cualquier causa la oferta perdi vigencia, la aceptacin es extempornea. c) En cuanto a la forma de la aceptacin, debe respetar la formalidad establecida por el oferente. Modificacin de la oferta. La modificacin de la oferta por el destinatario se considera una contraoferta, o sea la propuesta de un nuevo contrato.. El efecto que produce tal modificacin de los trminos de la propuesta, es el de generar una nueva oferta, en la que en lugar de partir del oferente originario, parte de quien debi ser el aceptante. El destinatario de la nueva oferta se convierte en segundo oferente. Planteada la modificacin a la oferta por el aceptante, esta contraoferta es la propuesta de un nuevo contrato, que se perfeccionar, en todo caso con la aceptacin de la contraoferta. Conclusin del contrato, determinacin y consecuencias. Es importante establecer el momento y el lugar de celebracin del contrato pues de ello va a depender la legislacin que va a regular sus consecuencias y el derecho de los contratantes. El momento del perfeccionamiento del contrato marca el comienzo de su eficacia. As, es a partir de la conclusin del mismo, que las convenciones o clusulas que conforman su contenido, toman distancia de la voluntad unilateral, erigindose por encima de las manifestaciones de voluntad de quienes le dieron origen y convirtindose en una regla o ley particular inderogable por cada uno de los contratantes en forma individual. Los contratos, una vez concluidos por el consentimiento solo pueden ser rescindidos por distracto o acuerdo de las mismas partes que lo generaron. En consecuencia a los efectos de la determinacin del momento corresponde una primera distincin, contratos entre presentes y contratos entre ausentes. Contratos entre presentes y entre ausentes. La clasificacin de contratos entre presentes y entre ausentes, atiende al lugar y momento de la concertacin del acuerdo. Se dice que la concertacin es entre presentes cuando no existe distancia fsica ni jurdica entre los contratantes, o cuando por el medio empleado, las declaraciones, son instantneas, es decir, prcticamente no demoran ningn tiempo en llegar del uno al otro. El principio gral con relacin al momento del perfeccionamiento del contrato, lo consagra el art. 1151 del cdigo civil que expresa: la oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgara aceptada si no lo fuese inmediatamente. O si hubiese sido hecha por un agente, y ste volviese sin una aceptacin expresa-. De all que existe cierta identidad por una parte, entre el tratamiento de la concertacin del contrato entre presentes y la concertacin del contrato instantnea; y por otra parte entre la concertacin entre ausentes y la denominada continuada. a) es instantnea o entre presentes, cuando entre la oferta y la aceptacin, no hay solucin de continuidad. A este tipo de situacin se asimilan las ofertas realizadas por telfono, teletipos, telgrafos, telex, fax, e-mail, salvo que se haya otorgado un plazo para la respuesta.. b) es continuada o entre ausentes, cuando entre la oferta y la aceptacin media cierto tiempo, en razn de la distancia o el medio empleado para comunicarse. Contratacin por representantes y autocontratacin. Se llama representante quien por disposicin expresa de la ley o de la voluntad de otro que le otorga poder para actuar en su nombrerealiza actos jurdicos en nombre y por cuenta de un tercero. Dicha representacin ser necesaria, en el supuesto en que es la ley la que as lo dispone, como es la de l0os padres, tutores o curadores. La representacin ser voluntaria o convencional, cuando nace del acuerdo de partes, como en el caso del mandato. Una misma persona puede actuar por s, es decir en su propio nombre y por su propio inters, o como mandatario de otro, o como representante de dos o ms personas; en cuyo supuesto tendr el carcter de titular de su propio derecho, o de nico o doble representante. Actuando pro su propio derecho por una parte y en representacin de un tercero por otra, podr celebrar contratos, procediendo dentro de los lmites y en las condiciones en que ha recibido las instrucciones y autorizaciones. Este es el caso de quien por una parte recibe el mandato de alquilar un inmueble de propiedad de su mandante -por cierto tiempo y a un precio determinado- y en tal caso desempea el rola de representante del titular del dominio, es decir de locador, y por otra decide tomarlo en alquiler para s, desempeando el rola de locatario, en su propio nombre e inters. En supuestos de doble representacin, una sola persona tambin puede celebrar contrato sy en nombre y representacin de personas diferentes, que a su vez desempea roles diferentes. La doctrina denomina a estos supuestos contratos consigo mismo o autocontratos, lo cual no es rigurosamente exacto, habida cuenta que los efectos jurdicos de tales contratos recaen en cabeza de distintas partes. Sin embargo, con las advertencias antes sealadas se entiende pro autocontratacin la figura que nace cuando un representante concluye consigo mismo contratos o actos jurdicos como tal o como representante y en simultnea representacin de un tercero. Tambin existe autocontratacin cuando un representante pone en comunicacin dos patrimonios independientes, mediante una relacin de derecho nacida de la voluntad que emite y recibe a mercede al poder de disposicin de que goza sobre aqullas Con respecto a la posibilidad que un negocio bilateral pueda surgir de una nica declaracin de voluntad se han generado distintas posiciones en la doctrina. a) quienes admiten la figura del autocontrato por entender que en el mismo se afectan dos patrimonios diferentes y que, segn la teora de la representacin la voluntad del representante es en realidad la voluntad del representado que le ha sido transmitida o derivada b) quienes rechazan el autocontrato por entender que es imposible concebir el nacimiento de un contrato cuando en su formacin interviene una sola persona. Sostiene que todo contrato es una unin de dos voluntades autnomas qu3e partiendo de puntos opuestos se aproximan la una a la otra para coincidir finalmente en un tercer punto, en tanto en el autocontrato siempre se da una sola voluntad: la del autocontratante. 17

c)

La tesis intermedia, que parte de la premisa de que la autocontratacin es admisible en lneas generales, a condicin que el acto autocontractual sea controlable y responda al inters del representado.

Contratacin por telfono y por fax. La posibilidad que dos personas que se encuentren en distintos pases celebren un contrato por telfono o por otro medio moderno de la comunicacin como el fax, plantea diversos problemas. a) la primera cuestin que se presenta es determinar si se trata de un contrato entre presentes o entre ausentes. La respuesta de la doctrina y de la legislacin comparada considera que cuanto al momento de su celebracin el contrato debe ser considerado entre presentes y con relacin al lugar, debe ser considerado entre ausentes. b) Para ser considerado entre presentes el acuerdo debe ser dado en la misma conversacin, sin que sea necesaria otra llamada o comunicacin posterior.. En cuanto a la forma regir el art. 1181 del cdigo civil referido a la forma de los contratos entre ausentes. En cuanto a sus efectos, tendremos presente las disposiciones contenidas en los artculos 1205 y siguientes, segn que el acuerdo telefnico haya sido celebrado entre partes, una de las cuales estaba fuera del territorio nacional. En cuanto a la validez, debe estarse a la ley ms favorable, en tanto no se vulnere normas expresas del ordenamiento jurdico positivo nacional. Contratos entre ausentes: teoras. Sistema del cdigo civil. En los casos en que la oferta y la aceptacin no se dan sin solucin de continuidad sino que media cierto tiempo, tambin llamados entre ausentes el problema que se plantea es el de determinar el momento a partir del cual debe considerarse concluido el contrato. Las teoras desarrolladas sobre el punto son cuatro: a) teora de la declaracin: sostiene que una vez recibida la oferta, la mera manifestacin del aceptante es suficiente para tener por concluido el contrato, aunque de ella solo tenga conocimiento el aceptante. b) Teora de la expedicin: sostiene que el contrato queda concluido cuando el aceptante expide, enva la aceptacin al oferente. El sello de la expedicin o despacho de la carta de aceptacin prueba el momento de conclusin del contrato.. c) Teora de la recepcin: esta doctrina sostiene que la conclusin del contrato se produce cuando la carta de aceptacin es recibida por el oferente, aun cuando de este mensaje el oferente no tenga conocimiento. d) Teora de la informacin o del conocimiento: sostiene que el conocimiento queda concluido cuando el oferente toma conocimiento de la aceptacin de la otra parte. El criterio del cdigo civil.. Se extrae de la conjuncin de los artculos 1149, 1150, 1154 y 1155. La mayora de la doctrina nacional sostiene que el sistema vigente es el de la expedicin, y que la regla general esta dada por el art. 1154 que expresa: la aceptacin hace solo perfecto el contrato desde que ella se hubiere mandado al proponente. El sistema de la expedicin rige en los casos de muerte o incapacidad del aceptante (art. 1149 del cdigo civil). Ahora bien el sistema de la expedicin tiene excepciones en que se aplica el sistema de la informacin, as cuando el oferente fallece o pierde su capacidad antes de de tener conocimiento de la aceptacin de la otra parte, caso en el cual se produce la caducidad de la oferta (art. 1149 del cdigo civil) y cuando el aceptante de la oferta retracta su aceptacin y esta se produce antes de que la aceptacin halla llegado a conocimiento del proponente (art. 1155 del cdigo civil). El consentimiento en el contrato predispuesto, las condiciones generales y contrato por adhesin. Terminologa. Contrato discrecional: es aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas de comn acuerdo negociadas- por todas las partes. Contrato predispuesto: es aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes. No han sido negociadas previamente. Dentro del genero contrato predispuesto, existe una especie de contrato, el contrato celebrado pro adhesin que es aqul contrato predispuesto en que la parte no predispoente ha estado precisada a declarar su aceptacin. Esta necesidad afecta la paridad entre las partes. El contrato predispuesto es una modalidad o tcnica negocial consistente en que la totalidad de su contenido es dispuesto anticipada y unilateralmente por uno de los contratantes llamado predisponente y al que el otro contratante adhiere en bloque. Lo que se dispone anticipadamente es el contenido del contrato, constituido por clusulas o condiciones generales. Se llaman condiciones generales a las clusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estn incluidas en el instrumento del contrato o en documento separado. Formacin del contrato PREDISPUESTO. Los caracteres especficos del contrato predispuesto son: a) simplificacin del acuerdo: las exigencias del trfico negocial contemporneo ha originado el abandono de las negociaciones basadas en la formacin de la oferta y de la contraoferta, para dar lugar a un mecanismo adecuado a la rapidez y seguridad que exige la economa de tiempo. b) La desigualdad de las partes. c) El poder del Estado. El estado interviene en este tipo de contratos limitando la autonoma de la voluntad y consagrando derechos del ms dbil que significa un trnsito del contrato al status. d) La oferta al pblico es vinculante. e) Predominio del inters general: precisamente el predominio del inters general sobre el individual, explican los lmites a la autonoma privada y el desarrollo del orden pblico econmico de direccin, de proteccin y de coordinacin. f) Abstraccin, impersonalidad, unilateralidad, rigidez y minuciosidad de las clusulas. El esquema predispuesto o formulario impreso excluye toda participacin personalizada del cocontratante, que en su esquema interno configura un reglamento producido por la atencin exclusiva y mayor experiencia del estipulante, por su equipo de asesoramiento econmico y jurdico. la predisposicin es adems prospectiva pues sirve adems a los futuros y sucesivos contratos que celebre el predisponente, quien fija de una vez un esquema comn, aplicable a relaciones contractuales similares, de masa o sistemticas, eliminando con ello la instancia de las tratativas. Naturaleza jurdica y requisitos. a) doctrina clsica o contractualista: sostiene que no existen distinciones de fondo entre los llamados contratos paritarios y los llamados contratos predispuesto y celebrados por adhesin, desde que en ambas modalidades este presente el acuerdo de partes nacido del doble juego de voluntades del estiplante y adherente. 18

b) Doctrina anticontractualista: el profesor Duguit partiendo de esta tesis en su obra Las transformaciones del derecho opina que es un error asimilar esta nueva modalidad con los contratos clsicos. Lo que existe en estos actos es una declaracin unilateral de voluntad, la del oferente, la del adherente carece de relevancia jurdica. La facultad unilateral para determinar el contenido de ciertas relaciones jurdicas esta justificada por las propias necesidades sociales y como una atribucin reglamentaria por el derecho privado a algunas personas. c) Doctrina eclctica o intermedia: sostiene que es un negocio de base contractual y de fondo reglamentario. Su principal expositor fue Dereux, en su obra La naturaleza jurdica de los contratos por adhesin. Distingue las disposiciones del contrato predispuesto en dos tipos de clusulas, las esenciales y las accesorias. A las primeras le atribuye plenos efectos jurdicos, la trascendencia jurdica de las segundas es menor. El consentimiento del no predisponente. La adhesin representa la forma ms sencilla de manifestar el asentimiento que esta en la gnesis del consentimiento, en un mundo altamente tecnificado. Sin embargo el consentimiento devaluado del no predisponente y la mecnica con el que el mismo es prestado, influyen en la calificacin del contrato, que en el caso se llama contrato entre desiguales. El trfico demuestra como destacable el fenmeno del oligopolio, el acuerdo entre proveedores, empresarios de bienes y de servicios para fijar condiciones de comercializacin, plazos , precios, garantas, etc., los monopolios se dejan sentir en los denominados servicios pblicos. Al consentimiento del no predisponente que carece siempre de libertad de configuracin, en la gran mayora de los casos, se agrega la falta de libertad contractual. La desigualdad puede agravarse particularmente segn la situacin en que se halle al momento de celebrar el negocio. Los inconvenientes para el no predisponente. La redaccin unilateral de clusulas no le permite modificarlas, el predisponente fortalece su posicin contractual con mengua del no predisponente, las clusulas oscuras y equvocas, de letra chica, facilita la comisin de abusos y fraudes. El reenvo. Entre las clusulas y condiciones que alteren la equidad contractual se encuentra el reenvo. Se llama reenvo a la referencia expresa y precisa de las condiciones generales que se aplicaran al negocio celebrado. La referencia debe contener la individualizacin precisa de las condiciones aplicables y debe ser hecha al tiempo de celebracin del contrato. El predisponente debe tomar los recaudos necesarios para que el no predisponente tome conocimiento efectivo del contenido de tales condiciones generales. Para que ciertas condiciones sean obligatorias, en algunos supuestos es necesario adems que las apruebe por escrito. Si el predisponente omite el reenvi, impidiendo o dificultando su conocimiento o retaceando informacin, la sancin consistir en considerar no vinculante para el no predisponente las condiciones que se pretendan hacer valer en su contra. Para ser obligatorias las clusulas no debern ser abusivas, es decir no debern desnaturalizar las obligaciones, importar renuncia o restriccin de derechos del no predisponente o ampliar los derechos de la otra parte, limitar la responsabilidad por daos materiales o corporales, contener preceptos que impongan la inversin de la carga de la prueba. 3) Objeto. En nuestro ordenamiento no hay norma alguna que en forma expresa enuncie que el objeto y la causa son ineludiblemente necesarios, es decir constitutivos o esenciales, para que pueda tenerse por normativamente perfeccionado los actos jurdicos bilaterales contractuales. El tema del objeto es ciertamente uno de los que mas ha dividido, y an divide a la doctrina cientfica, habindose elaborado las mas variadas construcciones. Al contratar las partes tratan de satisfacer necesidades o deseos. Para ello deben acotar la realidad en la que se hallan, y dado que el contrato tiene un contenido eminentemente patrimonial, el sector de la realidad en la que impactar es el econmico. El objeto de la eventual contratacin ser entonces la va que los tratantes convienen seguir para penetrar la realidad a la que aspiran arribar. Y, esa va ser una operacin jurdica determinada. El objeto del contrato es la operacin jurdica que las partes pretenden realizar. Esta operacin jurdica se distingue de las prestaciones prometidas que son objeto de la obligacin. Es lo que entienden los Mazeaud, postura a la que adhieren entre otros Mosset Iturraspe, Cazeaux y Trigo Represas. Pero como tal operacin compraventa, locacin, cesin de derechos, etc- esta destinada a satisfacer los intereses de los otorgantes, evidenciados con su querer. Ese querer una conducta, que figura como contenido de las declaraciones de voluntad, constituye un objeto temporal de una especie singular. Se trata de una realidad, de una materia que apunta a los intereses a regular y ha integrado el contenido de la oferta. Es lo que llamamos con la expresin abreviada el objeto del contrato y al que alude el cdigo cuando al sealar los requisitos de la oferta nos dice que para que ella exista debe ser a persona o personas determinadas, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. Necesariamente no puede caer en el vaco sino que ser tal (operacin jurdica) solo respecto de determinadas cosas, hechos o derechos, es decir los objetos reales en la compraventa y la permuta sern cosas, en la locacin de servicios sern cosas y servicios, en la cesin de derecho onerosa sern cosas y derechos, y esas cosas, hechos o derechos configuran el objeto real que se pretende captar normativa y facticamente. Dice Boffi Boggero que en el derecho civil argentino, el objeto del acto jurdico puede tener dos acepciones principales, segn el plano desde el que se lo considere. As, si deseamos expresar el fin inmediato u objeto que se propone el agente, nos encontramos con una regulacin jurdica de intereses sobre los que se puede disponer, pero si vamos ms all, entonces aparece el contenido u objeto de ese objeto, es decir, los elementos concretos que lo constituyen. Y entonces nos encontramos con las cosas, hechos y derechos regulados por la voluntad lcita del agente. Verbigracia, en la compraventa, hay voluntad del vendedor para transferir el dominio de una cosa y del comprador de pagar el precio, ello constituye una regulacin de intereses entre comprador y vendedor, pero esa regulacin se formaliza con referencia a cosas, hechos o derechos, cosa vendida, precio pagado, derecho de dominio que se transfiere. Estos dos aspectos se integran en uno solo, de modo que podamos afirmar que el objeto de los actos jurdicos se halla inmediatamente constituido por la regulacin jurdica de intereses y mediatamente por esos intereses regulados que se estructuran mediante cosas, hechos o derechos en su particular agrupamiento.. El cuadro completo de esta construccin determina entonces que el negocio jurdico contractual tiene dos objetos, uno de ndole negocialnormativo (la operacin jurdica) y otro de naturaleza real sustantiva (las cosas, hechos o derechos). 19

No debemos confundir el objeto, el contenido y los efectos del contrato. Objeto es la operacin jurdica, que es en realidad el contenido del contrato. Esta operacin jurdica esta destinada a crear, modificar, transmitir o aniquilar relaciones jurdicas; estos son los efectos del contrato, ya que ellos son las consecuencias que de el se desprenden de conformidad con la intensin de las partes. Otros autores distinguen el objeto del contenido, diciendo que este ultimo esta constituido por los fines prcticos que las partes se proponen alcanzar y que los efectos son las consecuencias dispuestas por ley. El art. 953 del cdigo civil. Bienes y hechos como objeto de los contratos. El art. 953 del cdigo civil dice: el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio o que por un motivo especial no se haya prohibido........ En este precepto el codificador con categora genrica, regulo lo atinante al objeto de los actos jurdicos, siendo el contrato la especie de los actos jurdicos, por lo que lo aplicable a estos resulta de aplicacin a los negocios jurdicos contractuales. Se hace referencia de modo explcito, a las cosas y a los hechos. Sin embargo, deben entenderse implcitamente regulados tambin los derechos, dado que la palabra cosas utilizada en el art. 953 tiene un alcance no limitado al especfico concepto del art. 2311. Toma la palabra cosas en el sentido indeterminado de uso corriente que ya utilizaban los romanos que atribuan semejante alcance a su equivalente res, es decir, la mxima amplitud. Podemos sostener por ende, que comprende no solamente las cosas materiales, y que su alcance es genrico con la significacin de bienes. Cosas. El art. 2311, texto reformado por ley 17711, define a las cosas: Se llaman cosas en este cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. De acuerdo al art. de Vlez Sarsfield, la palabra cosa en el concepto jurdico, expresa la idea de objeto material, a lo que debe agregarse el requisito de ser susceptible de apreciacin pecuniaria La reforma a agregado al art. de Vlez que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa, es decir que si bien la energa no es considerada cosa, a ella le son aplicables las disposiciones referidas a las cosas. Teniendo presente lo dispuesto en el art. 953, respecto a las cosas se requieren dos condiciones: a) que se trate de cosas que estn en el comercio b) que por un motivo especial la ley no hayan prohibido que sean objeto de algn contrato. Hechos. El art. 1169 aclara que la prestacin objeto de un contrato puede consistir en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo, siempre que sea de apreciacin pecuniaria. Requisitos del objeto: posibilidad, licitud y determinacin. Licitud: la operacin jurdica escogida por los contratantes debe ser lcita, esto es conforme al derecho objetivo. Por ello, al decir de Mosset Iturraspe, si se trata de una operacin jurdica tpica: compraventa, permuta, locacin, etc, se descarta en principio la ilicitud, en consideracin que la ley admite y regula dichas operaciones jurdicas. Y decimos en principio porque an en el caso de figuras tpicas y tambin las atpicas, la ilicitud puede configurarse por concretarse un contrato ilegal o contrario a las normas imperativas, o celebrarse un contrato prohibido o contrario al orden pblico, o por perfeccionarse un negocio inmoral o contrario a las buenas costumbres. Si nos referimos al objeto mediato del contrato, los bienes y las cosas y el comportamiento humano, la ilicitud esta descartada: el objeto es en su valoracin jurdica neutro. Las trenzas, la sangre, el ojo son acaso cosas ilcitas? La ilicitud del negocio puede provenir de la actitud encaminada a disponer de esos bienes, y por lo tanto, del contenido, la intencin o la causa, pero no del objeto. Contrato ilegal o contrario a las normas imperativas. Puede darse cuando el heredero forzoso de una persona realiza una cesin de los derechos hereditarios a un tercero ajeno a la hipottica cesin, al tiempo todava que el potencial causante se halla vivo (art. 1175 y 1176), o cuando se vende una cosa mueble sujeta a pacto de retroventa (art. 1380) o si se ceden los derechos de uso y habitacin (art. 1449) Contrato prohibido o contrario al orden publico. Se dara en el supuesto de no acatarse las prescripciones contenidas en la ley 14005 sobre ventas de inmuebles en fracciones y a plazos, tambin si no se respetan convencionalmente las disposiciones de la ley 20744 de contrato de trabajo, o se acuerda indexar el importe peridico. La violacin del orden pblico no se halla subordinada a la infraccin de un texto legal en particular: la operacin jurdica tenida en vista por las partes puede contradecir los ppios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa el orden jurdico y en ese caso es nula por ilicitud (art. 21 y concordantes del cdigo civil) Contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres. Se configura con los contratos usurarios por el cual se pactan intereses excesivos, el contrato genrico de venta de influencia (art. 1659) o el de venta de humo, por el cual se promete una influencia que no se posee o no se ejerce. Las buenas costumbres cuya trasgresin vuelve inmoral el contrato, se identifican con la moral. As se desprende del uso que de ambas expresiones efecta el codificador. Para Orgaz debe entenderse por buenas costumbres aquellas que viven en las costumbres valiosas de la comunidad. Para Enneccerus es el parecer de los ciudadanos que piensan con conocimiento de causa y con espritu de equidad y justicia, segn el criterio medio de los hombres de bien. Casos especiales: bienes ajenos, bienes inexistentes, bienes futuros y bienes litigiosos y sujetos a gravmenes. Una cosa es ajena cuando pertenece a otro. Si tomamos la distincin entre objeto inmediato: la prestacin y objeto mediato: las cosas, podemos decir que: a) el contrato puede tener como objeto inmediato una prestacin ajena (promesa del hecho de un tercero). En esta situacin el compromiso puede alcanzar solo a la aceptacin, que una vez obtenida libera al promitente, aun cuando la prestacin no sea cumplida; o puede haber sido comprometida la ejecucin del contrato por parte de un tercero, caso en el cual la mera aceptacin no libera al promitente, que responde por daos si la prestacin no es cumplida (art. 1177). b) El contrato puede tener como objeto mediato una cosa ajena, situacin regulada por los artculos 1177 y 1178 del cdigo civil. Contratos sobre cosas ajenas prometidas como ajenas. La primera parte del art. 1177 del cdigo civil, segn el cual las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos, se refiere al caso en que el contrato recae sobre cosas ajenas, prometidas como ajenas al momento de la celebracin. 20

En esta situacin pueden darse distintas hiptesis. Si el promitente garantiz el xito de la promesa, y sta no tiene efecto, est obligado a indemnizar (art. 1177 in fine). La responsabilidad es ajena a toda idea de dolo o culpa y es derivada como consecuencia de la garanta prestada por l, la cual crea una obligacin personal y directa. Si no garantizo el xito de su promesa solo estar obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice (art. 1177 2 prrafo). El legislador ha considerado que el promitente no ha querido en este caso asegurar a todo evento la ejecucin del contrato, sino solo para el hipottico caso de que el dueo de la cosa lo acepte; en consecuencia, su obligacin solo alcanza a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice, sin incurrir, en principio en responsabilidad alguna por daos y perjuicios. Pero aun en este ultimo caso, si tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer daos y perjuicios (art. 1177 3er prrafo). Contratos sobre cosas ajenas prometidas como propias. Conforme lo dispone el art. 1178 el que hubiere contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradicin de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las perdidas e intereses. La norma exige en estos supuestos que se observe una conducta leal o de buena fe, que consiste en dar a conocer al otro contratante la situacin en que se encuentra la cosa prometida. La palabra estelionato era utilizada en el derecho romano para designar la accin de dolo que se confera en todos aquellos caso en que no concurriendo los requisitos del delito de hurto o de violencia, la situacin del perjudicado pareca digna de ser tenida en consideracin por el magistrado. De este derecho y con el mismo sentido amplio ha pasado a la antigua legislacin espaola, donde significa toda especie de fraude o engao que se comete en las convenciones u otros actos y no tiene nombre o gnero determinado. En nuestra legislacin el cdigo penal no menciona especficamente el delito de estelionato, pero cuando reglamenta las estafas y otras defraudaciones enumera: a) vender o gravar como libres los bienes que fuesen litigiosos o estuvieren embargados y b) vender, gravar o arrendar como propios bienes ajenos. Segn Machado el estelionato de que habla el cdigo no atae a la figura penal de que habla el art. 204 del respectivo cdigo, y solo tiene relacin con la indemnizacin de daos y perjuicios a que da lugar la actitud maliciosa de quien ha contratado como si la cosa fuere propia y adems no ha hecho tradicin de ella. En nuestro cdigo civil para que exista el delito de estelionato son necesarios dos requisitos: 1) que quien ha contratado lo ha hecho sobre una cosa ajena, pero sin enterar de ello a la otra parte. 2) Que no haya hecho tradicin de la cosa a la otra parte. El cdigo civil contiene disposiciones contradictorias, porque el art. 1177 se contrapone a lo dispuesto en el art. 1329 que establece que las cosas ajenas no pueden venderse. Sin embargo, la doctrina ha expresado que dicha norma se debe a que el codificador ha extrado esa norma del cdigo francs sin hacer la debida adaptacin, porque dicho cdigo la compraventa es constitutiva del derecho real de propiedad y no exige la entrega de la cosa, y por supuesto en dicho rgimen no es posible la venta de cosa ajena, pero en cambio en nuestro derecho, identificado con el sistema romano, el contrato de compraventa es solo declarativo del derecho de propiedad, pero no constitutivo, por lo que no hay inconvenientes en comprometer cosas ajenas, porque recin en la etapa de ejecucin del contrato se cumplimentar la transmisin de la propiedad. El art. 1329 preve la nulidad del contrato, pero segn el art. 1330 el contrato puede resultar eficaz en caso de ratificacin por el dueo o de ulterior adquisicin de la cosa pro el promitente. El art. 453 del cdigo de comercio dispone a su vez que la venta de cosa ajena como propia es valida siempre que el comprador ignorase que la cosa era ajena. Contrato sobre hechos de terceros. Existe cuando una de las partes promete el hecho de un tercero en su propio nombre. El cdigo se refiere a l en el art. 1163: el que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer perdidas e intereses si el tercero se negare a cumplir el contrato. El art. 230 del cdigo de comercio dice que el comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnizacin correspondiente, si el tercero no verificara el hecho o acto prometido. En el contrato a cargo de tercero (o promesa del hecho ajeno) el oferente o estipulante acta a nombre propio, a diferencia de lo que ocurre en el contrato a nombre de tercero sin su autorizacin, regulado en los artculos 1161 y 1162 del cdigo civil. De all que el contrato a nombre de tercero sin su autorizacin sea de ningn valor y no obligue no a quien lo hizo, en tanto que el contrato cargo de tercero crea obligaciones para el oferente. Debe aclararse que ni uno ni otro producen efectos frente al tercero, dado que se trata de hacer una obligacin a su cargo, una obligacin de la cual ser deudor, y si bien se puede ser acreedor sin haber contratado, no es posible convertirse en deudor sin haber exteriorizado el propsito de obligarse. Cual es la obligacin que asume quien en nombre propio promete el hecho ajeno? El art. 1163, ultima parte, dice que: debe satisfacer perdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato. Esta parte del texto ha recibido las crticas de la doctrina porque no distingue situaciones diferentes: 1- prometer el hecho ajeno garantizando el xito de la promesa 2- sin haber dado tal garanta 3- prometer la mera ratificacin por el tercero 4- el cumplimiento de las prestaciones emanadas del mismo. Bienes inexistentes. Se deben distinguir dos supuestos: 1- cuando en el contrato se afirma la existencia actual de la cosa. 2- Cuando no se afirma la existencia actual (cosa futura). Dice el art. 1172 del cdigo civil: son nulos los contratos que tuvieran por objeto la entrega de cosas como existentes, cuando estas an no existen, o hubieren dejado de existir, y el que hubiese prometido tales cosas indemnizara el dao que causare a la otra parte. De la norma extraemos que: cuando el contrato tiene por objeto una cosa prometida como existente, que no existe al tiempo del contrato, o que para entonces a dejado de existir, se producen dos consecuencias: 1- el contrato es nulo por falta de objeto 2- el promitente es responsable. Bienes futuros. La obligacin contractual de dar puede versar sobre una cosa presente o una cosa futura (art. 1168). Los contratos sobre cosas futuras son frecuentes en el comercio, se vende mercadera que todava debe elaborarse. 21

En el sistema del cdigo civil hay que precisar: a) si no se ha afirmado la existencia actual de la cosa (cosa futura) la promesa de entregarlos esta subordinada al hecho, si llegase a existir (art. 1173), vale decir, el contrato queda sometido a una condicin suspensiva. Es el pactum de re sperata (cosa esperada), por ejemplo la venta de una cosecha futura que, si sta fracasa, queda sin efecto. b) Si la cosa es futura, el contrato es aleatorio (art. 1173 in fine) cuando las partes convienen esa modalidad: se trata del pactum de spes (de esperanza). Ejemplo clsico es el contrato que permite a una parte dar un golpe de red pro un precio; como la ventaja, esto es recoger peces, depende de un acontecimiento incierto (art. 2051), el contrato es aleatorio. c) Este ultimo supuesto tambin es regulado en materia de compraventa: 1- si se venden cosas existentes, sujetas a algn riesgo, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendr igualmente el derecho a todo el precio, aunque la cosa hubiese dejado de existir (art. 1406). Es el caso de mercadera embarcada, habiendo riesgo de guerra : el contrato es aleatorio, la perdida de la mercadera no obsta a la obligacin de pagar el precio, salvo dolo del vendedor (art. 1407) 2- si se venden cosas futuras, tomando el comprador sobre s el riesgo de que no llegaren a existir, la venta ser aleatoria (art. 1332). Pero esa aleatoriedad, a su vez puede ser: a) absoluta, caso en el cual el comprador asume ntegramente el riesgo de que las cosas futuras no llegasen a existir (art. 1404), o b) relativa, supuesto en que el alea versa exclusivamente sobre una cantidad inferior a la esperada (art. 1405) 3- si se venden cosas futuras, sin que el comprador tome el riesgo de que la cosa no llegase a existir, no habr venta por falta de objeto (art. 1405 in fine). Se trata de un pactum de re sperata, y la solucin coincide con la del art. 1173 del cdigo civil.. Herencias futuras: pactos, soluciones del cdigo civil. El art. 1175 del cdigo civil dice: No puede ser objeto de un contrato de herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trata, ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. La prohibicin se aplica: 1- a la herencia testamentaria o ab- intestato 2- a los contratos hechos con el consentimiento del titular actual de los bienes, o sin l. 3- A los contratos que versen sobre la totalidad de la herencia o sobre objetos particulares de ella. Los pactos sucesorios, aluden a todo contrato referido a la transmisin mortis causa y a la organizacin y divisin de la sucesin antes de la apertura de la misma, es decir, con anticipacin a la muerte del causante. Tales pactos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista, respecto del contenido, o sea del conjunto de potestades, facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan sobre la herencia futura, la clasificacin ms corriente los divide en: a) pactos institutivos: mediante los cuales el futuro causante conviene con la otra parte en designar a sta o aun tercero como heredero o legatario, o se instituyen entre s recprocamente tal carcter. b) Pacos renunciativos: que son realizados por el sucesible o presunto heredero que abdica de su derecho eventual a la herencia del cocontratante o de un tercero, sin cederlo a persona determinada. c) Pactos dispositivos: aquellos por los cuales el sucesible cede su expectativa hereditaria en la sucesin no abierta de otra persona o contrata sobre algn objeto comprendido en la misma. d) Pactos distributivos: que son los concernientes a la divisin de la herencia. En principio todos los pactos sucesorios estn alcanzados por la prohibicin del art. 1175, RATIFICADA POR LOS ARTCULOS 848, 1176, 1327, 1449, 3311, 3599 y 3824. Esta prohibicin ha tenido su origen en el derecho romano y de ste ha pasado salvo modificaciones de detalle, a la generalidad de las legislaciones antiguas y modernas. Ella reposa sobre los siguientes fundamentos: 1- Los contratos sobre herencia futuras son peligrosos, porque el estipulante, en mira del inters, puede llegar a valerse de procedimientos criminales para apresurar la muerte del causante. 2- Los contratos sobre herencias futuras son odiosos e inmorales, porque se especula con la muerte de una persona: la parte que se beneficia con esta clase de contratos esta interesada en que la muerte del dueo de la herencia se produzca cuanto antes. 3- Los contratos sobre herencias futuras, si fuesen autorizados por la ley, constituiran un medio de violar fcilmente las disposiciones sobre la legtima hereditaria, que el legislador ha considerado como una institucin de orden social y a querido a poner en cubierto de toda especulacin que pudiese comprometerla (art. 3599). Para que la prohibicin sea aplicable se requieren las siguientes condiciones: 1- que el contrato recaiga sobre bienes o derechos eventuales, dependientes de una sucesin no abierta. 2- Que si el contrato se celebra respecto a la herencia de un tercero, resulte de aquel, esencialmente, que el promitente lo hace en base a un derecho hereditario que pretende se habra en su provecho sobre los bienes o derechos objetos de la operacin. 3- Que si el contrato se celebra sobre la herencia de una de las partes, la otra parte concurra al mismo en base a un derecho hereditario del cual considera que ser investido cuando la sucesin se habr. Si estas condiciones no concurren la prohibicin no funciona. Los contratos sobre herencias futuras son nulos, pro ser prohibido el objeto principal del acto (art. 1044, 2| clusula) esta nulidad reposa sobre motivos de orden pblico y, en consecuencia, es de carcter absoluto y no puede ser confirmada (art. 1047, in fine). El cdigo civil, solucionando una cuestin que poda ser materia de dificultades, agrega en el art. 1176: Los contratos hechos simultneamente sobre bienes presentes y sobre bienes que dependen de una sucesin an no deferida, son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y nico precio, a menos que aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea solo por los bienes presentes. El cdigo civil acepta, sin embargo, supuestos especiales de negociacin estrechamente vinculada con la sucesin: a) en materia de sociedad civil puede estipularse, sin perjuicio de la legtima, la extensin de los derechos que correspondan a los herederos del socio que fallezca (art. 1654 inc. 3 del cdigo civil). Lo mismo cabe en materia de sociedades comerciales: colectivas y en comandita simple (art. 90 segundo prrafo, ley 19559) y de responsabilidad limitada (art. 155, ley citada). b) Donaciones con la condicin de que las cosas donadas se restituirn al donante si este sobrevive al donatario (art. 1803 inc. 2 del cdigo civil), o al donatario y a sus herederos (art. 1841 cdigo civil) c) Particin hecha en vida por los ascendientes a favor de sus descendientes (artculos 3514 a 3538 cdigo civil) d) Enajenacin de bienes bajo ciertas condiciones, que pueden ser consentidas pro los herederos forzosos como imputacin a la porcin hereditaria disponible (art. 3604 del cdigo civil) Bienes litigiosos y sujetos a gravmenes. Es legtimo contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares? 22

El art. 1179 del cdigo civil responsabiliza a quien de mala fe contrata sobre ellas como si estuvieran libres, siendo la otra parte de buena fe. Resulta as que: Se puede contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares, siempre que se declaren as. Si se contrata sobre esas cosas como si estuvieran libres, habiendo mala fe en el promitente y buena fe de la otra parte, aqul es responsable por los daos. En cualquier caso, el contrato es inoponible al titular del gravamen o a quien obtuvo la medida cautelar. El art. 1179 atribuye la comisin de estelionato a quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas como si estuvieran libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe

CONTRATOS BOLILLA III 1) La causa. Concepto. Causa fuente y causa fin. El vocablo causa tiene en derecho diversas acepciones. Tanto la causa final como la causa impulsiva, son especies de la referida causa fin genrica. Teniendo en cuenta que la causa fuente, es en sentido amplio, lo que produce el efecto causa eficiente- en el rea de la contratacin la causa del contrato estar determinada por la necesidad de los sujetos de utilizar la herramienta contractual para penetrar en el mercado de bienes y servicios y relacionarse de algn modo en el plano de la economa. Vale decir, que la causa fuente del contrato es el mismo hecho econmico que antecede y a su vez genera la necesidad de la utilizacin de esa figura jurdica. Esta causa fuente del contrato vendr desde afuera de la figura a determinar su utilizacin como herramienta, en este sentido ser externa o exgena al negocio contractual. Adems de tener causa fuente, el contrato es causa fuente de las relaciones jurdicas obligacionales. Sin embargo hay que diferenciar la causa fuente de las obligaciones y de los contratos con la causa fin, en sus especies, causa final e impulsiva. Esta es la causa interna o endgena presente en el negocio jurdico contractual, ya que juega dentro de los aspectos subjetivos del contrato. Esta causa fin esta regulada en las normas contenidas en los artculos 500 y 502 del cdigo civil, preceptos que pese a estar ubicados en la seccin primera del libro segundo, resulta evidente que se refieren a l contrato y no a la obligacin. La causa fin tiene dos vertientes. La primera que puede denominarse causa fin, abstracta u objetiva, aparece como un elemento material objetivo del negocio. Es la finalidad econmico social que este cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurdico. la finalidad ser la misma para cada figura contractual de la misma naturaleza. La otra variante de la causa fin, es decir, la causa impulsiva, puede denominarse tambin causa fin concreta o subjetiva o causa motivo. Consentimiento objeto y causa constituyen los elementos estructurales del contrato. Afirmar que la causa es un elemento necesario para la existencia del contrato importa adherir a la corriente neocausalista. El derecho romano no hizo de la causa un requisito del contrato. La denominacin causa civil era un conjunto de formalidades que daba vida al negocio. Con los postglosadores y canonistas se comienza a hablar de causa en sentido abstracto, de conexin entre obligaciones, como requisito de validez del contrato. Entendemos por causa dice Mosset Iturraspe, la razn o motivo determinante del contrato. Aparece as la causa del contrato como subjetiva, concreta, variable en cada negocio jurdico, aun los de la misma especie. Diferencias con los restantes elementos del contrato. Resulta importante teniendo en cuenta los planteos anticausalistas, distinguir la causa de los restantes elementos del contrato.. Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades que trasunta el querer de las partes, la causa es el motivo determinante, el porqu del querer. En el contrato de donacin la intencin del donante que integra el consentimiento- es la de efectuar una liberalidad, dar algo por nada, la causa es la finalidad buscada. Mientras el objeto es la operacin jurdica considerada, con su finalidad econmica y jurdica, la causa es la razn subjetiva por la cual se ha querido. En el mutuo oneroso el objeto es el prstamo de una cosa consumible o fungible contra el pago de una suma de dinero. La causa puede ser abonar una deuda de juego contrada por el mutuario con tercer persona. Tampoco debe identificarse la causa con los motivos puramente personales. La causa es el motivo determinante o decisivo que se exterioriza, la exteriorizacin diferencia y juridiza el motivo que sirve de causa. El motivo es irrelevante, en tanto que la causa es trascendente. Se trata de los mviles causalizados, al decir de un sector de la doctrina germana, estos motivos determinantes se denominan bases subjetivas del negocio. Doctrina clsica de la causa, el anticausalismo, el neocausalismo. La causa en los artculos 499 a 500 del cdigo civil. Las divergencias doctrinarias existen sobre como regul la cuestin el cdigo civil, especialmente a travs de los artculos 499 a 502. Podemos distinguir estas lneas de opinin: a) para Llerena todos estos preceptos se refieren a la causa fin, esta postura es insostenible porque el art. 499 ineludiblemente concierne a la fuente. b) Para otros los llamados anticausalistas- todos ellos se refieren a la causa fuente, as opinan Salvat, Galli, Risola, Spota, Llambias, Barcia Lpez. c) Otra lnea los denominados causalistas- estiman que los artculos 500, 501 y 502 se refieren a la causa fin; as lo sostienen Machado, Colmo, Lafaille, De Gasper, Busso, Videla Escalada. d) Por su parte Cordeiro Alvarz sostiene que los artculos 499, 500 y 501 conciernen a la causa fuente, y solamente el art. 502 a la causa fin. No hay duda de lo arduo de la solucin (dice Alterini). Sin embargo, entiende que la razn est del lado de la tesis causalista, a travs de la compulsa del pensamiento de Vlez, quien en la nota a los artculos 500 a 502, seal al cdigo civil francs, entre otros, mencionando sus artculos 1132, 1131 y 1133. Adems, el art. 502 solo logra sentido si se refiere a la finalidad, pues el art. 499 dispone poco antes que la obligacin puede tener como causa fuente a un hecho ilcito, la nota al art. 926, recogiendo la opinin de Marcad, expresa entender por causa principal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en el acto, hacindolo conocer a la otra parte; en el art. 3841 dispuso la 23

revocacin del legado por inejecucin de las cargas cuando estas son la causa final de su disposicin, aclarando en la nota que tal cosa no ocurre si la carga no era lo principal, ni el motivo nico del legado. Finalidad y funciones que cumple la causa. La funcin que cumple la causa fin en la teora del negocio es mltiple y de gran importancia, determina la ilicitud o inmoralidad del acto, segn su fin, tiene una intima vinculacin con la teora de los vicios de la voluntad, de la simulacin, del fraude y de la frustracin del fin del contrato, permite la calificacin del negocio y acuerda fundamento a algunos institutos del derecho contractual, como la excepcin de incumplimiento y la facultad comisoria; el examen de los mviles, permite determinar la verdadera intencin de las partes a los fines de la interpretacin de los actos jurdicos. En cuanto a las normas contenidas en nuestro cdigo civil, que el art. 500 expresa que: aunque la causa no este expresada en la obligacin se presume...... la presuncin contenida en la norma es iuris tantum, y de ella tambin podemos concluir que la causa est categorizada en nuestro derecho como un elemento estructural del negocio jurdico. de all que en caso de faltar, el acto ser invlido. Es que, adems, un acto jurdico es tal en tanto tenga un fin inmediato art. 944 del cdigo civil-, configurante de la causa fin. Y si este fin inmediato se presume que existe aunque no este expresado, necesariamente debe tratarse de una especie de la causa final, esto es, la prevista objetivamente para cada tipo de contrato por el ordenamiento jurdico. y decimos que no se refiere a la causa impulsiva porque esta solo adquiere relevancia cuando alcanza la categora de mvil causalizado, y para tener tal entidad los mviles subjetivos deben estar incorporados en forma patente en el negocio jurdico, deben haber sido conocidos por ambas partes transformndose en motivos. La causa impulsiva no esta, entonces aprehendida en la norma del art. 500 del cdigo civil. Por su parte el art. 501 del cdigo civil prescribe que: La obligacin ser vlida aunque la causa (fin) expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa (fin) verdadera. La disposicin atrapa la hiptesis de la causa fin simulada, en tanto esta sea relativa y lcita artculos 955, 956 y 957 del cdigo civil- dado quede ser ilcita la simulacin, por violarse la ley o por perjudicar a terceros, el acto podr ser anulado, pese a lo normado por el art. 501 del cdigo civil. En la especie, puede predicarse tanto de la causa final como de la causa impulsiva, dado que ambas pueden ser expresadas o contenidas en el acto jurdico y, a la vez, cualquiera de las dos puede falsearse. La norma abarca pues, a ambas especies causales, bastando que una de los dos sea verdadera para que el negocio tenga visos de validez. El art. 502 del cdigo civil dice que: la obligacin (acto jurdico o contrato) fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico. Esta disposicin solo puede entenderse prevista para la causa impulsiva, dado que la causa final, desde que surge de la propia ley, no puede ser contraria a su fuente misma ni al orden pblico. 2) La forma. Concepto. El concepto de forma es susceptible de un doble enfoque, uno genrico y otro restringido o especfico. Como enfoque genrico, la forma es la manera en que se exterioriza la voluntad del sujeto, es por ello que el art. 913 dice: ningn hecho tendr el carcter de voluntario....., es un elemento esencial de todo acto jurdico, habiendo sido definida por Llambias como la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecucin del fin jurdico propuesto. Sin la exteriorizacin de la voluntad del sujeto no hay acto voluntario; por lo tanto para que un acto de conciencia se concrete en un acto humano, es preciso que salga del fuero interno y que se exteriorice mediante un modo adecuado. En el enfoque especfico o restringido, el concepto precedente difiere del de forma legal a que se refiere el codificador en el art. 973 segn el cual: la forma es el conjunto de prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la celebracin del acto jurdico, tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano publico o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar. Principios generales y exigencias formales de los contrato s civiles y comerciales. Formas ad solemnitatem y ad probationem. Cuando se habla de las formas, suele distinguirse entre formas ad solemnitatem y las ad probationem. Sin embargo para nuestro derecho esta biparticin es insuficiente, y hace falta por lo menos una triparticin. 1- se dice que la forma es ad solemnitatem cuando es requerida para la validez del acto, cuando es visceral para el mismo, de tal modo que sin la forma, el acto es nulo. Ello ocurre con la forma requerida para las donaciones del art. 1810, en defecto de la cual, el negocio carece de valor. Esta es la forma por excelencia, y los contratos que la requieren reciben el nombre de formales. 2- Pro forma ad probationem, debe entenderse en cambio, la que sirve para la prueba y cuya ausencia no afecta la validez del contrato. Es decir que, cualquiera haya sido la forma de exteriorizacin elegida por las partes a los fines de la celebracin del acto no puede ser probado en juicio a no ser exhibiendo esa determinada forma. De esta especie es la impuesta por los artculos 1813, 2006, y 1193 y aunque el negocio sea vlido sin la forma escrita no es posible suplir ese medio probatorio con la prueba de testigos o de presunciones. 3- Entre estos dos casos, netamente distintos, se intercala un tercero, que resulta de la doctrina de los artculos 1185/8 y que Mosset Iturraspe los designa como solemnes relativos. Dijimos que la omisin de la exteriorizacin requerida priva al contrato ad solemnitatem de sus efectos propios. Sin embargo, en ciertos supuestos el incumplimiento de forma impuesta no es obstculo para la produccin de efectos diferentes. Esto nos permite hablar de solemnidades absolutas y relativas. Exigencias formales del cdigo civil y del cdigo de comercio. El cdigo civil trata de las formas en tres lugares distintos: 1- al regular sobre actos jurdicos (art. 973 y ss). Lo dispuesto en cuanto a la forma de lso actos jurdicos debe observarse en los contratos, art. 1182. 2- En la parte general de los contratos (art. 1180 y ss) 3- En algunos contratos en particular: cesin de crditos (art. 1454 a 1456), sociedad civil (art. 1662), donacin (art. 1810, 1813), fianza (art. 1006), renta vitalicia onerosa (art. 2071), mutuo (art. 2246). El art. 1184 menciona una serie de actos o negocios jurdicos, algunos de ndole contractual y otros no, que deben celebrarse por escritura pblica, resulta ser sta la nica solemnidad expresa exigida en la teora general, sin perjuicio de lo dispuesto en la parte especial el art. 1454 requiere instrumento privado para toda cesin- y de las formas a los fines de la prueba. Inc. 1 transmisin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles. Inc. 2 particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin Inc. 3 contratos de sociedad civil, sus modificaciones y prrrogas. Inc. 4 convenciones matrimoniales y constitucin de dote. Inc. 5 constitucin de renta vitalicia onerosa. 24

Inc. 6 cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios. Inc. 7 poderes. Inc. 8 transacciones sobre inmuebles. Inc. 9 cesin de acciones o derechos procedentes de actos celebrados por escritura pblica. Inc. 10 actos accesorios de contratos redactados en escritura pblica. Inc. 11 pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. Cdigo de Comercio. El principio general en materia comercial como en el civil, es que quienes contratan pueden hacerlo sin someterse a formas o solemnidades determinadas. Ello se desprende a contrario sensu de lo establecido en el art. 210 del cdigo de comercio segn el cual Los contratos para los cuales se establecen determinadamente en este cdigo formas o solemnidades particulares, no producirn accin en juicio si aquellas formas o solemnidades no han sido observadas. El art. 4 de la ley 19559 establece que El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad se otorgara por instrumento pblico o privado. El art. 11 de la ley 17418 expresa que El contrato de seguro solo puede probarse pro escrito, sin embargo, todos los dems medios sern admitidos, si hay principio de prueba por escrito. La conversin del negocio jurdico. Si el ordenamiento jurdico exige una forma determinada con carcter solemne (solemnidad absoluta) y esa forma se incumple, la consecuencia es la nulidad del acto (art. 1044). En cambio, si se trata del incumplimiento de las formas en un acto de solemnidad relativa, como los supuestos del art. 1184 del cdigo civil, no se produce la nulidad del acto, sino que el ordenamiento le reconoce la eficacia de otro negocio jurdico con requisitos formales menores. Es que a veces el derecho utiliza una declaracin incapaz de dar vida a un determinado negocio jurdico, por defectos de forma, para engendrar otro negocio diferente con efectos parcialmente diferentes. Esta transformacin dispuesta por la ley se llama conversin del negocio jurdico. El art. 1185 del cdigo civil, expresa Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos pro instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos pro instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo en escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se hallase firmada, pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Esta conversin del negocio solo es posible en aquellos supuestos de negocios jurdicos formales no solemnes y en los que la forma es exigida ad probationem. Este fenmeno de la conversin opera no solo cuando el acto que debe ser efectuado en escritura pblica es realizado bajo forma privada, sino tambin cuando debiendo celebrarse por escrito sea en instrumento pblico o privado- se otorga verbalmente. As lo dispone el art. 1186. De esta manera, el negocio celebrado con una forma insuficiente valdr como causa fuente de la obligacin de elevarlo a la forma legal. esta obligacin constituye una prestacin de hacer que, en caso de no cumplirse voluntariamente puede ser demandada judicialmente. La ley de defensa del consumidor 24240. En su art. 37 establece: Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrara el contrato si ello fuera necesario. Sobre esto dice Lorenzetti frente a algo mal hecho, no se castiga con la expulsin del ordenamiento sino con la conversin del pecador, manteniendo los efectos, pero convertidos, civilizados. El legislador moderno utiliza tcnicas para transformar el negocio, la convalidacin, la confirmacin, la reconversin, son algunas de ellas. Lo que antes daba lugar a la frustracin ahora da lugar a la transformacin. En este sentido, la transformacin automtica de clusulas abusivas y su sustitucin, puede ser apreciada como una tcnica para obtener esa finalidad. La obligacin de hacer escritura pblica: los artculos 1185 y 1187 del cdigo civil. Segn el art. 1185 cuando la forma prescripta escritura pblica- no es respetada por haberse recurrido al instrumento privado o a la exteriorizacin verbal (art. 1188), el contrato no queda concluido como tal. Si se trata de una compraventa de inmuebles, por ejemplo, no queda concluido como compraventa que obliga a pagar el precio y entregar la cosa, pero si queda concluido como contrato en que las partes se obligan a hacer escritura publica, es decir como una obligac. De hacer (art. 1187). Sobre la naturaleza jurdica del contrato concluido con omisin de la formalidad sustancial y lo relativo a hacer escritura pblica, discrepan doctrina y jurisprudencia. Existen distintas tesis al respecto: 1- quienes entienden que el contrato celebrado por instrumento privado constituye una especie de contrato preliminar denominado promesa bilateral o boleto nace exclusivamente la obligacin de celebrar el contrato definitivo, por escritura pblica, sobre la base de un nuevo acuerdo de voluntades. Para esta tesis el boleto no equivale a la compraventa, distinguiendo entre el contrato preliminar (boleto) y el definitivo (escritura pblica) , tratndose de dos negocios declarativos u obligaciones diferentes: del primero nace la obligacin de celebrar el segundo por escritura pblica y del segundo o definitivo nacen las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio. 2- Otros piensan que el contrato celebrado por instrumento privado constituye el negocio declarativo definitivo y nico, y que la obligacin de hacer escritura pblica se concreta en la realizacin de un contrato dispositivo complementario, o de segundo grado, o de cumplimiento, cuyas fases son: escrituracin, tradicin, pago del precio, etc. tomando como ejemplo el contrato de compraventa, el boleto es ya una verdadera compraventa; la promesa de venta equivale a la venta como en el derecho francs. Mosset Iturraspe adhiere a la primera de las tesis y dice que es indudable que el cdigo de Vlez distingui el contrato formal definitivo, para el cual impuso solemnidades relativas, del contrato preliminar, celebrado con libertad de formas, pro instrumento privado o verbalmente. El codificador pretendi superar la confusin entre promesa de venta y contrato de venta que surga del art. 1589 del cdigo Francs. Segn el art. 1187 del cdigo civil, la obligacin de hacer que nace del contrato de promesa aludido en el art. 1185, no cumplida voluntariamente por el deudor, da accin a la otra parte para reclamar judicialmente su cumplimiento otorgamiento de la escritura pblica- bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de perdidas e intereses. A raz de ste texto, en particular de la ltima parte que alude a las consecuencias del incumplimiento, la jurisprudencia argentina ha debido considerar la naturaleza jurdica del boleto de compraventa. 25

Para los partidarios de la tesis de que el boleto es un contrato preliminar que exige la celebracin de otro contrato definitivo, la obligacin de hacer aludida en los artculos 1185 y 1187 presenta un carcter muy especial que impide la aplicacin de lo dispuesto en el inc. 2 del art. 505, art. 630 de las obligaciones de hacer ejecucin por un tercero a costa del deudor-. Dicen los sostenedores de sta tesis que no se trata de un hacer impersonal, objetivo o material, se trata de celebrar el contrato definitivo por escritura pblica, prestando el consentimiento a ese efecto. Y ese consentimiento no es susceptible de ser prestado pro un tercero, ni suplido por la ley, al menos sin un precepto expreso en tal sentido. Por ello ante la inejecucin del deudor el incumplimiento se satisface con el pago de perdidas e intereses. Para quienes sostienen la tesis que ve en el contrato por instrumento privado un contrato declarativo definitivo y perfeccionado, la obligacin de hacer es una fase en la ejecucin del contrato, el cumplimiento de una simple formalidad, y ante el incumplimiento por el deudor, no mediando ningn supuesto de imposibilidad, debe admitirse la ejecucin forzada indirecta, por el juez o un delegado suyo, como de lograr la satisfaccin especfica del inters del acreedor. 3) La prueba: concepto: diferencia entre forma y prueba. Es por de pronto, todo elemento de conviccin del juez, pero igualmente lo son los medios (un documento, la declaracin de un testigo) que le permiten formarse esa conviccin. Con la misma voz nos referimos a la actividad que desarrollamos al ofrecerla (o proponerla) o producirla (o practicarla). Constituye la averiguacin (en lo penal) o la verificacin (en lo civil) que realizan las partes o el magistrado para acceder a la verdad o a la certeza de lo que se controvierte en una causa o litigio. Probar es demostrar la existencia del contrato, establecer su naturaleza y contenido, los derechos y obligaciones que de l emergen. Diferencia entre forma y prueba. Los conceptos de forma y prueba no siempre son aprehendidos con la justeza que merecen. La forma es la manera en que se exterioriza en el mundo exterior la voluntad de los sujetos, es por ello que el art. 913 dispone: Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste. La ley argentina ha seguido el principio de la libertad de las formas (art. 954) ya que cuando no se impone, las partes pueden elegir la mejor manera de su concrecin. La prueba consiste en demostrar los hechos o el acto, con los medios autorizados. La forma es un elemento esencial del acto y tiene un carcter intrnseco y coetneo, y su exteriorizacin, en los casos de ser forma solemne, se impone por la eficacia del acto; por su parte, la prueba puede ser acreditada por elementos posteriores a su nacimiento, tales los testigos, las presunciones, la confesin, etc. pero es necesario aclarar que forma y prueba no aparecen desconectadas, pues los actos y contratos no formales solemnes, la formalidad se impone para facilitar la prueba de su existencia; y en los negocios con formas ad probationem solo es posible la demostracin con el documento correspondiente. Medios de prueba: concepto y examen. La actividad probatoria se cumple en el proceso y esta dirigida a convencer al juez de la verdad de lo afirmado. Los instrumentos aptos para lograr la demostracin, en los que el juez encontrar los motivos de su conviccin, se denominan medios probatorios. El art. 1190 del cdigo civil contiene una enumeracin de medios probatorios, por los cuales se demuestra la existencia de los contratos, respetando los modos que dispongan los cdigos de procedimientos de las provincias. Art. 1190: los contratos se prueban por el modo de que dispongan los cdigos de procedimiento de las provincias federadas: Pro instrumentos pblicos Por instrumentos particulares firmados o no firmados Por confesin de partes, judicial o extrajudicial Por juramento judicial Por presunciones legales o judiciales Por testigos. Segn lo seala Mosset Iturraspe, esta enumeracin es meramente ejemplificativa y no excluye la posibilidad de que los contratos sean probados por otros medios dispuestos por los cdigos de procedimiento o no incluidos en ellos, medios que la tcnica moderna ha hecho surgir con posterioridad a la sancin del cdigo civil, como: los anlisis qumicos y biolgicos, la fotografa, grabaciones, prueba de informes. Medios probatorios enunciados por el cdigo de comercio: El art. 208 enuncia los siguientes medios probatorios: 1- instrumentos pblicos 2- notas de los corredores, y certificaciones extradas de sus libros 3- documentos privados, firmados por los contratantes o algn testigo, a su ruego y en su nombre 4- correspondencia epistolar y telegrfica 5- libros de los comerciantes y las facturas aceptadas 6- confesin de partes 7- juramento 8- testigos Modos de prueba: los cdigos de procedimientos provinciales. La materia de la prueba pertenece por igual al derecho civil y al derecho procesal. El derecho sustancial estudia lo relativo a los medios probatorios, su disciplina y eficacia o fuerza probatoria. El derecho procesal estudia los modos probatorios, es decir, de qu manera pueden ser actuados los medios probatorios en el curso del proceso. Velez siguiendo a Freitas, incorpora a la teora del contrato, un capitulo destinado a la prueba de los contratos (art. 1190 a 1194) habiendo legislado con motivo de los actos jurdicos, luego de tratar sobre la forma, se ocupa de los instrumentos pblicos (art. 979 y 996), de las escrituras pblicas (art. 997 a 1011), de los instrumentos privados (art. 1012 a 1036). Disposiciones relativas a la prueba en gral se encuentran dispersas en distintos lugares del cdigo, como tambin en las normas relativas a los contratos en particular. Pero incumbe a las provincias regular, a travs de sus leyes de forma, la manera en que se llevar a cabo la prueba, esto es, la regulacin pormenorizada de la produccin y en su caso de la apreciacin de la prueba.

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El derecho de fondo regula lo relativo a los medios probatorios, su disciplina y eficacia o fuerza probatoria. Los medios probatorios son los instrumentos aptos para lograr la demostracin, en los que el juez encontrar los motivos de conviccin. El derecho procesal estudia las modalidades con que cada medio debe y puede ser prcticamente actuado en el curso del proceso. Prueba de los contratos y prueba de los hechos. Nuestro codificador incorpor a la teora del contrato un capitulo destinado a la prueba de los contratos (art. 1190 a 1194). Prueba del hecho: la produccin de un efecto jurdico esta condicionada por la norma a la existencia de una determinada situacin de hecho. El hecho jurdico, dados los requisitos de validez, eficacia y oponibilidad, constituye el fundamento de la relacin jurdica. Pero, siendo el hecho jurdico un acontecimiento pasajero, es necesario probarlo. En el concepto jurdico, probar un hecho es la demostracin por algunos de los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho del cual depende la existencia de un derecho. Prueba del contrato: es demostrar la existencia de una relacin jurdica entre las partes, establecer la naturaleza y contenido exacto de los derechos y obligaciones emergentes del mismo. Se trata de averiguar primeramente qu obligaciones se hallan incluidas en el contrato y a continuacin las prestaciones que contiene cada una de esas obligaciones. Luego si las obligaciones son de medio o resultado. Sistema de valoracin de las pruebas: a) legal, b) libre conviccin, c) sana crtica. Las modalidades de apreciacin de la prueba canalizan, en doctrina, en lneas generales, en tres sistemas cuyas fronteras no se presentan con perfiles ntidos. Consiste en el examen del valor y eficacia de la prueba producida en el proceso, con relacin a los hechos discutidos en el proceso, que debe ser hecha pro el juez al dictar sentencia 1) Sistema legal o de la prueba tasada o tarifada: consiste en que es el legislador el que tasa el valor de la prueba, sealndole al juez, con fuerza vinculatoria en la sentencia, las condiciones que aquellas deben reunir para ser eficaces, as como el criterio que para la apreciacin ha de utilizar an con prescindencia de su personal conviccin sobre cada uno de los elementos de prueba arrimados al expediente. Para este sistema, dadas determinadas circunstancias debe tenerse por probado o no cierto hecho. La pruebas tienen un valor inalterable y constante, independientemente del criterio del juez, que se limita a aplicar la ley a los casos particulares. 2) Sistema de libre conviccin: la misin del juez consiste, no en un examen mecnico de la prueba, sino un examen lgico y racional. El juez no esta atado a la necesidad de tener por probado un hecho por mas que concurran determinadas circunstancias, l puede formarse criterio sobre el caso libremente, segn su conviccin, y tener por probado un hecho, o tenerlo por no probado, segn su razonamiento lo indique. 3) Sistema de la sana critica: funciona sobre el esquema de la libre conviccin, pero exige que el juez exhiba el proceso de razonamiento que lo ha llevado a su conclusin. Debe decir por qu tiene por probado un hecho, por qu desecha determinada declaracin testimonial. Ello constituye garanta fundamental pues permite saber que motiv el pronunciamiento. La prueba de los contratos formales: limitaciones a la prueba testimonial. Principio de prueba por escrito. Dice el art. 1191 del cdigo civil: los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn probados si no estuvieren en la forma prescripta. Esta norma es aplicable a los contratos solemnes absolutos en los cuales la ley impone una solemnidad esencial para la validez del contrato. Pro ejemplo aunque se pruebe en juicio que fue celebrado un contrato de donacin de inmueble por instrumento privado, esa prueba ser irrelevante si no se ha extendido en escritura pblica. Cuando la forma es exigida ad probationem, la omisin de la solemnidad obsta a su demostracin sobre la base de otros medios probatorios. La regla del art. 1193 reconoce las excepciones que seala el art. 1191 y aclara el art. 1192 que hacen admisibles los restantes medios de prueba designados en el caso de existir. Esas excepciones son: 1- imposibilidad de obtener la prueba exigida por la ley 2- principio de prueba por escrito 3- principio de ejecucin. Primera excepcin: imposibilidad de obtener la prueba designada. Esta disposicin consagra una aplicacin de la regla que a lo imposible nadie esta obligado: si el legislador exige para ciertos contratos una determinada clase de prueba, especialmente la prueba escrita, lo hace partiendo de la base que las partes han podido procurrsela, pero cuando esto les resulta imposible, la exigencia debe necesariamente desaparecer y autorizarse el empleo de otros medios. La ley habla de imposibilidad de obtener la prueba designada, en trminos generales, sin hacer distincin alguna, en consecuencia deben considerarse incluidas las dos clases de imposibilidad: moral y fsica. La imposibilidad moral o relativa supone la existencia de motivos de orden moral que han impedido a las partes munirse de la prueba exigida pro la ley, especialmente la prueba del instrumento. Por ejemplo: la imposibilidad del mdico de exigir una constancia escrita de cada visita o curacin que realiza al enfermo; la imposibilidad de la mujer que cohabita con un hombre de exigirle un instrumento escrito que acredite que los bienes muebles que utiliza son de su exclusiva propiedad. La imposibilidad fsica o absoluta , resulta de las circunstancias de hecho que en un caos dado han impedido a las partes munirse de la correspondiente prueba instrumental. El cdigo consagra expresamente los siguientes casos (art. 1192): Primera clusula: se juzgar que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depsito necesario: la ley se ha referido aqu al depsito ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio... (art. 2227), considerando que, en razn de las circunstancias apremiantes en que se ha encontrado el depositante o las condiciones propias de una persona que debe recurrir a un hospedaje, no se podrn exigir previamente los documentos del depsito, autorizndose en estos supuestos el empleo de toda clase de pruebas (art. 2238). Segunda clusula:: cuando la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Por ejemplo, una persona que durante un viaje, en un lugar aislado, encuentra a un amigo que ha sido vctima de un robo y a quien le presta una suma de dinero; este contrato de mutuo podra ser acreditado, atendiendo a las circunstancias en que se ha realizado, podra ser acreditado por testigos.

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Segunda excepcin: principio de prueba por escrito: dice el art. 1192 se considerar principio de prueba por escrito, cualquier documento pblico o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendra inters si viviera y que haga verosmil el hecho litigioso Son necesarias, de acuerdo con sta disposicin, tres condiciones: 1) que exista un documento pblico o privado: los trminos de la ley son generales y en consecuencia quedan comprendidos en ella toda clase de documentos, como ser, cartas, anotaciones marginales de un documento, etc. aunque debe tratarse por lo gral de documentos firmados, esta no es una condicin indispensable; as por ejemplo, puede tener el mismo carcter una carta firmada con un sobrenombre, un borrador de contrato escrito de puo y letra de la parte a la que se opone, las anotaciones de los libros comerciales, etc. 2) Que el documento emane del adversario, de su causante o de parte interesada o que tendra inters si viviera: la palabra emanar, no esta tomada aqu en el sentido que el documento haya sido escrito personalmente, de puo y letra, de alguna de las personas que la ley enumera, sino que solamente haya sido otorgado por ella. 3) Que el documento haga verosmil el hecho litigioso: no se trata de la prueba concreta y definitiva del hecho, basta que lo que se dice en el instrumento brinde un indicio serio de su verosimilitud. Es suficiente que confluyan estos requisitos para hacer viable cualquier medio de prueba, inclusive la de testigos. Tercera excepcin: cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato: es el principio de ejecucin que puede provenir de cualquiera de las partes. La negativa de la contraparte respecto del cumplimiento de la prestacin a su cargo, sobre la base de la omisin de la formalidad, origina el planteo judicial acerca de la prueba del acto. Sera injusto en estos supuestos que la parte afectada no pudiera acreditar por medio de testigos y an por presunciones, la existencia del contrato, implicara ello un premio a la mala fe y a la deslealtad en las transacciones de la vida jurdica diaria. Limitacin a la prueba testimonial. El cdigo civil (art. 1193) y el cdigo de comercio (art. 209) ponen limites a la admisibilidad de la prueba de testigos para probar los contratos. Sin embargo las normas resultan inaplicables, porque la cantidad sealada en la norma ($10.000, ao 1968), hoy representa $0,0000001, y en el caso del cdigo de comercio exige que el contrato no exceda doscientos pesos fuertes, cantidad inexistente a la fecha. Si se aplicarn estos lmites conducira al absurdo de que todos los contratos, sin excepcin, tuvieran impuesta la forma escrita. CONTRATOS BOLILLA IV 1) Efectos objetivos y subjetivos . Efectos. La fuerza obligatoria y la autonoma de la voluntad. Art. 1197 del cdigo civil. La gran creacin de la modernidad ha sido el hombre libre, autoregulador de su vida y sus intereses. El pensamiento francs del siglo XVIII- sobre todo en la obra de Rousseau- fue construyendo. El pensamiento poltico, desde entonces hasta nuestros das, hizo de la voluntad human la base de toda ligazn, an de la misma comunidad poltica. En el pensamiento anglosajn prevaleci esta nocin individualista, que basa todo progreso en la creatividad y en la decisin del hombre como dueo de s mismo. El planteo contractualista clsico de John Locke, Toms Hobbes (Leviatn) o ms modernamente John Rawls (Teora de la Justicia) o Ronald Dworkin (Los Derechos en Serio) lo atestiguan. Asimismo en la escuela alemana, se destaca el pensamiento de Emanuel Kant (fundamento de una metafsica de las costumbres) Todos parten de la necesariedad de un acuerdo fundacional previo al Estado, es decir, que se pasa de un acto de voluntad colectiva a una organizacin que supera las falencias de la situacin primitiva en que se encontraba el hombre. El Estado mismo es, entonces, una creacin de la voluntad del hombre. Esta valoracin superior de las decisiones humanas es lo que, en nuestra tradicin jurdica contractual, se conoce como autonoma de la voluntad concepto acuado durante la centuria previa a la revolucin francesa. El hombre es dueo de su voluntad y nadie mejor que el conoce sus necesidades y el modo de subvenirlas, sostiene el pensamiento capitalista clsico, y el Estado debe respetar y proteger esa voluntad. Ella, es as, el ppal motor de la vida, la ppal fuente jurgena que crea y regula los actos o negocios jurdicos de una comunidad, y tiene ppal gravitacin en el mbito contractual. Evolucin histrica: Se remonta a Aristteles la idea de contrato como ley hecha por los particulares en vista de un asunto determinado, sostenindose que el derecho antiguo conoci la autonoma de al voluntad. El derecho romano, no obstante su ritualismo litrgico, y los derechos de los pueblos germnicos, de idntico formalismo, que invalidaban las convenciones desprovistas de nomen o de causa, no negaban la potencia original que surge de la voluntad autnoma, centrando sus exigencias (como lo hace el neoformalismo) en la bsqueda de la publicidad y seguridad de las relaciones jurdicas. La regla del art. 1197 del cdigo civil argentino, antecedentes. Reza el art. 1134 del Cdigo de Napolen Las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley entre quienes las han hecho.... siguiendo a Risola su hermenutica ms exacta la encontramos en Demolombe, quien aclara que finalidad de la formula no estriba en erigir a la convencin privada en una ley propiamente dicha, sino expresar de manera enrgica el lazo que resulta de ella para las partes, es decir, que las partes estn ligadas por su consentimiento tan rigurosamente como lo estaran por voluntad del legislador. Dicho texto constituye el claro antecedente de nuestro art. 1197. Teoras. Fundamento de la fuerza obligatoria. Desde siempre los pensadores jurdicos han intentado justificar la obligatoriedad de los contratos, no obstante el desden de los utilitaristas, que restan importancia al problema. El Dr. Mosset Iturraspe destaca el esfuerzo y la influencia de los autores del derecho cannico en pos de la valorizacin de la palabra empeada, condenando a quienes la violaban como regla moral de no mentir. Fue el iusnaturalismo, y su expresin secular en Grocio y Puffendorf, el movimiento que asent la convivencia humana en el pacto social primignio, luego desarrollado por los diversos pensadores (Locke, Hobbes, Rousseau), e hizo derivar de ese pacto la obligacin de cumplir lo prometido. Tal postura moral el llevada a su mximo explendor por Kant, quien elevo la norma moral al alto standar de 28

imperativo categrico, que no necesita razones ulteriores, y que funda una rica escuela de pensamiento deontolgico, ms all de toda especulacin utilitaria. El utilitarismo anglosajn no se adentra en especulaciones tan rigurosas, y sostiene que es ms beneficioso cumplir que no cumplir, ya que, segn afirma Bentham, de la inobservancia surge el decaimiento de la confianza del propio individuo, o es la propia sociedad la que resulta perjudicada. En la doctrina continental tambin Messineo le otorga obligatoriedad al contrato partiendo del supuesto de que las partes han dado su consentimiento libre, limitando as sus respectivas voluntades y surgiendo de este modo una expectativa en la promesa de la otra parte. A ello, Mosset Iturraspe le agrega, como factor de soporte de la fuerza vinculatoria del contrato, las nociones de buena fe y lealtad, que sumados a la libre aceptacin de las clusulas limitativas de la voluntad, concurren a satisfacer, al unsono, las necesidades de los contratantes particulares y los interese colectivos y del bien comn. Limites legales a la fuerza obligatoria: contratos entre desiguales. El derecho civil argentino fue, a comienzo de la vigencia del cdigo de Vlez, netamente francs. Los juristas galos haban heredado y plasmado en su Code Civil, la ideologa de los grandes pensadores de la Revolucin francesa. La idea de igualdad, de individualismo, de libertad, triunf del mismo modo en materia contractual. La enseanza de Aubry et Rau consagro dos puntos importantes de lo que llamamos el contractualismo clsico: en primer lugar el contrato es el objeto o el fruto de las partes. Son las partes quienes en pie de igualdad, mediando la posibilidad de un libre debate, llegan a la formacin del ncleo contractual. Y en segundo lugar, las convenciones que las partes han celebrado tienen lugar de ley. Se dejo de lado dice Mosset Iturraspe, el principio de la justa distribucin e intercambio de bienes del derecho romano y se centro la atencin en una consideracin ms subjetivista, ms individualista de las relaciones contractuales. En esos tiempos, la regla moral era la nica directriz normativa tendiente a impedir abusos e inequidades. Empero durante el siglo XX en la Argentina, esta situacin primigenia fue variando, nuestra doctrina recibi la influencia del pensamiento italiano, y se introdujeron normas que podramos llamar morigeradoras, suavizadoras de este excesivo individualismo originario. Las nuevas concepciones se plasmaron en la reforma de 1968, introducida por ley 17711. Sostiene Mosset Iturraspe que el ppal elemento que introdujo esta reforma fue el principio de la buena fe en el art. 1198. La buena fe es difcil de definir en abstracto, aunque basta decir que impone una serie de obligaciones accesorias a la obligacin contractual, de contenido positivo o negativo. Dice Diez Picazo que el ordenamiento jurdico no solo establece un veto a las conductas deshonestas (obligacin de no engaar, no defraudar, etc) sino que impone exigencias positivas para con el prjimo (deberes de diligencia, esmero, cooperacin, etc). Siguiendo la terminologa usual debe distinguirse entre la buena fe creencia y la buena fe lealtad. La primera consiste en un estado de nimo que confa en la apariencia de un ttulo. As, por ejemplo, se reputa obligatorio para el mandante el contrato que su mandatario ha celebrado con un tercero despus de la cesacin del mandato, cuando el tercero ignoraba la cesacin. Este ha contratado de buena fe, creyendo que el mandato subsista. Basta con esta buena fe, apoyada en una apariencia razonable, para que el contrato tenga validez: es una solucin fundada en las exigencias de seguridad. La buena fe lealtad es el deber de obrar en las relaciones contractuales con probidad, como lo hara una persona honorable y correcta obrando con cuidado y previsin. Esta buena fe obliga a ser claro en las ofertas y tratativas contractuales, de modo de no inducir en error a la otra parte, a interpretar el contrato honorablemente, a abstenerse de todo acto que dificulte el cumplimiento por la otra parte o que implique terminar intempestivamente las relaciones contractuales. La teora de la imprevisin. En el caso fortuito o fuerza mayor se exige, como uno de sus requisitos fundamentales, que el cumplimiento de la prestacin sea imposible. No basta una mera dificultad; tiene que mediar una verdadera imposibilidad. Puede ocurrir sin embargo que las dificultades que se opongan al cumplimiento de la obligacin sean muy graves, e impongan al deudor sacrificios que excedan lo que humanamente puede exigirse a un contratante. El derecho no puede desentenderse de esas situaciones y este es el objetivo perseguido por la teora de la imprevisin. Las partes, al contratar, tienen en cuenta las circunstancias econmicas, sociales, polticas y jurdicas imperantes en el momento de la convencin: as por ej., el valor de la moneda, el precio de las mercaderas, el costo del transporte, los impuestos que graban el acto, etc. Cuando el contrato es de cumplimiento inmediato o de breve plazo, no hay mayores riesgos. Pero en los contratos a largo plazo o de prestacin peridica, pueden darse cambios fundamentales en dichas circunstancias, de manera que las partes se ven expuestas no solo a perder las ganancias legtimamente esperadas, sino a sufrir perdidas que comprometan gravemente su patrimonio. Es la teora que sostiene que las voluntades individuales no engendran obligaciones sino a condicin de moverse en el terreno de la previsin y que si un acontecimiento futuro rompe el equilibrio que debe suponerse incito en toda convencin, desaparece uno de los elementos que le da fuerza obligatoria. El contrato obliga para lo previsible y no para lo imprevisible. Fundamentos. Hay autores que de plano rechazan los principios de la imprevisin. As Mazdeaud, Josserand, De Gasperi, Risolia y Lopez De Zavalia. Argumentan que con ella se afecta radicalmente la seguridad de los contratos. Entre los que la admiten se han dividido en cuanto a su fundamento. a- Se ha hablado de equidad. b- Se ha invocado la existencia de un principio tcito en el ordenamiento legal, segn el cual en el contrato debe mantenerse el equilibrio econmico de las prestaciones. (De Ruggiero). Un cambio en tales circunstancias debe permitir la revisin de lo pactado. c- Alsina Atienza considera que el fundamento de esta teora es la buena fe. Nadie contrata para arruinarse. d- Planiol da a esta teora un fundamento jurdico positivo. Se apoyo para ello en los artculos 1134 y 1150 del Codex. Segn el art. 1134 los contratos deben ejecutarse de buena fe. Esta buena fe debe existir no solo al celebrarse el contrato sino al 29

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cumplirlo y no se llenara esta exigencia si se hiciera cargar al deudor con consecuencias no previstas que le produzcan una perdida patrimonial cuantiosa. Windscheid encara este punto sobre el fundamento de lo que el llama la presuposicin. La presuposicin es toda expectativa, toda creencia, sin las cuales quien ha emitido una declaracin de voluntad no la habra otorgado. Si los motivos faltan, el deudor tiene el derecho a oponer una excepcin de dolo. La reforma del cdigo civil. En la ley 17.711 en el nuevo texto asignado al art. 1198, se han consagrado los principios de esta teora de la siguiente manera: En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzara a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin si el perjudicado hubiere obrado con culpa o estuviere en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Aplicabilidad. Debe tratarse de actos jurdicos onerosos y conmutativos. Quedan excluidos los actos ilcitos y en los contratos gratuitos y aleatorios, con la salvedad que establece la norma. Debe mediar una onerosidad excesiva, debido a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. El dolo, la culpa o la mora del obligado excluyen la aplicabilidad de la teora de la imprevisin. Los principios de la imprevisin no juegan, en trminos grales, en los contratos aleatorios, segn lo sostiene unnimemente la doctrina, sin embargo, Spota haba hecho notar la necesidad de hacer un distingo entre el alea propia del negocio y el riesgo extrao al mismo. Por ejemplo en los contratos aleatorios de renta vitalicia y de seguro de vida el alea inherente a los mismos y la que ha sido prevista por las partes consiste en la mayor o menor duracin de la vida del contratante del seguro o del beneficiario de la renta vitalicia. No se podra aplicar pues, el principio de la imprevisin alegando que el acreedor a la renta o el contratante del seguro, ha vivido mas de lo imaginado. Pero en esos casos, pueden darse cambios en circunstancias que nada tienen que ver con su propio riesgo, tales como las alteraciones monetarias, la aplicacin de cargas impositivas, etc. Efectos de la imprevisin. La doctrina ha interpretado que por medio de esta teora se persigue el objetivo de restablecer, mediante la intervencin judicial, el equilibrio inicial del acto. Este objetivo podr obtenerse, a veces, por medio de la reduccin de las prestaciones, otras veces ser necesario nada ms que conceder prorrogas para el cumplimiento o modificar el rgimen de pagos. Se ha entendido por un buen nmero de autores que solo en casos extremos, en que nada de esto baste para solucionar el desequilibrio econmico sobreviniente, se recurrir a la rescisin del contrato. Segn el art. 1198 el perjudicado tiene en principio, el derecho de pedir la resolucin del contrato, pero al propio tiempo se reconoce a la contraparte la facultad de impedir esa resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del negocio. Si no se obtiene la necesaria coincidencia entre los interesados, a la justicia le corresponder la ltima palabra. La lesin y el abuso del derecho como lmites a la autonoma de la voluntad.. La doctrina de la imprevisin tiene similitudes y diferencias con la lesin y el caso fortuito. A ste ltimo se asemeja en que ambos requieren la ocurrencia de hechos extraordinarios o imprevistos, aunque difieren en que el caso fortuito determina la imposibilidad de pago, y la imprevisin una excesiva onerosidad que lo vuelve extremadamente oneroso pero no imposible. Tambin el mbito de aplicacin es diferente: el caso fortuito se aplica en el campo contractual y extracontractual, en tanto la imprevisin solo se da en el campo contractual. En lo temporal tambin se distinguen: el caso fortuito es anterior al cumplimiento, mientras que la excesiva onerosidad puede surgir antes o despus de satisfecha la prestacin. Con la lesin se asemeja en el hecho de que el deudor en ambas sufre un perjuicio patrimonial desproporcionado e injusto. En la lesin este perjuicio se produce ya al momento de celebracin del acto, mientras que en la imprevisin es sobreviniente. La lesin es fruto de un aprovechamiento que hace la parte beneficiada de la ligereza, inexperiencia o estado de necesidad de la otra, mientras que en la imprevisin el perjuicio es extrao a la conducta de las partes. Asimismo, la lesin produce la anulacin del acto jurdico, mientras que la imprevisin trae la rescisin, que no incide sobre los efectos ya producidos, pudiendo subsistir el mismo en caso de reajuste de la desproporcin sobrevenida. El abuso del derecho. Fue otra de las instituciones moralizantes introducidas por la ley 17711, que sustituy el art. 1071 del cdigo civil: el ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no 30

amparar el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Del propio texto legal surge, siguiendo las enseanzas del Dr. Fortunato Garrido y el Dr. Zago que se trata de una norma interpretativa aplicable a todo el derecho argentino. En el mbito contractual fue ampliamente receptada como medio de preservar la armona de las prestaciones.

2) Efectos subjetivos y relativos. El principio de los artculos 503 y 1195 del cdigo civil: partes, sucesores universales y particulares. El antiguo principio del res inter alios aliis neque nocere neque prodesse potest responda a la ndole personalsima que tenan los derechos en roma. Los actos particulares en ningn modo podan afectar a extraos, ni perjudicarlos ni beneficiarlos. La evolucin posterior fue morigerando este principio, y nuestro cdigo mantuvo la prohibicin del perjuicio, aunque permiti el beneficio a terceros, segn el pensamiento francs inspirador de Vlez. El principio estatuido en el art. 503 del cdigo civil: las obligaciones no producen efectos sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen, tiene su correlato en el art. 1195, aplicable a las obligaciones cuya fuente sea un contrato: los efectos de los contratos se extienden pasiva y activamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieran de ellos fueren inherentes a las personas, o que resultare lo contrario de una disposicin expresa de la ley, de una clusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros. Completa esta idea de inoponibilidad el art. 1199: los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los artculos 1161 y 1162.

Efectos entre partes: concepto de parte y quienes se le asimilan. Partes son quienes se han obligado, por s o por medio de representantes, a cumplir las prestaciones que surgen del contrato y han adquirido por el ciertos derechos. Se asimilan a las partes los sucesores universales. Derechos inherentes a las personas. No se transmiten a los sucesores estos derechos, perfilados en la nota al art. 1445 del cdigo civil. Como aquellos en que su ejercicio es inseparable de la individualidad de la persona, o como los describe Alterini aquellos que carecen de sentido en cabeza de otro titular. Sucesores universales y herederos: concepto y diferencias. Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los sucesores universales mortis causa (art. 1195). La ficcin legal hace que estos continen la persona del causante, que ocupen su lugar desde el fallecimiento. Empero, segn establece el art. 3417, esto no ocurre sino despus de obtenida la posesin hereditaria, que ostentan los herederos forzosos ipso iure. Para los legtimos se requiere la declaratoria de herederos que as lo reconoce, y si son testamentarios el auto judicial que aprueba el testamento. Entonces, el heredero contina la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin (art. 3417 del cdigo civil). Cabe aclarar que si el heredero acepta la herencia con beneficio de inventario, queda obligado solo hasta la concurrencia del valor de los bienes recibidos (art. 3371 del cdigo civil). Los legatarios de parte alcuota quedan obligados en proporcin a lo que recibieron (art. 3499 del cdigo civil). Se distingue en doctrina el concepto de heredero del legatario de parte alcuota. Efectos con relacin a los sucesores particulares. En principio los efectos del contrato no alcanzan al legatario particular. El sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos por su autor (art. 3267 del cdigo civil), pero solo en los casos en que en virtud de una ley o de un contrato esos derechos deben ser considerados como un accesorio del objeto adquirido (art. 3268 del cdigo civil). Tambin pasan al sucesor particular las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la misma cosa (art. 3266). Asimismo debe recordarse que las obligaciones proptem rem que pasan al adquirente solo lo obligan con la cosa transmitida (art. 3266 in fine) y que el tercero adquirente de cosas donadas puede evitar la revocacin por incumplimiento de cargos ofreciendo cumplir las obligaciones impuestas al donatario, si no debiesen ser ejecutadas personalmente por [el (art. 1857 del cdigo civil). Terceros: contratos por terceros: principio gral y excepciones.

En sentido lato son terceros todas las personas ajenas al acto contractual, los penitus extranei del derecho romano para quienes el contrato es res inter alios acta. No tienen relacin obligatoria con los otorgantes del acto y permanecen intocados por sus efectos. Se debe aditar, sin embargo, la obligacin general de la comunidad de respetar los convenios firmados por las partes, y que existen situaciones en que los efectos del contrato recaen sobre quien no lo celebro en virtud de la apariencia jurdica. 31

La regla de hierro de los romanos del nemo necere neque prodesse potest, se ha visto suavizada por la modernidad hasta aceptar situaciones en que los contratos pueden afectar a terceros, de modo perjudicial en sentido muy restrictivo, y de modo benfico con permisin legal fuerte.

Contrato por terceros: concepto, solucin legal, ratificacin. El supuesto esta previsto por los artculos 1161 1162 del cdigo civil, y se da cuando alguien contrata a nombre de otro sin tener su representacin legal o convencional. El art. 1161 acepta el adagio romano del nemo alteri stipulare potest al disponer ninguno puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por l o sin tener por ley su representacin. El contrato celebrado a nombre de otro de quien no se tenga autorizacin o representacin legal es de ningn efecto, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdr si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato. El contrato as celebrado es ineficaz, y solo adquiere eficacia cuando se cumple un hecho condicionante suspensivo: la ratificacin. La responsabilidad de quien obra sin representacin no reviste carcter contractual, como se desprende del texto legal, sino extracontractual o legal: el cdigo civil preve que el mandatario que excede sus facultades (art. 1931) resulta obligado por el cumplimiento del contrato o por indemnizacin de perdidas o deterioros, si la parte con quien contrato no conoca los poderes dados por el poderdante, todo en preservacin del contratante de buena fe frente al falsus procurador. La ratificacin es el acto por el cual alguien aprueba los actos que otro ha hecho en su nombre sin suficiente apoderamiento, y equivale a autorizacin previa. Reza el art. 1162 la ratificacin hecha por el tercero a cuyo nombre o en cuyo inters se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorizacin previa y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato. Adopta el cdigo civil el criterio de la equivalencia de la ratificacin, que puede ser expresa o tcita. El art. 1162 establece, que producida la ratificacin, las relaciones del dueo del negocio y el falso procurador ratificado sern los del gestor de negocios. Contratos a cargo de terceros o promesa del hecho ajeno. El art. 1163 del cdigo civil establece: el que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de este, debe satisfacer perdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato. El art. 230 del cdigo de comercio reza: el comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnizacin correspondiente si el tercero no verifica el hecho o acto comprometido. La obligacin tiene diferentes alcances, segn el promitente se haya obligado a procurar obtener la aceptacin del tercero, o se haya obligado a que el tercero ejecute el contrato.. En el primer caso cumple cuando el tercero acepta, y en el segundo resulta obligado si el tercero no cumple la obligacin, aunque solo debe indemnizacin. Contrato a favor de terceros: los artculos 1199 y 504. Establece el art. 504 que si en una obligacin se hubiere estipulado una ventaja para un tercero este podr exigir su cumplimiento si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocado. La norma introduce la permisin legal para el supuesto de un contrato que puede beneficiar a un tercero, introducido por la evolucin del derecho en contra de la prohibicin romana del res inter alios acta neque nocere neque prodesse potest. Art. 1199 del cdigo civil: esta prohibicin genrica de afectar a terceros por los contratos en los que no han participado contempla tambin su contracara respecto de los terceros mismos en el art. aqu estudiado: los contrato s no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los artculos 1161 y 1162. Es decir, que la inoponibilidad e invocabilidad solo ceden en caso de ratificacin por quien fuera tercero ajeno. 3) Efectos objetivos o propios: efectos de los contratos bilaterales. En el ttulo I seccin 3, libro segundo del cdigo civil se tratan los efectos propios de los actos bilaterales: la excepcin de incumplimiento (art. 1201), la seal o arras (art. 1202) y el pacto comisorio (art. 1203 y 1204). Garrigo y Zago agregan a esta enumeracin los referentes a la exigencia del doble ejemplar (art. 1021 del cdigo civil). La excepcin de incumplimiento: art. 1201 y su vinculacin con el art. 510 Sabemos que los contratos bilaterales, en los cuales surgen obligaciones para amabas partes, existe correlatividad entre cada prestacin. La posibilidad que cada parte tiene de exigir el cumplimiento de la contraprestacin de la contraria esta vinculada al efectivo cumplimiento de la obligacin que el hubiera contrado. Esta correlatividad es protegida por el principio de buena fe y se conoca ya en el derecho romano como exceptio non adimpleti contractus o excepcin de contrato no cumplido. Fundamentos. Teoras. Se han formulado diferentes intentos para explicarla. Teora de la causa: (Saleilles, Capitan, Segovia) la crtica a quienes encontraban la base de la exceptio en la causa estriba en que su aceptacin implica postular la falta de causa de la obligacin de quien opone la excepcin, lo que es inexacto, ya que ella puede ejecutar su obligacin u ofrecer cumplirla (Spota, Masnatta) Teora de la interdependencia: (Mosset Iturraspe), el fundamento de la excepcin esta en la conexin o simultaneidad de las prestaciones a cumplirse. 32

Teora de la consecuencia del principio de la buena fe y de la equidad: la fundamentacin emana del art. 1198, que exige buena fe en la ejecucin del contrato, al que la doctrina le adita la exigencia de la equidad. Teora de la voluntad presunta de las parttes (Masnatta) el fundamento esta dado por el sinalagma funcional. Aclara que la diferencia entre sinalagma gentico y funcional estriba en que el primero alude a la existencia de una relacin recproca de justificacin causal y el segundo resulta de que la obligacin de una parte se encuentra ligada a la otra, no solo causalmente, sino posteriormente por la permanencia de esa obligacin y por ello vinculada al cumplimiento de la misma. Mosset Iturraspe distingue entre bilateralidad gentica cambio de dos promesas- y bilateralidad funcional, que se vincula con la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones e influye en el momento de su ejecucin por su reciprocidad. Naturaleza jurdica. Para algunos es solo una excepcin dilatoria, que posterga el cumplimiento de la prestacin. Para otros es una defensa de fondo, que permite la exoneracin del demandado y hace procedente el rechazo de la accin. Garrido y Zago sostienen que se trata de una defensa sustancial o derecho sustantivo. Dicen los autores: Como excepcin, entonces, debemos reconocer que deja subsistente las pretensiones del actor, pero permite al demandado oponer contra las mismas su derecho a no cumplir hasta determinado tiempo o de no cumplir ya para siempre. Citan asimismo el pensamiento de Spota y Masnatta en el sentido de ver en la figura una excepcin dilatoria pero de fondo, es decir, que el art. 1021 consagra un derecho sustantivo insito en el sinalagma funcional, ya que si no se ha estipulado el cumplimiento anticipado de alguna de ellas, el cumplimiento de la contraprestacin de la co-contratante solo es exigible si se ha cumplido con la propia. El art. 1201 y su vinculacin con el art. 510: condiciones de aplicacin, carga de la prueba y efectos. Reza el art. 1201 del cdigo civil: en los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo. Surge clara la vinculacin de esta norma con el texto del art. 510 del cdigo civil, respecto de la mora. Son requisitos para la operatividad de la exceptio: 1- que se trate de un contrato con prestaciones de cumplimiento simultneo, esto es, que no existan plazos diferidos para el cumplimiento de la prestacin del accionante. 2- Que exista falta de cumplimiento por parte de quien demanda la ejecucin del contrato 3- Que no haya ejercicio abusivo de la oposicin 4- Que el incumplimiento del excepcionante sea relevante 5- No es necesaria la previa constitucin en mora al demandante. Carga de la prueba. sta se invierte, correspondiendo al demandante ante quien se opuso la excepcin probar que ha cumplido u ofrecido cumplir, o que su obligacin es a plazo. El excepcionante no debe acercar prueba alguna, debiendo solo acreditar la existencia del contrato. Excepcin de incumplimiento parcial o defectuoso: la exceptio non rite adimpleti contractus, segn la denominacin romana, si bien no tiene consagracin expresa en el texto del art. 1201 del cdigo civil, es el fruto de la elaboracin pretoriana, y a sido aceptada por la jurisprudencia en forma conteste. Opera cuando el demandado por incumplimiento de un contrato bilateral ha recibido una ejecucin parcial o incompleta de parte del demandante. En el caso el demandado puede esgrimirla como excepcin sustancial, no meramente procesal. El incumplimiento parcial debe serlo respecto de la obligac. Principal y revestir cierta gravedad. La carga de la prueba en el caso, es distinta en el caso de la exceptio bsica, toda vez que es quien opone la excepcin quien debe probar el cumplimiento solo parcial o defectuoso. La seal o arras (art. 1202 del cdigo civil y art. 475 del cdigo de comercio). Clusula como sea y a cuenta del precio. La seal o arras funciona como una forma de remedio legal penitencial que permite dejar sin efecto las convenciones, distinta del pacto comisorio, ya que funciona a favor de ambos contratantes- mientras que el pacto comisorio solo es a favor de la parte cumplidora- y no exige motivacin. La facultad legal de arrepentirse tiene en el cdigo civil carcter penitencial y el monto fijado por las partes es inmodificable (art. 1202 y 1189 del cdigo civil). Dice el art. 1202: si se hubiera dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo pediendo la seal. Puede tambin arrepentirse quien la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que por lo que el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si ella fuera de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer. La seal puede consistir en dinero, en una cosa mueble o inmueble. Si el contrato se cumple lo entregado debe restituirse, salvo que fuera de la misma especie de la prestacin ppal, en que puede quedar en manos del que la recibi como parte del precio. La cantidad o monto a darse no esta fijado legalmente, y se estar a la voluntad de las partes. Naturaleza jurdica. Forma parte del contrato como clusula, no constituye un contrato accesorio (Bueres, Garrido y Zago). El cdigo de comercio, en el art. 475 regula un tipo de sea que no permite el arrepentimiento, siendo dada para seguridad y como principio de ejecucin del contrato. Pacto comisorio: especies, condiciones, requisitos y efectos. El art. 1203 del cdigo civil regula el pacto comisorio expreso, o clusula resolutoria expresa, mientras que el art. 1204 regula el pacto comisorio tcito o legal. Reza el art. 1203 del cdigo civil: si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato solo podr resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejo de cumplirlo. Este pacto es prohibido en el contrato de prenda. 33

Y el art. 1204, segn el texto sustituido por ley 17711 establece: en los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en el caso de que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso. Ms en los contratos en que se hubiere cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin un plazo no inferior a 15 das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieren uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas sin ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios. Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efecto desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin. No obstante que la ley alude en el art. 1204 a resolver obligaciones, la resolucin es un medio de extincin del contrato y no de las obligaciones, se desprende que cuando el contrato que les a dado origen es resulto, se extinguen por va refleja al desaparecer su causa fuente. La reforma por ley 17711 introdujo el pacto comisorio tcito, que ya exista en el cdigo de comercio en el art. 216. El pacto comisorio constituye una brecha al slido principio romano pacta sunt servanda. Especies: Pacto comisorio expreso: regulado por los artculos 1203 y 1204, tercer prrafo del cdigo civil, es una clusula accidental del contrato por medio de la cual la aparte cumplidora tiene derecho a pedir la resolucin del contrato ante el incumplimiento de la otra. Alterini sostiene que puede ser establecido a favor de ambas partes o a favor de una de ellas. Puede establecerse de cualquier modo, por operacin de la autonoma de la voluntad, siempre que la intencin surja manifiesta, y se aplica a los contratos bilaterales, a los unilaterales onerosos como el mutuo oneroso del art. 2240 del cdigo civil o la renta vitalicia onerosa del art. 2070 y 2088 del cdigo civilEl tercer prrafo del art. 1204, salvo disposicin diferente de las partes, establece que la parte interesada debe comunicar a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver, es decir, que la cumplidora puede pedir el cumplimiento o declarar la resolucin, por cuanto la resolucin no es automtica, y he ah la diferencia con la condicin resolutoria, que opera de pleno derecho. La resolucin se opera, una vez hecha la opcin por la parte cumplidora, de pleno derecho, con efectos desde la comunicacin a la incumplidora (art. 1204 del cdigo civil, tercer prrafo). Si se suscitara controversia y se acudiera a la jurisdiccin, esta solo declarar que se ha producido la resolucin ya operada, teniendo la sentencia carcter meramente declarativo. Pacto comisorio tcito: reglado por el art. 1204 del cdigo civil y en trminos idnticos a los del art. 216 del cdigo de comercio. Eficacia del pacto comisorio. Los efectos del pacto comisorio pueden clasificarse en 1- efectos inmediatos que se producen en la esfera del titular del derecho potestativo 2- efectos subjetivos 3- efectos objetivos 4- efectos respecto de terceros. Efectos inmediatos que se producen en la esfera del titular del derecho. La etapa operativa comienza con el uso del poder dispositivo unilateral por el contratante fiel, que al renunciar a su derecho de crdito provoca de inmediato, los siguientes efectos: 1- efecto liberatorio: el titular del derecho potestativo, al renunciar a su derecho a la prestacin, adquiere su propia liberacin. En efecto ante el incumplimiento de su co-contratante el titular del derecho puede optar por el cumplimiento o la resolucin, si opta por la resolucin se libera de las obligaciones por l prometidas. 2- efecto novatorio: consiste en la transformacin del originario derecho de crdito del titular del poder dispositivo, que resulta sustituido por otro de origen convencional o legal. desde el momento en que se produce la resolucin el incumplido perdi toda chance de cumplir la obligacin originariamente prometida en el contrato, dicha obligacin se convierte o transforma en una obligacin diferente; la de restituir, la de restituir y o reparar. Efectos propios con relacin a las partes. Los efectos subjetivos de la resolucin son: - el extintivo - el retroactivo - obligacional - el de subsistencia. El efecto extintivo: es aquel en cuya virtud se disuelve el vnculo que una a las partes. La doctrina argentina discute si la resolucin alcanza al contrato, como se desprendera de una de sus fuentes, el art. 1453 del cdigo civil italiano, o a las obligaciones nacidas de l, como se desprende de su otra fuente, el art. 747 del cdigo de comercio de Honduras. El pensamiento de la mayora de la doctrina nacional es que el pacto extingue el contrato y como lgica consecuencia las obligaciones que de l derivan. Anteo Ramella sostiene que lo que se extingue mediante el pacto son las obligaciones y no el contrato que las contiene. Contrariamente al pensamiento mayoritario, considera interesante destacar que la resolucin por causa de incumplimiento, tal como aparece regulada no se dirige propiamente contra el negocio, sino contra las relaciones jurdicas que l ha originado, y prueba de ello es que la resolucin no alcanza a las prestaciones ya cumplidas. El efecto retroactivo o irretroactivo: la retroactividad es un recurso de tcnica jurdica que tiende a restablecer la situacin jurdica y econmica existente al momento del nacimiento del contrato que se extingue, tutelando igualmente los intereses de ambas partes. 34

Es regla general que la eficacia del pacto produce la disolucin del contrato con efecto retroactivo. Este es el principio uniformemente admitido por la doctrina argentina. Para fundar el principio se invoca la norma del art. 543 del cdigo civil. Sin embargo a veces la retroactividad no es el medio ms idneo para eliminar la situacin previamente creada o las consecuencias econmicas y jurdicas de las obligaciones ya cumplidas, porque el titular del derecho potestativo no esta en condiciones de restituir la prestacin recibida, ya sea por haberla consumido, transformado o enajenado. Por razones de equidad la regla de la retroactividad sufre numerosas excepciones, habida cuenta que la vuelta al estado jurdico preexistente significa proteger un enriquecimiento sin causa. Se consagra como excepcin los supuestos de contratos de duracin llamados por la doctrina de tracto sucesivo donde parte de ellas se hubiesen cumplido en forma recproca y equivalente. Las prestaciones parciales que reunieren estos requisitos quedarn firmes. El fundamento de la excepcin estara dado por el carcter autnomo de las prestaciones, las cuales pueden separarse jurdica u econmicamente de las precedentes y sucesivas, sin perjuicio de las finalidades del contrato. En definitiva la retroactividad o irretroactividad de los efectos resolutorios depender de la divisibilidad recproca de las prestaciones. A estos supuestos de contratos de tracto sucesivo deben agregarse aquellos contratos en que se prometen prestaciones de dar cosas consumibles o en virtud de los cuales una de las partes ha recibido algo que materialmente ya no puede ser devuelto, como por ejemplo una abstencin o un servicio. De ello se sigue que la regla de la retroactividad quedara circunscripta a los negocios que tratan sobre prestaciones de dar y dentro de esta categora, a aquellos que son de ejecucin instantnea, cuando sus prestaciones no se hubieren cumplido parcial, recproca y equivalentemente y/o no sean divisibles. Adems del tipo de contrato corresponde agregar otras circunstancias referidas al cumplimiento: - as si no hubiere existido cumplimiento por ninguno de los contratantes, ambos quedaran liberados ex nunc, quedando el incumplidor obligado a reparar daos. - Si hubiere existido cumplimiento por parte de uno solo de los contratantes, la resolucin opera ex tunc, porque falta el requisito de reciprocidad. - Si hubiera existido incumplimiento por parte de quien tena a su cargo la obligacin de ejecucin continuada y el legitimado activo para resolver tiene a su cargo una obligacin de ejecucin diferida, con plazo pendiente, la resolucin opera ex tunc, porque falta la reciprocidad. Efecto obligatorio o personal: la retroactividad puede asumir varias formas, una forma simple o con efecto obligatorio y una forma calificada o con efecto real. Dentro de la forma calificada, se suele distinguir en doctrina el efecto real ex nunc del efecto real ex tunc, tambin llamado revocacin real. Finalmente existe una ltima categora que se ha dado en llamar retroactividad real, que puede subdividirse en dos especies: absoluta y relativa. La retroactividad es de efecto obligatorio, cuando en virtud del efecto extintivo, las partes adquieren un simple derecho de crdito a la restitucin de las prestaciones. Cuando lo que recuperan en virtud del efecto extintivo de la resolucin es el derecho real con retroaccin automtica al da de la sentencia, la retroactividad es de efecto real ex nunc. La revocacin real ex tunc, permite al actor recuperar la cosa transferida solo del demandado pero su derecho no es oponible a terceros, salvo los efectos de transcripcin de la demanda de resolucin. La retroactividad real absoluta es aquella que no se limita a producir efectos entre las partes, sino que puede oponerse a terceros, en tanto la relativa admite excepciones en ciertos tipos de transferencias a terceros. Efecto de subsistencia: es aqul en cuya virtud determinadas clusulas incluidas en el contenido programtico contractual con carcter condicional cobran vida y eficacia, precisamente por el acaecimiento de la resolucin, que a tales fines, por voluntad expresa de las partes opera como condicin. El elenco de clusulas contractuales que sobrevienen y comienzan a producir sus efectos a partir de la resolucin del negocio generalmente se refieren a los sistemas alternativos de solucin de controversias o modalidades que afectan los efectos restitutivo, retributivo o compensatorio. Efectos especficos u objetivos del pacto. Entre ellos cabe incluir a los siguientes: 1el efecto restitutivo: que consiste en la generacin- a cargo del incumplidor- de la obligacin de devolver lo recibido en virtud del vnculo negocial disuelto, con la contrapartida del derecho de crdito del cumplidor de exigir su cumplimiento. Supone la novacin de la obligacin contractual, por otra distinta, la de restituir lo recibido, con sus accesorios. La obligacin restitutoria deviene de la ausencia sobrevenida de causa objetiva para que las partes del contrato resuelto retengan las prestaciones cumplidas. Desaparece la causa retinendi desaparece el ttulo vlido para retener. La restitucin equivale a la repeticin del pago sin causa. Llambias sostiene expresa que esta situacin se configura cuando se produce la resolucin del contrato: la resolucin extermina la causa de las obligaciones emergentes del contrato y por ende los pagos imputados a tales obligaciones quedan desprovistos de causa y pueden ser repetidos. La obligacin de restituir deriva de la ley, a diferencia de lo que sostiene Eduardo Zanoni que sostiene que la obligacin es de origen convencional. Luis Moisset de Espanes sostiene que al resolverse el contrato, la relacin global queda privada de causa fin pero no de causa fuente. La supervivencia de la causa fuente, a pesar de la desaparicin de la causa fin, justifica que el efecto restitutivo deba regularse por las normas propias del contrato que origino la obligacin. 2efecto retributivo, compensatorio o liquidatorio: es subsidiario del anterior y consiste en la generacin a cargo del incumplidor- de la obligacin, compensar o liquidar a travs de su equivalente en dinero, los servicios y abstenciones recibidos, o sea, las prestaciones de hacer y no hacer que por naturaleza no son retribuible en especie.

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efecto resarcitorio o reparatorio: es aqul en cuya virtud el incumplimiento es colocado en la obligacin de reparar los daos causados por el incumplimiento. La resolucin del contrato no produce per se el derecho a la reparacin, para que la reparacin sea procedente, deben concurrir los siguientes requisitos: a) dao causado y b) relacin causal entre el incumplimiento y el resultado daoso. Al accionante le corresponder la carga de acreditar la existencia del contrato y de la obligacin incumplida y el dao sufrido. El incumplimiento se presume culpable, de modo que al demandado que alegue haber cumplido le corresponde la carga de tal prueba.

Efectos respecto de terceros. En principio la eficacia del pacto, como la eficacia del contrato, se agota entre las partes. Sin embargo, de hecho, eventualmente pueden plantearse cuestiones que afecten el inters de los terceros.

Efectos propios de los contratos onerosos: las garantas de eviccin y de redihibicin: concepto y efectos. Eviccin: concepto y mbito de aplicacin. El cdigo la establece en el art. 2089, que establece: el que por titulo oneroso transmiti derechos o dividi bienes con otros, responde por la eviccin, en los casos y modos reglados en ste ttulo En el art. 2091 la define diciendo: Habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. Pero no habr lugar a garanta, ni en razn de las turbaciones de hecho, ni an en razn de las turbaciones de derecho, procedentes de la ley o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenacin. El vocablo eviccin proviene del latn evincere, ser vencido, y la proteccin que la ley brinda al adquirente opera en virtud de sentencia que decrete el vencimiento en juicio, aunque la causa deba ser anterior o contempornea al acto de la adquisicin. Naturaleza jurdica, presupuestos y funcionamiento de la garanta. El enajenante no garantiza contra turbaciones de hecho. Para operar la garanta exige una turbacin de derecho: toda pretensin, excepcin o defensa deducida en juicio por un tercero, que, de prosperar, determinara la prdida total o parcial del derecho adquirido. Puede fundarse en un derecho personal o real del tercero sobre la cosa. La garanta asegura la existencia y legitimidad del derecho transmitido y abarca toda turbacin total o parcial sobre el bien, por causa anterior o contempornea a la adquisicin, tambin protege contra las cargas o gravmenes ocultos cuya existencia no comunic el enajenante al adquirente, salvo que se pruebe que ste las conoci o debi conocerlas; asimismo la ley lo protege contra las turbaciones de hecho causadas por el propio enajenante (art. 2102 del cdigo civil) y contra los reclamos de terceros fundados en derechos de propiedad intelectual o industrial, a menos que el enajenante se hubiera ajustado a especificaciones suministradas por el adquirente. No comprende las turbaciones de hecho no causadas por el enajenante, ni las turbaciones de derecho provenientes de una ley preexistente, ni la proveniente de un derecho de origen anterior a la transferencia. Los jueces pueden apartarse de esto conforme las circunstancias del caso (art. 2095 del cdigo civil). Citacin de eviccin. Oportunidad y efectos. Promovido proceso contra el adquirente, del cual podra resultar eviccin, el garante esta obligado a intervenir en su defensa (art. 2108 del cdigo civil). El garante esta obligado a pagar todos los gastos que arroje la defensa de los derechos del adquirente, salvo si este vence en el proceso sin haber citado a aqul, o si el garante se allana y, no obstante, el adquirente sigue adelante con el juicio y es vencido (art. 2108 y 2117 del cdigo civil). Cesa la responsabilidad del garante cuando el adquirente no lo cita, o lo hace despus de vencido el plazo procesal. Tambin cuando el garante no comparece al proceso y el adquirente de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene o no prosigue con los recursos contra el fallo desfavorable. Asimismo cuando el adquirente, sin la conformidad del garante, se allana a la demanda o somete la cuestin a arbitraje y el laudo le es desfavorable. Subsiste, sin embargo, su responsabilidad, si el adquirente prueba que, por no haber existido oposicin justa contra el derecho del vencedor, habra sido intil la citacin oportuna del garante por eviccin o interposicin o sustanciacin de recursos, o que el allanamiento o el laudo desfavorable han sido ajustados a derecho. El acreedor de la garanta puede resolver el contrato cuando sufre una turbacin de derecho en su propiedad, goce o porcin de la cosa, o cuando una sentencia judicial produce la eviccin (art. 2091 del cdigo civil). Garantas de hecho. Modificaciones: clusulas restrictivas y extensivas. La garanta de eviccin opera contra turbaciones de derecho, fundadas en causas jurdicas, nunca contra turbaciones de hecho de terceros: para ellas, el adquirente dispone de remedios policiales y judiciales. El enajenante no asume el papel de defensor del nuevo propietario contra agresiones de hecho. Modificaciones: no siendo de orden pblico, las partes pueden modificar, aumentar, disminuir o suprimir la obligacin de garanta (art. 2098 del cdigo civil) Las clusulas aumentativas son poco comunes, pero las que la suprimen o disminuyen son legtimas y estn sujetas a la voluntad de las partes, debiendo interpretrselas de modo restrictivo pues importan renuncia a un derecho. Vicios redhibitorios: concepto, antecedentes y naturaleza jurdica: modificacin convencional de la garanta. Vicios redhibitorios son los defectos ocultos de la cosa que existen al tiempo de la adquisicin y tienen importancia tal que, de haberlos conocido el comprador no la habra adquirido o hubiera dado menos por ella. Todo enajenante debe garantizar contra estos defectos ocultos de la cosa: redhibitorio proviene de redhibire, o hacer retomar, y menta la obligacin de devolver la cosa y el precio. Presupuestos: el vicio debe ser oculto, importante y anterior a la venta (art. 2164 del cdigo civil). Los vicios aparentes no se garantizan. Adems, debe ser de tal gravedad que haga a la cosa impropia para su destino y debe existir al tiempo o antes de la enajenacin. Incumbe al adquirente la carga de la prueba de tal recaudo (art. 2168)

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Efectos: hecho ostensible el defecto oculto, el adquirente puede optar por dos acciones, la redhibitoria, que busca la resolucin del contrato, y la quanti minoris, que busca la disminucin del precio equivalente a la desvalorizacin por el defecto, mantenindose la vida del contrato (art. 2174 del cdigo civil). Prescripcin: el cdigo establece un plazo breve de tres meses para ambas acciones (art. 4041), plazo que empieza a correr desde que fue descubierto el vicio. El art. 473 del cdigo de comercio establece un plazo de seis meses, a fijarse segn el arbitrio de los tribunales, desde el da de la entrega. La accin de nulidad y daos si el vendedor ha procedido con dolo se prescribe a los dos aos (art. 4030 del cdigo civil) Modificacin convencional de la garanta: no siendo de orden pblico, las partes pueden restringir, ampliar o renunciar a la garanta (art. 2166 del cdigo civil).

CONTRATOS BOLILLA V 1) Interpretacin, extincin, responsabilidad. Interpretacin. Concepto. Interpretar una norma jurdica es intentar comprender su verdadero sentido y alcance, cuando este presenta algn costado ambiguo u oscuro. Se ha denominado hermenutica jurdica a la parte de la ciencia que se ocupa de tal actividad. La escuela analtica inglesa sostiene la textura abierta de las normas en razn de la mayor o menor margen de ambigedad que siempre presentan, hacindose cargo de que existen casos en que sta es sumamente difcil. Si tenemos en cuenta la ndole normativa del contrato, se puede concluir de que el contrato participa, en ciertos aspectos, de las caractersticas de la ley, principalmente en su obligatoriedad. Se diferencia de ella, empero, en que la ley rige para la generalidad y el contrato solo para las partes y sus asimilados. Por ende, la problemtica planteada por la hermenutica es similar en tanto se trate de interpretar un contrato o la ley. Lo cierto es que, por las especiales exigencias de su elaboracin, la norma legal tendra requisitos extrnsecos, que no se exigen para el contrato, en cuya elaboracin campea la autonoma de la voluntad, aunque con las limitaciones genricas del art. 953 del cdigo civil, que fulmina de nulidad las clusulas que contradigan la ley vigente, la moral y las buenas costumbres, o afecten derechos de terceros. Se infiere entonces, que los contratos, como sub-especie normativa, deben ser interpretados teniendo en cuenta criterios brindados por la ley, pudiendo tambin ser integrados y calificados de acuerdo a directivas que emanan de la propia ley. Sistemas legislativos y ppios doctrinarios sobre ppios de interpretacin. Garrido y Zago distinguen dos grandes tendencias respecto de la interpretacin de los contratos: una denominada teora clsica o subjetiva que busca descubrir la verdadera intencin de las partes contratantes que fue la que dio vida al contrato; y la otra, denominada teora objetiva que sostiene que no se debe interpretar intenciones internas sino las declaraciones de voluntad. Teora clsica o subjetiva. Se asienta en la autonoma de la voluntad, sosteniendo la necesidad de incluir preceptos interpretativos en los cdigos, a la manera del Code Francs que precepta en su art. 1156 que debe investigarse la verdadera intencin de las partes de los contratantes antes que atenerse al significado de las palabras, e incluye una serie de reglas de interpretacin. stas son analizadas por Ripert y Boulanger, quienes descubren detrs de ellas a las famosas reglas de Pothier, que afirman que las clusulas dudosas deben, en primer lugar, ser interpretadas de acuerdo al uso del lugar donde se ha concertado el contrato, en segundo lugar cuando exista la posibilidad de dos sentidos, debe ser tomado en aquel que conviene ms a la materia del contrato (principio del favor negotii); en tercer lugar, si hay dos sentidos que convienen igualmente, habr que optar por aqul con el cual el contrato es susceptible de producir algn efecto; en cuarto lugar, en caso de duda, el contrato se interpreta en contra del acreedor y a favor de quien a contrado la obligacin (principio del favor debitoris). Tambin el Cdigo civil espaol, segn Masnatta y Puig Brutau, da prevalencia a las intenciones de las partes por sobre las palabras del contrato: en su art. 1281 precepta que: si las palabras parecieran contrarias a la intencin evidente de los contratantes prevalecer esta sobre aqullas, dejando sentado que deber tratarse de una voluntad comn y no de la mera voluntad interna de una de las partes. Tambin en su art. 1282, da importancia a los actos de los contratantes, coetneos y posteriores al contrato, incorporando las reglas francesas que hemos visto. Teora objetiva: Se ubica aqu el cdigo civil alemn, que establece en sus artculos 133 y 157 la pauta general de interpretacin, sobre la base de la buena fe. Los autores alemanes Danz, Ennecerus y Dassen objetivan la declaracin de voluntad, y establecen que la voluntad real interna no constituye la finalidad de la interpretacin aunque deba ser investigada, ya que el objeto de la interpretacin es la declaracin de la voluntad, debiendo buscarse no la intencin supuesta sino la intencin manifiesta. El sistema del cdigo civil. Las disposiciones del cdigo de comercio y su aplicacin a los contratos civiles y comerciales: salvo en los artculos 15 y 16 del cdigo civil que fijan reglas interpretativas de la ley, Vlez no introdujo reglas de interpretacin de los contratos, algo que s haba hecho al elaborar el cdigo de comercio (artculos 217 a 220). ste silencio inicial respecto de normas de hermenutica de los actos jurdicos duro hasta 1968, en que la reforma introducida por ley 17711 fijo las pautas bsicas de la buena fe. Las disposiciones del cdigo de comercio. Su examen. La ley mercantil fija normas subjetivas de interpretacin al sostener que se debe buscar la voluntad comn de las partes (art. 218, inc. 1), estableciendo el inc. 4 de dicho artculo que la posterior conducta de las partes puede ser una gua para conocerla, debiendo considerarse tambin la conducta contempornea y la anterior al acto. Establece tambin que debe tomarse al contrato como un todo coherente y orgnico, debindose interpretar sus clusulas unas en consideracin de las otras y las equvocas o ambiguas deben interpretarse en trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles no tanto el significado que en general les pudiera convenir cuanto por el que corresponda al contexto general (art. 218, inc. 2). Como criterios de hermenutica objetiva, se aparece como criterio bsico el de conservacin, que surge del art. 218, inc. 3: las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultara la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Si todas las interpretaciones fuesen favorables a la validez habr que elegir la que sea ms acorde a la naturaleza del contrato y con los ppios 37

de equidad (art. 218 inc. 3 apart. 2). Si las palabras y expresiones empleadas fueren equvocas deber preferirse el sentido que les da el uso general, debiendo tomarse como tal el uso o prctica generalmente observados en el comercio en casos iguales y, sobre todo, la costumbre del lugar (art. 216 inc 6). Cuando se hubiesen usado trminos genricos para designar monedas, el peso o medida que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes, habr que entender que se contrat en aquella especie en uso en los contratos de igual naturaleza (art. 220). Asimismo se consagra el principio del favor debitoris (art. 218, inc. 7) que establece que cuando el caso no puede resolverse por aplicacin de los criterios sealados habr que entender las clusulas ambiguas a favor de la liberacin del deudor. Carcter de las normas interpretativas: cuestin de hecho y de derecho y su vinculacin con los recursos. La doctrina se divide, segn Garrido y Zago, en dos grandes corrientes: por un lado los que le dan a las normas interpretativas el carcter de pautas o consejos dirigidos a los jueces y por el otro los que entienden que las reglas de interpretacin constituyen verdaderas normas jurdicas a la que debe ajustarse el juez al interpretar el contrato. De uno u otro modo, deben inteligirse las reglas interpretativas como formando parte del plexo normativo, dndosele la virtualidad que, de acuerdo a las circunstancias del caso, dicte el sentido de razonabilidad. Es por ello, segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haya sostenido desde antiguo el criterio de que los jueces son soberanos en la apreciacin de la plataforma fctica del caso sometido a juzgamiento, esto es, que no puede revisarse la seleccin y valorizacin que estos han patentizado de los hechos de la causa y ha denegado los recursos extraordinarios fundados en tales causales. Importancia de la interpretacin. Interpretacin integradora e integracin del contrato. Integracin del contrato: es un procedimiento legal que introduce efectos contractuales no previstos por las partes, pero dispuestos por la ley, aunque estos no hayan sido previstos ni queridos por los contratantes, partiendo del hecho indiscutido de que las normas con carcter supletorio deben aplicarse al contrato cuando no hubieran sido expresamente derogadas por las partes. Interpretacin integradora del contrato: esta busca colmar las lagunas que hubiere en la voluntad de los contratantes, sobre la base de la diferencias de lo que presumiblemente hubiera sido esa voluntad si hubiese sido declarada. Calificacin del contrato: es la operacin que consiste en incluir ese contrato en una categora establecida, esto es, determinar su naturaleza jurdica. Esto permite establecer las reglas aplicables, tanto las imperativas como las supletorias. Para ello el juez debe ejercer razonablemente su facultad interpretativa, ms all de la calificacin que le han dado las partes, atendiendo a muchos factores, pero especialmente a la finalidad econmica del contrato. Interpretacin del contenido predispuesto del contrato. La parte debil. Los contratos de contenidos predispuestos no constituyen una tipologa nueva, cuya aparicin posterior a la poca del contractualismo clsico le confera otra naturaleza jurdica, aunque han alcanzado en la actualidad su mxima operatividad, dando que son los grandes empresarios proveedores de bienes y servicios quienes tienen el poder econmico, tcnico y jurdico para elaborar el contrato en su totalidad, dejndole al co-contratante la sola opcin de contratar o no. Ello ha dado pie a que la doctrina y la legislacin elaborarn pautas especiales de interpretacin de las mismas. Las clusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque estas no hayan sido canceladas, y las incorporadas sobre las predispuestas. El Dr. Alterini resalta la regla 7 de Pothier: En caso de duda, una clusula debe interpretarse contra aquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha contrado la obligacin....Al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor. Define as la interpretacin contra el redactor, que consagra la interpretacin restrictiva de los formularios impresos, derivacin lgica del principio de buena fe, puesto que es contrario a la honestidad lucrara expensas de expresiones dudosas. La parte dbil: se considera, ya desde Pothier, que el deudor es la parte dbil, y en su favor debe interpretarse toda situacin de duda (favor debitoris). Desprendimiento de tal regla es la interpretacin que ve en la parte no estipulante (parte meramente adhesiva) a la parte dbil en los contratos de contenido predispuesto. Pautas interpretativas en la ley 24240 de proteccin de los consumidores. El art. 3 de la ley de defensa del consumidor, establece que: se estar siempre a la interpretacin ms favorable al consumidor y tambin que la interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable al consumidor. Cuando existan dudas sobre el alcance de su obligacin, fija el art. 37, se estar a la que sea ms gravosa. En su art. 38 define al contrato de contenido predispuesto como el que contiene clusulas redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la otra parte tuviere posibilidades de discutir su contenido, poniendo en cabeza de la autoridad de aplicacin la obligacin de vigilar que no contengan clusulas abusivas. 2) Extincin de los contratos: concepto y diferencias con la nulidad, la prescripcin y la caducidad. El modo natural de extincin de los contratos es el cumplimiento de las obligaciones que de l surgen. Ello as, existen casos en que, an cumplidas las prestaciones principales, subsisten an obligaciones accesorias, y, en muchos otros, se extiende en el tiempo la responsabilidad de los co-contratantes derivadas de su obligacin de garanta. Imposibilidad de cumplir: se extinguen asimismo los contratos cuando las obligaciones que de l emergen devienen fsica o legalmente imposibles de cumplir, sin culpa del deudor (art. 888 del cdigo civil). Nulidad, prescripcin y caducidad. La nulidad es una sancin legal que priva de sus efectos normales a los contratos, en razn de un vicio anterior o concomitante con la celebracin del acto, es decir, un vicio ocurrido en la etapa gentica del contrato. Esta no trae aparejada la nulidad de todo el acto, si las clusulas fueran separables, en la generalidad de los actos jurdicos (art. 1039 del cdigo civil), aunque en materia contractual el principio se invierte, y se entiende que la nulidad de una clusula trae consigo la nulidad de todo el contrato. Ello es lgica derivacin de la virtualidad global que debe darse al consentimiento. No obstante, en algunos casos de clusulas separables la nulidad de una no implica la invalidez de todo el acto: el caso de que las clusulas nulas deben entenderse sustituidas por normas legales imperativas (como el caso de un contrato de locacin de vivienda urbana concertado por un plazo mayor al mximo o menor al mnimo, en que se entiende reducido ste a los topes legales, no perdiendo validez el contrato). Tambin se debe tener en cuenta que la parte afectada por la nulidad de una clusula tiene derecho a mantener la validez de las restantes, y debera aplicarse el principio del favor negotii, dndole virtualidad siempre que se tratara de clusulas separables y relativas al objeto o a la causa, para los cuales no se acepta la nulidad parcial. Prescripcin y caducidad. 38

La prescripcin no extingue el contrato, aunque si extingue la accin que de l deriva, perdiendo as eficacia jurdica. La caducidad extingue el derecho y la accin. Causales de extincin. Rescisin: es un acuerdo de voluntades por medio del cual se deja sin efecto un contrato. Se la llama tambin distracto y su virtualidad surge del hecho de que quien a podido crear un vnculo jurdico puede tambin dejarlo sin efecto. Tendrn los efectos que las partes quieran darle, aunque su retroactividad no puede perjudicar nunca los derechos adquiridos por terceros en razn del contrato de origen. Prrafo aparte merece la rescisin unilateral, en la que una sola de las partes por su propia voluntad pone fin al contrato. Es sta una facultad excepcional que se otorga en algunos contratos tpicos, como el de la locacin de obras, en el que el dueo puede desistir por su sola voluntad (art. 1638), o el mandato que puede ser dejado sin efecto por el mandante o renunciado por el mandatario en cualquier momento y sin necesidad de expresin de causa. Revocacin: es el acto voluntario de una de las partes en un contrato a ttulo gratuito. Es el acto de dejar sin efecto una liberalidad, es decir, que puede revocarse un testamento o una donacin. Respecto de los contratos, exige una causa jurdica justificadora (ingratitud del donatario, o incumplimiento de los cargos impuestos a ste). El motivo o justa causa no produce ipso jure la revocacin, sino que el donante debe pedirla. Su efecto es retroactivo respecto de las partes, debiendo producirse la devolucin de la cosa dada. Respecto de los terceros que hubieren adquiridos derechos sobre la cosa donada, la solucin vara: es protectoria del derecho del tercero en el caso de revocacin por ingratitud, aunque afecta a los terceros en caso de revocacin por incumplimiento de los cargos. Resolucin: se produce la extincin del contrato en virtud de un hecho posterior al perfeccionamiento, imputable a una de las partes, como sucede ante el incumplimiento. En el caso se produce ante el pedido de la otra parte. Tambin puede darse por la ocurrencia del evento incierto y futuro en la condicin resolutoria, y en este caso opera ipso jure. La resolucin deja sin efecto el contrato en forma retroactiva, volviendo las cosas al estado anterior a la celebracin del contrato (en esto se parece a la nulidad, aunque en sta la causal es anterior o concomitante al acto celebrado, mientras que en la resolucin es posterior), debiendo las partes devolverse lo recibido en funcin del contrato.

3) Responsabilidad precontractual y contractual. La doctrina se divide admitiendo o no la existencia de la responsabilidad precontractual. La responsabilidad precontractual es aquella que se origina en razn de la comisin de un hecho ilcito, por lo gral. culposo, sucedido en curso de las tratativas previas a un contrato, del que deriva un dao para el otro precontratante, generando el deber de resarcir La responsabilidad precontractual deriva de la frustracin daosa del negocio jurdico, imputable a dolo o culpa de una de las partes. Lo que importa es determinar en que medida aquel que se aleja o frustra el negocio que haba comenzado a surgir como consecuencia de las tratativas, debe responder por ello. Fundamento: la doctrina clsica distingui la culpa contractual de la extracontractual. Esta ultima a diferencia de aquella, no deriva de la existencia de una obligacin concreta, sino que consiste en la violacin del deber genrico de no daar. La teora de la culpa in contrahendo de Hiering. En 1861, Hiering publico su trabajo Culpa in contrahendo o accin de daos a raz de contratos nulos o que no llegaron a perfeccionarse. En dicha obra planteo la hiptesis de quien quiere comprar cien libras de un articulo, pero escribe cien quintales, caso en el cual el contrato es nulo, no obstante lo cual a habido gastos de embalaje y de transporte. Sostuvo que cuando una de las partes acta culposamente al celebrar un contrato, incurre en culpa in contrahendo y esta obligado a reparar el dao al inters negativo que sufre, la otra parte. Para Hiering tal responsabilidad existe desde el momento en que ha sido emitida una oferta, es decir, con la oferta comienza la etapa precontractual y una vez emitida se tiene delimitado el campo temporal donde se producir o no la existencia de responsabilidad precontractual, en caso de que culpa o negligencia de una de las partes no se llegue a celebrar el contrato. No se incurre en responsabilidad precontractual si la conducta antijurdica imputable a uno de los tratantes no produce un menoscabo material o moral, en relacin de causalidad con aquel comportamiento. Para Ihering el primero en exponer la teora sobre dicho dao, el inters negativo o de confianza consiste en dao sufrido a raz de haber credo en la validez del negocio y que no hubiera padecido de saber que no era valido; el cual se contrapone al dao positivo o de cumplimiento, que comprende todo lo que el acreedor tendra si el negocio fuera valido. La teora de Hiering tuvo repercusin universal y sus conclusiones fueron aceptadas sin discusin en el campo doctrinario hasta la aparicin de otro trabajo sobre el tema de responsabilidad precontractual, titulado de los periodos precontractuales y de su verdadera y exacta construccin cientfica, cuyo autor es el jurisconsulto italiano Gabriel Faggella. Teora de la culpa precontractual de Faggella. Faggella rechaza en su totalidad la tesis de la culpa in contrahendo como fundamento de la responsabilidad precontractual, a la vez que determina la verdadera extensin que corresponde acordar a ese periodo previo a la formacin del vinculo contractual, que divide en dos etapas. La primera etapa: comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta. La segunda etapa: comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato o la cesacin definitiva de las negociaciones por desacuerdo definitivo. La incorporacin de esa primera etapa ignorada por Hiering, constituye el aporte de la teora de Faggella. En esa etapa anterior a la oferta, durante la cual las partes discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato, conciben y elaboran clusulas, los pactos y las condiciones, analizndolas y sintetizndolas y en la que por ende pueden incurrir en responsabilidad; corresponde distinguir dos diferentes momentos:

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el momento de las negociaciones preliminares o tratativas preliminares propiamente dichas. En l, las partes tratan de llegar a un entendimiento sobre los puntos principales. Generalmente este periodo esta compuesto de proposiciones y aceptaciones sucesivas que no crean todava vnculos contractuales pero que apuntan hacia ese fin. El momento que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. En este periodo cada parte, enterrada de la exigencia de la otra, se hace su composicin de lugar, se hace balance de la situacin pasando revista a los puntos sobre los que existe acuerdo, en principio. Es entonces, que una de ellas, generalmente la que ha tomado la iniciativa de las negociaciones, se encarga de redactar una proposicin u oferta definitiva. Cuando la oferta se exterioriza, se entra en la segunda etapa, ya estudiada por Hiering.

CONTRATOS BOLILLA VI 1) COMPRAVENTA, CESIN DE DERECHOS, EDICIN. Compraventa. Concepto. Definicin del cdigo civil: El art. 1323 del cdigo civil que habla de compra y venta expresa: habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a otra, la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Definicin del cdigo de comercio: en tanto el cdigo de comercio en su art. 450 expresa que: la compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convencin, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso. Incluye dentro de la compraventa mercantil las cosas muebles con intencin de lucrar, comprendiendo en la categora la moneda metlica, ttulos de fondos pblicos, acciones de compaas y papeles de crditos (art. 451). Caracteres: 1- Bilateral: porque ambas partes resultan obligadas y las obligaciones contradas son interdependientes, es decir se explican mutuamente, aun en el supuesto de ventas aleatorias. 2- Conmutativo: porque en el momento de su celebracin ambas partes conocen las ventajas y desventajas patrimoniales que le ha de acarrear su celebracin. Excepcionalmente, en ciertos casos la venta puede ser aleatoria (ejemplo venta de una esperanza, venta de cosas futuras, etc.) 3- Tpico y nominado: porque tiene un nombre propio y regulacin legal especfica. 4- Principal: porque su existencia no depende de ningn otro contrato. 5- De formas libres: en cuanto a la forma, en principio, es de forma libre. No obstante, la compraventa ser formal ad solemnitatem, con carcter relativo, en los casos de inmuebles. Respecto de la compraventa de inmuebles, el tema gira alrededor de la naturaleza y eficacia de las promesas bilaterales efectuadas en instrumento privado, al que se refieren los artculos 1184 y 1185 del cdigo civil. Ser tambin ad solemnitatem absoluto, en el caso de muebles registrables. 6- Consensual: porque para su perfeccionamiento basta el consentimiento de ambas partes. Es consensual, aunque para la transmisin del derecho real sobre inmuebles se requiera ttulo y modo. En cuanto a la transmisin del dominio existen en el derecho comparado tres sistemas diferentes para marcar el momento en que se produce:

Sistema del derecho romano. Sistema del derecho francs. Sistema alemn.

Sistema del derecho romano. Se consideraba que la transferencia de la propiedad no se operaba por el solo acuerdo de voluntades manifestado por las partes al celebrar la obligacin.. el solo consentimiento no obliga y se exiga la tradicin o sea la entrega material de la cosa para la transferencia de la propiedad. Con la exteriorizacin de la transferencia de la propiedad mediante la tradicin, se salvaguardaba el inters de los terceros, pues era esta una manera de dar publicidad al acto cumplido por las partes. Sistema del derecho francs. El sistema del derecho romano fue aceptado por el antiguo derecho francs, pero se fue atenuando hasta convertirla en una ficcin. Se usaba el procedimiento de la dessaisie- saisie, consistente en una clusula que se inclua en el acto, en el cual el transmitente se daba por desposedo y el adquirente por puesto en posesin, sin que se efectuara el acto real de la entrega de la cosa. Este antecedente inspiro a los autores del cd. civ. la idea de prescindir del requisito de la tradicin para que se operara la transferencia de la propiedad y se sustituyo la tradicin real por la tradicin civil. Para el derecho francs bastaba el acuerdo de voluntades para la adquisicin o transferencia de la propiedad. Tan resistida fue esta innovacin que el 23 de marzo de 1855 se dicto una ley sobre transcripcin en materia hipotecaria que organizo la publicidad de las mutaciones inmobiliarias a ttulo oneroso mediante la transcripcin registral. Esta ley fue reemplazada por el decreto del 4 de marzo de 1955, que al modificar varios arts. del cd. civ. francs, ha creado la publicidad inmobiliaria. El sistema del derecho francs, en punto a transmisin de dominio, ha quedado en el sig. estado: 1- En materia de inmuebles, entre las partes, la adquisicin o transferencia del dominio y dems derechos reales se producen por el mero consentimiento, pero con respecto a terceros , para que tales actos surtan efectos, deben ser inscriptos en el registro respectivo.
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2- En materia de muebles, tanto entre las partes como con respecto a terceros, la adquisicin y la transferencia del dominio se producen por el solo efecto de la convencin. Sistema del derecho alemn. En el derecho alemn hay que distinguir: 1- Bienes muebles. Para la constitucin de derechos reales y transmisin de la propiedad, es necesaria la tradicin. 2- Bienes inmuebles. La transferencia del dominio y la constitucin de derechos reales se opera por: - El consentimiento formal que a la inscripcin en el registro presta la parte que transmite o constituye un derecho real, que consiste en una declaracin por la que se autoriza al oficial registrador a practicar una inscripcin determinada., esto es lo que se llama el acuerdo abstracto. - La inscripcin del acuerdo en los libros territoriales. La constitucin y transmisin de derechos reales en materia de inmuebles, reposa sobre tres pilares fundamentales: 1- la idea de la investidura: es necesario que intervenga el estado, el que inviste al adquirente del derecho real correspondiente. 2- el acto abstracto: el acto abstracto de disposicin es un acto independiente del acto jurdico causado, celebrado entre las partes. La que se inscribe en el registro de la propiedad no es, por ej, la venta de un inmueble que una parte hace a la otra, sino la autorizacin que el propietario otorga delante del oficial registrador, para que se haga la inscripcin del derecho real a nombre del adquirente. 3- la fe pblica: la inscripcin as hecha, lleva como garanta la fe pblica del Estado; y los vicios o menoscabos que pudieran afectar al derecho constituido, que no emanen de la inscripcin misma, quedan saneados por la inscripcin en el registro. El funcionario del registro no se limita a registrar automticamente las declaraciones de las partes que autorizan la inscripcin de una transferencia o constitucin de un derecho real, sino que debe examinar si se han cumplido los recaudos que la ley exige para que la inscripcin sea vlida. Sistema del cdigo civil argentino. El cdigo civil argentino opto por el sistema del derecho romano. El art. 577 expresamente precepta: antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. La tradicin se da cuando una persona voluntariamente transmite a otra una cosa que la recibe voluntariamente. El codificador a intentado con esta exigencia, la publicidad de la adquisicin de los derechos reales, garantizando as los derechos de los terceros. Procura adems que quede bien diferenciado el concepto de derecho real y el de derecho creditorio. El derecho creditorio solo da un derecho a la entrega de la cosa, un ius ad rem, en tanto que el derecho real necesita para configurarse, la entrega de la cosa, o sea la tradicin a partir de la cual el adquirente tiene un ius in rem. Pero si los propsitos de Velez han sido plausibles, la verdad es que el medio elegido para asegurarlos (tradicin) no puede cumplir eficazmente en la poca moderna todos los objetivos perseguidos. La doctrina esta de acuerdo en que la tradicin ha dejado de ser un modo eficaz para dar publicidad a los derechos reales y garantizar los derechos de terceros. Doctrinariamente se exige en el derecho moderno, una forma ms de publicidad y de seguridad, y el medio encontrado ha sido el de los registros. Volviendo al requisito de la tradicin, debemos observar que este es el ppio gral, pero se reconocen las sigs excepciones en las que no es necesaria la tradicin para la adquisicin de tal derecho. 1- el derecho real de hipoteca. 2- Las transmisiones que se operan por sucesin. 3- La traditio brevi manu. 4- El constitutio posesorio. 5- La prenda con registro legislada en la ley 12962. Hay otros casos en que no basta la tradicin para constituir o transferir el derecho real, sino que se exigen recaudos registrales, por ej: a- la transmisin de bienes en propiedad horizontal. b- La venta y prenda de automotores. c- La transmisin y constitucin de derechos reales sobre aeronaves. d- La transmisin de hacienda regulada por ley 22939. La reforma del cdigo civil en materia de publicidad de los derechos reales. La ley 17711 ha encarado el problema de la publicidad en la constitucin y transmisin de los derechos reales sobre inmuebles y al reformar el texto del art. 2505 del cd. civ. preceptua lo sig.: la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. No se ha abandonado el requisito de la tradicin para la adquisicin de derechos reales, pero en materia inmobiliaria se ha aadido la necesidad de la inscripcin en el registro respectivo, para que el acto se perfeccione y el ttulo sea oponible a terceros.
Adems la compraventa es un acto jurdico de disposicin y entre vivos o sea, destinado a producir el desplazamiento patrimonial de un bien en vida los celebrantes, de manera que si alguien promete una cosa a ttulo oneroso, con la condicin de no producir efectos sino despus del fallecimiento, tal declaracin de voluntad ser nula como contrato, y valdr solo como testamento, si esta hecha con las formalidades de esos actos jurdicos. Por su funcin econmica es un contrato de cambio.

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La compraventa civil y mercantil. La compraventa sobre muebles pertenece a la categora de actos de comercio naturales (art. 8 inc. 1 del cdigo de comercio) de manera tal que su realizacin en forma habitual y profesional, hace asdquirir la calidad de comerciante (art. 1 y 2 del cdigo de comercio). La compraventa civil se diferencia de la comercial en los siguientes aspectos: 1) cosas sobre las que versan: la compraventa civil versa sobre muebles e inmuebles, la comercial solo sobre cosas muebles. Sin embargo, sern comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz (art. 452 inc 1) 2) El elemento subjetivo: la compraventa civil a diferencia de la comercial no se lleva a cabo con el propsito de volcar las cosas compradas al proceso productivo. El concepto integral de la compraventa mercantil implica el propsito de vender, permutar o locar, persiguiendo en la doble operacin un lucro calculado, que hace a la profesin de comerciante. 3) La ajenidad de la cosa: aunque en ambas legislaciones esta prohibida la venta de cosa ajena como propia, en el cdigo de comercio la propia definicin autoriza la venta de cosa ajena (art. 453 del cdigo de comercio) La necesidad de distinguir entre compraventa civil y mercantil se funda en el distinto sistema de prescripcin y en algunas otras cuestiones. Conforme a los artculos 847 inciso 1 y 849 del cdigo de comercio, prescriben a los 4 aos las deudas justificadas por cuentas de ventas aceptadas, liquidas o que se presumen lquidas y en dos aos, el precio de mercaderas fiadas, sin documento escrito. El boleto de compraventa. Es frecuente en la prctica de negocios inmobiliarios la celebracin de boletos de compraventa, previos a la firma de la escritura pblica. Ello se explica por dos tipos de razones, por una parte los trmites a veces dilatados y/o complejos- que debe realizar el escribano para completar su carpeta tcnica, en lo relativo al estado de dominio y libre deuda del bien. Y por otra, porque las partes, una vez concluido el acuerdo sobre las bases de la operacin necesitan de la instrumentacin de la misma para conferirles seriedad, seguridad y prueba de los dineros entregados. Naturaleza jurdica: El tema de la naturaleza jurdica del boleto tiene que ver con el defecto de forma, en razn que no rene los recaudos prescriptos por el art. 1184 del cdigo civil. En efecto, la compraventa de inmuebles es un contrato formal solemne, habida cuenta que para la transmisin de los derechos reales requiere del ttulo y el modo. Tiene relacin adems, con el texto del art. 1185, a tenor del cual el boleto se convierte en contrato en que las partes se han comprometido a otorgarse escritura pblica, lo que hace a la transmisin onerosa de inmuebles un contrato solemne relativo. Las opiniones son diversas. Reiteraremos las doctrinas expuestas: 1- es un antecontrato o precontrato o promesa bilateral de compraventa: esta tesis tiene su fundamento en los artculos 1184 y 1185 del cdigo civil, y en la doctrina argentina es sostenida por Mosset Iturraspe y Lopez de Zavala. Afirma que el boleto es una especie de promesa bilateral que genera la obligacin de celebrar el contrato definitivo, sobre la base de un nuevo acuerdo de voluntades. Borda sostiene que la distincin entre contrato definitivo y promesa bilateral, se explicara solo en las legislaciones que como la francesa o la italiana, confieren a la compraventa efecto traslativo de la propiedad, pero no en nuestro derecho en que la compraventa no es ms que la promesa de transmitir a otro la propiedad de una cosa, a cambio de la promesa de recibir su precio en dinero. 2- Es un contrato de compraventa: esta posicin es defendida por Llambas y Morello y sostiene que el boleto es un contrato firme, serio, definitivo y perfecto como contrato de compraventa y las normas de los artculos 1184 y 1185 del cdigo civil no obstante esta consideracin. Lo que sucede es que la escritura pblica es necesaria, porque constituye un requisito formal que hace al modo de adquisicin del dominio, con independencia de la compraventa en s. 3- Es un contrato perfecto por el que las partes se obligan a otorgar la escritura: esta tesis sostenida por Jorge y Atilio Alterini, afirma que el boleto constrie jurdicamente a las partes a otorgar el verdadero contrato de compraventa que es la escritura pblica, apareciendo as como una compraventa forzosa en los trminos del art. 1324, inc. 2 del cdigo civil. El boleto es un contrato perfecto, pero no de compraventa, sino de otro contrato que engendra una obligacin de hacer, es decir, de celebrar el contrato con las formas exigidas por la ley. 4- Tesis que distingue entre negocio obligatorio y negocio dispositivo: esta posicin ha sido defendida por Spota. Afirma que el boleto constituye un negocio obligatorio en virtud del cual una de las partes se obliga a transmitir un derecho a otra. Dicha transmisin se lleva a cabo a travs de un negocio dispositivo posterior, de cumplimiento, preparado por el anterior y que libera a las partes de las obligaciones contradas. Elementos constitutivos de la compraventa: la cosa y el precio. La cosa vendida debe reunir los siguientes requisitos: 1) debe ser una cosa material y jurdicamente posible. Las cosas que nunca han existido o ya han dejado de existir no pueden ser objeto de la promesa. 2) Debe se runa cosa determinada o determinable, aunque su determinacin quede deferida a un tercero (art. 1333 del cdigo civil) 3) Debe ser una cosa susceptible de valor econmico. 4) Debe ser una cosa lcita, cuya venta no este prohibida por la ley. El precio debe ser cierto, serio y en dinero.

VENTA DE COSA AJENA: El art. 1329 del cdigo civil establece el principio de que las cosas ajenas no pueden ser vendidas. Sin embargo, es una regla que no tiene ni la extensin ni la importancia que parece desprenderse de los trminos del artculo. La disposicin encuentra su origen en la legislacin francesa. Mientras que en el derecho romano este contrato no significa ms que una obligacin de transmitir la propiedad, en el cdigo civil francs es traslativo de la propiedad. Desde este ltimo punto de vista parece natural, que las cosas ajenas no pueden venderse, puesto que en tal caso es imposible que se produzca aqul efecto. Vlez que sigui el sistema romano en lo relativo a los efectos del contrato de compraventa, adhiri a la solucin francesa en este punto, lo que constituye una incongruencia. Cuando la compraventa no supone otra cosa que la obligacin de transmitir el dominio, no se ve que motivo hay para impedir que una persona pueda contraer dicho compromiso respecto de bienes que pertenecen a otra persona. 42

En efecto, si bien es verdad que en Francia la venta provoca ipso jure la transmisin del dominio, hay numerosas hiptesis, que no es as, y en las cuales el contrato no tiene otro efecto que comprometerse a transmitirlo. No hay por tanto, ningn inconveniente en considerar la venta de cosa ajena como un mero compromiso de esa naturaleza. De acuerdo al precepto del art. 1195 del cdigo civil, los contrato no pueden perjudicar a terceros, y resulta evidente, que el contrato que versa sobre una cosa que no pertenece en propiedad a quien la vendi no puede producir consecuencias jurdicas perjudiciales para el verdadero dueo si fue ajeno al acto. Efectos de la venta de cosa ajena respecto al dueo: Este principio de que la enajenacin de venta de cosa ajena no puede oponerse al dueo, sufre algunas excepciones: En materia civil existen numerosos casos en que la venta de cosa ajena es vlida. 1) cuando se trata de cosas fungibles, el art. 1329 solo juega cuando se trata de cosas ciertas y determinadas, pues la que solo se designan por su gnero no son susceptibles de determinacin sino en el momento de la entrega, de tal modo que es irrelevante la propiedad al firmarse el contrato. 2) Cuando comprador y vendedor saben que la cosa es ajena, la venta puede ser vlida pues el contrato debe interpretarse como un compromiso contrado por el vendedor de procurar al comprador la cosa objeto del mismo. Bien entendido, sin embargo, este contrato es vlido en cuanto compromiso de adquirir legtimamente la cosa de su dueo para transferir su dominio al comprador. 3) Cuando al contrato ha seguido la entrega efectiva de la cosa al comprador, siempre que la cosa no haya sido robada o perdida el contrato tambin es vlido, pues en tal caso entra a jugar el art. 2412 del cdigo civil. 4) Cuando se trata de la venta hecha por el heredero aparente en favor de un comprador de buena fe, resulta vlida porque tiene el amparo del art. 3440 del cdigo civil. VENTA DE COSA FUTURA. EN PRINCIPIO LA COMPRAVENTA DEBE TENER un objeto actual, no se pueden vender cosas que nunca han existido, que no existirn o que habiendo existido han perecido, pues el acto carecera de objeto. Bajo la denominacin de venta de cosa futura se comprenden dos hiptesis diferentes: 1) como contrato sujeto a condicin suspensiva, en el que la obligacin de pagar el precio esta sujeta a la eventualidad de que la cosa llegue a existir, es la llamada emptio rei esperatae. Se trata de un contrato sujeto al rgimen de las obligaciones condicionales. 2) Como contrato aleatorio, en que el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue a no existir. Es la llamada venta de esperanza o emptio spei. Como se ve la venta de cosa futura es posible, dentro de ciertos lmites (art. 1327 del cdigo civil). El precio: requisitos. La doctrina ensea que el precio debe reunir tres requisitos o condiciones: - debe consistir en dinero - debe ser cierto - debe ser serio. Precio en dinero: el precio en dinero (en moneda nacional o extranjera) y la transferencia de la propiedad de la cosa constituyen efectivamente los signos distintivos de la compraventa, y su exigencia resulta de nuestro cdigo civil al definirla en el art. 1323. Si el precio consiste en una cosa, el contrato es de permuta, art. 1484; si consiste en alguna prestacin de hacer, habr un contrato pero innominado y no una venta con precio in natura, como deca Troplong si el precio consistiera en un derecho habr quizs un contrato de cesin, pero no especficamente una venta. Precio cierto (determinado o determinable): la segunda condicin es sta, para que exista compraventa. Esta condicin del precio surge de la misma definicin de compraventa. El art. 1349 determina cuando es determinado o determinable al expresar que: el precio ser cierto: 1- cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar. 2- Cuando se deje su designacin al arbitrio de una persona determinada 3- O cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. Precio fijado por las partes: es el caso ms frecuente, puede serlo en moneda nacional o extranjera que no tenga curso legal en el pas. Precio determinado por un tercero: es mucho menos frecuente que el anterior, es excepcional, las consecuencias que puede acarrear esta fijacin dependern de la actitud que asuma el tercero: a) si el tercero no fija el precio, la venta queda sin efecto . Es como dice Baudry Lecantiniere, en tal caso la venta se hace bajo una condicin suspensiva y por una causa cualquiera (negativa, muerte, incapacidad de ese tercero) no llega a fijar el precio, la condicin falta, no se cumple y no hay venta. b) La estimacin que haga el tercero es irrevocable : as lo dispone el art. 1351: la estimacin que hicieren la persona o personas designadas para sealar el precio es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo. c) Retroactividad de los efectos del contrat o: el tercer efecto de la estipulacin por la cual el precio debe ser determinado por un tercero designado, esta sealado por el art. 1352 que dice: fijado el precio por la persona que deba designarlo, los efectos del contrato se retrotraen al tiempo en que se celebr. Precio fijado con referencia a otra cosa: el precio tambin se considera cierto por ser determinable cuando es fijado con relacin a otra cosa cierta. As lo establece el art. 1355 que dice si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuere su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato ser nulo. Precio real, serio, sincero, verdadero: Nuestro cdigo civil, no exige en forma expresa esa condicin. Pero la doctrina es coincidente en admitirlo. La obligacin del vendedor de entregar la cosa que vende, tiene como causa fin la obligacin del comprador de pagarle el precio, y si este no es serio, verdadero, real efectivo, no existe en verdad contraprestacin y falta o cae la causa de la obligacin del vendedor de entregar la cosa. Por ello la doctrina ensea de que es condicin del precio, que sea serio, es decir, sincero, y considera que no es serio si es simulado, ficticio o si es irrisorio. 43

El precio es simulado o ficticio, cuando el vendedor no ha tenido la intencin de exigirlo, as ocurre, cuando no se expresa que se vende tal cosa por el precio, que en realidad no se abona porque en el mismo acto el vendedor le hace remisin del pago. Precio irrisorio. El precio es irrisorio si no existe proporcin con el valor de la cosa vendida. Obligaciones de las partes. Obligaciones del vendedor. Nuestro cdigo civil reglamenta las obligaciones del vendedor en los artculos 1408 a 1423, y una visin genrica de tales disposiciones permite sealar que las obligaciones a cargo del vendedor son las siguientes: 1) 2) 3) 4) 5) conservar la cosa vendida, hasta su entrega (art. 1408 y 1416) entregar la cosa al comprador (art. 1409, 1410, 1412, 1413, 1417 a 1422) recibir el precio (art. 1411) garantizar al comprador contra eviccin y vicios redhibitorios de la cosa vendida (art. 1414). Pagar los gastos de entrega de la cosa (art. 1415 del cdigo civil).

CONSERVAR LA COSA HASTA SU ENTREGA. El comprador , como antes lo dijimos, no adquiere la propiedad de la cosa con el solo hecho de haber celebrado el contrato. Por ello, porque el vendedor asume como obligacin transferir a la otra parte la propiedad de la cosa, nuestro cdigo le impone explcitamente al vendedor la obligacin de conservar la cosa hasta el momento de su entrega tal como se encontraba el da del contrato, sin hacerle modificaciones en el intern. As lo establece el art. 1408 que dice: el vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y esta obligado a conservarla tal como se hallaba el da del contrato, hasta que la entregue al comprador. Mientras el vendedor no hiciese tradicin de la cosa vendida al comprador, los peligros de la cosa, como sus frutos o accesorios, sern juzgados por el ttulo De las obligaciones de dar, sea la cosa vendida cierta o incierta (art. 1416). Tales normas se encuentran contenidas en los artculos 578 a 583, 604 a 610 a 612, de los cuales surge este principio general: res perit domino. Para nuestro cdigo el vendedor contina siendo dueo de la cosa hasta su entrega o tradicin al comprador. OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA AL COMPRADOR. Es sta la obligacin primordial a cargo del vendedor y su cumplimiento constituye la causa fin de la obligacin correlativa del comprador de pagar el precio.. La transferencia le permitir al comprador ejercitar en su plenitud los derechos de dueo. Condiciones de la entrega: conforme al art. 1408 el vendedor debe entregar la cosa tal como se encontraba en el momento en que se perfecciono el contrato, y con todos sus accesorios. El comprador tiene el derecho de negarse a recibir la entrega parcial de lo vendido, salvo pacto en contrario (art. 1197 del cdigo civil) Lugar de la entrega: la cosa debe ser entregada en el lugar convenido (art. 1197 y 1410) o, si no hubiese lugar establecido por las partes, en el lugar en que se encontraba a la poca de celebracin del contrato (art. 1410). Tiempo de la entrega: dos son las disposiciones del cdigo que establecen el tiempo en que debe entregarse la cosa vendida. De acuerdo al art. 1409, la cosa debe ser entregada con todos sus accesorios el da que las partes lo hayan convenido (art. 1197) y de acuerdo a la ltima parte del art. cuando no se haya convenido tiempo, cuando el comprador lo exija. La norma es completada por el art. 1427 que refirindose a las obligaciones del comprador, indica que ste est obligado a recibir la cosa en el tiempo convenido, o a falta de ste cuando as lo determine el uso en cosas semejantes o inmediatamente despus de la compra. La facultad del comprador debe ser limitada por cuanto no puede ejercer su derecho perentoria y abusivamente, sino siguiendo los principios de la buena fe y respetando el tiempo que los usos del lugar indiquen o marquen para la entrega de determinada cosa. Gastos de entrega: tambin estn a cargo del vendedor los llamados gastos de entrega, ya que el art. 1415 establece: el vendedor debe satisfacer los gastos de entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario. Por gastos de la entrega se debe entender los traslados de la mercadera hasta el lugar en que se debe efectivizar la entrega, lo que demande contarla, pesarla o medirla, los posibles derechos de aduana en el supuesto en que se trate de una mercadera que deba ser entregada en el pas, etc. Sancin por incumplimiento: si el vendedor no cumple con estas obligaciones (tiempo y lugar de cumplimiento), el comprador a su eleccin tendr dos acciones que puede ejercitar: a) Podr solicitar el cumplimiento y en consecuencia la entrega de la cosa ms los daos y perjuicios que la demora le hubiese ocasionado b) Ejercitar el derecho que surge de los artculos 1204 y 1412. Dice el art. 1412 si el vendedor no entrega la cosa al tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la resolucin de la venta o la entrega de la cosa. La normatividad juega independientemente de que se trate de cosas muebles o inmuebles y no modifica tal conclusin el texto del art. 1422 a pesar de que dispone: si la cosa vendida fuese inmueble, comprada a crdito sin plazo para el pago, el comprador solo tendr derecho para demandar la entrega del inmueble, haciendo depsito judicial del precio . Lo que el art. establece es que para el caso de venta sin plazo, el comprador no podr reclamar la cosa sino hace depsito del precio, lo que no impide que ejerza su derecho genrico a solicitar la posible resolucin del contrato si le parece conveniente. Excepciones: dos supuestos contempla el cdigo civil respecto de la excepcin que puede surgir en relacin a la obligacin de entregar la cosa, que corresponde al vendedor. Dispone el art. 1418: el vendedor no esta obligado a entregar la cosa vendida si el comprado r no le hubiese pagado el precio. Asimismo, cabe consignar que no existe obligacin de entregar la cosa vendida cuando se hubiese concedido un trmino para el pago, si despus de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si existe fianza de pagar en el plazo convenido (art. 1419). OBLIGACIN DE RECIBIR EL PRECIO.

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DENTRO DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR, EL CODIFICADOR en el art. 1411 ha establecido la de recibir el precio, consignando que el mismo debe ser recibido en el lugar convenido, si no hubiese lugar convenido, l deber recibir el precio en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa, siempre que la venta no sea a crdito. Esta aclaracin se debe a que , conforme a lo dispuesto en el art. 1424, establece que en el supuesto de que la venta sea a crdito o si hubiese un uso en el pas que concediese un termino para el pago, el precio debe ser abonado en el domicilio del comprador. Queda claro que el vendedor tiene la obligacin de recibir el precio de la cosa que ha vendido: 1) en el lugar y tiempo convenidos 2) si no hay convenio al respecto, debe distinguirse: a) si la venta es al contado, el precio debe pagarse en el momento y lugar de entregarse la cosa b) si la venta no es al contado sino a crdito o a plazo, el precio debe pagarse en el domicilio del comprador. OBLIGACIN DE GARANTA POR EVICCIN Y POR VICIOS REDHIBITORIOS. EL ART. 1414 dispone: debe sanear la cosa vendida, respondiendo por la eviccin al comprador, cuando fuese vencido en juicio por una accin de reivindicacin u otra accin real. Debe tambin responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida. Garanta de eviccin: contemplada en el art. 2091 del cdigo civil, y supone la existencia de una sentencia judicial que obliga al adquirente de una cosa a abandonarla, por ejemplo compro una cosa y un tercero me demanda por reivindicacin, y el juez me condena a abandonarla, declarando que el que me la vendi no tena derecho o ttulo suficiente para transmitirla. Pero la eviccin no solo existe en el caso de sentencia. Son casos asimilados a la eviccin que el vendedor debe al comprador: a) si el comprador demandado por reivindicacin por un tercero se allana a la demanda y abandona la cosa comprada, sin esperar la condenacin judicial, por que sta aparece como segura por ser evidente el derecho del tercer reivindicante. b) Si el comprador a quien el vendedor le ha vendido una cosa que en verdad no le perteneca, la adquiere y la conserva por un ttulo distinto que el de comprador c) Si un tercero se opone a que el comprador entre en posesin de la cosa comprada, o si detenta la cosa vendida y se niega a entregarla al comprador. d) Si un tercero quiere impedirle el ejercicio de una servidumbre comprendida en la venta. e) Si un tercero quiere ejercer una servidumbre no declarada por el vendedor (estos casos son de eviccin parcial contemplados en el art. 2093 del cdigo civil) Nuestro cdigo civil se refiere claramente al segundo de estos casos asimilados a la eviccin, en el art. 2092 que expresa: aunque no haya decisin judicial que declare la eviccin, la indemnizacin que por ella se concede al que fuese vencido, tendr lugar cuando se hubiese adquirido ell derecho transmitido por un ttulo independiente de la enajenacin que se hizo Condiciones o requisitos: 1) que se trate de una turbacin de derecho 2) que la turbacin sea actual. 3) Que la turbacin de derecho tenga una causa anterior o contempornea a la venta. Efectos de la garanta de eviccin : los efectos de la obligacin del vendedor de garantizar al comprador contra eviccin total o parcial de la cosa vendida, se resumen en dos: 1) Defensa en juicio: Es decir, la obligacin de salir en defensa del adquirente, de defenderlo judicialmente, de sustituirlo procesalmente si un tercero le demanda al comprador la propiedad o posesin de la cosa, o el ejercicio de una servidumbre, o cualquier otro derecho comprendido en la enajenacin, o si le turba en el ejercicio de la propiedad, uso o goce de la cosa vendida. As lo establece expresamente el art. 2108. 2) Indemnizacin de daos y perjuicios: el segundo efecto importante de la garanta de eviccin consiste en la obligacin del vendedor de indemnizar al comprador los perjuicios derivados de la eviccin, en caso de que sta llegue a consumarse (artculos 2118 a 2124). Esta obligacin es amplia, pues el resarcimiento comprende el dao emergente y el lucro cesante. Y si la eviccin es parcial, la obligacin del vendedor por garanta de eviccin se traduce en el pago de una indemnizacin proporcionada a la perdida sufrida por el comprador, si ste no exige la rescisin del contrato, cuando la parte que se le ha quitado, o la servidumbre que resultase, fuere de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habra comprado la cosa (art. 2125 del cdigo civil) Garanta por vicios redhibitorios: segn expresa disposicin del art. 1414 en su parte final debe tambin garanta por vicios redhibitorios de la cosa vendida. Condiciones: son condiciones de la garanta por vicios redhibitorios los siguientes: 1) que el vicio o defecto sea grave , importante, es decir, que influya en el uso y utilidad de la cosa vendida. As, por ejemplo, es vicio redhibitorio que una viga este comida, podrida, una enfermedad epidmica y contagiosa del ganado, etc. no cualquier defecto insignificante es suficiente, porque se quebrantara la seguridad y estabilidad de los contratos, si por cualquier nfimo defecto de la cosa vendida pretendiera el comprador dejar sin efecto el contrato, o pedir indemnizacin invocando esta garanta. A esta primera condicin se refiere claramente el art. 2614. 2) Que el vicio o defecto sea oculto : esto significa que el defecto no sea aparente, visible, conocido por el comprador, pudiendo ste conocerlo, sea por s mismo o por el asesoramiento de expertos. La ley presume que si el vicio era aparente, es decir, manifiesto, el comprador lo conoci o pudo haberlo conocido, y as a pesar de ello ha consentido en recibir la cosa. 3) Que el vicio sea anterior a la venta : el vicio no tiene carcter de redhibitorio si no exita ya al tiempo de celebrarse el contrato. Como dice Pothier: si ha sobrevenido despus de la entrega de la cosa el vendedor no puede ser obligado por l, pues ha satisfecho su obligacin entregando una cosa no viciosa. Incumbe al adquirente probar que el vicio exista al tiempo de la adquisicin, y no probndolo que el vicio sobrevino despus. Efectos: los efectos del vicio redhibitorio en el contrato de compraventa se concretan en el nacimiento de tres acciones, de las cuales dos son subsidiarias, alternativas u optativas: la accin redhibitoria y la accin estimatoria; y una tercera, la accin de daos y perjuicios, es por decirlo as complementaria de la resolutoria en caso de culpa o de mala fe del vendedor.. Obligaciones del comprador. Nuestro cdigo legisla sobre las obligaciones del comprador en los artculos 1424 a 1433 inclusive. 45

Son los efectos naturales de la venta respecto de ese contratante, los efectos o consecuencias que surgen ex lege, por imposicin de la naturaleza misma del contrato, y por cierto no excluye la existencia de otras obligaciones que el comprador asume en virtud de estipulaciones especiales. De las citadas disposiciones de los artculos 1424 a 1433 resulta, que las obligaciones que natural y normalmente surgen del contrato de compraventa a cargo del comprador son: 1- Pagar el precio (artculos 1424, 1425 y 1426) 2- Recibir la cosa vendida (artculos 1427, 1430 y 1431) 3- Pagar el instrumento del contrato y los gastos de recepcin o recibo de la cosa (art. 1424 in fine) OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO. As como la obligacin primordial del vendedor consiste en entregar la cosa vendida, en el lugar y tiempos debidos, la mas importante obligacin del comprador es sta. El pago del precio constituye por excelencia l a contraprestacin del comprador al vendedor por la cosa que recibe de ste. Es la contrapartida de la obligacin del vendedor. poca y lugar del pago: nuestro cdigo civil seala esta obligacin esencial del comprador distinguiendo tres situaciones posibles: 1- si existe convenio sobre la fecha y lugar de pago donde debe cumplirse. Impera en este punto el principio de la autonoma de la voluntad. Por ello dice el art. 1424, primera parte el comprador debe pagar el precio de la cosa comprada, en el lugar y en la poca determinada en el contrato. 2- Si no existe convenio sobre la fecha y lugar en que debe pagarse. Se trata de una venta al contado, y nuestro cdigo dispone que el precio debe pagarse en el momento de entregarse la cosa vendida. Si no hubiere convenio sobre la materia (dice el art. 1424 segunda parte) debe hacerse el pago en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa. 3- Si no existe convenio sobre el lugar del pago, y se trata de una venta a crdito o a plazo, cuyo precio deba pagarse posteriormente a la entrega de la cosa a la entrega de la cosa, porque as se convino expresamente o porque el uso del lugar del contrato concede algun plazo para el pago. El precio debe abonarse en el trmino del crdito concedido o que es de costumbre, y en el domicilio del comprador. As lo dispone expresamente el cdigo en el art. 1424 tercera parte, entendiendose por el uso del pas, principalmente los usos comerciales del lugar del contrato, que a veces otorgan un plazo de 30, 60 o 90 das para el pago de la cosa comprada. Excepciones a la obligacin de pagar el precio: la obligacin de pagar el precio, que impone el art. 1424, no es inexorable, sino que por el contrario reconoce dos excepciones consagradas en los artculos 1425 y 1426: 1- Si tiene el temor fundado de ser molestado por una accin real dirigida contra la cosa vendida. 2- Si el vendedor no le entrega la cosa, en las condiciones debidas en cuanto a su identidad, sus accesorios y dependencias, su calidad y cantidad convenidas. OBLIGACIN DE RECIBIR LA COSA VENDIDA. CORRELATIVA A LA OBLIGACIN DEL VENDEDOR DE ENTREGAR AL COMPRADOR LA COSA VENDIDA, corolario de esa obligacin es la obligacin del comprador de recibirla, para que se cumpla una de las finalidades primordiales de la venta y para que el vendedor quede liberado de la guarda de la cosa.. Si la cosa vendida es una cosa mueble, el comprador cumplir su obligacin de recibirla, con su recibo material, o llevndosela. Si la cosa vendida es un inmueble, el comprador deber firmar la escritura pblica de la venta a su favor, y deber tomar posesin del inmueble. Lugar y poca: Si hay trmino fijado en el contrato, para el recibo de la cosa, a ese trmino debe estarse. Si no hay trmino fijado, el comprador debe recibirla en el trmino usual en el lugar del contrato. Si no hay trmino convenido, ni tampoco existe en el lugar del contrato un uso o costumbre definido, acerca de la poca en que el comprador debe recibir la cosa comprada, deber recibirla inmediatamente despus de la compra. Sanciones: Si el comprador se niega a recibirla, surgen efectos o sanciones distintas segn que la cosa vendida sea mueble o inmueble. Si el comprador de una cosa mueble no la recibe, el vendedor, despus de constituirlo en mora, tiene estos derechos segn el art. 1430: - el derecho a cobrarle los costos de la conservacin y las perdidas e intereses - el derecho de hacerse autorizar por el juez para depositar la cosa vendida en un lugar determinado - el derecho a resolver la venta. Si la venta hubiese sido de cosa inmueble- dice el art. 1431- y el vendedor hubiese recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiese hecho a crdito y no estuviese vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la conservacin e indemnizacin de perjuicios y a poner la cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador. OBLIGACIN DE PAGAR EL INSTRUMENTO DEL CONTRATO Y LOS GASTOS DE RECIBO DE LA COSA. Se denominan gastos de recibo de la cosa, todos aquellos requeridos para la toma de posesin por el comprador, tales son los gastos de embalaje, de carga y de transporte para conducir las cosas vendidas al lugar en que el comprador quiere colocarlas, los derechos de circulacin debidos al Estado, los derechos de aduana, etc. Es obvio, que los contratantes pueden arreglar de distintas maneras la cuestin de quien soportar los gastos de entrega y de recibo, pero si no convienen lo contrario, establece el cdigo en su art. 1424, ltimo prrafo, que el comprador debe pagar tambin el instrumento de la venta, y los costos de recibo de la cosa comprada. Entindese por instrumento de la venta la escritura traslativa del dominio, tratndose de inmuebles. Sanciones: comparativamente con su obligacin de pagar el precio. Esa obligacin de pagar los gastos casi siempre ser cuantitativamente muy inferior a aqulla. Pero de todos modos el incumplimiento del comprador a tal obligacin podra dar eventualmente al vendedor la posibilidad de oponerle la exceptio non rite adimpleti contractus, y tal defensa podra segn los casos justificar la retencin de la cosa vendida, si todava no la hubiere entregado al comprador.

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2) Cesin de derechos y obligaciones. Concepto. Caracteres. Cesin de derechos: transmisin a titulo oneroso o gratuito, de cualquiera de los pertenecientes al titular de ellos, ya sean personales o reales. El cedente esta obligado a responder de la legitimidad del todo en gral, pero no de cada una de las partes: a menos de la eviccin de la mayor parte o totalidad. Cesin de crditos. Definicin legal. El art. 1434 del cdigo civil dice que habr cesin de crditos, cuando una de las partes se obligue a transferir a otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito, si existiese. Criticas a la definicin legal: 1. se refiere ante todo, a la cesin de crditos, cuando en realidad lo dispuesto en este Ttulo alude tambin a la cesin de derechos no crditorios, tales como los reales o los intelectuales, esto es lo que se desprende de los artculos 1444 al 1453. 2. En su prrafo final esta disposicin dice entregndole el ttulo del crdito si existiese, ello parecera indicar que la entrega del ttulo es especial para formacin del contrato, pero no es as, segn lo reza expresamente el art. 1457. Una vez hechas estas aclaraciones puede definirse a la cesin de derechos como el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del cual es titular para que ste lo ejerza a nombre propio. La doctrina define a la cesin como el contrato por el cual un acreedor enajena a otro su crdito u otro derecho legalmente cesible, a favor de una persona que lo adquiere para ejercerlo en su nombre. Metodologa. El cdigo trata de la cesin de crditos en el libro II, seccin tercera, ttulo 4, como un contrato, legislado a continuacin de la compraventa. Nuestro cdigo no ubica al contrato de cesin dentro de la teora general de las obligaciones, como lo hacen los cdigos alemanes, suizo, brasileo, italiano, etc, ni tampoco lo reglamenta dentro de la compraventa como el cdigo francs. La legisla como contrato autnomo, dentro de los contratos. Vlez Sarsfield al ubicarlo en ese lugar, sigui el mtodo corriente de su poca, que haba tomado como modelo al Codex. Caracteres. a) es consensual: puesto que se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades, pese a lo dispuesto en el art. 1434 in fine. b) Puede ser oneroso o gratuito: segn las partes tuvieren en mira ventajas patrimoniales o no. En tal sentido ser bilateral en el primer caso y unilateral en el segundo. c) Es conmutativo: porque ambas partes conocen desde su celebracin cuales son las prestaciones que debern obtener. Es necesario aclarar que el riesgo que corre el cesionario de no obtener el cobro del crdito del deudor cedido, no convierte a la cesin en un contrato aleatorio, ya que el cedente no garantiza la solvencia del deudor, sino la legitimidad del crdito, esto es que el objeto de la cesin no es el pago del crdito sino el mismo derecho creditorio (o de otra naturaleza). d) Es formal: pues, requiere la forma escrita bajo pena de nulidad (art. 1454) y an a veces es necesaria la escritura pblica, en los casos de cesin de bienes inmuebles, de acciones litigiosas, o sobre derechos hereditarios. Solo en la cesin de ttulos al portador, la forma escrita ha sido sustituida por la entrega del ttulo. Capacidad, objeto y forma. De acuerdo a lo establecido en los artculos 1435 y 1436, tratndose de una cesin a ttulo oneroso, la capacidad que se requiere es la misma que para comprar y vender, en tanto que si la cesin es a ttulo gratuito, se exige la capacidad para donar (art. 1437) Este es el principio gral. El codificador ha establecido reglas especiales referidas a los menores emancipados que con la reforma del art. 135 por ley 17711 est limitada a los derechos adquiridos a ttulo gratuito, a los padres respecto de las inscripciones de la deuda pblica (art. 1451) y a los tutores, curadores, administradores, albaceas y mandatarios (art. 1452). Con respecto a las incapacidades de derecho, estn contenidas en el art. 1442, que prohibe a los administradores de establecimientos pblicos o privados, a los mandatarios, abogados, procuradores y funcionarios de la administracin de justicia celebrar contrato de cesin de crditos o de acciones efectuados a su esfera de gestin. En todos los casos, el acto celebrado por un incapaz adolecer de nulidad relativa, ya que l puede ser objeto de confirmacin cuando haya cesado la causa de la incapacidad (incapacidad de hecho), o si el acto es confirmado por el sujeto al que la ley intent proteger sancionando de nulidad el acto en cuestin. Objeto. La regla general es que todo derecho puede ser cedido a menos que medie una prohibicin expresa de la ley o lo impida la voluntad de las partes expresadas en el ttulo de la obligacin. Dentro de la amplitud de esta regla quedan comprendidos todos los derecho personales, reales o intelectuales, y desde luego las acciones derivadas de estos derechos. Es comn la cesin de derechos sobre cosas y sumas de dinero, no hay inconvenientes de que se cedan otras clases de derechos creditorios, tales como las obligaciones de hacer o no hacer puesta a cargo de terceros, dentro de ciertos lmites. Forma de la cesin: El art. 1545 establece la forma que requiere el contrato de cesin de derechos, toda vez que exige que sea hecho por escrito, bajo pena de nulidad Esto le adjudica el carcter de formalidad. El tema de discusin es la determinacin de la exigencia formal, como solemne o como elemento probatorio. La expresin...bajo pena de nulidad, nos da la idea de un elemento esencial del contrato, por lo tanto la forma escrita sera exigida ad solemnitatem. Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en afirmar que dicha formalidad es exigida ad probationem, toda vez que no existe una razn de orden pblico que justifique la sancin de nulidad de dicho artculo. El mencionado principio general admite excepciones, contenidas en el art. 1455: 1) Los casos en que se requiere la escritura publica 47

2) Supuesto de los ttulos al portador que pueden ser cedidos mediante la tradicin. Los casos que requieren escritura pblica son tres: 1- Cesin de derechos litigiosos (art. 1455) 2- Cesin de derechos hereditarios (art. 1184 inc. 6 3- Cesin de derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica (art. 1184 inc. 9). Derechos y obligaciones que pueden cederse. 1) Los crditos o derechos condicionales o eventuales 2) Los crditos exigibles, cualquiera sea la solvencia del deudor cedido 3) Los crditos aleatorios, como el que resultara de un contrato de renta vitalicia 4) Los crditos a plazo 5) Los crditos litigiosos, entendiendo como tales no solamente los propiamente litigiosos, vale decir, los que estn en discusin en un litigio actual, sino tambin los simplemente dudosos, pues el principio es que todo derecho puede ser objeto de cesin. 6) Los derechos sobre cosas futuras. 7) Los derechos que resultaren de convenciones concluidas 8) Los crditos que derivan de una obligacin natural. El codificador no lo establece expresamente, pero en la nota al art. 1445 expresa que pueden cederse las acciones que tengan por fundamento una obligacin natural. Y agrega, que en tal caso el cesionario no puede hacer valer sino las excepciones propias de esa clase de obligaciones, y las acciones resultantes de derechos accesorios relativos a ella. 9) Derechos y acciones reales: no esta en el articulado del cdigo, pero de la nota al art. 1445, se establece: 1- la accin reivindicatoria 2- Accin negatoria 3- Accin hipotecara 4- Accin confesoria 5- Accin que nace del derecho real de usufructo. Derechos y obligaciones que no pueden ser objeto de cesin. Incesibilidad convencional: aunque el principio es que todo derecho puede ser cedido, las partes pueden acordar lo contrario, pero para que el titular del crdito ste impedido de hacerlo, la prohibicin debe constar en el ttulo mismo de la obligacin. Incesibilidad legal: la prohibicin de ceder un derecho puede derivar de una disposicin expresa o tcita. Es claro que siendo el principio la legitimidad de toda cesin, no podra admitirse una pretendida prohibicin tcita sino cuando ella resulte muy claramente de la ley. Esta prohibida la cesin de los siguientes derechos: 1) los que sean inherentes a las personas (art. 445). 2) Los derechos de uso y habitacin (art. 1449, 2959 y 2963) la prohibicin refiere tanto al uso de muebles como de inmuebles (art. 2964). La ley reputa que se trata de derechos concedidos intuite personae y prohibe, por consiguiente, su cesin cuando fueren hechos a ttulo gratuito. 3) Las esperanzas de sucesin 4) Las jubilaciones y pensiones. 5) El derecho a alimentos futuros (art. 1453, no hay inconvenientes en ceder los alimentos ya devengados, pues la ley considera en este caso que no cumplen su funcin alimentaria. 6) El derecho adquirido por un pacto de preferencia en la compraventa. 7) La accin por indemnizacin de accidente de trabajo. 8) El subsidio por maternidad 9) El bien de familia. La cesin de derechos o crditos incesibles es nula, con respecto a las partes y con respecto a terceros. El crdito permanece en el patrimonio del cedente por lo tanto puede ser embargado por los acreedores. Derechos y obligaciones entre las partes. Intervienen en el contrato de cesin al menos tres partes: cedente, cesionario y deudor cedido. Hay que distinguir en consecuencia, los efectos entre las partes y respecto a terceros; en particular el deudor cedido, jugando un papel preponderante el tema de la notificacin. Hay consenso general en la doctrina acerca de quienes son partes y quienes son terceros en el contrato de cesin. Son partes el cedente, el cesionario y el deudor cedido, solo es parte en el sentido de que el sufre las consecuencias de la cesin, aunque no interviene en ella, y es un tercero limitadamente, en el sentido de que puede pagar validamente al cedente mientras la cesin no le sea notificada. Terceros son aquellos que habiendo permaneciendo ajenos a la cesin, pretenden tener respecto al crdito cedido, derechos que la cesin tiende a transmitir. El efecto principal de la cesin, es la propia transmisin del derecho cedido, que ingresa as en el patrimonio del cesionario. Segn Rezzonico, su finalidad consiste en hacer salir del patrimonio del cedente, un derecho para hacerlo entrar tal cual es, con los mismos caracteres intrnsecos y sin modificacin alguna al patrimonio del cesionario. La cesin tiene dos momentos de perfeccin y de efectos: uno entre las partes y otro respecto a terceros. Con respecto a las partes: el problema a solucionar consiste en determinar desde cuando se produce el efecto entre partes. Atento lo dispuesto en el art. 1434 in fine y el art. 1457, por los cuales, la propiedad del derecho recin pasa al cesionario con la entrega del ttulo si existiese, el contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades, naciendo desde ese momento todos los efectos propios de la transmisin de un derecho, no siendo necesaria la entrega del ttulo.

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Terceros interesados: es aplicable la norma del art. 1459, toda vez que prescribe que la cesin de derechos surtir efectos para terceros interesados (concesionarios, acreedores prendarios sobre el crdito, deudor cedido) a partir de la notificacin de la cesin. Efectos de la cesin respecto de terceros. Notificacin y aceptacin. Diferencia entre notificacin y aceptacin. La notificacin: consiste en una comunicacin recepticia, dirigida al deudor hacindole conocer la transmisin del crdito. La aceptacin del deudor: es la manifestacin de estar informado del traspaso del crdito. La aceptacin no implica conformidad, es irrelevante la actitud del deudor porque no esta autorizado para rechazar o aprobar la cesin, ni impedir sus efectos, y solo con la prueba de su conocimiento de la cesin se suple la notificacin. La cesin produce efectos respecto a terceros desde la notificacin al deudor o aceptada por ste por acto pblico, es decir, por instrumento pblico. Efectos respecto del deudor: mientras la cesin no ha sido notificada, o no la ha aceptado, el deudor permanece ajeno a ella, como si ella no existiera, o como, si fuera absolutamente nula. Validez del pago hecho por el deudor al cedente: esta obligado a pagar al cedente, nico titular del crdito, conocido por l, y solo la notificacin o aceptacin le impide ese pago. Excepciones: Este efecto se encuentra en el art. 1460 del cdigo civil: l (se refiere al deudor) puede igualmente oponer al cesionario cualquier causa de extincin de la obligacin, y toda presuncin de liberacin contra el cesionario, antes del cumplimiento de una u otra formalidad (de la notificacin o aceptacin), como tambin las mismas excepciones que podra oponer al cedente. Cuando el deudor cedido es notificado de la cesin del crdito o lo acepta, se produce el embargo del crdito a favor del cesionario (art. 1467 del cdigo civil). Por la notificacin se le comunica al deudor de la convencin misma de la cesin, o la sustancia de ella (art. 1460) produciendo igual efecto la aceptacin. Formas de la notificacin: Tratndose del deudor cedido, la notificacin es eficaz cualquiera sea la forma que revista, mediante notificacin escrita o verbal, pues lo que importa es llevar a su conocimiento la transmisin operada entre las partes, de modo que no suscite duda sobre la efectividad del traspaso. Si la notificacin proviene del cesionario, con quien el deudor no esta vinculado, o de un escribano, debe ser practicado en base a un documento autntico emanado del cedente en el que consta la cesin, pues de otro modo el notificado no adquiere la seguridad de haberse producido realmente la transferencia del crdito. Con respecto a los dems terceros, para hacerle oponible la notificacin al deudor, debe ser prcticada mediante un acto pblico, tal como lo dispone el art. 1467. La finalidad de esta exigencia es evitar colisiones con el deudor, que podra confesar haber sido notificado en una fecha anterior a la real, en perjuicio del derecho de otros acreedores del cedente. La ley requiere la notificacin por acto pblico. Quienes pueden hacer la notificacin Cualquiera de las partes pueden notificar la cesin. Por lo general quien notifica es el cesionario que es el mayormente interesado en cumplir un acto que hace al perfeccionamiento de su derecho frente a terceros. Tambin puede notificar un acreedor del cesionario, en ejercicio de la accin subrogatoria. La notificacin puede ser hecha por mandatario de cualquiera de las partes, o por un gestor del cesionario, pero en este caso queda subordinada a la ratificacin por el propio interesado: como la ratificacin equivale al mandato, ella hace que la notificacin resulte eficaz desde la fecha en que fue realizada. Es frecuente que el escribano que realizo la cesin haga la notificacin, actuando como mandatario del cedente o cesionario. A quien debe ser hecha la notificacin Al deudor cedido, o a su representante habilitado para pagar a su nombre. Si el deudor es un incapaz hay que notificar a su representante legal, igualmente si se trata de una persona jurdica. Cuando los deudores son varios, la obligacin es divisible, es necesario notificar a todos . pero la notificacin hecha a un solo deudor es idnea para transmitir el crdito respecto a la parte del deudo notificado. Si la obligacin es indivisible, la notificacin a uno de los deudores no es idnea para desplazar el crdito ni parcialmente. Si la deuda es solidaria, basta la notificacin a uno de los deudores para que la cesin se perfeccione con respecto a todos. Lugar: la notificacin debe ser diligenciada en el domicilio general del deudor, y no en el que tuviese constituido para la ejecucin del contrato a que se refiere la cesin. Ello es as porque la cesin no es un efecto de aqul contrato, sino una convencin autnoma e independiente de ese contrato. Cuando la cesin es llevada a conocimiento de los interesados en un expediente judicial en el que el deudor es parte, resulta idnea la notificacin practicada en el domicilio que ha constituido en juicio. Contenido de la notificacin: La notificacin no transcribe la cesin, pero debe suministrar al deudor lo sustancial de ese acto, para que ste pueda ajustar a ello, su conducta posterior. Por sustancia del acto de cesin debe entenderse la descripcin de los datos que permitan la segura identificacin del crdito cedido. No es necesario hacer conocer al deudor cedidio los detalles del contrato de cesin, precio, plazo, etc, que no le conciernen porque para l ese contrato es res inter alios acta. Conocimiento indirecto de la cesin: el conocimiento indirecto que adquiera el deudor de la existencia de la cesin no suple la necesidad de la notificacin. Cesin del boleto de compraventa. 49

Sostiene Rezznico que la cesin del boleto de compraventa es la cesin del derecho adquirido por una persona en virtud de una promesa bilateral de compraventa o de una promesa unilateral de venta. Se discute si puede el comprador ceder el boleto de compraventa. La cesin puede presentarse como dudosa, teniendo en cuenta que la venta importa para ambas partes derechos y obligaciones recprocas. Para el comprador supone el derecho de exigir la escritura y subsidiariamente la tradicin, y la obligacin de pagar el precio. En su aspecto crediticio , es evidente que el derecho del comprador puede ser cedido (art. 1144) sin que el deudor (en nuestro caso el vendedor) pueda oponerse al traspaso. En cuanto deuda (obligacin de pagar el precio) la compraventa no puede cederse en principio sin conformidad del acreedor (vendedor), pero advirtase que el inters de ste se reduce simplemente a no desobligar a su deudor primitivo (cedente). Resulta claro, por tanto, que la cesin o transferencia del boleto es perfectamente lcita y produce plenos efectos entre cedente y cesionario; en cuanto al vendedor, su inters se limita a que el primitivo deudor (cedente) no quede desobligado y efectivamente esto no podra ocurrir sin la conformidad expresa del vendedor. Por tanto, mientras el vendedor no haya dado conformidad para la transferencia del boleto, su situacin jurdica ser la siguiente: Desde que fuera notificado de la cesin estar obligado a escriturar, a nombre del cesionario (art. 1467), pero conserva su derecho creditorio por el precio tanto contra el cedente como contra el cesionario. Contra el cedente, porque ste no ha sido desobligado por su acreedor, contra el cesionario, porque ste a asumido voluntariamente la deuda de otro. Forma de la cesin: no requiere escritura pblica, puede hacerse en forma privada. Habitualmente se hace por endoso del boleto, en la cual consta la fecha, el nombre del cesionario y la firma del cedente. Cesin del contrato. La transmisin del contrato implica la sustitucin del contratante por un tercero, que se coloca en la misma situacin jurdica del transmitente. Sostiene Garrido y Zago que la cesin del contrato es el instrumento que permite realizar la llamada circulacin del contrato, es decir la transferencia (llamado cesionario) negocial a un tercero, del conjunto de posiciones contractuales, de tal forma que, mediante esa sustitucin negocial del tercero en la posicin de parte del contrato, en lugar del cedente, dicho tercero subvendr en la totalidad de los derechos y obligaciones que en su orgnica interdependencia se derivan del contrato estipulado con el cedente. Cesin de derechos hereditarios. En la nota al art. 1484 Vlez seala que si bien cdigos y autores tratan la cesin de herencia dentro de la cesin de crditos, ello resulta impropio, reservando el tratamiento del tema para el libro IV, relativo al derecho sucesorio, sin embargo, el tema no aparece en dicho libro, debiendo estarse a disposiciones aisladas (art. 1184 inc. 6, 2160, 2161, 61, 63 y 3322) y a la aplicacin en lo pertinente de las normas relativas a la cesin de crditos. Concepto y caracteres. La cesin de herencia o de derechos hereditarios es el contrato por el cual el heredero transfiere a un tercero todos los derechos y obligaciones o una parte alcuota que le corresponden en una sucesin, pero de modo tal que, si bien no se cede la calidad de heredero, ste asegura que es realmente heredero a los efectos de ceder la herencia que haba aceptado. El contrato es consensual: basta el simple acuerdo de voluntades, puede ser a titulo gratuito u oneroso, es sinalagmtico, debe ser hecho por escritura pblica (art. 1184 inc. 6) y si es por intermedio de apoderado, este debe tener poder especial, es aleatorio, pues no se especifica el contenido de lo que se transmite. Con respecto a las incapacidades para ceder, se considera aplicable lo establecido por el art. 1442 para la cesin de crditos. Si la cesin de la herencia se hace por un precio cierto en dinero, regirn las normas de la compraventa (art. 1435), si es por otra cesin o a cambio de una cosa, jugarn las reglas de la permuta (art. 1436), y si la cesin es a titulo gratuito, se aplicarn los principios de la donacin (art. 1437). Contenido de la cesin. La cesin de la herencia comprende los bienes del causante, y en su caso, con sus respectivas cargas, no as, la calidad de heredero, quedan tambin incluidos los bienes cuya existencia este ignorada y los incluidos en una renuncia posterior de otro heredero. La cesin debe considerarse vlida en el caso de aparecer un testamento que mejore lo que corresponda al heredero, pues, como se sabe, la cesin es un contrato aleatorio, siendo eficaz tanto en el caso de que la masa hereditaria resulte inferior a lo que supona el hered3ero como que sea superio ra lo esperado. Quedan excluidos del contenido de la cesin los objetos sin valor patrimonial tales como las fotografias, recuerdos de familia, condecoraciones, cartas, etc. El cesionario responde no solo de la deudas del causante, sino adems por las cargas de la herencia, estando obligado tambin, al pago de los legados, pero su responsabilidad es intra vires, es decir, con los bienes hereditarios. Efectos. En primer termino debe aclararse que el cesionario no es un sucesor universal del causante ni tampoco es sucesor universal del heredero. El cedente ha transferido los derechos y obligaciones hereditarios, de modo tal que el cesionario que ha recibido ese conjunto de bienes resulta un sucesor a titulo particular, no hay que olvidar, por otra parte, que debe tratarse de la cesin referida a una sucesin abierta, pues si se tratar de herencia futura, es nula. De acuerdo con el criterio dominante de la doctrina y la jurisprudencia, se considera que los efectos de la cesin operan a partir del momento en que la escritura respectiva es incorporada al juicio sucesorio, consecuencia de esto es dar preferencia a la que primero se presenta en juicio. Entre partes la cesin produce efectos desde la celebracin Respecto de terceros desde que la cesin se agrega al expediente sucesorio. Las obligaciones del cedente son: 50

1- entrega de todos los bienes patrimoniales 2- renacen lso crditos y deudas extinguidos por confusin 3- el cedente responde por la eviccin, pero no asegura que tales o cuales bienes sean de propiedad del causante. Obligaciones del cesionario: 1- pago del precio si fuera venta o entrega de la cosa si fuera permuta 2- pago de las deudas del causante. El cesionario ocupa el lugar del cedente y tiene respecto de los coherederos los mismos derechos y obligaciones que el cedente. Intervencin en el juicio sucesorio. Cesin total: el cesionario interviene como parte con los mismos derechos del cedente. Cesin parcial: no adquiere calidad de parte se lo considera solo como acreedor del heredero. El cesionario no es un sucesor universal porque: 1- no hay sucesin universal por contrato 2- las obligaciones del causante no se transfieren de modo pleno al cesionario, pues si bien queda obligado por estas deudas los acreedores pueden dirigirse contra el heredero. 3- No responde ultra vires. Eviccin: Es tratado en el cdigo civil en los artculos 2160 a 2163. El art. 2160 dice el cedente solo responde por la eviccin que excluy su calidad de heredero y no por la de los bienes que la herencia se compona...agrega: su responsabilidad ser juzgada como la del vendedor. Si el cedente realiza el contrato sin garanta de eviccin, el cesionario tiene derecho a repetir lo que pago pero se exonera al cedente de pagar indemnizacin y daos y perjuicios (2163 y 2100) 3) CONTRATO DE EDICIN. Definicin legal. Dice el art. 37 de la ley 11723 Habr contrato de edicin cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor y ste a reproducirla, difundirla o venderla. Este contrato se aplica cualquiera sea la forma o sistema de reproduccin o publicacin. Obligaciones emergentes: es decir que por una parte nace la obligacin de entregar la obra intelectual, y por la otra parte, la impresin, difusin adecuada y venta de la obra intelectual. Derechos intelectuales. Al lado de los derechos personales y reales existen los derechos intelectuales. El contrato de edicin es el ppal. La ley tambin regula el contrato de representacin pblica, los contratos con los interpretes y la enajenacin de los derechos intelectuales. Modalidades: Las modalidades ms comunes son: 1) pagarle al autor, desde un principio, con un porcentaje de cada ejemplar vendido 2) recibiendo el autor una cantidad determinada cualquiera sea la venta posterior 3) pagar el editor los gastos con la primera tanda de ejemplares y a partir de ese momento, participar al autor de un porcentaje de la venta posterior. Caracteres: a) consensual b) bilateral c) oneroso d) tpico e) nominado f) no formal El artculo 40 de la ley 11723 expresa que en el contrato deben constar los ejemplares y ediciones, as como la retribucin pecuniaria del autor. Pero a falta de tales menciones, se remite a los usos y costumbres del lugar. Derechos y obligaciones de las partes Derechos del editor: 1- pedir los originales de la obra al autor o titular del derecho intelectual. 2- Tener la garanta que dichos originales son una verdadera creacin intelectual del autor. 3- Hacer todo lo referido a la impresin, difusin y venta de la obra intelectual. 4- Obtener el provecho econmico que se pacte entre las partes, derivado de la venta de la obra intelectual. Obligaciones del editor. Reproducir la obra tal cual fue entregada, sin alteraciones ni agregados. Reproducir la obra en el nmero de ejemplares pactados y con tantas ediciones como fueron convenidas. Difundir y vender la obra en los establecimientos pertinentes, haciendo publicidad adecuada para ello. Efectuar los depsitos legales y registrar la obra. Responsabilizarse por la perdida culposa de los originales. Pagar al autor lo convenido. Rendir cuenta de los gastos e ingresos de la edicin, salvo que se hubiese pactado retribuir al autor con una suma fija, en cuyo caso no habr obligacin de rendir cuentas. Derechos del autor. 51

1) exigir que sea respetada su condicin de autor, rechazando cualquier modificacin o agregado a la obra que no provenga de l. Ese derecho del autor se conserva siempre, salvo que fuera renunciado expresamente. 2) Hacer cumplir lo convenido respecto a la cantidad de ejemplares y ediciones. 3) Percibir los importes pactados 4) Ampliar o traducir la obra. Obligaciones del autor. 1) 2) 3) 4) entregar los originales de la obra. Garantizar al editor su autora en la obra intelectual. Revisar y corregir las pruebas de imprenta Abstenerse de perjudicar al editor mientras est vigente el contrato. Por ejemplo no puede celebrar contrato con otro editor, mientras no se hayan agotado los ejemplares impresos y distribuidos.

Conclusin del contrato de edicin. El contrato se extingue por las siguientes causas: 1) por agotamiento de la edicin (art. 44, ley 11723) 2) por expiracin del plazo convenido. Si en tal poca an quedan ejemplares sin vender, el autor puede comprarlos a precio de costo, con ms un 10% de bonificacin a favor del editor (art. 43, ley 11723) 3) por incumplimiento del autor (ej. Falta de entrega de los originales), o del editor (ejemplo falta de distribucin, o difusin o venta de la obra) 4) por perdida o destruccin de la obra intelectual antes de ser editada. 5) Por nulidad del contrato, rescisin, concurso del editor, confusin, etc. es decir, por las causas de extincin de los contratos.

CONTRATOS BOLILLA VII 1) CONTRATO DE LOCACIN. Locacin de cosas. Concepto y caracteres. El art. 1493 del cdigo civil define tres especies de locacin de cosas, expresando: Habr locacin, cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o a prestar un servicio, y la otra a pagar por ese uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio se llama locatario, arrendatario o inquilino y el que lo recibe locador o arrendador. El precio se denomina arrendamiento o alquiler. Es decir, el art. comprende la locacin de cosas, de servicios y de obra. Naturaleza jurdica del derecho del locatario. Art. 1498 del cdigo civil: enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste durante el tiempo convenido. La postura que tomo Velez es contraria a la del derecho romano, porque la venta generaba la conclusin del arriendo, significaba el decaimiento del derecho del locatario. Velez se inclino en la postura de mantener el derecho del locatario en el uso y goce de la cosa arrendada aunque se produzca la transmisin del dominio de la cosa.. Elementos especficos: la cosa locada y el precio. Art. 1499, establece el principio general: las cosas muebles no fungibles, y las raices sin excepcin pueden ser objeto de la locacin. Cosas indeterminadas. El art. 1500 del cdigo civil establece que pueden ser objeto de la locacin las cosas indeterminadas. Por ejemplo, cuando una persona hace un viaje al exterior contrata la locacin de un auto para su uso personal. a) no pueden ser objeto de la locacin las cosas inexistentes b) las cosas que estn fuera del comercio pueden ser objeto de la locacin, salvo que estuvieran fuera del comercio por ser nocivas al bien pblico u ofensivas a la moral y las buenas costumbres. c) El art. 2682 del cdigo civil dice que el condmino no puede enajenar ni constituir servidumbres ni hipotecas y el arrendamiento o alquiler POR ALGUNO DE ELLOS ES DE NINGN VALOR. ES DECIR, QUE EL CONDMINO NO PUEDE ACTUAR CON RESPECTO A LA COSA, COMO SI FUERA EL PROPIETARIO, SIN EL CONSENTIMIENTO DE TODOS. El precio. 1- debe consistir en una suma de dinero 2- debe estar determinado con respecto a su monto en el momento de la celebracin del contrato. 3- Si no esta expresado el monto del precio al momento de la celebracin, en ese caso se remite al juicio de peritos. El precio no puede variar en el lapso contractual, ya que podra perjudicar a uno de los contratantes si se hace unilateralmente; sin embargo no excluira la celebracin de contratos con precios sujetos a reajustes fijados por las partes, siempre y cuando no importe una lesin para la otra (art. 954 del cdigo civil). Capacidad. Art. 1510 del cdigo civil: los que tengan la administracin de sus bienes podrn arrendar sus cosas, salvo las limitaciones que las leyes especiales hubieren puesto a su derecho. a) pueden arrendar los administradores de los bienes ajenos b) el copropietario de una cosa indivisible, no puede arrendarla sin el consentimiento de los dems. 52

c)

Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en arrendamiento por ms de seis aos los inmuebles que estn a su cargo.

Forma. El contrato de locacin queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes, puede celebrarse por escrito, por escritura pblica o verbalmente. Las locaciones urbanas, segn ley 23091 deben celebrarse pro escrito. Prueba. Ya que el contrato de locacin es consensual, podr probarse por cualquier medio de prueba. Tambin con el recibo de alquiler se estara probando la existencia del contrato de locacin, ya que en el recibo se acredita la existencia de la relacin locativa, la cosa alquilada y el nombre del locador. Duracin. En el cdigo civil el art., 1510 establece que el contrato de locacin no puede hacerse por mayor tiempo que el de 10 aos. El que se hiciera por mayor tiempo, quedar concluido a los 10 aos. A su vez el art. 1507 expresa que: en la locacin de casas, piezas o departamentos destinados a la habitacin, comercio o industria, cuando no hubiere contrato escrito, que estipule un plazo mayor que el de dos aos, se entender que el locatario tiene opcin para considerarlo realizado por los trminos que a continuacin se establecen, a pesar de cualquier declaracin o convenio que lo limite, sin que durante los mismos puedan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo. Esos trminos sern: para las casas, piezas y departamentos destinados al comercio o industria, dos aos; para los destinados a habitacin, un ao y medio. En la ley 23091 de locaciones urbanas: plazos. Para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley, el plazo mnimo de las locaciones con destino a viviendas, con o sin muebles, ser de dos aos. Dicho plazo mnimo, ser de tres aos para los restantes destinos (art. 2). Rescisin unilateral anticipada. A tenor de lo dispuesto en el art.. 8 el locatario podr, transcurridos los primeros seis meses de vigencia de la relacin locativa, resolver la contratacin, debiendo notificar en forma fehaciente su decisin al locador, con una antelacin mnima de sesenta das de la fecha que reintegrar lo arredado. El locatario, de hacer uso de la opcin resolutoria en el primer aos de vigencia de la relacin locativa, deber abonar al locador, en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes si la opcin se ejercita transcurrido dicho plazo. Derechos y obligaciones de las partes: Obligaciones del locador. a) entrega de la cosa: el locador debe entregar la cosa con todos los accesorios. b) Conservar la cosa: el locador debe conservar la cosa en buen estado y deber hacer las reparaciones de la cosa por las siguientes causas: 1- por caso fortuito o fuerza mayor 2- cuando el deterioro provenga por calidad o vicio de la cosa (goteras, cadas de techo, etc) 3- cuando el deterioro provenga del uso natural. c) obligaciones de pagar mejoras: el locatario puede hacer en la cosa arrendada sin autorizacin especial del locador, siempre que no altere su forma o su destino o fuesen nocivas o salvo autorizacin expresa del locador que solo podr ser probada pro escrito. d) Solamente el locador deber abonar las mejoras hechas pro el locatario, si en el contrato se autorizo para hacerlas y se oblig a pagarle, o si fuesen reparaciones en caso de urgencia. Obligaciones del locatario: a) usar y gozar de la cosa: conforme a derecho. Es decir, al uso y goce estipulado. b) Conservar la cosa en buen estado: responde por daos causados por su culpa o personas de su familia. c) Pagar el precio: el locatario esta obligado a pagar el precio al locador en los plazos convenidos. d) Restituir la cosa: al termino del contrato el locatario esta obligado a devolver la cosa. Si acabado el trmino del contrato y el locatario no restituye la cosa arrendada el locador podr demandarlo por la restitucin con prdidas e intereses de la mora. e) Poner en conocimiento del locador toda usurpacin o dao a su derecho. Conclusin de l locacin: la locacin concluye: 123456si fuese contratada por tiempo determinado, acabado el tiempo. Si fuese contratada por tiempo indeterminado y el juez fija un plazo a pedido del locador. Por perdida de la cosa arrendada Por culpa del locador o locatario que autorizan a uno o a otro a rescindir del contrato. Por vicios redhibitorios de ella que existen al tiempo del contrato Por caso fortuito que hubiera imposibilitado continuar con los efectos del contrato.

Arrendamiento rural. El art. 2 de la ley 12246 establece que habr arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso y goce de un predio ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos con destino a la explotacin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones y la otra a pagar por ese uso y goce un precio en dinero... Plazo. Se establece un plazo mnimo de tres aos. En cuanto a su forma, debern redactarse pro escrito. El contrato podr ser inscripto por cualquiera de las partes en los registros inmobiliarios, a cuyo efecto bastar que el instrumento tenga sus firmas certificadas por escribano, juez de paz u otro oficial pblico competente. Obligaciones de las partes. Obligaciones del arrendatario. 1) dedicar el suelo a la explotacin establecida en el contrato 2) mantener el predio libre de plagas y malezas 53

3) conservar los edificios y dems mejoras del predio. Obligaciones del arrendador. Contribuir con el 50% de los gastos que demande la lucha contra las malezas y plagas. Aparcera: Habr aparcera cuando una de las partes se obligue a entregar a otra animales o un predio rural con o sin plantaciones, sembrados, animales o elementos de trabajo, para la explotacin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones con el objeto de repartirse los frutos (art. 21 de la ley 13246). El aparcero es socio del propietario del campo en todo lo referente a la explotacin de la tierra. 2) Locacin de servicios. Cuando nos referimos al contrato de locacin de servicios, sealamos a la actividad humana, o mejor an, a la fuerza de trabajo que el hombre desarrolla a cambio de una contraprestacin traducida en una suma de dinero. Al respecto, Spota dice que este contrato da prioridad a la condicin humana, al ser humano con todos sus atributos y facultades. El cdigo civil reglamenta la locacin de servicios en el titulo VI de la seccin III del libro II, titulado de l a locacin. El art.. 1493 define a la locacin y rene a las tres clases: la de cosas, la de servicios y la de obra. El art. 1623 en el capitulo VIII De la Locacin de Servicios brinda una definicin ms precisa de nuestro contrato: la locacin de servicios, es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en caso que una de las partes debe entregar. Ti3ene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato sern juzgados por las obligaciones de hacer. Elementos especficos: el servicio, la subordinacin: sus tipos. La locacin de servicios es un contrato consensual, con los elementos propios de todos los contratos en gral: consentimiento, objeto lcito y posible y causa. Los elementos propios especficos estn en la prestacin de un servicio y en el pago del dinero. Ambos integran el objeto o contenido del contrato, el cual no debe ser contrario a la moral y a las buenas costumbres. El servicio ser prestado por el locador, quien pone su capacidad de trabajo a disposicin del otro con abstraccin del resultado, por eso se dice que es una obligacin de medios. Estas prestaciones son totalmente aisladas y accidentales. No hay subordinacin porque el servicio se presta en forma independiente, por ejemplo el locador no estar sujeto a horarios ni deber justificar asistencia en el lugar de trabajo. El servicio que presta el locador es retribuido con una suma de dinero por el locatario, puede ser en moneda nacional o extranjera. Este pago no debe tener el carcter de peridico continuo, limitndose a abonar pro el servicio realizado, conservando as el carcter independiente de aqul que lo desempea. La palabra subordinacin significa sujecin, dependencia. Cuando nos referimos a una persona que trabaja bajo subordinacin o dependencia, entendemos que ella se ha incorporado a una organizacin jerrquica y el poder de direccin est a cargo del empleador.. La subordinacin puede ser econmica, jurdica o tcnica. Es econmica cuando el trabajador tiene en el servicio que desempea, su fuente de subsistencia. Es jurdica cuando el patrono tiene el poder de dirigir y controlar el cumplimiento de las tareas. Es tcnica. La subordinacin es un elemento esencial que tipifica y caracteriza al contrato de trabajo. Por lo general en la locacin de servicios, no se da este elemento y la independencia del locador radica en que realiza sus tareas ajustndose a lo acordado en el contrato y bajo su propia direccin. Vzquez Vialard seala que la capacidad de trabajo puesta a disposicin de otro, se da en cualquier tipo de trabajo, sea subordinado o autnomo. Siguiendo este orden de ideas, la realidad nos indica que en la locacin de servicios, el servicio prestado carece de subordinacin en algunos casos, y en otros, se da en cierto grado. Al respecto Einsich, seala que es clara la existencia de formas de locacin de servicios sin subordinacin (caso del mozo de cordel que nos lleva el equipaje en una estacin ferroviaria) y otras con subordinacin (caso del pen contratado para cortar el csped de nuestro jardn en una jornada y bajo nuestra direccin). Se ha sostenido que el contrato de locacin de servicios es hoy una excepcin, subsistiendo dentro del orden jurdico en respaldo de un mnimo de vinculaciones que todava requieren de l. Pero en principio cabe sostener que toda prestacin por cuenta ajena encuadra dentro de la relacin de trabajo, salvo en las situaciones que se guarde an una relativa autonoma econmica y tcnica por parte del colaborador. Caracteres. El contrato de locacin de servicios es: 1) consensual (art. 1623) por producir sus efectos desde el momento de la celebracin. 2) Bilateral: porque produce obligaciones para ambas partes. 3) Conmutativo: porque ambas partes conocen las prestaciones a las cuales se han obligado. 4) Oneroso: porque una parte promete cumplir un servicio y la otra a pagar su precio en dinero. 5) Nominado y tpico. 6) No formal: porque las partes no se sujetan a formas determinadas pro la ley. Terminologa: locacin de servicios y contrato de trabajo. Como observa Luis Andorno, el derecho civil no esta muy alejado del derecho del trabajo, por lo menos en su aspecto individual. A partir del siglo XX se han estudiado nuevas formas de prestacin de trabajo y con caracteres jurdicos diferentes. Ya no se considera al trabajador vinculado al empleador dentro de los esquemas civilistas clsicos de la locacin o arrendamiento. El derecho romano primero, luego el Cdigo de Napolen regularon a este contrato hasta llegar a nosotros impulsado por la revolucin industrial. Y en la poca contempornea nace una nueva figura: la del contrato de trabajo. Ya hemos definido a la locacin de servicios y el art. 21 de la ley 20774 dice que: Habr contrato de trabajo, cualquiera sea su forma de denominacin siempre que una persona fsica se obligue a realizar actos, ejecutar obras o a prestar servicios a favor de la otra, y bajo la dependencia de sta durante un perodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneracin . Aparentemente no habr dificultades para que ambas figuras coexistan pacficamente, pero la cuestin ha suscitado discusiones doctrinarias, en materia civil y laboral. 54

Borda opina que la definicin del art. 1623, es la que actualmente conocemos como contrato de trabajo. Y dice as...que segn el art. 1623, que el contrato de trabajo llamado en el cdigo civil locacin de servicios, tiene lugar cuando una de las partes se obliga a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero, y aade luego, que esta definicin no es precisa y puede aplicarse a cualquiera de los contratos. Por este motivo elabora otra ms ajustada segn la cual hay contrato de trabajo cuando una persona se obliga a prestar a otra, bajo su direccin y dependencia, un servicio personal y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Spota y Rezznico coinciden con Borda en esta tesis de absorcin y hacen hincapi en la subordinacin o dependencia, concepto delimitante de la locacin de servicios y que se identifica con el actual concepto del contrato de trabajo. Debemos admitir que son dos figuras distintas, con algunas notas comunes. La locacin de servicios no desapareci ni fue absorbida. Su campo de aplicacin se ha restringido en comparacin, pero an est vigente. Se aplica en mbitos de ndole artesanal, artstica y profesional. Diferencia con la locacin de obras y con el contrato de trabajo.. Para tratar este problema distinguiremos la locacin de obras y de servicios con el contrato de trabajo. En la locacin de obra dos partes se obligan recprocamente, la una a ejecutar una obra y la otra apagar por esa obra un precio determinado en dinero (art. 1493). El rasgo caracterstico de este contrato, es que interesa el resultado (material o inmaterial) de la actividad personal. Con frecuencia la retribucin es independiente del tiempo empleado para ejecutar la obra y alcanzar el resultado. El contratista no queda subordinado al dueo de la obra y el poder de direccin esta a cargo del locador. El locatario pasa por el resultado de la obra un precio en dinero. El contrato de trabajo se caracteriza pro ser oneroso, personal, bilateral consensual, conmutativo y pertenece a la esfera del derecho pblico. La subordinacin es un elemento tipificante de sus tres tipos. La exclusividad no es un elemento esencial, pero cuando ella existe se presume la existencia de un contrato de trabajo. Lo mismo ocurre con la profesionalidad y continuidad. En el contrato de trabajo, el trabajador se incorpora a una organizacin jerrquica, sin tener poder econmico de negociacin. El poder de direccin est a cargo del empleador. El trabajo se considera por s mismo y la retribucin se hace pro rata temporis. Estas son notas distintivas de la subordinacin que es una nota distintiva del contrato de trabajo. En la locacin de servicios, el locador presta una actividad humana que se agota en s misma. No hay continuidad, exclusividad, ni permanencia, es decir, que no hay subordinacin. El poder de direccin esta a cargo del locador, y l se limita a cumplir lo pactado. La retribucin no es peridica, solo es pagada pro la actividad que ha prestado. Con la locacin de obras: ambas son obligaciones de hacer (art. 1493), en la locacin de servicios se presta una actividad humana, es una obligacin de medios. En la obra, hay una obligacin de resultados, porque el locatario espera el resultado de esa obra ejecutada por el locador. Este no presta un servicio, sino que se ejecuta una obra para lograr un resultado por el cual le pagan una suma de dinero. Capacidad, objeto, causa, forma y prueba. En el tema capacidad se aplican los ppios generales para la capacidad de contratacin. Desde los 14 aos, se puede celebrar un contrato de locacin de servicios . Ghersi, nos indica dos situaciones especiales a tener en cuenta: la del menor que tuvo el ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin, la que podr ejercer por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin (art. 128) y el caso de la habilitacin comercial que permite realizar prestaciones de servicios, a travs del ejercicio del corretaje, intermediacin inmobiliaria, etc. Objeto. El contenido del objeto de la obligacin es siempre una conducta. La prestacin que nace de esa conducta puede ser de resultado o de medio para lograr un efecto determinado. En esto ltimo, en el medio logrado, se hallara la obligacin de prestar el servicio. Prueba. Se rige por los art. 1190 y siguientes del cdigo civil. Se admite cualquier clase de pruebas. Acreditados los servicios se aplicara el art. 1190 del cod. civ. Efectos. El contrato de locacin de servicios produce efectos comunes a todos los contratos y especficos propios de l. El efecto ppal lo encontramos en las obligaciones que tienen las partes entre s: la una de prestar un servicio y la otra de pagar un precio cierto en dinero.. El consentimiento especfico, da lugar a dos obligaciones: la de pagar un precio cierto en dinero y la de prestar un servicio que se traduce en una obligacin de hacer. El precio y el servicio constituyen en el objeto especfico de la relacin contractual y as como el precio debe ser en dinero, el servicio debe ser lcito, posible y moral (art. 1626). El que prestare un servicio tiene derecho a demandar el precio (art. 1627), siempre que se presuma que no ha sido hecho en forma gratuita (art. 1628). En la causa especfica se observa el propsito comn de los celebrantes, de crear dos relaciones jurdicas obligacionales. El pago del precio: falta de fijacin. El precio que se paga es el que las partes han estipulado al celebrar el contrato o despus. Si se ha prestado un servicio se puede demandar el precio, se haya ajustado o no el mismo, siempre que no se presuma su gratuidad (art. 1628) Si en el contrato nada se ha estipulado se aplicar lo dispuesto en el art. 1627. Casos de servicios no remunerados. Si el servicio no es gratuito y ha sido prestado, debe pagarse, no importa el resultado porque la locacin de servicios es una obligacin de medios. La obligacin de pagar el precio nace de la naturaleza misma del contrato y al analizar el art. 1623, observamos su carcter oneroso. Hay casos de servicios no remunerados en el cdigo civil. El que hubiere criado a una persona no puede ser obligado a pagarle sueldos y hasta la edad de 15 aos, tampoco el tutor que conservo a su lado al menor de 15 aos en su compaa por no poder darles acomodo (art. 1625). El servicio que se presume gratuito, cuando el servicio no fue solicitado o cuando el que lo presto habitaba en la casa de la otra parte (art. 1628) Tampoco no se puede demandar el precio si la prestacin del servicio fuere imposible, ilcita o inmoral (art. 1626). Hay otras actividades que son remuneradas pero estn excluidas del mbito de nuestro contrato. 55

Ellas son las del servicio domstico, relaciones entre artesanos y aprendices, y las entre los maestros y discpulos, como tambin el servicio de empresarios y agentes de transportes, de personas y cosas (art. 1624). La actividad humana que denominamos trabajo es reglamentada por las leyes laborales. 3) Locacin de obra. Concepto y caracteres. Velez no defini especialmente a este contrato, como lo hizo con la locacin de servicios. Pero siguiendo el texto del art. 1493, decimos que hay locacin de obras cuando dos partes se obligan recprocamente, la una a ejecutar una obra y la otra a pagar por ella un precio determinado en dinero. Llamamos empresario a quien ejecuta la obra y dueo de la obra a quien paga el precio por el resultado de la misma. Elementos La obra, el resultado. La locacin de obra, no mantiene por objeto la actividad humana en si misma, sino el resultado que de ella se obtiene y por el cual se conviene no solo el plazo para la realizacin sino tambin un precio en dinero. Por eso se dice que es una obligacin de resultados. El empresario ejecuta la obra para lograr un resultado. El resultado es el carcter tipificante de este contrato. La persona no prometi el trabajo considerado en s mismo sino el opus resultante de su actividad personal. El resultado puede consistir en un opus material como en una obra intelectual. Ejemplo, la labor del actor cinematogrfico tiene por objeto el resultado concreto de su labor artstica en el rola protagnico de un personaje histrico. Caracteres. a) bilateral: por que las obligaciones entre las partes son recprocas. b) Consensual: porque sus efectos se producen desde la celebracin c) Oneroso: porque tiene por objeto un resultado mediante el pago de un precio en dinero convenido de antemano d) Conmutativo: porque las partes buscan la equivalencia en las prestaciones y no estn sujetas al lea. Sujetos: La empresa. En todo contrato de locacin las partes se denominan locador y locatario respectivamente. En la locacin de obra, el locador es el que asume la obligacin de resultado, es el que realiza la obra, con su industria o trabajo, se le haya o no previsto de materiales, recibe tambin el nombre de empresario, por ser este contrato conocido como contrato de empresa. En el caso de las obras muy importantes la contratacin directa se sujeta a disposiciones que rigen las obras pblicas. El art. 1646, incluye dentro de la categora de locador al proyectista, quien elabora el proyecto de la obra (locador de obra intelectual) y al director de obra, el cual controla la ejecucin de la obra (locador de obra material). El locatario toma el nombre de dueo de la obra y es aqul que paga el precio y recepciona la obra. El consentimiento: en este contrato el consentimiento se manifiesta de diferentes maneras. En las contrataciones ms sencillas, puede ser verbal. Pero si es una contratacin ms compleja deber hacerse por escrito y sujetarse a ciertas formalidades. Los contratos de adhesin tambin se aplican a la locacin de obras. No hay tratativas previas: una parte predetermina las condiciones del acuerdo, y el adherente interviene aceptando o no. Ejemplos, contratos de espectculos deportivos, teatrales, etc. Cuando las obras son ms complejas y de mayor envergadura, se elaboran contratos con clusulas muy precisas y donde, muchas veces, se lleva a la formacin del consentimiento despus de tratativas o negociaciones previas (ejemplo, llamado a concurso para construir un edificio) Objeto, causa, forma y prueba. El objeto especfico se encuentra: en la actividad humana que despliega el locador, que se traduce en crear algo distinto a lo existente, pro un lado. Por otro, esta el precio determinado en dinero pactado por las partes para pagar el resultado de la obra. La causa fin entendida como la intencin comn de los contratantes de crear relaciones jurdicas obligatorias, se traducen en el deber del locador de crear la obra y el derecho de recibir el pago y el derecho del locatario que la obra se ejecute segn lo pactado y el deber jurdico de pagar el precio en dinero. En principio su forma es libre. En las contrataciones ms sencillas, pueden hacerse de cualquier forma, incluso verbal, no ocurre lo mismo con aquellas de gran envergadura en que las contrataciones se harn por escrito, dada su importancia. En cuanto a la prueba, se aplican los artculos 1190 y ss. Sistema de fijacin del precio. Nuestro cdigo no se ocupa de caracterizar los distintos sistemas de fijacin de precios. Fijacin, entre las que podemos nombrar: a) ajuste alzado: se fija un precio inamovible. b) De coste y costas: se determina el ajuste, segn las variaciones del mercado de todos los rubros: materiales, mano de obra, etc, o de alguno de ellos. c) Por unidad de medida: el precio se fija por unidades de obra o medidas tcnicas. Ejemplo, $/m2. Al terminar cada etapa se paga el precio. d) Multiplicidad de empresarios, contratos separados: el Locatario contrata a distintos profesionales para ejecutar obras parciales en la misma obra. Ejemplo: electricista, sanitarista, pintor, etc. e) Subcontratacin: el locador podr contratar a terceros (subcontrato) por su cuenta, la ejecucin de distintas partes de la obra. f) Ejecucin por administracin o economa: el comitente aporta LOS MATERIALES Y CONTRATA MEDIANTE LOCACIN DE SERVICIOS O CONTRATO DE TRABAJO LA MANO DE OBRA POR UN LADO, Y POR OTRO CONTRATA CON PROFESIONALES LA LOCACIN DE OBRA INTELECTUAL (PROYECTO O DIRECCIN DE LA OBRA) g) Contratacin por concurso de oposicin: pertenecen al derecho administrativo (ley de obras pblicas) por estar impuestas pro el Estado se llaman concurso o licitacin para presentar proyectos y/o direccin de obra, dejando librada a los postulantes las propuestas de las mejores condiciones de las presentaciones o la puja para ofrecer mejor precio. La recepcin de la obra: responsabilidad del locatario. Responsabilidad del locador anterior y posterior: El art. 1646 del cdigo civil. El constructor es el responsable de la ruina total o parcial, si esta procede de vicios en la construccin, o del suelo o de la mala calidad de los materiales. Es responsable por las personas que trabajan para l como de los trabajos que l personalmente realice. Para que sea aplicable la responsabilidad, la ruina debe producirse dentro de los 10 aos de producida la obra y el plazo de prescripcin ser de un ao a contar desde que se produjo dicha ruina. 56

As mismo sern responsables el director de la obra y el proyectista, por ser considerados sujetos de la relacin. No se admite la dispensa contractual por responsabilidad por aplicacin del art. 1643, los empresarios constructores son responsables por la inobservancia de las disposiciones municipales y policiales (art. 1647 y 1647 bis). Responsabilidad del locador frente a terceros. La responsabilidad del locador frente a terceros se vincula con la ejecucin de la obra y podr ser contractual (pago de salarios y precio de materiales) y extracontractual (si por la ejecucin de la obra se producen daos a terceros). En consecuencia corresponde lo dispuesto en el art. 1647, complementado con el art. 1113 para la responsabilidad extracontractual por el hecho de dependientes o como consecuencia de la utilizacin de cosas. La responsabilidad frente a terceros del locatario aparece cuando la obra ya fue entregada y ha recibido de conformidad. Corresponde lo dispuesto por el art. 1646, en caso de ruina y el 1647 bis para el caso de los vicios aparentes. Privilegio y derecho de retencin del locador. El locador tiene derecho de retencin por aplicacin de los artculos 3939, 3940 y 3943. Pero esto no significa, que la ley autoriza al locador a retener la obra para obligar al locatario a recibir una obra ejecutada de cualquier manera o para lograr un aumento en el precio convenido. Es un medio para que, por va indirecta, no se perjudique econmicamente al empresario por incumplimiento de las obligaciones del dueo de la obra. Cesin y subcontratacin. La cesin es admisible, cuando el contrato no se ha celebrado teniendo en cuenta condiciones personales del empresario. Si no fuera as, el locador de obra puede ser reemplazado pero seguir ligado al locatario con su responsabilidad. La subcontratacin se admite en determinadas tareas de la obra. Se contrata a otra persona (subcontratista), pero es el empresario quien asumir la responsabilidad frente al dueo de la obra. Este ser extrao a la relacin subcontratista- empresario. Derechos y obligaciones del locador y del locatario de la obra. Obligaciones del locador de obra. a) ejecucin de la obra: es la obligacin ppal del empresario y debe hacerlo a satisfaccin del dueo. Debe dar debido asesoramiento profesional y realizar la obra del modo convenido y con el tipo de material, planos e instrucciones pactadas en el contrato. Pero si no se hubiera acordado el modo de hacer la obra, y no habiendo medidas, planos e instrucciones, ella se realizar segn las costumbres del lugar o ser decidida la diferencia entre el locador y el locatario, en consideracin al precio estipulado (art. 1632).. debe utilizar materiales de buena calidad de la manera apropiada segn su destino, tanto si su obligacin fuera de proveer lso mismos o no (art. 1629). Si se le proveyeren materiales de mala calidad o inadecuados para la ejecucin de la obra, deber negarse a utilizarlos y podr suspender la ejecucin (art. 1630). No puede variar el proyecto de la obra sin permiso del dueo (art. 1633 bis). La obra debe ser concluida en el plazo acordado y a falta de l en un tiempo razonable (art. 1635). b) Obligacin de soportar el contralor del dueo de la obra: pues este tiene el derecho de ver y controlar la tarea que se realiza, lo que permitir al locador saber si su trabajo es a satisfaccin del locatario y de los reclamos o modificaciones que podr realizar. No podr modificar el proyecto sin autorizacin escrita, por lo que podr en los momentos en los que el locatario realiza el contralor, asesorar y a la vez escuchar la opinin del dueo, lo que permitir al locador si su trabajo es a satisfaccin del locatario y de los reclamos y modificaciones que podr realizar. Obligaciones del locatario de la obra. a) recepcin de la obra: es de suma importancia por ser correlativa con el pago y la posterior conclusin del contrato, art. 1637. Adems de lo que concierne a las responsabilidades, derechos y acciones que desde ese momento se generan para las partes. Es un derecho del locador de exigir la recepcin de la obra y un deber del locatario de hacerlo. En la prctica, se da una recepcin provisoria, a los efectos de verificar y aprobar la obra por el comitente. La recepcin definitiva es sin dudas, la ms importante, pues se pone la obra en plena posesin del dueo. b) El pago del precio: sistema de fijacin del precio: es la obligacin asumida por el locatario. Si no fue establecido en otra forma se har efectivo contra entrega de la obra (art. 1636). El precio se pacta al momento de la celebracin. La forma ms es la del precio nico y fijo. El precio pactado debe ser respetado (art. 1633), pues no puede el locador pedir aumentos ni el locatario reduccin. Por aplicacin de la teora de la imprevisin podr recurrirse a lo dispuesto en el art. 1198. c) Obligacin de cooperar con el locador: esta obligacin es correlativa con el deber del locador de soportar el contralor, dar consejo y debido asesoramiento, no variar el proyecto sin autorizacin, etc el locatario debe colaborar con el locador durante la ejecucin de la obra. Extincin de la locacin de obra. Las causas pueden ser varias. a) Cumplimiento: es el modo normal de conclusin del contrato de locacin de obra, que se traduce en la ejecucin de la obra y el pago del precio en dinero (art. 1636) b) Desistimiento del dueo: el dueo de la obra puede desistir de la ejecucin de la obra por propia voluntad, aunque se haya empezado. Deber indemnizar al locador de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiere obtener por el contrato (art. 1638) c) Muerte, desaparicin o falencia del locador: estas causales determinaran la extincin del contrato, si se tienen en cuenta las cualidades personales del locador (art. 1641). No se aplican las causales de resolucin. Producida la extincin, el locatario debe pagar a los herederos del locador el valor en proporcin, del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados si hubiesen resultado tiles a ella (art. 1640). El contrato puede ser resuelto por el locatario por desaparicin o falencia del locador (art. 1643). d) Imposibilidad: en el incumplimiento se da cuando puede resolverse el contrato por el locatario, o por el empresario, en el caso de que a este le sea imposible hacer o concluir la obra. En este caso, el empresario es pagado por lo que ha hecho (art. 1642) e) Incumplimiento de prestaciones debidas por el locatario: en el caso que no se haya cumplido con el aporte de materiales en el tiempo y en la calidad y cantidad convenidos, o que no haya abordado las prestaciones acordadas, se podr resolver el contrato (art. 1644). Adems ser responsable por los daos y perjuicios que haya sufrido el locador.

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CONTRATOS BOLILLA VIII 1) Sociedad. Concepto. Naturaleza jurdica. El codificador en el art. 1648 del cdigo civil la defini: Habr sociedad si dos o mas personas se hubieren mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado. As, la existencia de la sociedad civil esta ntimamente ligada a la voluntad de las personas de efectuar prestaciones, con un fin determinado, obtener utilidad y dividirla. Caracteres. 1) es un contrato conmutativo: porque las prestaciones de las partes son, ab initio, aproximadamente equivalentes y buscan que ese equilibrio se mantenga entre el respectivo aporte y la participacin en perdidas y ganancias. 2) Es un contrato oneroso: porque las prestaciones de cada socio encuentran su razn de ser en las prestaciones que realizan los otros socios, es decir, cada una es causa fin de la otra. 3) Es consensual: porque los efectos del contrato se perfeccionan con el mero consentimiento, del cual nacen las obligaciones de las partes. Es decir, que los aportes podrn integrarse luego, pues la sociedad se constituye desde el perfeccionamiento del contrato en acreedora de los aportes prometidos por los socios. 4) Es intuite personae: pues se tiene en cuenta la persona de los otros socios. Ello se traduce en la imposibilidad de sustitucin de socios sin el consentimiento de los restantes sea por cesin o muerte. 5) Es un contrato de gestin colectiva: pues otorga a cada socio, conforme al contrato, una funcin a cumplir. 6) Es un contrato de tracto sucesivo: no se agota con el primer cumplimiento sino que se celebra para desplegar actividades que se extienden en el tiempo. 7) Es bi o multilateral: porque pudiendo celebrarlo dos o ms socios, genera obligaciones para cada una de las partes contratantes (art. 1138, cdigo civil) 8) Es un contrato formal: y esta formalidad es, de acuerdo a la clasificacin legal, es solemne relativa (art. 1162 y 1184 inc. 3) Elementos. La sociedad civil requiere: la reunin de dos o ms personas, que ellas se renan para lograr un fin comn, que ese fin consista en una utilidad apreciable en dinero, y que todos los socios participen de las ganancias y tambin de las perdidas (art. 1652 del cdigo civil). Diferencia con la sociedad comercial. a) En cuanto a la tipicidad: Las sociedades comerciales pueden adoptar ocho tipos: colectiva, de capital e industria, en comandita simple, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades annimas, sociedad en comandita por acciones, sociedad accidental o en participacin, y sociedades de economa mixta. La sociedad civil solo ofrece la posibilidad de adoptar la forma comn, o bien la de capital e industria si bien esta no alcanza a configurar un tipo distinto, tambin es admisible la sociedad en participacin. b) En cuanto a la forma. Las sociedades comerciales pueden constituirse por instrumento publico o privado (art. 4) salvo el caso de la sociedad annima y la en comandita por acciones, que deben serlo por instrumento publico (art 165). Las sociedades civiles deben constituirse mediante instrumento publico (arts 1184 inc. 3 del Cdigo Civil) c) inscripcin: las sociedades comerciales (salvo la sociedad accidental) estn obligadas a inscribirse en el Registro Pblico de Comercio (art 5 y 7). Las sociedades civiles no estn obligadas a ningn tipo de inscripcin. d) Los libros de comercio y contabilidad : Las sociedades comerciales estn obligadas a llevar libros de comercio rubricados que ordena el articulo 44 del Cdigo de Comercio, a tener una contabilidad mercantil organizada, sobre una base contable uniforme. (art 43 Cdigo de Comercio) u a practicar un balance general y una cuenta de ganancias y perdidas. (arts 61, 63 y 64 de la ley 19550). Ninguna de estas obligaciones le son impuestas a las sociedades civiles. Sistema en nuestro derecho positivo. La sociedad esta regida por el cdigo civil a partir del art. 1648. Las llamadas sociedades comerciales se rigen por la ley 19550, que se introdujo dentro del texto del cdigo de comercio. La teora general del contrato se encuentra incluida dentro del texto del cdigo civil, a partir del art. 1137, donde el codificador la trat sucesivamente en seis captulos: del consentimiento, de la capacidad, del objeto, de las formas, de la prueba y del efecto, luego trata de los contrato en particular.. En el cdigo de comercio se trata de la teora general del contrato en un capitulo nico de normas generales, pero sin desarrollarla, y especificando en el art. 207: El derecho civil en cuanto no este modificado por este cdigo, es aplicable a la materia y negocios comerciales. As la teora general del contrato est en el cdigo civil, y es de aplicacin supletoria en el derecho comercial. Personalidad de las sociedades. La reforma de la ley 17711 al art. 33 del cdigo civil, le reconoci expresamente a las sociedades su personera jurdica. Dice el actual art.. 33 : las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado....tienen carcter privado.....2) las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar.

Clusulas permitidas. No obstante el principio general de que todo lo no prohibido esta permitido, que en materia contractual adquiere total potencia segn lo establecido en el art. 1197, que consagra la autonoma de la voluntad, el codificador entendi conveniente extenderse en el art. 1654 sobre clusulas expresamente prohibidas. 58

El art. en la redaccin de la ley 17711 dispone que son vlidas las estipulaciones siguientes: 1) que ninguno de los socios perciba menos que los otros, aunque la prestacin en la sociedad sea igual o mayor. 2) Que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo, o a una cantidad anual determinada, o a una cuota de las ganancias eventuales. 3) Que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos solo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada, o que el socio o socios intervinientes puedan quedar con todo el activo social, pagndole una cantidad determinada. Esta estipulacin no podr afectar la legtima de los herederos. 4) Que consistiendo la prestacin de algn socio en el uso o goce de una cosa, la perdida de los bienes de la sociedad quede a cargo solo de los otros socios. Clusulas prohibidas. El art. 1653 del cdigo civil establece expresamente: 1) que ninguno de los socios pueda renunciar a la sociedad, o ser excluido de ella, aunque haya justa causa, 2) que cualquiera de los socios pueda retirar lo que tuviese en la sociedad, cuando quisiera, 3) que al socio o socios capitalistas se les ha de restituir sus partes con un premio designado, o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias 4) asegurar al socio capitalista, su capital o las ganancias eventuales 5) estipular a favor del socio industrial una retribucin fija por su trabajo, haya o no ganancias. El aporte. Se denominan aportes a los bienes y al trabajo personal con que cada socio contribuye para formar una sociedad. El art. 1649 del cdigo civil expresa que las prestaciones que deben aportar los socios consistirn en obligaciones de dar o en obligaciones de hacer. Los consistentes en obligaciones de dar constituyen el capital social (art. 1649 in fine), sin contemplarse las obligaciones de hacer. Se denomina socio capitalista al que aporta prestaciones de dar y socio industrial al que aporta prestaciones de hacer. Aporte de crdito personal: no son aceptados por el codificador (art. 1650) quien fulmina de nulidad al contrato de sociedad en el que alguno de los contratantes no aportase obligaciones de dar o de hacer y slo concurra con su crdito o con su influencia, aunque se obligue a contribuir en las perdidas. De este modo se requiere aportes reales de los socios. Aporte de bienes de uso: el art. 1703 del cdigo civil permite aportar exclusivamente el uso y goce de bienes determinados, estableciendo que los bienes aportados por los socios se juzgan transmitidos en propiedad siempre que no conste expresamente que los socios transfieren solo el uso y goce de los mismos. Garanta de los aportes. Solo se presume que existe autorizacin de uso cuando se trata de una sociedad de capital e industria (art. 1703) y se garantiza solo el libre uso. Producida la disolucin de la sociedad la accin del socio capitalista consistir en pedir la restitucin de lso bienes en el estado en que se encuentren, salvo responsabilidad por perdida o deterioro, en caso de culpa del o los socios industriales (art. 1706 del cdigo civil) Cuando se trate de aportes de bienes muebles o inmuebles en propiedad, el socio es responsable por eviccin, segn el art. 2132, y esta responsabilidad se extiende a las perdidas e intereses por los daos causados a la sociedad o a los otros socios. Cuando se trate de obligaciones de hacer el servicio prometido debe ser cumplido por el socio. Si no lo hace por su culpa se lo excluir como socio industrial. Aportes suplementarios. Segn el art. 1710: ninguno de los socios podr ser obligado a una nueva prestacin si no hubiese prometido en el contrato de sociedad, aunque la mayora de los socios lo exija para dar mayor extensin a los negocios de la misma, pero si no pudiese obtener el objeto de la sociedad sin aumentar las prestaciones, el socio que no consiente en ello podr retirarse, y deber hacerlo si los consocios lo exigen.. De ello resulta que no es exigible que los socios hagan prestaciones suplementarias si a ello no se han obligado por el contrato suscripto. Pero si tales aportes suplementarios son considerados indispensables para el objeto de la sociedad, el socio que no lo efecte puede retirarse de la misma, o deber hacerlo si los otros socios se lo exigieran. La divisin de las utilidades y las perdidas. El contrato de sociedad se celebra teniendo en mira la participacin de todos los socios en la distribucin de los beneficios y tambin en soportar las cargas o prdidas. El artculo sanciona esta falta de distribucin con la nulidad, segn lo dispone el art. 1652 del cdigo civil: ser nula la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribucin en las perdidas, o de prestacin de capital, o que alguno de los socios no participe de los beneficios. No es necesario que las ganancias sean proporcionales a los aportes, ni tampoco que la proporcin en las perdidas sea igual al de las ganancias (art. 1654 inc. 1 y 5). Affectio societatis. Este constituye uno de los problemas mas debatidos dentro del derecho societario. Considerado por la doctrina clsica como uno de los elementos indudable de la sociedad, fue negado luego por gran parte de los juristas modernos. De cualquier modo debemos advertir que de admitirse el Affectio societatis este no constituye un elemento del acto constitutivo sino un aspecto que atae al funcionamiento de la sociedad (aspecto funcional), derivado de la intencin y del comportamiento de los socios, sobre todo del comportamiento . Un concepto que podemos dar es el que expresa un fallo que dice en sntesis: Constituye un elemento esencial de la sociedad la Affectio societatis caracterizada como la colaboracin activa, conciente e igualitaria dirigida a obtener beneficios del negocio 59

para dividirlos entre los socios.- Soprano lo define como la conciencia de los socios de actuar como miembros de la colectividad social, vinculados uno al otro, encaminados en la n la senda de la finalidad comn, expuestos al mismo alea y debiendo como portarse de acuerdo con la ley y el contrato.

Objeto. Se aplica al objeto la exigencia genrica a todo acto jurdico contractual (art. 953 del cdigo civil). Basta recordar que el objeto de la sociedad es el gnero de operaciones para cuya realizacin se ha constituido. Puede referirse a un conjunto de actos u operaciones que se traducirn siempre en prestaciones de dar o prestaciones de hacer, segn el art. 1649 del cdigo civil. Capacidad. Capacidad requerida es la de contratar, para lo cual se aplicarn las normas generales. Los menores emancipados, que son capaces salvo para realizar los actos que les estn prohibidos, pueden celebrar contrato de sociedad. Sociedades de objeto ilcito. El art. 1655 del cdigo civil sostiene que ella debe tener un objeto lcito. En forma particular, el codificador se encarg de resaltar algunas nulidades especficas: 1) el art. 1650 declara nula la sociedad cuando se pretende constituirla solo con el aporte de influencia, sin prestaciones de dar o de hacer. 2) El art. 1651 nulifica la sociedad que, por contrato social, da todas las ganancias a un socio y hace absorber todas las perdidas a otro. Los socios que forman sociedades ilcitas no tienen accin para exigir la divisin de las ganancias o de las perdidas, ni el capital o cosas que aportan a la sociedad, ni demandar a terceros, alegando la existencia de la sociedad. Los terceros de buena fe s podrn alegar contra los socios la existencia de la sociedad sin que estos puedan oponer la nulidad de ella. Los terceros de mala fe, los que tuvieran conocimiento de la sociedad ilcita, no podrn alegar contra los socios la existencia de ella, y los socios podrn oponerle la nulidad (art. 1660). Los miembros de las sociedades ilcitas son solidariamente responsables de todo dao resultante de los actos ilcitos practicados en comn para el fin de la sociedad. Forma de las sociedades. La sociedad es un contrato consensual. El art. 1662 establece: el contrato de sociedad puede ser hecho vervalmente o por escrito, por instrumento pblico, o por instrumento privado, o por correspondencia. La prueba de l esta sujeta a lo dispuesto respecto de los actos jurdicos. El valor del contrato ser el de todo el fondo social para la tasa de la ley. Pero no se debe desconocer la aparente contradiccin del art. 1662 con lo establecido en el art. 1184 inc 3 del cdigo civil que dispone deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica...inc. 3 los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones. Luego de la reforma todos los contratos de sociedades civiles debern ser hechos en escritura pblica, sin limitaciones de montos respecto de los aportes de cada uno de los socios. Prueba de las sociedades. Segn lo estatuye la segunda parte del art. 1662, la prueba de la sociedad se rige por las normas genricas establecidas en el art. 1190 y ss, del cdigo civil. La norma del art. 1663 tiene su complemento con lo dispuesto en el art. 1664. La primera permite a los socios demandar a terceros las obligaciones que con la sociedad hubieran contratado, sin que los terceros puedan alegar la inexistencia de la sociedad, por falta de instrumento que lo acredite, es decir, que si los terceros pueden demandar a los socios independientemente de la existencia o no de la sociedad en cuanto al cumplimiento de su forma, las obligaciones por ellos contradas en funcin social, es comprensible que tambin los socios puedan exigir de los mismos el cumplimiento de las prestaciones a las que se haban obligado frente a los socios. Por su parte el art. 1665 dispone: en los casos que se faculta alegar la existencia de la sociedad, puede probarse ella por los hechos de donde resulte su existencia, tales son: 1) Cartas firmadas, y escritas en inters comn de los socios 2) Circulares publicadas en nombre de la sociedad. 3) Cualquier documento en los cuales los que firman hubiesen tomado la calidad de socio, 4) La sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales Sociedades de hecho o irregulares. Son sociedades que no han cumplimentado la formalidad de su constitucin mediante la correspondiente escritura pblica (art. 1184 inc 3). En cuanto a la prueba de su existencia se aplica lo dispuesto en los artculos 1663 y 1665, y los socios podrn recurrir a cualquiera de los medios enunciados en los artculos 1190 y 1165. Los socios pueden pedir en cualquier momento la disolucin aunque no haya vencido el termino o cumplido el objeto para el cual se constituy. Los socios: calidad y cesin. El art. 1667 establece 4 categoras: 1) las personas que como tales fueron parte en el primitivo contrato de sociedad, es decir, las personas que concurrieron a su constitucin y otorgaron el contrato. 2) Las que entraren despus en la sociedad por alguna clusula del contrato. 3) Los que despus entraren en la sociedad por contratos posteriores con todos los socios (la ley exige el consentimiento de todos los socios por el carcter intite personae) 60

4) Las personas admitidas por los administradores autorizados al efecto ya sea por una clusula expresa en el contrato de sociedad o con posterioridad a la celebracin del contrato original porque al tratarse de un acto modificatorio de la constitucin de la sociedad, excede los poderes generales de administracin (art. 1694). El art. 1668 establece que el que fuera solo socio ostensible por haber prestado su nombre no ser reputado socio pero responde frente a terceros por las deudas sociales, sin perjuicio de su accin recursiva para ser indemnizado de lo que pagare a los acreedores de la sociedad. Y el art. 1669 se refiere a los socios ocultos, que son socios con respecto a quienes figuran en el contrato pero no respecto a terceros, aunque estos tuviesen conocimiento del contrato social. Cesin de derechos. El art. 1673 establece, como principio genrico, la prohibicin de ceder los derechos sociales, basado en el carcter intuite personae del contrato social y en la necesidad de la affectio societatis. Sin embargo debe dejarse a salvo el principio de la libertad contractual, que permite la reserva del derecho de ceder la cuota social. En el caso de haber sido ofrecida a extraos, existe para el socio cedente el deber de comunicar a los otros socios, por intermedio de la sociedad en la persona del administrador, el valor y todas las condiciones ofrecidas para la cesin. Debemos contemplar dos supuestos: el art. 1675, en que el cesionario admitido como socio quedar obligado para con la sociedad o para con los socios y los acreedores sociales como el propio cedente, cualquiera que hayan sido las clusulas de la cesin. Y luego, el del art. 1674, que establece que si algn socio cediese, an contra la prohibicin del contrato, no perder su carcter de socio, no siendo la cesin obligatoria para la sociedad, pero producir sus efectos entre cedente y cesionario, quedando este constituido en mandatario del primero. El socio del socio. Un socio no puede hacer ingresar a un tercero a la sociedad. Su derecho se limita a asociarlo a su parte, salvo que sea autorizado por todos los dems socios. Se funda en que la sociedad civil se celebra intuite personae. Tal asociacin produce los siguientes efectos: frente a la sociedad habr un socio, el que lo era por contrato. El socio primitivo tiene carcter de administrador necesario de esta subsociedad. Administracin de la sociedad: distintos supuestos. Por los socios o por terceros: El art. 1676 establece que: el poder de administrar la sociedad corresponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno de ellos si no constare que, para ejercerlo, los socios hubiesen nombrado uno o ms mandatarios, socios o terceros. El mandato para administrar la sociedad puede ser hecho en el contrato primitivo o despus de constituida la sociedad. Es importante distinguir si la designacin ha sido hecha en el contrato constitutivo o por acto posterior, pues en el primer caso el administrador no puede ser removido sin justa causa (art. 1691, mientras que en el segundo caso puede ser removido por decisin de todos los socios sin justa causa. Extensin de las facultades del administrador. La extensin de los poderes del socio administrador y el gnero de los actos que esta autorizado a realizar se determina no habiendo estipulacin expresa, segn el objeto de la sociedad y el fin para el que ha sido constituida (art. 1691). Loa administracin de la sociedad se reputa un mandato general, que comprende los negocios ordinarios de ella con todas sus consecuencias. Son negocios ordinarios aquellos para los cuales la ley no exige poderes especiales: todos los otros sern reputados extraordinarios, siempre que el negocio jurdico responda al objeto de la sociedad y no se aparte del fin social. Sobre los negocios extraordinarios, el art. 1697 entiende que no cualquier tipo de negocio extraordinario puede efectuarse por voluntad de la mayora. Adems de las prohibiciones legales de actos ilcitos, en el art. 1698 se refiere especialmente a lo dispuesto en el art. 1697, que solo tiene lugar respecto de los actos administrativos que no hubiesen sido prohibidos en el contrato social, o en el mandato para administrar. Revocacin y renuncia. Si el mandato para administrar a favor de un socio ha sido otorgado por una clusula del contrato, no puede ser revocado sin causa legtima, y el socio que lo ha recibido puede, a pesar de la oposicin de los otros socios, ejecutar todos los actos que entran en la administracin del fondo comn (art. 1681) En lo atinante a la causa legtima para revocar el mandato (art. 1682) se han tenido como motivos graves toda gestin ruinosa para los intereses sociales, como el manejo negligente o doloso del patrimonio de la sociedad, la enfermedad fsica o mental grave que le impida realizar su tarea, etc. La revocacin puede pedirla cualquiera de los socios, no siendo necesaria la deliberacin de la mayora. El socio administrador puede negarse a reconocer la justa causa, en tal caso deber procederse a la remocin por sentencia judicial (art. 1683) El art. 1684 contempla el peligro en la demora, y establece que el juez podr decretar la remocin luego de comenzado el pleito, nombrando un administrador provisorio socio o no socio. La remocin del administrador o la renuncia dar derecho a cualquiera de los socios para pedir la disolucin de la sociedad, y el administrador removido o que renuncie sin justa causa es responsable de las perdidas e intereses (art. 1686 y 1687). El administrador nombrado por convencin o por acto posterior, puede renunciar al mandato sin responsabilidad alguna, tenga o no justa causa para hacerlo (art. 1689) Si el mandato fue otorgado a un extrao a la sociedad, el poder puede ser revocado, aunque hubiese sido dado por el contrato de sociedad, y la revocacin en este caso no da derecho para pedir la disolucin de la sociedad (art. 1690). Administrador judicial. . 61

tiene facultades de representacin y gobierno de la sociedad, pero sus facultades se limitan a la administracin ordinaria. Es designado en proceso judicial de revocacin del socio administrador designado a la formacin del contrato de sociedad. Derechos y obligaciones de los socios en la sociedad con la sociedad y frente a terceros. Respecto a la sociedad: Ninguno de los socios podr ser obligado a nueva prestacin, sino se hubiere prometido en el contrato de sociedad, aunque la mayora de los socios la exija para dar mayor extensin a los negocios de la misma, pero si no se pudiese obtener el objeto de la sociedad sin aumentar las prestaciones, el socio que no consienta en ello, podr retirarse y podr hacerlo si sus consocios lo exigen (art. 1710). Si no existe convencin expresa acerca de los aportes suplementarios, los otros socios debern probar al necesidad del aumento del capital social, exigindose la prueba para evitar la exclusin indirecta del socio que se opone a la modificacin del contrato social. De los socios entre s: Nuestro cdigo civil regula sobre este tema a partir del art. 1721 al art. 1742 del cdigo civil. De la sociedad con respecto a terceros: El art. 1711 del cdigo civil dice: reptanse terceros, con relacin a la sociedad y a los socios, no solo todas personas que no fuesen socios, sino tambin los mismos socios en sus relaciones con la sociedad, o entre si, cuando no derivasen de su calidad de socios, o de administradores de la sociedad. As, pueden surgir deudas o crditos de un socio con respecto a la sociedad, pero teniendo ese carcter de ajenidad. Siendo persona jurdica distinta no puede el deudor de la sociedad plantear compensaciones de sus deudas. Como se trata de una deuda social solo tiene derecho a cobrarse de los socios, hasta su porcin, salvo que ellos se hallan obligado solidariamente. Son deudas sociales las que contraen los administradores y como tales, obligndose por cuenta de la sociedad. En caso de deudas se presume que se oblig en su nombre particular. Si las deudas exceden el mandato concedido, la sociedad solo responde por la extensin del mandato. De los socios frente a terceros. Disposiciones sobre este tema las encontramos en los artculos 1743 al 1757 del cdigo civil. El art. 1743 fija la norma general, indicando que los socios, en cuanto sus obligaciones respecto de terceros, deben considerarse como si entre ellos no existiera sociedad. Su calidad de socio no puede serle opuesta por terceros, ni ser invocada por ellos contra terceros. Sobre la solidaridad legal entre los integrantes de una sociedad civil, el art. 1747 establece que no existe, y debe ser pactada expresamente. Disolucin, liquidacin y particin. Disolucin: A partir del art. 1758, se contemplan las causas de disolucin de la sociedad. Cuando se trata de dos socios, la muerte de uno de ellos genera la disolucin de la sociedad. Tambin la muerte del socio administrador designado en el contrato faculta a cada socio a pedir la disolucin. Asimismo la sociedad se disuelve cuando muere el socio industrial, o alguno de los socios, que tuviere una importancia tal que su falta hiciere probable que la sociedad no puede continuar como es debido (art. 1759, segunda parte). La sociedad termina con la finalizacin del lapso de tiempo por el cual fue formada, o al cumplirse la condicin a que fue subordinada su duracin, aunque no estn concluidos los negocios que tuvo por objeto (art. 1764). La sociedad de plazo ilimitado se concluye cuando lo exija cualquiera de los socios, y no quieran los otros continuar con la sociedad (art. 1767) La sociedad concluye por exclusin, renuncia, abandono de hecho o incapacidad sobreviniente de alguno de los socios (art. 1769). Concluye tambin por perdida total del capital social, o por perdida de una parte de l que imposibilatare conseguir el objeto para el cual fue formada (art. 1774) Concluye por sentencia judicial de disolucin, con efecto retroactivo al da de la causa de disolucin (art. 1775 y 1776) Efectos: Entre los socios tendr efecto desde el momento que tuvo lugar la causa que la provoco. En caso de disolucin judicial la sentencia tendr efectos retroactivos hasta dicho momento. Con respecto a terceros, si la causa es el vencimiento del plazo, produce efectos desde el momento del hecho que la motiv. Si fue por voluntad de los socios, sus efectos se producen desde que ha sido comunicada o conocida por el tercero. Efectos de la disolucin total. Si es culpable el socio debe pagar los daos y perjuicios que se irrogue a los dems. Cesan los poderes de representacin y administracin, as como todos los derechos y obligaciones recprocas, salvo los negocios pendientes y se impone la liquidacin y particin de los bienes entre los socios. Efectos de la disolucin parcial. La sociedad contina manteniendo su personera. Tampoco hay necesidad de liquidacin del patrimonio social, salvo del socio saliente a quien habr de devolvrsele la parte que le corresponde en el capital social, computadas las ganancias y las perdidas. Liquidacin de la sociedad. 62

El art. 1778 establece: las perdidas y ganancias se repartirn de conformidad con lo pactado. Si solo se hubiera pactado la parte de cada una de las ganancias, ser igual su parte en las perdidas. A falta de convenio, la parte de cada socio en las ganancias, ser igual su parte en las prdidas. A falta de convenio, la parte de cada socio en las ganancias y prdidas, ser en proporcin a lo que hubiere aportado en la sociedad. El cdigo civil remite a lo dispuesto en el cdigo de comercio sobre liquidacin de la sociedad comercial (art. 1777). Particin de los bienes: normas aplicables. Es la etapa que sigue a la liquidacin de la sociedad, se rige por las disposiciones contenidas en el cdigo de comercio y resulta ser el cierre de toda actividad social, ya que partidos los bienes, ganancias y perdidas, clausura de un modo definitivo la actividad negocial de la persona jurdica societaria. Efectuada la liquidacin de los bienes y fijado el capital sobrante o que queda como saldo, el mismo debe ser distribuido entre los socios en la proporcin establecida en el contrato de sociedad. No estando prevista en el contrato, la forma de distribuirse ser en proporcin a los aportes efectuados por los socios (art. 1788 y 1788 bis). Cuando la prestacin de los socios hubiese sido de cosas muebles o inmuebles destinados a ser vendidos por cuenta de la sociedad solo tendrn derecho a recibir el precio por el cual la cosa fue vendida. Si no hubiese sido vendida por la sociedad, tendrn derecho a recibir el precio por lo que vala al tiempo en que la entregaron a la sociedad. As, no hay restitucin de la cosa, an cuando existan. El art. 1787 dice: si la cosa mueble o raz fue estimada en el contrato social, el socio tendr derecho al precio designado, valga ms o menos, al tiempo de la disolucin de la sociedad. Socio industrial. Socio capitalista. En el caso de las sociedades de capital e industria, se han establecido pautas puntuales. El socio capitalista tiene derecho a recuperar el capital aportado y solo las ganancias sern repartidas con el socio industrial. El socio industrial no participa de los quebrantos econmicos que haya sufrido la sociedad, an en el caso de que en el contrato el socio industrial haya admitido que coparticipar con los capitalistas en el supuesto de la existencia de perdidas. Dice el art. 1779 del cdigo civil: si el socio industrial se hubiese obligado como los otros socios a dividir las ganancias o prdidas, se entender que su perdida es solo de la industria que puso. Si hay varios socios capitalistas, la parte del socio industrial ser igual a la de los otros socios, salvo que por acuerdo de partes se hubiera dispuesto lo contrario en el contrato social (art. 1780). En caso de que el socio industrial, adems de su industria tambin ha aportado capital, y ese capital sea inferior al de los socios capitalistas, el reparto de las posibles ganancias se har por partes iguales (art. 1782). En el caso de que el capital aportado por el socio industrial, sea igual o superior al aportado por los socios capitalistas, la divisin se har en proporcin al importe de los capitales, adicionando al capital del socio industrial un valor igual al capital del socio o socios capitalistas (art. 1783). En el caso de que todos fuesen socios capitalistas e industriales, la divisin se har en partes iguales, sean o no iguales los capitales aportados (art. 1785).

2) El mandato. Teora de la representacin: representacin, poder y mandato. Representacin. Es la investidura otorgada por el mandante al mandatario. Conlleva, pues, la posibilidad de que alguien resulte representado por otra persona para ejercitar uno o ms actos jurdicos. Poder. Es el instrumento que formaliza el contrato. Mandato. Es el contrato propiamente dicho, perfeccionado mediante un acuerdo de voluntades. Concepto de representacin: clases, relacin con el mandato. El contrato de mandato se enmarca en otro instituto jurdico de mayor amplitud: el de la representacin. Por representacin cabe entender, en trminos generales, que una persona puede ser investida de la facultad de actuar por otra para ejecutar uno o mas actos jurdicos. En ese concepto habr de incluirse una forma legal y otra convencional. Dentro de las formas legales se ubican las representaciones provenientes de una fuente legal y que resultan imperativas, destinadas a proteger los intereses de menores, inhabilitados, etc. En cambio dentro de las formas convencionales, las que se originan en la voluntad de las partes, se incluye otro tipo de representacin la voluntaria- como por ejemplo, el mandato civil o comercial- y como modalidad tpica de la legislacin comercial a la consignacin. En el contrato de mandato el mandatario, acta haciendo conocer al tercero que lo hace en nombre y por cuenta de quien representa , vale decir, de su mandante. Poder: concepto, terminologa, acto de apoderamiento. Naturaleza jurdica: relacin con la representacin y el mandato. 63

Poder es la facultad que una persona da a otra que obre en su nombre y por su cuenta, y que consta en el documento o instrumento que se otorga por escritura pblica o por instrumento privado. Segn Garrido y Zago, la lectura de los artculos 1873 1884 inc, 7 del cdigo civil motiva la preocupacin de determinar la relacin existente entre mandato y poder, y concluyen en que el inciso se esta refiriendo a situaciones que pueden existir independiente de un mandato. Aparece el supuesto de que pueda darse el poder a un abogado para la actuacin en juicio, lo que resulta independiente de toda relacin de mandato. Dicho poder tendr connotaciones propias y crear obligaciones para el apoderado, relaciones ex lege, nacidas de la ley, que originarn la obligacin del cumplimento de determinados actos, como por ejemplo los procesales. El mandato civil y comercial: concepto, naturaleza jurdica y diferencias El mandato civil aparece definido en el art. 1869 del cdigo civil en los siguientes trminos: el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esa naturaleza. Por su parte el mandato comercial resulta tipificado por los artculos 221 y 222 del cdigo de comercio, en cuanto, en lo pertinente expresan el mandato comercial, en gral, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o ms negocios lcitos de comercio que otra le encomienda... y que....se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. El mandato civil bsicamente se diferencia del comercial en tanto este ltimo solo puede tener por objeto, en principio, la celebracin de actos de comercio. Paralelamente y dadas las caractersticas propias de la materia mercantil- en tales casos no se presume la gratuidad (art. 221 del cdigo de comercio), a la par que carece de las formalidades especiales para su celebracin Elementos y caracteres: El contrato de mandato presenta los siguientes caracteres (algunos provenientes del propio texto legal, otros como recta interpretacin doctrinaria) 1) nominado: ya que la ley asigna al mandato una denominacin especial. 2) Tpico: porque el mandato tiene individualidad propia, una designacin y una regulacin especial en la ley. 3) Consensual: por cuanto el contrato se perfecciona con el simple consentimiento de las partes, momento a partir del cual producir los efectos jurdicos que le son propios. 4) Gratuito u oneroso: en efecto, tal como lo determina el art. 1871 del cdigo civil: el mandato puede ser gratuito u oneroso. Presmese que es gratuito, cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba una retribucin por su trabajo. Presmese que es oneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por ley al mandatario, y cuando consista en los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario, o de su modo de vivir. 5) Unilateral o bilateral: como consecuencia de lo anterior, el mandato podr ser unilateral , vale decir, cuando resulten obligaciones a cargo de una sola de las partes, o bilateral, cuando emergen obligaciones a cargo de ambas partes. 6) Formal o no formal: el mandato es por lo comn no formal, aunque en ciertos casos puntualizados por la ley o por voluntad de las partes se requieren determinadas formalidades. 7) Conmutativo: puesto que las ventajas que ofrece el contrato son ciertas y conocidas por las partes desde el momento mismo de la celebracin del contrato. 8) De ejecucin instantnea, de ejecucin diferida o de tracto sucesivo: finalmente el mandato puede adoptar cualquiera de estas formas, en atencin al tiempo en que comience a producir sus efectos o en el que deba cumplirse la gestin encomendada. En cuanto a los elementos pueden incluirse la capacidad, el objeto y la forma. Consentimiento, capacidad , objeto, forma y prueba. Capacidad para ser mandante y mandatario: principio, lmites. A ms de los ppios generales, deber considerarse que en esta materia la legislacin civil contiene una formulacin especfica en relacin al mandante y al mandatario. Con respecto al primero se sienta que para celebrar actos de administracin el mandato debe ser conferido por persona que tenga la administracin de sus bienes (art. 1894 del cdigo civil), en tanto que para los actos de disposicin de bienes el mandato no puede ser dado sin9o por la persona capaz de disponer de ellos (art. 1895 del cdigo civil) A su turno, respecto del mandatario se establece que, por principio, pueden serlo todas las personas capaces de contratar (art. 1896 dl cdigo civil), aunque se reconoce que el mandat9o puede ser validamente conferido a una persona incapaz de obligarse (art. 1897 del cdigo civil). El mandatario incapaz. Naturaleza jurdica. El mandante esta obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales este hubiese contratado art. 1897 del cdigo civil. A su turno el incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por inejecucin de las obligaciones del contrato, o por rendicin de cuentas, salvo la accin del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho (art. 1898 del cdigo civil) Objeto: principio, actos excluidos. Siguiendo los lineamientos generales, se establece como principio rectos que pueden ser objeto del mandato todos los actos lcitos, susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos (art. 1889 del cdigo civil) Por ende se consideran excluidos, segn el art. 1890 del cdigo civil ciertos actos contrarios a aqul principio. En efecto, expresa dicho dispositivo: el mandato no da representacin, ni se extiende a las disposiciones de ultima voluntad, ni a los actos entre vivos, cuyo ejercicio por mandatarios se prohibe en este cdigo, o en otras leyes. Las disposiciones de ultima voluntad son estrictamente personales, a punto tal que ni siquiera se admite que el causante en su testamento delegue en un tercero la facultad de designar heredero. No se puede dar poder para que alguien ejerza la patria potestad, la tutela o la curatela a nombre del padre tutor o curador. Pero nada se opone a que dichos representantes otorguen mandato para la realizacin de actos particulares que estn dentro de sus atribuciones. Mandato de objeto imposible, ilcito o inmoral.

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Establece el art. 1891 que el mandato para realizar un acto ilcito, imposible o inmoral no da accin al mandante contra el mandatario ni a ste contra el mandante, salvo que el mandatario no supiere o no tuviere razn de saber que el acto era ilcito. Es una aplicacin del art. 953 y del principio de que nadie puede invocar su propia torpeza para accionar en justicia. Cuando la ley habla de que el mandatario ignorase la ilicitud del acto, debe entenderse que se refiere a la imposibilidad o inmoralidad y no a la ilicitud del acto, pues la ley se reputa conocida y su ignorancia no permite fundar una accin en justicia. En cuanto al tercero que contrato con el mandatario, el acto es igualmente nulo por aplicacin del art. 953, salvo su derecho a demandar los daos y perjuicios consiguientes si ignoraba la inmoralidad del acto. Forma: principio. Supuestos de forma determinada. El contrato de mandato, en principio es no formal, admitindose la posibilidad de que pueda ser concluido en forma tcita o verbal. En consecuencia, es necesario aceptar la libertad en cuanto a las formas en este contrato que, a pesar de ello, requiere que deban ser otorgados mediante poderes especiales ciertos actos (conforme el art. 1881 del cdigo civil). El mandato expreso puede otorgarse- entre otras modalidades- por instrumento pblico o privado (conforme a rt. 1873 del cdigo civil) Es as, que en algunos casos, la ley requiere ciertas formalidades determinadas, en el sentido de exigir para su perfeccionamiento que se realicen bajo escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica (conforme art. 1884 del cdigo civil). Especies y extensin del mandato. Expreso y tcito. Habr de partirse del reconocimiento que el mandato puede ser expreso o tcito. el expreso puede darse por instrumento pblico o privado, por cartas, y tambin verbalmente (art. 1873). En ese marco habr de considerarse que debern otorgarse mediante escritura pblica: los poderes generales o especiales que deben presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica. En cambio el mandato tcito resulta no solo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de su inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien est haciendo algo en su nombre (art. 1874 del cdigo civil). General y especial. El mandato puede ser general o especial. Es general cuando comprende todos los negocios del mandante. Por ende, este mandato abarca la generalidad de los actos jurdicos que puede realizar una persona en relacin al patrimonio de otra, aunque debe interpretarse que solo incluye actos de administracin (conforme art. 1880 del cdigo civil). Es especial cuando el mandato es otorgado para la realizacin de uno o ciertos negocios determinados (conforme art. 1789) Este ltimo debe interpretarse para actos de disposicin referidos a los bienes que integran el patrimonio de una determinada persona. El mandato especial debe interpretarse restrictivamente, ya que se supone limitado a los actos para los cuales fue conferido (conforme ar. 1884 y concordantes del cdigo civil). Por otra parte, el mandato puede ser revocable o irrevocable. En principio el mandato es revocable, ya que el mandante puede siempre dejar sin efecto el mandato pr voluntad unilateral, sin requerirse justa causa. Naturalmente que el mandante podr hacer conocer su decisin en tal sentido en forma expresa, pero tambin existe revocacin tcita cuando el mandante designa a otro mandatario o realiza el negocio personalmente (art. 1971, 1972 y 1973 del cdigo civil). Cuando el mandato fue constituido por dos o ms mandantes para un negocio comn cada uno de ellos puede revocarlo sin dependencia de los otros (art. 1974) Ahora bien, el mandato puede ser en principio, irrevocable. Para ello se requiere que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razn del inters legtimo de los contratantes o de un tercero. Sin embargo, mediando justa causa el mandato podr ser revocado (conforme art. 1977 cdigo civil). Por ltimo el mandato puede ser vigente o aparente. Es vigente, cuando el mandato existe y su contenido es conocido por las partes y por el tercero con quien contrata. Es aparente, cuando un apersona obra en nombre de otra sin poderes suficientes, aunque las circunstancias que rodean su gestin hacen suponer que obra en ejercicio de un mandato. En el conflicto del inters de quien no confiri poderes suficientes y el tercero de buena fe que crey por razones fundadas que haba mandato, la ley se inclina frecuentemente por este ltimo, protegiendo as la seguridad jurdica. As, ocurre por ejemplo, cuando considera inoponibles al tercero las ordenes reservadas o las instrucciones secretas del mandato (conf. Art. 1938) o cuando se declaran vlidos los contratos concertados despus de la cesacin del mandato siendo ello ignorado por el tercero sin culpa del mismo (conf. Art. 1967). Mandato oculto. La figura del mandato oculto esta admitida por el art. 1929 del cdigo civil. En el mandato oculto los terceros que contratan con el mandatario no quedan obligados hacia el mandante por los actos que realicen, pues el mandatario se presenta y contrata en su propio nombre. Por lo tanto, solo l est sujeto a las obligaciones asumidas con el tercero y no podr liberarse ni siquiera probando la existencia del mandato, ni an obteniendo que su mandante acepte cumplir con tales obligaciones. Recprocamente el mandatario puede accionar contra los terceros aunque estos hayan conocido su calidad de tal. Por su parte el mandante que ha instituido un mandatario oculto no puede obrar contra el cocontratante de ste ltimo para reclamar la ejecucin de las obligaciones originadas en el contrato, ni a su vez los terceros que contrataron con el mandatario oculto pueden accionar contra el mandante, aunque haya conocido la verdadera calidad del mandatario.

En inters de quien puede otorgarse el mandato. Segn el art. 1892, el mandato puede tener por objeto uno o varios negocios de inters exclusivo del mandante o del inters comn del mandante y mandatario o del inters comn del mandante o y de un tercero, pero no puede otorgarse en inters exclusivo del mandatario. a) inters exclusivo del mandante: es la hiptesis tpica y ms frecuente de mandato. 65

b) Inters comn del mandante y del mandatario: tal es el supuesto del mandato ejercido por un socio en inters de todos los asociados, entre los cuales se encuentra el mismo mandatario. c) Inters comn del mandante y de terceros: lo habr, por ejemplo, si una persona da mandato para vender un bien para luego pagar a los acreedores o colocar el capital en una sociedad. d) Inters exclusivo de un tercero: ejemplo, una persona otorga mandato para escriturar en favor del comprador cuando este ha pagdo ya la totalidad del precio. e) Inters exclusivo del mandatario: en esta hiptesis no habr mandato, sino un mero consejo que no produce obligacin alguna, a menos que haya sido de mala fe, en cuyo caso el culpable debe satisfacer los daos y perjuicios (art. 1893). Contrato consigo mismo. Cabe preguntar si una misma persona puede intervenir en un contrato como promitente a nombre propio y como aceptante en representacin de un tercero. As, por ejemplo puede quien ha recibido poder para vender una cosa, comprarla para s? La ley prohibe al mandatario comprar por s o por interpuesta persona la cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante cuando ste le ha ordenado comprar, si no fuese con su aprobacin expresa (art. 1918 y 1361 inc 4 del cdigo civil). Hay que advertir, sin embargo, que la prohibicin de contratar consigo mismo no debe aplicarse ciegamente: si el mandante ha fijado todas las condiciones del contrato, inclusive el precio y el plazo, de tal modo que el mandatario no tiene otra cosa que hacer que expresar el consentimiento, desde el punto de vista del mandante es completamente indiferente que el comprador sea el mandatario o un tercero. Mandato colectivo. En principio, cuando en el mismo instrumento se hubiesen nombrado dos o ms mandatarios, entindese que el nombramiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de los nombrados (conf. Art. 1899 del cdigo civil), con las excepciones que consagra dicho precepto. Estas excepciones son las siguientes: a) que los mandatarios hubieren sido nombrados para actuar todos o a algunos de ellos conjuntamente, b) que los mandatarios hubieren sido contratados para actuar todos o algunos de ellos separadamente, o cuando el mandato hubiere dividido la gestin entre ellos o los hubiese facultado para dividirla entre s, c) cuando los mandatarios hiberne sido designados para actuar uno de ellos en falta de otro u otros. Obligaciones del mandante: 1) obligacin de proporcionar los medios para la ejecucin del mandato. 2) Obligacin de indemnizar las perdidas 3) Obligacin de indemnizar al mandatario 4) Obligacin de retribuir el servicio 5) Derecho de retencin del mandatario. 1) obligacin de proporcionar los medios para la ejecucin del mandato. El mandante debe proporcionar los medios y recursos que sean necesarios para que el mandatario pueda ejecutar su encargo. As, pro ejemplo debe entregarle la cosa mueble que le encargo exhibir y vender, el ttulo de propiedad del inmueble que le encargo escriturar, etc.. El mandatario no tiene obligacin de correr con los gastos que demande el cumplimiento del mandato, la gestin se hace en inters del mandante y es lgico que sea ste quien cargue con ellos. Por consiguiente, el mandante esta obligado a anticipar al mandatario, si este lo pidiere, los fondos necesarios (art. 1948) y si el mandante no se los proporciona, el mandatario quedara exento de responsabilidad por la inejecucin. Sin embargo si hubiere un peligro tan inminente en la demora que no sea posible recurrir al mandante y se tratara de sumas mdicas, estar obligado a hacer los gastos de su bolsillo so pena de incurrir en daos y perjuicios. Si el mandatario hubiere anticipado los fondos, el mandante debe reintegrrselos aunque el negocio no le haya resultado favorable. Peor el mandante no esta obligado a pagar los gastos hechos al mandatario: 1) si probase que han sido realmente excesivos. 2) Si fueron hechos contra la expresa prohibicin del mandante. 3) Si se hubiesen convenido que los gastos fuesen de cuenta del mandatario o que ste no pudiese exigir sino una determinada cantidad. El mandatario tiene derecho a reclamar el reintegro de gastos inmediatamente despus de haberlos hecho, sin necesidad de esperar el cumplimiento del contrato. Y si tuviese en poder bienes o fondos del mandante podr retenerlos hasta su pago. Obligacin de indemnizar las perdidas. El mandante esta obligado a indemnizar al mandatario todas las perdidas sufridas como consecuencia de la gestin que le encomend, si hubieran ocurrido sin culpa del apoderado (art. 1953) Reptese perjuicio ocasionado por la ejecucin del mandato aquel que el mandatario no hubiera sufrido si no hubiera aceptado el mandato (art. 1954). Obligacin de liberar al mandatario. Si en ejercicio del mandato el mandatario hubiera actuado a nombre propio, lo que ocurre en el mandato oculto, el mandante esta obligado a liberarlo de las obligaciones que hubiera contrado con terceros. Obligacin de retribuir el servicio. Como se fija el servicio: en nuestra legislacin el mandato es en principio gratuito, esta presuncin solo cede en contrario o si consiste en trabajos propios de la profesin o modo de vivir del mandatario. (art. 1871) Supuesto que el mandato fuera oneroso cabe considerar las siguientes hiptesis: a) que la retribucin este fijada con aranceles legales de orden pblico; los jueces estn obligados a aplicar el arancel aunque las partes hubieren acordado una cantidad menor. 66

b) Que no haya aranceles legales ni las partes hayan convenido el monto de la retribucin. En tal caso debern fijarla los jueces prudencialmente c) Que no habiendo aranceles legales las partes lo hayan fijado en el contrato. Resultado de la gestin y remuneracin: la retribucin es debida al mandatario cualquiera sea el resultado de su gestin, salvo pacto en contrario. Si el mandatario no cumpli la gestin, carece de derecho a retribucin aunque fuera impedido por una razn de fuerza mayor que no sea el hecho del propio mandante. Obligaciones del mandatario. Desde cuando esta obligado el mandatario. De acuerdo a los ppios generales sobre obligaciones nacidas ex contracto, el mandatario esta obligado solo a partir del momento de su aceptacin (art. 1904 del cdigo civil). Las principales obligaciones del mandatario son: 1- ejecucin del mandato. 2- Rendicin de cuentas 3- Responsabilidad del mandatario. Ejecucin del mandato. La obligacin esencial impuesta al mandatario es la de cumplir los actos que le fueran encargados. Debe ejecutarlos exactamente, en lugar y tiempos propios, y circunscribirse a los lmites del encargo (art. 1905). Esto no excluye el deber de cumplir todos aquellos actos que aunque no previstos expresamente en el mandato, sean esenciales para el cumplimiento de los actos previstos. Esta obligado a cumplir con diligencia y discrecin el mandato que se le otorga ajustndose a las instrucciones no solo originarias sino tambin reservadas. A estas directivas generales podemos aadir algunas reglas especiales: a) ejecucin ms ventajosa: no se consideran traspasados los lmites del mandato cuando ha sido ejecutado de una manera ms ventajosa para el mandante (art. 1906). b) Ejecucin evidentemente daosa: el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuando su ejecucin fuese manifiestamente daosa para el mandante (art. 1907) c) Imposibilidad de cumplir las instrucciones: el mandatario qeu se encuentre en la imposibilidad de obrar de acuerdo a sus instrucciones, no esta obligado a constituirse en agente oficioso, es decir, a cumplir de otra manera la comisin, le basta con tomar la medidas conservatorias que las circunstancias exijan (art. 1916). d) Oposicin de intereses entre mandante y mandatario: el mandatario no ejecutar fielmente el mandato si habiendo oposicin entre sus intereses y los del mandante, diera preferencia a los suyos. La contraposicin de intereses debe resultar del contrato mismo y no de una causa externa. As, por ejemplo, si con ocasin de un naufragio, el mandatario que no tiene posibilidad sino de salvar sus propias pertenencias o las de su mandante, prefiere salvar la s propias, no concurre en responsabilidad porque la oposicin de intereses resulto de una causa extraa al contrato.

Rendicin de cuentas. La obligacin de rendir cuentas es inherente a toda gestin de negocios ajenos. Es natural que tambin pese sobre el mandatario (art. 1909). Por excepcin no sera obligatorio si el mandante ha sido ejercido bajo la vigilancia inmediata y directa del mandante y el mandatario no ha retenido en su poder bienes de aqul. Exencin de la obligacin de rendir cuentas: el mandante puede eximir al mandatario de la obligacin de rendir cuentas, sea en el mismo instrumento del mandato, sea con posterioridad (art. 1910). La exoneracin de la obligacin de rendir cuentas no libera al mandatario de su deber de cumplir fielmente su cometido. De que debe rendir cuentas el mandatario: el mandatario debe rendir cuentas del cumplimiento exacto de su gestin; y debe indemnizar al mandante de cualquier dao que a ste se la derive su negligencia o dolo. Esta adems obligado a restituir al mandante todo lo que hubiere recibido como consecuencia del ejercicio del mandato, a saber: a) b) c) d) todo lo que el mandante le confi, es decir, los bienes, dinero, etc para el desempeo del mandato. Todo lo que recibiere de un tercero, aunque lo recibiese sin derecho (pago de lo indebido) Todas las ganancias resultantes del negocio que se le encargo Los ttulos, documentos y papeles que le hubiere confiado, con excepcin de las cartas e instrucciones que el mandante le hubiere remitido o dado. Estas instrucciones forman parte del mandato, es lgico que el mandatario pueda retener para s la prueba que en cualquier evento le permitir demostrar que ha obrado dentro de los lmites del mandato.

Responsabilidad del mandatario. El mandatario es responsable de todo dao derivado al mandante por la inejecucin total o parcial del mandato (art. 1904), salvo caso fortuito o fuerza mayor. Es tambin responsable de todo dao sobrevenido a las cosas que recibi del mandante y que se hubieran ocasionado por su culpa o dolo. Pero estas reglas sufren una excepcin en el supuesto del dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, si perece por caso fortuito o fuerza mayor, perece para el mandatario a menos que este contenido en sacos o cajas destruidos en el accidente. Sustitucin del mandato. El mandatario esta autorizado a sustituir el mandato (art. 1924) a menos que se lo prohiba el contrato. El sustituto acta bajo la responsabilidad del mandatario, de modo que ste sigue siendo la garanta del mandante. El sustituto es mandatario del mandatario, o como se lo ha llamado submandatario. Por consiguiente, el sustituyente debe tener capacidad para otorgar mandato y el sustituido para aceptarlo. Efectos de la sustitucin. Relaciones entre mandante y mandatario. 67

A los efectos de determinar la responsabilidad del mandatario por los hechos del sustituto hay que distinguir diversas hiptesis: a) responsabilidad del mandatario: a los efectos de determinar la responsabilidad del mandatario por los hechos del sustituto, es necesario tener en cuenta:

1) si el acto originado de apoderamiento no contiene la facultad de sustituir, el mandatario responde ante el mandante por todos los hechos culposos o dolosos del sustituto del cual se le derive algun dao al mandante. 2) Si el poder autoriza la sustitucin sin indicacin del sustituto, el mandatario es responsable de su manera de desempear el mandato y de su solvencia solamente en el caso de que hubiere elegido una persona notoriamente incapaz o insolvente (art. 1924). 3) Si el poder ha autorizado la sustitucin e indicado el sustituto, el mandatario carece de toda responsabilidad, porque el sustituto ha sido designado por el propio mandante. b) obligacin de vigilancia: el mandatario tiene la obligacin de mantener vigilancia sobre la forma como el sustituto desempea su mandato. Relaciones entre el mandante y el sustituto. El mandante tiene accin directa contra el sustituto (art. 1926) Aunque no hay vinculacin contractual directa entre ambos, la ley confiere al mandante esa accin por razones prcticas y para darle una proteccin ms enrgica. Por consiguiente, puede accionar contra el sustituto como si ste hubiera sido su mandatario, podr exigirle rendicin de cuentas y reclamarle los daos y perjuicios que de su gestin se le derivasen (art. 1927). De igual modo el sustituido tiene accin directa contra el mandatario por el cobro de honorarios y gastos y por todas las consecuencias del mandato (art. 1926). Relaciones entre el mandatario sustituyente y el sustituido. Las relaciones entre ambos son regidas por las mismas reglas que presiden las relaciones entre mandante y mandatario (art. 1928). a) el sustituto esta obligado por las consecuencias de la gestin tanto frente al mandante como al mandatario, cualquiera de ellos puede pedirle rendicin de cuentas y demandarlo por los perjuicios resultantes de la ejecucin deficiente del mandato. b) El sustituto tiene accin por cobro de honorarios y gastos contra el mandatario y contra el mandante, es claro que logrado el pago de uno de ellos se extingue la accin respecto del otro. Relaciones entre el mandante y los terceros. Dispone el art. 1942: la sustitucin del mandatario no autorizada por el mandante ni ratificada por l, no le obligara respecto de terceros por los actos del sustituto.

Efectos del mandato con relacin a terceros. El mandatario puede contratar con terceros a nombre del mandante o a nombre propio. Contratos realizados a nombre del mandante. 1- actos realizados dentro de los limites del mandato. Dice el art. 1934 que respecto de tercero, un acto se juzgar efectuado en los limites del mandato cuando entra en los trminos de la procuracin, an cuando el mandatario hubiese excedi el lmite de sus poderes. Puede ocurrir, por ejemplo, que el mandatario que hubiese tenido poder para tomar prestada una suma de dinero, se aprovechara dolosamente de l, para tomarla prestada de dos o ms personas. Al hacerlo, ha excedido su mandato porque el mandante quera solo la suma indicada en el poder y el mandatario lo ha comprometido por varias veces esa suma, pero respecto de los terceros, el poder era objetivamente suficiente. Efectos: todas las consecuencias de los actos celebrados por el mandatario a nombre de su mandante y dentro de los lmites de sus poderes, derivan de esta idea esencial: que dicho acto se reputa como celebrado personalmente por el mandante y que, por lo tanto, el mandatario permanece intocado por sus efectos (art. 1946 y 1947). De esta idea madre surgen las siguientes consecuencias: a) el mandatario no adquiere ningn derecho personal respecto del tercero, ni puede demandarlo en nombre propio para que cumpla con las obligaciones contradas (art. 1947) b) el mandatario no contrae ninguna obligacin respecto del tercero ni puede ser demandado por ste por incumplimiento del contrato (art. 1947). Notificaciones: las notificaciones hechas al mandatario se reputan hechas al mandante, salvo cuando la ley exige que sean practicadas en la persona misma del interesado. Culpa y hechos ilcitos del mandatario: el mandante responder por los daos y perjuicios que resulten al tercero del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las obligaciones. En lo que atae a los hechos ilcitos deben formularse algunas distinciones. Si el hecho ilcito es completamente extrao al mandato no hay responsabilidad del mandante. Si se tratare de personas jurdicas y el hecho ilcito se cometiere en ejercicio o en ocasin de las funciones, la persona jurdica responde por el hecho ilcito del mandatario (art. 43). Si se tratare de personas fsicas la solucin es similar, pues el art. 1113 responsabiliza a las personas por el hecho de sus dependientes. 2- actos realizados fuera de los limites del mandato. Efectos respecto del mandante. Cuando el mandatario obra fuera de los lmites del mandato, sus actos carecen de todo efecto respecto del mandante (art. 1931) Pero esta regla no es absoluta, ya que es valido: 68

a) si el mandato ha sido ejercido en forma ms ventajosa para el mandante (art. 1906) b) si el mandatario ofrece compensar las desventajas que el ejercicio excesivo del mandato le ocasion al mandante; por ejemplo, si habiendo recibido mandato para comprar una cosa en un determinado precio y la adquiere por uno mayor. Contratos del mandante y del mandatario con terceros sobre un mismo objeto. Puede ocurrir que mandante y mandatario celebren contratos con un mismo objeto pero con distintas personas. As, por ejemplo, una persona da poder a otra para vender su propiedad, luego encuentra l mismo un interesado y le firma boleto de compraventa; por su parte, el mandatario encuentra tambin un comprador y le suscribe otro compromiso de venta, conforme a sus poderes. Cual de estos actos subsiste? El art. 1493 se pronuncia en favor del que lleva fecha anterior, y como solo la fecha cierta tiene valor probatorio respecto de terceros, subsistir el acto que primero haya adquirido fecha cierta. Hay que advertir, sin embargo, que si el contrato versare sobre la transmisin del dominio de una cosa, prevalecer el derecho del tercero que hubiere entrado en posesin de ella, aunque la fecha de su ttulo sea posterior, sea la cosa mueble (art. 2412) o inmueble (art., 549). Efecto respecto del mandatario. El mandatario que contrata a nombre de una persona sin poderes suficientes, es personalmente responsable frente a los terceros con quien contrata, siempre que este ignorar la limitacin de sus poderes (art. 1933). El tercero puede demandarlo por cumplimiento del contrato y daos y perjuicios, como si hubiera actuado a nombre propio. Pero si el tercero conoca los limites de sus poderes, el titulado mandatario carece de toda responsabilidad, aqul no tendra de que quejarse, pues saba que no haba mandato y que la validez del negocio estaba supeditada en definitiva a la ulterior ratificacin de la persona por quien se contrat. Ratificacin del mandato: la ratificacin por el mandante de los actos celebrados a su nombre por quien no tena poderes suficientes, cubre la gestin y convalida los actos as celebrados con los mismos efectos que si el gestor hubiere obrado con poderes suficientes. Terminacin del mandato. Causas. Enumeracin: a) b) c) d) e) f) por cumplimiento del negocio en vista del cual fue conferido por expiracin del plazo fijado por revocacin por renuncia del mandatario por fallecimiento de una de las partes por incapacidad sobreviniente de una de ellas.

Revocacin del mandato. En principio el mandante puede siempre revocar el mandato por voluntad unilateral (art. 1970). Es que el mandato se otorga ppalmente en inters del mandante, es un acto de confianza y cuando esta ha cesado, sera injusto obligar al mandante a seguir ligado a todas las consecuencias del apoderamiento. Se funda tambin esta solucin en la idea de que el mandante es el dueo del negocio y qu por tanto, puede, modificar el mandato, ampliarlo, limitarlo y, por ltimo, ponerle trmino. No se requiere justa causa, el mandante no necesita dar los motivos de su decisin. Solo por excepcin, algunos mandatos no pueden ser revocados. Formas de la revocacin. La revocacin puede ser expresa o tcita, lo que se requiere es una manifestacin inequvoca de la voluntad de revocar. El propio cdigo dispone que habr revocacin tcita en los siguientes casos: a) si el mandante designa un nuevo mandatario para el mismo negocio, la revocacin tendr lugar desde el da en que se notifica al mandatario anterior el nuevo nombramiento (art. 1971) b) tambin habr revocacin tcita si el mandante interviene personalmente en el negocio y se pone en relacin directa con los terceros interesados en l, siempre que no manifieste expresamente su intencin de no revocar el mandato (art. 1972). Casos en que el mandato es irrevocable. El art. 1977 en su nueva redaccin dispone: el mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razn de inters legtimo de lso contratantes o de un tercero. Conforme a este texto, se exigen las siguientes condiciones para que el mandato pueda ser considerado irrevocable: a) que sea otorgado para negocios especiales. Un mandato general no puede tener nunca carcter irrevocable b) que sea limitado en el tiempo. La limitacin puede resultar de un plazo expreso o tcito. c) Que se otorgu en razn de un inters legtimo de los contratantes o un tercero. Para que el mandato sea irrevocable tiene que haber sido pactado claramente en el contrato. Pero cabe preguntarse que ocurre si se ha pactado la irrevocabilidad sin estar satisfechas las condiciones del art. 1988. Predomina en nuestro pas la opinin de que tales estipulaciones no impiden al mandante revocar el mandato, pues la enumeracin del art. 1977 no es taxativa. Justas causas de revocacin del mandato irrevocable La irrevocabilidad dispuesta por ley no es absoluta ni cubre la conducta dolosa o negligente del mandatario, significa solamente que el mandante no puede usar de su derecho de revocacin arbitrariamente y que solo mediando justas causas puede remover al mandatario. Renuncia del mandatario. El mandatario puede renunciar el mandato cuando le parezca oportuno y sin necesidad de invocar una justa causa para desligarse de las obligaciones contractuales (art. 1978) Limites al derecho de renunciar libremente al mandato. 69

El mandato no puede ser renunciado: 1) si fuera la condicin de un contrato bilateral 2) si se hubiera pactado la irrenunciabilidad. El mandatario puede renunciar al mandato incluso en este caso, pero indemnizando al mandante los daos y perjuicios que le resulten. Pero no deber indemnizacin alguna si renuncia con justa causa, debe entenderse por justa causa no solamente la fuerza mayor que impida totalmente cumplir, sino tambin ciertos hechos que sin ser un impedimento absoluto, dificultan el cumplimiento y hacen razonable la liberacin del mandatario, tal como una enfermedad, un cambio de profesin, etc. an en el supuesto normal de libre renuncia, el mandatario no podr hacerlo en tiempo indebido (art. 1978), es decir, intempestivamente. Si lo hiciera sin justa causa, debe pagar los daos y perjuicios sufridos por el mandante (art. 1978) an siendo justa la renuncia, el mandatario debe continuar, si no le es del todo imposible, hasta que el mandante pueda tomar las disposiciones necesarias para suplir la falta (art. 1979). Con lo que se desea evitar que los intereses del mandante puedan quedar abandonados. Muerte de una de las partes. En principio, el mandato concluye con la muerte del mandante o del mandatario, pero es necesario dejar a salvo las siguientes excepciones: a) cuando el mandato ha sido otorgado en inters comn del mandante y del mandatario o en inters de un tercero (art. 1982), de ah que el mandato irrevocable no cesa con la muerte del mandante.. b) cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado despus de la muerte del mandante (art. 1980) (pero no obstante esta circunstancia y a pesar de que se hubiese convenido expresamente que el mandato continuara despus de la muerte, cesa si los herederos fueren menores o tuvieren otra incapacidad y se hallaren bajo representacin legal de sus tutores o curadores. Incapacidad del mandante o del mandatario. Las incapacidad del mandante o del mandatario hace cesar el mandato (art. 1984) La incapacidad tiene lugar cuando el mandante o el mandatario pierden en todo o en parte el ejercicio de sus derechos. Tal ocurre si alguno de ellos es declarado demente o es condenado a ms de tres aos de prisin o reclusin, etc. Sin embargo la incapacidad del mandante no pone fin al mandato irrevocable. En lo que atae a la influencia de la incapacidad del mandatario sobre el mandato irrevocable, parece necesario hacer la siguiente distincin: si se trata de una incapacidad derivada de una declaracin de demencia o de una condena penal, es obvio que el mandatario no puede seguir ejerciendo sus poderes; si, en cambio, se trata de una falencia y el poder es irrevocable, parece lgico admitir que el fallido pueda seguir desempeando el mandato. 3) Gestin de negocios ajenos. Concepto, naturaleza jurdica, teoras, requisitos. La gestin de negocios esta definida por el art. 2288 del cdigo civil en los siguientes trminos: toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestin de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueo del negocio tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptacin de un mandato importa al mandatario. Constituir una gestin de negocios por ejemplo, la ejecucin de trabajos en una casa ajena que necesita reparaciones (tal como lo seala el codificador en la nota al art. 2288) Ahora, bien siguiendo las enseanzas de Garrido y Zago, cabe advertir que la doctrina ha entendido que la expresin mandato, debe ser interpretada en sentido amplio, pues no solo es necesaria la falta del mismo sino tambin la ausencia de un vinculo obligatorio, convencional, legal o judicial preexistente. En el instituto que venimos analizando intervienen el gestor y el dueo del negocio. El primero es quien realiza la gestin; el segundo es la persona para quien se ha efectuado la gestin. Para explicar la naturaleza jurdica de la gestin se han formulado diversas teoras: inicialmente se lo tipifico como un cuasicontrato, luego como un acto jurdico unilateral y, modernamente, de obligaciones asumidas por el gestor derivadas de su propio acto voluntario, mientras que las del dueo del negocio sus obligaciones seran impuestas por la ley. Los requisitos que deben concurrir para que exista gestin de negocios son: 1- que la gestin se haya realizado sin mandato del dueo. 2- Que exista intencin de gestionar un negocio de otro; y 3- Que tambin concurra la intencin de obligar al dueo de l. Obligaciones del gestor y del dueo del negocio. Son obligaciones a cargo del gestor: 1- continuar y concluir el negocio (art. 2290) 2- responder por los daos que genere su desempeo culposo (art. 2291) 3- rendir cuentas (art. 2296). Son obligaciones impuestas al dueo del negocio: 1- en general, las que son propias del mandato, con tal que el negocio haya sido utilmente conducido, aunque por circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que deba resultar, o que ella hubiese cesado (art. 2297). 2- En particular, pagar los gastos realizados por el gestor (art. 2298) 3- Liberar al gestor de las obligaciones que hubiera asumido como consecuencia de la gestin cumplida, aunque deber advertirse que si el dueo no lo ratificara, aqul quedar obligado frente a los terceros (art. 2305). 70

El empleo til: concepto casos: Expresa el art. 2306 del cdigo civil: cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron Constituyen casos de empleo til los siguientes: 1- los gastos funerarios (conf. Art. 2307 y 2308). 2- Las inversiones que aumenten el valor de la cosa de otro (art. 2309) 3- En el supuesto de enajenacin de los bienes mejorados a un tercero, en cuyo caso deber diferenciarse si la transmisin al mismo fue a titulo oneroso o gratuito.

CONTRATOS BOLILLA IX 1) Donacin. Concepto. El cdigo civil, en el art. 1789 nos da la siguiente definicin: habr donacin cuando una persona por un acto entre vivos transfiere de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. Desprendemos de este concepto los siguientes elementos: 1) Acto entre vivos: en nuestro derecho la donacin es un contrato y por lo tanto distinto de los actos de ltima voluntad: testamentos, que tienen un rgimen legal distinto. 2) Transferencia de la propiedad: este contrato es siempre un acto de enajenacin pues el donante se obliga a transferir la propiedad de una cosa a favor del donatario. Cabe aclarar que solo las cosas pueden ser objeto de donacin. Si se trata de transmisin gratuita de derechos habr cesin, aunque el rgimen legal es anlogo porque el art. 1437 remite a las reglas de la donacin. 3) Transferencia gratuita: es un acto de beneficencia por medio del cual se desprende de una parte de su patrimonio en beneficio del donatario, sin compensacin por la otra parte. El donante sufre un empobrecimiento y el segundo enriquece su patrimonio. Aclaramos que la donacin puede no se un acto exclusivamente gratuito, en el caso de las remuneratorias y con cargo. 4) Voluntad de enriquecer o animus donandi: este elemento no ha sido enunciado en la definicin pero es consecuencia de la gratuidad del acto que consiste en el nimo de enriquecer o beneficiar al donatario sin recibir compensacin. Cabe aclarar que para que la donacin tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tcitamente, recibiendo la cosa donada (art. 1792). Liberalidades que no son donaciones. En la vida jurdica podemos encontrar actos que tienen el carcter de liberalidades y que no debemos confundir con las donaciones. El cdigo civil ha efectuado una enumeracin bastante amplia de estas liberalidades en el art. 1791 que establece que no son donaciones los siguientes actos: 1- la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor sea insolvente: la renuncia recae sobre la garanta y no sobre la deuda que continua subsistente. El renunciante no se desprende del crdito ni experimenta empobrecimiento en su patrimonio. 2- El dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga en mira beneficiar a alguno: por ejemplo, se hace un legado a dos personas pero se establece respecto de una de ellas la condicin suspensiva de haber obtenido un titulo profesional, agregandose que si esta condicin falta el legado pasar ntegramente a la otra. Si esa persona omite deliberadamente el cumplimiento de la condicin, aunque sea con el objeto de beneficiar al colegatario, esta omisin no constituye un acto de donacin porque no existe transferencia de propiedad. 3- La omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella: no existe donacin porque no hay transferencia de propiedad. 4- El dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario: la redaccin es oscura porque debi decir para favorecer al poseedor, pues es el propietario el que omite deliberadamente la interrupcin. De cualquier modo la circunstancia que el titular del derecho real o personal permita que opere la prescripcin a favor de un tercero no es donacin porque no hay transferencia de propiedad. 5- El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio: falta tambin aqu la enajenacin de una cosa, pues el que presta el servicio solo lo hace sin incorporar una remuneracin a su patrimonio. Caracteres. 1- unilateral: en el momento de su formacin es nicamente el donante el que queda obligado. Cabe aclarar que en el caso de la donacin con cargo el contrato se aproxima a los bilaterales. 2- A titulo gratuito: no hay contraprestacin del donatario. En el caso de donaciones con cargo, la obligacin del donatario no tiene carcter de contraprestacin sino de obligacin accesoria. 3- Es formal y en algunos casos solemne: segn lo dispone el art. 1810 en los casos de donaciones de bienes inmuebles y prestaciones peridicas o vitalicias, que deben ser hechas por escritura pblica bajo pena de nulidad. Sin embargo, las donaciones de cosas muebles o de ttulos al portador pueden ser hechas sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del ttulo al donatario. (art. 1815) 4- Irrevocable: por la sola voluntad del donante. 5- Consensual: afirma Spota que la definicin del art. 1789 es criticable porque induce a error sobre la esencia de este contrato cuando habla de la transferencia de la propiedad como un requisito indispensable, o sea que no habra donacin si al consentimiento no se le agrega, para el perfeccionamiento, el requisito de la tradicin de la cosa, lo que de hecho no es as y solo se debe dar necesariamente en la donacin manual. Elementos del contrato. 71

Consentimiento. La donacin no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el donatario (art. 1792) Si la donacin ha sido hecha a varios donatarios, solo tendr efecto respecto de los aceptantes (art. 1794). Pero cabe preguntarse si la parte de los aceptantes se ve acrecida por la de los que no aceptan. Ejemplo: A dona $ 100 a B y C; solo B acepta recibir $ 50 o $ 100? El principio general es que la donacin conjunta de una cosa no da derecho de acrecer a los donatarios, a menos que el donante se lo hubiera conferido expresamente (art. 1798). En este ltimo supuesto, la aceptacin de una parte significa la aceptacin eventual del todo para el caso de que los otros donatarios la rechazaran o no pudieren aceptar (art. 1794). Muerte del donante o del donatario antes de la aceptacin. La muerte del donatario antes de la aceptacin deja sin efecto la donacin, los herederos carecen del derecho a aceptarla (art. 1796). Es una solucin razonable, sera injusto que el donante se viera obligado a cumplir su liberalidad en favor de personas a quienes no tiene ningn inters en beneficiar. La donacin es estrictamente intuite personae. Pero si muere el donante antes de la aceptacin, el donatario puede aceptarla posteriormente y los herederos estn obligados a entregar la cosa (art. 1795). Capacidad. Capacidad de hecho. Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones todos los que la tienen para contratar (art. 1804). Esta regla remite pues al art. 1160, segn el cual no pueden contratar los que sufren una incapacidad absoluta o una relativa referente a determinada persona, acto u objeto, los religiosos profesos y los comerciantes fallidos respecto de los bienes que corresponden a la masa del concurso. Con particular referencia a la donacin el cdigo establece las siguientes reglas: Menores: segn el art. 1807, los menores no podan donar sus bienes, salvo los que adquieran por el ejercicio de su profesin o industria. El sistema ha sido modificado por la ley 17711. El menor que a cumplido 18 aos puede disponer libremente de los bienes que adquiera con su trabajo (art. 134), es decir, puede donarlos. Los menores emancipados no pueden hacer donaciones de los bienes que hubieren recibido a titulo gratuito. En cambio, en cuanto a los bienes que hubieran ingresado a su patrimonio por un titulo oneroso, tienen la libre disposicin, es decir, pueden donarlos. Cnyuges: el art. 1807 impeda a los maridos donar los inmuebles gananciales sin el consentimiento de su esposa. A esta, adems, se le prohiba donar sus bienes propios sin autorizacin del marido. El nuevo art. 1277 ha colocado a ambos cnyuges en situacin de igualdad y ha puesto en orden el sistema. Ninguno de los cnyuges puede disponer los bienes gananciales cuya administracin le esta reservada, siempre que se trate de inmuebles, de muebles registrables o de aportes a sociedades. Los restantes bienes gananciales y los propios, pueden ser donados. Capacidad de derecho. Incapacidades para donar. No pueden hacer donaciones: a) los menores bajo tutela y los menores emancipados salvo las excepciones anteriormente consideradas. b) Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cnyuges a los hijos que el otro tenga de diverso matrimonio. En cambio, no hay inconvenientes de que el padre o la madre o ambos conjuntamente hagan donaciones en favor de sus hijos, cualquiera sea la edad de estos, ellas se reputarn como adelanto de la legitima a menos que el donante exprese su voluntad de mejorar al donatario (art. 1805) Incapacidad para recibir donaciones. Las donaciones solo pueden hacerse en favor de personas que tengan existencia civil o natural (art. 1806). En cuanto a las personas naturales, su existencia comienza desde el momento de la concepcin y desde ese instante pueden recibir donaciones. Las que se hubieren hecho con anterioridad son de ningn valor. Con respecto a la personas de existencia ideal, sera nula la donacin hecha en su beneficio antes de que tuviera existencia como tal, a menos de que la donacin se hiciere con el fin de constituirlas o fundarlas. No pueden aceptar donaciones. a) los tutores y los curadores de los bienes que han tenido a su cargo antes de la rendicin de cuentas y del pago del saldo que contra ellos resultare (art. 1808 inc 4) b) los padres, de los bienes de sus hijos menores, pues si no pueden comprar sus bienes, tanto menos podrn recibirlos en donacin. Poderes para donar y aceptar donaciones: para hacer donaciones se requieren poderes especiales en los que debe designarse los bienes que se desean donar (art. 1807 inc 6). En cuanto a las representaciones legales, el cdigo establece las siguientes soluciones: a) Los padres pueden donar los bienes de sus hijos que estn bajo su patria potestad sin expresa autorizacin judicial (art. 1807 inc. 3) b) Los tutores no pueden donar los bienes de sus pupilos, salvo para la prestacin de alimentos a sus parientes o pequeas ddivas remuneratorias o presentes de uso (art. 1807 inc. 4 y 450, inc. 5) c) Igual remuneracin rige respecto de los curadores (art. 475). En cuanto a los poderes necesarios para aceptar donaciones, rigen las siguientes normas: a) los mandatarios necesitan poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones (art. 1808 inc 5). b) Los tutores y curadores no pueden aceptar donaciones hechas a sus representados sin autorizacin judicial (art. 1808 inc. 2 y 3). En cambio, los padres pueden aceptar libremente las donaciones hechas a favor de sus hijos Momento en que debe existir la capacidad. La capacidad del donante debe ser juzgada en el momento en que la donacin se prometi o se entrego la cosa (art. 1809). 72

La capacidad del donatario debe ser juzgada en el momento en el que la donacin fue aceptada (art. 1809). Es art. agrega que si la donacin fuese hecha bajo condicin suspensiva, la capacidad se juzgar al da en que la condicin se cumpliese. Aunque esta regla no aclara si se refiere a la capacidad del donante o del donatario, es indudable que alude a la de este ltimo. Objeto. Cosas que pueden ser donadas, principio general. Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas (art. 1799). El objeto de la donacin debe ser una cosa corporal, los derechos no pueden donarse, sino cederse gratuitamente. Prohibicin de donar los bienes futuros. La donacin debe referirse a los bienes presentes del donante, la donacin de bienes futuros es nula (art. 1800). La prohibicin de la ley se justifica por una razn de poltica legislativa: tiende a evitar la prodigalidad. Es bueno que el donante tenga conciencia exacta del alcance de su liberalidad. Por cosas futuras debe entenderse todas las que no estn actualmente incorporadas al patrimonio de una persona aunque mas tarde ingresen a l sin necesidad de un acto de voluntad. Donacin de cosa ajena: la donacin de cosa ajena es nula. La solucin parece desprenderse fcilmente de la prohibicin de donar cosas futuras, pues una cosa que no esta actualmente en el patrimonio del donante es para l futura. Donacin de todos los bienes presentes: es nula la donacin de todos los bienes presentes de una persona, a menos que el donante se hubiere reservado el usufructo de ellos o una porcin conveniente para subvenir a sus necesidades (art. 1800). Cabe preguntarse si la donacin de todos los bienes presentes es totalmente nula o solo lo es en la medida suficiente para dejar en poder del donante lo bienes necesarios para su subsistencia. Predomina, a nuestro juicio, la opinin de que se trata de una nulidad total (Salvat, Llerena, etc). La donacin de todos los bienes presentes sin reserva alguna, revela una grave irreflexin que afecta todo el acto. Si siendo suficientes los bienes en el momento en que se otorgo el acto, devienen ms tarde insuficientes, sea que el donante los consumi o se perdieron por fuerza mayor, la donacin mantiene su valor y el donante no tendr otro derecho que reclamar alimentos (art. 1837) Forma. Forma de las donaciones. Dispone el art. 1810, que deben ser hechas ante escribano pblico en la forma ordinaria de los contratos bajo pena de nulidad: 1) las donaciones de bienes inmuebles 2) las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias. Las restantes donaciones pueden hacerse pueden hacerse bien por instrumento privado, bien por la mera entrega de la cosa (art. 1815) Forma de la aceptacin: las donaciones designadas en el art. 1810 deben ser aceptadas por el donatario en la misma escritura; si estuviera ausente, por otra escritura de aceptacin (art. 1811) Esta escritura puede ser otorgada ante escribano pblico o, a falta de ste, ante el juez del lugar y dos testigos. Las donaciones no comprendidas en el art., 1810 pueden ser aceptadas en cualquier forma, sea expresa o tcita. Forma de las donaciones de bienes muebles. La donacin de bienes muebles puede ser hecha por instrumento privado o por la sola tradicin de la cosa (art. 1813 y 1815). La mera promesa verbal es insuficiente, salvo que el donante confiese haber donado (art. 1813) Estas disposiciones aluden, sin distinguirlos con claridad, a dos supuestos distintos: las donaciones manuales, que son aquellas que se perfeccionan por la sola entrega de la cosa con nimo de transferir la propiedad a titulo gratuito (art. 1816) y la promesa de donacin de cosa mueble, que debe ser hecha por escrito. Prueba. Prueba de las donaciones del art. 1810. El problema de la prueba de las donaciones debe ser apreciado en relacin a las partes y a terceros. a) Entre las partes: si se tratare de la demanda del donatario para exigir la entrega de las cosas donadas, la donacin solo podr probarse pro escritura pblica y donde no hubiere escribano, por instrumento otorgado ante el juez de paz del lugar y dos testigos (art. 1812). No basta con la prueba del ofrecimiento de la donacin, es indispensable tambin que se acredite por el mismo medio la aceptacin (art. 1814) b) Por terceros: los terceros pueden tener inters en probar la existencia de la donacin, sea para intentar la accin de revocacin o de simulacin, sea para demandar la reduccin de las liberalidades inoficiosas. Respecto de ellos no hay ninguna restriccin y pueden valerse de cualquier medio de prueba. Prueba de las donaciones de cosas muebles. Tambin aqu es necesario considerar el problema con relacin a las partes y con relacin a terceros. a) Entre partes: el que exige la entrega de la cosa donada, debe probarla por instrumento escrito, no se admite la prueba de la promesa verbal de la donacin, a menos que el donante la confiese judicialmente (art. 1813). En la donacin manual, la prueba de la tradicin puede hacerse por cualquier medio. Si el que transmiti la cosa alegase que el poseedor de ella no la tiene por donacin, sino por otro ttulo, debe probar que la donacin no ha existido para lo cual podr valerse de cualquier medio de prueba (art. 1817). Esta solucin es una consecuencia de la presuncin de propiedad que goza quien posee una cosa mueble. b) Por los terceros: como en el caso de las donaciones comprendidas en el art. 1810, no hay limitaciones a los medios de prueba de que pueden valerse los terceros que necesiten acreditar la liberalidad. Efectos de las donaciones. Obligaciones del donante. Obligacin de entregar la cosa, los frutos. 73

La obligacin esencial del donante es la de entregar la cosa donada, y no solo debe entregar la cosa, sino tambin sus frutos a partir del momento en que fue puesto en mora (art. 1833). Pero el donante an puesto en mora, no es nunca considerado poseedor de mala fe, lo que sera realmente una sancin excesiva contra el autor de una liberalidad. Es decir, l debe solo los frutos percibidos desde el momento de la mora. Perdida o deterioro de la cosa. Conforme a los principios generales sobre obligaciones de dar la ley distingue aqu dos situaciones, antes de la mora el donante y sus causahabientes solo responden de la perdida o deterioro de la cosa, si ha habido culpa de su parte, despus de la mora responden, aunque el dao se haya producido por caso fortuito (art. 1836). Acciones de que puede valerse el donatario. Segn el art. 1834, independientemente de la accin real que pueda segn el caso pertenecer al donatario como propietario de la cosa donada, l siempre tiene accin personal contra el donante y sus herederos, a fin de obtener de ellos la ejecucin de la donacin. En principio las acciones reales solo surgen del dominio, y como este no se adquiere sin tradicin, parece razonable deducir que el donatario no tiene accin real hasta el momento de la tradicin. Eviccin y vicios redhibitorios. En principio el donante no debe la garanta por eviccin ni por vicios redhibitorios (art. 1835), no es razonable imponerla a quien da algo a ttulo gratuito. Este principio tiene sin embargo algunas excepciones. Obligaciones del donatario. La donacin es un contrato unilateral que en principio no impone obligaciones sino al donante. Pero el donatario tiene una obligacin legal de gratitud. Ella se refiere a una conducta permanente que es razonable exigir de quien ha recibido un beneficio. Pero puede ocurrir que en el mismo contrato 3el donante imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos. Obligacin de gratitud, alimentos debidos al donante. El donatario tiene un deber moral de gratitud hacia el donante. Se cumple con dicho deber abstenindose de la realizacin de actos que impliquen una notoria ingratitud, y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser revocada. El donatario esta obligado a pasar alimentos al donante cuando ste se hallare en estado de indigencia (art. 1837). Para que nazca la obligacin alimentaria a cargo del donatario es preciso: 1- que la donacin haya sido sin cargo (art. 1837), porque si lo hubiera, el acto no seria ya puramente gratuito. 2- Que el donante no tuviera medios de subsistencia (art. 1837), ni posibilidad de adquirirlos con su trabajo. Hay que aclarar que esta es una obligacin subsidiaria, que solo pesa sobre el donatario cuando no existen otros parientes legalmente obligados a prestarlos (art. 1862). Claro que esta obligacin alimentaria puede resultar excesivamente gravosa, en relacin a la importancia de los bienes donados. En ese caso, la ley permite al donatario liberarse de ella devolviendo los bienes donados o el valor de ellos si los hubiese enajenado (art. 1837). El incumplimiento de la obligacin alimentaria brinda al donante dos acciones: una por prestacin de alimentos y otra por revocacin de la donacin (art. 1862). Pago de las deudas del donante. El donatario no esta obligado a pagar las deudas del causante, si no se hubiera obligado a ello, aunque la donacin fuere de una parte determinada de los bienes del donante (art. 1840 y ss.). Diversas clases de donaciones. Donaciones por causa de muerte. Nuestro cdigo prohibe las donaciones deferidas por el fallecimiento del donante, tal acto es invalido y solo podr valer como testamento si tuviera las formas que la ley exige para ste (art. 1790). Esta regla no se opone a que una persona transfiera actualmente la propiedad de una cosa reservndose el usufructo de ella hasta el momento de la muerte, habr en tal caso, la donacin de la nuda propiedad. Tampoco se opone a la validez de las siguientes donaciones: a) la que se hace con la condicin de que el donatario restituir los bienes donados si el donatario no falleciere en un lance previsto. b) La que se hace con la condicin de que los bienes se restituirn al donante si este sobrevive al donatario (art. 1803) Donaciones mutuas. Se llaman donaciones mutuas aquellas que se hacen dos o mas personas recprocamente en un mismo acto. Art. 1819. El cdigo exige para considerarlas tales, que ambas se hayan hecho en un solo y mismo acto. Es decir, se requiere simultaneidad intelectual. Los esposos no pueden hacerse donaciones mutuas (art. 1820), disposicin coherente con la prohibicin de hacerse donaciones en gral (art. 1807, inc. 1) y de celebrar contratos de compraventa (art. 1858). Y permuta (art. 1490). Donaciones remuneratorias. Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante pro el donatario, estimables en dinero y por los cuales poda ste exigir el pago judicialmente al donante. Si, en cambio, se trata de recompensar servicios que no dan lugar a accin judicial no hay donacin remuneratoria sino simple (art. 1824). Rgimen legal. Las donaciones remuneratorias estn sujetas al siguiente rgimen legal: a) la aceptacin de la donacin remuneratoria equivale a la aceptacin del pago de los servicios, en consecuencia, el donatario no podr en adelante cobrarlos judicialmente. Es lgico que as sea, porque el donante ha entendido pagar, solo que lo ha hecho con 74

generosidad, pagando ms de lo que deba. Por el contrario, la simple donacin no priva a quien presto el servicio del derecho de reclamar su pago. b) En la medida que importa una remuneracin equitativa de los servicios prestados, se reputa un acto oneroso (art. 1825). En consecuencia, esta sujeto a la accin pro eviccin y por vicios redhibitorios y no puede ser reducida por inoficiocidad ni da lugar a colacin. Donaciones con cargo. Llmese cargo a la obligacin accesoria impuesta al que recibe una liberalidad. En la medida que el valor del cargo absorba el de los bienes donados, el acto es considerado oneroso; en el excedente, es reputado gratuito (art. 1827 y 1828). En cuanto acto oneroso, dar lugar a la responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios y no podr ser objeto de reduccin por inoficiocidad, en cuanto acto gratuito no origina esa responsabilidad y puede ser reducido y colacionado. Consecuencia de la inejecucin del cargo. La inejecucin del cargo por el donatario hace nacer las siguientes acciones: a) accin por cumplimiento: ante todo, el donatario puede ser demandado por cumplimiento del cargo. Si este ha sido establecido en favor del donante, la accin por cumplimiento la tienen: 1- el propio donante y sus sucesores a ttulo universal (art. 1852 y 3842), 2sus acreedores en ejercicio de la accin subrogatoria, 3- el albacea. Si el cargo ha sido establecido a favor de terceros, la accin puede ser intentada: 1- por el tercero beneficiario en ejercicio de la accin oblicua. b) Accin por revocacin: la accin por revocacin de la donacin solo compete al donante y sus herederos (art. 1852). Se trata de una accin personalsima que no puede ser intentada por los acreedores en ejercicio de la accin indirecta, ni por el tercero beneficiario del cargo. Cargos imposibles, ilcitos o inmorales: anulan la donacin (art. 564). Inoficiosidad de las donaciones. Si el valor de las donaciones excede la porcin disponible del donante, los herederos forzosos pueden demandar su reduccin en la medida necesaria para cubrir sus legtimas. Solo diremos aqu que la accin de reduccin por inoficiosidad nicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la medida que exceden el justo pago del servicio y las donaciones con cargo en cuanto la liberalidad supera el valor econmico del cargo impuesto al beneficiario (art. 1832). Reversin de las donaciones. La donacin como todo acto jurdico, puede sujetarse a condicin. Tratndose de condiciones suspensivas, ninguna limitacin hay derivada de su carcter mixto o casual, solamente las puramente potestativas anularan la donacin. En cambio tratndose de donaciones con condiciones resolutorias, deben ser causales o depender de la voluntad del donatario (por ejemplo, la donacin de un automvil a un sobrino con la condicin resolutoria de que se grade en el plazo de un ao), pero nunca puede la condicin depender de la voluntad del donante, porque si as fuera, estara librada al arbtrio de ste la suerte de los bienes donados, lo que colocara al dominio en una incertidumbre inadmisible y sera contrario al principio de la irrevocabilidad de las donaciones. Tales condiciones anularan la donacin. Reversin por premorencia del donatario. Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las donaciones, una de las ms frecuentes e importantes, es la reversin por premuerte del donatario. De acuerdo a sta clusula, los bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aqul (art.1841). el donante quiere beneficiar a Pedro pero no tiene el menor inters en que luego reciban los bienes sus herederos, con quienes tal vez est enemistado. La clusula de reversin le asegura que si el donatario fallece primero, los bienes volvern a su poder y no irn a manos de quien no quiere. La clusula puede tambin disponer la reversin para el caso de que fallezcan, antes que el donante, el donatario y sus herederos (art. 1841). Beneficiarios. La reversin condicional no puede ser estipulada sino en beneficio del donante (art. 1842). Si el contrato la estableciera en provecho del donante y sus herederos o de un tercero, la clusula solo ser vlida respecto del primero y se considerar como no escrita respecto de los ltimos (art. 1842). Forma de reversin. La reversin debe ser establecida en forma expresa en el contrato (art. 1843). No significa esto que deban usarse trminos sacramentales o solemnes, basta que este claramente establecida. Renuncia a la reversin. Puesto que la reversin es un derecho de carcter patrimonial, nada impide que sea renunciado por el donante (art. 1845). La renuncia puede ser expresa o tcita. Revocacin de las donaciones. Casos en que el donante puede revocar la donacin. En principio la donacin es irrevocable por voluntad del donante. La ley solo admite la revocacin en estos supuestos: a) cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las cargas impuestas en la donacin, b) cuando ha incurrido en ingratitud hacia el donante c) cuando despus de la donacin han nacido hijos al donante y esta causa de revocacin se hubiere previsto en el contrato. Las donaciones onerosas (o con cargo) y las remuneratorias pueden ser revocadas pero solo en la parte que constituyan una liberalidad (art. 1863). 75

Revocacin por inejecucin de los cargos. Si el donatario incurre en incumplimiento de los cargos impuestos por el donante, este tiene derecho a revocar la donacin (art. 1849). El incumplimiento no origina una perdida ipso iure del derecho a los bienes donados, es preciso un acto de voluntad del donante. Accin de revocacin. Quienes pueden demandar la revocacin Segn el art. 1852 el derecho de demandar la revocacin de una donacin pro inejecucin de las cargas impuestas al donatario solo corresponde al donante y a sus herederos. Condiciones de ejercicio de la accin. Para que sea viable la accin de revocacin deben reunirse las siguientes condiciones: 1) incumplimiento del cargo: no habr lugar a revocacin si el donatario demuestra que no ha cumplido con l por una razn de fuerza mayor. Que ocurre si el incumplimiento ha sido solo parcial? El principio es que el cumplimiento parcial no impide el ejercicio del derecho de revocacin, los jueces deben apreciar las circunstancias del caso y decidir si la inejecucin tiene tal gravedad como para dejar sin efecto la liberalidad. 2) Constitucin en mora: la accin de revocacin solo puede intentarse despus de que el donatario ha quedado en mora ()art. 1849). Efectos de la revocacin Respecto de las partes. El incumplimiento de las cargas obra como condicin resolutoria, el dominio de los bienes donados queda revertido retroactivamente al patrimonio del donante (art. 1855, 1856, 2679). Pero el donatario hace suyo los frutos (art. 557) hasta el momento en que fue puesto en mora. El donatario responde por la perdida o deterioro de la cosa si se ha originado en su culpa (art. 579 y 581) pero no cuando han sido causados pro fuerza mayor (art. 556), como consecuencia de ello, por los daos que se derivan de la enajenacin de la cosa. Respecto de terceros. La revocacin provoca la resolucin retroactiva de los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes inmuebles. Todas las enajenaciones, servidumbres e hipotecas, usufructos, uso y habitacin constituidos sobre el bien por el donatario quedan sin efecto siempre que las cargas impuestas al donante se hayan expresado en el instrumento pblico por el cual se hizo la donacin (art. 1855). En tal supuesto, los terceros adquirentes del derecho no tendrn motivo de queja, pues en el mismo ttulo del dominio hay constancia del peligro que se cierne sobre la propiedad del donatario. Si las cosas donadas son muebles, los terceros adquirentes de ellas de buena fe, no son alcanzados por la accin de revocacin por imperio de lo dispuesto en el art. 2412. La revocacin solo tendr lugar cuando el tercer adquirente conoca las cargas impuestas y saba que no estaban cumplidas (art. 1856), solo as ser considerado de mala fe y excluido del beneficio del art. 2412. Los actos de administracin del donatario deben ser respetados por el donante cuya accin de revocacin ha prosperado (art. 2670). Los terceros que se vieren afectados por una accin de revocacin, pueden impedir sus efectos ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, a menos que estas cargas debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por ste (art. 1857). Respecto del beneficiario del cargo. Puede ocurrir que el cargo cuyo incumplimiento ha dado origen a la revocacin sea en beneficio de un tercero, cuya posicin es la de subdonatario. Puede tambin ocurrir que una donacin contenga varios cargos en favor de terceros, que el donatario hubiera cumplido varios de ellos pero no todos, por cuyo motivo la donacin es revocada. En que situacin quedan los beneficiarios de los cargos? Tambin su beneficio queda sin efecto por consecuencia de la revocacin retroactiva de la donacin?. Tal solucin sera contraria a la equidad y a la misma intensin que movi al donante a celebrar el acto.. estos beneficiarios ocupan la situacin de un subdonatario, desde que ellos han aceptado el cargo, ste queda firme y pueden pedir su cumplimiento del donante que ha revocado la donacin. Este es el significado del art. 1851 cuando dispone que la inejecucin de las cargas no perjudique a los terceros beneficiarios de ellas. Para que el derecho del beneficiario sea definitiva, es indispensable que haya aceptado el cargo, porque hasta ese momento la liberalidad es revocable por la sola voluntad del donante. La aceptacin puede ser expresa o tcita; esta ltima surge del recibo total o parcial de la prestacin en que consiste el cargo. Limites de la responsabilidad del donatario. El donatario solo responde del cumplimiento de los cargos con la cosa donada y no est obligado personalmente con sus restantes bienes (art. 1854). En el espritu de la donacin est beneficiar al donatario, si ms tarde resulta que sea por un clculo errneo de las ventajas ofrecidas, sea pro un cambio de las circunstancias econmicas, los gastos o perjuicios del cumplimiento del cargo son mayores que la de los bienes donados, sera injusto hacer pesar sobre el donatario una responsabilidad personal que afectara sus propios bienes. De ah que el donante no pueda exigirle su cumplimiento ms all del valor de la cosa donada, de ah tambin que el donatario pueda sustraerse de la obligacin de cumplir el cargo devolviendo la cosa al donante o abandonndola, si aqul se negare a recibirla (art. 1854). Por igual motivo cuando la cosa ha perecido por caso fortuito, queda eximido el donatario de la obligacin de cumplir con el cargo. Sin embargo, nada se opone a que en el contrato de donacin, el donatario se comprometa a cumplir ntegramente con los cargos aunque el valor de estos excediera el de la cosa donada. Revocacin por ingratitud. El donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante. Lo que se sanciona son los actos que revelan ingratitud. Cuando el donatario ha faltado al deber de gratitud, la ley le permite al donante revocar la donacin. Donaciones que pueden revocarse pro ingratitud. Cualquier donacin puede ser revocada por ingratitud aun las remuneratorias y las hechas con cargo, pero en estos casos, solo pueden ser revocadas en la parte que exceda el valor del cargo cumplido o del servicio prestado (art. 1836). No son revocables las liberalidades que no tienen el carcter de donacin. Causales que configuran ingratitud. El cdigo enumera taxativamente: 1) Atentado contra la vida del donante 76

2) Injurias graves en su persona o en sus bienes o en su honor 3) Negativa a prestarle alimentos (art. 1858) Estos hechos deben ser moralmente imputables al donatario (art. 1861). Accin de revocacin. Quienes pueden ejercerla. La accin de revocacin es personal, solo puede ser ejercida por el donante y sus herederos (art. 1864) Contra quienes puede dirigirse. La accin de revocacin solo puede intentarse contra el donatario y no contra sus herederos o sucesores, pero intentada contra el primero, puede seguirse a su fallecimiento contra los herederos (art. 1865) Prescripcin. La accin prescribe por un ao (art. 4034). Efectos de la revocacin. Entre las partes. Entre las partes, la revocacin obra como condicin resolutoria con efectos retroactivos (art. 1867). Respecto de terceros. Aqu hay una diferencia notoria con respecto a la revocacin por inejecucin de los cargos. Mientras esta obra retroactivamente como condicin resolutoria, dejando sin efecto los derechos que los terceros hubieran adquirido sobre los bienes donados, en nuestro caso la revocacin carece de efectos retroactivos (art. 1866). Los derechos adquiridos por terceros quedan firmes. La diferencia de tratamiento de ambos casos se explica porque en la donacin con cargo, en el mismo ttulo de la donacin queda constancia del peligro de revocacin que se cierne sobre la transmisin de los bienes.. En nuestro caso en cambio, el tercero adquirente no tiene forma de asegurarse contra una eventual revocacin. Revocacin por supernacencia de hijos. En nuestro derecho la supernacencia de hijos posterior a la donacin no causa la revocacin a menos que se hubiera estipulado expresamente esa condicin (art. 1868) Efectos. La clusula segn la cual la donacin queda revocada por el nacimiento sobreviniente de un hijo tiene el carcter de una condicin resolutoria (art. 1868). En cuanto a los frutos, ellos pertenecern al donatario hasta el da en que se hay notificado el nacimiento, porque hasta ese momento es poseedor de buena fe.

3) Comodato o prstamo de uso. Habr comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa inmueble o mueble no fungible ni consumible para que sta la use devolvindole luego la misma cosa. Caracteres del contrato. El comodato tiene los siguientes caracteres: 1- Es un contrato real, que solo se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2256) 2- Es un contrato gratuito (art. 2255). Que el comodante no pueda recibir retribucin sin desnaturalizar el contrato, no significa que deba necesariamente carecer de todo inters en l. As por ejemplo, quien presta su casa durante un viaje a Europa a unos amigos, puede tener inters en que se la vigilen, impidiendo daos y robos, quien presta un caballo durante cierto tiempo, puede contar con la ventaja de no gastar en alimentacin. 3- Es un contrato celebrado intuite personae. 4- Se discute si es unilateral (Salvat, Acua Anzorena, Baudry Lecantinerie), bilateral imperfecto (Aubry et Rau, Puig Brutau, Ennecerus) o bilateral (Larenz, Toullier). Promesa de comodato. Que valor tiene la promesa de comodato? La cuestin ha sido resuelta en nuestro derecho por un texto expreso: la promesa de hacer un emprstito de uso no da accin alguna contra el promitente (art. 2256) La mayor parte de los autores critican esta solucin, apoyndose en el principio de la autonoma de la voluntad. Si la causa es lcita porque negar fuerza obligatoria a una convencin libremente pactada? Aunque el argumento es poderoso, creemos que la solucin de nuestra ley se justifica por la naturaleza peculiar del comodato. No solo se trata de un contrato gratuito, es ms que eso, una prestacin de cortesa. Distinta es la solucin cuando la cosa se ha ya entregado. En este caso, el inters del comodatario es ms digno de respeto y proteccin jurdica, pues es justo que una vez hecha efectiva la entrega, el pueda contar que se respetar la promesa de permitirle el uso durante el tiempo fijado. Formacin del contrato. Quienes pueden ser comodantes. No es indispensable ser propietario de la cosa que se da en comodato, basta tener sobre ella un derecho personal o real de uso y goce. Por consiguiente, pueden dar en comodato el usufructuario o usuario y el locatario. Pero si el contrato de locacin prohibe subalquilarla, debe entenderse que no se la puede dar en comodato. Capacidad. 77

Se discute si para dar una cosa en comodato se requiere capacidad para disponer de los bienes o basta con la de administrarlo. En favor de la primera opinin se hace notar que se trata de un acto gratuito, cuyo significado econmico puede ser a veces muy importante; en favor de la segunda, que el prstamo es esencialmente un acto de cortesa y complacencia, que no empobrece al comodante, quien siempre conserva la propiedad de las cosas. Hagamos notar que, en nuestro derecho, este problema tiene inters en lo que atae a capacidad de los menores emancipados y de los cnyuges. Los emancipados no pueden disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito (art. 135). Los cnyuges no pueden disponer de los inmuebles o muebles registrables de carcter ganancial, sin autorizacin del otro cnyuge o de la supletoria del juez (art. 1277). Es obvio que en ambos casos lo que se ha querido evitar es la enajenacin de los bienes. Por lo tanto, no cabe duda de que los menores emancipados y los cnyuges tienen la capacidad para dar sus bienes en comodatos sin depender de autorizacin alguna. Los tutores y curadores no pueden prestar las cosas de sus pupilos (art. 2262). La prohibicin debe entenderse referida a prstamos de cosas importantes o que supongan perjuicios o riesgos de alguna relevancia para el menor. Si el comodante era incapaz para contratar o estaba bajo una incapacidad accidental, puede demandar al comodatario- sea ste capaz o incapaz- por la nulidad del contrato y exigir la restitucin de la cosa antes del tiempo convenido, pero el comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del contrato (art. 2257). El comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; ms el comodatario incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz (art. 2258). Agrega el art. 2259 una excepcin al principio de que el incapaz puede alegar la nulidad del contrato, carece de ese derecho el incapaz no menor impuber que hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar. En tal caso, el ser obligado a respetar el contrato, salvo el derecho de la otra parte a pedir la nulidad fundada en el dolo y a reclamar la devolucin de la cosa prestada. Que debe entenderse por incapaz no menor impber?. Ella es equivalente a persona adultas incapaces por derecho. Objeto. El comodato debe tener por objeto una cosa inmueble o un mueble no fungible o no consumible (art. 2255 y 2260). Sin embargo, puede haber comodato si la cosa consumible se presta como no fungible (art. 2260), tal es el caso del vino de vieja cosecha o inhallable en el comercio, que puede ser objeto de comodato si se presta para ser exhibido y devuelto, solo que entonces el prstamo no tiene por finalidad el uso de la cosa conforme a su naturaleza (que es beberlo). En nuestro derecho solo las cosas pueden ser objeto de comodato. Como todo contrato, el comodato debe tener un objeto lcito. Segn el art. 2261, es prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o a las buenas costumbres o prestar cosas que estn fuera del comercio por nocivas al bien pblico. El cdigo dice bien para un uso contrario a las buenas costumbres. Porque las cosas no son en s mismas inmorales, inmoral es el acto humano. As, por ejemplo, sera perfectamente lcito el prstamo de una fotografa obscena o de una novela pornogrfica, hecha a un crtico de arte o un criminlogo con fines de estudio; en cambio, es inmoral si se presta a un adolescente. Lo inmoral no es propiamente el objeto sino la causa del acto. Forma y prueba. El comodato no requiere forma alguna, basta con el mero consentimiento an verbal (art. 2263). Efectos. Obligaciones del comodante Obligacin de permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. La omisin de la entrega convierte al acuerdo de voluntades en una simple promesa de comodato, que en nuestro derecho no tiene fuerza vinculante (art. 2256). Supuesto que la cosa haya sido entregada, el comodante tiene la obligacin de dejar al comodatario el uso de la cosa prestada durante todo el tiempo convenido (art. 2283). Se trata de una obligacin de no hacer cuya violacin genera una accin de daos nacida ex contractu. Responsabilidad por vicios o defectos ocultos de la cosa. El comodante es responsable de los daos y perjuicios ocasionados al comodatario por los vicios o defectos ocultos de la cosa de los cuales tena conocimiento, si no lo aviso de su existencia (art. 2286). Obligacin de pagar los gastos extraordinarios. Dispone el art. 2287 que el comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la conservacin de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas, salvo que fueren tan urgentes que no pueda anticipar el aviso sin grave peligro. Ante todo la ley alude solo a los gastos extraordinarios, porque los ordinarios realizados por el comodatario para servirse de la cosa, son a su cargo (art. 2282). No solo los gastos deben ser extraordinarios, el cdigo exige otros requisitos muy rigurosos para que proceda la accin de reintegro: que se trate de gastos de conservacin y que se de aviso al comodante de que se propone llevarlos a cabo. No hay derecho de retencin: el comodatario carece de derecho de retener la cosa en garanta de lo que le deba el comodante por razn de gastos hechos en la cosa (art. 2278). Derechos y obligaciones del comodatario. Derechos. Derecho de uso, frutos y acrecimientos. El comodatario debe ajustarse, desde luego a los trminos del contrato, y si este no o previera, debe usar la cosa conforme a su naturaleza y su destino, teniendo en cuenta las costumbres del lugar (art. 2268) El comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y menso de los aumentos sobrevenidos a la cosa (art. 2265). Nada se opone, claro est, a que las partes dispongan lo contrario.

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La autorizacin al comodatario de conservar para s los frutos, puede resultar inclusive tcitamente de que la circunstancia de que la cosa dada en comodato no pueda usarse, conforme a su naturaleza, sino aprovechando de sus frutos; as por ejemplo, el comodato de una vaca lechera supone la autorizacin para aprovechar la leche. Obligacin de conservar y cuidar la cosa prestada. Deterioros y perdida de la cosa. El comodatario esta obligado a ser diligente en el cuidado y conservacin de la cosa y es responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa (art. 2266) va de suyo que no responde por los daos originados en caso fortuito y fuerza mayor (art. 2269). Sin embargo, el comodatario responde an por la fuerza mayor en los siguientes casos: a) si la cosa prestada ha perecido por caso fortuito, solo porque se la emple para otro uso que el que corresponda (art.. 2269) b) si ha perecido porque se la emple por un tiempo ms largo que el designado en el contrato (art. 2269). c) Si pudiendo evitar el dao a la cosa prestada usando las propias no lo ha hecho as (art. 2269), salvo claro esta, que del contrato resulte expresa o tcitamente que el comodatario estaba autorizado a usar alternativamente las cosas propias y las prestadas. d) Si no pudiendo conservar las dos cosas, una prestada y otra propia, ha preferido conservar la suya (art. 2269). e) Si el comodatario ha tomado a su cargo el caso fortuito en el contrato (art. 513). El comodatario no responde de los daos sufridos por la cosa como consecuencia del solo uso de ella conforme a su destino y naturaleza (art. 2269). Obligacin de restituir la cosa. Concluido el contrato, el comodatario debe restituir la cosa, con todos sus frutos y accesorios (art. 2271). La cosa debe ser restituida en el estado en que se halle, sin perjuicio de la obligacin de indemnizar todos los daos y deterioros. Se presume que el comodatario recibi la cosa en buen estado, salvo prueba en contrario (art. 2271). Tiempo de la restitucin: si el contrato estableciera plazo, la cosa debe devolverse, al tiempo fijado (art. 2271). El plazo puede ser expreso o tcito. Supuesto muy importante de este ltimo, es que la cosa se haya prestado para determinado servicio, en cuyo caso debe devolverse cuando termina dicho servicio (art. 2271). Hay sin embargo, algunos supuestos en que el comodante puede exigir la devolucin de la cosa antes del vencimiento del trmino: 1) caducidad del plazo contractual, necesidad imprevista y urgente del comodante: an antes de vencido el plazo, el comodante tiene derecho a exigir la restitucin si le sobreviene necesidad urgente e imprevista de la cosa (art. 2284). No basta que la necesidad sea urgente, es tambin indispensable que sea imprevista. Los jueces debern apreciar prudentemente si se ha producido o no el supuesto legal. 2) fallecimiento del comodatario: tambin tiene derecho a exigir la restitucin antes del termino en caso de fallecimiento del comodatario cuando resulte que el prstamo solo lo ha sido en consideracin a ste o que solo el comodatario por su profesin poda usar la cosa prestada (art. 2283). Ahora bien como el comodato es un contrato celebrado intuite personae, la persona del comodatario se presume determinante del consentimiento. 3) Falta de cuidados o uso abusivo de la cosa: el comodante puede reclamar la cosa antes del vencimiento del termino si el comodatario la usa para un destino distinto de aquel que se estipula en el contrato o, en su defecto, del que surga de su naturaleza o de la costumbre del pas (art.2268). Derecho de restitucin del comodatario. Tenga o no plazo el contrato, el comodatario tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el termino se supone pactado en su beneficio, a menos que expresamente se hubiera acordado que el comodatario no podra restituirla antes del plazo fijado. Lugar de la restitucin. El comodatario esta obligado a restituir la cosa en el lugar convenido y, a falta de l, en el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de contraerse la obligacin. A quien debe hacerse la restitucin. La cosa debe ser restituida al comodante y el comodatario no podr negarse alegando que la cosa no pertenece a aqul (art. 2277); solucin lgica, puesto que no requiere ser propietario para darla en comodato. Consecuencias de la falta de restitucin por el comodatario. El comodatario deber pagar los daos y perjuicios provenientes de la falta de restitucin siempre que haya culpa de su parte o de sus dependientes. Segn el art. 2274, pagar el valor de la cosa, esta disposicin debe entenderse sin perjuicio de los restantes daos que resulten al comodante de la perdida. Se trata de una responsabilidad contractual; la accin correspondiente prescribe por el trmino comn de 10 aos (art. 4023). Restitucin por los herederos del comodatario: puede ocurrir que los herederos, ignorando que la cosa era prestada y creyendo de buena fe que perteneca al causante, la hubieren enajenado, en tal caso su responsabilidad se limita al precio recibido (art. 2272), sea mayor o menor que el valor real de la cosa. Fin del comodato. Diversas causas. El comodato termina: 1- por perdida de la cosa, 2- por vencimiento del plazo expreso o tcito 3- por voluntad unilateral del comodatario 4- por voluntad unilateral del comodante en los siguientes casos: a- si no hay termino fijado b- si el comodatario falleci o cae en una incapacidad que le impida usar la cosa. c- Si le sobreviene al comodante una necesidad urgente e imprevista de la cosa d- Si el comodatario usa la cosa abusivamente o no cumple con su obligacin de cuidarla.

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CONTRATOS BOLILLA X CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA. El cdigo civil define a los contratos aleatorios en el titulo XI de la seccin segunda De los contratos aleatorios del juego, apuesta y suerte; art. 2051 que establece los contratos sern aleatorios, cuando sus ventajas o perdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto. Velez Sarsdfield en la nota del art. cita el art. 1964 del Cdigo Francs y el art. 1729 del Cdigo Italiano. Este tipo de contratos tambin fue conocido en el derecho romano y evoluciono en forma dinmica conforme al desarrollo econmico y social de las diferentes legislaciones. Los contratos aleatorios corresponden a una subclasificacin de los contratos onerosos: el art. 1139 del cdigo civil define a los contratos onerosos cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no le es concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obliga ha hacerle por ende en los contratos onerosos las ventajas de cada una de las partes se explica por el correlativo sacrificio cuando las ventajas y sacrificios de ambas sean ciertas en el momento de la celebracin del contrato, ste es conmutativo, en cambio cuando al contratar hay incertidumbre acerca de la existencia o entidad del sacrificio o ventaja de cada contratante, el contrato es aleatorio. Messineo define al contrato aleatorio como aqul en que la entidad del sacrificio puesta en relacin con la ventaja, es decir, la entidad del riesgo a que cada contratante se expone- no puede ser conocida y valuable en el acto de formacin del contrato: tal entidad se revelara luego, segn el curso de los acontecimientos y aade, es conmutativo, el contrato en el cual la estimacin del respectivo sacrificio y ventaja pueda hacerla cada una de las partes en el mismo acrto en que el contrato se perfecciona. Tambin sostiene que los contratos aleatorios pueden serlo: - por su naturaleza: contrato oneroso de renta vitalicia, juego y apuesta, lotera, rifa, etc. - por voluntad de las partes: la venta con renuncia a la garanta de eviccin (art. 2098 y 2099). Hay apuesta o juego cuando cada una de las partes promete a la otra una prestacin si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables. Lo que se apuesta puede consistir en una suma de dinero o en otro objeto determinado (art. 2052). El juego y las apuestas en el cdigo civil.. Es frecuente en nuestra doctrina la afirmacin de que el cdigo civil permite ciertos juegos y prohibe otros. Es una afirmacin inexacta. El cdigo distingue entre las apuestas (o juegos) que brindan accin civil al vencedor para lograr su pago y apuestas que no brindan tal accin. Estas ltimas no estn prohibidas por la ley, lo que el cdigo prohibe es acoger la demanda por cobro de la apuesta (art. 2055), pero si la deuda se ha pagado espontneamente, el pago es vlido y el pagador no puede accionar por repeticin (art. 2063). Al margen del cdigo civil debe admitirse tambin una categora de juegos prohibidos por la ley penal. Distincin entre los juegos que originan una obligacin civil (tutelados) y los que dan nacimiento a una obligacin puramente natural (no prohibidos). El art. 2055 distingue entre las apuestas hechas sobre el resultado de ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas u otros semejantes y las que se conciertan sobre el resultado de otros juegos. Solo las primeras dan origen a una accin civil, el propsito de la ley ha sido estimular competencias que contribuyan al perfeccionamiento del cuerpo. Por este motivo, solo deben considerarse comprendidas en esta categora los juegos deportivos, en cambio quedan fuera de ella y por consiguiente, no dan accin a una accin civil, las apuestas hechas sobre las competiciones de terceros o los juegos de cartas o de ajedrez, que aunque dependen en buena mediada de la habilidad personal de los competidores, no benefician fsicamente a estos ltimos. Se admite tambin que las apuestas sobre carreras a caballo, automovil, motocicleta, etc, tienen efectos civiles siempre que se hubieran concertado entre los propios competidores. Pero no basta que se trate de juegos de destreza fsica para abrir la accin. El art. 2055 exige otra condicin, que este juego no haya sido prohibido por alguna ley o reglamento de polica. Apuestas que confieren accin. Potestad judicial. Los juegos y apuestas provenientes de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas y otros semejantes, dan lugar al ejercicio de la consiguiente accin contra el que no paga la deuda, como tambin cualquier otra obligacin civil. Sin embargo, la ley confiere en este caso una facultad excepcional a los jueces: ellos pueden moderar tales deudas cuando sean extraordinarias respecto de la fortuna de los deudores. Apuestas que no confieren accin (juegos no prohibidos). Principio general deudas pagadas. Salvo las hiptesis de excepcin contempladas en el nmero anterior, las deudas de juego o apuestas no confieren accin para su cobro judicial, pero pagadas, el que lo hizo no tiene derecho a la repeticin (art. 2053) Para que la accin de repeticin quede paralizada, es menester que se trate de un pago voluntario hecho por persona capaz (art. 2063); pero el pago voluntario no obsta a la repeticin si hubo dolo o fraude del que gan en el juego (art. 2064). Se entiende que hay dolo o fraude cuando el que gan tena certeza del resultado o emple algn artificio para conseguirlo (art. 2065). Por el contrario cuando ha habido dolo o fraude en el que perdi, ninguna accin por repeticin de lo pagado ser admitida (art. 2066). Es reptible el pago hecho por incapaces, y la ley acenta la proteccin de estos, concediendo accin de repeticin no solo contra el ganador sino tambin contra el dueo de la casa en que se jug, siendo ambos deudores solidarios (art. 2067). La capacidad se juzga en el momento de realizar el pago, es vlido el pago hecho por una persona capaz que era incapaz cuando jug, porque el acto de pagar implica confirmacin del contrato que adoleca de un vicio de nulidad. Promesa de pago. La situacin del ganador de una apuesta no pagada, no mejora por la circunstancia de que el deudor se comprometa a hacer efectiva la deuda, aunque esa promesa sea formal y posterior al juego. De igual modo ser ineficaz una novacin que convierta la deuda de juego en una obligacin civilmente exigible (art. 2057). 80

Pago con documentos. El art. 2058 dispone que aunque en esos documentos se indique una causa civilmente eficaz, si en realidad se otorgo por causa de una deuda de juego, el firmante puede oponerse a su pago. El caso ms frecuente ser el pagar en que se indique falsamente como origen de la deuda, una cantidad igual recibida en dinero. Es una hiptesis de simulacin, en la que se oculta el origen real de la causa. La norma comentada agrega que la prueba puede hacerse por cualquier medio. Pago con cheque . dacin en pago El cheque no es una promesa de pago, sino un instrumento de pago similar a la moneda. La entrega de un cheque equivale al pago y si el librador no tuviera fondos o diera orden al banco para que no lo pague, puede ser demandado civilmente. La dacin en pago equivale al pago y hace posible la repeticin ulterior. Prestamos hechos a los jugadores. Es exigible el prstamo que una persona hace a otra para que juegue?. Nuestro cdigo ha decidido claramente el punto: la obligacin surgida del prstamo es exigible a menos que el prstamo hubiere sido hecho por uno de los jugadores (art. 2060) con mayor razn ser plenamente vlido un prstamo hecho para pagar una deuda de juego ya perdida. Si bien el principio general es que el prestamista tiene accin, la ley se la niega si es uno de los jugadores. Pensamos que debe negarse accin al explotador, dueo o gerente de una casa de juegos que hace prstamos a uno de los jugadores.

Renta vitalicia. El cdigo civil define este contrato en el titulo XII, art. 2070 que dice: Habr contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otra le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos, designados en el contrato. En su forma onerosa tpica, el contrato de renta vitalicia obliga a una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero, bienes muebles o inmuebles) a cambio de lo cual esta asume el compromiso de pagarle una renta de por vida. Pero nada se opone a la constitucin de una renta vitalicia gratuita, en cuyo caso el contrato configura una donacin (art. 1810 inc. 5. La renta vitalicia puede fundarse asimismo en un testamento o en una donacin con cargo, en los que se imponga el beneficio de la liberalidad (heredero, legatario) la obligacin de pagar una renta vitalicia a un tercero. En la formacin del contrato intervienen la persona que entrega el capital, llamado constituyente y la persona que recibe ese capital y se obliga a pagar la renta, es el deudor llamado vitaliciante. Elementos. El contrato oneroso de renta vitalicia supone los siguientes requisitos: a) b) la entrega de un capital, sea en dinero o en otros bienes muebles o inmuebles por el acreedor de la renta al deudor (art. 2070) el pago de una renta vitalicia (art. 2070). Normalmente la renta beneficia a la persona que entrego el capital, pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero (art. 2072)

caracteres. El contrato oneroso de renta vitalicia tiene los siguientes caracteres: 12345Es oneroso y bilateral, puesto que una parte se obliga a entregar el capital y la otra la renta. Es aleatorio porque las ventajas o desventajas que para las partes supone el contrato, dependen de la duracin de la vida del acreedor. Es de tracto sucesivo. Es real, porque no queda concluido sino con la entrega del capital (art. 2071) Es formal, pues la ley exige la escritura pblica bajo pena de nulidad

Renta. Periodicidad de pago. La renta debe pagarse en dinero. Si se prev esta prestacin en otros bienes que no son dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada pago. El contrato debe establecer la periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada cuota. Si no se establece el valor de las cuotas se considera que son de igual valor entre s. La renta se devenga por perodo vencido, sin embargo, se debe la parte proporcional por el tiempo transcurrido desde el ltimo vencimiento hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se tom en consideracin para la duracin del contrato. Las partes. Capacidad. Si el capital entregado fuese una suma de dinero el que lo entrego debe tener la capacidad para prestar dinero y el que se obliga a pagar la renta, la capacidad para contratar prstamos. Si el capital consistiera en una cosa mueble o inmueble, el que la entrega debe tener capacidad para vender y el que la recibe y promete la renta, capacidad para comprar (art. 2073). En favor de quien puede constituirse la renta. Ordinariamente la renta se constituye en favor de la parte contratante que entrega el capital, pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero , o que lo sean varias personas (art. 2072 y 2077) Renta constituida en favor de un tercero. Si la renta ha sido constituida en favor de un tercero, las relaciones entre la parte que entreg el capital y el beneficiario, se rigen en cuanto a su validez por las disposiciones relativas a los actos gratuitos (art. 2072). Por consiguiente: 81

a) b)

la capacidad para constituir la renta en favor de tercero y la del beneficiario para aceptarla, se regir por las reglas relativas a la donacin (art. 1804 y ss). La liberalidad esta sujeta a reduccin y colacin

Pero en las relaciones entre el constituyente y el deudor de la renta, el contrato es oneroso, por lo que el acto no esta sujeto a las formalidades extrnsecas de las donaciones (art. 2072). Incapacidad del tercero beneficiario. Es posible que el tercero beneficiario no pueda recibir liberalidades del constituyente de la renta (como ocurre entre cnyuges); no por ello el contrato es nulo ni puede negarse el deudor a pagar la renta, solo que debe hacerlo a favor del que la constituy o sus herederos hasta el momento prescripto en el contrato para su extincin (art. 2079). Caso en que los beneficiarios sean varios. Puede ocurrir que el contrato de renta designe varios beneficiarios. Si la renta se constituye sucesivamente, el segundo beneficiario la recibir al fallecimiento del primero, el tercero a la muerte del segundo, etc, en el orden designado en el contrato. Supuesto que los beneficiarios sean simultneos, la renta se divide entre ellos por partes iguales, si el contrato no estableciera otra proporcin (art. 2084). Y si alguno de ellos muere, la renta cesa en la parte que le corresponda al fallecido, a menos que el contrato establezca entre los beneficiarios el derecho de acrecer (art. citado). Objeto. La renta. La renta debe convenirse en dinero, y si el contrato la fijase en frutos naturales o en servicios, su importe ser siempre pagadero en dinero (art. 2074). En principio, la fijacin de la renta es libre, y puesto que se trata de un contrato aleatorio, generalmente ella ser superior a la renta normal de una propiedad o al inters normal de un capital. Pero si fuera claro que bajo la apariencia de renta vitalicia se esconde un prstamo usurario, los tribunales pueden declarar simulado el contrato y aplicar las reglas relativas al mutuo. Clusulas de intransmisibilidad e inembargabilidad de la renta. La renta vitalicia es un derecho creditorio incorporado al patrimonio del acreedor, que puede disponer libremente de l, cedindolo a ttulo oneroso o gratuito. Ser nula toda clusula que prohibe al acreedor enajenar su derecho a la renta (art. 2075). Pero si la renta tiene el carcter de pensin alimenticia, ser entonces inembargable (art. 2076). El capital. El capital entregado por el acreedor puede consistir en una suma de dinero o en una cosa mueble o inmueble (art. 2070). Dentro de este amplio concepto cabe cualquier transferencia de bienes o derechos, susceptibles de valoracin pecuniaria, tales como la nuda propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de las acciones de una sociedad, la cesin de un crdito, de una herencia, etc. Formacin del contrato. Forma. Segn el art. 2071, el contrato de renta vitalicia debe ser hecho, bajo pena de nulidad por escritura pblica. El art. exige la escritura bajo pena de nulidad. Pero el art. 1185 dispone de una manera general que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica lo fuesen en forma privada quedarn concluidos como contratos en los que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Por nuestra parte pensamos que hay que distinguir, si la renta es onerosa, la formalidad es ad probationem, porque si bien el art. 2071 exige la escritura pblica bajo pena de nulidad, el art. 1185 dispone que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica lo fueran en instrumento privado, quedarn concluidos como contratos en los que las partes se han obligado a hacer escritura pblica; pero si la renta es gratuita se aplican las reglas de las donaciones (art. 1810 inc. 2) y por lo tanto la escritura es una exigencia solemne y, por lo tanto, ineludible. Efectos Obligaciones del acreedor de la renta. Entrega del capital. Obligacin de garanta En el mismo momento de suscribir el contrato, el acreedor de la renta debe hacer tradicin del capital o cosa cuya entrega constituye su obligacin principal, a tal punto es esencial su cumplimiento, que el contrato no se reputa cumplido mientras no hay tradicin (art. 2071). No se agotan aqu las obligaciones del acreedor de la renta, debe tambin al deudor la garanta por eviccin y por vicios redhibitorios de la cosa entregada (art. 2089 y 2164). Obligaciones del deudor de la renta. Pago de la renta. La obligacin principal del deudor es pagar ala renta en el momento convenido. Si el contrato no prev la periodicidad de la renta, que puede ser anual, semestral, trimestral, mensual, etc. debe entenderse que es anual, pues esta es la forma tpica contemplada en el cdigo. En que momento se adquiere el derecho a la renta. La adquisicin del derecho a la renta depende del sistema de pago adoptado en el contrato. Si se ha estipulado el pago en perodos vencidos, la renta se adquiere en proporcin al nmero de das que la persona contemplada ha vivido (art. 2081). As pro ejemplo, si se trata de una renta mensual de $ 10.000 y la persona vive 20 das, el deudor deber a los herederos $6.666. Si se ha convenido que la renta se pague anticipadamente, cada perodo es adquirido por entero desde el da en que el pago debe ser hecho (art. 2081). Falta de pago de la renta. Segn el art. 2088, si el deudor no paga puntualmente la renta, el acreedor tiene derecho a demandar el pago, pero no puede pedir la resolucin del contrato, a menos que en ste se hubiese reservado el acreedor ese derecho. Una renta que no se paga puntualmente, no satisface las necesidades del acreedor, la ejecucin judicial de las cuotas atrasadas, ser siempre un recurso tardo. El art. 1204 ha venido a resolver el problema al otorgar la accin de resolucin en todos los contratos civiles. 82

Obligacin de dar las seguridades prometidas. Frecuentemente el acreedor de la renta vitalicia que entrega un capital, exige seguridades suficientes del pago oportuno de la renta. De lo contrario se expone a perder su capital y su renta. Si el deudor no da las seguridades que hubiere prometido o si hubiesen disminuido por un hecho suyo, el acreedor puede demandar la resolucin del contrato y la restitucin del precio de la renta (art. 2089). En esta norma se contemplan dos situaciones distintas: a) que no se hayan dado las garantas suficientes, la ley se refiere a las reales como a las personales. b) Que hayan disminuidos las garantas dadas, en este caso solo habr derecho a pedir la resolucin si la disminucin ha sido provocada por un hecho culpable del deudor. No habr responsabilidad si la garanta disminuyo por fuerza mayor o por el hecho de un tercero.. Efectos de la resolucin del contrato. Resuelto el contrato, el deudor de la renta tiene que devolver el capital ms sus intereses y sus frutos y el acreedor las rentas que hubiere percibido. Puede ocurrir que durante el lapso que la cosa ha estado en poder del deudor, se haya perdido o deteriorado, si ha mediado culpa del deudor, estar obligado a restituir al acreedor una cosa igual o a indemnizarle los daos y perjuicios; si no ha mediado culpa, estar excento de responsabilidad por la perdida o deterioro. Que ocurre si el deudor de la renta ha enajenado la cosa o ha constituido sobre ella algn derecho real de hipoteca, prenda, usufructo o servidumbre? La cuestin est discutida, por nuestra parte pensamos que lo que se resuelve es el contrato y no el dominio, en tal forma que el acreedor que entrego la cosa, no readquiere un derecho real sino uno creditorio, por el cual puede accionar contra el deudor para demandarle la entrega de la cosa. Fin del contrato. Extincin por muerte de la persona contemplada. La renta se extingue en el momento de la muerte de la persona contemplada en el contrato (art. 2083). La prueba de que la persona vive, compete al acreedor (art. 2082). Ordinariamente la vida contemplada es la del acreedor de la renta, pero si fuera una persona distinta /(el propio deudor o un tercero) la muerte del acreedor no extingue su derecho, que pasa a sus herederos (art. 2086). Si las vidas contempladas en el contrato son varias, el derecho del acreedor subsiste ntegramente hasta la muerte de la ltima persona designada (art. 2085), salvo que lo contrario se haya establecido en el contrato. Supongamos ahora que el deudor haya dado muerte al acreedor. Si bien la cuestin est discutida, pensamos , que como el crimen ha hecho imposible el cumplimiento del contrato por culpa del deudor, los herederos del acreedor pueden reclamar los daos y perjuicios derivados de ese incumplimiento, a cuyo fin habr que calcular las rentas que pudo percibir el fallecido tomando en cuenta su vida probable, de acuerdo a las tablas de mortalidad, esa indemnizacin debe pagarse globalmente en el momento de la sentencia. Contrato gratuito de renta vitalicia. Reglas aplicables. El cdigo no ha reglamentado el contrato gratuito de renta vitalicia, le son aplicable s por analoga las reglas relativas a la renta onerosa. Depsito. El art. 2182 establece: el contrato de deposito se verifica cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confa y a restituir la misma e idntica cosa. Habr depsito cuando una de las partes entrega a la otra una cosa con la sola finalidad de custodiarla hasta que aquella la reclame. En nuestro derecho la cosa objeto del depsito puede ser mueble o inmueble (art. 2182). Esta solucin importa una anomala en el derecho comparado; salvo contadas excepciones, las restantes legislaciones solo permiten el depsito de cosas muebles. Vlez Sarsfield defendi su solucin en la nota al art. 2182, diciendo que no se encuentra razn para decir que una persona que cierra su casa y de posita en otra las llaves, no efecta un deposito sino una locacion de servicios, pues el objeto del acto ha sido depositar la cosa, aunque subsidiariamente se exija algn servicio; y agrega que el secuestro judicial no es sino un deposito (aunque no contractual) y nadie niega que puede ser de cosas muebles. A pesar de la indudable fuerza de la argumentacin, parece preferible limitar la esfera de accin del contrato de depsito a las cosas muebles. Esta limitacin, hoy generalmente aceptada, obedece a la estructura especial de este contrato, cuyas reglas tienen como finalidad asegurar la restitucin de las cosas que serian susceptibles de desaparicin. Caracteres. El contrato de depsito tiene los siguientes caracteres: 1- es en ppio gratuito (art. 2183), pero puede ser oneroso si las partes lo acuerdan as. Segn el art. 2183, una remuneracin espontneamente ofrecida por el depositante al depositario o la concesin a este del uso de la cosa al celebrar el contrato o despus de celebrado, no quita al depsito el carcter de gratuito. No es posible tomar esta disposicin en sentido absolutamente literal, porque no tendra sentido, desde el momento que el depositante promete una remuneracin, el contrato no pierde por ello su carcter de deposito. Sin duda alguna, lo que el codificador quiso destacar es que el deposito es por naturaleza gratuito y que las obligaciones del depositario no varan (lo que no es totalmente exacto) porque se le haya prometido una remuneracin. 2- Siendo gratuito es tambin unilateral, ya que las obligaciones recaen solamente sobre el depositario, que debe cuidar de la cosa y luego restituirla al depositante. Es verdad que el depositante estar obligado a reintegrarle los gastos, si los hubo, pero esta obligacin no es sino una responsabilidad eventual, que puede nacer o no. 3- Es un contrato real que no queda concluido sino con la entrega de la cosa (art. 2190), entrega que puede ser real o ficta (como ocurre si la cosa esta ya en poder del depositario por un titulo distinto) 4- Es un contrato de confianza del depositante en el depositario. Promesa de depsito. Segn el art. 2190, el deposito es un contrato real, que no queda concluido sino con la entrega de la cosa. Nada de ello impide, sin embargo, la validez del convenio por el que una de las partes promete la realizacin de un depsito y la otra lo acepta. Pero no debe olvidarse que el depsito importa un acto de confianza, si quien lo prometi la ha perdido en el futuro depositario, no puede ser obligado a entregar la cosa. Esta consideracin tiene particular importancia en todo lo que atae al incumplimiento por el depositante de la promesa de depsito. En primer termino, como ya lo dijimos, el depositario no podra exigir la entrega de la cosa. Esta solucin resulta clara en el caso del depsito tpico, en el que el depositario no tiene el uso de la cosa, su inters en el contrato queda satisfecho con la indemnizacin de los daos y perjuicios que le ocasiona el incumplimiento. La solucin no varia porque el depositario se haya 83

asegurado por el contrato el uso de la cosa y pueda demostrar que tenga un inters efectivo en el cumplimiento del contrato, puesto que el deposito se hace siempre teniendo principalmente en mira el inters del depositante, y es un acto de confianza; ello explica que el depositante pueda en cualquier momento exigir la restitucin de la cosa depositada (art. 2217) y, con tanta mayor razn, podr negarse a entregar la prometida. El incumplimiento de la promesa de depsito solo da lugar, por tanto, a una accin de daos y perjuicios. Distintas categoras de depsito. Segn nuestro cdigo, el depsito puede ser voluntario o forzado. El primero es el que resulta del libre convenio de las partes; el segundo es el que se hace con ocasin de algn desastre como incendio, ruina, saqueo, naufragio, etc. A su vez, el depsito voluntario puede ser regular o irregular. Es regular el que se hace de cosas que pueden individualizarse, irregular el de cosas fungibles o consumibles que una vez entregadas no pueden individualizarse. El depositario irregular adquiere la propiedad de la cosa y puede disponer de ella, a diferencia de lo que ocurre en el depsito regular o tpico (art. 2191). Por ello mismo, el codificador crey conveniente precisar rigurosamente los supuestos de uno y otro. Segn el art. 2188, el depsito es regular: 1) cuando la cosa depositada fuere mueble o inmueble no consumible, aunque el depositante hubiera concedido al depositario el uso de ella. 2) Cuando fuere dinero o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entrego al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregndole esta, o fuera algn bulto sellado o con algn signo que lo distinga. 3) Cuando representase el titulo de un crdito de dinero o de cantidad de cosas consumibles si el depositante no hubiera autorizado al depositario para la cobranza, porque si lo hubiera autorizado, el dinero que el depositario recibe en pago es un bien tpicamente fungible y consumible. 4) Cuando representase el titulo de un derecho real o de un crdito que no sea en dinero. Segn el art. 2189, el depsito ser irregular: 1) cuando la cosa depositada fuere dinero una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o si se las entrega sin las precauciones del art. Anterior, n 2, aunque no le concediere tal uso o se los prohibiere. 2) Cuando representare crdito de dinero o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizo al depositario para su cobranza, porque el dinero cobrado es consumible. Formacin del contrato. Capacidad. Principio general. En ppio, tanto el depositante como el depositario deben tener capacidad para contratar (art. 2182). No se requiere que el depositante sea dueo de la cosa Supuesto de depositante incapaz. Dispone el art. 2193: si una persona capaz de contratar acepta el deposito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del verdadero depositario y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus obligaciones como depositario, por el tutor, curador o administrador de los bienes de la persona que hizo el deposito o por esta misma si llega a tener capacidad. El depsito es plenamente valido respecto del depositario capaz quien no podra pretender la nulidad del acto. Por su parte el representante del depositante incapaz (o este mismo si deviene capaz) tiene la siguiente opcin: a) exigir el cumplimiento del contrato (art. 2193) b) reclamar su nulidad, pero en este caso queda el depositante sometido a la accin propia de la gestin de negocios, que permite al depositario capaz reclamar los gastos tiles que hubiera hecho en la conservacin de la cosa (art. 2196). Forma y prueba. La celebracin del contrato de depsito no exige el cumplimiento de formalidad alguna (art. 2200). En consecuencia, puede hacerse aun verbalmente. El contrato de depsito no puede ser probado por testigos, a menos que el valor de la cosa depositada exceda de $ 200 (art. 2201). Advirtase que en este caso la ley 17711 ha conservado el lmite de 200$ no obstante haberlo elevado en la regla general del art. 1193 a diez mil. El art. 2201 ha seguido un sistema destinado a impedir reclamaciones de supuestos depsitos intentados sobre la base de testigos complacientes o dudosos. En la prctica, por consiguiente, el depositario que quiera asegurarse la prueba de su depsito, deber munirse de instrumento escrito. No se requiere el doble ejemplar cuando el depsito es gratuito, pues aquella exigencia no se aplica en los contratos unilaterales (art. 1021). Y si fuera oneroso el ejemplar nico sirve de ppio de prueba por escrito que hace viable la prueba testimonial. Efectos. Obligaciones del depositario en el depsito regular. El depositario tiene las siguientes obligaciones: a) guardar y conservar la cosa que se le entrega. b) Respetar y guardar secreto respecto de las cosas depositadas en cajas o bultos cerrados, c) Abstenerse de usar la cosa depositada, d) Restituirla al trmino del contrato o cuando el depositante lo exija. Obligacin de guarda. La obligacin esencial del depositario, aquella que constituye el objeto ppal del contrato, es la de guarda de la cosa. El depositario esta obligado a poner en ella la misma diligencia que en el cuidado de las suyas propias (art. 2202) El cuidado de la cosa debe ser personal puesto que el depsito es una relacin de confianza. Pero puede poner la cosa bajo la vigilancia de un dependiente directo del depositario, de cuya actuacin este responde frente al depositante. Caso fortuito o fuerza mayor. Como todo deudor de cuerpo cierto, el depositario que no lo restituya o lo restituye deteriorado, se presume culposo si no demostrare lo contrario. La fuerza mayor lo exime de responsabilidad a menos que lo haya tomado a su cargo en el contrato o que el acontecimiento haya sucedido por su culpa o que haya ocurrido despus de constituido en mora para restituir la cosa (art. 2203). Gastos de conservacin. 84

El depositario esta obligado a hacer los gastos urgentes que demande la conservacin de la cosa, sin perjuicio de su derecho de exigir luego su reintegro (art. 2204). En cuanto a los gastos no urgentes, su obligacin se limita a dar aviso de su necesidad al depositante, y si avisado este no los adelantara, el depositario quedara libre de toda responsabilidad. El depositario que no cumple con su obligacin de avisar ni hace los gastos necesarios, debe indemnizar al depositante de los daos y perjuicios que resulten (art. 2204). Obligacin de guardar secreto. Cuando el depsito consiste en una caja o bulto cerrado, el depositario debe abstenerse de abrirlo, a menos que estuviera autorizado por el depositante (art. 2205). Esta autorizacin se presume: 1- si el depositante ha entregado las llaves de la caja al depositario (art. 2206). 2- Si las rdenes del depositante no pudieran cumplirse sin abrir la caja o bulto. Pero el depositario no solo debe respetar el secreto del deposito entregado en caja cerrada; esta tambin obligado a no divulgarlo si por cualquier acontecimiento llegare a conocer su contenido (art. 2207). Obligacin de no hacer uso de la cosa. El depositario no puede usar la cosa depositada, a menos que el depositante lo hubiera autorizado expresa o implcitamente (art. 2208). Si el depositario la usare, debe los daos y perjuicios consiguientes, que se calcularan de la siguiente manera: - si la cosa fiera mueble no fungible o inmueble, pagara el alquiler de ella desde el da del contrato, como si fuera locatario. - Si fuera dinero pagara los intereses corrientes, tambin desde el momento del contrato, como si fuera mutuario (art. 2209). Obligacin de restitucin. Debe restituirse la misma e idntica cosa (art. 2182) con todos sus accesorios y frutos y como ella se encuentre, sin que el depositario sea responsable de los daos y perjuicios que hubiera sufrido sin su culpa (art. 2210) . En lo que atae a los frutos, el depositario solo debe los percibidos. Cuando la restitucin en especie se ha hecho imposible por culpa del depositario (que la ha destruido o la ha enajenado) esta obligado al pago de los daos y perjuicios. Como todo deudor de cuerpo cierto, su culpabilidad se presume mientras no demostrare lo contrario. A quien debe hacerse la restitucin. La cosa depositada debe restituirse al depositante o al mandatario de este, si el deposito ha sido hecho por un mandatario a nombre del mandante, debe restituirse al mandante a menos que el mandatario tuviere tambin poderes para recibirlo, en caso de muerte del depositario a sus herederos (art. 2211). Si el deposito ha sido hecho por un tutor o curador o un administrador de bienes ajenos, acabada la administracin, el deposito debe ser devuelto a la persona representada (art. 2213). Puede ocurrir que quienes deban recibir el depsito sean varios, porque fueron mltiples los depositantes o porque fallecido el depositante, lo sucedieron varios herederos. Si los interesados se ponen de acuerdo en quien ha de recibir el depsito el depositario cumple entregndolo a dicha persona, pero si no hay acuerdo la cosa debe consignarse judicialmente (art. 2211). El depositante no tiene necesidad de justificar su derecho de propiedad sobre la cosa para exigir su devolucin (Art. 2215), porque su accin de restitucin no surge del dominio sino del contrato. Pero el art. 2215 agrega a continuacin que si el depositario llega descubrir que la cosa ha sido hurtada y quien es su dueo, debe hacer saber a este el deposito para que lo reclame en un corto termino, si el dueo no lo hiciere as, el depositario debe entregar el deposito al depositante.. Lugar y gastos de restitucin. El depsito debe restituirse en el lugar en que se hizo, salvo que en el contrato se designare otro, en este caso los gastos de traslado son por cuenta del depositante. Tiempo de la restitucin. El problema del tiempo de la restitucin debe ser analizado con relacin a dos hiptesis distintas. a) el contrato fija el termino: el plazo se supone fijado a favor del depositante, de modo que el puede exigir la restitucin en cualquier momento (art. 2217). Cabe preguntarse si el depositario puede devolver la cosa antes del trmino fijado. En ppio la respuesta debe ser negativa, pero esta solucin aplicada rgidamente, no seria equitativa. En el contrato de depsito gratuito tpico, debe reconocerse al depositario el derecho de devolver la cosa cuando demuestre que han sobrevenido motivos que hacen demasiado onerosa o perjudicial la guarda. En cambio, tratndose de un depsito remunerado, el plazo lo obliga rigurosamente. b) El contrato no fija termino: cualquiera de las partes puede ponerle fin cuando quiera (art. 2226 inc. 1). Pero el depositario no puede ejercer este derecho en forma intempestiva o arbitraria, como ocurrira si el depositante esta en el extranjero y no se encuentra en condiciones de cuidar la cosa. Derecho de retencin del depositario. El depositario tiene derecho a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se le debe en razn del depsito. Obligaciones del depositario en el depsito irregular. el deposito irregular transmite la propiedad de la cosa depositada al depositario. Al depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungibles que le entrego, lo que le importa es que al trmino sealado se le entregue una cosa equivalente o una cantidad, especie y calidad igual de cosas fungibles. Puesto que el depositario tiene la propiedad de las cosas depositadas, tiene tambin su uso. En cuanto al momento y lugar de restitucin y a quien debe hacerse, son aplicables los principios del depsito regular. Obligaciones del depositante. Pesan sobre el depositante las siguientes obligaciones: a) reembolso al depositario de todos los gastos que hubiera hecho para la conservacin de la cosa depositada (art. 2224). La ley se refiere a los gastos necesarios, nicos que el depositario esta autorizado a realizar. En cuanto a los tiles, en la medida del beneficio recibido, segn los principios del enriquecimiento sin causa. En cuanto a los voluntarios, el depositario no puede reclamarlos pero si retirar las mejoras de la cosa cuando con ello no se le causa un perjuicio (art. 2441). b) Indemnizar al depositario de los perjuicios que le ha causado el depsito. c) Pagarle la remuneracin pactada d) Recibir la cosa que le restituye el depositario en tiempo oportuno. Si constituido en mora no la recibiere, debe los daos y perjuicios consiguientes. Fin del deposito. Distintas causas. 85

El depsito termina. a) si el contrato fue por tiempo determinado, al vencimiento del plazo, si fue por tiempo indeterminado cuando cualquiera de las partes lo quisiera (art. 2226). b) Por la perdida de la cosa depositada (art. 2226 inc. 2). No importa que la perdida haya ocurrido por caso fortuito o culpa del depositario, en cualquier caso el deposito concluye. c) Por la enajenacin que hiciera el depositante de la cosa depositada (art. 2226 inc. 3). Es natural que as sea, porque pudiendo en cualquier momento el depositante la devolucin del deposito (art. 2217), es obvio que esa facultad debe reconocerse a quien lo ha sucedido en sus derechos de dueo. d) Por mutuo disenso. e) Por consignacin de la cosa cuando el depositario descubriere que es robada. Deposito necesario. Dice el art. 2227 que el deposito ser necesario cuando fuese ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursin de enemigos o pro otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las persona a una imperiosa necesidad; tambin lo ser el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros. El problema de si a existido o no necesidad imperiosa de hacer el deposito es cuestin que queda librada a la prudente apreciacin judicial, peor no basta una simple dificultad ni mucho menos una mera conveniencia por evidente que fuera. Tampoco hay depsito necesario en el concepto del art. 2227 cuando el depositante se ve obligado a hacerlo no porque medien circunstancias de fuerza mayor sino porque se lo impone un contrato celebrado con terceras personas. Los depsitos necesarios estn sujetos al mismo rgimen legal que los voluntarios (art. 2239), con las siguientes excepciones: a) es valido el depsito hecho en personas adultas, aunque incapaces por derecho, a pesar de que no estn autorizadas para recibirlos por sus representantes legales (art. 2228). Cules son las personas adultas incapaces por derecho a que se refiere la ley? Ante todo hay que aclarar que no se trata de los incapaces de derecho, sino por derecho, hubiera sido mas claro hablar de incapacidad de hecho, a los que sin duda alguna, se refiere la ley. El deposito es valido aunque el representante legal no lo haya autorizado (art. 2228) y aunque se haya opuesto. El incapaz queda responsable por todas las consecuencias del deposito. b) Para acreditar el deposito necesario se admite toda clase de pruebas (art. 2238), incluso la de testigos aunque el deposito sea mayor de 200 $, porque las circunstancias en que se presume hecho son de tal naturaleza que no permiten al depositante munirse de prueba documental.

CONTRATOS BOLILLA XI 1) Fianza. Segn el art. 1988 habr fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria. De donde resulta que la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crdito es garantido. No se requiere, en cambio, el consentimiento del deudor afianzado. Y no interesa su consentimiento ni su misma oposicin, porque la relacin obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es verdad que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultara obligado frente a el. Caracteres del contrato. a) es normalmente unilateral y gratuito, solo crea obligaciones para el fiador. b) Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligacin ppal, a la cual esta subordinada la del fiador. c) Genera una obligacin subsidiaria que solo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuosamente excusin de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador haya renunciado a este beneficio. d) Es consensual pues no esta sujeto a formas (art. 2006) Elementos del contrato. Sujetos. Capacidad para ser fiador. Dispone el art. 2011 que tienen capacidad para obligarse como fiadores todos los que tienen capacidad para contratar emprstitos. Esta norma se presta a una doble objecin: en primer lugar, que el cdigo no tiene ninguna disposicin especial sobre capacidad en materia de mutuo, de modo que la remisin carece de sentido, en segundo lugar que no es exacto que todos los que puedan contratar emprstitos puedan ser fiadores, ya que los menores sean o no emancipados, y los administradores de las corporaciones pueden contratar emprstitos pero no ser fiadores. Como principio general hay que aceptar, que, para otorgar fianzas, basta la capacidad para contratar. Pero esta regla esta sujeta a las excepciones establecidas en el art. 2011, segn el cual no pueden ser fiadores: a) los menores emancipados, aunque tengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de 500$ (inc. 1) b) los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurdicas que representan (inc. 2). c) Los tutores, los curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez (inc. 3). d) Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales (inc. 4). e) Los mandatarios a nombre de sus constituyentes si no tuviesen poderes especiales (inc. 5). f) Los que tengan ordenes sagradas, cualquiera sea su jerarqua, a no ser por sus iglesias, por otros clrigos o por personas desvalidas (inc. 6).

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Uno de los cnyuges puede ser fiador de las obligaciones contradas por el otro, porque el contrato de fianza se concierta entre el cnyuge y el tercer acreedor, de modo que no habra motivo para impedirlo, pero no puede afianzar al tercero que contrata con su propio cnyuge porque esto implicara admitir un contrato gratuito entre cnyuges, lo que es contrario a lo dispuesto en el art. 1807 inc. 1. El socio puede afianzar a la sociedad de que forma parte y recprocamente. Objeto. Obligaciones que pueden afianzarse. Ppio general. Todas las obligaciones pueden afianzarse sean civiles o naturales, accesorias o principales, deriven de un contrato, de la ley o de un hecho ilcito, cualquiera sea el acreedor o el deudor y aunque el acreedor sea persona incierta, tampoco importa que la deuda sea de valor determinado indeterminado, liquido o iliquido, inmediatamente exigible, a plazo o condicional, tampoco importa la forma del acto principal (art. 1993). Como puede apreciarse la regla general es amplia. Obligaciones futuras. La fianza puede ser otorgada en garanta de una obligacin futura (art. 1988), y en tal caso el fiador puede comprometerse hasta una cierta cantidad o ilimitadamente por el total de la obligacin que resulte eventualmente, cualquiera sea su monto. Al hablar de obligaciones futuras, la ley no solo se refiere a las que eventualmente pueden surgir de un contrato actual, sino tambin de las que pueda contraer en el futuro. Por otra parte, el fiador de obligaciones futuras puede retractar la fianza mientras no haya nacido la obligacin principal (art. 1190), sin perjuicio de que es responsable frente al tercero que contrato con el afianzado ignorando la retractacin. Obligaciones nacidas de un hecho ilcito. Segn el art. 1993 pueden afianzarse inclusive obligaciones cuya causa sea un hecho ilcito. Ninguna dificultad ofrece este precepto en lo que atae a las obligaciones ilcitas surgidas de hechos ilcitos ya acaecidos. Prestaciones que pueden afianzarse. Pueden afianzarse no solo las obligaciones de dar sumas de dinero, sino tambin las de entregar cosas ciertas o inciertas y las de hacer o las de no hacer (art. 1992). La fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia de la obligacin principal (art. 1991). As, por ejemplo, si la obligacin principal consiste en la de pagar una suma de dinero, no habr fianza si el que garante la operacin se compromete a entregar una cosa cierta en caso de incumplimiento del deudor. Limites de la obligacin del deudor. Principio y consecuencias. La obligacin principal seala el lmite mximo de la fianza; el fiador puede obligarse a menos pero no a mas que el deudor principal (art. 1995). Y si se hubiere obligado a mas, su obligacin queda reducida a dicho mximo. Duda sobre la extensin de la fianza. Cuando hubiere duda sobre si el fiador se obligo a menos o por otro tanto igual a la obligacin ppal, enmindese que se obligo en la medida de esta (art. 1195). Intereses. La fianza de una suma de dinero comprende tambin los intereses que aquella devengare, aunque no se lo hubiera previsto en el acto de afianzamiento (art. 1997)

Forma y prueba. Segn el art. 2006, al fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura pblica o instrumento privado, pero si fuese negada en juicio solo podr probarse por escrito. Distintas clases de fianzas. Rgimen legal. La fianza es, por lo comn, el resultado de la libre contratacin de las partes, pero a veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza convencional; la segunda, legal o judicial y la aceptacin del fiador no corresponde al acreedor sino al juez. Desde otro punto de vista la fianza puede ser civil o comercial. Fianza convencional. Fianza simple o solidaria. En la fianza convencional tpica o simple, el fiador goza de los beneficios de excusin y si existen varios fiadores, de divisin de la deuda entre ellos (art. 2024). Pero si el fiador asume su garanta con carcter solidario, queda privado de dichos beneficios (art. 2004), el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y puede demandar por el total a cualquiera de los fiadores. Pero la solidaridad no quita a la fianza su carcter de obligacin accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligacin ppal (art. 2004). En otras palabras no hay que confundir fianza solidaria con obligacin solidaria; salvo la renuencia a los derechos de excusin y de divisin, en todo lo dems la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza simple (art. 2004). De donde surgen las siguientes consecuencias: a) Si la obligacin ppal es nula (por ejemplo por haberse contrado con dolo o violencia) tambin lo ser respecto del fiador solidario. b) Si la obligacin ppal se ha hecho de cumplimiento imposible para el deudor por causa de fuerza mayor, el fiador queda tambin liberado de responsabilidad. c) El fiador solidario puede exigir del deudor ppal que lo libere de la fianza en la hiptesis de los artculos 2025 y 2026. Cuando la fianza es solidaria. El art. 2003 establece que la fianza ser solidaria solamente en los siguientes casos: 1) cuando as se hubiere estipulado en el contrato. La estipulacin debe ser clara ya que en caso de duda debe tenrsela por fianza simple. 87

2) Cuando el fiador renunciare al beneficio de excusin. 3) Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial. Fiador principal pagador. Pero si el fiador se ha obligado como ppal pagador, se lo reputa deudor solidario y se le aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios (art. 2005). La obligacin del fiador deja ya de ser accesoria, se establece un vnculo directo entre el acreedor y el fiador con entera independencia del que vincula a este con el deudor ppal. Fianza legal y judicial. Segn el art. 1998, la fianza puede ser legal o judicial, pero no ha de creerse que se trata de dos categoras diferentes, una impuesta por la ley y otra por los jueces, puesto que estos no podran imponerla sino fundados en ley. En el fondo se trata de dos denominaciones distintas de una misma cosa. Tales son por ejemplo: la llamada contracautela o sea la garanta (real o personal) que exigen los jueces para hacer lugar a ciertas medidas precautorias, tales como embargos, inhibiciones, etc. Quizs la nica diferencia podra extraerse de las siguientes circunstancias: a veces la ley delega en el juez la apreciacin de la solvencia del fiador, otras se conforma con que el fiador llene ciertos requisitos prefijados (por ejemplo poseer titulo de abogado, escribano, etc.) cuyo contralor corre por cuenta de autoridades administrativas. La primera seria fianza judicial, la segunda legal stricto sensu. Pero fcil es apreciar que no hay entre ellas una diferencia de naturaleza, sino solo una distinta manera de apreciar la seguridad que ofrece el fiador exigido por la ley. Condiciones que debe llenar el fiador. Si la fianza fuese legal o judicial, el fiador debe reunir las siguientes condiciones: a) debe estar domiciliado en el lugar de cumplimiento de la obligacin principal (art. 1998), porque de o contrario el acreedor podra tener dificultades para hacer efectiva la fianza. b) Debe tener bienes races conocidos o gozar de un crdito indisputable de fortuna. La apreciacin de este buen crdito queda librada al prudente arbitrio judicial. Se comprende que estas condiciones solo rigen respecto de la fianza cuya aceptacin corresponde al juez y no al acreedor interesado, ellas constituyen una garanta para el acreedor de cuyo consentimiento se prescinde y que es, sin embargo, el interesado en la fianza. Pero si el propio acreedor presta el consentimiento al fiador ofrecido, entonces puede prescindirse de estos requisitos aunque la fianza sea legal o judicial. Fianza civil y comercial. La fianza ser civil o comercial segn lo sea la obligacin principal (art. 478 del cdigo de comercio). Es una aplicacin de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La distincin es importante porque la fianza comercial tiene siempre carcter solidario, de tal modo que el fiador no cuenta con los beneficios de excusin y de divisin (art. 480 del cdigo de comercio). Efectos de la fianza. Entre fiador y acreedor. Obligaciones y derechos del fiador. El fiador desempea el papel de garante del deudor ppal, si este no cumple el deber hacerlo. Pero su obligacin tiene carcter accesorio y subsidiario; por consiguiente, cuenta con los siguientes recursos: 1) podr exigir que previamente el acreedor dirija su accin contra el obligado ppal y tiene derecho a intervenir en ese juicio. 2) Si los fiadores son varios, solo esta obligado a pagar su parte, como si se tratara de una obligacin simplemente mancomunada. En ppio el fiador esta obligado en la misma forma que el deudor ppal, es decir, en especie, pero podr limitarse al pago de los daos y perjuicios cuando la obligacin ppal consista en la entrega de un cuerpo cierto o en un hecho personal del deudor. Beneficio de excusin. Se llama beneficio de excusin al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor (art. 2012). Este derecho consiste en proporcionar al acreedor ms firmes perspectivas de satisfaccin de su crdito contra el deudor ppal. El acreedor puede iniciar su accin directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigi contra el deudor ppal, pero se expone a que el fiador paralice su accin invocndose este beneficio que funciona como excepcin dilatoria. Opuesta esta excepcin, el acreedor debe demostrar no solo que ha demandado al deudor ppal, sino tambin que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes, y que tales procedimientos han resultados infructuosos sea total o parcialmente. Opuesto el beneficio de excusin, el acreedor deber proceder contra los bienes del deudor ppal. Si la venta de los bienes del deudor ppal no alcanzare a cubrir todo el crdito, el acreedor solo podr reclamar del fiador el saldo que todava quedare por cubrir (art. 2017). Supuesto de deudores principales solidarios. Cuando varios deudores ppales se han obligado solidariamente y uno solo de ellos ha dado fianzas, el fiador no solo tendr derecho a que se excutan previamente los bienes del afianzado, sino tambin los de todos los otros codeudores (art. 2016). Fiador del fiador. Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en garanta de sus obligaciones de afianzamiento, este ltimo goza del beneficio de excusin respecto del deudor ppal y del primer fiador (art. 2019). Casos en que el fiador carece del beneficio de excusin. No podr el fiador oponer el beneficio de excusin en los siguientes casos: a) cuando renuncio expresamente a este beneficio (art. 2013 inc. 1). b) Cuando la fianza fuese solidaria (art. 2013 inc. 2) c) Cuando se obligo como ppal pagador (art. 2013 inc. 3). d) Cuando como heredero sucedi al principal deudor (art. 2013 inc. 4). e) Cuando el deudor se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligacin (art. 2013 inc. 5). f) Cuando la obligacin afianzada fuere natural (art. 2013 inc. 7). g) Cuando la fianza fuere judicial (art. 2013 inc. 8). Beneficio de divisin. Si hubiera dos o mas fiadores de una misma deuda, esta se entender dividida entre ellos por partes iguales. No hay inconveniente en que los fiadores convengan con el acreedor una proporcin distinta y aun que renuncien al beneficio de divisin. 88

El beneficio de divisin no funciona de pleno derecho, el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame ms de lo que corresponde. Excepciones que puede oponer el fiador. El fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales y todas las que podra oponer el deudor principal, con la sola excepcin de las que se funden en la incapacidad de hecho del deudor. Mas an la renuncia que el deudor principal hiciere de las excepciones de que puede valerse, tales como la prescripcin de la deuda, la nulidad o rescisin de la obligacin o, en fin, toda otra causa de liberacin , no impide al fiador oponerlas (art. 2022). Igualmente ineficaz respecto del fiador seria la renuncia del deudor al plazo que le reconoce el contrato. De una manera ms general puede decirse que el deudor no puede agravar por un hecho suyo las obligaciones del fiador. En cambio se beneficia de las ventajas que haya obtenido del deudor, tales como un nuevo plazo, una remisin parcial de la deuda. Fiador solidario y principal pagador. El fiador solidario no goza de los beneficios de divisin y excusin, pero si de los restantes derechos del fiador simple. El fiador principal pagador se encuentra en la situacin del obligado solidariamente. Relaciones entre el fiador y el deudor. Derechos anteriores al pago. En ppio las obligaciones del deudor para con el fiador comienzan recin cuando este a pagado la deuda y l debe reintegrarle lo pagado. Pero la ley confiere ciertos recursos al fiador antes del pago, tiene derecho, en ciertas situaciones, a ser exonerado de la fianza y, si el deudor quiebra, puede pedir se lo admita preventivamente en el pasivo de la masa. Exoneracin de la fianza luego de transcurrido 5 aos. Transcurrido 5 aos desde que la fianza se otorgo, el fiador puede pedir al deudor lo exonere de ella siempre que la obligacin principal fuere por tiempo indeterminado (art. 2025). Si por el contrario tuviere plazo determinado no podr el fiador pedir la exoneracin, pues desde el primer momento sabia l cual era dicho plazo. La accin por exoneracin de la fianza debe ser dirigida contra el deudor. Corre a cargo de este conseguir otro fiador que lo sustituya y que sea aceptado por el acreedor. Si no obstante la demanda por exoneracin, el deudor no propusiera otro fiador o si el acreedor no aceptara los que el propone, la fianza sigue vigente, pero el fiador puede exigir garantas suficientes (reales o personales) para el caso de que tenga que hacer frente a las obligaciones derivadas de la fianza y si tampoco logra esto, podr embargar al deudor hasta una suma suficiente para cubrir la fianza (art. 2026). Exoneracin por embargo u otros motivos. Tambin tendr derecho el fiador a ser exonerado de la fianza en los siguientes casos: 1) si fuera judicialmente demandado para el pago, 2) si vencida la deuda el deudor no la pagase, 3) si quisiera ausentarse del territorio de la republica, no dejando bienes races suficientes y libres para el pago de la deuda (art. 2026). Quiebra del deudor. Si el deudor quebrase antes de pagar la obligacin afianzada, el fiador tiene derecho para hacer admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada (art. 2028). Derechos posteriores al pago. Subrogacin en los derechos del acreedor. El fiador que pagase la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones y garantas anteriores y posteriores a la fianza, del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesin alguna (art. 2029). El fiador que paga se subroga incluso en los privilegios que son propios del fisco nacional y provincial (art. 2029). La subrogacin tiene lugar aunque el fiador se hubiese obligado en contra de la voluntad del deudor. El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir del deudor: a) todo lo que hubiera pagado por capital, intereses y costas, b) los intereses legales sobre la suma que l haya debido pagar, desde el momento del pago, c) finalmente podr reclamarle la indemnizacin de todo perjuicio que le haya sobrevenido con motivo de la fianza (art. 2030). Pago por el fiador cuando el deudor principal es incapaz. Si el fiador se ha constituido en garante de la obligacin contrada por un menor, la repeticin contra este ser viable en los beneficios recibidos, fuera de ellos la obligacin ppal es nula y puede dar origen a una accin contra el incapaz. Pago anticipado por el fiador. Si el fiador paga antes del vencimiento de la deuda solo podr cobrarla del deudor despus de dicho vencimiento (art. 2031). Pago hecho por el fiador de codeudores solidarios. El que ha afianzado a varios deudores solidarios puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que hubiere pagado (art. 2032) Pero supongamos que el fiador lo sea de uno solo de los deudores solidarios y que haya pagado el total. El fiador tiene accin por el total contra el codeudor que ha afianzado, pero solo puede reclamar de los restantes la parte que a cada uno de ellos le corresponda en la deuda. Pago hecho por el fiador sin conocimiento del deudor. Es una medida de elemental prudencia que el fiador ponga en conocimiento del deudor el pago de la deuda que se propone realizar, ello evita el riesgo de que tambin el deudor pague o que el pago sea improcedente porque el deudor tenia excepciones que oponer. El cdigo establece en los artculos 2033 y siguientes: a) si el fiador hiciera el pago sin conocimiento del deudor y debido a esta ignorancia, este tambin pagase la deuda, el fiador no tendr accin contra el deudor, aunque naturalmente la tiene contra el acreedor que ha recibido dos veces el pago (art. 2033). b) Si el fiador paga sin conocimiento del deudor, este podr hacer valer contra l todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor (art. 2033), pues no seria justo que el deudor se perjudicase como consecuencia de la conducta imprudente del fiador que pago sin tomar la precaucin de averiguar si haba excepciones que oponer.

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Efectos entre deudor y acreedor. Principio. Caso de insolvencia. En ppio la fianza no produce efectos entre el deudor y el acreedor, puesto que se trata de un contrato celebrado entre este y el fiador. Pero el deudor no es ajeno a la fianza; por el contrario, es ordinariamente el ppal interesado, porque ella suele ser condicin para que la otra parte preste su consentimiento para la celebracin del contrato ppal. Ello explica la disposicin del art. 2001 segn el cual si el fiador luego de prestado la fianza llegase al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir otro que sea idneo. Extincin de la fianza. Distintos supuestos. La fianza se extingue: a) por extincin de la obligacin ppal. b) Por haber ocurrido respecto de la fianza misma cualquiera de las causas por las que se extinguen las obligaciones. Extincin por va de consecuencia. Extinguida la obligacin ppal por cualquiera de los medios legales, queda extinguida tambin la fianza puesto que siendo una obligacin accesoria, sigue la suerte de la ppal. Extincin directa Principio. La fianza queda extinguida, como cualquier obligacin, por alguno de los medios de liberacin establecidos en el art. 724 del cdigo civil (art. 2042). Aunque en todos estos casos el fiador queda liberado los efectos de la extincin no son siempre los mismos.. en algunos el fiador queda liberado quedando intacta la obligacin del deudor ppal, tal ocurre con la renuncia o remisin de deuda hecha por el acreedor a favor del fiador, con la imposibilidad de pago en que se encuentra el fiador, con la confusin entre las persona del acreedor y el fiador. En otros, se produce una novacin en la obligacin ppal del deudor: queda liberado respecto del acreedor pero pasa a ser deudor del fiador. As ocurre en el pago, la compensacin y la transaccin entre el fiador y el acreedor. Confusin. La confusin presenta algunos problemas. La que se produce entre las personas del acreedor y el fiador, extingue la fianza, pero subsiste la obligacin ppal; si los fiadores son varios y la confusin se ha operado en uno de ellos, los cofiadores quedan liberados en la parte que corresponda al fiador devenido acreedor. La ocurrida entre acreedor y deudor extingue la obligacin ppal y, por consiguiente, la fianza. Finalmente, la producida entre fiador y deudor extingue la fianza peor deja subsistente las hipotecas, fianzas u otras garantas especiales que hubiera dado el fiador (art. 2048). Imposibilidad de subrogacin en los derechos del acreedor. La fianza se extingue cuando la subrogacin en los derechos del acreedor se ha hecho imposible por culpa de este (art. 2043). Es entonces cuando la ley libera al fiador de sus obligaciones. As acontecer si el acreedor ha devuelto la cosa dada en prenda, o autorizado la cancelacin de la hipoteca o si el empresario ha entregado la cosa perdiendo su derecho de retencin. La extincin solo puede hacerse valer si las seguridades y privilegios perdidos por el acreedor estaban constituidos antes de la fianza, pero no si se dieron despus. (Art. 2044). La solucin es lgica, porque el fiador al dar su consentimiento para afianzar, seguramente ha tenido en consideracin la existencia de tales garantas que disminuyen considerablemente sus riesgos, si el acreedor las ha dejado perder por su culpa, no seria razonable su pretensin de que se lo siguiera afianzando. Si la subrogacin en los derechos del acreedor se ha hecho imposible solo en parte, el fiador queda libre nicamente en proporcin de esa parte (art. 2045). Prorroga en el plazo de la obligacin. La prorroga en el plazo de la obligacin, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza (art. 2046). La solucin es lgica porque no es posible que el fiador siga obligado por un plazo mayor del que consinti. Negligencia grave del acreedor. Si el acreedor es negligente en excutir los bienes del deudor y durante ese lapso este cae en insolvencia, el fiador queda liberado. Prescripcin de la accin contra el fiador La accin contra el fiador no tiene plazo de prescripcin especial y corre por tanto el de 10 aos (art. 4023). El punto de partida de la prescripcin es el del nacimiento de la accin del acreedor contra el fiador. Todo ello sin perjuicio de recordar que la proscripcin de la obligacin ppal, opera la extincin de la fianza, y por lo tanto, si la accin ppal tiene un plazo de prescripcin menor, la fianza prescribir antes del termino fijado en el art. 4023. 2) Mutuo o prstamo de consumo. Concepto. Segn el art. 2240 habr mutuo o emprstito de consumo cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta autorizada a consumir, devolviendo en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Y el art. 2241 agrega que la cosa objeto de este contrato debe ser consumible o fungible aunque no sea consumible. Transmisin de la propiedad. Es necesario que el mutuante sea propietario de la cosa, no sindolo el mutuo ser valido si el mutuario ha venido a adquirir la propiedad de la cosa por efecto de su buena fe (art. 2412). Consecuencia de la transmisin del dominio es que el mutuario carga con los riesgos de la cosa (art. 2245); su obligacin de devolver igual cantidad de cosas equivalentes se mantiene aunque las recibidas por el se hayan deteriorado o perdido por fuerza mayor. Caracteres del contrato. El mutuo tiene los siguientes caracteres: a) para la doctrina clsica es un contrato unilateral porque entregada la cosa en el momento de la celebracin del acto, ya no quedan obligaciones pendientes de cumplimiento sino para el mutuario (Salvat, Baudry Lecantinierie, Castan Tobeas, Enneccerus). Otros autores sostienen que es un contrato bilateral imperfecto porque el prestamista sigue obligado a no reclamar la restitucin de la cosa durante el plazo convenido (Josserand, Aubry et Rau). Nos parece considerar este contrato como bilateral porque supone para el prestamista la obligacin de entregar la cosa y para el mutuario la de restituirla en su momento y eventualmente, 90

la de pagar intereses. La circunstancia de que una de las partes llene todas sus obligaciones al celebrar el contrato no significa que no estaba obligada a hacerlo conforme al acuerdo de voluntades. b) Puede ser gratuito u oneroso, en defecto de convenio sobre el punto se lo presume gratuito (art. 2243). c) Es un contrato real que solo se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2242). Promesa de prstamo. La promesa aceptada de hacer un prstamo gratuito no da accin alguna contra el promitente (art. 2244). En cuanto a la promesa onerosa no cumplida ella no da accin al mutuario a reclamar el cumplimiento del contrato y eventualmente la entrega de la cosa, sino solamente a demandar los daos y perjuicios (art. 2244) Prstamo civil y comercial. El prstamo es comercial cuando la cosa prestada puede ser considerada de genero comercial, este destinada a uso comercial y cuando por lo menos el deudor sea comerciante, no basta que el prestamista lo sea para considerarlo tal. La diferencia es importante sobre todo del punto de vista de los intereses, el mutuo civil se presume gratuito (art. 2248), por lo cual no devenga intereses salvo estipulacin en contrario, el comercial se presume oneroso (art. 218 inc. 5 cod. de comercio). Adems el mutuo civil es un contrato real, en tanto que el comercial es consensual (art. 559). Forma y prueba. El mutuo no requiere formalidad alguna, puede ser contratado incluso verbalmente (art. 2246). Si se ha celebrado pro escrito, no se requiere doble ejemplar, ya que esta formalidad no es exigida cuando una de las partes llenare todas sus obligaciones en el momento de celebrar el contrato (art. 1191). En lo que atae a la prueba, dispone el art. 2246, que el mutuo no podr probarse sino por instrumento publico o pro instrumento privado de fecha cierta si el emprstito pasa del valor de diez mil pesos. Es obvio que esta disposicin solo se aplica en las relaciones con terceros. Entre las partes rigen los principios generales de los artculos 1191 y 1193. Efectos. Obligaciones del mutuante o prestamista. a) entrega de la cosa: la primera y esencial obligacin del mutuante es entregar la cosa prometida. La entrega puede ser real o ficta, esta ultima ocurre cuando la cosa esta ya, por otro titulo, en poder del mutuario; toda deuda de dinero, cualquiera sea su origen, puede ser convertida en mutuo por simple convenio de partes.. la entrega de la cosa significa la transferencia del dominio (art. 2245) b) responsabilidad por mala calidad o defectos ocultos de la cosa : segn el art. 2247 el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada, tales como si el dinero fuera falso o los granos en malas condiciones. En el prstamo gratuito, el mutuante solo es responsable cuando ha habido mala fe, es decir, cuando conociendo los defectos o vicios de la cosa, los oculto al mutuario, pero si es oneroso responde tambin de los vicios ocultos cuya existencia ignoraba. Obligaciones del mutuario. Obligacin de restitucin. El mutuario debe devolver al prestamista en el trmino convenido una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad que la prestada (art. 2250). No puede eximirse de hacerlo so pretexto de que la cosa se ha perdido por fuerza mayor; pues habindosele transmitido su propiedad, para el corren los riesgos, res perit domino (art. 2245). Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad, el mutuario deber pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, calculado por el que la cosa tenia en el lugar y fecha de restitucin. Fecha de restitucin. La restitucin debe hacerse en el plazo convenido (art. 2250). En el mutuo oneroso el plazo se reputa acordado en beneficio de ambas partes, salvo pacto en contrario. En cambio, si el prstamo es gratuito, se presume pactado en beneficio del mutuario, quien podr restituir el capital antes del plazo pactado. Si el contrato no tiene fecha de restitucin, el plazo es indeterminado; el mutuante puede demandar en cualquier momento la restitucin y el juez debe fijar el plazo. Prstamo de dinero con intereses. La forma tpica y ms frecuente de mutuo es el prstamo de dinero. Pueden o no pactarse intereses, pero si el contrato guarda silencio, se lo presume gratuito (art. 2248). Veamos ahora l0os problemas mas frecuentes que se presentan en esta materia: Tasa de inters. Nuestro cdigo no ha fijado una tasa mxima de inters, dejo el punto librado a la voluntad de las partes. Pero la jurisprudencia no puede permanecer insensible ante el viejo problema de la usura. Intereses del 50% y aun del 100% no son desusuales y los tribunales debieron intervenir para poner coto a esta explotacin del necesitado. E hicieron en este punto una fecundisima aplicacin del art. 953 segn el cual, el objeto de los actos jurdicos no debe ser contrario a las buenas costumbres. Acumulacin de intereses, amortizacin. En ppio no se deben intereses de los intereses, dicha acumulacin solo es legitima en razn de convenio expreso de las partes o cuando liquidada la deuda judicialmente el deudor resultare moroso en hacerlo. (art. 623). Intereses moratorios. Son los que se deben como consecuencia de no haberse restituido el capital a su debido tiempo, el mutuario tiene obligacin de pagarlos aunque el prstamo hubiere sido gratuito (art. 2248). Pago de intereses y prorroga del trmino. La recepcin del pago de los intereses correspondiente a un cierto periodo, significa la concesin tacita de un plazo por todo el tiempo comprendido por dichos intereses. Falta de pago de los intereses. Generalmente el mutuo oneroso establece el pago peridico de intereses. El atraso en el pago da derecho al prestamista a pedir la resolucin del contrato y a reclamar la devolucin del capital antes del termino fijado (art. 1204). Antes de la sancin de la ley 17711, el prestamista careca del derecho a pedir la resolucin del contrato, salvo que este lo reconociera expresamente.

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