Facultad de Derecho Universidad de Chile Primer semestre 2010

Introduccin al Derecho Teora del sistema jurdico Prof. Fernando Atria

Examen Respuesta Magistral 1. Explique la idea de regla de reconocimiento de Hart y de norma fundante bsica (Grundnorm) de Kelsen y, a partir de ellas, explique cmo podra solucionarse el problema de la normatividad del derecho. Exprese una opinin respecto de si esta solucin es adecuada. La 'Regla de reconocimiento' es una norma secundaria que contiene los criterios de identificacin de las normas pertenecientes a un sistema jurdico. Es parte del sistema jurdico toda norma que satisfaga los requisitos contenidos en la regla de reconocimiento. Ella contiene, as, los criterios de validez de las normas de un sistema jurdico. Dichos criterios, como mnimo, deben ser aceptados por los funcionarios del sistema. Es una norma en tanto 'regla social', pues forma parte de una prctica social convergente, en la que los participantes tienen una actitud crtica hacia ella, al asumir el 'punto de vista interno'. Hart sostiene que el hecho de que los funcionarios acepten la regla de reconocimiento y muestren hacia ella este aspecto interno es condicin de existencia de esa regla, aunque esa actitud no es necesaria respecto de los sbditos en general. El derecho, as, es una prctica social diferenciada. La 'Grundnorm', por su parte, es una norma, no positiva, en la que se funda la validez del sistema jurdico positivo, e hipottica, presupuesta en el pensamiento jurdico de quienes interpretan el sentido subjetivo de los actos de creacin de derecho como el sentido objetivo de un acto de creacin. Es una norma porque cumple una funcin que slo una norma puede cumplir: permite dar al primer acto de creacin su sentido objetivo de tal. El problema de la normatividad del derecho es el de explicar por qu el derecho obliga, o en otras palabras, de por qu las normas de un sistema son vlidas y cmo se funda dicha validez. La 'regla de reconocimiento' entrega los criterios para entender las dems normas del sistema como obligatorias. Pero para comprender a sta como normativa se debe asumir el 'punto de vista interno', i.e. comprender que la regla de reconocimiento es, de hecho, una prctica con normatividad: para participar de la prctica debe asumirla como normativa. Preguntar de dnde proviene la normatividad de la regla de reconocimiento del derecho, segn Hart, no tiene

sentido: Quien pretende participar de la prctica jurdica debe asumir su normatividad. La 'Grundnorm' es la explicacin del hecho de que si los participantes siguen las normas particulares que a ellos se aplican como normas vlidas, es porque la validez de esas normas proviene de otra norma (superior). Se llega as a la inevitable pregunta por el fundamento de validez de la primera norma positiva del sistema. La respuesta de Kelsen es que la validez de la (primera) constitucin proviene de la Grundnorm. Esto es hacer explcito lo que la afirmacin de la validez de las normas de un sistema implica: que la primera norma positiva (la constitucin) era una norma, i.e. que el acto cuyo sentido subjetivo fue la creacin de la primera norma tena el sentido objetivo de crear una norma. El que afirma esto ltimo, est necesariamente suponiendo que haba una norma anterior a la primera norma positiva que dotaba de sentido objetivo a ese acto. As, no es que la primera constitucin sea vlida porque es validada por la Grundnorm: es que la teora del derecho se encuentra con el hecho de que los participantes consideran a la primera constitucin como una norma vlida, y ella explicita lo que eso necesariamente implica: que el acto de creacin de la primera constitucin tena el sentido objetivo de crear una norma. Ambas soluciones son adecuadas en tanto teoras del derecho, i.e. lo explican, haciendo explcitos los supuestos de la prctica jurdica. Hart y Kelsen constatan que los participantes asumen la normatividad del derecho para participar en l, interpretndolo como un sistema dotado de normatividad. Dicho de otro modo: en Hart la regla de reconocimiento configura una prctica dentro de la cual, en trminos kelsenianos, es posible que ciertos actos cuyo sentido subjetivo sea la creacin de normas tengan como sentido objetivo la creacin de normas. Lo que los diferencia, es que Hart parece estar satisfecho con lo que tienen en comn; pero Kelsen hace ms explcito lo que ello implica. Hart dice que el que asume "el aspecto interno" de la prctica social (regla) de reconocimiento, est por eso suponiendo que esa prctica es normativa. Pero como de los hechos no se derivan normas, cabe preguntarse Dnde se funda la normatividad de la regla de reconocimiento? El supuesto de la normatividad de la prctica, i.e. la 'regla de reconocimiento', es idntico al supuesto de que existe una norma que la valide. Kelsen hace ms explcito ese supuesto y lo etiqueta: Norma fundante (Grundnorm). 2. Describa el procedimiento de creacin de la ley, haciendo la distincin entre los distintos tipos de ley regulados en el texto constitucional vigente.

Para la formacin de una ley, existe un procedimiento reglado en diversos mbitos normativos, siendo los principales la Constitucin, la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional N 18.918 y los reglamentos de dichas corporaciones.
Antes de entrar derechamente a revisar el proceso de formacin de la ley, debemos tener en cuenta dos aspectos centrales: uno, a qu leyes nos referimos, puesto que existen tres acepciones importantes y que tienen elementos completamente distintos en su gestacin y formacin. As, tenemos a las leyes de reforma constitucional, que emanan del poder constituyente, los decretos con fuerza de ley, que derivan de la remisin que hace el Congreso al Presidente para que ste dicte un cuerpo normativo, dentro del plazo de un ao, debiendo estar dentro de las materias que no posean un qurum determinado para su aprobacin, y por ltimo, las dems leyes, cuyo procedimiento se analiza ac. Cabe destacar que en todo mbito, el Presidente de la Repblica y ambas ramas del Congreso Nacional intervienen como colegisladores. El trmite de un proyecto de ley comienza con la seleccin de un tema a normar, que debe estar dentro de los sealados en el artculo 63 de la Constitucin, que establece el dominio legal mximo. Dicho dominio legal, sin bien seala cules son los elementos que pueden ser regulados por una ley en forma exhaustiva, al sealar que slo podrn ser objeto de ley las materias que all seala, establece en la prctica criterios genricos, por ejemplo, al establecer que son objeto de ley las materias que pueden ser objeto de codificacin o las normas generales y obligatorias que estatuyan las bases de un ordenamiento jurdico. Una vez hecho ese primer corte, tendremos que revisar las materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (materias relacionadas con los aspectos bsicos de gobierno, finanzas pblicas, administracin, bienestar social, administracin comunal y Ley de presupuestos del sector pblico). De ser as, el procedimiento se iniciar siempre por un mensaje presidencial. De otro modo, el proyecto podr ser presentado por un grupo de hasta diez diputados (excepto en el caso de indultos generales o amnista, reservados al Senado o al Presidente) o cinco senadores.

Iniciacin . El proyecto comienza en una de las dos cmaras, denominada de origen; puede empezar en cualquiera de stas excepto en los casos de indultos generales o amnistas (Senado), impuestos, presupuesto de la Administracin Pblica y reclutamiento (Cmara de diputados). Es importante destacar que se ha generado una suerte de costumbre constitucional en lo que respecta a las cmaras de origen de acuerdo a algunas materias.
Un proyecto de ley consta de dos partes, una referida a sus fundamentos, otra a las normas especficas que propone; en el caso de que su aplicacin derive en gastos para el erario pblico, stos deben estar consignados, sea por referencia a alguna partida de la Ley de Presupuestos o otra forma de financiamiento (impuestos, por ejemplo).

La discusin es el segundo paso, y se da en ambas cmaras del Congreso. Fundamentalmente consiste en el debate del proyecto, lo que se da a nivel general y particular, tanto en sala como en comisin. La discusin general se refiere a las ideas matrices del proyecto, la discusin particular a su articulado; la discusin en sala est abierta a todos los miembros de la Cmara respectiva, en cambio las comisiones son integradas por determinados parlamentarios, siendo frecuente que

expertos en las distintas materias opinen sobre las nuevas regulaciones. Un punto importante es la presencia de indicaciones, que se refieren a un proceso en el que, durante la discusin del proyecto, los parlamentarios o el Presidente pueden presentar modificaciones a un proyecto, siempre que sea atingente al mismo, no sea contrario a la Constitucin y tenga un mtodo de financiamiento en el caso que sea necesario. Las indicaciones tienen las mismas restricciones que pesan sobre las materias de iniciativa exclusiva del Presidente, por lo usualmente los parlamentarios rechazan un artculo determinado para negociar una indicacin por parte de ste. Aprobacin. La discusin se agota en la aprobacin por parte de la Cmara que est conociendo de ella, la que la remite a la otra, la Cmara revisora. sta comienza un nuevo perodo de discusin abierto slo para dichos parlamentarios, los que pueden aprobar el proyecto como viene, con lo que queda listo para el siguiente trmite ante el Presidente, o bien, introducir nuevas modificaciones mediante indicacin como puede asimismo el Presidente, las que se deben ratificar por la Cmara de origen. De no ser as, se pasa a una comisin mixta que debe subsanar las diferencias existentes entre ambas cmaras con miembros de cada una de stas, debiendo elaborar un proyecto de acuerdo, el que no puede ser sometido a nuevas indicaciones; o bien, mediante voto de insistencia por dos tercios de los miembros presentes de la Cmara que aprob el proyecto en ltimo trmino, debiendo oponerse dos tercios de la otra Cmara para rechazar en definitiva el proyecto. Sancin. El siguiente trmite es la sancin del Presidente al proyecto aprobado en el Congreso manifestacin su aprobacin del proyecto. La sancin puede ser expresa o tcita, ocurriendo esta ltima cuando pasan treinta das sin que se ejerza el derecho a veto. El veto, por su parte, es la oposicin del Presidente a un proyecto de ley aprobado por el Congreso y puede ser total o parcial; si es total, ambas Cmaras pueden insistir por 2/3 de sus miembros presentes; si es parcial, depender de su naturaleza, ya que si es sustitutivo o supresivo, se vota por separado su aprobacin o rechazo, y si se rechaza el veto, se vota nuevamente la insistencia, en cambio si es aditivo, slo se vota su aprobacin o rechazo. Promulgacin. Hasta diez das de salvado el trmite de la sancin, sea en forma expresa o tcita, la aprobacin del Congreso de un veto o por los votos de insistencia del Congreso, la ley queda en estado de ser promulgada, lo que se hace mediante un Decreto Supremo (ejercicio de la potestad administrativa), que fija el texto de la ley y le asigna un nmero correlativo, firmndolo el Presidente y mandndola cumplir. El Tribunal Constitucional controla esto mediante una accin concedida a las Cmaras o a la cuarta parte de los miembros de una de stas

para obligar la promulgacin de una ley, dentro de sesenta das despus de la fecha de trmino del plazo para la promulgacin. Publicacin. Por ltimo, la ley debe ser publicada en el Diario Oficial, dentro de cinco das de su promulgacin, con lo que entre en vigencia. Existen requisitos independientes para determinadas clases de leyes que presentan alguna regulacin especfica. Primero, las leyes interpretativas de la constitucin, cuyo objeto es dar una interpretacin determinada a un precepto de sta, debiendo ser aprobadas por un qurum de tres quintos del total de los diputados y senadores en ejercicio, adems de tener control preventivo por parte del Tribunal Constitucional. Segundo, las leyes orgnicas constitucionales, que son aquellas que regulan alguna materia declarada de tal rango por la Constitucin en su totalidad incluyendo sus cuestiones accesorias imprescindibles con el balance de la suficiente flexibilidad del sistema jurdico como ha sostenido el Tribunal Constitucional debiendo ser aprobadas por cuatro sptimos del total de los diputados y senadores en ejercicio, con control preventivo del mencionado Tribunal. Las leyes de qurum calificado requieren de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. La categora residual es la de leyes ordinarias, cuya aprobacin requiere del voto de la mayora de los senadores y diputados presentes en la respectiva sesin. 3. Explique en qu consiste el principio de soberana limitada contenido en el artculo 5 del texto constitucional, y en qu sentido es problemtico Vincule su respuesta a la idea moderna de derecho. El principio de soberana limitada consiste en un criterio de delimitacin de los actos soberanos, estableciendo su invalidez, en caso de contravenir los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. De esta forma, establece un marco dentro del que debe mantenerse el ejercicio de la soberana, para poder considerarse como tal. En Chile est contenido en el artculo 5 del texto constitucional, cuyo inciso 2 declara que la soberana reconoce como limitacin los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Ahora bien, lo problemtico de este principio es que se presenta como un criterio de vinculacin material para un derecho moderno artificial, entendido como un conjunto ordenado de normas pertenecientes al sistema jurdico por ser reconocidas por otras normas. Estas normas valen porque estn vinculadas, mediante una cadena de validez, a la primera norma de todo el ordenamiento, cuya validez no depende de otra norma, sino que se presenta como un presupuesto contenido en todos los conceptos jurdicos, necesario para que la idea misma de ordenamiento jurdico tenga sentido. As, dada su configuracin, el derecho

moderno se caracteriza por ser un sistema en el que la validez de sus normas depender de criterios formales (a saber, haber sido dictadas conforme a un cierto procedimiento establecido en la ley) y no materiales, cosa que el art. 5 citado parece revertir, al hacer depender la validez de las normas de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. De esta forma, por intentar eludir la inevitabilidad del derecho (el que, en tanto sea un sistema artificial, ste no podr impedir ni reglar momentos de excepcin, entendida como el instante en el que el derecho deja de regir) se decide anclar al ordenamiento jurdico a un criterio material, renunciando as a la idea misma de derecho moderno y retornando a una concepcin premoderna en la que la validez del derecho depender de la justicia intrnseca de cada norma. La observacin anterior puede formularse de la siguiente manera: Qu obstculo formal hay para que, en ejercicio de la potestad respectiva, el inciso 2 del artculo 5 sea derogado? Como la respuesta es negativa, debe concluirse que el principio de la soberana limitada no es un principio jurdico sino poltico: el inciso 2 del artculo 5 es una declaracin que intenta pre-legitimar el alzamiento contra una decisin que intente infringir esos derechos. Pero esta pre-legitimacin escapa a la forma de operacin del derecho: el derecho no puede calificar de ilcito al derecho.