TEMA 3 EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

DIFERENCIAS ENTRE EL CONCEPTO ECONMICO Y JURDICO DE EMPRESARIO, DEFINICION DE EMPRESARIO INDIVIDUAL Desde la perspectiva de la economa, el empresario es la persona que organiza la empresa, esto es, quien coordina los diferentes factores de produccin para ajustar el proceso productivo al plan previsto de antemano. La idea de empresario suele ir aparejada a la funcin de direccin u organizacin, de autoridad sobre quienes trabajan en la empresa y de asuncin de los riesgos que esa actividad implica, derivados en gran medida del hecho de que los bienes o servicios que produzca la empresa tengan aceptacin o no en el mercado, produciendo beneficios en el primer caso y prdidas en el segundo. En consecuencia, desde la perspectiva econmica el empresario se identifica con el equipo directivo de la empresa, que no siempre coincide con el titular de la empresa. Esta dispersin entre la propiedad del capital y la direccin empresarial se advierte, sobre todo, cuando el titular de la empresa es una sociedad capitalista, en la que, sobre todo si es de gran tamao, los socios-propietarios suelen preocuparse de la rentabilidad del capital invertido y no de la gestin de la empresa, pese a que son quienes designan y destituyen a los gestores, estando obligados stos a rendirles cuentas de su actividad, y los gestores son cada vez en mayor medida especialistas en la actividad de gobierno de las grandes empresas. Situacin todava ms evidente en los modernos grupos de sociedades, en los que los gestores actan apoyados en pequeos grupos de accionistas que se hacen con el control de la junta general. En definitiva, mientras que al Derecho le interesa, sobre todo, la condicin de la persona -fsica o jurdica- y la capacidad legal del empresario, a la Economa le interesa, la explotacin de la empresa, la produccin de bienes o servicios, y la presencia en el mercado.

Considerando que el Derecho mercantil es el Derecho de los titulares jurdicos de la empresa (los empresarios) y del trfico empresarial es necesario acotar el concepto jurdico de empresario, que es la nueva denominacin del hasta ahora llamado por nuestra legislacin comerciante. 1. En la Edad Media, el mercader es aquella persona fsica que ejercita el comercio, esto es, quien acta en el trfico comercial -entendido como interposicin en el cambio de bienes y servicios-, que adquiere un estatus especial y est amparado por una jurisdiccin especial 2. Con el tiempo, se utilizar el trmino comerciante para designar al antiguo mercader, pero tambin a quien interviene en el proceso de transformacin o industria, esto es, al industrial, como hizo nuestro Cco de 1829 y el vigente de 1885. 3. Posteriormente, el trmino comerciante fue sustituido por el de empresario mercantil, que en un primer momento se utiliz para designar nicamente al comerciante individual, persona fsica, por oposicin al comerciante-sociedad. 4. Posteriormente, se ha eliminado la referencia al carcter mercantil, utilizndose el trmino empresario para referirse a todos los posibles tipos de empresarios, individuales y sociales, y sean o no mercantiles (segn realicen o no una actividad mercantil), es decir, como concepto nico, por lo que slo hay una categora de empresario, aunque puede haber distintas clases. 5. En sentido estricto, es comerciante la persona fsica o jurdica que ejercita el comercio o, a lo sumo, que explota una empresa dedicada a la mera intermediacin en la circulacin de la riqueza -bienes o servicios-. No es comerciante quien interviene en la extraccin de las riquezas que se ubican en la naturaleza -agricultura, ganadera, pesca o minera, principalmente-, o en su transformacin en productos derivados tiles para satisfacer las necesidades humanas -industria y manufactura-. En fechas igualmente recientes la legislacin y uso social han comenzado a emplear el trmino operador para referirse a quienes intervienen en el mercado demandado u

ofertando bienes y servicios y, por tanto, incluidos los empresarios no mercantiles, a salvo el consumidor Definida la empresa como una forma de actividad econmica. Es evidente que toda empresa necesita un titular. El titular de la empresa es el empresario. Empresario individual es, por tanto, aquella persona fsica que en nombre propio (requisito que olvid nuestro Cco) desarrolla profesionalmente, por s o por medio de delegados, una actividad econmica por medio de una empresa (esto es, una actividad en masa y racionalmente organizada). Se excluyen del Derecho mercantil , por carecer de alguna de las notas que configuran el concepto de empresario para esta disciplina, los siguientes supuestos: 1. Quienes realizan en nombre propio una actividad econmica para el mercado, pero sin disponer de una verdadera empresa , esto es, con el trabajo propio y de los miembros de su familia, por lo que, en realidad carece de la condicin de empresario (titular de una empresa): es el caso de los artesanos. El llamado empresario artesano, encuadrado generalmente dentro de la categora de pequeo empresario, ha sido tradicionalmente excluido del Derecho mercantil por la doctrina y Jurisprudencia con base en el art. 326. pfo. 3 Cco que seala que no se reputarn mercantiles las ventas que de los objetos construidos o fabricados por los artesanos hicieren stos en sus talleres . El artesano est regulado en la actualidad por un RD 1520 de 18 de junio de 1982 como una figura peculiar, con su propio estatuto, que se asemeja notablemente, cuando no se confunde, con el propio de los empresarios. 2. Quienes realizan una actividad econmica que no es mercantil, aunque lo hagan valindose de una empresa. Es el caso de los empresarios agrcolas y ganaderos, de los profesionales liberales y de los artistas, que, por

consiguiente, han de estimarse empresarios civiles, siendo el Derecho civil el que disciplina a dichos sujetos as como a una parte de su actividad externa o empresarial. Esto, sin perjuicio de las consecuencias que derivan de la adopcin por esos empresarios civiles de una forma de sociedad mercantil capitalista, dado que stas siempre son mercantiles cualquiera que sea la naturaleza de la actividad que realicen. En relacin con stos cabe precisar: a) Razones histricas, ideolgicas y sociales han excluido a la agricultura y a la ganadera del mbito mercantil. As se induce del art. 1 del Cco, que se refiere al comercio o industria, y del art. 326.2 de igual Cdigo, que distingue entre la actividad de explotacin agraria de la finca rstica y la industria o comercio en sus manifestaciones agrcolas o pecuarias. No obstante, muchas actividades agrcolas son conceptuadas como actos de comercio en el art. 212.3. del Cdigo de comercio -operaciones que tuvieren por objeto favorecer la roturacin y mejora del suelo, la desecacin y saneamiento de terrenos y el desarrollo de la agricultura y otras industrias relacionadas con ella -. Y tanto esa disposicin como otras atribuyen la condicin de empresario mercantil a a ciertos empresarios agrcolas o relacionados con la agricultura: los bancos y las sociedades agrcolas. b) Tradicionalmente se ha excluido de la condicin de empresario mercantil a los profesionales liberales (mdicos, ingenieros, abogados, etc.) y a los artistas, en tanto en cuanto su prestacin de servicios para el mercado de carcter intelectual est dominada por su propia personalidad. No obstante, el modo de ejercicio de su actividad se ha venido acercando al de los empresarios, constituyendo sociedades y utilizando mtodos e instrumentos mercantiles. As, los profesionales constituyen sociedades con formas mercantiles que tienen por objeto el ejercicio de su profesin, denominadas sociedades profesionales y, en cualquier caso, ofrecen sus productos en el mercado. La consecuencia es que cada vez son ms las normas comunes para los empresarios y

estos profesionales. As lo confirma la modificacin introducida en el art. 2.1 de la Ley 2/1974, reguladora de los Colegio Profesionales, que establece que el ejercicio de las profesiones colegiadas se realizar en rgimen de libre competencia y estar sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijacin de su remuneracin, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal. As, la Ley de competencia desleal, En igual sentido, la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin, que afecta a los contratos celebrados no slo por los empresarios, sino tambin por los profesionales con un consumidor TRF Consumo

Estamos ante un empresario individual cuando es una persona fsica la que habitualmente, realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad econmica comercial, industrial o de servicios.

2.- REQUISITOS PARA ADQUIRIR LA CONDICIN DE EMPRESARIO

1.- Capacidad para el ejercicio del comercio

Tras la publicacin de la Ley de 2 mayo de 1975, que suprimi la necesidad de autorizacin marital para el ejercicio de comercio por la mujer casada, el art. 4 Cco dice que tendrn capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposicin de sus bienes. Ambas circunstancias se dan en el mayor de 18 aos (arts. 315 y 322 CC) que no est incapacitado por Sentencia judicial por causa de enfermedad, prodigalidad, etc. No ocurre igual en el menor emancipado, aun cuando se asimila al mayor de edad porque carece de la libre disposicin de sus bienes, por lo que no podr ser comerciante en tanto no llegue a la mayora de edad (el art. 323 CC niega la libre disposicin de ciertos

bienes al menor emancipado, que por s no puede tomar dinero a prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales y objetos de extraordinario valor, necesitando el consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, del tutor). No obstante, como excepcin pueden continuar el ejercicio del comercio que hayan ejercido sus padres o causantes los menores de edad y los incapacitados a travs de su tutor o factor (o factores) nombrados por ste si carece de la capacidad para ejercer el comercio o est incurso en incompatibilidad, que actuar bajo la salvaguarda de la autoridad judicial (arts. 5 Cco y 215 y ss CC). Tambin el empresario que sea incapacitado puede conservar su condicin si contina el ejercicio de su actividad por medio de su representante legal (art. 87.4 RRM). La excepcin est contemplada en aras del principio de conservacin de la empresa, que de este modo puede continuar pese a la muerte o incapacitacin del empresario. Si bien, este precepto slo autoriza la continuacin (no el inicio) del comercio por el menor o incapacitado a travs de su representante legal, quien en nombre y por cuenta e inters de aqul explotar las actividades mercantiles, correspondiendo la condicin de empresario al menor o incapacitado que ser quien en su caso, aparezca inscrito en el Registro Mercantil, practicando su inscripcin su representante legal (art. 88. 2
RRM). En

la inscripcin se expresarn, adems de los datos precisos para la

primera inscripcin, los relativos a los representantes legales, as como los datos referentes al causante (art. 91 RRM). En cualquier caso, este supuesto resulta en la prctica de difcil aplicacin dado que el tutor necesitar autorizacin judicial para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos precisos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos susceptibles de inscripcin. Se excepta la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones (art. 271.2 CC).

A la vista de esta regulacin se ha distinguido entre la capacidad para ser comerciante y la capacidad para actuar como comerciante. Para ser comerciante basta con poseer la capacidad jurdica general. Por tanto, pueden ser comerciantes no slo los mayores de edad que tengan la libre disposicin de sus bienes, sino tambin los mayores de edad incapacitados y los menores de 18 aos estn o no emancipados o incapacitados. Pero para actuar por s mismo como comerciante es necesario haber alcanzado la mayora de edad y poseer la libre disposicin de sus bienes, lo que slo concurre en el mayor de 18 aos no incapacitado. Por lo que, respecto de los menores e incapacitados el comercio efectivo lo ejercen sus representantes legales, aunque la condicin de comerciante, y todos sus efectos jurdicos, excepto los penales, recaern sobre ellos y no sobre los representantes.

2.- Ejercicio habitual del comercio

Ejercicio habitual del comercio significa, de un lado, que el empresario debe dedicarse al comercio, esto es, a realizar actividades que se consideren mercantiles (se ha clasificado como mercantil la actividad comercial, industrial y de servicios, y como no mercantil la agricultura, ganadera, artesana y las actividades propias de los profesionales liberales y de los artistas); y de otro, que ha de realizar las actividades mercantiles de un modo habitual, que el Cco no define de forma directa, pero s indirecta a travs de unas presunciones iuris tantum. El Cco considera que hay ejercicio del comercio desde el momento en que la persona que se proponga ejercerlo anunciase un establecimiento que tenga por objeto una actividad mercantil por circulares, rtulos, anuncios... (art. 3). Considera tiendas o almacenes abiertos al pblico los establecidos por comerciantes inscritos y aquellos que permanezcan abiertos al pblico 8 das consecutivos o se anuncien por circulares y medios semejantes (art. 85). De forma que es la publicidad de un establecimiento mercantil la que determina el ejercicio del comercio e incluso la habitualidad.

No obstante, puede existir habitualidad sin publicidad e incluso sin establecimiento, y es que con este segundo requisito lo que se quiere indicar es que el empresario ha de dedicarse profesionalmente a la explotacin de su empresa, esto es, a organizar o combinar capital y trabajando en orden a la produccin de bienes y/o servicios para el mercado de un modo ordenado, constante y con continuidad, y no la mera repeticin de actos de comercio, que puede ser llevada a cabo por comerciantes y por no comerciantes.

3.- Ejercicio en nombre propio

Este tercer requisito, respecto del que guarda silencio el Cco, fue sealado por la Sentencia de 25 de marzo de 1922, pues puede haber personas mayores de edad y con la libre disposicin de sus bienes que acten en el comercio habitualmente pero no como titulares de la empresa, sino como colaboradores con representacin del empresario
(factores, mancebos, administradores de una sociedad...).

Para tener la consideracin de comerciante es preciso que en el ejercicio del comercio, por s o por medio de representante, resulte utilizado el propio nombre, proclamando la titularidad del negocio y exteriorizando la asuncin de la responsabilidad empresarial, que no corresponde a los administradores, colaboradores o representantes legales, sino al dominus negotii. Precisamente por ello, en el supuesto del art. 5 del Cdigo, el tutor no resulta ser el empresario: empresario es siempre el menor o incapacitado que hered, si bien, ha de actuar a travs de un representante 3.- LIMITACIONES PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EJERCER EL COMERCIO

La prohibicin de ejercer profesionalmente una determinada actividad econmica tiene en su origen evitar la ilcita competencia que ello producira a otros empresarios mercantiles. Este es el caso de la prohibicin impuesta al socio colectivo (arts. 136 y 137 Cco), al factor (art. 288 C Co), al

capitn del buque (art. 613) o al administrador de una sociedad de responsabilidad limitada. De otro lado, el Cdigo de comercio declara incompatible el ejercicio del comercio con ciertas funciones o profesiones. De esta manera quiere proteger el inters pblico que va unido al recto cumplimiento de esas funciones, de forma que stas no se puedan utilizar en beneficio del inters particular de quien quiere ejercitar una empresa. Estas incompatibilidades son prohibiciones de carcter subjetivo, que abarcan no slo el ejercicio en nombre propio de la actividad empresarial, sino tambin en nombre de otra persona sea fsica o jurdica (los arts. 13 y 14 Cco extienden la prohibicin a tener cargo ni intervencin directa, administrativa o econmica en Compaas mercantiles o industriales). El mbito de la incompatibilidad puede variar. El Cdigo establece una prohibicin absoluta para toda clase de comercio y en todo el territorio nacional si lo establecen as las leyes especiales (art. 13.3 C Co), por lo que resulta que son estas leyes, y no el Cdigo, las que concretan el alcance de la incompatibilidad (Otras veces la incompatibilidad es relativa al mbito territorial en el que ejerzan sus funciones (as, los miembros de la carrera judicial, jefes gubernativos, etc.) Por ltimo, y aun cuando no es ste el lugar oportuno para hacer una referencia a las eventuales licencias o autorizaciones administrativas que el Ordenamiento jurdico puede exigir para el ejercicio de la actividad empresarial en general o bien para cierta clase de actividades, s interesa advertir que, salvo que la legislacin especial no disponga otra cosa, no podr practicarse la inscripcin del sujeto (sea persona fsica o jurdica) que pretenda realizar actividades que requieran licencia o autorizacin administrativa si no se acredita su obtencin, aplicndose la misma regla a la inscripcin de los actos posteriores sujetos a licencia o autorizacin administrativa (art. 84 RRM).

4.- EL ESTATUTO DEL EMPRESARIO En los Ordenamientos jurdicos en los que, como el nuestro, subsiste la divisin entre Derecho civil y Derecho mercantil la calificacin como mercantil de un empresario conlleva una serie de consecuencias. Una se refiere a la determinacin del Derecho mercantil como rama del Ordenamiento jurdico aplicable a los actos y contratos en los que el empresario es parte y mediante los que se relaciona con los terceros en el ejercicio de su empresa o negocio; esto es, la aplicacin de las normas contenidas en el Cdigo de comercio y en la legislacin mercantil especial en detrimento de las reglas civiles, como ocurre con el contrato de comisin mercantil (art. 244 Cco), depsito mercantil (art. 303 Cco), prstamo mercantil (art.
311 Cco),

o transporte (art. 349 Cco), todos sometidos a la regulacin del Cdigo

de comercio. Otra concierne al sometimiento del empresario mercantil a un estatuto jurdico especial que, como todo estatuto jurdico, se integra por especiales o singular derechos y obligaciones, distintos de los que afectan a los sujetos jurdico-privados que no tienen esa condicin. Ahora bien, ello no quiere decir que todos los empresarios mercantiles estn sometidos al mismo rgimen jurdico. La disciplina especfica depende de factores diversos: del carcter individual o social del empresario, la actividad concreta que realice, la dimensin econmica de la empresa, etc. No obstante, y por encima de especialidades, existe un mnimo denominador comn aplicable a los empresarios mercantiles en general, una normativa que delimita el rgimen general que alcanza a todo empresario mercantil por el hecho de ostentar tal condicin con arreglo a los criterios expuestos. Rgimen o estatuto del empresario que tiene determinados matices para algunos de ellos por la naturaleza de su actividad (as para los empresarios de seguros, banca, etctera) o de su forma (sociedades cooperativas).

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La existencia de este estatuto jurdico se justifica fundamentalmente porque el empresario mercantil realiza en masa una actividad econmica profesional, porque la adecuada explotacin de esa actividad les hace recurrir frecuentemente al crdito y confianza ajenas y, finalmente, porque los terceros que con l se relacionan para hacer posible aquella actividad y el crdito ajeno pueden verse afectados por el resultado adverso de su explotacin. Por todo ello, el estatuto general del comerciante se integra por prescripciones especiales en materia de capacidad y por la imposicin de una serie de obligaciones y derechos profesionales que pueden ser generales para todos o especiales para ciertos empresarios (p. ej., de seguros y bancarios). Las especialidades de ese estatuto jurdicos son: 1. Los empresarios mercantiles estn obligados a inscribirse en el Registro Mercantil (arts. 16 y 19.2 RRM). No obstante, la inscripcin no es obligatoria para el empresario individual no naviero, si bien, la falta de inscripcin le impide aprovecharse de los efectos legales del Registro (art. 19.1 RRM). La necesidad de que las relaciones empresariales sean ordenadas por el principio de seguridad jurdica aconseja que se puedan verificar con facilidad y rapidez los datos que identifican al empresario y a sus representantes y a la masa patrimonial con la que, como mnimo, aqul responde; y, paralelamente, que carezca de eficacia la modificacin de esos datos hasta que se conozca o, en algn caso, hasta que se consienta: a tales fines responde el Registro Mercantil y su Boletn Oficial (BORME), cuyas normas rectoras estn comprendidas en los arts.16 a 24 del Cco y en el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD 1784/1996, de 19 de julio. 2. Tambin estn obligados a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronolgico de sus operaciones, as como la elaboracin peridica de balances e inventarios
(art. 25.1 Cco)

y a formular al cierre de cada ejercicio las cuentas anuales de

su empresa, que comprenden el balance, la cuenta de prdida y ganancias

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y la memoria, documentos que integran legalmente una unidad contable (art.

34.1 Cco).

Normas de contabilidad que, entre otros objetivos, aspiran a

establecer cnones comunes para la evaluacin del patrimonio empresarial. La regulacin bsica se contiene en los arts. 25 a 49 Cco, desarrollados por el Plan General de Contabilidad, (Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad). Existen, adems, reglas especficas para empresarios que adoptan la forma de Sociedades de capital y otras de carcter subsidiario, cuya funcin es concretar el modo de aplicar esas normas generales a ciertos sectores de la actividad empresarial (banca, bolsa, etc.) en los que la funcin de control de la Administracin del Estado, por diferentes motivos, tiene un papel muy destacado. Esa facultad normativa se encomienda a los organismos que se encuentran al frente de esos sectores: Banco de Espaa, CNMV, ICAC que hacen uso de ella mediante Circulares y Resoluciones. 3. Respetar el rgimen de la competencia, contenido, en el art. 38 CE, la Ley de Defensa de la Competencia de 2007, la Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1991, y la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988. 4. Pero el estatuto del empresario mercantil tambin confiere ciertos derechos. Estos son: 1) a utilizar en beneficio propio los medios de contabilidad y publicidad; 2) a ejercer la competencia, accediendo con libertad a la explotacin de las actividades econmicas; 3) a exigir la lealtad en el ejercicio de la competencia realizada por sus competidores, y a exigir que se ponga fin a los abusos de posicin dominante o a las prcticas restrictivas de otros competidores que puedan perjudicarles; 4) a utilizar signos distintivos en el ejercicio de su actividad econmica. 5. Una especialidad que con carcter general afecta al empresario radica en el rgimen especial de la representacin de sus auxiliares, ya que gozan de los poderes precisos para el ejercicio de su cargo cuando crean la apariencia jurdica de disponer de ellos al tratar con terceros de buena fe.

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6.

Por otro lado, el empresario tiene un fuero procesal diverso al de los no profesionales, ya que puede ser demandado en el lugar donde desarrolle su actividad y si tuviere establecimientos diversos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a eleccin del actor (art. 59.3 LEC ). Ahora bien, en el momento actual, la condicin de empresario mercantil

parece tener una menor trascendencia jurdica en los dos rdenes de consecuencias. As, y en cuanto a la aplicacin del Derecho mercantil, hay disposiciones especiales que han sustituido a las reglas del Cdigo de comercio que han eliminado como requisito para su aplicacin que intervenga un empresario mercantil (este es, por ejemplo, el caso de la Ley 50/1980 del contrato de seguro, que derog los arts. 380 y siguientes del Cdigo) y otras que pese a su naturaleza mercantil se extienden a sujetos no comerciantes (como la LMV, etc.). Y respecto al especial estatuto jurdico, tambin como ejemplo, el empresario en caso de insolvencia estaba sometido bajo el rgimen del Cco a unos procedimientos concursales especiales (suspensin de pagos y quiebra). Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley concursal el procedimiento es el mismo para todos los deudores insolventes, sean empresarios o no, si bien, con normas especficas para el caso de que el deudor insolvente sea un empresario, se trate de una persona natural o jurdica. . 5.- RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO La actividad econmica del empresario se realiza mediante una serie de actos que producen consecuencias. Estas consecuencias o resultas de la actividad empresarial se denominan, desde una perspectiva econmica, asuncin de riesgos; por esto se dice que el empresario asume el riesgo de su actividad. En cambio, desde una perspectiva jurdica, dichas consecuencias llevan al concepto de responsabilidad. Y es que, en el ejercicio de la actividad empresarial los empresarios quedan sometidos al sistema de

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responsabilidad establecido en el

Cdigo civil, que distingue entre

responsabilidad contractual y extracontractual, si bien, las dos tienen como presupuesto la culpa o negligencia. Esto significa que el empresario responde: a) Del incumplimiento de sus obligaciones contractuales por dolo, negligencia o morosidad (responsabilidad contractual, art. 1101 CC); y b) Del dao causado a otro por accin u omisin en que intervenga culpa o negligencia
(responsabilidad extracontractual, art. 1902 CC) ,

extendindose esta responsabilidad

tanto a los actos propios (art. 1902 CC) como a los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasin de sus funciones (art. 1903 CC). No obstante, este sistema de responsabilidad, basado en el presupuesto de la culpa o negligencia , est perdiendo parte de su pureza. Las modernas tendencias doctrinales y jurisprudenciales tienden a afirmar que el empresario responde aunque no concurra ni su culpa o negligencia ni le sea imputable el dao causado segn las reglas del clsico derecho de responsabilidad, esto es, que responde objetivamente, porque la simple explotacin de su actividad econmica con nimo lucrativo crea un estado de riesgo del que el empresario debe responder. Esta responsabilidad objetiva ha de estar declarada por Ley (como ha ocurrido en relacin con los daos derivados del uso y circulacin de vehculos de motor, de los accidentes de la navegacin area, que soporta la compaa area aunque el accidente se deba a fuerza mayor, o de la explotacin de una central nuclear), que la acompaa de dos instituciones que mitigan la trascendencia econmica que su responsabilidad genera: de un lado, la indemnizacin a prestar al daado no exceder nunca de una determinada cuanta legalmente fijada incluso si los daos resultaren superiores; y de otra, un seguro obligatorio que cubra la citada cantidad a fin de que la indemnizacin al daado resulte siempre satisfecha por el asegurador. En esa lnea se mueve el Texto Refundido de Consumo. Esta ley dispone que el consumidor o el usuario tiene derecho a ser indemnizados por

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los daos y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilizacin de productos o servicios les irroguen, salvo que dichos daos y perjuicios estn causados por culpa exclusiva del consumidor o de las personas de las que deba responder civilmente Se produce, por determinacin de ley, la denominada inversin de la carga de la prueba . Una vez demostrado el dao producido por el consumo de bienes, productos, o servicios nace la responsabilidad del empresario que ha fabricado, importado o suministrado el bien, producto o servicio. La nica forma que el empresario tiene de exculparse es probando la culpa exclusiva de la vctima o que se han cumplido debidamente por su parte las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los dems cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad Pero el agravamiento de la responsabilidad del empresario como tcnica de proteccin a los consumidores llega a establecer un peculiar sistema de responsabilidad objetiva en relacin con los daos originados en el correcto uso y consumo de determinados bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o por estar as reglamentariamente establecido incluyan necesariamente la garanta de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinacin, y supongan controles tcnicos, profesionales o sistemticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario. En todo caso, se consideran sometidas a este rgimen de responsabilidad los productos alimenticios, e higiene, limpieza, cosmticos, frmacos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomsticos y ascensores, medios de transporte, vehculos a motor y juguetes y productos dirigidos a los nios Como todo deudor, el empresario, individual o colectivo, responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros
(art. 1911 CC),

que podrn ser perseguidos por sus acreedores para obtener la

satisfaccin de sus crditos. El derecho espaol no distingue a estos efectos entre el patrimonio personal del empresario (bienes domsticos) y su patrimonio mercantil (bienes de explotacin), por lo que todos quedan sujetos al principio comn de responsabilidad patrimonial universal, con la nica excepcin del

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naviero inscrito en el Registro Mercantil el naviero no inscrito responder con todo su patrimonio de las obligaciones contradas (art. 19.3 Cco). No obstante, recientes tendencias orientadas a limitar la responsabilidad empresarial a travs de la creacin de un patrimonio separado distinto del personal del empresario (caso de Portugal), o de una sociedad con un solo socio, normalmente del tipo de responsabilidad limitada (caso de Francia o de Alemania). Hacindose eco de esta tendencia, la XII Directiva 89/667/CEE, relativa a sociedades de responsabilidad limitada de un solo socio, oblig a los Estados comunitarios a admitir en sus legislaciones internas la constitucin de sociedades unipersonales o que han devenido unipersonales por la concentracin de todas las participaciones en manos de un solo socio, que permiten al empresario individual limitar su responsabilidad, facilitando su acceso a actividades que implican un gran riesgo econmico -haciendo innecesario el recurso a expedientes indirectos a veces fraudulentos, de fundacin de sociedades aparentemente pluripersonales pero que en realidad son unipersonales, y que carecen de las suficientes garantas jurdicas frente a los terceros tanto respecto de su funcionamiento como a su actuacin en el trfico jurdico mercantil-. En el mbito del empresario social, la constitucin de sociedades capitalistas que impiden el traslado a los socios de la responsabilidad por las deudas sociales facilita notablemente la seleccin y limitacin de los bienes que han de responder de las deudas contradas, pues sern los propios socios los que decidan la configuracin contractual de las aportaciones sociales. 6.- PRDIDA DE LA CONDICIN DE EMPRESARIO Si la condicin de empresario se adquiere exclusivamente por el efectivo ejercicio de una actividad mercantil o industrial su prdida depender de la cesacin de la explotacin de estas actividades econmicas, que puede tener su origen en diversas causas. No obstante, la imputacin de la actividad empresarial a su titular tiene, entre otros efectos, que hay que liquidar las relaciones jurdicas que han surgido en el ejercicio de esa actividad. De forma

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que el cese slo se entiende producido cuando se termina la liquidacin del negocio con el pago a sus acreedores, salvo que el empresario transmita su empresa. Tratndose de empresario individual el cese en el ejercicio del comercio puede tener lugar por fallecimiento, incapacidad, incompatibilidad, inhabilitacin o por cese voluntario en esa actividad: 1. En el caso del fallecimiento del empresario, los herederos, una vez aceptada la herencia, pueden continuar la actividad empresarial y, en consecuencia, adquirir la condicin de empresarios, salvo que ya la tuvieran; lo cual es posible incluso si se trata de menores o incapacitados siempre que cuenten con la colaboracin de sus representantes legales (arts. 5 Cco y 91 RRM, que se remite al art. 90, referente a la primera inscripcin del empresario). Si los herederos no quieren continuarlo habrn de liquidar el negocio. 2. En el supuesto de incapacitacin sobrevenida del empresario, ste cesa en su actividad pero puede mantener la condicin de empresario si tiene auxilio de sus representantes legales. 3. En el supuesto de incompatibilidad sobrevenida o inhabilitacin el empresario cesa en su actividad y pierde su condicin de empresario tras la liquidacin o transmisin de su empresa. 4. Por ltimo, en el caso de cese voluntario del empresario en su actividad, ste slo perder su condicin tras liquidar o transmitir su negocio.

7.- EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA Hasta la promulgacin de la Ley de 2 de mayo de 1975 de reforma del CC y del Cco, la posicin de los cnyuges respecto del ejercicio de comercio era desigual. La mujer casada necesitaba la autorizacin del marido tanto para iniciar el comercio una vez casada como para continuar el ejercicio que desarrollaba de soltera (arts. 6 a 11 Cco); lo que se justificaba en la necesidad de salvaguardar la unidad de direccin econmica del matrimonio, que se

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atribua al marido, y la autoridad de ste dentro de la familia, que podra verse debilitada si la mujer casada emprenda una actividad, como la comercial que conlleva riesgos patrimoniales, sin su previa autorizacin. No obstante, esta situacin discriminatoria comenz a resquebrajarse con la publicacin de la Ley de 22 de julio de 1961, sobre los derechos polticos, profesionales y de trabajo de la mujer, al establecerse la posibilidad de autorizacin judicial a la mujer casada para ejercer el comercio cuando el marido se negare de mala fe o en abuso de derecho a drsela. Tras esa fecha, y en el aspecto personal, el marido y la mujer son libres e iguales a la hora de iniciar o continuar el ejercicio de actividad comercial, es decir, para adquirir o mantener la condicin de comerciante, segn se deduce de los arts. 66 del CC, el marido y la mujer son iguales en derechos y en deberes, y 4 del Cco, tendrn capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposicin de sus bienes. Respecto de los efectos patrimoniales y econmicos del ejercicio del comercio por uno slo de los cnyuges hay que partir de que el empresario individual, casado o soltero, no crea un patrimonio mercantil separado que responda exclusivamente de las deudas resultantes del ejercicio de su actividad, sino que el empresario responde de esas deudas con todos sus bienes presentes y futuros aun cuando no tengan relacin alguna con dicho ejercicio (art. 1911 del CC). En el caso de que el empresario individual est casado, se plantea la cuestin de la posible extensin de responsabilidad a los bienes comunes del matrimonio, de haberlos, y a los privativos del otro cnyuge. El rgimen jurdico del ejercicio del comercio por persona casada est contenido en los arts. 6 a 11 Cco, los cuales deben ponerse en conexin con los preceptos del CC sobre matrimonio y rgimen econmico matrimonial. El Cco parte de establecer que en todo caso quedan afectados los bienes propios del cnyuge comerciante y los adquiridos a resultas del comercio. Dice el art. 6.1 que en caso de ejercicio del comercio por

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persona casada, quedarn obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas. Segn parte de la Doctrina, la referencia a los bienes propios es innecesaria, ya que la misma responsabilidad se deriva del postulado general que expresa el art. 1911 CC. Y respecto a que los bienes adquiridos a resultas del comercio quedan afectos hay que tener en cuenta que se trata de bienes gananciales, lo que produce una divisin dentro de los bienes comunes del matrimonio: los afectos por ser resultado del comercio y los dems que no sean consecuencia de la actividad comercial del cnyuge comerciante. Se trata de una afectacin bsica establecida por norma imperativa, en defensa de los acreedores, que no puede limitarse ni siquiera en capitulaciones matrimoniales. Consecuencia es que estos bienes van a poder ser enajenados y gravados por el cnyuge comerciante por s solo, art. 6 Cco. En consecuencia, frente a los acreedores del cnyuge comerciante casado slo responden directamente ex lege los bienes gananciales que ste haya adquirido en la explotacin de su actividad empresarial (art. 6 Cco), mientras que si dicho cnyuge ejerciera otra profesin, de las deudas derivadas de sta responden todos los bienes gananciales, segn dispone el art. 1365.2 CC (si el cnyuge ejerce una profesin, arte u oficio del cumplimiento de las deudas por esta actividad contrada, responden todos los bienes gananciales del matrimonio), por lo que estn ms protegidos los acreedores del cnyuge que ejerce estas ltimas actividades que los acreedores del que ejerce una actividad empresarial. El resto de bienes comunes (se entiende que cuando los haya, pues puede no haberlos porque el rgimen econmico del matrimonio sea el de separacin) y los propios del otro cnyuge se regirn por lo acordado por los cnyuges en capitulaciones matrimoniales, que es un contrato formalizado en escritura pblica por el cual los cnyuges podrn estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio o cualquiera otras disposiciones por razn del mismo (art. 1325 CC), que puede otorgarse antes o despus de celebrarse el matrimonio y modificarse en cualquier momento (art. 1326 CC). En

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virtud del principio de autonoma de la voluntad, o de libertad de pactos, que rige en nuestro Ordenamiento jurdico, los cnyuges pueden determinar qu bienes comunes del matrimonio o propios del no comerciante van a quedar sujetos a responsabilidad por el ejercicio del comercio de uno de ellos, respetando el contenido de la anterior norma imperativa, lo que debern hacer en capitulaciones matrimoniales que consten en escritura pblica e inscritas en el RM (arts. 87.6 RRM y 12 Cco). Por lo que, en definitiva se estar ante un consentimiento expreso y formalizado de ambos cnyuges. Si bien, para ello es necesario que previamente est inscrito el empresario (art. 19.1). Si no hay capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro mercantil, se aplica el rgimen de afectacin previsto en el Cco, conforme al cual para que quede afecto a la responsabilidad del comercio por uno de los cnyuges el resto de bienes gananciales del matrimonio (esto es, los que no proceden del comercio) es necesario el consentimiento de ambos cnyuges (art. 6 in fine), que puede ser expreso o presunto, pero que el Cco presume otorgado ante la conducta pasiva del cnyuge no comerciante. Esto es: a) cuando, ejerciendo el otro el comercio, lo sepa y no se oponga expresamente
(art. 7);

y cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges

ejerciendo en comercio y lo continuare sin la oposicin el otro (art. 8). Consecuencia es que el cnyuge comerciante puede disponer de los bienes afectados para enajenarlos o gravarlos. No obstante, el cnyuge no comerciante puede romper esas presunciones legales mediante su oposicin, que deber ser expresa y formal, debiendo constar en escritura pblica e inscribirse en el RM para que surta efectos frente a terceros (art. 11). Y para que queden afectos los bienes propios del cnyuge no comerciante es necesario su consentimiento expreso en cada caso (art. 9
Cco),

esto es, no ser vlido el consentimiento prestado genricamente para

una pluralidad de operaciones. Y se considera que ms que ante un consentimiento expreso, estamos ante un consentimiento formal, ya que debe prestarse en escritura pblica e inscribirse en el RM para que surta efecto ante terceros (art. 11 Cco). Si prestado el consentimiento de forma expresa, no

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se le dota de la publicidad que exige el Cdigo por omisin culposa de los cnyuges, los terceros interesados podrn extender la responsabilidad a los bienes propios del cnyuge del comerciante siempre que prueben la existencia del consentimiento expreso pero no formalizado (art. 4.2 RRM: la falta de inscripcin no podr ser invocada por quien est obligado a procurarla ). Por ltimo, el Cco regula la revocacin del consentimiento. Es posible que el cnyuge no comerciante que ha consentido expresa o tcitamente la ampliacin de la responsabilidad patrimonial al resto de los bienes gananciales o a los suyos propios no quiera mantener dicha afectacin frente a los acreedores del cnyuge comerciante. En tal caso, el Cco le concede la posibilidad de revocar ese consentimiento (esto choca tambin con la responsabilidad sobre todos los bienes gananciales prevista en el art. 1365.2 CC que es imperativa y por ello inmodificable por la voluntad de las partes) a travs de una declaracin expresa y formal que impide el juego de las presunciones vistas (art. 10 Cco), que ha de constar en escritura pblica e inscribirse en el RM. Si tal consentimiento no tuvo acceso al Registro o fue presunto, la revocacin o la oposicin podrn probarse por otros medios, aun cuando parece conveniente hacerlo mediante escritura pblica. En cualquier caso, los actos de revocacin del consentimiento an inscritos en el RM no podrn, en ningn caso, perjudicar los derechos adquiridos con anterioridad (art
11 in fine).

8.- LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO El empresario desarrolla su actividad con la colaboracin de otras personas, denominadas genricamente como sus colaboradores. Pero dentro de esta categora amplia se distingue entre los colaboradores dependientes y los independientes. A) Los colaboradores dependientes, que se denominan auxiliares del empresario, se caracterizan porque se encuentran vinculados a ste por una

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relacin de subordinacin o dependencia con carcter generalmente estable, esto es, por una relacin laboral. Si bien, cuando estos auxiliares desempean en la empresa funciones de alta direccin, gobierno o consejo (Director general, Gerente, Secretario general, etc.), su vnculo con el empresario es tambin laboral, pero sometido al rgimen especial de alta direccin que se encuentra establecido por el RD 1382/1985. Si esa persona de alta direccin es tambin administrador o miembro del rgano de administracin de la sociedad titular de la empresa, su vinculacin con el empresario social no ser laboral, sino exclusivamente orgnica, esto es, de naturaleza mercantil, pues as lo dispone expresamente art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, que excluye tal supuesto del Derecho del trabajo. B) Los colaboradores independientes son aquellas personas que ayudan en cierto sentido al empresario en la realizacin de su actividad, pero que no estn sometidos a su subordinacin jerrquica, sino que estn al margen de la empresa (entendida como unidad de trabajo). Es ms, los colaboradores independientes, en cuanto que tienen autonoma de gestin, adquieren la calificacin de empresario y son titulares de su propia empresa. As sucede con los agentes comerciales, de seguros, de transportes, los mediadores colegiados, etc. El contrato que vincula al empresario principal con los colaboradores independientes es de naturaleza mercantil, generalmente un contrato de comisin, de agencia, o de mediacin. Colaboradores del naviero y del empresario areo Como cualquier empresario, el naviero o el empresario areo necesitan de la colaboracin de terceras personas para el desarrollo de su actividad mercantil. Es ms, dada la adversidad del medio en el que se mueven esta colaboracin es ms acusada, pues debe ser prestada por personas que estn en posesin de los correspondientes conocimientos tcnicos. Estas exigencias, junto a las peculiaridades del Derecho martimo y aeronutico y la propia entidad del instrumento empresarial (buque o aeronave), han conformado unos

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colaboradores con unos perfiles propios que se apartan del rgimen general. As, entre stos, existen muchas categoras que desdibujan el concepto mercantil que hemos usado de auxiliar (basado en las notas en las notas de subordinacin y representacin del colaborador) y que, adems, el Cco confunde. Todo esto nos obliga a utilizar un concepto amplio de auxiliar del empresario de la navegacin, concepto que contempla a todos los sujetos que prestan ayuda al naviero o al buque. De entre estos hay que distinguir entre: a) Los auxiliares terrestres, que prestan su colaboracin en tierra, con muy distintas funciones; as cabe hablar del gestor naval, consignatarios de buques, el sobrecargo, el comisionista transitario, el empresario de carga y descarga, los servicios de telecomunicaciones (los basados, por ejemplo, en el INMARSAT o el sistema GMDSS), las empresas de remolque y asistencia, operadores de transporte multimodal, etc.; b) Los auxiliares de a bordo, que la desarrollan en el buque o aeronave; estn comprendidos en la dotacin, que recoge a todas las personas embarcadas, con exclusin de los pasajeros. Dentro de la dotacin se han elaborado muchas categoras; as se habla de tripulantes y oficiales en atencin a las cualidades de mando de estos ltimos; c) Los auxiliares que desarrollan su actividad tanto en tierra como en el mar : 1) Las sociedades de salvamento martimo, que coordinan por tierra servicios de remolque o salvamento realizados por terceras personas, pero que tambin los ejecutan en la propia nave siniestrada-; y 2) Los prcticos y empresarios de remolque, que prestan su servicio en la propia nave (con la asistencia de remolcadores) o desde tierra, asesorando y asistiendo al fondeo o atraque (practicaje asistido). De entre estas distintas figuras tienen atribuida la representacin del naviero: el gestor naval y el Capitn (como auxiliares dependientes) y el consignatario (como auxiliar que puede actuar en un rgimen de independencia); y del empresario areo: el comandante.

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a) Colaboradores dependientes De la empresa forman parte elementos materiales e inmateriales, pero tambin elementos personales, que el empresario organiza bajo su dependencia con el fin de desarrollar la actividad econmica en la que se concreta la empresa. Este aspecto de la empresa es especialmente relevante para el Derecho del trabajo, que se ocupa de la relacin jurdica del empresario y las personas que bajo su dependencia forman dicha organizacin. Al Derecho mercantil interesa, no tanto la relacin interna existente entre el empresario y sus dependientes, sino la representacin que stos tienen a efectos de vincular con sus declaraciones de voluntad al empresario, actividad externa de contratacin con terceros. La regulacin que de los auxiliares contiene el Cdigo de comercio (arts.
281 a 302)

es inadecuada porque:

1.

Considera, impropiamente, que la relacin interna entre el auxiliar y el empresario es de naturaleza mercantil, dado que segn el Cco los auxiliares del comerciante tienen la consideracin de mandatarios (art. 281, y por ello regula diversos aspectos del contrato de mandato que liga a uno y otro (duracin, causas de despido y renuncia unilateral, arts. 299 a 302), cuando se trata de una relacin laboral y que de esa relacin de mandato surge el poder de representacin del auxiliar, de forma que el auxiliar al contratar con los terceros vincula con sus actos al empresario.

2. Entiende que slo el comerciante persona fsica puede tener auxiliares, cuando stos tambin pueden estar vinculados a un comerciante persona jurdica. 3. Utiliza una terminologa arcaica, como factores, dependientes y mancebos , los cuales se corresponden con los actuales gerentes y directores generales los factores; apoderados singulares los dependientes; y dependientes de comercio y encargados los mancebos. Y les otorga distintos estatutos jurdicos, si bien, lo que los diferencia principalmente es el mbito de sus

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facultades, pudiendo distinguirse entre apoderados generales (los factores) y apoderados singulares (dependientes y mancebos), art. 281. Ahora bien, mantienen su vigor, y ste es el punto ms importante para el Derecho mercantil, las normas referentes al poder de representacin del que gozan los auxiliares para vincular al empresario. Con carcter general, el poder de representacin tiene su origen en el negocio jurdico unilateral de apoderamiento (legitimacin directa), vinculado o no a un contrato de mandato, pero tambin puede existir con base en una apariencia a la que nuestro Derecho otorga efectos jurdicos de representacin (legitimacin indirecta) a fin proteger a los terceros de buena fe que actan confiados en una apariencia jurdica en el mbito representativo (STS de 14 de
enero de 1991, 31 de marzo de 1998 y 18 de marzo de 1999).

Esto es lo que sucede en

el campo empresarial, en el que se estima que existe un rgimen especial de representacin de los dependientes del empresario, que no deriva de un concreto apoderamiento, sino de la insercin de tales colaboradores en las tareas que desarrollan en la organizacin de la empresa, pese a que el Cco parece basarse, al igual que el CC, en la necesidad de la existencia de un apoderamiento expreso vinculado al contrato de mandato, segn establece en sus arts. 281, 282 y 292 y se deduce, adems, de su sistemtica, ya que se refiere a los auxiliares del comerciante como formas del mandato mercantil dentro del Ttulo III de su Libro I destinado al contrato de comisin. Y es que existe una tendencia, que se apunta en el Cdigo de comercio y trata de generalizarse por la doctrina, a considerar que el auxiliar del empresario est dotado de aquellos poderes que son necesarios para desenvolver las funciones que normalmente corresponden al puesto en el que ha sido situado. Poderes que interesan al Derecho mercantil en cuanto que legitiman al auxiliar para llevar a cabo una actividad externa y de contratacin con terceros (no interesan, por tanto, aquellos auxiliares que realizan una actividad meramente interna, como los tcnicos cuya funcin exclusiva sea la elaboracin de un producto).

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1.1 Apoderado General: El Factor El Factor o Gerente, como lo llama el Cco, o Director general, en la terminologa actual, es un apoderado general del empresario para todos los actos en que se concreta su actividad. El factor es el gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a l, con ms o menos facultades, segn haya tenido por conveniente el propietario , art. 283, que incluso puede sustituir al empresario, ya que puede realizar cuantas operaciones conciernen al giro o trfico de la empresa (art. 286). Se dice, entonces, que el factor es un alter ego del empresario y, por ello, debe tener la capacidad que exige a ste para el ejercicio de su actividad (art. 282). Empresario, de cualquier clase, que puede tener ms de un factor cuando lo considere preciso para el buen funcionamiento del negocio, por su amplitud o porque tenga sucursales, y que incluso puede aparecer con carcter obligatorio para despus de su muerte en el caso contemplado en el art. 5 del Cco, que prev la posibilidad de que los menores o los incapacitados continen la actividad de sus padres por medio de sus guardadores, quienes estarn obligados a nombrar uno o ms factores en caso de que no tuvieran capacidad para comerciar o sufrieran alguna incompatibilidad . Relacin jurdica entre el empresario y el factor La relacin jurdica que vincula al factor con el empresario no es de mandato, como parece presuponer el Cco, sino que es una relacin laboral de carcter especial referente al personal de alta direccin, que est regulada por el RD 1382/1985, de 1 de agosto, dictado de acuerdo con los previsto en el art. 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (RD Legislativo 1/1995), que la incluye entre las actividades que son objeto de relacin laboral especial.

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Esa relacin laboral especial deriva de un contrato basado en la recproca confianza de las partes, que han de acomodar el ejercicio de sus derechos y deberes a las exigencias de la buena fe. Relacin que se rige por lo convenido entre las partes, siempre que no sea contrario a lo previsto en dicha norma reglamentaria y, en su defecto, por lo dispuesto en el Derecho civil o mercantil (arts. 2 y 3). El contrato se ha de formalizar por escrito y se presume celebrado por tiempo indefinido (arts. 4 y 6). mbito y contenido de la representacin Las diversas cuestiones que se plantean en torno al poder de representacin del gerente o factor podemos resumirlas de la siguiente forma: 1. En principio, el Factor necesita un poder general para el ejercicio de su actividad (arts. 281 y 282, y 292), que debe inscribirse en el Registro mercantil (art. 94.5 RRM) si el empresario es una sociedad. Los poderes del factor (o factores) no deben confundirse con los de los administradores, que tienen un rgimen especial (TRFSC). Si el empresario es una persona fsica, el poder del factor puede inscribirse en el Registro mercantil siempre que est inscrito el empresario, pues la inscripcin del empresario individual es potestativa, pero en tanto no est inscrito el empresario no puede pedir la inscripcin de ningn documento en el Registro Mercantil (art. 19.1 del Cco). Y para que el poder pueda inscribirse tiene que estar otorgado en escritura pblica (art. 22, nms., 1 y 2, del Cco, y art. 5 del RRM). Poder que puede contener limitaciones, sin que llegue a desnaturalizar la figura y sin que puedan afectar, en lo que a las relaciones con terceros se refiere, a los contratos que recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o trfico del establecimiento, aun cuando se inscriban en el Registro mercantil (llegando a hablarse de un contenido ex lege de las facultades de representacin de los factores), si bien, tendrn efectos internos en la relacin entre el empresario y el factor (arts. 286 y 287).

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El factor debe actuar en nombre del empresario, dejando constancia expresa en todos los actos y contratos en los que intervenga (art. 284). Por efecto de la representacin, el empresario ser responsable de los actos del factor frente a terceros, y no el factor personalmente (art. 285), salvo que exista una confusin de patrimonios del factor y de su principal, en cuyo caso responde tambin el factor (art. 285.2 final). 2. No obstante, el Cdigo presume que los contratos realizados por el factor que notoriamente pertenezca a una empresa y se refieran al giro o trfico de esa empresa han sido efectuados en nombre del empresario aunque en el momento de intervenir en el contrato haya omitido el nombre de su principal (factor notorio, al que se refiere el art. 286). La doctrina jurisprudencial ha insistido en que el comportamiento del factor frente a terceros tiene vital importancia al crear una apariencia jurdica con la consecuencia de la vinculacin entre el empresario y dicho tercero, pues lo contrario quebrara el principio de la seguridad jurdica. Ahora bien, si no existe esa notoriedad o los actos excedan del giro o trfico de la empresa y el factor opera en su propio nombre responder l directamente frente al tercero, salvo ratificacin del acto por el empresario o autorizacin expresa o tcita por medio de hechos positivos. Ms, si la operacin se hubiera hecho por cuenta del empresario, el tercero podr dirigir su accin bien contra ste o contra el factor (art. 287). 3. Respecto al cumplimiento de sus funciones: a) el factor ha de llevarlas a cabo personalmente, pues no cabe la transmisin de su poder de representacin a un tercero, ya que este slo puede atribuirlo el representado. Por ello, slo con el consentimiento de ste podr delegar el factor en otros. Si, no obstante, el factor delega sus funciones sin autorizacin, el Cdigo le hace responsable directo de los actos realizados y de las obligaciones contradas por sus sustitutos (art. 296); y b) El actuar por cuenta ajena exige que el factor realice sus funciones de administracin o direccin con la diligencia propia de un buen comerciante

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(art. 255). El factor responde ante su principal de los daos que cause en cualquier supuesto en el que haya actuado con negligencia o con infraccin de las rdenes que hubiere recibido (art. 297). Y, aunque el empresario responde frente a terceros de los daos y por las multas de las infracciones fiscales o administrativas que puedan derivarse de la gestin del factor y que sean relativas a la empresa, el empresario puede repetir contra l cuando haya actuado con culpa (art. 289). 4.Por el deber de fidelidad, el gerente o factor tiene prohibido hacer competencia a su principal , en nombre propio o ajeno, salvo pacto expreso en contrario. No puede traficar por su cuenta o interesarse en negociaciones del gnero de las realizadas como auxiliar salvo que medie autorizacin. En el caso de incumplimiento de esta obligacin, los beneficios de la negociacin sern para el principal, y las prdidas a cargo del factor (art. 288). Esta prohibicin se extiende a que el gerente no puede realizar contratos de trabajo con otras empresas, salvo autorizacin del empresario o pacto escrito en contrario (art. 8.1 del RD 1382/1985). 5. Se prev la posibilidad de que el empresario permita participar al factor de las consecuencias de sus negociaciones. En este caso, si no se ha previsto la forma de participar el factor en las ganancias, este lo har en proporcin al capital que haya aportado y, si no ha aportado capital, se le considerar como un socio industrial (arts. 288 y 140 del Cco). Extincin de la relacin La relacin laboral especial entre el gerente y el empresario se extingue por las causas previstas en citado RD (el art. 10 se refiere a las que derivan de la voluntad del alto directivo y el art. 11 de la voluntad del empresario). El Cco se ocupa de la revocacin del poder del gerente. Parte del principio de que los poderes conferidos al factor se estiman subsistentes

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mientras no fueren expresamente revocados, sin que la muerte del poderdante sea causa de revocacin (art. 290, precepto excepcional que manifiesta la proteccin del inters por la conservacin de la empresa; cfr. art. 1732 CC). Los efectos de la revocacin con relacin al factor se producen a partir del momento en que se le notifica en forma adecuada. Sin embargo, con relacin a los terceros esa revocacin no ser eficaz hasta que se inscriba en el Registro Mercantil, o bien, si se trata de un factor notorio cuyos poderes no estn inscritos, hasta que se difunda por anuncios o circulares esa revocacin (art. 291, en relacin con el art. 286 del Cco). 1.2 Apoderados Singulares Son aquellos colaboradores del empresario cuyo poder de

representacin se limita a algunas gestiones o aspectos de los asuntos que constituyen el giro o trfico de la empresa con carcter constante. Para el Cdigo son aqullas personas a las que el empresario encomienda el desempeo constante, en su nombre y por su cuenta, de algunas gestiones propias a que se dediquen, en virtud de pacto escrito o verbal; consignndolo en sus reglamentos las compaas y comunicndolo a los particulares por avisos pblicos o por medio de sus circulares a sus corresponsales , art. 292.1. Estos apoderamientos singulares pueden hacerse de forma verbal o escrita (por pacto escrito o verbal), pero con publicidad (comunicndolo a los particulares por avisos pblicos o por medio de sus circulares a sus corresponsales), si bien, es evidente que si quieren tener acceso al Registro Mercantil habrn de conferirse en documento pblico (art. 5 RRM; sobre su inscripcin, si bien en trminos confusos, art. 87.2 respecto a los empresarios individuales y 94.5 referente a las sociedades). Conferido el poder, y conforme a los principios de seguridad jurdica y proteccin de terceros de buena fe, el empresario va a quedar obligado por todos los actos que realicen sus dependientes en el mbito de las funciones que son propias de estos

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auxiliares, sin que puedan verse perjudicados por limitaciones del poder de representacin que no hayan podido conocer, ni racionalmente prever (estos auxiliares no obligarn a su principal sino en las operaciones propias del ramo que determinadamente les estuviere encomendado , art. 292.2 Cco). En cuanto al rgimen de actuacin es aplicable lo visto para el factor. Como apoderados singulares, el Cco se refiere a: 1.- Los mancebos de comercio, o actuales dependientes de comercio. El Cdigo distingue tres supuestos: a) Que estn encargados de la venta al por menor en un almacn pblico, caso en el que se reputa que estn autorizados para cobrar el importe de las ventas que hicieren y para expedir recibos en nombre de sus principales , que sern vlidos (art. 294.1); b) Si estn encargados de vender al por mayor tienen el mismo poder si el pago es al contado y en el mismo almacn; en otro supuesto hace falta que estn autorizados, pero la repeticin de estos actos hace presumir la existencia de ese poder (art. 294.2); y c) Si estn encargados de la recepcin de las mercancas, sus actos relativos a esa recepcin sin protesta en cuanto a defectos de calidad o cantidad vinculan a principal (art. 295 en relacin con los arts. 336 y 342). No obstante, estas normas han perdido en gran medida su vigor, al menos en su aspecto externo, es decir, en lo relativo a su poder de representacin frente a terceros, por la doctrina jurisprudencia a la que nos hemos referido. 2. Los agentes o viajantes de comercio , o actuales representantes de comercio, son las personas fsicas encargadas de la promocin de contratos y operaciones fuera del establecimiento del empresario. En su relacin jurdica con el empresario, los representantes tienen la consideracin legal de trabajadores, que deben actuar siguiendo las

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instrucciones del principal, sometido a una relacin laboral especial. El art. 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores recoge como relacin especial el trabajo realizado por aquellas personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios sin asumir su riesgo y ventura. En concreto, su actividad se regula por lo dispuesto en el RD 1438/1985, de 1 de agosto, y por el Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, por el que se regulan los certificados de profesionalidad (por el que se establece el certificado de profesionalidad de la ocupacin de agente comercial).

b) COLABORADORES INDEPENDIENTES

Entre los colaboradores independientes cabe mencionar a los agentes y a los mediadores: Agentes La actual Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia, recoge su rgimen jurdico y delimita al agente como aquella persona, natural o jurdica, que se obliga de forma estable y a cambio de una remuneracin a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contra, el riesgo de tales operaciones (art. 1). El Agente se caracteriza por la estabilidad, que lo diferencia del comisionista, y por la independencia, que lo distingue de los agentes o representantes de comercio (art. 2). Dentro de los agentes existen, por su actividad, distintos tipos con una regulacin especfica: Agentes de seguros; Agentes de publicidad; Agentes de la propiedad Agencias de transporte Lo cierto es que a travs de estos tipos especiales lo que se aprecia es una generalizacin del trmino Agente. Ello puede provocar situaciones de inseguridad jurdica, pues los perfiles de cada una de estas categoras son muy distintos, hasta el punto de que algunos de ellos estn ms prximos a los

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contratos de comisin o de mediacin que al de agencia, contratos en los que -hasta la aprobacin de la Ley 12/1992- en ocasiones se insertaba la figura del Agente (en especial en la comisin). Mediadores La ayuda de terceros para la promocin de productos y bsqueda de clientela ha sido frecuente desde el origen del comercio. Esta actividad ha ido tomando perfiles propios y ha generado distintos tipos contractuales (comisin, agencia, estimatorio...) pero si aislamos, como elemento tipificador, la mera labor de aproximacin de un empresario con otro empresario o con un consumidor para la celebracin de un contrato, nos encontramos con la esencia misma del contrato de mediacin. Se trata de un contrato atpico en nuestro Derecho que tiene un difcil encuadre jurdico dada su conexin con otros contratos con los que a veces se le confunde, pero que tiene unos perfiles propios. Por este contrato el mediador, que es un empresario especializado, se obliga a poner en contacto a una persona (la que contrat sus servicios) con otra para que entre ellas puedan celebrar el contrato objeto de la mediacin (v. STS de 17 de julio de 1995). En el desarrollo de su actividad, de procurar la mera conexin o contacto negocial entre las partes contratantes, no se puede decir que acte por cuenta de su cliente, ya que el contrato de mediacin, por s solo, no produce el apoderamiento del mediador para que represente al que contrat sus servicios, sino que para esto es necesario que se otorgue de un poder expreso. De acuerdo con el Cco, los mediadores pueden ser colegiados o libres: 1) La regulacin de los libres es mnima, limitndose el Cco a sealar que carecer de fe pblica mercantil, por lo que los actos en los que intervengan habrn de probarse por los medios comunes de prueba de las obligaciones (art. 89); y 2) Por su parte, los colegiados se caracterizan por ser fedatarios mercantiles, condicin que adquieren una vez incorporados a sus respectivos Colegios (art. 89).

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