Familia Ucn

Departamento de Derecho privado
APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA

Profesor: Alexis Mondaca. 2008 Advertencia previa: Estos apuntes ofrecen slo una visin general y esquemtica, luego, debern ser necesariamente complementados con la bibliografa del curso.
I GENERALIDADES Concepto de Derecho de familia El Derecho de familia es el conjunto de normas jurdicas que tiene por objeto la regulacin de las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de una familia entre s y respecto de terceros. II Derecho de familia, rama del Derecho pblico? El Derecho de familia es una rama muy particular del Derecho civil que goza de caractersticas y principios que le son propios. Lo anterior podra mover a considerar que debiera constituir una rama autnoma y diversa del Derecho civil, incluso, que est ms cercano al Derecho pblico que al Derecho privado. En el Derecho de familia existen varias normas de orden pblico, es decir, normas abstradas de la aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, inderogables e indisponibles por los particulares, por ejemplo, ciertas normas del matrimonio que vienen a conformar lo que se ha denominado Estatuto primario del matrimonio. Entendemos que ello debe rechazarse, si bien es cierto que, el Derecho de familia es distinguible del Derecho tradicional de contenido patrimonial y posee notas que le son peculiares, ello no puede extremarse hasta llegar a afirmar su independencia del Derecho civil, al que pertenece como una de sus ramas ms importantes, ni menos podr afirmarse que sea parte integrante del Derecho pblico.
Avda. Angamos 0610 Casilla 1280 - Fono (55) 355710 Fax (55)355881 E-Mail: amondaca@ucn.cl
En palabras de Rossel1, el derecho de familia es una vinculacin que pertenece al Derecho privado, porque ella se traba entre individuos particularmente. En el Derecho pblico, el Estado es parte de la relacin jurdica; en el Derecho privado, la intervencin del Estado es exterior, o sea, se refiere a las condiciones en que las relaciones familiares nacen, se ejercen y se extinguen. El Estado no es sujeto de la relacin familiar, pero es su guarda y tutor. Caractersticas del Derecho de familia Siguiendo al profesor 2Ramos Pazos, el Derecho de familia presenta las siguientes caractersticas: 1 Contenido eminentemente tico 2 Es disciplina de condiciones personales o estados 3 Predominio del inters social sobre el individual 1 Contenido eminentemente tico El Derecho de familia, a diferencia de lo que sucede con las obligaciones de contenido patrimonial, contiene una serie de preceptos y deberes sin sancin, es decir, respecto de los cuales no puede solicitarse su cumplimiento forzado, sino que su acatamiento obedece a deberes morales o es impuesto por la costumbre. Pinsese en los deberes de fidelidad entre los cnyuges, en el evento de su transgresin Podr solicitarse su cumplimiento acudiendo para ello a la fuerza socialmente organizada?, desde luego la respuesta es negativa, sin perjuicio de, en tal evento, solicitar el divorcio. Lo mismo sucede con el deber de respeto de los hijos para con los padres. 2 Es disciplina de condiciones personales o estados En el Derecho de familia existen varios estados o condiciones personales, como el estado de cnyuge, hijo, pariente, separado, etc. De dichos estados nacen los as denominados derechos familiares patrimoniales, los que no pueden susbsistir con independencia de los
1
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de familia (Editorial Jurdica de Chile, sexta edicin actualizada, Santiago, 1992), p. 14. 2 RAMOS PAZOS, REN, Derecho de familia (Editorial Jurdica de Chile, quinta edicin actualizada con la nueva ley de matrimonio civil y la ley de tribunales de familia, Santiago, 2005), Tomo I, pp. 16-19.
estados de los que derivan, as ocurre, por ejemplo, con el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo no emancipado, el derecho de pedir alimentos a las personas indicadas en la ley, la obligacin del guardador de rendir cuenta de la administracin de los bienes del pupilo. 3 Predominio del inters social sobre el individual Una caracterstica esencial del Derecho de familia es el predominio del inters de la sociedad sobre el individual. Debe primar el inters superior de la familia, y en materia de filiacin, prevalecer el inters superior del nio. Especialmente en el Derecho comparado, aunque tambin es una idea que ronda en nuestro pas, se ha querido otorgar un rol ms activo al individualismo y a la autonoma de la voluntad, de forma tal que el matrimonio quede librado a la mera voluntad de los cnyuges, esquivando esta caracterstica propia del Derecho de familia; la primaca del inters social sobre la voluntad de las partes. De esta caracterstica, a su vez, se desprenden las siguientes consecuencias: 3.1 Como ya se indic, las normas del Derecho de familia son de orden pblico, imperativas e inderogables. Lo anterior no significa que la voluntad no juegue el rol fundamental que ya le conocemos, sabido es que actos de tanta relevancia como el matrimonio, la adopcin y el reconocimiento de un hijo necesitan de la voluntad para su nacimiento a la vida del Derecho, pero una vez manifestada aquella, la regulacin legal se impone, incluso en contra de la voluntad de las partes. 3.2 Limitacin de la autonoma de la voluntad La autonoma de la voluntad, principio de los ms reconocidos en el Derecho civil, se ve atenuada en el Derecho de familia. Ya se ha sealado que debe primar el inters de la sociedad por sobre el inters de los particulares y que la regulacin sobre la familia se impone con independencia de la voluntad de los sujetos regidos. Sin perjuicio de ello, existen ciertas aplicaciones de la autonoma de la voluntad, por ejemplo: el
pacto del art. 1723 que permite la sustitucin de los regmenes patrimoniales del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, y los pactos en materia de cuidado personal de los hijos y patria potestad, entre otros. 3.3 Presencia de relaciones de superioridad y de dependencia recproca Puede apreciarse la existencia de derechos de potestad, a diferencia de lo que sucede en materia patrimonial en la que rige la igualdad, a lo menos en teora. En efecto, pinsese en la autoridad paterna y en la patria potestad, no puede existir una relacin de igualdad entre los padres y los hijos, si as lo fuese, dichas instituciones careceran de sentido. Por otra parte, existen derechos que se pueden exigir recprocamente, v.gr., alimentos, respeto, proteccin, derechos sucesorios. 3.4 Las relaciones de estado, a la vez, son derechos y deberes Lo anterior ocurre con la patria potestad, que es un conjunto de derechos y deberes sobre los bienes del hijo. En el rgimen de sociedad conyugal, el marido tiene el derecho y el deber de administrar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer. 3.5 Los derechos de familia son intransmisibles, irrenunciables, inalienables e imprescriptibles. As sucede por regla general, ya hemos dicho que la normativa del Derecho de familia se caracteriza por ser de orden pblico. Luego a su respecto no recibe aplicacin el principio de la renuncia de los derechos establecido en el art. 12 del C.C. 3.6 Solemnidad de sus actos Varios actos de Derecho de familia estn sujetos a la observancia de determinadas formalidades, sin las cuales stos no producen efectos jurdicos, pinsese en la exigencia de la presencia del Oficial de Registro Civil y de los testigos en el matrimonio. Lo mismo en las capitulaciones matrimoniales, reconocimiento de un hijo, pacto del artculo 1723, autorizacin para enajenar los bienes races de la sociedad conyugal, etc. 3.7 Sus actos no admiten modalidades
Sabemos que por regla general los actos jurdicos son susceptibles de modalidades, pero esta caracterstica se desdibuja en el Derecho de familia, en el que varios actos de gran trascendencia no admiten modalidades: matrimonio, pacto del artculo 1723 y el reconocimiento de un hijo. Tales actos no admiten ni condicin, ni plazo ni modo, ya se ha indicado que la autonoma de la voluntad se encuentra restringida en materia de Derecho de familia.
Principios del Derecho de familia

Esta rama del Derecho civil posee principios propios, algunos de los cuales han evolucionado, stos son: 1 Matrimonio religioso e indisoluble 2 Proteccin fuerte de la filiacin matrimonial 3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal 4 Administracin unitaria y concentrada de la sociedad conyugal 5 Patria potestad exclusiva y absoluta 1 Matrimonio religioso e indisoluble A la poca de entrada en vigencia del cdigo original, y como una consecuencia de la no separacin entre Iglesia y Estado, el nico matrimonio reconocido por el legislador era el matrimonio religioso, cuya celebracin estaba a cargo de la Iglesia Catlica, incluso el celebrado por personas no catlicas, pero en tal caso no se cumplan con los ritos propios del sacramento del matrimonio. Sobre el matrimonio religioso se expresa en el Mensaje: Se conserva a la autoridad eclesistica el derecho de decisin sobre la validez del matrimonio y se reconocen como impedimentos para contraerlo los que han sido declarados como tales por la Iglesia Catlica. El matrimonio que es vlido a los ojos de la Iglesia, lo es tambin ante la ley civil; sin que por eso saliese de sus lmites racionales el poder temporal cuando negase los efectos civiles a un matrimonio que le pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domsticas, aunque la autoridad eclesistica hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones de otra orden, relajando a su pesar las reglas ordinarias en circunstancias excepcionales. Con posterioridad, en el contexto del proceso de separacin de la Iglesia con el Estado, bajo el gobierno de Domingo Santa Mara, con ocasin de la dictacin de las denominadas leyes laicas, se seculariza el matrimonio, en conformidad a la ley de matrimonio civil de 1884, el matrimonio religioso dej de producir efectos civiles. En el ao 2004, en virtud de la ley n 19.947, nueva ley de matrimonio civil, volvi a reconocerse valor al matrimonio religioso, as lo establece su artculo 20.
En relacin a la indisolubilidad del matrimonio, dada la concepcin del matrimonio inspirada en las ideas cristianas, ste era indisoluble. El divorcio de la ley de matrimonio civil de 1884 no disolva el vnculo, luego era una autorizacin para que los cnyuges pudiesen vivir separados de techo y de lecho. Slo el ao 2004, con la ley 19.47, que entr en vigencia el 18 de noviembre de 2004 se acept en nuestro sistema el divorcio con disolucin de vnculo, siguiendo con ello el sendero recorrido por largas dcadas en el derecho comparado. 2 Proteccin de la filiacin matrimonial En el cdigo original, claramente se vea protegida la filiacin matrimonial, no permitindose la investigacin de la filiacin no matrimonial. Se distingua entre el hijo legtimo, el natural y el simplemente ilegtimo. stos dos ltimos eran hijos de filiacin no matrimonial, pero en el caso del hijo natural haba operado el reconocimiento del padre, madre o de ambos. Adems se establecan los hijos de daado ayuntamiento, que eran aquellos frutos de relaciones adulterinas e incestuosas, respecto de los cuales Bello tuvo palabras muy duras en el Mensaje. Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada garantiza la fidelidad de una mujer que se ha degradado, ser un principio de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que ste crea suya la prole ilegtima, ser obligado a legitimar un hijo o hija de malas costumbres, y se le pondr en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un germen de inmoralidad y depravacin?. Esta situacin empez a cambiar con la ley n 5.750 de 1935 que permite la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimas, pero slo para fines alimentarios. La ley 10.271 de 1952 mejora la situacin del hijo natural, entre otras reformas, modific en forma positiva sus derechos hereditarios; a stos les corresponda la mitad de la porcin del hijo legtimo, y en su conjunto, no podan llevarse ms de la cuarta parte de la herencia. La ley n 19.585 elimin la citada discriminacin entre los hijos, stos en la actualidad se clasifican en hijos de filiacin matrimonial y no matrimonial dependiendo del hecho objetivo de que en algunos casos los padres estn unidos por el matrimonio, en otros, no. En la actualidad, la parte final del art. 33 del C.C. establece el principio de la igualdad de los hijos, La ley considera iguales a todos los hijos.
3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal Slo el ao 1989 en virtud de la ley n 18.802, en concreto, en conformidad a lo dispuesto en su artculo segundo, la mujer casada en sociedad conyugal pas a ser plenamente capaz. Su incapacidad, que era relativa, puede comprenderse al analizar su situacin a la poca de entrada en vigencia del C.C., pero desde hace mucho que su incapacidad se presentaba como un resabio de pocas pasadas, como un anacronismo. Como fundamento de su incapacidad se sealaba que sta era necesaria para mantener la unidad de la sociedad conyugal, que era el nico rgimen matrimonial establecido en el cdigo original La reforma de la ley 18.802 que concedi plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, que no podemos menos que calificar de loable, no modific las normas del C.C. que eran una aplicacin de su incapacidad, entre stas, la suspensin de la prescripcin a favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta, la norma que establece que los bienes propios de la mujer son administrados por el marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal. Estas normas slo pueden justificarse en la medida que se establece a la mujer como un incapaz, pero ya que en la actualidad ello no es as, han quedado sin fundamento. Sobre este punto el C.C. reclama una urgente reforma, de modo tal de hacer plenamente efectiva la plena capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal y diferenciarla de una mera declaracin de principios sin mayores aplicaciones. 4 Administracin unitaria y concentrada de la sociedad conyugal En virtud de lo prescrito en el inc. primero del art. 1749, el marido es el jefe de la sociedad conyugal y administra tanto los bienes sociales como los bienes propios de su mujer, sujeto a determinadas limitaciones. En el cdigo original el marido administraba la sociedad conyugal sin sujecin a limitaciones. Slo en ciertas situaciones de excepcin la mujer administra la sociedad conyugal, pero la situacin normal es la establecida en el artculo 1749. En conformidad a lo sealado respecto a la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, entendemos que la mujer debera administrar por s sus bienes propios.
Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el marido administra la sociedad conyugal sujeto a una doble limitacin: en primer trmino, las limitaciones establecidas en las capitulaciones matrimoniales y en segundo lugar la ley exige la autorizacin de la mujer para una serie de actos, entre ellos, la enajenacin de bienes inmuebles de la sociedad conyugal. Adems la autorizacin de la mujer est sometida a la observancia de una serie de requisitos. 5 Patria potestad exclusiva y absoluta En un principio, la patria potestad, que se encuentra definida en el art. 243 del C.C., como el conjunto de derechos y deberes que la ley otorga al padre o a la madre sobre los bienes del hijo no emancipado, corresponda slo al padre. Lo anterior ha cambiado, en la actualidad no slo el padre es titular de la patria potestad, tambin la mujer, ya que se permite alterar la forma en que puede ejercerse la patria potestad. La potestad marital se encuentra derogada, era el conjunto de derechos que la ley conceda al marido sobre la persona de la mujer. Es una institucin propia de tiempos pretritos y debe entenderse en el contexto de una sujecin de la mujer al marido. Principales leyes que han modificado el Derecho de familia El derecho debe ser el reflejo de los cambios que ocurren en una sociedad, en caso contrario, se puede producir la petrificacin de las normas jurdicas, con el consecuente peligro de su no aceptacin por parte de una comunidad. Aunque pueda pensarse que las reformas en materia de familia se han producido con gran atraso, especialmente si se considera el estado del Derecho de familia en el Derecho comparado, no puede negarse que han existido una serie de leyes que han introducido importantes reformas, y todo parece indicar que las modificaciones en materia de familia no cesarn, prximos temas que probablemente vern una regulacin legislativa son, entre otros, las parejas de hecho, el matrimonio homosexual, etc. A continuacin indicaremos algunas de las principales leyes que modificado nuestro Derecho de familia:
1 Ley de matrimonio civil de 1.884, estableci valor al matrimonio civil. 2 Ley de Registro Civil de 1.884, contribuy con la ley anterior a la secularizacin del matrimonio, son conocidas como las leyes laicas. 3 Ley 5.521 de 1934, mejora la situacin de la mujer incorporando el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal y permite pactar, por primera vez, la separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio. 4 Ley 7.612 de 1943 que permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. 5 Ley 7.613 de 1943 que incorpor a nuestro sistema la adopcin. 6 Ley 10.271 de 1952 que mejor la situacin de los hijos naturales. 7 Ley 18.703 que regla la adopcin de menores 8 Ley 18.802 de de 9 de junio de 1989 que otorga plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal. 9 Ley 19.335 de 23 de septiembre de 1994 que establece el rgimen de participacin en los gananciales e introduce la institucin de los bienes familiares. 10 Ley 19.585 de 26 de octubre de 1998, conocida como la nueva ley de filiacin que suprime la clasificacin entre hijos legtimos, naturales y simplemente ilegtimos. 11 Ley n 19.620 que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, sobre adopcin derog la ley n 7.613 y 18.703. 12 Ley 19.947 de 17 de mayo de 2004, pero que entr en vigencia seis meses despus, nueva ley de matrimonio civil, su modificacin ms bullada fue la recepcin en nuestro sistema del divorcio vincular. 13 Ley n 19. 968 que establece los nuevos Tribunales de Familia.
10
11
II LA FAMILIA Tradicionalmente se ha entendido por familia al conjunto de personas ligadas por el matrimonio o la filiacin, o bien como individuos vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones matrimoniales o paterno-filiales3. Etimolgicamente, el trmino familia deriva de la vos famulia la que deriva del osco famel que significa siervo y del snscrito vama, que significa hogar o habitacin, de ah que se ha sostenido que todo el que habita bajo un mismo techo, forma parte de la familia, como es el caso de un siervo o de un esclavo4. Nuestra legislacin no contiene una definicin legal de familia, ante ello la doctrina ha debido pronunciarse, Somarriva define familia como el conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin5. Sin perjuicio de lo anterior, el C.C. en determinadas normas se refiere a la familia: 1 El art. 815 en su inciso tercero define familia, pero slo para efectos del derecho de uso y habitacin en los siguientes trminos, La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Agrega el inciso cuarto y el final, Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos. La norma transcrita establece un criterio muy amplio de familia, difcil de aceptar en los tiempos actuales. Hoy en da se ha impuesto un criterio ms limitado de familia; circunscrito al cnyuge y a los descendientes.
3 4
TRONCOSO LARRONDE, HERNN, Derecho de familia (Lexisnexis, octava edicin, Santiago, 2006), p. 6. RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 11. 5 SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Derecho de familia (Editorial Nascimento, Santiago, 1963), p. 10.
12
La C.P. en su artculo primero inciso segundo prescribe que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad , luego se establece que es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta. Se ha discutido a qu tipo de familia se refiere el constituyente, es decir, se refiere exclusivamente al concepto de familia derivado del cristianismo, esto es, aquella fundada en el matrimonio, o si, por el contrario, debern entender incluidas otras especies de familia, tales como las no matrimoniales y las monoparentales. A favor de limitar la aplicacin del precepto constitucional respecto de la familia tradicional se pronuncia 6 Corral, sta es el ncleo fundamental de la sociedad, sin perjuicio que sean admisibles otras formas de familia. En contra opina, entre otros, Figueroa7. La familia es una persona jurdica? Especialmente en el Derecho comparado se ha discutido si es o no la familia una persona jurdica. En forma afirmativa responda Savatier, para quien la familia era una persona moral, en contra se pronunciaban Dabin y Planiol. Creemos que lo ltimo es lo adecuado, por de pronto, ninguna norma de nuestra legislacin permite afirmar que la familia es una persona jurdica. Adems la familia no es titular de derechos ni puede contraer obligaciones, ello es propio de las personas naturales que integran una familia, la familia, sin embargo, no es persona jurdica ni tiene existencia propia como organismo; los efectos legales derivados de la relacin familiar recaen sobre los individuos que la forman y no sobre ella como individualidad independiente8.
CORRAL TALCIANI, HERNN, Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin Jurdica (Santiago, 1994), p. 30. 7 FIGUEROA YNEZ, GONZALO, Persona, pareja y familia (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1995), pp. 70-72. 8 ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, obra citada, p. 10.
13
Los cnyuges no son parientes El artculo 42 del C.C comete un error al sealar que los cnyuges son parientes, En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines. Sern preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre stos los de ms cercano parentesco. El error se advierte al tenor del nmero 2 del artculo 15 ; En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo respecto de su cnyuge y parientes chilenos , puede apreciarse que la norma distingue claramente entre el cnyuge y los parientes, esto es lo correcto.
14
II EL PARENTESCO Concepto El parentesco es la relacin de familia existente entre dos personas. Clases El parentesco puede ser: por consanguinidad o por afinidad. El parentesco por consanguinidad est regulado en el art. 28 del C.C., Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor; en cualquiera de sus grados. Los derechos establecidos por la ley en razn del parentesco se refieren a esta clase. El parentesco parentesco natural. por consanguinidad tambin es denominado
En conformidad al art. 31 inc. 1, el parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. El art. 6 de la ley de matrimonio civil lo considera para efectos de establecer un impedimento para celebrar el contrato de matrimonio. Lnea y grado de parentesco Concepto y clases de lnea Lnea es la serie de parientes que descienden unos de otro o de un tronco comn. Divdase en recta y colateral. Lnea recta es aquella conformada por los parientes que descienden unos de otros, como padre e hijo.
15
Lnea colateral, transversal u oblicua, los parientes descienden de un tronco comn, como los hermanos y los primos, art. 27 inc. 2 del C.C. Grado El grado es la distancia que existe entre dos parientes, contada por el nmero de generaciones. Segn el inc. 1 del art. 27, Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de generaciones. As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre s Lo mismo respecto del parentesco por afinidad, art. 31 inc. 2, La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer.
16
IV LOS ESPONSALES Concepto Se encuentra definido en el inciso 1 del art. 98 del C.C., Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. Es un resabio de pocas pasadas, en la actualidad prcticamente no se celebra. Efectos Sabido es que no puede obligarse a otra persona a contraer matrimonio, incluso si ella se ha comprometido a ello, esto explica el tenor del inc. 2 del art. 98, No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios. Segn el art. 99 del C.C.,Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiese pagado la multa, no podr pedirse su devolucin. Parece claro que se produce el efecto principal propio de una obligacin natural (otorga excepcin, pero no accin), por tanto sera una obligacin de tal naturaleza, pero se observa que no produce otros efectos propios de la obligacin natural, como el poder novarse o compensarse, adems que la propia norma establece que no producen obligacin alguna, expresin que por lo dems, incluye tanto a las civiles como a las naturales. En cambio, en la doctrina moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnizacin al afectado, es un caso tpico de obligacin natural en cumplimiento de un deber moral, esto es, se aplica la concepcin francesa de las obligaciones naturales9.
ABELIUK MANASEVICH, REN, obra citada, p. 320.

17
V EL MATRIMONIO I Concepto Se encuentra definido en el art. 102 del C.C., El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Esta definicin se mantiene inalterable desde la entrada en vigencia del C.C., la inclusin del divorcio vincular por la ley n 19.947 no provoc la modificacin del artculo. En Derecho cannico se entiende que el matrimonio es un consorcio para toda la vida. II Caractersticas El matrimonio presenta las siguientes caractersticas 1 Es un contrato 2 Es un contrato solemne 3 Es un contrato entre un hombre y una mujer 4 Es actual, indisoluble y por toda la vida 5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente 1 Es un contrato El matrimonio es un contrato, segn la definicin legal, dicha nocin permite establecer la fuente de las obligaciones y deberes que emanan entre los cnyuges como respecto de los hijos. Algunos resienten que el matrimonio sea un contrato, sostienen que debe considerrsele una institucin, lo anterior con el fin de resaltar su relevancia en toda sociedad y otros entienden que se trata de un acto de autoridad. Discutida es su naturaleza jurdica, como veremos en su oportunidad.
18
2 Es un contrato solemne El matrimonio requiere de solemnidades exigidas en consideracin a la naturaleza del contrato. En el matrimonio civil stas son dos: la presencia del Oficial del Registro Civil y dos testigos hbiles. En el matrimonio religioso, ste deber celebrarse ante ministro de fe de una iglesia o confesin religiosa de Derecho pblico. 3 Es un contrato entre un hombre y una mujer La diversidad de sexo es un requisito de la existencia del matrimonio. No se admite ni la poligamia ni la poliandria. Tampoco es admisible en nuestro sistema un matrimonio entre personas del mismo sexo, pero debe precisarse que en el Derecho comparado cada da aparecen regulaciones de las uniones o matrimonios entre homosexuales. En Espaa se ha permitido el matrimonio entre personas de un mismo sexo. Diverso criterio se ha seguido en Francia, pas en que se ha establecido un pacto de uniones civiles referido a las parejas de hecho tanto heterosexuales como homosexuales. 4 Es actual, indisoluble y por toda la vida El matrimonio es un contrato actual, esto es, no admite modalidades, luego se trata de una excepcin ya que la regla general es que los actos jurdicos admitan modalidades. Indisoluble y por toda la vida, se ha sealado que la redaccin es redundante ya que si es indisoluble durar mientras vivan los cnyuges. Pero en virtud de la introduccin del divorcio vincular a raz de la entrada en vigencia de la ley 19.947 el matrimonio es disoluble por el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, no se modific la definicin del art. 102, norma que todava define al matrimonio como indisoluble, lo anterior se explica, segn Corral, sosteniendo que la excepcin sera la disolucin del matrimonio, el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningn caso podr llegar a cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal
19
como existe en la actualidad. Las personas se dice- se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse10. 5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente Tales son los fines del matrimonio, los que no son observados en el caso del matrimonio en artculo de muerte y en los matrimonios entre personas de avanzada edad. Naturaleza jurdica del matrimonio Mucho se ha debatido sobre la naturaleza jurdica del matrimonio, existen, principalmente, tres teoras: 1 El matrimonio como contrato 2 El matrimonio institucin 3 El matrimonio como un acto de autoridad 1 El matrimonio como contrato Esta teora ha gozado de popularidad en Francia e Italia y fue la dominante hasta el siglo XIX, en su virtud del matrimonio es un contrato ya que su origen se encuentra en un acuerdo de voluntades que permite explicar la fuente de las obligaciones que de l emanan, pero se ha criticado esta teora: 1.1 En un contrato patrimonial, las partes en virtud de la autonoma de la voluntad podrn establecer los derechos y obligaciones que emanan del contrato, pero en el matrimonio, sus efectos, son impuestos por el legislador, con independencia de la voluntad de las partes, se trata de normas de orden pblico. 1.2 En los contratos, las partes de comn acuerdo pueden dejarlos sin efecto, lo que no acontece en el matrimonio.
10
CORRAL TALCIANI, HERNN, Ley de Divorcio. Las razones de un no, Estudios de Derecho actual (Universidad de los Andes, 2001) p. 40.
20
2 Teora del matrimonio institucin En virtud de estas crticas, surgi la teora del matrimonio institucin, La institucin es una situacin jurdica, cuyas reglas y marcos estn fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. La institucin es un todo orgnico, un cuerpo social que desborda las facultades del individuo. La persona slo tiene libertad para someterse o no a una institucin, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin poder entrar a modificar las reglas que la rigen11. Como institucin, el matrimonio es un ncleo social estable y que reconoce una autoridad: el padre o madre que ejerce la patria potestad. 3 El matrimonio como un acto de Estado Se sostiene que es el Estado, mediante el funcionario pblico correspondiente, en nuestro caso el Oficial de Registro Civil, quien declara a los futuros cnyuges marido y mujer. Esta tesis encuentra sustento en nuestro sistema al tenor del art. 18 inc. 2 de la NLMC. La voluntad de las partes es un presupuesto del matrimonio, no se desconoce su importancia, pero ella no es suficiente para generar el vnculo matrimonial.
11
TRONCOSO LARRONDE, HERNN, pp. 13 y 14.

21
IV REQUISITOS DEL MATRIMONIO Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos de validez. Requisitos de existencia Los requisitos de existencia son: 1 Diversidad de sexo. 2 El consentimiento. 3 La presencia del Oficial del Registro Civil 1.- Diversidad de sexo En nuestro sistema, un matrimonio entre dos hombres o dos mujeres no es nulo, sino inexistente. Recurdese que la teora de la inexistencia surgi en Alemania a propsito del matrimonio de dos homosexuales, se indic que en tal evento no haba matrimonio. Lo mismo si una pareja heterosexual se casa ante el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos. 2.- El consentimiento Los futuros contrayentes deber consentir en celebrar el matrimonio, la falta de voluntad provocar la inexistencia del vnculo matrimonial. 3 .-La presencia del Oficial del Registro Civil En el matrimonio civil es necesaria la concurrencia del Oficial de Registro Civil, es una solemnidad del matrimonio.
22
IV Requisitos de validez Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes: 1 El libre y espontneo consentimiento 2 La capacidad, la ausencia de impedimentos 1.- El libre y espontneo consentimiento Sabemos que los vicios que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo, as lo establece el art. 1451 del C.C., pero tradicionalmente se sostiene que el dolo no vicia el consentimiento matrimonial, ello ya que se establece que podra ir en contra de la estabilidad del vnculo matrimonial puesto que los cnyuges podran alegar cualquier engao para provocar su nulidad. Ello concuerda con una tradicin que se remonta a Roma, y que lleg al Cdigo Napolen. En los pases de la esfera protestante, como Alemania, s se reconoce valor irritante al error provocado. El art. 8 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil regula los vicios del consentimiento matrimonial, que provocan la falta de un libre y espontneo consentimiento: el error en la identidad fsica, el error en las cualidades y la fuerza. N 1 del art. 8, Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. En la Ley de Matrimonio Civil de 1884, siempre se haba entendido que el error aludido por el legislador era el error en la persona fsica del otro contrayente, no acogiendo nuestros tribunales como fundamento de nulidades matrimoniales otras clases de error. Desde luego, dada esta interpretacin, el error como causal de nulidad pas a ser norma ptrea sin aplicaciones, quedando restringido a hiptesis pintorescas, como si alguien se casase con la gemela equivocada, o el matrimonio entre o con una persona no vidente, etc. N 2 del art. 8, Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
23
En esta materia ha innovado el legislador al consagrar expresamente como causal de nulidad matrimonial al error en las cualidades, innovacin que podemos calificar de algo tarda ya que desde antao ha sido reconocida y aplicada por el Derecho cannico. Desde luego, no cualquier error en la cualidad provocar la nulidad matrimonial, debe tratarse de un error relevante a la luz de la naturaleza o los fines del matrimonio, y la ignorancia o equivocada concepcin acerca de una cualidad del cnyuge debe haber sido determinante en el voluntad para contraer matrimonio. Errores en las cualidades que podran fundamentar la nulidad matrimonial son, entre otros, la impotencia, la homosexualidad, perversiones sexuales, la religin, la virginidad, entre otras. N 3 del art. 8, Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456y 1457, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo En relacin a la fuerza, y dada la remisin efectuada a los art. 1456 y 1457 del CC, sta deber cumplir con los requisitos de la fuerza ya estudiados en la teora del acto jurdico, es decir, debe ser grave, injusta y determinante, no bastando el temor reverencial para viciar la voluntad. Sabemos que la fuerza vicio de la voluntad es la fuerza moral, si se trata de la fuerza fsica, no hay voluntad, luego se est ante la ausencia de un requisito de existencia del matrimonio. El art. 33 n 3 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 prescriba, Si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad, si bien es cierto que, en la actualidad el rapto ya no se regula expresamente como causal que elimina el libre y espontneo consentimiento, se entiende que est comprendido dentro del N 3 del actual artculo 8 de la NLMC. 2 .- La capacidad la ausencia de impedimentos La regla general, al igual que en el mbito patrimonial, es la capacidad, luego todas las personas son capaces para contraer matrimonio, salvo aquellos a quienes la ley declare incapaces.
24
En materia matrimonial, la capacidad se traduce en la falta de impedimentos. Los impedimentos pueden ser dirimentes o impedientes, estos ltimos tambin se denominan prohibiciones. A su vez, los impedimentos dirimentes pueden ser absolutos o relativos. 1.- Los impedimentos dirimentes son aquellos sancionados con la nulidad del matrimonio. Divdense en absolutos y relativos. a.-Los impedimentos dirimentes absolutos son aquellos que no posibilitan contraer matrimonio con persona alguna. b.-Impedimentos dirimentes relativos son los que imposibilitan contraer matrimonio con determinadas personas. 2.-Los impedimentos impedientes o prohibiciones no producen la falta de validez del matrimonio, producen otras sanciones. Impedimentos dirimentes absolutos Estn regulados en el art. 5 de la NLMC, y son: 1 Vnculo matrimonial no disuelto 2 Tener menos de diecisis aos 3 Privacin de razn 4 Trastorno o anomala psquica 5 Carencia de suficiente juicio y discernimiento 6 Incapacidad para expresar claramente la voluntad 1 Vnculo matrimonial no disuelto Art. 5 n 1 de la NLMC, Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto, en nuestro sistema cultural no se permite ni la poligamia ni la poliandria.
25
La poligamia opera si un varn se casa con ms de una mujer, la situacin inversa, es decir, que sea la mujer la que est casada con ms de un varn recibe el nombre de poliandria. Para que opere esta causal es necesario que el primer matrimonio sea vlido, en caso contrario, esto es, si es nulo el primer matrimonio, el segundo ser vlido, ello viene a explicar el tenor del art. 49 de la NL,C Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente. 2 Minora de edad Art. 5 n 2 de la NLMC, Los menores de diecisis aos, bajo la vigencia de la LMC de 1.884 la edad para contraer matrimonio era para el varn, 14 aos, y para la mujer 12, ello en consonancia con la madurez reproductiva producida con la pubertad. En la actualidad la ley se centra ms que en el aspecto fisiolgico de la aptitud para procrear, en el elemento madurez y comprensin de los deberes del matrimonio. 3 Privacin de razn Art. 5 n 3 de la NLMC, Los que se hallaren privados del uso de razn, esta causal se refiere al enajenado mental, la ley de 1.884 usaba la voz demente, el que est privado de voluntad, esto justifica el impedimento Y en seguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonios, para evitar una descendencia con taras12. La privacin de razn debe existir al momento del matrimonio, es decir, debe ser actual. En otras palabras, la privacin de razn puede ser temporal. Se ha discutido si el art. 465 del C.C. es aplicable en esta materia, Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern
12
RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 41.

26
vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente, es decir, si el demente celebra un matrimonio durante un intervalo lcido Es vlido o nulo el matrimonio? Segn Somarriva y Fueyo, la norma se aplica slo en el mbito patrimonial, ya que habla de actos y contratos, luego el matrimonio celebrado por un demente durante un intervalo lcido sera vlido. En contra de lo anterior se pronuncia Velasco, para quien el art. 465 es de general aplicacin. Recordemos que para la psiquiatra moderna los intervalos lcidos, es decir, perodos de tiempo en los que el demente recobra la cordura, no existen, se trata slo de episodios asintomticos de la enajenacin mental. 4 Trastorno o anomala psquica Art. 5 n 3 de la NLMC, los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta causal ha sido tomada del Derecho cannico, especficamente del canon 1095 n 3, Quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica. Lo anterior en virtud de una anomala fehacientemente diagnosticada. 5 Carencia de suficiente juicio y discernimiento Art. 5 n 4 de la NLMC, Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, otra novedad de la NLMC, que tambin deriva del Derecho cannico, canon 1095 n 2, Que son incapaces para contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de discrecin de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar opera si no existe madurez para comprender y asumir las obligaciones y deberes que impone el matrimonio. A diferencia del caso anterior, aqu no se precisa una enfermedad psiquitrica, en virtud de esta causal, los cnyuges no pueden darse cuenta
27
de las exigencias propias del matrimonio, del cambio que produce en la vida de los contrayentes. 5 Incapacidad para expresar claramente la voluntad Art. 5 n 5 de la NLMC, Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje o seas , el tenor de esta norma coincide con la redaccin del art. 1447 dada en virtud de la reforma de la ley 19.904 que establece la capacidad del sordomudo que puede darse a entender claramente. Impedimentos dirimentes relativos Estn regulados en los art. 6 y 7 de la NLMC, y son: 1 Parentesco 2 El homicidio 1 Parentesco Segn el art. 6 de la NLMC, No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan. Los matrimonios entre parientes cercanos no son recomendables, ya sea por motivos de ndole fisiolgica como moral. Entre los ascendientes y los descendientes el impedimento es indefinido, no obstante el nmero de generaciones que separen a los parientes, ya sea un parentesco por consanguinidad o por afinidad. En la lnea colateral el impedimento es mucho ms restringido, slo llega hasta el segundo grado, es decir, hasta los hermanos, pero no alcanza a los primos. Adems se restringe ya que opera slo en el parentesco por consanguinidad y no en el por afinidad, luego, eventualmente, un varn podra casarse con la que fue su cuada, pero no con su suegra.
28
En relacin a la adopcin, segn el art. 45 de la ley N 19.620 aquellos que tenan la calidad de adoptantes y adoptados quedan sujetos a los efectos de la adopcin que establecan las respectivas disposiciones, esto se refiere a las derogadas leyes 7.613 y 18.703, por lo tanto, es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante. 2 Homicidio Art 7 de la NLMC, El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. El impedimento se justifica considerando que podra verse tentado un individuo en matar a otro con el fin de poder contraer matrimonio con el que era marido o mujer de la persona muerta. Es evidente un fundamento tico. En la actualidad, en concordancia con las reformas experimentadas en el proceso penal se habla de imputado y formalizado, con anterioridad no se inclua en la norma al encubridor y la ley se refera al homicidio calificado. 3 El adulterio como impedimento Se estableca en el art. 7 de la LMC, No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos desde la sentencia que as lo establezca, pero la NLMC elimin al adulterio como impedimento. Impedimentos impedientes o prohibiciones Estn regulados en diversos artculos del C.C., 105 a 116, 124 a 129, y son los que a continuacin se indican: 1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio
29
2 Las guardas 3 Las segundas nupcias
1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio El menor hbil para contraer matrimonio, esto es, aquel que ha cumplido los diecisis aos, requiere del consentimiento de ciertas personas para poder casarse, as lo establece el art. 105 del C.C., No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o si que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio, por su parte, agrega el art. 106, Los que hayan cumplido dieciocho aos no estarn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna. Al momento de realizarse la manifestacin deber indicarse el nombre de quienes deban dar su consentimiento, art. 9 de la NLMC. Personas que deben otorgar el consentimiento Para estos efectos debemos distinguir si la filiacin est o no determinada. a.- Si la filiacin est determinada, debern otorgar el asenso, segn el art. 107 y 111: 1 Los padres, a falta de uno de ellos, el otro padre o madre. 2 Si faltan ambos padres, el ascendiente o descendientes de grado ms prximo. En caso de igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio. 3 A falta de los anteriores, el curador general 4 A falta del curador general, deber autorizar el Oficial del Registro Civil que debe intervenir en la celebracin. Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, segn el art. 109 y 110, en los siguientes casos: fallecimiento, demencia, hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso, si se
30
ignora el lugar de su residencia y si la paternidad o maternidad ha sido judicialmente declarada contra su oposicin y si por su mala conducta se hallan inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. b.- Si la filiacin no est determinada, deber autorizar: - El curador general, si lo hubiere - A falta del curador general, deber autorizar el Oficial del Registro Civil que debe intervenir en la celebracin. Caractersticas del consentimiento El consentimiento debe ser: 1 Expreso. 2 Especial y determinado, debe indicarse a la persona con quien se contraer el matrimonio, no bastando autorizaciones generales, luego sera necesario volver a consentir ante unas eventuales segundas nupcias. 3 Puede prestarse por s o por mandato, ya que el matrimonio puede celebrarse mediante mandatarios. 4 Puede prestarse con anterioridad al matrimonio, en cuyo caso debe ser escrito, o puede otorgarse en el acto mismo del matrimonio, pudiendo ser verbal en tal evento13. El disenso El disenso es la negativa a autorizar al menor para contraer matrimonio. Debemos distinguir entre el disenso del padre, madre y ascendientes y el del Oficial del Registro Civil y el del curador general. Disenso del padre, madre y ascendientes
13
Troncoso Larronde, Hernn, obra citada, pp. 38 y 39.

31
En este caso, no es necesario fundar la negativa, no se necesita expresar causa alguna, art. 112 del C.C., por ello se sostiene que se trata de un supuesto de derecho absoluto. Disenso del Oficial del Registro Civil y del curador general. En este caso, el disenso s debe ser fundado, la propia ley seala las causales en que puede justificarse en el art. 113 del C.C.: 1 La existencia de cualquier impedimento legal. Incluso el sealado en el artculo 116, es decir, el impedimento de guardas. 2 El no haberse practicado alguna de las diligencias previstas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso. 3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole. 4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse. 5 Habida sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva. 6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. El menor tiene el derecho para que el juez califique el disenso, pudiendo autorizar al menor para contraer matrimonio, art. 112 inc. 2 del C.C., si el que ha negado su consentimiento no asiste a la audiencia, se entiende que retira la negativa, salvo que se trate del Oficial del Registro Civil. Efectos del disenso El disenso no priva al menor de la posibilidad de contraer matrimonio, si de todos modos se casa no obstante la negativa de aquel que lo debe autorizar, el matrimonio es vlido, no adolece de ningn vicio de nulidad. Pero s se generan otro tipo de sanciones, existen sanciones civiles y penales relativas al disenso.
32
Sanciones civiles Podrn imponer al menor una serie de sanciones diversas a la nulidad: 1 Desheredamiento, podr ser desheredado no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento era necesario, sino por todos los otros ascendientes, art. 114 primera parte del C.C. El desheredamiento es una clusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario de su legtima, luego, necesariamente opera en la sucesin testada. 2 Situacin asimilable a una indignidad parcial para suceder, si uno de los que debe consentir fallece sin testar, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto, art. 114 parte final del C.C. 3 Revocacin de las donaciones, inc. 1 del art. 115, El ascendiente sin cuyo consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. 4 En relacin al derecho de alimentos, segn el inc. 2 del art. 115, El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos. Sanciones penales El art. 388 del Cdigo Penal sanciona al funcionario civil o ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley o en el que no se han cumplido las formalidades legales con relegacin menor en su grado medio y multa. 2 Las guardas Impedimento regulado en el art. 116 del C.C., norma que dispone en su inc. 1 y 2, Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya
33
sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila. Se establece este impedimento ya que se teme que pudiese originarse una administracin que cause perjuicio al menor. Requisitos del impedimento: 1 Que exista un menor sometido a guarda 2 Que el guardador administre los bienes del pupilo 3 Que la cuenta de la administracin no haya sido aprobada por el juez 4 Que el ascendiente respectivo, no haya autorizado el matrimonio, si ello corresponde Sancin La sancin la establece el inc. 3 del art. 116, El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan . La ltima parte se refiere a la pena para el funcionario que establece el art. 388 del Cdigo Penal. 3 Las segundas nupcias Segn el art. 124 del C.C., El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.Con anterioridad la norma se refera al viudo o viuda, lo que era entendible ya que el divorcio no disolva el matrimonio. Agrega el art. 126, El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no
34
tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura. Sancin La establece el art. 127 del C.C., El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. Situacin de la viuda o mujer cuyo matrimonio se ha disuelto o declarado nulo. En conformidad al art. 128 del C.C., Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a de la mujer. Agrega el art. 129, El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta no se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente. Lo que se pretende evitar es la confusin de paternidades, ya que se presumen hijos del marido aquellos nacidos durante el matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del matrimonio o a la separacin, luego si la mujer volviese a casarse antes de los plazos previstos en el impedimento se creara una incertidumbre sobre la paternidad de los hijos. En caso de omisin de este impedimento procede indemnizar perjuicios, art. 130 inc. 2 del C.C., Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido. Adems existe
35
responsabilidad criminal tanto para la mujer para el Oficial de Registro Civil, en conformidad a los art. 384 y 388 del Cdigo Penal.
36
V CELEBRACIN Para estudiar la celebracin del matrimonio, distinguiremos entre aquellos celebrados en Chile y los celebrados en el extranjero. Matrimonios celebrados en Chile Respecto de los matrimonios celebrados en Chile, distinguiremos las formalidades previas a la celebracin, las coetneas y las posteriores: Formalidades previas a la celebracin stas son dos: 1 La manifestacin 2 La informacin 1 La manifestacin Es el acto por el cual los futuros cnyuges manifiestan al Oficial de Registro Civil su voluntad de contraer matrimonio, segn el art. 9 de la NLMC, la manifestacin puede hacerse en forma escrita, oral o mediante lenguaje de seas, ante cualquier oficial de Registro Civil, debe indicarse los nombres, apellidos, lugar y fecha de nacimiento, su estado de solteros, viudos o divorciados, y en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien se contrajo el anterior matrimonio y el lugar y fecha de la muerte o de la sentencia de divorcio, la profesin u oficio, nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos, los de las personas cuyo consentimiento fuese necesario y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio. Agrega el inc. final, Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos. Exige el art. 10 de la NLMC que en el acto de la manifestacin, el Oficial del Registro Civil proporcione informacin suficiente acerca de las
37
finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos y de los diversos regmenes patrimoniales. Adems les informar de la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado, pero en la prctica no son frecuentes estos cursos ya que permite la norma la eximicin por comn acuerdo de los futuros cnyuges, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Lo anterior no se aplica a los matrimonios en artculo de muerte. Prescribe el inc. final, La infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley. 2 La informacin La informacin es la acreditacin, mediante dos testigos, de que los futuros contrayentes no estn afectos ni a impedimentos ni a prohibiciones para contraer matrimonio, segn el art. 14 de la NLMC, En el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. Las personas pertenecientes a una etnia indgena podrn solicitar que la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se realicen en su lengua materna, segn el inc. 1 del art. 13 de la NLMC, agrega la norma que si uno de los contrayentes o ambos no conocieren el idioma castellano o fueren sordomudos que no pudiesen expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se har por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de seas. En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas. Formalidades coetneas a la celebracin del matrimonio civil 1.- Fecha del matrimonio En conformidad al art. 15 de la NLMC, Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes,
38
deber procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes, es decir, no hay nulidad, pero debe volver a practicarse la manifestacin y la informacin. 2.- Funcionario pblico Es competente para celebrar el matrimonio el Oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin, inc. 1 del art. 17 de la NLMC. Con anterioridad a la ley 19.947, segn el art. 35 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, era competente el Oficial de Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o hubiese vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de celebracin del matrimonio. En aquella poca, dado que el divorcio no disolva el vnculo y que las causales de nulidad matrimonial tenan poca aplicacin, los cnyuges recurran al expediente de la nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil, la que era evidentemente fraudulenta en la mayora de los casos. Para acreditar la supuesta incompetencia del Oficial del Registro Civil, se recurra la presentacin de testigos falsos. 3.- Lugar de celebracin del matrimonio El matrimonio deber celebrarse en la oficina del Oficial del Registro Civil o en el lugar que sealen los futuros contrayentes, siempre que est ubicado dentro del territorio jurisdiccional del Oficial del Registro Civil, inc. 2 del art. 17 de la NLMC.. 4.- Exigencia de testigos hbiles Segn el inc. 2 del art. 17 de la NLMC, La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos, no es necesario que sean cuatro como puede apreciarse en la prctica. La regla general es que todas las personas sean hbiles para ser testigos, salvo las que la ley declara inhbiles, y stos son, segn el art. 16 de la NLMC: los menores de dieciocho aos; los que se hallaren en
39
interdiccin por causa de demencia; los que se hallaren actualmente privados de razn; los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos y los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. Celebracin del matrimonio propiamente tal Materia regulada en el art. dieciocho de la NLMC, En el da de la celebracin del matrimonio y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso segundo. A continuacin leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil. Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley. Curioso resulta que no deba leerse el art. 132, norma que se refiere al adulterio como una grave infraccin al deber de fidelidad. Este artculo es el que proporciona argumentos para sostener que el matrimonio es un acto de Estado, ya que es ste, va Oficial de Registro Civil, el que declara a los futuros contrayentes como marido y mujer, no bastando sus voluntades, como en los contratos patrimoniales. Formalidades posteriores a la celebracin Art. 19 de la NLMC, El Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
40
Matrimonio por mandato El matrimonio puede celebrarse por s y recurriendo a un representante convencional, as lo permite el art. 103 del C.C., El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. Es decir, el mandato debe reunir las siguientes caractersticas: 1 Solemne, debe otorgarse por escritura pblica. 2 Especial, debe estar referido en forma especfica al matrimonio. 3 Determinado, debe individualizarse a la persona de los contrayentes, no bastan autorizaciones genricas. En teora, a lo menos, un matrimonio por mandatario podra originar un error en la persona fsica del cnyuge. Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de Derecho pblico Ya hemos dicho que con anterioridad a la primera ley de matrimonio civil el nico matrimonio vlido era el religioso, con posterioridad a la citada ley, el matrimonio civil pas a ser el nico con valor jurdico. Finalmente con la ley 19.947 se volvi a reconocer valor al matrimonio religioso. En efecto, prescribe el art. 20 inc. 1 de la NLMC, Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil. Requisitos del matrimonio religioso Para que produzca efectos civiles el matrimonio religioso deber cumplir con los siguientes requisitos: 1 Debe celebrarse ante una confesin religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho pblico.
41
2 Deber otorgarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de los requisitos de validez del mismo. 3 El acta debe estar suscrita por el ministro de culto respectivo y deber contener las indicaciones del art. 40 bis de la Ley de Registro Civil: individualizar a la entidad religiosa con indicacin del decreto que le concedi la personalidad jurdica de derecho pblico, fecha y lugar del matrimonio, individualizacin de los contrayentes y del ministro de culto, entre otras. 4 Debe presentarse el acta ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro de ocho das para su inscripcin, se ha entendido que el plazo se cuenta desde la celebracin del matrimonio, aunque no lo establece en forma expresa la norma, es un plazo de caducidad. El Oficial del Registro Civil examinar si se cumplen con los requisitos legales, en caso contrario, est facultado para denegar la inscripcin, de lo que se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva. Si no inscribe el matrimonio dentro del plazo de ocho das, el matrimonio no producir efecto civil alguno. 5 Debe ratificarse el consentimiento prestado ante el ministro de culto, la inscripcin ser firmada por los contrayentes. Se ha discutido si para la ratificacin e inscripcin deben comparecer personalmente los contrayentes o es posible recurrir a un mandatario, la doctrina se ha dividido, Troncoso14 sostiene que la comparecencia debe ser personal, en razn del art. 15 de la Ley de Registro Civil, No tendr lugar lo previsto en el inciso precedente que expresamente se refiere al mandato-, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, y precisamente el art. 20 se refiere a la ratificacin e inscripcin del matrimonio religioso. En el mismo sentido opina Ramos Pazos15.
14 15
TRONCOSO LARRONDE, obra citada, pp. 57 y 58. RAMOS PAZOS, REN, obra citada, pp. 63 y 64.
42
En contra opina Corral para quien, si se puede celebrar por mandatario el matrimonio, con mayor razn podr ratificarse mediante mandatarios16. Finalmente, y aunque la ley no lo aclare, debe entenderse que la fecha del matrimonio religioso es la de su celebracin ante la iglesia respectiva, es decir, la ratificacin, y como es la regla general, produce efectos retroactivos. Matrimonios celebrados en el extranjero Materia regulada en el art. 80 de la NLMC, en cuya virtud, Los requisitos de forma y de fondo sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Si embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley. Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. Es decir, debemos distinguir entre los requisitos de forma y de fondo. Respecto a los requisitos de forma, en atencin al lex locus regit actum, stos se rigen por la ley del lugar en que se ha celebrado el matrimonio. En principio, los requisitos de fondo, se ven regidos por la ley del lugar, con dos excepciones: impedimentos dirimentes y falta del libre y espontneo consentimiento.
16
CORRAL TALCIANI, HERNN, Una ley de paradojas. Comentario a la Nueva Ley de Matrimonio Civil , Revista Chilena de Derecho Privado (2004, N2) pp. 259 272.
43
VI LA SEPARACIN Concepto y regulacin En virtud de la separacin, los cnyuges pueden vivir separados de techo y de lecho, pero sin disolverse el vnculo. Puede ser de hecho y judicial. Est regulada en el captulo III de la NLMC, artculo 21 a 41. Separacin de hecho Es aquella que tiene su origen en la realidad, ya sea porque un cnyuge abandona al otro o porque ha existido un acuerdo en tal sentido. Si bien es cierto su regulacin por la NLMC es una novedad, en la realidad no tiene nada de novedosa, ya que desde siempre ha existido. Sus efectos pueden regularse de comn acuerdo o por el juez. Regulacin de la separacin de hecho de comn acuerdo En relacin a la regulacin de comn acuerdo, segn el art. 21 de la NLMC, Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables. No exige la ley formalidad alguna en relacin al cuerdo, luego habr que estarse a las reglas generales, desde luego, se recomienda su escrituracin y especialmente la escritura pblica.
44
Fecha cierta del cese de la convivencia El mencionado acuerdo puede otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, en conformidad al art. 22 de la NLMC, si consta por escrito en alguno de los siguientes documentos: 1 Escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico. 2 Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil. 3 Transaccin aprobada judicialmente. Agrega la norma, Si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad, como si el acuerdo constituyese un usufructo sobre un bien inmueble. El inc. final prescribe, La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de algunos de los instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia La fecha cierta del cese de convivencia es relevante para el cmputo de los plazos exigidos para el divorcio. Regulacin judicial de la separacin de hecho A falta de acuerdo de los cnyuges, las materias sealadas en el art. 21, podrn ser reguladas por el juez, art. 23 de la NLMC, A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
45
Si la regulacin es hecha por el juez, el cese de convivencia tiene fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda, art. 25 de la NLMC. Este asunto es de competencia del Tribunal de Familia, segn el inc. 1 del art. 24, Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo precedente se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten, norma inspirada en el principio de economa procesal. Existe otro caso en que el cese de convivencia adquiere fecha cierta, segn el inc. 2 del art. 25 de la NLMC, Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del art. 22 o dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge , es decir, se trata de un asunto no contencioso, la notificacin se efecta en conformidad a las reglas generales. La separacin judicial Es el cese de la vida en comn que opera en virtud de una resolucin judicial, no produce la disolucin del vnculo matrimonial. Sus causales son: 1 Falta imputable al otro cnyuge, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn, art. 26 inc.1 de la NLMC, en el caso del adulterio, ste no podr fundar una separacin judicial si se ha producido despus de una separacin de hecho consentida por los cnyuges, art. 26 inc. 2. En esta causal, el cnyuge inocente acciona en contra del culpable. 2 Cese de convivencia, causal que podr ser alegada por cualquiera de los cnyuges, agrega el inc. 2 del art. 27 de la NLMC, Si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas
46
en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita. La accin de separacin El tribunal competente para conocer de la separacin es el Tribunal de Familia. Dicha accin presenta las siguientes caractersticas: 1 Es personalsima. 2 Es irrenunciable, en conformidad al art. 28 de la NLMC. 3 Es imprescriptible. Segn el art. 30 de la NLMC, Tratndose de cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran. Lo dispuesto en el presente artculo se aplicar sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares, conforme a las reglas generales. Requisitos de la sentencia que declara la separacin judicial Adems de los requisitos establecidos en el art. 170 del CPC, el art. 31 de la NLMC agrega dos requisitos especiales: 1 Deber resolver todas y cada una las materias que sealan el art. 21, salvo que ya estn reguladas, o que no procediese la regulacin judicial de alguna de ellas, lo que se indicar expresamente. Si la regulacin fue hecha por las partes, revisar el tribunal el acuerdo de manera de comprobar que es completo y suficiente, pudiendo subsanarlo y modificarlo. 2 Deber liquidar el rgimen matrimonial existente entre los cnyuges si as se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.
47
Efectos de la separacin judicial Sus efectos se producen su desde que la sentencia que la declara queda firme y ejecutoriada. Para analizar sus efectos, debemos distinguir entre efectos entre los cnyuges y respecto de los hijos. Efectos de la separacin judicial entre efectos entre los cnyuges Respecto de los cnyuges, se producen los siguientes efectos: 1 Se adquiere el estado civil de separados, segn el inc. 2 del art. 32 de la NLMC, Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. Por su parte, segn el art. 305 del C.C., El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado , adems, segn el art. 38 de la NLMC, en caso de reanudacin se reestablece el estado civil de casados, por tanto, ha de entenderse que dicho estado se ha perdido, de otro modo, no se entiende la norma citada . En contra se replica que los cnyuges separados mantienen su estado civil de casados, ya que la separacin no es una causal de terminacin del matrimonio, luego no se aprecia cmo podra perderse el estado civil de separados17. 2 Subsisten los derechos y obligaciones personales entre los cnyuges, salvo los deberes de cohabitacin y de fidelidad que se suspenden, ya que su ejercicio es incompatible con la vida separada de los cnyuges, art. 33 de la NLMC. 3 Se mantiene el derecho de alimentos, art. 174 del C.C., El cnyuge que no haya dado causa a la separacin tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales, norma que debe concordarse con la del art. 175, El cnyuge que dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de
17
Por todos, RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 75.

48
lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. 4 Se disuelve el rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales existente entre los cnyuges. Puede constituirse prudencialmente a favor del cnyuge no propietario derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares, art. 34 de la NLMC y 1792-27 del C.C. El trmino de la sociedad conyugal es irrevocable, pero, en virtud del pacto del art. 1723 del C.C., los cnyuges podrn regirse, nuevamente, por el rgimen de participacin en los gananciales. 6 Los cnyuges separados judicialmente administran con plena independencia sus bienes, art. 173 del C.C. 5 No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente, art. 2509 del C.C. 6 Los cnyuges podrn celebrar entre s el contrato de compraventa, art. 1796 del C.C. 7 No se ven afectados los derechos hereditarios, salvo que se hubiese dado lugar a la separacin por culpa de uno de los cnyuges, art. 994 del C.C., caso en el que el cnyuge culpable pierde los derechos que le corresponden en la sucesin intestada del cnyuge inocente. 8 Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, segn regulacin judicial si fuese necesario, art. 178 en relacin con el 160 del C.C. 9 El cnyuge culpable de la separacin pierde el beneficio de competencia, art. 1626 N 2 del C.C. 10 Segn el art. 1790 inc. 2, La sentencia firme de separacin judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio por su culpa .
49
11 No podr concederse la adopcin si los cnyuges estn separados judicialmente, pero se podr solicitar que se conceda la adopcin an despus de declarada la separacin judicial o el divorcio, si fuese conveniente para el inters superior del adoptado. Efectos de la separacin judicial respecto de los hijos Los hijos no se ven afectados por la separacin judicial de sus padres, en la sentencia que se pronuncia sobre la separacin deben regularse todo lo relativo a los alimentos, cuidado personal y relacin directa y personal que deber mantener con sus hijos el padre a quien no le corresponda el cuidado personal, art. 36 de la NLMC, No se afectar la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relacin con sus hijos. El juez adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separacin de sus padres. No opera la presuncin de paternidad en caso de separacin judicial, art. 37 de la NLMC, El hijo concebido una vez declarada la separacin judicial de los cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida en el artculo 184 del Cdigo Civil. Con todo, el nacido podr ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos. La reanudacin de la vida en comn o reconciliacin Puede producirse durante el juicio de separacin o una vez dictada sentencia. La ley exige la presencia de un elemento subjetivo; el nimo de permanencia, no bastando, por tanto, el mero hecho de vivir bajo el mismo techo. Si la reconciliacin se produce durante el juicio de separacin pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial, art. 38 de la NLMC, deber dejarse constancia de ellos en el juicio y se decretar su archivo. Si la reconciliacin opera una vez decretada la separacin judicial, debemos distinguir:
50
1 Si la separacin se decret en virtud de peticin de un cnyuge alegando falta imputable al otro en conformidad al art. 26 de la NLMC, se requiere nueva sentencia que revoque la separacin, a peticin de ambos cnyuges, y que se practique la correspondiente subinscripcin en el Registro Civil para que sea oponible a terceros, art. 39 inc. 1 de la NLMC. 2 Si se decret la separacin judicial por cese de convivencia en conformidad al art. 27 de la NLMC, basta que ambos cnyuges dejen constancia de la reanudacin de la vida en comn en acta extendida ante Oficial de Registro Civil subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial, para que sea oponible a terceros, segn el inc. final del art. 39 de la NLMC, norma que agrega que, El Oficial del Registro Civil comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin. La reanudacin, segn lo establece el art. 40 de la NLMC, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, sin perjuicio que aplicando el art. 1723 del C.C., puedan los cnyuges pactar el rgimen de participacin en los gananciales. Finalmente, segn el art. 41 de la NLMC, La reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges.
51
VII LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO Regulacin y enunciacin de las causales de trmino Esta materia se encuentra regulada en el captulo IV de la NLMC, De la terminacin del matrimonio, art. 42 y siguientes. En conformidad al art. 42, el matrimonio de extingue por: 1 La muerte de uno de los cnyuges 2 La muerte presunta de uno de los cnyuges 3 La sentencia que declara la nulidad del matrimonio 4 La sentencia que declara el divorcio. En razn de su importancia, dedicaremos una mayor extensin tanto a la nulidad como al divorcio, dedicndonos, por ahora, a la muerte como causal de terminacin del matrimonio. La muerte de uno de los cnyuges La muerte natural produce la extincin del matrimonio en conformidad al N 1 del art. 42 de la NLMC. Una vez ocurrida la muerte, se adquiere el estado civil de viudo o viuda, adems surgen los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente y si ha existido sociedad conyugal debe liquidarse la comunidad que se genera entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge fallecido.
52
La muerte presunta de uno de los cnyuges La muerte presunta es otra causal de trmino del matrimonio, segn el art. 43 N 2 de la NLMC, en la medida que se cumplan los plazos que corresponden: 1 Si han transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la nulidad. Antes de la reforma el plazo era de quince aos. 2 Si cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido. 3 El mismo plazo de cinco aos se aplicar en el caso del art. 81 N 7 del C.C., es decir, en el caso de herida grave en una guerra u otro peligro semejante. 4 Un ao desde el da presuntivo de muerte, en el caso de prdida de nave o aeronave y de desaparicin en virtud de un sismo o catstrofe. Agrega el inc. final del art. 43, El posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.
53
VIII LA NULIDAD DEL MATRIMONIO Regulacin y caracteres La nulidad matrimonial se encuentra regulada en el captulo V de la NLMC, De la nulidad del matrimonio, art. 44 a 52. Presenta la nulidad de matrimonio las siguientes caractersticas: 1 A diferencia de lo que sucede con la nulidad en materia de acto jurdico, no se distingue entre nulidad absoluta y relativa. La ley no establece esta clasificacin a propsito del matrimonio, simplemente se habla de nulidad. 2 Las causales de nulidad estn establecidas en forma taxativa en la ley. 3 Existe la institucin del matrimonio putativo, lo que evita la aplicacin a todo evento del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada. 4 Por regla general, la accin de nulidad es imprescriptible. 5 No se aplica la regla que exige que no puede solicitar la nulidad el que conoca o deba conocer el vicio que anulaba el acto o contrato. Causales de nulidad matrimonial Las causales estn establecidas en forma taxativa, en el art. 44 de la NLMC, ya que la norma seala El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de la siguientes causales y stas son: 1 Si uno de los contrayentes tuviese alguna de las incapacidades de los art. 5, 6 o 7 de la NLMC, esto es, si a su respecto concurre algn impedimento dirimente. Art. 5 dirimente absoluto; Art. 6 y 7, dirimente relativo. 2 Si falta el libre y espontneo consentimiento, en los trminos del art. 8 de la ley, es decir, si se ha padecido error en al identidad fsica o en las cualidades determinantes del otro cnyuge o fuerza.
54
3 Si no se celebra ante el nmero de testigos hbiles que indica el art. 17, es decir, si se celebra ante un solo testigo hbil o ante dos o ms, pero inhbiles, as lo establece el art. 45 de la NLMC. Se exige que la causal exista al tiempo de celebracin del matrimonio. Se ha derogado la causal de nulidad basada en la incompetencia del Oficial de Registro Civil, nos remitimos a lo sealado en su oportunidad. En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 era un impedimento dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable, y por lo tanto, la impotencia era una causal de nulidad. Se criticaba la redaccin de la norma puesto que si era perpetua la impotencia, ello significaba que no tena cura. Existen dos clases de impotencia, la coeundi y la generandi. La impotencia coeundi es la inaptitud para realizar el acto sexual. La impotencia generandi implica la esterilidad de las relaciones sexuales, no bastante su normal realizacin. Exista una polmica, ya que se discuta qu clase de impotencia deba entenderse comprendida en la causal de nulidad. Algunos sostenan que ambas impotencias deban entenderse incluidas en el precepto legal, ya que el legislador no distingue. Otros entendan que slo era causal de nulidad la impotencia coeundi y no la generandi, as opinaba la Iglesia Catlica, posicin muy entendible habida la consideracin del no escaso nmero de matrimonios que, no obstante desarrollar en forma normal relaciones sexuales, no pueden concebir por infertilidad de un cnyuge. En la actualidad el legislador no realiza referencia alguna a la nulidad como impedimento dirimente ni como causal de nulidad matrimonial, pero puede entenderse comprendida dentro del error en las cualidades del otro cnyuge. Accin de nulidad de matrimonio
55
La nulidad requiere ser declarada judicialmente, no opera por el solo ministerio de la ley. La accin de nulidad presenta las siguientes caractersticas: 1 Su ejercicio corresponde por regla general a cualquiera de los presuntos cnyuges, art. 46. 2 Por regla general, slo puede hacerse valer en vida de uno de los cnyuges, art. 47. 3 Por regla general es imprescriptible, art. 48. 4 Est fuera del comercio, es irrenunciable, no puede ser objeto de transaccin en conformidad al art. 2450 del C.C., no puede someterse a compromiso ni a su respecto puede llamarse a conciliacin18. Titulares de la accin de nulidad de matrimonio Ya se ha dicho que, por regla general, sujetos activos de la accin de nulidad son slo los presuntos cnyuges, as lo dispone el art. 46 de la NLMC, pero existen varias excepciones a esta regla: 1 La nulidad fundada en el art. 5 n 2, es decir, tener menos de diecisis aos, podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzado los diecisis aos por parte de ambos contrayentes, slo corresponder a aquel que contrajo el matrimonio sin tener esa edad, art. 46 letra a. 2 La accin de nulidad fundada en la falta del libre y espontneo consentimiento en conformidad al art. 8, corresponde slo al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza, art. 46 letra b. 3 Si el matrimonio se ha celebrado en artculo de muerte, corresponde adems la accin a los herederos del cnyuge difunto, art. 46 letra c. 4 La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, corresponde tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos, art. 46 letra d.
18

56
5 La declaracin fundada en los art. 6 y 7, esto es, parentesco y homicidio, podr ser alegada adems, por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley. El inc. final del art. 46 prescribe que, El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. La accin de nulidad, segn establece el art. 47 de la NLMC, slo puede intentarse en vida de ambos cnyuges, salvo: 1 Matrimonio celebrado en artculo de muerte, caso en que corresponde la accin a los herederos del cnyuge fallecido. 2 Vnculo matrimonial no disuelto, son sujetos activos el cnyuge anterior o sus herederos. Prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio Hemos dicho que por regla general, la accin de nulidad es imprescriptible, pero existen varias excepciones, segn dispone el art. 48 de la NLMC: 1 En caso de no tener diecisis aos uno de los cnyuges, la accin prescribe en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiese adquirido la mayora de edad, art. 48 letra a. 2 Si falta el espontneo y libre consentimiento, la accin prescribe en tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el error o la fuerza, art. 48 letra b. 3 Si se trata de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao contado desde la fecha de fallecimiento del cnyuge enfermo, art. 48 letra c. 4 Si la causal es vnculo matrimonial no disuelto, prescribe la accin dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges, art. 48 letra d.
57
5 Si la nulidad se funda en la falta de testigos hbiles, prescribe en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio, art. 48 letra e. Efectos de la nulidad del matrimonio En conformidad al art. 50 de la NLMC, la nulidad judicialmente declarada tiene efecto retroactivo, La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial, lo anterior sin perjuicio del matrimonio putativo. Agrega el inc. 2, La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique. En concreto, la nulidad de matrimonio produce los siguientes efectos: 1 El matrimonio contrado con posterioridad al declarado nulo es vlido, ha desaparecido el impedimento dirimente vnculo matrimonial no disuelto. 2 Se entiende que no han existido derechos hereditarios entre los cnyuges. 3 No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del otro. 4 Caducan las capitulaciones matrimoniales celebradas. 5 No se ha formado sociedad conyugal, se entiende que ha existido una comunidad que se liquida de acuerdo a las regla generales. Si exista participacin en los gananciales, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad no procede reparto de gananciales. 6 No se afecta la filiacin matrimonial.
58
El matrimonio putativo Si aplicamos los efectos de la nulidad al matrimonio, los cnyuges deben volver al estado anterior al matrimonio, lo que explica que no se ha formado, por ejemplo, una sociedad conyugal, pero siendo coherentes con tal efecto retroactivo si se sostiene que en realidad se debe volver al estado anterior a contratar, luego los hijos deberan pasar a ser de filiacin no matrimonial, lo que sera muy inconveniente. Para evitar lo anterior, el Derecho cannico cre la nocin del matrimonio putativo, que proviene del latn putare que significa creer19, es decir, el matrimonio putativo producir los mismos efectos que el matrimonio vlido respecto del cnyuge que lo adquiri de buena fe y con justa causa de error. Requisitos del matrimonio putativo Sus requisitos los estableci el Derecho cannico, y son en conformidad al art. 51 de la NLMC: 1 Que el matrimonio se declare nulo 2 Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil 3 Buena fe de uno de los cnyuges 4 Justa causa de error 1 Que el matrimonio se declare nulo Es necesario que la nulidad sea judicialmente declarada, ya sabemos que no opera de pleno derecho. Mientras no se declare la nulidad, el acto anulable produce sus efectos en forma normal. Si se ha omitido un requisito de existencia del matrimonio, no procede su putatividad. 2 Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil
19
TRONCOSO LARRONDE, HERNN, obra citada, p. 82.

59
Se exige que el consentimiento de los presuntos cnyuges se haya manifestado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil, art. 18 y 20 de la NLMC. Con anterioridad a la Ley N 10.271 se discuta si proceda la putatividad si no se respetaba la solemnidad de los testigos o si el matrimonio se celebraba ante un Oficial de Registro Civil incompetente, ya que la ley hablaba si se ha celebrado con las solemnidades que la ley requiere, la jurisprudencia de la poca acept el matrimonio putativo en estos supuestos. 3 Buena fe de uno de los cnyuges Se trata del requisito ms propio del matrimonio nulo putativamente. En esta materia consiste la buena fe en la conviccin de haber celebrado un matrimonio sin la presencia de causales que lo anulen. Basta que uno de los cnyuges est de buena fe. En palabras de Ramos Pazos20, La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente respecto del que mantiene la buena fe. 4 Justa causa de error Se sostiene que si existe buena fe, entonces tambin existir justa causa de error. Justa causa de error implica que ste sea excusable, no bastando, por tanto, cualquier error. El error se clasifica en error de hecho y de derecho. Respecto al error de hecho, hay consenso en afirmar que puede constituir una justa causa de error. El problema se presenta respecto al error de derecho. Algunos sostienen que el error de derecho no puede originar una justa causa de error, ya que segn el art. 8, 706 inc. final y 1452, se tratara de un error inexcusable. Otros, en cambio, sostienen que la NLMC slo
20

60
habla de justa causa de error, sin distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho. La NLMC establece en el art. 52, Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declara en la sentencia, por tanto, la regla general es que se presume legalmente tanto la buena fe como la justa causa de error, se admite la prueba en contrario. Es decir, por regla general, el matrimonio nulo lo ser putativamente, salvo que se acredite lo contrario, caso en el cual ser simplemente nulo. Con anterioridad a la ley N 19.947 se discuta si en el matrimonio putativo deba o no presumirse la buena fe, la mayora de la doctrina entenda que se presuma la buena fe dado el alcance general de la presuncin de buena fe, en contra opinaba Claro Solar, la jurisprudencia era vacilante, pero la actual redaccin del art. 52 elimina toda posibilidad de discusin. Efectos del matrimonio putativo El matrimonio putativo, segn el art. 51 inc. 1 de la NLMC produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se entiende que cesa la buena fe, en el caso del cnyuge que solicita la nulidad, desde la presentacin de la demanda. Respecto del cnyuge demandado, se dice que desde la contestacin de la demanda, as lo enseaba Somarriva quien aplicaba por analoga el art. 907 del C.C. relativo a las prestaciones mutuas. Se distinguen sus efectos entre los cnyuges y respecto de los hijos. Efectos entre los cnyuges Produce los mismos efectos que el matrimonio vlido respecto del cnyuge de buena fe, luego se mantienen los deberes que impone el
61
matrimonio, como fidelidad, socorro, etc, y tambin se mantienen los efectos respecto a los bienes, por tanto: 1 Si se contrae nuevamente matrimonio, se incurre en el impedimento dirimente vnculo matrimonial no disuelto si la nulidad putativa aun no se ha declarado, ello en consideracin a la indivisibilidad del estado civil. 2 La sociedad conyugal o la participacin en los gananciales que se ha formado entre los cnyuges podr disolverse y liquidarse en conformidad a las reglas de estos regmenes patrimoniales o se podrn aplicar las reglas de la comunidad, a eleccin del cnyuge de buena fe, inc. 2 del art. 51. En el caso del matrimonio simplemente nulo, y en razn de su efecto retroactivo, no ha existido matrimonio, por lo tanto ni sociedad conyugal o participacin en los gananciales, se ha formado, una comunidad que se liquidar segn las reglas de este cuasicontrato. 3 Caducidad de las donaciones hechas por el cnyuge buena fe al otro. Al mismo tiempo, las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que se cas de buena fe, subsisten, inc. final del art. 51. Efectos respecto de los hijos Recordemos que la putatividad del matrimonio se origin para evitar que los hijos pasen a ser ilegtimos, luego, los hijos no se ven afectados por la nulidad putativa, as lo establece el art. 51 inc. final, Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges, es decir, incluso en el caso de los matrimonios simplemente nulos los hijos no pueden verse afectados.
62
IX EL DIVORCIO Concepto Se entiende por divorcio, la ruptura de un matrimonio vlido viviendo ambos cnyuges, o sea, la disolucin absoluta y duradera del vnculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer nuevas nupcias21. Sumaria referencia al divorcio en la Ley de Matrimonio Civil de 1884 En la antigua LMC exista el divorcio, el que estaba regulado desde el art. 19 al 28, pero se trataba de un divorcio muy particular, ya que no disolva el vnculo y por tanto no permita a los cnyuges celebrar segundas nupcias, es decir, era equiparable a la actual separacin. Es un error comn afirmar que la ley 19.947 estableci en Chile el divorcio, ste ya exista desde antao. Exista el divorcio perpetuo y el divorcio temporal, ste ltimo no poda exceder de ms de cinco aos. En virtud del artculo sexto transitorio de la ley 19.947, aquellos que con anterioridad a su entrada en vigencia se hayan divorciado temporal o perpetuamente por sentencia ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados. Podr entenderse que, dadas las peculiaridades de la regulacin normativa del divorcio, ste pas a ser una institucin virtualmente inaplicable en nuestro sistema. Lo anterior provoc el abuso de la causal de nulidad de matrimonio incompetencia del Oficial de Registro Civil, como medio de permitir acabar con un matrimonio ya no existente en los hechos, y posibilitar a los cnyuges volver a contraer matrimonio. En la actualidad la Ley 19.947 establece el divorcio vincular, con lo cual el Derecho de familia chileno recorre la senda propia del Derecho comparado. La instauracin de dicho divorcio provoc un debate en la sociedad y en la doctrina chilena, en el que se enfrentaron posiciones que sostenan, en un extremo, lo negativo que sera para la estabilidad familiar el divorcio vincular, y en el otro extremo, se sostena que debiese bastar
21

63
para el divorcio el mero acuerdo de voluntades, o incluso el divorcio unilateral. En definitiva se estableci el divorcio vincular, pero veremos que no es suficiente con el acuerdo de los cnyuges o con la sola voluntad de uno de stos, se requiere adems, la existencia de una causal legal o de ciertos plazos. El divorcio en la ley N 19.947, NLMC En la actual Ley de Matrimonio Civil el divorcio disuelve el vnculo. Tanta trascendencia tuvo esta reforma en la sociedad chilena que muchos denominaron a esta ley la ley del divorcio. Se encuentra regulado en el captulo VI de la ley, Del divorcio, art. 53 a 60, segn el art. 53, El divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Siguiendo al Derecho y doctrina comparada, se distingue entre el divorcio sancin y el divorcio remedio. El divorcio sancin recibe tal denominacin ya que se le entiende como una pena, esto es, como una sancin para aquel cnyuge que con sus conductas ha daado en forma grave la vida familiar, violacin de tal intensidad que amerita la ruptura del vnculo, se encuentra regulado en el art. 54 de la NLMC. El divorcio remedio, ste es la solucin a una situacin de crisis matrimonial que hace intolerable la vida en comn que supone el matrimonio, por ello, se entiende que el divorcio es el remedio a esta situacin. Se encuentra regulado en el art. 55 de la NLMC. Fue el legislador ingls el que primero lo estableci, en virtud de las reformas del Estado de California de 1969, ste divorcio empez a reemplazar al divorcio sancin. El divorcio sancin El art. 54 de la NLMC lo regula, en este caso, el divorcio es demandado por un cnyuge en contra del otro, por falta imputable en los trminos del inc. 1 del art. 54, El divorcio podr ser demandado por uno
64
de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Frente a esta causal los cnyuges podrn elegir entre la separacin y el divorcio, ello en atencin a la disolucin matrimonial que provoca un divorcio, puesto que puede ser que se albergue alguna esperanza de evitar el quiebre definitivo del matrimonio, situacin en la que la separacin se presenta como aconsejable, adems que no se pierde ni el derecho de alimentos ni los derechos hereditarios, a diferencia de lo que ocurre con el divorcio. Los requisitos de procedencia del divorcio sancin son: 1 Falta imputable al otro cnyuge. 2 La falta debe constituir una violacin grave a los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos. 3 La falta debe tornar intolerable la vida en comn 1 Falta imputable al otro cnyuge La falta debe ser imputable al otro cnyuge, es decir, debe producirse por culpa o dolo del cnyuge demandado de divorcio. 2 La falta debe constituir una violacin grave a los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos. Debe producirse una violacin de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio a los cnyuges, como el deber de socorro, fidelidad, ayuda mutua, etc, o violacin de los deberes respecto de los hijos; 3 La falta debe tornar intolerable la vida en comn No debe tratarse de cualquier violacin a los deberes que impone el matrimonio, sta debe revestir una importante entidad, debe hacer imposible la vida comn de los cnyuges, as debe ser puesto que el divorcio produce la disolucin del vnculo y debe evitarse el recurso a infracciones nimias como pretexto para un divorcio. La entidad de la falta la determinar el tribunal caso a caso.
65
Las causales de divorcio sancin las establece el art. 54 de la NLMC, norma que no es taxativa, ya que seala entre otros; Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. 2 Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de transgresin grave de los deberes del matrimonio. 3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal. 4 Conducta homosexual. 5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos. 6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. N 1 del art. 54, Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. Se trata de dos conductas diversas, el atentado contra la vida, causal en la que deben entenderse comprendidas las figuras delictivas de la familia del homicidio, y malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos, si bien es cierto que la norma est redactada en plural, lo que sugiere ms de un acto de maltrato, ello ira en contra de la lgica, adems es perfectamente posible que un solo acto de maltrato convierta en intolerable la vida en comn. N 2 del art. 54, Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo y reiterado del hogar comn, es una forma de transgresin grave de los deberes del matrimonio.
66
Causal referida a la violacin de los deberes del matrimonio: socorro, fidelidad, convivencia. No se exige un tiempo de duracin del abandono, s que sea continuo y reiterado. N 3 del art. 54, Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal. Por ejemplo, el aborto, el abandono de nios y personas desvalidas, el homicidio, infanticidio, lesiones, duelo, calumnia, injuria la violacin, el estupro, incesto, ultraje a las buenas costumbres y matrimonios ilegales. 4 Conducta homosexual. No se sanciona con divorcio la tendencia homosexual, sta debe concretarse en una conducta concreta, no requirindose que se llegue a la prctica de una relacin sexual, puede tratarse de otras conductas, pero inequvocas en cuanto a su significado homosexual. Puede ser que una persona contraiga matrimonio con un homosexual conociendo su condicin, en este caso, no podr solicitar divorcio por esta causal, pero si la desconoca, podr recurrirse al error en las cualidades y pedir la anulacin del matrimonio. 5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos. Debe tratarse de la enfermedad denominada alcoholismo, es decir, una tendencia a beber ms all de lo recomendable, tendencia que se concreta en una dependencia crnica del alcohol. La drogadiccin tambin implica una situacin de dependencia tanto fsica como psquica respecto de determinadas sustancias, las que generan hbito y un consumo cada vez mayor. Pero la ley exige adems del alcoholismo o de la drogadiccin, que estas enfermedades sean de tal magnitud que impliquen un profundo
67
obstculo para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o respecto de los hijos. 6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Si un cnyuge intenta prostituir al otro, es evidente que no cumple con el deber de respeto y proteccin recprocos que impone el matrimonio, y si se intenta prostituir al hijo se est violando el principio del inters superior del menor. Ntese que basta la tentativa, no es necesario que se consume la prostitucin. Tngase presente que en el divorcio sancin la ley no exige como requisito el transcurso de determinado plazo, a diferencia de lo que sucede con el divorcio remedio. El divorcio remedio El divorcio remedio est regulado en el art. 55 de la NLMC, a su respecto debemos distinguir entre el divorcio de comn acuerdo y el divorcio unilateral. A diferencia de lo que sucede con el divorcio sancin, en el divorcio remedido el legislador establece la existencia de plazos. Divorcio de comn acuerdo Podr solicitarse de comn acuerdo el divorcio si se acredita que ha cesado la convivencia por un lapso mayor a un ao. Debe acompaarse un acuerdo completo y suficiente que regule sus relaciones mutuas y las relaciones con los hijos. Que el acuerdo sea completo significa que debe regular todas las materias contempladas en el art. 21 de la NLMC. El acuerdo ser suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que puede causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita, art. 55 inc. 2 parte final de la NLMC.
68
Divorcio unilateral Podr solicitarse el divorcio en forma unilateral si se verifica un cese efectivo de la convivencia conyugal, a lo menos, superior de tres aos. Sus requisitos son: 1 Cese efectivo de la convivencia conyugal 2 Cese efectivo de la convivencia de tres aos a lo menos 3 Cumplimiento de la obligacin alimenticia 1 Cese efectivo de la convivencia conyugal A diferencia de lo que sucede con el divorcio de comn acuerdo, al norma habla de cese efectivo de convivencia y no de cese de convivencia, se ha dicho que ello significa que no basta una mera separacin material, a ello debe sumarse un nimo de no querer seguir viviendo juntos22. 2 Cese efectivo de la convivencia de tres aos a lo menos El cese de la convivencia deber acreditarse del siguiente modo: 2.1 Por los instrumentos que indica el art. 22 de la NLMC. 2.2 Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas: alimentos, separacin de bienes, o por la demanda de tuicin o de cuidado personal y directo y de alimentos debidos a los hijos. 2.3 A falta de lo anterior, si se ha expresado por parte de un cnyuge su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos indicados en el art. 22, debe notificarse al otro cnyuge. 2.4 Si uno de los cnyuges ha dejado constancia de su intencin de poner fin a la convivencia ante tribunal competente, debe notificarse al otro cnyuge, art. 25 inc. 2. Se trata de una gestin no contenciosa, la notificacin se practica en conformidad a las reglas generales.
22

69
Todo lo dicho dice relacin con los matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC, para los celebrados con anterioridad, podrn probar el cese de la convivencia mediante cualquier medio probatorio legal, salvo confesin, la que no se considera suficiente. 3 Cumplimiento de la obligacin alimenticia Para la procedencia del divorcio unilateral se exige que el demandante haya cumplido con su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge o hijos. Lo anterior, slo a peticin de la parte demandada, la que deber deducir una excepcin perentoria. Dividida se encuentra la doctrina respecto si la obligacin alimenticia debe haberse incumplido tanto respecto del cnyuge como respecto de los hijos. Caractersticas de la accin de divorcio Presentar la accin de divorcio las siguientes caractersticas: 1 Corresponde en forma exclusiva, segn el art. 56 inc. 1, a ambos cnyuges, salvo el caso del divorcio sancin del art. 54; corresponde slo al cnyuge inocente en contra del culpable. 2 Es imprescriptible, art. 57. 3 Es irrenunciable, art. 57. 4 Debe intentarse en vida de ambos cnyuges. Segn el art. 58, el menor de edad y el disipador interdicto podrn ejercer pos s la accin, sin perjuicio de poder actuar mediante sus representantes legales. Efectos del divorcio Los efectos del divorcio se producen entre los cnyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declara, la que deber subinscribirse
70
al margen de la inscripcin matrimonial, una vez hecho lo anterior, la sentencia ser oponible a terceros y adquirirn los cnyuges el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio, art. 59 de la NLMC. En concreto, sus efectos son: 1 Pone trmino al matrimonio, se adquiere el estado civil de divorciado, la doctrina precisa que lo normal es que las sentencias produzcan efectos desde que estn firmes, pero en este caso se exige una subinscripcin, la que tradicionalmente es un requisito de oponibilidad para terceros, pero en este caso de su ocurrencia depende la adquisicin del nuevo estado civil, en contra se pronuncia Ramos Pazos23. 2 No afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella, es decir, los hijos siguen siendo de filiacin matrimonial. 3 Pone fin a los derechos de carcter patrimonial entre los cnyuges, como el derecho de alimentos y los derechos sucesorios, art. 60, sin perjuicio de la compensacin econmica. 4 Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn corresponda, art. 1764 N 1 y 1792-27 N 3 del C.C. 5 Podrn revocarse las donaciones hechas por causa de matrimonio al cnyuge culpable del divorcio, siempre que la donacin y su causa consten en escritura pblica, art. 1790. 6 El cnyuge propietario podr pedir la desafectacin del bien familiar, art. 145 inc. final del C.C. Divorcio obtenido en el extranjero Segn el art. 83 de la NLMC, El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
23
RAMOS PAZOS, REN, obra citada, pp. 107 y 108.

71
establece el Cdigo de Procedimiento Civil, es decir, la Corte Suprema deber dar el exequtur. Las sentencias extranjeras de divorcio no tendrn valor: 1 Si el divorcio no se ha declarado por resolucin judicial. 2 Si se oponen al orden pblico chileno. 3 Si se han obtenido con fraude a la ley, prescribe el inc. 4, Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur.
72
X LA COMPENSACIN ECONMICA Concepto Es el derecho que tiene un cnyuge para que se le compense por el hecho de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn si por ello no ha podido desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, por lo anterior, el menoscabo econmico causado debe ser reparado. Este concepto se desprende del art. 61 de la NLMC. Est regulada en el captulo VII prrafo 1, De la compensacin econmica, art. 61 a 66. Se trata de una de las ms interesantes novedades de la ley 19.947, intenta reparar la situacin de desproteccin en que pueda quedar un cnyuge con ocasin de la nulidad o del divorcio, pinsese en el caso de la mujer que no tiene preparacin laboral, que quedar sin previsin, smese a ello el hecho de tener una avanzada edad y de estar enferma. No procede en caso de separacin, ya que sta no disuelve el vnculo, luego podr demandarse por alimentos. Determinacin del quantum de la compensacin econmica El art. 62 de la NLMC seala los criterios que deber considerar el juez a fin de determinar el monto de la compensacin, Para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la situacin patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin en materia de beneficios provisionales y de salud; su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. La norma no es taxativa ya que utiliza la expresin especialmente. La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges
73
A mayor duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges, mayor ser el monto de la compensacin. La larga duracin de un matrimonio no garantiza por s una suma elevada a recibir a ttulo de compensacin, puesto que puede generarse una separacin de hecho a poco andar de celebrado el matrimonio. La situacin patrimonial de ambos A mejor situacin patrimonial del cnyuge beneficiario, menor ser la suma que recibir por compensacin econmica. En este factor debe influir lo que a ttulo de gananciales reciban los cnyuges. La buena o mala fe El cnyuge que contrajo el matrimonio conociendo el vicio de nulidad est de mala fe. Desde luego, sabemos que la buena fe se presume y que la mala fe deber acreditarse. La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario Es sabido que las personas de edad avanzada tienen mayores dificultades para obtener trabajos remunerados, y que a mayor edad los gastos a efectuarse en materia de salud se elevan. Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud Otro factor muy importante, especialmente en el caso de aquellos matrimonios casados en sociedad conyugal en que despus de largos aos se obtiene el divorcio y la mujer, de ser carga previsional del marido queda en una situacin muy desmejorada, tanto en materia de beneficios provisionales como de salud. Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral En el caso de un cnyuge que tenga un ttulo profesional o tcnico, o una preparacin que le permita insertarse al mercado laboral, el menoscabo causado por la disolucin del vnculo ser menor que respecto de aquel que no desarroll actividad remunerada y que no se prepar para ejercer actividades remuneradas en razn de su dedicacin al hogar y a los hijos.
74
La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge Creemos que no se trata solamente de auxilios o colaboraciones efectuadas en el desarrollo de la actividad remunerada del otro cnyuge, adems habr que considerar que, si el otro cnyuge pudo dedicarse a tiempo completo al ejercicio de una actividad remunerada, ello es en parte debido a que el otro cnyuge, generalmente la mujer, se dedic al hogar y al cuidado de los hijos. Regulacin de la compensacin econmica La compensacin podr ser regulada judicialmente o por acuerdo de los cnyuges. Regulacin judicial En el caso de la regulacin judicial, el juez deber tener en cuenta su procedencia en conformidad a los presupuestos establecidos por el art. 61 y determinar su quantum considerando, entre otras, las circunstancias que establece el art . 62. Entendemos que no basta la sola concurrencia de estas circunstancias para decretar la procedencia de la procedencia de la compensacin, deben necesariamente concurrir los supuestos del art. 61. Las oportunidades procesales para solicitar la compensacin son: la demanda de divorcio, en la audiencia de conciliacin el juez deber informar a las partes de este derecho, luego podra complementarse la demanda y en la demanda reconvencional. Segn el inc. final del art. 62, en el caso de divorcio sancin, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto. Regulacin convencional Segn el art. 63, La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal.
75
Forma de pago En conformidad al art. 65, en la misma sentencia deber el juez sealar la forma de pago, para ello podr aplicar las siguientes modalidades: 1 La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr el juez decretar que ste se entere en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago, para ello, segn el art. 66 inc. 1, el juez tomar en cuenta la capacidad econmica del cnyuge deudor. La cuota respectiva se considera alimentos para el efecto de su cumplimiento, salvo que se hallan ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia, inc. 2 del art. 66 de la NLMC, importa esta norma ya que demuestra que la compensacin econmica no es un derecho de alimentos, si lo fuera no se entendera la expresin se considerar, si la compensacin se reputa o se considera alimento es porque no tiene tal carcter. 2 Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de derechos personalsimos.
76
XI REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD Y DIVORCIO El captulo VII de la NLMC se denomina Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio. En realidad se trata de una expresin poco feliz, ya que el prrafo primero se refiere a la compensacin, y ya se ha sealado que ella no procede respecto de la separacin, en el prrafo segundo se regula la conciliacin y en el prrafo tercero, la mediacin. La conciliacin En conformidad al art. 67 una vez solicitada la separacin o el divorcio, ntese que la conciliacin no opera en la nulidad de matrimonio, el juez deber llamar a las partes a una audiencia de conciliacin especial, ello con un doble objetivo: 1 Examinar las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial. Se intentar evitar la ruptura matrimonial, en la medida que ello sea posible. 2 Si no puede evitarse el trmino del matrimonio, se debern acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. Las partes deben comparecer personalmente. Como en toda conciliacin, el juez instar a conciliacin y propondr las bases de un arreglo. Si una parte no asiste a la audiencia sin causa justificada, podr ser apremiada. En la audiencia de conciliacin el juez har saber a las partes la posibilidad de someterse a la mediacin, en caso de no llegarse a acuerdo o si ste no fuere completo y suficiente en los trminos del art. 27.
77
La mediacin La mediacin es un procedimiento bilateral y asistido que tiene por objeto auxiliar a las partes para que se pueda obtener un acuerdo. No procede en los casos de nulidad matrimonial. Las partes podr someterse voluntariamente a la mediacin, sin perjuicio de lo anterior, podr el juez ordenarla, salvo que considere que no ser til, segn el inc. final del art. 71, Esta decisin la adoptar al trmino de la audiencia de conciliacin, dejando citados a los cnyuges para que concurran al tribunal en un da y una hora determinados a fin de proceder a la designacin de mediador. Para tal efecto ordenar que se les informe sobre la nmina de mediadores que, de acuerdo al Registro de Mediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicacin del carcter gratuito o remunerado de sus servicios. Caractersticas de la mediacin stas son: 1 El mediador es designado por las partes, si no hay acuerdo, lo designar el tribunal de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores. Segn el inc. 1 del art. 78, Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere poseer un ttulo idneo de una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por el estado, y no haber sido condenado u objeto de una formalizacin de investigacin criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artculos 361 a 375 del Cdigo Penal, ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar. 2 No puede durar ms de sesenta das, contados desde que el mediador haya recibido la comunicacin del tribunal que le informa de su designacin, pero los cnyuges podrn solicitar la ampliacin del plazo por sesenta das, art. 75. 3 Si se llega a un acuerdo, se dejar constancia de ello en un acta, los acuerdos son voluntarios.
78
4 Puede ser gratuita o remunerada en los trminos del art. 79.
79
XII EFECTOS DEL MATRIMONIO Enunciacin El matrimonio produce los siguientes efectos: 1 Relaciones personales entre los cnyuges, es decir, genera un conjunto de derechos y obligaciones. 2 Efectos patrimoniales: el rgimen patrimonial. 3 La filiacin 4 Derechos hereditarios Antiguamente se indicaban como efectos la incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal y la potestad marital, instituciones actualmente derogadas. RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CNYUGES, ES DECIR, GENERA UN CONJUNTO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES. Antecedentes generales El matrimonio origina un conjunto de derechos y deberes de contenido eminentemente tico, lo que los diferencia de los derechos patrimoniales, los que bien sabemos que sus titulares podrn exigir su cumplimiento, incluso forzado, por la especial naturaleza de los derechos y deberes entre cnyuges. Por ser una emanacin del matrimonio, no pueden analizarse con los mismos criterios aplicables a los derechos y obligaciones del Derecho civil patrimonial, lo que no significa que su infraccin no est sancionada por el derecho. Antiguamente se distingua entre los deberes recprocos y los propios del marido o de la mujer. Eran deberes recprocos los de fidelidad, socorro y ayuda mutua. Eran deberes del marido, la proteccin de la mujer y sta deba obediencia al marido, deba seguir al marido y el marido estaba obligado a recibirla. En la actualidad todos los deberes son recprocos.
80
Enunciacin Estn regulados en el Ttulo VI del libro I del C.C., art. 131 a 134, y son: 1 Deber de fidelidad 2 Deber de socorro 3 Deber de ayuda mutua 4 Deber de respeto recproco 5 Deber de proteccin recproco 6 Derecho y deber de vivir en el hogar comn 7 Deber de cohabitacin 8 Deber de auxilio y expensas para la litis Segn el art. 131, Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos 1 Deber de fidelidad El deber de fidelidad est regulado en el art. 131 y 132, segn la primera norma, Los cnyuges estn obligados a guardarse fe , agrega la segunda, El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. El adulterio ya no es un delito criminal, pero produce importantes consecuencias en el mbito civil. 1.1 Permite solicitar el divorcio, en los trminos del art. 54 n 2 de la NLMC. 1.2 Permite pedir la separacin judicial, segn el art. 26 de la NLMC. 1.3 La mujer casada en sociedad conyugal podr solicitar la separacin de bienes, art. 155 inc. 2 del C.C.
81
2 Deber de socorro Se encuentra regulado en el art. 131 en relacin con el art. 321 del C.C. que establece que los cnyuges se deben alimentos entre s. Para analizar este deber debemos distinguir varias situaciones: 2.1 Si los cnyuges estn casados en sociedad conyugal, el marido, con cargo a la sociedad conyugal, debe proporcionar alimentos a la mujer, en conformidad al art. 1740 N 5. 2.2 Si estn regidos por el rgimen de separacin de bienes o por el de participacin en los gananciales, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn, en proporcin a sus facultades, segn los art. 134 y 160. 2.3 Si estn separados de hecho, se aplica el art. 160, es decir, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn, en proporcin a sus facultades. 2.4 Si los cnyuges estn separados judicialmente, segn el art. 175, El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. 2.5 En caso de nulidad se extinguen los alimentos, aunque se trate de un matrimonio nulo putativamente. 2.6 El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales que emana del matrimonio para los cnyuges. En caso de no cumplimiento de este deber, podr presentarse la correspondiente demanda de alimentos, sin perjuicio de que se podr solicitarse segn corresponda la separacin o el divorcio, adems la mujer casada en sociedad conyugal podr pedir la separacin de bienes
82
3 Deber de ayuda mutua Est constituido por los cuidados constantes y recprocos que deben prestarse los cnyuges. Se desprende de la nocin misma del matrimonio como un consorcio para toda la vida, en las buenas y en las malas. En virtud de lo prescrito en el art. 155 del C.C., en caso de incumplimiento de este deber por parte del marido, la mujer podr solicitar la separacin de bienes. 4 Deber de respeto recproco Regulado en el art. 131, en caso de incumplimiento de este deber por parte del marido, la mujer podr solicitar la separacin de bienes. Sin perjuicio de solicitar la separacin judicial, si se torna intolerable la vida en comn. 5 Deber de proteccin recproco Segn el art. 131, el marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos, en caso de incumplimiento por parte del marido la mujer podr solicitar la separacin de bienes. Sin perjuicio de solicitar la separacin judicial, si se torna intolerable la vida en comn. 6 Derecho y deber de vivir en el hogar comn Segn el art. 133, Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a uno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. En caso de incumplimiento de este deber la jurisprudencia francesa ha concedido algunas indemnizaciones de perjuicios. Desde luego, debe rechazarse el auxilio de la fuerza pblica, aunque Claro Solar opinaba lo contrario. S podr solicitarse la separacin judicial o el divorcio.
83
7 Deber de cohabitacin Consiste en el deber de mantener los cnyuges, entre s, relaciones sexuales. Su incumplimiento faculta para pedir la separacin judicial o el divorcio. 8 Deber de auxilio y expensas para la litis Regulado en el art. 136 del C.C., en los siguientes trminos, Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los art. 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. Dos situaciones regula a norma: auxilios para acciones o defensas judiciales y litis que la mujer sigue en contra del marido. Respecto a la primera situacin, se ha entendido que los auxilios no estn referidos a las expensas, sino a consejos y la colaboracin en la obtencin de pruebas. La conclusin anterior se ve reforzada ya que solo para la segunda situacin, juicio que la mujer sigue en contra del marido, ste deber proveerle las expensas para la litis, ntese que ello solo procede en el rgimen de sociedad conyugal en la medida que la mujer carezca de bienes stos sean insuficientes. De la redaccin de la norma parece desprenderse que debe tratarse de juicios que inicia la mujer en contra del marido, pero creemos que tambin debe aplicarse en la situacin inversa, esto es, si el marido acciona en contra de la mujer, ello es lo ms lgico y justo.
84
XIII LOS REGMES MATRIMONIALES Concepto Se entiende por rgimen patrimonial del matrimonio aquel conjunto de normas que regulan las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros Esta materia tambin es denominada rgimen econmico de la familia, derecho matrimonial patrimonial, rgimen matrimonial pecuniario y rgimen de bienes en el matrimonio. Caractersticas Un rgimen patrimonial se caracteriza por regular lo relativo a la administracin de los bienes adquiridos durante el matrimonio y sobre el destino de los bienes aportados al matrimonio y adquiridos durante ste una vez producida su disolucin, y segn Fueyo 24 debe presentar las siguientes caractersticas: 1 Se trata de un estatuto normativo relativo al ordenamiento econmico del hogar. 2 Se contemplan medidas de proteccin a terceros. 3 Su naturaleza jurdica es la de una institucin. Enunciacin Los principales regmenes patrimoniales en el Derecho comparado son: 1 Rgimen de comunidad 2 Rgimen de separacin de bienes 3 Rgimen sin comunidad
24
FUEYO, FERNANDO, Problemtica general del rgimen patrimonial del matrimonio, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXII, parte primera, pp. 1-12.
85
4 Rgimen dotal 5 Rgimen de participacin en los gananciales Rgimen de comunidad de bienes De los anteriores, segn estudiaremos en su momento, en nuestro sistema se acepta el rgimen del n 1, 2 y 5. En este rgimen todos los bienes de los cnyuges, es decir, tanto los aportados al matrimonio como los adquiridos durante ste forman una masa comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre stos al final del rgimen. A su vez se divide en rgimen de comunidad universal o restringida. En la comunidad universal, y como su nombre lo indica, todos los bienes, aportados o adquiridos durante el matrimonio forman el fondo comn, que se divide por mitades entre los cnyuges al trmino del bien. En la comunidad restringida, slo algunos bienes forman parte de la comunidad. A su vez puede ser de bienes muebles y gananciales o slo de gananciales. Si la comunidad se restringe slo a los bienes muebles y a las ganancias, ingresan a la comunidad los bienes muebles aportados y los adquiridos durante la vigencia del matrimonio, a cualquier ttulo, los inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio y las ganancias obtenidas por los cnyuges durante el matrimonio, luego se excluyen los bienes inmuebles aportados y los adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito. Si la comunidad se restringe nicamente a las ganancias ingresan al fondo comn los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos de stos bienes y de los bienes propios de los cnyuges.
86
Rgimen de separacin de bienes En este rgimen, cada cnyuge conserva el dominio tanto de los bienes que posea al inicio del matrimonio como de los adquiridos con posterioridad a ste. Es lo contrario al rgimen de comunidad. Adems cada cnyuge administra en forma independiente su respectivo patrimonio. Segn se refiera a todos los bienes o a una parte de stos, la separacin puede ser total o parcial. Es el rgimen legal en pases como Inglaterra, Japn y en la mayora de los estados de Estados Unidos. Rgimen sin comunidad Es un rgimen eclctico en relacin a los dos regmenes anteriores. Cada cnyuge mantiene el dominio de los bienes aportados y de los adquiridos durante el matrimonio, pero es el marido el que administra todos los bienes, salvo aquellos denominados reservados, como los que provienen del trabajo remunerado autnomo de la mujer efectuado en forma separada de su marido, los asignados con este carcter (en una capitulacin matrimonial) y los dejados a la mujer con la condicin de no administrarlos el marido, respecto de tales bienes, la mujer conserva su administracin. Rgimen dotal Su origen est en Roma. Lo tpico de este rgimen es la existencia de los bienes dotales, que son aquellos que aporta la mujer (generalmente su familia) y se entregan al marido para que atienda a las necesidades de la familia. Existen adems los bienes parafernales, que son entregados a la mujer para que ella los administre.
87
A la disolucin del rgimen, el marido deber restituir la dote, por cuyo motivo no puede enajenar los bienes que la forman, y est garantizada como una hipoteca legal sobre los bienes de aqul25. Es un rgimen convencional en Italia y Portugal26. Rgimen de participacin en los gananciales Otra mezcla entre los regmenes de comunidad y de separacin. Durante la vigencia del matrimonio cada cnyuge administra su patrimonio en forma independiente, pero a la disolucin del rgimen se compensa al cnyuge que ha obtenido menos gananciales. Tiene dos variantes: comunidad diferida y crediticia. En su modalidad de comunidad diferida, al trmino del rgimen de pleno derecho se forma una comunidad a la que ingresan todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, los que se reparten por mitades entre los cnyuges. En su variante crediticia, que es la que rige en nuestro pas, al trmino del rgimen opera una compensacin entre los gananciales de cada cnyuge, y el saldo que resulte se divide entre stos en partes iguales. Los regmenes patrimoniales en Chile En nuestro pas, el nico rgimen existente en el cdigo original era el de sociedad conyugal. En Chile la sociedad conyugal es un rgimen de comunidad restringida de ganancias, ya que si bien es cierto que los bienes muebles aportados o adquiridos durante el matrimonio ingresan al haber social, el respectivo cnyuge adquiere una recompensa sobre en relacin a dichos bienes que se har efectiva en la disolucin de la sociedad conyugal.
25 26
TRONCOSO LARRONDE, HERNN, obra citada, p. 129. RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 140.
88
Lo anterior no cambi, sino hasta 1.925 con el D.L. 328 que permiti pactar en las capitulaciones matrimoniales la separacin de bienes. El D.L. 328 fue reemplazado en 1.934 por la Ley N 5.521, pasando a ser la sociedad conyugal el rgimen legal y el de separacin, un rgimen convencional. En 1.943 la Ley N 7.612 permiti sustituir a los cnyuges la sociedad conyugal por la separacin total de bienes. El rgimen de participacin en los gananciales fue introducido por la Ley N 19.335 de 1.994, como rgimen convencional, en su modalidad crediticia, manteniendo la sociedad conyugal su carcter de rgimen legal. En la actualidad la sociedad conyugal es objeto de cidas crticas por mantener la administracin de los bienes propios de la mujer por parte del marido, en circunstancias que la mujer es plenamente capaz, luego ya no se justifica que ella no administre sus bienes. Una urgente reforma reclama en esta materia nuestro C.C., es de esperar que ella vea la luz en los prximos aos.
89
XIV LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Concepto Estn definidas en el art. 1715 inc. 1, Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. Naturaleza jurdica La propia definicin legal establece que su naturaleza jurdica es la de una convencin, se trata de un acto jurdico bilateral. Lo anterior es correcto en la medida que no cree derechos ni obligaciones, limitndose a establecer un rgimen patrimonial, pero si originan derechos y obligaciones, ser un contrato, v.gr, la obligacin del marido de entregar mensualmente una suma de dinero a la mujer. Caractersticas Las capitulaciones matrimoniales se caracterizan por: 1 Son una convencin, segn lo ya indicado. 2 Son inmutables, salvo lo permitido en el art. 1723, norma que posibilita la sustitucin del rgimen patrimonial. 3 Son obligatorias tanto para los esposos como para los terceros que contratan con ellos. 4 Constituyen un acto jurdico dependiente ya que necesitan para la produccin de sus efectos de otro acto principal, en este caso, el matrimonio. Se diferencian de las cauciones en que su objetivo no es garantizar el cumplimiento de otra obligacin. 5 Son solemnes.
90
Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales Pueden celebrar las capitulaciones matrimoniales aquellas personas hbiles para contraer matrimonio. En el caso del menor de edad se requiere la autorizacin de las personas que deben otorgar el asenso, segn el art. 1721 inc. 1, El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con hipoteca o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de esta clase ser siempre necesario que la justicia autorice al menor. La situacin del disipador interdicto se regula en el inc. 2, El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor. La norma no puede referirse a los otros incapaces (demente, impber y sordo o sordomudo que no puede expresarse claramente) ya que stos no son hbiles para contraer matrimonio. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales Las capitulaciones matrimoniales son solemnes, pero hay que distinguir entre las que se celebran antes del matrimonio y las que se realizan en el acto del matrimonio. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio Existen en subinscripcin. stas dos solemnidades; escritura pblica y
En primer lugar, deben otorgarse por escritura pblica.
91
En segundo trmino, sta deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta das siguientes. La subinscripcin es una solemnidad y no un requisito de publicidad frente a terceros ya que segn el inc. 1 del art. 1716, primera parte, Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aquel o dentro de los treinta das siguientes. El plazo es fatal y de das corridos. En relacin a los matrimonios celebrados en el extranjero no inscritos en Chile, el inc. 2 de la norma exige que previamente se inscriban en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo que se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. El plazo de treinta das se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio En este caso, no se requiere escritura pblica, slo la subinscripcin, inc. 1 parte final del art. 1716, bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno. Objeto de las capitulaciones matrimoniales Debe distinguirse entre las que se celebran con anterioridad o en el acto mismo del matrimonio. Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio stas slo pueden tener por objeto pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales, inc. final del art. 1715
92
Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran con anterioridad al matrimonio El objeto es ms amplio, pero siempre relativo al aspecto patrimonial del matrimonio, por ejemplo: 1 Pactar separacin total o parcial de bienes o participacin en los gananciales. 2 Eximir bienes muebles de la sociedad conyugal. 3 Establecer que la mujer dispondr de una suma determinada 4 Destinar valores propios para comprar bienes, de forma tal que stos no ingresen a la sociedad conyugal. 5 Los esposos pueden hacerse donaciones por causa de matrimonio, limitadas a la cuarta parte de lo que el esposo respectivo aporte al matrimonio, art. 1788. 6 La mujer podr renunciar a los gananciales. Estipulaciones prohibidas: 1 Las que sean contrarias a las buenas costumbres y a las leyes. 2 En detrimento de los derechos y obligaciones prescritos por la ley respecto de los cnyuges y en relacin a los hijos. 3 No podr pactarse que la sociedad conyugal inicie antes o despus de contraerse el matrimonio, art. 1721 inc. final. Modificacin de las capitulaciones matrimoniales Segn el art. 1722, Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrn si no cumplen con las solemnidades prescritas en este ttulo para las capitulaciones mismas.
93
El rgimen patrimonial podr modificarse en virtud del art. 1723.
94
XV LA SOCIEDAD CONYUGAL Concepto La sociedad conyugal es el rgimen de bienes que se origina entre los cnyuges por el slo hecho de contraer matrimonio, y a falta de pacto en contrario. Este concepto se extrae del art. 135 inc. 1 del C.C., Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal. El art. 135 es una norma de orden pblico, as se desprende del inc. final del art. 1721, No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin es contrario es nula, salvo el caso de los que se han casado en el extranjero, en conformidad al inc. 2 del art. 135. Naturaleza jurdica Diversas teoras han intentado explicar la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal: 1 Teora del contrato de sociedad. 2 Teora del cuasicontrato de comunidad. 3 Teora de la persona jurdica. 4 Teora del patrimonio de afectacin 1 Teora del contrato de sociedad Se ha dicho que es una sociedad ya que, adems de su denominacin, el art. 2056 prescribe en su inc. 2, Se prohbe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excepto entre cnyuges. Pero esta teora ha sido objeto de numerosas crticas: 1.1 La sociedad es un contrato, en cambio la sociedad conyugal es impuesta por la ley respecto de aquellos cnyuges que no han pactado un diverso rgimen conyugal.
95
1.2 En la sociedad no se exige, a diferencia de la sociedad conyugal, la diversidad de sexo. 1.3 El contrato de sociedad exige como requisito el aporte, en cambio, dicha exigencia no existe en la sociedad conyugal. 1.4 Una sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios, puede pactarse que se contina con los herederos del fallecido. La muerte pone trmino a la sociedad conyugal. 1.5 No se permiten las sociedades a ttulo universal, y la sociedad conyugal es una de stas. 1.6 En la sociedad los beneficios se distribuyen entre los socios en la forma estipulada, a falta de estipulacin, a prorrata de los aportes, en sociedad conyugal los gananciales se dividen en mitades. 2 Teora del cuasicontrato de comunidad. Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una comunidad o copropiedad entre marido y mujer, as opinaban Planiol y Ripert, es una copropiedad especial que se caracteriza porque la cuota de de cada cnyuge no es transferible mientras ella dura, y no puede pedirse su divisin sino en los casos sealados por la ley27. Las crticas a esta teora son: 2.1 Durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no tiene derechos sobre los bienes sociales, respecto de terceros, el marido es el dueo de tales bienes, como si los suyos y los sociales formasen un solo patrimonio, art. 1750 del C.C., ninguna duda deja el art. 1752, La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145. 2.2 Andrs Bello en una anotacin hecha en el proyecto de 1.853 descart el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal, calificndolo de ficcin inconducente.
27
ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 110.

96
2.3 La sociedad conyugal no es una comunidad, ya que a la disolucin nace, precisamente una comunidad formada entre los cnyuges o entre uno de stos y los herederos del cnyuge fallecido, que se liquida segn las reglas generales. Esta teora ha sido rechazada por la jurisprudencia, Ramos Pazos cita los siguientes fallos: - Corte de Apelaciones de Temuco, La mujer casada en sociedad conyugal que vende un bien social ha vendido un bien ajeno28. - Se ha establecido que carece de objeto, luego deber rechazarse la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre los derechos que a la mujer le corresponderan en un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede prohibrsele la celebracin de actos y contratos sobre derechos que no tiene, los que s corresponden al marido, mientras la sociedad conyugal est vigente. 3 Teora de la persona jurdica. Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una persona jurdica diversa de los cnyuges individualmente considerados. Ya hemos dichos que respecto de terceros el nico existente es el marido, la sociedad conyugal no es ni demandante ni demanda, el que acciona o es sujeto pasivo de la accin es el marido. Puede apreciarse que ninguna de estas teoras explica en forma satisfactoria la naturaleza de la sociedad conyugal, por ello en nuestra doctrina se ha sostenido que la naturaleza de la sociedad conyugal es sui generis, tiene una naturaleza especial, as lo estableci la Corte Suprema. Adems se seala que lo ms adecuado sera considerar a la sociedad conyugal como un patrimonio de afectacin, es decir, se trata de un conjunto de bienes destinados a un fin especial, esto es, la satisfaccin de las necesidades de la familia.
28
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXVII, seccin 2, p. 1.

97
Patrimonios que se distinguen en la sociedad conyugal En la sociedad conyugal se distingue el patrimonio social o comn, el patrimonio del marido y el de la mujer. En el evento en que la mujer casada en sociedad conyugal desarrolle una actividad remunerada separada del marido, se originar el patrimonio reservado. Dentro del patrimonio social, se distingue entre el activo y el pasivo. Tanto el activo como el pasivo se dividen en absoluto y relativo. A continuacin iniciaremos el estudio del haber o activo de la sociedad conyugal.
98
Haber absoluto de la sociedad conyugal Concepto El haber absoluto de la sociedad conyugal est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad en forma absoluta e irrevocable. Integracin del haber absoluto Los bienes que integran el haber absoluto son: 1 Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio. 2 Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio. 3 Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. 4 Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal. 5 La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, si el tesoro es hallado en un terreno social. DESARROLLO 1 Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio, art. 1725 N 1 del C.C. Ingresa al haber absoluto toda remuneracin percibida por cualquiera de los cnyuges: honorario, sueldo, salario, gratificacin, indemnizacin por aos de servicios, etc.
99
Se refiere este primer caso al producto del trabajo de los cnyuges con independencia de su denominacin, duracin, forma de remuneracin, etc. Lo anterior en la medida que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal, por tanto un honorario pagado durante la sociedad conyugal, pero devengado con anterioridad al inicio de ella, no ingresa a la sociedad conyugal, pero debe distinguirse entre el trabajo divisible y el indivisible. Si el trabajo es divisible, esto es, si sus etapas pueden valorarse en forma autnoma, el producto del trabajo realizado antes de la sociedad conyugal no ingresar a sta, slo el producido una vez iniciada la vigencia de aquella. Si el trabajo es indivisible, como un retrato, todo depende de la poca de su terminacin, por tanto, si se termin una vez vigente la sociedad conyugal, ingresar el honorario a sta. Un problema especial se presenta con las donaciones remuneratorias, las que se definen en el inc. 1 del art. 1433, Se entendern por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suele pagarse. La solucin depende del tipo de donacin remuneratoria de que se trate, hay que distinguir si son muebles e inmuebles y si dan o no accin en contra de la persona servida, art. 1738. Donacin remuneratoria mueble que da accin en contra de la persona servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Donacin remuneratoria mueble que no da accin en contra de la persona servida, ingresa al haber relativo. Donacin remuneratoria inmueble que da accin en contra de la persona servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Donacin remuneratoria inmueble que no da accin en contra de la persona servida, ingresa al haber propio de cada cnyuge.
100
Los ingresos obtenidos en virtud de juegos, ingresan al haber absoluto, con independencia de tratarse de un juego de azar o de destreza fsica o intelectual. Todo lo dicho es sin perjuicio del patrimonio reservado de la mujer, en conformidad al art. 150 del C.C. 2 Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio, art. 1725 N 2. Ingresan al haber absoluto los frutos tanto de los bienes sociales como de los bienes propios. Lo ltimo se justifica ya que la sociedad conyugal debe hacerse cargo de los gastos de mantencin de la familia, adems que segn el art. 1740 N 4 las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes propios deben hacerse con cargo a la sociedad conyugal, luego que los frutos de tales bienes ingresen al haber absoluto aparece como equitativo. La norma no distingue, luego se refiere tanto a los frutos civiles como naturales, devengados durante el matrimonio, es decir, durante la vigencia de la sociedad conyugal. Sabemos que para determinar a quin pertenecen los frutos naturales hay que distinguir si estn pendientes o percibidos, si al momento de iniciarse la sociedad conyugal los frutos estn pendientes, ingresarn al haber absoluto, pero si estn percibidos, ingresan al haber relativo, art. 648, 781 y 1772 del C.C. Los frutos civiles se devengan da a da, segn el art. 790 del C.C., norma de aplicacin general, aunque est ubicada a propsito del usufructo. En relacin a la adquisicin de los frutos por parte de la sociedad conyugal, hay que distinguir. Si el fruto fue producido por un bien social, la sociedad conyugal lo adquiere por accesin. Si el fruto se origina en un bien propio de uno de los cnyuges, el modo que opera es la propia ley. 3 Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso, art. 1725 N 5.
101
Se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, siempre que exista un ttulo oneroso, como la compraventa o permuta. No importa que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, como vulgarmente se considera relevante, en todo caso el bien ingresa al haber absoluto, en la medida que el correspondiente ttulo translaticio haya operado vigente la sociedad conyugal. Aplicacin de lo anterior hace el art. 1736, La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella, por tanto no ingresan a la sociedad si la adquisicin procede de: 1 Posesiones iniciadas antes de la sociedad conyugal, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdadero dueo se complete o verifique durante ella. 2 Bienes posedos a ttulo vicioso con anterioridad a la sociedad conyugal, aunque el vicio se purgue durante la sociedad por ratificacin u otro remedio legal. 3 Bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por revocacin de una donacin. 4 Bienes litigiosos cuya posesin pacfica se ha adquirido durante la sociedad conyugal. 5 El derecho de usufructo que se consolidad con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge, pero los frutos pertenecen slo a la sociedad conyugal. 6 Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio, pertenecen al cnyuge acreedor, lo mismo si el inters se deveng con anterioridad al matrimonio y se pag una vez vigente la sociedad conyugal. 7 Los bienes que se adquieren en virtud de contratos cuya celebracin se haya prometido con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo al art. 1703. Este nmero fue agregado por
102
la Ley N 18.802 y vino a solucionar el discutido problema de los contratos de promesa celebrados con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal. Mismos principios se aprecian en los art. 1728 y 1729. Art. 1728, El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin . Debe tratarse de una adquisicin a ttulo oneroso, tal es el sentido de la expresin a cualquier ttulo que lo haga comunicable Segn el art. 1729, La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. Es decir, antes del inicio de la sociedad conyugal, un cnyuge posea junto con otros un bien, y durante aquella el cnyuge adquiere el dominio individual del bien, a ttulo oneroso. Se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge y la sociedad conyugal. Si las nuevas cuotas se adquieren a ttulo gratuito, cesa la comunidad y el cnyuge ser dueo de todo el bien. 4 Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal, art. 1730. Norma que concuerda con el art. 25 del Cdigo de Minera 5 La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, si el tesoro es hallado en un terreno social, art. 1731.
103
HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Concepto El haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge respectivo, crdito que se har efectivo en la disolucin de la sociedad conyugal. Bienes que integran el haber relativo Tales bienes son: 1 Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito, art. 1725 N 3. 2 Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere, a ttulo gratuito, art. 1725 N 4. 3 La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731. 4 Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en contra de la persona servida, art. 1738 inc. 2. 5 Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior a ella, art. 1736 inc. final. DESARROLLO 1 Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito, art. 1725 N 3.
104
Se trata de los dineros que cada cnyuge tena al momento de celebrarse el matrimonio. Antes de la Ley N 18.802 se estableca que la sociedad deba restituir igual suma, pero en la actualidad, la correspondiente recompensa debe pagarse reajustada. 2 Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere, a ttulo gratuito, art. 1725 N 4. Debe tratarse de bienes muebles existentes al momento del matrimonio, al igual que en el caso anterior. Segn el inc. 2 de la norma, Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales, debe tratarse de una capitulacin celebrada con anterioridad al matrimonio. 3 La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731, primera parte, La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa. 4 Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en contra de la persona servida, art. 1738 inc. 2. Nos remitimos a lo sealado en su momento. 5 Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior a ella, art. 1736 inc. final.
105
HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE Concepto Est formado por aquellos bienes que no ingresan ni al haber absoluto ni al haber relativo, los bienes pertenecen al cnyuge respectivo. Bienes que lo integran El haber propio est compuesto por los siguientes bienes: 1 Bienes inmuebles que cada cnyuge tiene al momento de casarse. 2 Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito. 3 Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales. 4 Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cnyuge. 5 Lo debido al cnyuge a ttulo de recompensas. 6 Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. DESARROLLO 1 Bienes inmuebles que cada cnyuge tiene al momento de casarse No lo seala expresamente el cdigo, pero es evidente concluirlo ya que no ingresan no al haber absoluto ni al relativo. Si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior a la sociedad conyugal, el bien no ingresar a sta, en conformidad al art. 1736, luego si se trata de un bien inmueble ingresar al haber propio, si se trata de un bien mueble, al haber relativo de la sociedad conyugal, inc. final del citado artculo, Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son
106
muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa. 2 Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito. As lo establece el art. 1726, Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge, lo mismo se repite en el inc. 1 del art. 1732, Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro. 3 Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales. De otro modo, los bienes muebles existentes al momento de la sociedad conyugal ingresaran al haber relativo de sta. 4 Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cnyuge. Art. 1727 N 3, No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 3 Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa. El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas naturales o por obra del hombre. Si el aumento procede por causas naturales, no se genera recompensa para la sociedad conyugal, art. 1771 inc. 2, Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad.
107
Si el aumento proviene de la mano humana, s se origina recompensa en favor de la sociedad conyugal, art. 1746, Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas, seala Ramos Pazos29, No escapar que la situacin que venimos tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad de uno de los cnyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio del cnyuge, no es un bien social, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy da con la tendencia de construir edificios de altura. 5 Recompensas adeudas a un cnyuge. Sabemos que los bienes que ingresan al haber relativo generan recompensa para el cnyuge respectivo, stas constituyen un bien propio del cnyuge respectivo, segn veremos en su oportunidad. 6 Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Se trata de adquisiciones a ttulo oneroso efectuadas durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero que no ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, es decir, se trata de una excepcin al art. 1725 N 5, por el cual todo bien, mueble o inmueble, adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa a sta. La subrogacin puede ser de inmueble a inmuebles o de inmueble a valores. La subrogacin de inmueble a inmueble Art. 1727 N 1, No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1 El inmueble que fuere debidamente
29

108
subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges.A su vez, sta puede ser por permuta y por compra. Subrogacin de inmueble a inmueble por permuta Segn la primera parte del inc. 1 del art. 1733, Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero. Los requisitos son: 1 Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble. 2 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raz por otro. 3 Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogacin. 4 Proporcionalidad entre el valor de los bienes. 5 Si el bien raz que se subroga es de la mujer, deber sta autorizar la subrogacin. DESARROLLO 1 Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble El bien debe pertenecer a uno de los cnyuges: ya era dueo del bien estando soltero, lo adquiri a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, o a ttulo oneroso, pero a su vez subrogndolo por otro bien inmueble propio, o a valores o dineros destinados con tal objeto en una capitulacin matrimonial, de las celebradas con anterioridad al matrimonio. 2 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raz por otro. No requiere mayores comentarios este requisito. 3 Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogacin El nimo de subrrogar no puede manifestarse en forma tcita, debe expresarse en la escritura de permuta.
109
4 Proporcionalidad entre el valor de ambos bienes Segn el inc. 6 del art. 1733, Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservado ste el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca. Por ejemplo, el bien de propiedad de un cnyuge asciende a $ 6.000, el bien que lo sustituye asciende a $ 10.000.000, el saldo en contra de la sociedad asciende a $ 4.000.000, la mitad del valor de la finca que se recibe es de $ 5.000.000. En este ejemplo s hay subrogacin, ya que el saldo en contra de la sociedad conyugal no excede a la mitad del valor de la finca que se recibe. 5 Si el bien raz que se subroga es de la mujer, deber sta autorizar la subrrogacin. Con anterioridad a la Ley N 18.802, se exiga autorizacin judicial con conocimiento de causa. Subrogacin de inmueble a inmuebles por compra Sus requisitos son: 1 Que un cnyuge sea dueo de un bien raz. 2 Que dicho bien se venda y que con lo producido se compre otro bien. 3 Que el nimo de subrogar se exprese tanto en la escritura de venta como de compra. 4 Proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el que se compra. 5 Si el bien subrogado es de la mujer, se requiere su autorizacin. El C.C. slo regula la situacin en que primero se vende y luego, con el producto de la venta se adquiere otro bien, pero no regla la situacin inversa, esto es, que primero se compre y luego se venda un bien, sta es la denominada subrogacin por anticipacin o por antelacin, a su respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas.
110
A favor, entre otros se pronuncia Rodrguez Grez30, en contra, Alessandri y Ramos Pazos31, stos se basan en que la subrogacin es una institucin de excepcin, por lo que no puede aplicarse a casos diversos a aquellos respecto de los cuales lo seala el legislador. La subrogacin de inmueble a valores. Regulada en el art. 1727 N 2, Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. En este caso debe tratarse de una compra, no opera por permuta. Sus requisitos son: 1 Que se compre un bien inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ellos en una capitulacin matrimonial o en una donacin por causa de matrimonio. 2 Debe dejarse constancia en la escritura de compra que sta se ha realizado con el dinero proveniente de los valores determinados. Debe dejarse constancia del nimo de subrogar. 3 Proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere. 4 Si se trata de bienes de la mujer, deber sta autorizar.
30
RODRGUEZ GREZ, PABLO, Regmenes patrimoniales (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996), p. 86. 31 RAMOS PAZOS, obra citada, p. 178.
111
PRESUNCIN DE DOMINIO A FAVOR DE LA SOCIEDAD CONYUGAL El art. 1739 establece una presuncin de dominio a favor de la sociedad, segn el inc. 1, Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, amenos que aparezca o se pruebe lo contrario. La presuncin se refiere slo a los bienes muebles, se funda en que, generalmente, stos son sociales. Es de gran utilidad para los acreedores sociales quienes no debern probar que los bienes son de la sociedad conyugal, pero se puede probar lo contrario ya que se trata de una presuncin simplemente legal. Con el objeto de proteger a terceros, se establece una presuncin de derecho en el inc. cuarto, tratndose de bienes muebles los terceros que contraten con cualquiera de los cnyuges, a ttulo oneroso, quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos puedan intentar fundada en que se trata de un bien social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la tradicin o entrega del bien respectivo. Agrega el inc. 5, No se presumir la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico, como en el caso de automviles, acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves, etc. El inc. final establece una presuncin simplemente legal,Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal, la presuncin es simplemente legal.
112
EL PASIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Concepto El pasivo absoluto o real de la sociedad conyugal est formado por aquellas deudas que deben pagarse y que no generan derecho de recompensa. La sociedad est obligada a pagar la deuda y a soportar el pago, es decir, se trata de deudas sociales tanto desde el punto de vista de la obligacin a las deudas como de la contribucin a las mismas. En otras palabras, la obligacin a las deudas se refiere a las relaciones de la sociedad conyugal con los terceros acreedores, y la contribucin a las deudas se refiere a las relaciones de los cnyuges entre s, en el sentido de determinar en definitiva qu patrimonio deber soportar las consecuencias del pago realizado32. Deudas que lo integran Estas deudas son: 1 Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 N 1. 2 Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, art. 1740 N 2. 3 Obligaciones generadas por contratos accesorios si se ha garantizado obligaciones que no sean personales de uno de los cnyuges, art. 1740 N 2 inc. 2. 4 Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge, art. 1740 N 4
32
TRONCOSO LARRONDE, HERNN, obra citada, p. 162 y 163.

113
5 Gastos de mantenimiento de los cnyuges, de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia, art. 1740 N 5. 6 Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulacin matrimonial, salvo que se haya establecido que el pago corresponde al marido, art. 1740, inc. final. DESARROLLO 1 Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 N 1. Es la contrapartida al hecho que los frutos de los bienes comunes y propios de cada cnyuge ingresen al haber absoluto de la sociedad conyugal, en conformidad al N 2 del art. 1725. Por tanto, las rentas que deben pagarse son obligaciones de la sociedad conyugal. 2 Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, art. 1740 N 2. La situacin comn ser que la deuda la adquiera el marido, ya que ste administra la sociedad conyugal, pero pueden darse otras situaciones. Si la mujer asume una deuda autorizada por el marido, esta regla se entenda cuando la mujer era una incapaz relativa, luego necesitaba de la autorizacin del marido para obligarse, pero en la actualidad la norma no tiene sentido ya que la mujer es plenamente capaz y por ende puede obligarse por s sin necesidad de autorizacin alguna. Podra entenderse que la ley se refiere a la mujer mandataria del marido, pero es un hecho que la Ley N 18.802 no modific esta norma. La mujer puede obligarse en virtud de autorizacin judicial en el caso del art. 138 inc. 2, es decir, si existe un impedimento del marido que no sea de larga ni de indefinida duracin, en este caso, se obligan los bienes sociales y los del marido como si ste hubiese actuado.
114
Si la mujer contrae obligaciones en virtud de un mandato del marido general o especial debe aplicarse el art. 1751 inc. 1, Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido. Se trata de una aplicacin del art. 1448. El inc. 2, agregado por la Ley N 18.802 vino a regular la situacin de la mujer mandataria que acta a nombre propio, Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151, por tanto, la deuda slo podr perseguirse en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administra segn los art. 166 y 167. Si la deuda se ha contrado conjuntamente por marido y mujer o en forma solidaria o subsidiaria se harn efectivas sobre los bienes sociales, salvo si la deuda cede en utilidad de la mujer, art. 1751 inc. final, Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho inciso 2, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 137 . El art. 137 inc. 2 se refiere a las compras al fiado realizadas por la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en que la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta. 3 Obligaciones generadas por contratos accesorios si se han garantizado obligaciones que no sean personales de uno de los cnyuges, art. 1740 N 2 inc. 2. Segn el inc. 2 de la citada norma, La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Lasto significa pago con derecho a reembolso. Debemos distinguir las siguientes situaciones:
115
Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal deber pagar la deuda. Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin personal de uno de los cnyuges, la sociedad conyugal deber pagar la deuda, pero tiene derecho a recompensa, es decir, la deuda ingresa al haber relativo. Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin ajena, para ello requiere autorizacin de la mujer, y en tal caso, se obliga la sociedad sin derecho a recompensa. 4 Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge, art. 1740 N 4. Deben aplicarse las normas del usufructo, art. 795, Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, art. 796, Sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido, por ejemplo el pago del impuesto territorial. Las reparaciones usufructuarias se oponen a las obras o reparaciones mayores, que son aquellas, segn el art. 798, que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria, v.gr., cambiar el techo o la construccin de un segundo piso, si estn referidas a un bien social, no hay recompensa, si se realizan en un bien propio de uno de los cnyuges, deber pagar la sociedad, pero con derecho a recompensa. Es la contrapartida del art. 1725 N 2. 5 Gastos de mantenimiento de los cnyuges, de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia, art. 1740 N 5.
116
En relacin a los gastos de mantenimiento de los cnyuges, ello se justifica ya que sus remuneraciones ingresan al haber absoluto en conformidad al art. 1725 N 1. Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes, debe concordarse con el art. 230 del C.C., Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn. Los gastos de crianza y mantencin estn referidos a los alimentos, salud, vestido y techo, segn el art. 224, a los padres de consuno toca el cuidado personal de la crianza y educacin de los viejos. Los gastos de educacin comprenden la bsica, media, profesional o universitaria. Se distingue entre expensas ordinarias y extraordinarias. Las expensas ordinarias de educacin son de cargo de la sociedad conyugal, incluso si el hijo tuviese bienes propios, art. 231 en relacin con el 1740 N 5 y 1744. Slo si los bienes sociales fuesen insuficientes se podr sacar de los bienes propios del hijo. Se trata de los gastos que demanda la educacin normal y corriente de los hijos, atendida la posicin social de los padres, as opina Alessandri. Las expensas extraordinarias de educacin, es decir, las que exceden los gastos normales de educacin, como seguir estudios en el extranjero. Deben pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere y slo si le han sido efectivamente tiles, segn el inc. 1 del 1744, Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria. Los gastos de establecimiento del hijo, es decir, los necesarios para darle un estado o colocacin estable, ensea Alessandri, como los que demande el matrimonio, ingreso a un servicio pblico o particular, instalacin de un taller u oficina, son de cargo de la sociedad conyugal,
117
pero si el hijo tuviese bienes propios podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible, art. 231. Gastos para mantener otras cargas de familia, segn el art. 1740 inc. 2 del N 5, Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge, tales gastos son de cargo de la sociedad conyugal y no generan recompensa, salvo que sean excesivos, caso en el que hay recompensa por el exceso, ej., alimentos a un hijo de matrimonio anterior. 6 Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulacin matrimonial, salvo que se haya establecido que el pago corresponde al marido, art. 1740, inc. final. Debe tratarse de una capitulacin matrimonial celebrada con anterioridad al matrimonio, no generan recompensa, salvo que se pacte lo contrario.
118
PASIVO RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Concepto Est formado por aquellas deudas que son de cargo de la sociedad conyugal, pero no de manera definitiva, ya que se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal en contra del cnyuge respectivo. Deudas que lo integran El pasivo de la sociedad conyugal est integrado, segn el N 3 del art. 1740, De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello, son deudas personales, entre otras: 1 Deudas contradas por los cnyuges antes del matrimonio. 2 Obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal. 3 Obligaciones que ceden a favor o inters de los cnyuges y que se hayan contrado durante la sociedad, art. 1740 N 2. 4 Deudas hereditarias o testamentarias que se originan de una herencia adquirida por un cnyuge, art. 1745 inc. final.
119
LAS RECOMPENSAS Concepto Son el conjunto de crditos e indemnizaciones en dinero que se generan a favor de uno de los cnyuges o de la sociedad conyugal y que se hacen efectivas en la liquidacin de la sociedad conyugal, de forma tal que cada cnyuge soporte las cargas y aproveche los aumentos que le corresponden. Las recompensas no son de orden pblico, por ello pueden renunciarse en las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio o una vez determinada la recompensa, pero no durante la vigencia de la sociedad conyugal, puesto que ello podra implicar una alteracin al rgimen patrimonial. Por tratarse de normas de orden privado, no necesariamente se pagan en dinero, podrn convenir los cnyuges otras formas de pago o incluso de clculo. Objeto Las recompensas tienen los siguientes objetos: 1 Evitar el enriquecimiento sin causa de un patrimonio a costa de otro. 2 Impedir donaciones disimuladas entre los cnyuges en perjuicio de acreedores y legitimarios. 3 Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio del patrimonio social y de los patrimonios propios de cada cnyuge. 4 Proteccin a la mujer de los abusos del marido, sin las recompensas podra el marido usar los bienes sociales y de la mujer en su provecho. Fundamento Las recompensas se fundan en el enriquecimiento sin causa, toda vez que un cnyuge se enriquezca a costa del otro, se generar una recompensa,
120
su objeto primordial es mantener la composicin de esos patrimonios (social y de cada cnyuge) y su equilibrio, de modo que se debern recompensas cada vez que se altere ese equilibrio33. Clases de recompensas Existen recompensas que la sociedad conyugal debe a los cnyuges, recompensas que los cnyuges deben a la sociedad y recompensas que los cnyuges se deben entre s. Recompensas que la sociedad conyugal debe a los cnyuges stas son, entre otras: 1 Por los dineros y bienes muebles aportados o adquiriros a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal. 2 Por la venta de un bien propio de un cnyuge, salvo que opere una subrogacin, art. 1741. 3 Por los frutos de las cosas donadas, dejadas en herencia o legado a un cnyuge, con la condicin que los frutos no pertenezcan a la sociedad, salvo que los bienes donados asignados lo sean a ttulo de legtima rigorosa, art. 1724. 4 Si opera una subrogacin y el precio de la finca subrogada excede al precio de compra de la finca subrrogante, art. 1734. 5 Si con bienes de un cnyuge se extinguen deudas comunes, art. 1744. 6 Se debe recompensa al cnyuge que encuentra un tesoro por la parte del tesoro que corresponde al descubridor y por la parte del dueo del terreno en que fue encontrado se debe recompensa al cnyuge propietario del terreno, art. 1731. 7 Por los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, si la causa o ttulo es anterior a la sociedad conyugal, art. 1736.
33
TRONCOSO LARRONDE, obra citada, p. 175.

121
Recompensas que uno de los cnyuges debe a la sociedad stas pueden originarse si: 1 La sociedad pag una deuda personal de un cnyuge. 2 Si se hicieron mejoras no usufructuarias sobre un bien propio de uno de los cnyuges, en los trminos del art. 1746, Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas. 3 Si la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias de un cnyuge. 4 Si la sociedad pag una multa o indemnizacin de perjuicios debida por un cnyuge. 5 Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas hechas en la adquisicin o cobro de bienes, derechos o crditos de un cnyuge. 6 Si un cnyuge, con culpa o dolo, caus dao a la sociedad conyugal. 7 Si en la subrogacin de un bien propio a valores u otro inmueble, el valor del nuevo bien es superior al antiguo. 8 Si una vez disuelta la sociedad, pero antes de su disolucin, se adquiere un bien a ttulo oneroso, por el valor de ste, salvo que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal, art. 1739 inc. final. Recompensas que los cnyuges se deben entre s Ello procede en los siguientes casos: 1 Si con bienes propios de un cnyuge se han pagado deudas del otro.
122
2 Si por culpa o dolo de un cnyuge, se daan bienes del otro, inc. 1 del art. 1771. 3 Si con bienes de un cnyuge se reparan o adquieren bienes del otro cnyuge. Prueba de las recompensas Debe aplicarse el art. 1698, luego debe soportar la carga de la prueba el que alega la recompensa, valindose de todos los medios legales de prueba, salvo la confesin, segn el inc. 2 y 3 del art. 1739, Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar. Pago de las recompensas La Ley N 18.802 expres lo que se entenda, las recompensas se pagan en dinero y reajustadas, no segn su valor nominal, prescribe el art. 1734, Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural.
123
ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Generalidades En la sociedad conyugal se distingue la administracin ordinaria y la extraordinaria. La situacin normal es que sea el marido el que administre, sta es la administracin ordinaria, de ah su nombre. Si la administracin corresponde a un curador, que puede ser la mujer o a un tercero, estamos en presencia de la administracin extraordinaria. Lmites a la administracin ordinaria La norma fundamental en esta materia es el art. 1749, norma que en su inc. 1 prescribe, El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. Lo mismo en el art. 1752 y 1754 inc. final. La administracin ordinaria se refiere tanto a los bienes sociales como a los bienes propios de la mujer. En relacin a la administracin de los bienes sociales, una doble limitacin tiene el marido; las capitulaciones matrimoniales y la ley. La primera limitacin, por tanto, est dada por las capitulaciones matrimoniales, pero como stas no se celebran con frecuencia, en la prctica las limitaciones a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal se circunscriben a las limitaciones legales. Sin perjuicio de lo anterior, en una capitulacin matrimonial podran excluirse bienes de la sociedad conyugal o establecer que la mujer peridicamente recibir una suma mensual, pero no pueden extremarse y llegar al extremo de privar al marido de la administracin de la sociedad conyugal. A continuacin analizaremos las limitaciones legales a la administracin de los bienes sociales.
124
Limitaciones legales a la administracin ordinaria de los bienes sociales Breve referencia a la evolucin histrica de la materia En el cdigo original, el marido administraba la sociedad sin limitaciones, no necesitaba rendir cuenta, pero aplicando los principios generales se conclua que el marido deba indemnizar a la mujer por los daos causados con dolo o culpa lata, y si obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, se generaba una recompensa para la sociedad conyugal34. La situacin empez a variar con la Ley N 10.271 de 1952 que modifica el art. 1749 estableciendo por primera vez limitaciones al marido para los actos ms importantes: enajenar voluntariamente bienes races sociales, gravar bienes races sociales y arrendar los mismos bienes por ms de cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si son rsticos. La limitacin fue el establecer para estos actos la autorizacin de la mujer. En 1988 con la Ley N 18.802 nuevamente se modific el art. 1749, ampliando los actos respecto de los cuales el marido necesita autorizacin de la mujer. La autorizacin de la mujer La autorizacin de la mujer debe rene las siguientes caractersticas: 1 Especfica. 2 Solemne 3 Otorgarse personalmente o mediante mandatario 4 Puede suplirse por el juez 5 Debe ser anterior a la celebracin del acto o contrato. 1 Especfica Segn el art. 1749 inc. 7, primera parte, la autorizacin de la mujer deber ser especfica, as lo estableci la Ley N 18.802.
34

125
Durante la vigencia de la Ley N 10.271, se discuta si la autorizacin deba ser especial o poda ser genrica, la doctrina se encontraba dividida, Alessandri y Somarriva sostenan que la autorizacin deba ser genrica, en contra opinaban Larran y De la Maza. La Ley N 18.802 decidi la cuestin, la autorizacin debe ser especfica, es decir, deber otorgarse para un acto determinado en condiciones tambin determinadas35. En la actualidad se discute si la hipoteca con clusula de garanta general es compatible con la especificidad de la autorizacin. La hipoteca con clusula general garantiza obligaciones futuras, por tanto cauciona obligaciones indeterminadas. La doctrina se encuentra dividida. Para Ramos Pazos y Rozas, la hipoteca con clusula de garanta general no se opone a la especificidad de la hipoteca, bastara precisar el bien raz respectivo, en palabras de Rozas Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genricas en que no se supiere hasta dnde se comprometa el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorizacin sera genrica, no especfica, y no cumplira con lo que dispone el art. 1749, al respecto. Lo mismo opina Rodrguez Grez36. En contra se pronuncia Andrs Cneo Macchiavello, para quien la interpretacin literal, lgica y sistemtica del nuevo texto del art. 1749 del Cdigo Civil, lleva a concluir que la hipoteca con clusula de garanta general en cuanto cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la especificidad de la autorizacin y por lo tanto no puede pactarse vlidamente sobre los bienes races sociales37. 2 Solemne Segn el art. 1749 inc. 7, la autorizacin debe otorgarse por escrito o por escritura pblica si el acto exige esa solemnidad. Antes de la Ley N 18.802 la autorizacin deba otorgarse por escritura pblica. 3 Otorgarse personalmente o mediante mandatario
35 36 37
RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 199. CNEO MACCHIAVELLO, ANDRS, citado por RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 201.
126
As lo establece el art. 1749 inc. 7, parte final, Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. Antes de la Ley N 18.802, el mandato deba otorgarse por escritura pblica. La mujer puede autorizar expresa y directamente de cualquier modo, luego bastar que concurra como testigo. 4 Puede suplirse por el juez El juez podr autorizar al marido en dos casos: 4.1 Negativa injustificada de la mujer. 4.2 Impedimento de la mujer. 4.1 Negativa injustificada de la mujer. Art. 1749 inc. final, primera parte, La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo. El juez podr autorizar si la negativa de la mujer es caprichosa, si no tiene un basamento racional, si no hay motivos que la justifique. Si la mujer rechaza autorizar la enajenacin por tratarse del bien inmueble que sirve de residencia nica a la familia, su rechazo es justificado y el juez no podr suplir su autorizacin. 4.2 Impedimento de la mujer. Prescribe la parte final del inc. final del art. 1749, Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales. El marido deber probar el perjuicio producido, a diferencia del caso anterior, se procede sin citacin de la mujer.
127
5 Debe ser anterior o previa a la celebracin del acto o contrato. La autorizacin debe ser previa o simultnea a la celebracin del acto. Sin perjuicio de la ratificacin del acto anulable. Actos respecto de los cuales el marido necesita autorizacin de la mujer Estn sealados en el art. 1749, y son: 1 Enajenar voluntariamente bienes races sociales. 2 Gravar voluntariamente bienes races sociales. 3 Prometer enajenar o gravar bienes races sociales. 4 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer. 5 Disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de bienes sociales. 6 Arrendar los mismos bienes por ms de cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si son rsticos. 7 Otorgar avales o caucionar obligaciones contradas por terceros. Respecto de todos estos actos, el marido requiere la autorizacin de la mujer, a continuacin procederemos a su examen. 1 Enajenar voluntariamente bienes races sociales. Debe tratarse de enajenaciones voluntarias, no se requiere autorizacin de la mujer para las enajenaciones forzadas, ello es lgico ya que de exigirse autorizacin de la mujer bastara que sta se negase para que los acreedores se viesen burlados. La norma se refiere a los bienes inmuebles, no a los muebles, por tanto, el marido no necesita autorizacin alguna para enajenar bienes muebles, lo que es inconveniente y a estas alturas ya no se justifica puesto
128
que existen bienes muebles que pueden tener igual o mayor valor que los bienes races, ello se explica porque a la poca de dictacin del C.C, la riqueza estaba en la tierra, pero claro est que ello ha cambiado en la actualidad. Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial que es duea de un inmueble, no se necesita autorizacin de la mujer, ya que el bien no es de la sociedad conyugal. Se entiende que, aunque la norma hable de enajenacin, la que opera una vez que se realiza la tradicin, la autorizacin se exige en el ttulo translaticio, como el de venta o permuta, as lo ensea Alessandri. La jurisprudencia ha concluido que tambin se requiere autorizacin de la mujer para la resciliacin la compraventa de un bien raz, en razn de que la resciliacin exige capacidad de disponer y el marido por s no puede autorizar la enajenacin. 2 Gravar voluntariamente bienes races sociales. Debe tratarse de gravmenes sobre bienes races, no muebles, y deben ser voluntarios, no forzados, como un usufructo sobre un bien raz como forma de pagar una pensin alimenticia o una servidumbre legal. 3 Prometer enajenar o gravar bienes races sociales. Limitacin introducida por la Ley N 18.802, que resuelve las dudas que existan respecto a si era necesaria la autorizacin de la mujer para la promesa de enajenacin o gravamen de bienes inmuebles. 4 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer. Segn el inc. 3 del art. 1749, El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. Limitacin introducida por la Ley N 18.802. Explica Ramos Pazos, Dijimos que no haba razn para que estuviera en l art. 1749, por no tratarse de un bien social, sino propio de la
129
mujer. Hoy da pensamos de manera distinta, puesto que los derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conyugal38. 5 Disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de bienes sociales. Inc. 4 del art. 1749, No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735. Norma relativa a las donaciones de bienes muebles sociales, ya que la donacin de los bienes inmuebles ya est comprendida en la enajenacin de bienes inmuebles sociales. 6 Arrendar los mismos bienes por ms de cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si son rsticos. Norma referida al arriendo de bienes inmuebles y contratos que impliquen ceder la tenencia del bien: comodato. Se incluyen en la limitacin las prrrogas de los plazos. 7 Otorgar avales o caucionar obligaciones contradas por terceros. El marido necesita autorizacin de la mujer para caucionar obligaciones de terceros, segn el inc. 5 del art. 1749, Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, solo obligar sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer. Se ha discutido la situacin de aquellos contratos que originan una responsabilidad solidaria o subsidiaria, como la celebracin de una sociedad colectiva mercantil, segn el art. 370 del Cdigo de Comercio, o el endoso de una letra de cambio o cheque, en conformidad al art. 25 de la Ley N 18.802.
38

130
Rodrguez Grez en un primer momento sostuvo que la norma estaba redactada en trminos amplios, luego, v.gr., para hacer el endoso el marido necesita autorizacin de la mujer, pero cambi de opinin y sostiene que la responsabilidad solidaria del marido deriva de un acto jurdico que no requiere de la autorizacin de la mujer para celebrarlo39. Se sostiene que lo principal es la voluntad del marido, si ella se centra en la celebracin del contrato y en el endoso y no en la constitucin de la caucin, luego no se necesita autorizacin de la mujer40. Rozas seala que, Pensamos que cuando el marido se constituye avalista de un tercero o da una letra o un pagar en garanta de obligaciones de dicho tercero, incurre en la situacin a que se refiere el inc. 5 del art. 1749. No pensamos lo mismo cuando el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra de cambio o del pagar, en que la obligacin puede ser el resultado del endoso translaticio y no es querida directamente por el endosante. Sancin ante la omisin de la mujer Si el marido celebra uno de los actos respecto de los cuales requiere autorizacin de la mujer sin su autorizacin, la sancin, por regla general es la nulidad relativa, as lo establece el art. 1757, Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los arts. 1749 y 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. Pero existen dos excepciones: 1 Arrendamiento de predios urbanos por ms de cinco aos y de predios rsticos por ms de ocho aos, en este caso, la sancin es la inoponibilidad ms all de estos plazos, antes de la Ley N 18.802 la sancin era la nulidad relativa. 2 Constitucin de cauciones a favor de terceros, la sancin es que el marido obliga slo sus bienes propios. Si llegase a embargarse un bien social en
39 40
RODRGUEZ GREZ, PABLO, obra citada, p. 209. Ramos Pazos, Ren, obra citada, pp. 209 y 210.
131
razn de una caucin que constituy el marido para garantizar una deuda de un tercero, se podr presentar un incidente de exclusin de embargo. Son titulares de la accin de nulidad y de inoponibilidad: 1 La mujer 2 Sus herederos y cesionarios El plazo es de cuatro a los contados desde la disolucin de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Si transcurren diez aos, no se podr solicitar la nulidad. Mujer casada en sociedad conyugal socia de una sociedad de personas Distinguiremos dos situaciones; si la mujer socia se casa en sociedad conyugal y si una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas. Si la mujer socia se casa en sociedad conyugal Los derechos que se tienen en una sociedad son muebles, luego ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, art. 1725 N 4, luego los administra el marido. Como la intromisin del marido puede no ser del agrado de los otros socios, podr convenirse que si la mujer se casa, ello provocar la extincin de la sociedad, pero si nada se ha pactado, el marido ejercer los derechos de su mujer socia de una sociedad civil o comercial, sin perjuicio del art. 150, as lo dispone el art. 1749 inc. 2, Rozas pone el siguiente ejemplo: la mujer contina ejerciendo sus derechos sociales, sin solucin de continuidad, en el ejercicio del patrimonio reservado, una vez disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a los derechos sociales las reglas del art. 15041. Si una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas. En este caso, si la mujer tiene un patrimonio reservado y acta dentro de ste, no necesita al marido en lo absoluto, ella acta en forma independiente.
41
ROZAS, FERNANDO, obra citada, p. 213.

132
Si no tiene patrimonio reservado, para cumplir con el aporte requiere de la voluntad del marido, o puede aportar los bienes que administra en conformidad a los art. 166 y 167, o aportar su trabajo. Situaciones en que la mujer participa de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal Estas situaciones son: 1 Compras que la mujer hace al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, art. 137 inc. 2, en este caso la mujer obliga los bienes sociales. 2 Si la mujer acta mediante un mandato general o especial otorgado por el marido, en este caso obliga los bienes sociales y del marido, pero si el acto cedi en su utilidad, obligar, adems, sus bienes propios, art. 1750 y 1751 inc. 1. 3 En caso de impedimento que no sea de larga ni de indefinida duracin, la mujer podr obligar los bienes sociales, y los bienes propios suyos y del marido, previa autorizacin judicial con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio, art. 138 inc 2, agrega el inc. final, La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
133
El marido administra estos bienes en forma independiente 42, como si fuese soltero, con dos excepciones: 1 Los frutos de sus bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. 2 Sus bienes propios podrn ser perseguidos por los acreedores sociales, de acuerdo al art. 1750.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Generalidades El marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal administra no slo los bienes sociales, sino adems los bienes propios de la mujer, as lo establece el inc. 1 del art. 1749. La mujer mantiene el dominio de sus bienes propios, pero la administracin corresponde al marido, sujeto a las limitaciones que establece la ley. El fundamento de la administracin de los bienes propios de la mujer por parte del marido no debe buscarse en la incapacidad de sta, ya que la mujer desde la Ley N 18.802 es plenamente capaz. El fundamento se encuentra en que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, luego pasan a ser administrados por el marido, por tanto, a ste no le es indiferente el destino de tales bienes.
Facultades del marido como administrador de los bienes propios de la mujer

42

134
En trminos generales, las facultades del marido en la administracin de los bienes propios de la mujer son menores que las que posee en la administracin de los bienes sociales, respecto de stos, slo responde si ha actuado con dolo y no debe rendir cuenta, en cambio, en relacin a los bienes propios de la mujer responde de culpa leve, regla general para aquellos que administran bienes ajenos y puede ser obligado a rendir cuenta. Puede el marido ejecutar libremente los actos tendientes a la mera administracin de los bienes propios de la mujer, pero para los actos ms importantes, se establecen limitaciones, segn pasaremos a analizar. Actos respecto de los cuales el marido requiere la autorizacin de la mujer El marido requiere de la autorizacin de su mujer respecto de los siguientes actos: 1 Nombrar partidor de bienes en que tenga inters la mujer. 2 Provocar la particin de bienes en que tenga inters la mujer. 3 Enajenar y gravar voluntariamente bienes races de la mujer. 4 Enajenar y gravar voluntariamente bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie. 5 Arrendar bienes races de la mujer por ms de cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si son rsticos. 6 Aceptar o repudiar una herencia o legado. 7 Aceptar o repudiar una donacin. 1 Nombrar partidor de bienes en que tenga inters la mujer. Segn el art. 1326 inc. 1 y 2, Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste. Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. La norma se refiere a la situacin en que el marido pide el nombramiento del partidor, caso en el que requiere de la autorizacin de la mujer, pero si es la propia mujer la que pide el nombramiento, considerando que es plenamente capaz, no vemos ninguna ilegalidad en ello.
135
2 Provocar la particin de bienes en que tenga inters la mujer. Segn el art. 1322 inc. 2, Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la participacin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. La situacin prescrita es aquella en que el marido pide la particin, pero no se aplica el art. 1322 si la particin es pedida por otro comunero o si es solicitada de comn acuerdo. Nada impide que la mujer por s pida la particin. 3 Enajenar y gravar voluntariamente bienes races de la mujer. Para enajenar y gravar bienes races propios de la mujer el marido requiere autorizacin de la mujer, as lo exige el art. 1754, sea la enajenacin a ttulo oneroso o sea a ttulo gratuito. Desde luego, se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las forzosas. La autorizacin de la mujer debe prestarse del mismo modo que la autorizacin de sta respecto de los bienes sociales, con una diferencia, el mandato siempre deber constar por escritura pblica, art. 1756 en relacin con el art. 1749. 4 Enajenar y gravar bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie. En este caso, nuevamente, el marido requiere de la autorizacin de la mujer, art. 1755. Esta norma habla de otros bienes, pero debe entenderse referida a los bienes muebles, ya que el art. 1754 regla la situacin de los bienes races. El marido est obligado a restituir en especie los bienes excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales. El marido puede estar obligado a restituir en especie los bienes que la mujer aporta al matrimonio en las capitulaciones matrimoniales y que han
136
sido debidamente tasados, de forma tal de devolverlos en valores o en especie a eleccin de la mujer, art. 1717. 5 Arrendar bienes races de la mujer por ms de cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si son rsticos. El marido no podr arrendar bienes races de la mujer por ms de cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si son rsticos, incluidas las prrrogas, as lo establece el art. 1756. L autorizacin de la mujer debe prestarse en la forma prescrita en el art. 1749 6 Aceptar o repudiar una herencia o legado. Segn el inc. final del art. 1225, El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del art. 1749. 7 Aceptar o repudiar una donacin. Se requiere el consentimiento de la mujer, art. 1411 inc. final, Las reglas dadas sobre la validez de la aceptacin y repudiacin de herencias o legados se extienden a las donaciones. Autorizacin supletoria del juez Con anterioridad a la Ley N 19.335, si el marido se negaba a celebrar un acto relativo a un bien propio de la mujer, nada poda hacerse, pero dicha ley agreg al C.C. el art. 138 bis, Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr autorizarla para actuar por s misma previa audiencia a la que ser citado el marido, si el juez autoriza a la mujer, sta obligar slo sus bienes propios, bienes reservados y los que administre segn el art. 166 y 167, pero no los bienes sociales ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto. Si el marido est impedido para dar su autorizacin, en la medida que no sea de larga ni de indefinida duracin, pues en tal caso procede la
137
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, la mujer podr pedir autorizacin al juez, el que la otorgar con conocimiento de causa si de la demora se siguiere perjuicio, caso en el cual la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido, adems obligar sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto, inc. 2 y 3 del art. 138. En caso de negativa de la mujer en orden a autorizar al marido para la ejecucin de un acto o celebracin de un contrato determinado relativo a un bien propio, no podr pedirse autorizacin supletoria del juez, sta autorizacin proceder slo si la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad, art. 1754 inc. 3. Debe dejarse claro que el marido como administrador de los bienes propios de la mujer, debe comparecer en el acto respectivo, la mujer slo lo autoriza. Sancin ante la omisin de la autorizacin de la mujer La sancin que procede es la nulidad relativa, por regla general, salvo respecto de arrendar o ceder la tenencia de bienes races de la mujer por ms de cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si son rsticos, caso en el que la sancin es la inoponibilidad ms all de dichos plazos. Esta sancin se establece en el art. 1757. Pueden alegar la nulidad y la inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios, para ello disponen de cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos, si transcurren diez aos desde la celebracin del acto o contrato no pedirse la nulidad. Prohibicin de enajenar, gravar y arrendar Sabemos que el que administra los bienes propios de la mujer es el marido, por ello, segn el art. 1754 inc. final, La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
138
En caso de infraccin al art. 1754 se ha discutido qu sancin es la procedente, la nulidad absoluta o la nulidad relativa. Algunos, como Rozas43 y Troncoso44, opinan que la sancin es la nulidad absoluta, ya que el art. 1754 es una norma prohibitiva. La jurisprudencia ha aceptado esta posicin. Ramos Pazos45, autor que en un primer momento sostena que deba aplicarse la nulidad relativa, pero el autor actualmente sostiene que procede la nulidad absoluta. Otros, en cambio, sostienen que la sancin es la nulidad relativa, Se indica que procede la nulidad relativa ya que sta se ha establecido, en la especie, en atencin al estado o calidad de la mujer.
ADMINISTRACIN CONYUGAL
EXTRAORDINARIA
DE
LA
SOCIEDAD
43 44
ROZAS, FERNANDO, obra citada, p. 58 TRONCOSO LARRONDE, HERNN, obra citada, pp. 195 y 196. 45 RAMOS PAZOS REN, obra citada, pp. 218 y 219.
139
Concepto La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es aquella que corresponde a la mujer o a un tercero como curador del marido, en caso de impedimento de larga o indefinida duracin, es decir, por ausencia o incapacidad del marido. Establece el inc. 1 del art. 138, Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del Ttulo De la sociedad conyugal. Por tanto tiene lugar la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal si se ha nombrado un curador al marido, lo que acontece en los siguientes casos: 1 Si es menor de edad. 2 Si ha sido declarado en interdiccin por demencia, sordomudez o por disipacin. 3 Por encontrarse ausente, segn el art. 473 Concurriendo los supuestos necesarios, es decir, impedimento de larga o indefinida duracin del marido y nombramiento de curador, de pleno derecho ste asume la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. El curador puede ser la mujer o un tercero. Casos en que el curador es la mujer Ello ocurre en los siguientes casos: 1 Demencia del marido. 2 Si el marido es sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. 3 Minora de edad.
140
4 Ausencia del marido Casos en que el curador es un tercero Ello ocurre en caso de: 1 Excusa o incapacidad de la mujer para servir el cargo de curador del marido, art. 1758 inc. 2. En este caso, el tercero debera asumir la administracin extraordinaria. Si la mujer no desea administrar extraordinariamente ni someterse al tercero, el art. 1762 le permite solicitar la separacin judicial de bienes, para ello es necesario que la mujer sea mayor de edad. 2 Interdiccin del marido por disipacin, ya que ningn cnyuge puede ser curador del otro en caso de disipacin, art. 450. Facultades de administracin de la mujer La mujer que administra debe rendir cuenta de su administracin, como todo tutor o curador, art. 415, y responde de la culpa leve, art. 391. En relacin a sus facultades, debemos distinguir la administracin de los bienes sociales y la administracin de los bienes propios de cada cnyuge. Administracin de los bienes sociales En conformidad al art. 1759 inc. 1, La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido. Pero requiere autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa, respecto de los siguientes casos: 1 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes races sociales.
141
2 Disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, se refiere tanto a los muebles como a los inmuebles, se exceptan las donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, art. 1759 inc. 3 parte final en relacin con el art. 1735. 3 Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras cauciones respecto de terceros, art. 1759 inc. 6. 4 Arrendar o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de cinco aos si son urbanos y por ms de ocho si son rsticos, en este caso, adems de la autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa, se requiere informacin de utilidad, art. 1761. En conformidad al art. 1760, Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieren en negocio personal de la mujer. Sancin en caso ejecutar los actos o contratos sin autorizacin judicial Por regla general la sancin es la nulidad relativa, con dos excepciones: 1 Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras cauciones respecto de terceros, la sancin es que la mujer slo obliga sus bienes propios y los que administra de acuerdo a los art. 150,166 y 167. 2 Arrendar o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de cinco aos si son urbanos y por ms de ocho si son rsticos, en este caso, la sancin es la inoponibilidad para el marido y sus herederos ms all de los plazos respectivos, inc. 1, parte final del art. 1761. Corresponde la accin de nulidad e inoponibilidad al marido, sus herederos o cesionarios, el plazo es de cuatro aos contados desde que ces el hecho que motiv la curadura, si han transcurrido diez aos no podr solicitarse la nulidad, art. 1759 inc. 4 y 5.
142
Administracin de los bienes propios La mujer administra los bienes propios del marido en conformidad a las reglas de las curaduras, inc. final del art. 1759, es decir, para enajenar y gravar bienes races con hipoteca, censo o servidumbre y para enajenar y empear bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, se requiere autorizacin judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, la venta debe hacerse en pblica subasta. Facultades de administracin del tercero El tercero que administra extraordinariamente la sociedad conyugal lo har en conformidad a las reglas de las curaduras, por tanto se sujeta a las normas del Ttulo XXI del Libro I, art. 390 y siguientes. Trmino de la administracin extraordinaria Segn el art. 1763, Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Enunciacin de causales

143
El art. 1764 establece las causas de disolucin de la sociedad conyugal: 1 Muerte natural de uno de los cnyuges. 2 Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido. 3 Sentencia de separacin judicial. 4 Sentencia de separacin total de bienes. 5 Sentencia de nulidad de matrimonio. 6 Sentencia de divorcio 7 Pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXIII-A del Libro Cuarto y el art. 1723. 8 Por el pacto de separacin total de bienes, de acuerdo al art. 1723. Clasificacin de las causales La doctrina clasifica estas causales del siguiente modo: por va principal y por va de consecuencia. Por va principal: se extingue la sociedad conyugal, pero el matrimonio subsiste, v.gr., causales de los N 2,3,4 y 7. Por va de consecuencia: como el nombre lo indica, la extincin de la sociedad conyugal se deriva del trmino del matrimonio, como en el N 1 y 5. Anlisis de las causales de disolucin 1 Muerte natural de uno de los cnyuges Art. 1764 N1, Por la disolucin del matrimonio, la muerte natural de uno de los cnyuges disuelve el matrimonio, y como consecuencia, la sociedad conyugal, ya que el matrimonio se contrae para toda la vida. 2 Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido Art. 1764 N2, Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas.
144
Uno de los efectos del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido es disolver la sociedad conyugal, no el matrimonio, art. 84. En aquellos casos en que se pase de la mera ausencia a la posesin definitiva sin pasar por la posesin provisoria, el decreto que concede la posesin definitiva pone trmino a la sociedad conyugal. 3 Sentencia de separacin judicial Art. 1764 N 3 primera parte, Por la sentencia de separacin judicial , en relacin con el art. 34 de la NLMC, la reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil. La separacin judicial es irrevocable, art. 165 del C.C. 4 Sentencia de separacin total de bienes Art. 1764 N 3 parte final, o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella, artculo que debe relacionarse con el 158 inc. 2. Segn el inc. 1 del art. 165, La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin judicial. 5 Sentencia de nulidad de matrimonio Art. 1764 N 4, Por la declaracin de nulidad del matrimonio, debe tratarse de un matrimonio putativo, porque si el matrimonio es simplemente nulo, ste no ha existido, luego mal podra formarse sociedad conyugal, por tanto lo que ha existido es una comunidad que se liquida segn las reglas generales. 6 Sentencia de divorcio Art. 42 N 4 de la NLMC El matrimonio termina: 4. Por sentencia firma de divorcio. A raz del trmino del matrimonio, se produce la extincin de la sociedad conyugal.
145
7 Pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXIII-A del Libro Cuarto y el art. 1723. El Ttulo XXIII-A regula el rgimen de participacin en los gananciales, sobre el pacto del art. 1723 nos pronunciaremos a continuacin. 8 Por el pacto de separacin total de bienes, de acuerdo al art. 1723
PACTO DEL ART. 1723 Cambios permitidos

146
Pacto establecido en nuestro ordenamiento por la Ley N 7.612 de 1943, que permita sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. La Ley N 19.335 de 1994 ampli este pacto, por tanto, actualmente, los cambios posibles son: 1 De sociedad conyugal a separacin total de bienes 2 De sociedad conyugal a participacin en los gananciales 3 De separacin de bienes a participacin en los gananciales 4 De participacin en los gananciales a separacin total de bienes Por lo anterior, sera posible que un matrimonio se encuentre regido por la sociedad conyugal, luego pacten separacin total de bienes y luego participacin en los gananciales, con lo que la pretendida inmutabilidad del rgimen matrimonial se ha transformado en una mera ilusin. Segn el art. 1723 inc. 1, Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales, ntese que se exigen que los cnyuges sean mayores de edad, en caso contrario la sancin es la nulidad absoluta por objeto ilcito. Caractersticas del pacto El pacto del art. 1723 se caracteriza por ser: 1 Solemne 2 No puede perjudicar a terceros 3 Es irrevocable 4 No es susceptible de modalidades 1 Solemne El pacto debe otorgarse por escritura pblica, segn el inc. 2 del art. 1723, y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, para ello existe el plazo de treinta das contados desde la fecha de la escritura pblica.
147
Es decir, el pacto tiene una doble solemnidad: la escritura pblica y la subinscripcin. En relacin al plazo de treinta das, ste es fatal, ya que la norma utiliza la expresin dentro de, y es de das corridos. Si uno de los cnyuges es comerciante, el pacto deber inscribirse en el Registro de Comercio. 2 No puede perjudicar a terceros Art. 1723 inc. 2 parte final, El pacto que en ella conste (se refiere a la escritura pblica) no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer. Se ha discutido en la doctrina el alcance de la citada oracin, el profesor Peailillo46 propone las siguientes formas de defensas de los terceros: 1 Impugnacin del pacto y de la liquidacin de la sociedad conyugal; para tal efecto podr deducirse una accin pauliana, accin de simulacin o podr declararse la inoponibilidad. 2 Accionar en contra de la mujer por las deudas sociales. 3 Accionar en contra del marido, ejecutndolo, pero embargando los bienes adjudicados a la mujer. 4 Ejecutar a la mujer.
3 Es irrevocable Art. 1723 inc. 2 parte final y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges, la idea del legislador es evitar el regreso a la sociedad conyugal.
46
PEALILLO ARVALO, DANIEL, El pacto de separacin de bienes y el perjuicio de los acreedores , en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, n 173, pp. 143 A 170.
148
4 No es susceptible de modalidades Art. 1723 inc. final, Los pactos a que se refiere este artculo y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. Sabemos que la regla general es que los actos jurdicos admitan modalidades, se trata, por tanto, de una excepcin. Otros pactos a celebrar Segn el inc. 3 del art. 1723, En la escritura pblica de separacin total de bienes o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. Por lo tanto, en una misma escritura se puede cambiar de rgimen y liquidar la sociedad conyugal e incluso celebrar otros pactos lcitos, como renunciar a los gananciales. Es altamente recomendable cambiar de rgimen y liquidar en el mismo acto la sociedad conyugal, para evitar la aplicacin de la presuncin del art. 1739 inc. final, ya que se presumen sociales los bienes adquiridos a ttulo oneroso despus de disuelta la sociedad conyugal, pero antes de su liquidacin. Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal Sus efectos son: 1 Se genera una comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. 2 Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social. 3 Cesa el derecho de goce que tena la sociedad sobre los bienes de los cnyuges. 4 Debe liquidarse la sociedad conyugal. 5 Podrn renunciarse los gananciales.
149
1 Se genera una comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, lo que afirma la posicin que la sociedad conyugal no tiene la naturaleza jurdica de una comunidad. Es una comunidad a ttulo universal que recae sobre un patrimonio, con un activo y pasivo propio. La administracin de la comunidad corresponde a todos los comuneros, art. 2305. Luego el marido ya no podr, por ejemplo, enajenar bienes sociales, en tal caso, se proceder como en el evento de venta de cosa ajena, los actos sern inoponibles a la mujer o a sus herederos La jurisprudencia ha establecido que si un acreedor embarga una cosa comn y no slo la cuota que le corresponde a su deudor, los dems comuneros podrn deducir una tercera de dominio. 2 Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social. El activo est integrado por todos aquellos bienes que eran sociales al momento de disolverse la sociedad conyugal, pero si se adquiere un bien a ttulo oneroso despus de la disolucin pero antes de la liquidacin de la sociedad conyugal, por aplicacin del inc. final del art. 1739, tal bien se presume social. Si el bien se adquiere despus de la disolucin de la sociedad conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior a ella, ingresa al haber social. En definitiva, se incluyen en el activo: los bienes sociales, los bienes reservados, salvo que la mujer renuncie a los gananciales, los frutos de los bienes de la mujer que administra segn los art. 166 y 167 y lo que ha adquirido con tales frutos. Los bienes adquiridos con posterioridad pertenecen al cnyuge respectivo.
150
El pasivo se integra por todas las deudas sociales, incluidas las del patrimonio reservado, a menos que la mujer renuncie a los gananciales. Las deudas contradas con posterioridad son del cnyuge respectivo y podrn perseguirse en los bienes que le correspondan en la liquidacin de la sociedad conyugal. Si un acreedor intentase embargar bienes comunes o del otro cnyuge, procede la correspondiente tercera de dominio. 3 Cesa el derecho de goce que tena la sociedad sobre los bienes de los cnyuges Los frutos de los bienes propios de los cnyuges, en conformidad al art. 1725 N 2 ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y son administrados, por tanto, por el marido en su rol de jefe de la sociedad conyugal, pero segn el art. 1772, Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies, mismo criterio que sigue el art. 781 respecto al usufructo. La norma del art. 1772 es aplicable slo a los frutos naturales, respecto de los frutos civiles, segn el art. 790, otra norma del usufructo, pero que tiene aplicacin general, Los frutos civiles pertenecern al usufructuario da por da, Ramos Pazos47 propone el siguiente ejemplo, Si la sociedad se disuelve un 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros quince das ingresa a la masa comn; la proveniente de los ltimos quince das incrementa el haber del cnyuge dueo. La liquidacin de la sociedad conyugal y la renuncia a los gananciales sern tratadas especialmente. LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Concepto Somarriva la define como el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad
47

151
adeuda a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal48. Sus operaciones son: 1 Faccin de inventario de los bienes 2 Tasacin de los bienes 3 Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada cnyuge. 4 Liquidacin de las recompensas 5 Particin de los gananciales 6 Divisin del pasivo 1 Faccin de inventario de los bienes Segn el art. 1765, Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. Deben inventariarse los bienes para determinar con posterioridad lo que corresponder a cada cnyuge. Debern comprenderse en el inventario todos los bienes, esto es, los bienes sociales, los propios de cada cnyuge, los bienes reservados salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, y los bienes que a la disolucin se encuentren en manos de la mujer y del marido, recurdese que segn el inc. 1 del art. 1739 stos se presumen sociales. Adems debern comprenderse las deudas sociales y las del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que la mujer administra segn los art. 166 y 167. No se incluyen en el inventario los bienes que la mujer administra segn los art. 166 y 167. La norma no establece un plazo para inventariar los bienes, pero ste debe hacerse inmediatamente disuelta la sociedad, los responsables de atraso debern indemnizar los perjuicios seguidos de la demora.
48
SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, p. 314.

152
En relacin a la forma de practicar el inventario, el art. 1765 prescribe que debern aplicarse las normas de la sucesin por causa de muerte, es decir, el art. 1253, norma que a su vez, se remite a las normas de las guardas, art. 382 y siguientes del C.C., segn el art. 382 inc. 1, El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador, agrega el art. 384, Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a las otras, por su parte, segn el art. 383 si con posterioridad al inventario, apareciesen nuevos bienes, deber practicarse un nuevo inventario. Existen dos clases de inventario: simple y solemne. El inventario simple o privado es aquel que no requiere resolucin judicial y que no efectuado por un funcionario competente, no est sujeto a solemnidades legales. El inventario solemne est definido en el art. 858 del CPC, El inventario solemne es aquel que se efecta por funcionario competente, previa resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley. En conformidad al inc. 2 del art. 1766 si entre los partcipes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes deber practicarse inventario solemne, en los dems casos no ser obligatorio, salvo que lo solicite un interesado. Si estando obligados a practicar inventario solemne y ste no se hace, el responsable de la omisin deber indemnizar los perjuicios, art. 1766. Son responsables de la omisin todos los partcipes de gananciales, se trata de un supuesto de responsabilidad solidaria, no responden los incapaces. Ntese que la sancin es la indemnizacin de perjuicios, no la nulidad de la liquidacin de la sociedad conyugal. Si bien es cierto, no siempre es obligatorio practicar inventario solemne, es recomendable por los siguientes motivos:
153
1 El inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo han firmado, art. 1766 inc. 1, El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. En consonancia con lo anterior la jurisprudencia ha rechazado terceras de dominio deducidas por la mujer basadas en adjudicaciones hechas en liquidaciones en las que no practic inventario solemne. Desde luego, la inoponibilidad beneficia a los acreedores que eran tales al momento del inventario y tasacin. 2 Permite a la mujer gozar del beneficio de emolumentos del inc. 1 del art. 1777, La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Problema de la distraccin u ocultacin dolosa de un bien Segn el art. 1768, Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada. Para que se aplique la sancin, los requisitos son: 1 Debe tratarse de un bien social 2 Un acto material de ocultacin o distraccin 3 Dolo 1 Debe tratarse de un bien social Debe haberse ocultado o distrado un bien social, se incluyen los bienes reservados, salvo que se hubiere renunciado a los gananciales. 2 Un acto material de ocultacin o distraccin
154
Segn Alessandri49, hay distraccin si alguno de los cnyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropirselo exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales, y existe ocultacin si con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder. La jurisprudencia ha concluido que dentro de la distraccin y ocultacin se deben incluir los contratos ficticios, se busca perjudicar a un cnyuge rompiendo la igualdad que debe existir entre stos. 3 Dolo No basta la culpa, dado que la norma exige intencin dolosa. El problema es determinar si lo que se debe restituir doblada es la cosa o la porcin. Para Somarriva50 debe restituirse doblada la cosa, mediante el pago de su valor, y seala un ejemplo: si el marido oculta acciones, deber restituir las acciones dobladas (el doble de su valor) y pierde los derechos sobre dichas acciones. La jurisprudencia ha establecido que la restitucin doblada implica su devolucin en especie y restituir adems su valor en dinero. Un ltimo problema se presenta en relacin al plazo de prescripcin, Somarriva51, por tratarse de un ilcito civil, corresponde aplicar el plazo de cuatro aos de la responsabilidad extracontractual. En contra opina Alessandri, para quien debe aplicarse la regla general de cinco aos52. 2 Tasacin de los bienes As lo exige el ya citado art. 1766. Deben tasarse los mismos bienes que se han inventariado, ya sealamos que el legislador se remite a las reglas de la sucesin por causa de muerte. Aqu corresponde aplicar el art. 1335, segn el cual la tasacin
49 50
ALESSANDRI, Tratado de las capitulaciones matrimoniales, N 834, p. 514. SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N 309 p. 317. 51 SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N 309, p. 318. 52 ALESSANDRI, Tratado de las capitulaciones matrimoniales, N 854, P. 524.
155
debe efectuarse por peritos, salvo que los coasignatarios, en la medida que sean capaces, legtima y unnimemente hayan convenido otra forma o si se licitan las especies. Pero lo anterior ha sido complementado y modificado por el art. 657 del CPC, Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria. Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos. 3 Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada cnyuge A partir del inventario se formar el acervo comn o bruto, integrado por todos los bienes sociales, propios de cada cnyuge y bienes reservados. Adems se debe formar el cuerpo comn de frutos integrado por los frutos de los bienes indicados en el prrafo anterior, adems de los frutos de los bienes que administraba la mujer segn los art. 166 y 167. Luego, segn el art. 1769, Se acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba dadas. Los cnyuges debern deducir del acervo bruto sus bienes propios y los precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su haber. Retiro de los bienes propios Los cnyuges, o sus herederos, debern retirar las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, sean corporales e incorporales, muebles e inmuebles. El retiro lo harn a ttulo de dueo, no corresponde hablar de adjudicacin puesto que no ha existido indivisin, el cnyuge siempre ha
156
mantenido el dominio del bien, aunque en el caso de la mujer, el marido se los administre. Los bienes se reciben en el estado en que se encuentren, art. 1771, Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos, segn el inc. 1 del art. 1772, Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecen al dueo de las respectivas especies. El legislador no establece plazo para la restitucin, pero segn el art. 1770 deber hacerse tan pronto como fuere posible una vez terminado el inventario y tasacin. Los bienes propios de un cnyuge no pueden adjudicarse al otro, ya que, insistimos, sobre tales bienes no existe comunidad, salvo que un cnyuge suceda al otro, art. 1337 o que los bienes sociales sean insuficientes para pagar a la mujer, ella podr dirigirse contra los bienes propios del marido que se elijan de comn acuerdo, a falta de acuerdo, los elegir el juez partidor o liquidador, art. 1773 inc. 2. Retiro de los precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su haber Segn el art. 1770 inc. 1, Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. El retiro se hace como acreedor de la sociedad y se hace efectivo pagndose con los bienes sociales en el siguiente orden: dinero, bienes muebles e inmuebles, art. 1773. Los cnyuges pueden convenir que se altere este orden y renunciar a este pago directo y exigir que se rematen los bienes sociales y que se les pague con el producido53. Estos retiros s constituyen adjudicacin, lo que importa ya que como toda adjudicacin, es declarativa y la nulidad de la particin provoca la nulidad de la adjudicacin.
53

157
El plazo para realizar estos pagos es de un ao contado desde el trmino del inventario y tasacin, podr ampliarse o restringirse el plazo por el partidor, art. 1770 inc. 2. Beneficios para la mujer en el retiro: Estos beneficios son. - La mujer efectuar los retiros primero que el marido. - Si son insuficientes los bienes sociales, la podr dirigirse contra los bienes propios del marido que se elijan de comn acuerdo, a falta de acuerdo, los elegir el juez partidor o liquidador, art. 1773 inc. final. - Goza de un crdito privilegiado de cuarta clase, art. 2481 N 3. 4 Liquidacin de las recompensas Debern liquidarse las recompensas debidas por los cnyuges a la sociedad o viceversa, o entre los cnyuges. Slo una vez efectuado lo anterior se sabr si el cnyuge tiene un crdito en contra de la sociedad, o si, l resulta ser el deudor. Por esta razn, los acreedores de los cnyuges no podrn embargar el crdito que tenga el cnyuge contra la sociedad mientras no se liquiden las recompensas, En definitiva si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los trminos estudiados (1770-1773). Si resulta un saldo deudor, quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al art. 176954. Podr deducirse del acervo bruto el pasivo social, pero ello no es obligatorio, Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. Pero los acreedores podran
54

158
tambin aceptar este reparto de deudas y actuar en consecuencia (arts. 1358, 1359)55. 5 Particin de los gananciales Realizadas al acervo bruto las acumulaciones y las deducciones indicadas, lo que resta es el acervo lquido partible o gananciales, el que se reparte por mitad entre los cnyuges, art. 1774. Excepciones al reparto por mitades: - Ocultacin o distraccin dolosa de un bien social, se pierde la cosa y deber restituirse doblada, art. 1768. - Si la mujer renunci a los gananciales, su cuota acrece a la porcin del marido, art. 1785. - Si en las capitulaciones matrimoniales se convino una diversa divisin. 6 Divisin del pasivo Materia regulada en los art. 1777 a 1779. Debemos distinguir entre la obligacin a las deudas y la contribucin a las deudas.
Obligacin a las deudas En relacin a terceros, el nico deudor es el marido, art. 1778 , El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad, por ello, los acreedores se pueden dirigir en contra del marido por el total de las deudas. En el caso de la mujer, la situacin est regulada en el art. 1777 inc. 1, La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales, goza la mujer del beneficio de emolumentos, el que podr oponer si es demandada por una suma que exceda su mitad de gananciales.
55

159
La jurisprudencia ha establecido que los terceros podrn perseguir tanto los bienes sociales como los del marido. Contribucin a las deudas Se busca determinar qu patrimonio, en definitiva, deber soportar una deuda, segn el art. 1778, El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente. Tanto el haber como el pasivo se dividen entre los cnyuges por mitades, lo que es equitativo, pero existen excepciones a la regla del art. 1778: 1 Si los cnyuges han convenido una divisin diversa, as se desprende de los art. 1340 y 1359 respecto de los herederos, normas aplicables a la sociedad conyugal segn el 1776. 2 Si la deuda es personal de un cnyuge, se genera una recompensa a favor del otro cnyuge, luego slo el deudor soportar en definitiva el pago ntegro de la deuda. 3 El beneficio de emolumentos Alessandri lo define como la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella56. Prescribe el inc. 2 del art. 1777, Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos, es decir se prueba slo con instrumentos pblicos, no privados ni mediante testigos. El beneficio de emolumentos constituye una proteccin que otorga la ley a la mujer, sta no puede verse afectada por una negligente
56
ALESSANDRI, ARTURO, obra citada, N 979 p.

160
administracin del marido, quien es el nico administrador de la sociedad conyugal. El beneficio de emolumentos no produce separacin de patrimonios, luego los acreedores podrn embargar todos los bienes de la mujer, no slo los que recibi a ttulo de gananciales, pero siempre que no se exceda de la mitad de gananciales que recibi la mujer. Este beneficio se puede oponer tanto en contra de un acreedor como en contra del marido, respecto de ste por va de accin y excepcin, Lo primero ocurrir cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondr el beneficio por va de excepcin cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dir que nada debe restituir o que slo debe reembolsar una parte, porque lo que se le cobra excede a lo que percibi a ttulo de gananciales57. Segn el art. 1717 el beneficio de emolumentos es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, pero s podr renunciarse con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal. El art. 1779 seala lo siguiente: Aquel de los cnyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro de todo lo que pagare, ello ya que la prenda e hipoteca son indivisibles, luego el que posea en todo o parte la cosa empeada o hipotecad deber pagar el total de la deuda, es un supuesto de indivisibilidad de pago, pero podr dirigirse en contra del otro cnyuge para el reintegro de lo que corresponda.
57

161
LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES Generalidades Si la mujer renuncia a los gananciales, no responder por parte alguna de las deudas sociales, luego, es otra forma en que la protege la ley, su cuota acrecer al marido o a sus herederos, pero deber soportar el total de las deudas sociales.
162
No hay normas relativas a la aceptacin o renuncia de los gananciales, luego deben aplicarse las reglas generales, por tanto, la voluntad podr manifestarse en forma expresa y tcita. Caractersticas La renuncia caractersticas: de los gananciales presenta las siguientes
1 Es un acto jurdico unilateral. 2 Es consensual, no est sujeto a la observancia de formalidades exigidas por la ley. 3 Es puro y simple, no admite modalidades, art. 1227. 4 Es irrevocable, segn el inc. 2 del art. 1782 no podr rescindirse, claramente se trata de un error, debi decir que no podr revocarse. Por excepcin podr revocarse en los siguientes casos: 4.1 Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engao, por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales o si fueron violentados por fuerza. Es decir, si se prueba dolo, error o fuerza. Se trata de un caso de nulidad relativa, podr alegarse dentro de cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad, salvo en el caso de la fuerza, el plazo se contar desde que sta haya cesado. Esta nulidad no se suspende a favor de los herederos menores, no lo establece la ley, art. 1782 inc. final. 4.2 Si la renuncia se efectu en fraude de los acreedores del renunciante, en este caso procede la accin pauliana, la que prescribe en un ao desde la fecha de la renuncia, art. 2468 n 3. Momentos en que se puede renunciar a los gananciales Segn el art. 1785, Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrece a la porcin del marido.
163
Segn el art. 1719, la mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad, norma que debe relacionarse con el art. 1781, que exige para que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, debern ser mayores de edad. Dos son los momentos en que la mujer podr renunciar a los gananciales: 1 En las capitulaciones matrimoniales 2 Despus de la disolucin de la sociedad conyugal 1 En las capitulaciones matrimoniales Debe tratarse de una capitulacin matrimonial celebrada con anterioridad al matrimonio, si es menor de edad, requiere autorizacin judicial, art. 1721 inc. 1. 2 Despus de la disolucin de la sociedad conyugal Art. 1781, Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar a los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobacin judicial, segn el inc. 1 del art. 1782, Podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales. El marido podr renunciar a los gananciales despus de la disolucin de la sociedad conyugal, pero de todas maneras deber responder por las deudas sociales, debe aplicarse el art. 1137, su renuncia se mira como una donacin revocable a favor de la mujer que no requiere de confirmacin para que subsista despus de su muerte. Efectos de la renuncia de los gananciales Los efectos que produce son:
164
1 Se confunden los derechos de la sociedad y del marido, art. 1783, Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella, luego la mujer no recibir ningn bien del haber social, pero tampoco le corresponder parte alguna de las deudas de la sociedad, como todos los bienes pasarn al marido, no hay comunidad que liquidar. 2 Los bienes del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que administra la mujer segn los art. 166 y 167 le pertenecern slo a la mujer. 3 No pierde la mujer su derecho a las recompensas e indemnizaciones, ar. 1784.
XV LA SEPARACIN DE BIENES XVI PARTICIPACIN EN LOS GANACIALES LOS BIENES FAMILIARES Origen
165
Los bienes familiares fueron introducidos en nuestra legislacin por la Ley N 19.335 de 1995, la que agreg un nuevo prrafo segundo al Ttulo VI del Libro I. Fundamento y campo de aplicacin En el rgimen de sociedad conyugal se forma un patrimonio comn, el que a su disolucin se divide en mitades entre los cnyuges, adems el marido est sujeto a limitaciones en la administracin de los bienes sociales y propios de la mujer. No acontece lo mismo en la separacin de bienes y en el de participacin en los gananciales, en stos cada cnyuge administra con libertad su patrimonio, por ello al trmino de dichos regmenes el cnyuge no propietario puede quedar en una situacin de precariedad. Para evitar que la familia se vea privada de los bienes que permiten su buen desarrollo se ha creado la institucin de los bienes familiares. Lo anterior no quiere decir que los bienes familiares no operan en la sociedad conyugal. Su campo de aplicacin es amplio, se aplican en la sociedad conyugal, separacin de bienes y participacin en los gananciales, incluso un bien del patrimonio reservado puede ser declarado familiar. Lo anterior es sin perjuicio que su principal utilidad, por los motivos expuestos, se produce en la separacin de bienes y en la participacin en los gananciales.
Constitucionalidad Se ha sealado que los bienes familiares adolecen de inconstitucionalidad ya que violan el art. 19 N 24 de la carta fundamental, ya que implican una limitacin a la facultad de disposicin del derecho de dominio. Segn el precepto constitucional citado una persona no puede verse privada del dominio ni de sus facultades, sino en virtud de una ley de expropiacin.
166
Normas de orden pblico Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico, es decir, son indisponibles e inmodificables por las partes, segn el art. 149 Es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo. Luego la infraccin se sanciona con nulidad absoluta por objeto ilcito. Bienes que pueden ser declarados familiares La declaracin de bien familiar puede recaer sobre: 1 El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de residencia principal de la familia. 2 Los bienes muebles que guarnecen el hogar. 3 Los derechos y acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. 1 El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de residencia principal de la familia. Puede ser un bien social, propio o perteneciente al patrimonio reservado de la mujer. Debe tratarse de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia, slo uno, de hecho, la ley habla de el inmueble. Se ha entendido por residencia principal el lugar donde efectivamente vive la familia, por ello, debe excluirse una casa de veraneo de descanso, como las denominadas parcelas de agrado y las cabaas en las playas. El juez deber resolver, caso a caso, el carcter de residencia principal de un inmueble. 2 Los bienes muebles que guarnecen el hogar.
167
Se trata de bienes muebles que equipan o adornan el hogar, se debe entender referido a los bienes sealados en el art. 574. Se ha sostenido que se trata de los muebles que ordinariamente encontramos en un hogar, segn la situacin econmica de la familia, pero es imposible crear un listado completo, ya que dependern del estrato social de que se trate58. Se ha discutido si es necesario especificar los muebles que quedarn afectados por la declaracin de familiares. Segn algunos, debe cumplirse con la especificacin de los bienes, en la solicitud y en la sentencia respectiva. Para otros, no es necesario identificar los bienes, ya que el legislador al hablar de bienes familiares se est refiriendo a una universalidad de hecho, de forma tal de permitir el reemplazo de los bines enajenados por otros que se adquieran con posterioridad, en caso contrario, cada vez que se adquiera un nuevo bien debera pedirse su declaracin de bien familiar59. 3 Los derechos y acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Ntese que los cnyuges no son dueos del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, sino de derechos y acciones en la sociedad titular del derecho de dominio sobre dicho bien. Procedimiento de declaracin de bien familiar En el caso del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, el procedimiento de afectacin es judicial, debe ser declarado por el juez. El cnyuge no propietario debe solicitar la declaracin de bien familiar, ante ello, el juez citar a los interesados a una audiencia preparatoria, si no hay oposicin, el juez resolver en la misma audiencia, en caso contrario o si el juez considera que faltan antecedentes para
58
ROSO, GIAN FRANCO, Rgimen jurdico de los bienes familiares (Metropolitana Ediciones, Santiago, 1998), p. 104. 59 RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p 338.
168
resolver, citar a la audiencia del juicio, art. 141. Se aplica el procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia. El inc. 3 del art, 141 permite la constitucin provisoria de bien familiar Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subinscripcin con el slo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal. Podr apreciarse que de la lectura de la norma se concluye que basta la sola interposicin de la solicitud para que el bien se transforme en familiar, incluso sin que se practique la subinscripcin. Ello debe rechazarse ya que los terceros no pueden verse afectados mientras no se practique la subinscripcin, as lo ha resuelto la jurisprudencia. Opera la constitucin definitiva con la sentencia firme que declara al bien en familiar. No exige el legislador que deba inscribirse, pero ello es evidente. En el caso de los bienes muebles que guarnecen el hogar, silencio guard el legislador sobre su afectacin, pero se entiende que deben aplicarse las reglas dadas para el inmueble residencia principal de la familia. No es necesario practicar alguna subinscripcin. Respecto de los derechos y acciones que los cnyuges tienen en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, se ha seguido un criterio distinto en su afectacin, sta no es judicial sino que se realiza por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica, inc. 3 del art. 146, la que deber al margen de la inscripcin societaria del Registro de Comercio, si se trata de una sociedad de personas. Si se trata de una sociedad annima, deber inscribirse en el respectivo registro de accionistas. Efectos Los bienes familiares producen los siguientes efectos:
169
1 Limitacin de la facultad de disposicin. 2 Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares. 3 Beneficio de excusin. 4 Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin. 1 Limitacin de la facultad de disposicin. Se limitan las facultades del cnyuge propietario, el que no podr enajenar y gravar o prometer enajenar y gravar los bienes familiares, sin la autorizacin del cnyuge no propietario, art. 142 inc. 1 No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar. En relacin a las acciones o derechos en una sociedad, rige el inc. 2 del art. 146 Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar. Por lo tanto, para disponer de tales derechos o acciones el cnyuge no propietario requiere del otro cnyuge o de la justicia en subsidio. Adems requiere autorizacin para realizar los actos que correspondan como socio o accionista relativo al bien familiar60. La autorizacin del cnyuge no propietario debe cumplir los requisitos prescritos en el art. 142 inc. 2, esto es, debe ser especfica, interviniendo directa y expresamente en el acto, por escrito o por escritura pblica segn si el acto de que se trata requiere de esa solemnidad, por mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. Puede apreciarse que la autorizacin debe otorgarse en trminos similares a la regulada en el art. 1749 respecto de los bienes sociales.
60
Ramos Pazos, obra citada, p.

170
La autorizacin puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa del cnyuge no propietario que no se funde en el inters de la familia. En caso de negativa, el juez resolver previa audiencia del cnyuge no propietario, art. 144. Segn el art. 144, procede la autorizacin supletoria de la justicia en los casos del art. 142, por lo que podra concluirse que ella no es procedente respecto del art. 146. En caso de omisin de la autorizacin del cnyuge no propietario, la sancin es la nulidad relativa. Son titulares de la accin de nulidad relativa; el cnyuge no propietario, sus herederos. No seala la ley desde cundo debe contarse el plazo de cuatro aos, pero por aplicacin de las reglas generales, se concluye que empieza a correr desde la fecha de la celebracin del acto o contrato. La declaracin de nulidad produce sus efectos normales, sin perjuicio de ello, segn el art. 143 inc. 2 Los adquirentes de derecho sobre un inmueble que es bien social, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine, norma importante ya que establece una presuncin de derecho de mala fe. Respecto de los bienes muebles se aplican las reglas generales. 2 Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares. Con el objeto de amparar al cnyuge no propietario y a los hijos, el juez podr constituir derechos de usufructo, uso o habitacin. El ttulo de tales derechos es la sentencia del tribunal, la que deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Art. 147 inc. 1 y 2 Durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de uso, uso o habitacin sobre los bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. El tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.
171
Estos derechos reales se caracterizan por: 2.1 No son vitalicios, estn sujetos a plazo, el que se establece en la propia sentencia. 2.2 No pueden afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge propietario tena a la poca de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento. 2.3 El beneficiario con estos derechos debe rendir caucin de conservacin y de restitucin, adems deber practicar inventario solemne, ya que la ley no lo exime de dichas obligaciones. 3 Beneficio de excusin. Regulado en el inc. 1 del art. 148 Los cnyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crdito en otros bienes del deudor. A diferencia del beneficio de excusin propio de la fianza en el que el fiador puede exigir que se proceda primero en contra del deudor principal, en este caso podr pedirse que el acreedor se dirija en contra de los bienes no familiares, y slo con posterioridad a ello, podrn perseguirse los bienes familiares. Se aplican las normas de la fianza, en cuanto corresponda.
4 Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin Segn el inc. 2 del art. 148, toda vez que se proceda ejecutivamente en contra del cnyuge propietario y se decrete el embargo de un bien familiar, el juez ordenar que se notifique personalmente el mandamiento de ejecucin al cnyuge no propietario. Lo anterior, para que pueda oponerse el beneficio de excusin.
172
Desafectacin de los bienes familiares Existen tres formas de desafectacin, segn el art. 145: 1 Comn acuerdo de los cnyuges, si se trata de un bien inmueble se requiere que la declaracin se haga por escritura pblica la que se debe anotar al margen de la inscripcin respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, se exige declaracin judicial. 2 Por resolucin judicial, a peticin del cnyuge propietario, basndose en que el bien familiar ya no cumple con sus fines propios, esto es, ya no es residencia principal de la familia o ya no guarnece el hogar, segn corresponda. El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria, si no hay oposicin resolver en la audiencia la peticin, en caso contrario o si considera que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. 3 Por resolucin judicial si el matrimonio se declar nulo o termina por muerte o divorcio. El cnyuge del matrimonio declarado nulo o los herederos del fallecido lo solicitarn basndose en que no se cumplen los fines del art. 141, si aun se cumplen dichos fines, se debe rechazar la peticin, es decir, la disolucin del matrimonio no produce la desafectacin en forma automtica.
LA FILIACIN De un modo muy sucinto, pasaremos a enunciar algunas de las principales reformas en materia de filiacin; La Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 derog la calidad de hijos incestuosos, que no podan ser legitimados por el matrimonio posterior de sus padres.
173
La Ley 5.750 sobre abandono de familia y proteccin de menores de 2 de diciembre de 1935 suprimi la calidad de hijos adulterinos, que tampoco podan ser legitimados. La Ley 4.808 sobre Registro Civil de 10 de febrero de 1930 permiti un caso de investigacin de paternidad ilegtima, pero ms ampliamente lo hizo la ley 5.750 de 1935 que acept varios casos. Importante es la ley 10.271 de 1952, hasta ella la nica fuente de la filiacin natural era el reconocimiento voluntario del padre o de la madre. Esta ley estableci una nueva fuente de filiacin natural; el reconocimiento forzado del padre o madre permitiendo con limitaciones la investigacin de la paternidad o de la maternidad, en trminos generales aument los derechos hereditarios de los hijos naturales. Esta ley mantuvo la estructura del sistema del cdigo, es decir la distincin entre hijos legtimos, naturales y simplemente ilegtimos. La ley 19.585 de 1998 elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos. La ley 19.585 permite la investigacin de la paternidad y de la maternidad con amplitud, suprime la filiacin legtima e ilegtima, sustituyndola por la filiacin matrimonial y no matrimonial y consagra la igualdad de los efectos jurdicos de la filiacin.
La Igualdad de los hijos El art. 33 parte final prescribe La ley considera iguales a todos los hijos, una vez determinada legalmente la filiacin, sea matrimonial o no matrimonial, ella produce efectos comunes, la ley consagra a los hijos iguales derechos. Las diferencias existentes entre la filiacin matrimonial y la no matrimonial no implican una discriminacin entre los hijos, sino que derivan del hecho objetivo de que en la primera los padres estn unidos en matrimonio y en la segunda no, ya que la ley no puede cerrar los ojos ante la realidad.
174
Diferencias entre la filiacin matrimonial y la no matrimonial: Las diferencias son: 1 La ley distingue el rgimen legal de determinacin de uno y otro tipo de filiacin, prrafos 3 y 4 del Ttulo VII del libro I. 2 Diferencias entre la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial y la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial, art. 204 y 205. 3 Slo en la filiacin matrimonial la ley establece la presuncin de paternidad del marido. La ley 19.585 de 1998, que rige desde octubre de 1.999, la ley indica que todas las personas que con anterioridad a su vigencia tuvieren cualquier categora de hijo se regirn por la nueva ley. Concepto de filiacin Etimolgicamente filiacin proviene del latn filius, es decir, hijo. Para Rossel61 es el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente. Es decir, su descendiente en primer grado. La filiacin, en principio es un hecho natural, una relacin biolgica que une a procreantes y procreados, la que ser regida por el derecho. Obviamente en la filiacin adoptiva no es biolgica la relacin de los padres con los hijos, lo mismo debe sealarse para el caso de procreacin artificial de un ser humano. Fundamento de la filiacin
61
ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 314.

175
Es el vnculo de sangre entre padre e hijo que proviene de las relaciones sexuales, sean stas al interior del matrimonio o no. Antes estas relaciones podan ser lcitas o ilcitas. La excepcin est dada por la filiacin adoptiva, la nueva ley de adopcin establece que los hijos adoptivos pasan a ser simplemente hijos. Lo mismo sucede con la filiacin originada en una tcnica de reproduccin asistida. Clases de filiacin Distinguiremos entre el sistema antiguo y la legislacin actual; Sistema antiguo: La filiacin poda ser legtima e ilegtima. Legtima: supone la procreacin dentro del matrimonio de los padres, los hijos procreados antes del matrimonio pasaban a una categora especial; legitimados, que tenan los mismos derechos que los hijos legtimos. Natural: la procreacin se produca sin matrimonio, pero el padre o madre reconocan al hijo como suyo, o bien la paternidad o la maternidad se estableca judicialmente de acuerdo a las reglas que el cdigo estableca. Ilegtima: la procreacin se realizaba fuera del matrimonio y no haba reconocimiento ni voluntario ni forzado. La estableca la ley como sancin para el demandado que no cooperaba con la justicia, ej., si el supuesto padre no compareca a dos citaciones que se le hacan con este objeto. El demandante tena derecho a alimentos necesarios, pero no tena derechos hereditarios a diferencia de la filiacin natural. Clasificacin actual de la filiacin 1 Hijos cuya filiacin est determinada e hijos cuya filiacin no lo est. Tal distincin obedece a una realidad social inevitable, hay determinados seres que no saben quin es su padre y/o madre, o si lo saben
176
ello no est jurdicamente determinado, prescribe el art. 33 que Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentre determinada, de conformidad a las reglas previstas por el ttulo VII del libro I de este cdigo, por su parte, establece el art. 37 que La filiacin de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos. Para Abeliuk, la filiacin determinada es aquella establecida de conformidad a la ley respecto del padre, de su madre o de ambos. La filiacin no determinada es aquella que no se ha establecido en conformidad a la ley, a pesar de de que existe en la realidad. 2 Filiacin natural y adoptiva. A su turno la filiacin por naturaleza se subdivide en filiacin matrimonial y filiacin no matrimonial. El Art. 179 y sgtes. reglamentan la filiacin, La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial, la filiacin adoptiva es regulada por la ley respectiva. Filiacin natural, segn Abeliuk es aquella que proviene de la naturaleza. Tambin se le conoce como biolgica. Los efectos de la filiacin son los mismos para los hijos de filiacin matrimonial, no matrimonial y adoptiva; sistema de filiacin nica. Tambin existe la filiacin asistida o filiacin del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin asistida. En la actualidad, en virtud de los avances de la medicina, las personas infrtiles pueden tener hijos gracias a determinadas tcnicas, dicha situacin se regula en el art. 182; Filiacin matrimonial Se caracteriza por el vnculo que une a los progenitores con el hijo, stos se encuentran casados en el momento en que ste se concibe o nace o pasan a estarlo con posterioridad al nacimiento, se regula en el art. 180.
177
Clases de filiacin matrimonial La doctrina seala que la filiacin matrimonial puede ser de origen o innata o puede ser sobrevenida o adquirida. De origen o innata, se determina junto con el nacimiento del hijo, en este caso el hijo es desde su mismo nacimiento de filiacin matrimonial, art. 180. La filiacin matrimonial de origen incluye la legitimacin que exista con anterioridad en nuestro cdigo, ello se explica porque la ley entiende que si una persona se casa con una mujer embarazada es porque asume que el hijo que espera es suyo, esta presuncin de paternidad se funda en el conocimiento del embarazo, luego si el marido demuestra que lo ignoraba, la presuncin no se aplica y es un desconocimiento de paternidad, art. 184. Sobrevenida o adquirida, opera con posterioridad al nacimiento del hijo, el hijo nace ya sea con filiacin no determinada o bien con filiacin no matrimonial, pero resulta que hay un matrimonio posterior de los padres y por este matrimonio pasa el hijo a ser matrimonial, art. 180 inc. 2, este tambin era un caso de legitimacin en la ley anterior. En definitiva, la nueva filiacin matrimonial involucra a la antigua filiacin legtima en sus dos aspectos; legitimidad y legitimacin.
Casos de filiacin matrimonial en el Cdigo Civil. 1 Art. 180 inc. 1, cuando el hijo es concebido durante el matrimonio de sus padres. Este caso corresponde a la derogada denominacin de hijos legtimos propiamente tales. 2 Art. 180 inc. 1, cuando el hijo ha nacido durante el matrimonio de sus padres. Corresponde a la antigua legitimacin. 3 Tambin es filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas previamente. Segundo caso de legitimacin ipso iure.
178
4 Tambin la es la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad se determinen por reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia. 5 Si los padres contraen matrimonio entre s, pero no reconocen al hijo, habr filiacin matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca, inc. final del art. 185. El inc. 2 parte final del art. 180 prescribe que esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. Elementos de la filiacin matrimonial Son tres; maternidad, paternidad y el matrimonio. Respecto del matrimonio, la filiacin es matrimonial si el matrimonio es vlido y tambin si es nulo, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error, es decir, sea que se trate de un matrimonio simplemente nulo o putativo. Filiacin no matrimonial Segn el art. 180 inc. final la filiacin es no matrimonial en los dems casos. Tiene lugar cuando los padres no han contrado matrimonio y siempre que se encuentre determinada respecto del hijo la paternidad, la maternidad o ambas. La filiacin no matrimonial puede ser determinada respecto de su padre y de su madre o slo respecto de uno de ellos, en tal caso la filiacin ser no determinada respecto del otro progenitor. Elementos de la filiacin no matrimonial La paternidad, la maternidad o ambos.
179
Efectos de la filiacin Los efectos son la Autoridad Paterna, la Patria Potestad, el Derecho de alimentos y los Derechos Hereditarios. La filiacin produce efectos una vez que est legalmente determinada, pero sus efectos se retrotraen a la poca de concepcin, art. 181. Determinacin de la filiacin Para Court Murazo es el establecimiento de la misma a travs de la constatacin legal de los elementos que la constituyen. A modo de resumen, la determinacin de la filiacin matrimonial exige el matrimonio de los padres antes o despus del nacimiento del hijo, y la determinacin de la paternidad y de la maternidad. La determinacin de la filiacin no matrimonial requiere la determinacin de la paternidad, de la maternidad o de ambos. La paternidad y la maternidad se determinan mediante el reconocimiento y por la sentencia firme en juicio de filiacin. Finalmente, en la filiacin matrimonial la ley establece una presuncin de paternidad del marido. Determinacin de la filiacin matrimonial La filiacin matrimonial supone la existencia del matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo, si ste haba nacido antes del matrimonio de sus progenitores y tenan filiacin determinada respecto de ambos, pasa a tener filiacin matrimonial por el slo hecho de casarse sus padres, equivale a la antigua legitimacin ipso iure.
180
Tambin existe filiacin matrimonial cuando los padres se hayan casado entre s y hayan reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia judicial que as lo resuelva en un juicio de filiacin, art. 180 en relacin con el art. 187, la sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 185. Determinacin de la filiacin no matrimonial En esta filiacin hay ausencia de matrimonio, de manera que la filiacin queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin, art. 186. Determinacin de la maternidad Somarriva define maternidad como el hecho que una mujer haya tenido un parto y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto del parto. De lo anterior se desprenden los elementos o circunstancias de la maternidad; 1 El parto 2 La identidad del hijo. La maternidad se determina, en conformidad al art. 183; 1 Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. La ley 4.808 en su art. 31 N 4 prescribe que las partidas de nacimiento deben contener: los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz.
181
En este primer caso, no se necesita una manifestacin de voluntad de la madre, la innovacin consiste en que la maternidad queda determinada por el hecho del alumbramiento. 2 Por reconocimiento. 3 Por sentencia firme en juicio de filiacin. Presuncin de paternidad Se encuentra establecida en la filiacin matrimonial. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges, art. 184 inc. 1. El fundamento de la presuncin es el conocimiento, por parte del marido al tiempo de casarse, del embarazo. En razn del tenor de la norma debemos concluir que, incluso si el hijo nace instantes despus del matrimonio se aplica la presuncin, por lo que la filiacin ser matrimonial en congruencia con la regla que seala que tienen filiacin matrimonial los nacidos dentro del matrimonio, sin perjuicio del desconocimiento de paternidad Con anterioridad la presuncin estaba formulada de la siguiente manera en el art. 180; el hijo que nace despus de expirado los 180 das subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en l y tiene por padre al marido. En que casos no se aplica esta presuncin; 1 Hijos nacidos ante de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad de acuerdo al art. 212 y sgtes., dicha accin no podr ejercer si ha reconocido al hijo por actos positivos.
182
2 Hijo nacido despus de los 300 das sgtes. a la separacin judicial de los cnyuges, a menos que se consigne como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. Es una presuncin simplemente legal, puede impugnarse. El reconocimiento Eduardo Court lo define como la forma voluntaria y normalmente extrajudicial de determinacin de la paternidad y de la maternidad. Caractersticas 1 Acto jurdico unilateral; acto jurdico porque es una manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, art. 187 : el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese objeto por la madre, el padre o a por ambos. Es unilateral porque requiere de la voluntad de una parte para su perfeccionamiento. No requiere la aceptacin del reconocido, pero ste puede repudiar. 2 Acto declarativo, segn el art. 181 la filiacin produce sus efectos de manera retroactiva a la poca de la concepcin. 3 Solemne, la voluntad de quien reconoce debe expresarse por alguno de los medios que seala la ley. 4 No es susceptible de modalidades, art. 189 inc. 2, ello debido a la limitacin del principio de la autonoma de la voluntad en el Derecho de familia. 5 Irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, art. 189 inc. 2. Objeto del reconocimiento En Chile se exige una expresa manifestacin de voluntad al respecto, art. 187 inc. 1: con el objeto de reconocer al hijo.
183
A quin se puede reconocer A toda clase de hijos, incluso a uno fallecido, art. 193 inc. 1. No surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva. Quin puede reconocer La persona que se declara padre o madre de otra, el inc. 3 del art. 187 establece que Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para reconocer hijos, art. 262. Clasificacin del reconocimiento Se clasifica en expreso y en tcito o presunto. A su vez el primero se subclasifica en espontneo y provocado. Reconocimiento expreso espontneo Tiene lugar cuando el padre, la madre o ambos reconocen al hijo en virtud de una declaracin formulada con ese determinado objeto, art. 187. Cmo se puede formular esta declaracin: 1 Al momento de inscribirse el nacimiento del hijo ante el oficial del Registro Civil, o en el acto del matrimonio de los padres. 2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
184
3 En escritura pblica. 4 En acto testamentario, es irrevocable. En conformidad al art. 187 inc. final, el reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo debe ser subinscrito al margen de la inscripcin. El reconocimiento espontneo expreso por acto entre vivos puede hacerse a travs de mandatario, art. 190. Debe tratarse de un mandato solemne; escritura pblica, y especial: mandatario precisamente facultado con ese objeto. En el caso del reconocimiento por acto testamentario, no se puede efectuar a travs de mandatario el reconocimiento, ya que la facultad de testar es indelegable, art. 1004. Reconocimiento expreso provocado En la actualidad, si entablada una accin de reclamacin de filiacin, si el demandado no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, art. 199 bis. Lo anterior es sin perjuicio que, durante la litis, el demandado reconozca la hijo, en tal caso, el reconocimiento es voluntario expreso, pero provocado.
Reconocimiento tcito o presunto La ley lo establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, se deje constancia de su nombre en dicha inscripcin, art. 188, es decir, no basta solicitar, debe consignarse efectivamente. Sancin para el reconocimiento no subinscrito en la inscripcin de matrimonio
185
La subinscripcin es una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, mientras ella no se realice no podr hacerse valer en juicio, El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 189 inc. final. Nulidad del reconocimiento El reconocimiento puede resultar anulable por haberse infringido los requisitos legales en aplicacin de las reglas generales, ej. si el reconocimiento no se otorga por escritura pblica o si sta es nula. El art. 202 prescribe La accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiera cesado. La repudiacin del reconocimiento Considerando que el reconocimiento es unilateral y no requiere de la voluntad del reconocido, podr ser repudiado. Debe considerarse que pueden existir reconocimientos interesados y causados por fines egostas. No puede revocarse el reconocimiento provocado, ya que ello sera contradictorio. Quin puede repudiar Debe distinguirse entre la repudiacin del reconocimiento de un hijo vivo y la repudiacin del reconocimiento de un hijo muerto. Repudiacin del reconocimiento de un hijo vivo 1 Hijo mayor de edad al tiempo del reconocimiento; puede repudiar dentro del trmino de un ao, contado desde que lo conoci, art. 191 inc. 1 parte primera.
186
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos podrn efectuar la repudiacin durante el tiempo que aquel hubiese faltado para completar dicho plazo, 193 inc. 2, si el mayor de edad saba del reconocimiento por ms de un ao antes de su muerte, los herederos no podran reclamar. 2 Hijo menor de edad, slo l puede repudiar y dentro de un ao a contar desde que, llegado a la mayora de edad, supo del reconocimiento, art. 191 inc. 1 parte segunda. Si el menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos podrn efectuar la repudiacin dentro del ao siguiente a la muerte, art. 193 inc. 1. 3 Hijo reconocido que est en interdiccin por demencia o sordomudez, puede repudiar su curador, pero con autorizacin judicial, art. 191 inc. 2. 4 Hijo disipador bajo interdiccin, puede repudiar por s mismo, no necesita autorizacin de su representante legal o de la justicia. La ley no establece que no pueda hacerlo el curador. Repudiacin del reconocimiento de un hijo muerto Pueden repudiar sus herederos dentro del ao siguiente al reconocimiento, art. 193 inc. 1. Solemnidades de la repudiacin. El repudio debe hacerse por escritura pblica, la que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 191 inc. 4. En caso de infraccin la sancin es la nulidad absoluta. La solemnidad del repudio est constituida por la escritura pblica, la subinscripcin es una formalidad por va de publicidad, para que sea oponible a terceros. En qu casos no cabe la repudiacin. Respecto del hijo mayor de edad, cuando ha aceptado expresa o tcitamente el reconocimiento, art. 192 inc. 1.
187
Aceptacin expresa; si se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial, art. 192 inc. 2. Aceptacin tcita; si se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no hubiere podido ejecutar sino en ese carcter, art. 192 inc. 3. El repudio podra efectuarse a travs de mandatarios, aunque no lo seale la ley, porque estamos en el derecho privado por lo que puede efectuarse todo aquello que la ley no prohba, as opina Ramos Pazos 62, agregando que el mandato debe tener las mismas caractersticas que el caso del reconocimiento va apoderados; solemne y especial. En contra opina Abeliuk; el repudio es personalsimo, por lo que no puede hacerse por mandatarios. Efectos de la repudiacin 1 La repudiacin priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes. El hijo no podra suceder al padre fallecido en caso de repudio del reconocimiento. 2 No altera los derechos adquiridos por los padres o terceros. 3 No afecta a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente, la que ordena el art. 191 inc. 4. 4 El repudio impide que la filiacin quede legalmente determinada. El autor del reconocimiento repudiado no puede recurrir a la accin de reclamacin de estado en virtud del 205; ella corresponde a los progenitores cuando el hijo no matrimonial tiene determinada una filiacin diversa y no es susceptible de reconocimiento.
62

188
189
Determinacin de la filiacin asistida. Referencia a las tcnicas de reproduccin asistida. Es un fenmeno social, cientfico y tecnolgico absolutamente novedoso que plantea grandes desafos jurdicos y ticos. Se le denomina filiacin asistida, filiacin tecnificada, filiacin no biolgica y filiacin de hijos concebidos mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida. Las tcnicas se clasifican en homlogas y heterlogas. Homlogas, se utilizan clulas sexuales propias de los interesados; heterlogas, se utilizan clulas reproductivas de terceros. Algunas tcnicas son: el arrendamiento o comodato de vientre; cripreservacin en fro; y la ms conocida, la fertilizacin in vitro, adems se ha desarrollado la clonacin. Situacin en Chile. El art .182 prescribe El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ella. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. Segn Court este precepto no se puede aplicar a cualquier tcnica de reproduccin humana asistida: 1 Los que se someten a estos procedimientos deben ser un hombre y una mujer, estn o no casados. Corral; se excluyen mujeres solas o viudas y los proyectos de insercin de hijos en parejas homosexuales. 2 Este hombre y mujer deben someterse voluntariamente a las tcnicas de reproduccin respectiva. El objetivo de la norma es que la pareja heterosexual que acude a estas tcnicas mediante la utilizacin de gametos provenientes de terceros,
190
no se vea perturbada por las posibles pretensiones de stos de reclamar la paternidad o la maternidad del hijo, mediante el uso de pruebas biolgicas. La norma adquiere importancia en el caso de tcnicas en que se usa gametos ajenos, porque sin ella, no podra ser considerado padre o madre de la criatura el hombre o la mujer que no aport su material gentico al proceso de procreacin. Consecuencias del art. 182 1 Imposibilidad de impugnar la filiacin tecnolgica. 2 Imposibilidad de reclamar una filiacin diferente.
191
Determinacin judicial de la filiacin Breve resea de Derecho comparado Con la revolucin francesa se permiti, con gran libertad, la investigacin de la paternidad, pero esto ocasion muchos abusos, razn por la cual el C.C. de Napolen de 1804 la prohibi, se suele atribuir a Napolen la frase la sociedad no tiene inters en que los bastardos sean reconocidos. En trminos generales, los cdigos existentes a la poca de dictacin del C.C. admitan la investigacin de la paternidad. Evolucin del Cdigo Civil En el cdigo original se rechazaba la investigacin de la paternidad. Don Manuel Somarriva, en su libro Evolucin del cdigo civil chileno sealaba la solucin dada por nuestro cdigo al problema de la investigacin de la paternidad ilegtima fue harto mezquina para los hijos. La ley 5.750 de 1935 admiti la investigacin de la paternidad en varios casos, pero para obtener alimentos. La ley 10.271 de 1952 permiti la investigacin de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural. En virtud de las reformas de la ley 19585 la situacin cambia radicalmente, consagrndose una amplia libertad al respecto. Acciones de filiacin Las acciones de filiacin quedan comprendidas en la categora ms amplia de acciones relativas al estado de las personas o acciones de estado; v.gr., la accin de nulidad de matrimonio. Clasificacin
192
Se distingue la accin de reclamacin y la de impugnacin. Accin de reclamacin, es aquella que pretende establecer un nuevo estado civil de filiacin. Accin de impugnacin, es aquella que pretende destruir una filiacin ya establecida. Caractersticas de las acciones de filiacin 1 Indisponibles: no pueden cederse a terceros ya que se trata de acciones concedidas en atencin a la persona del sujeto, no pueden ser objeto de transaccin, art. 2450 del C.C. ni de conciliacin art. 262 C.P.C. 2 Irrenunciables: el derecho de reclamar la filiacin es irrenunciable, as lo seala el art. 195 inc. 2, se refiere a la accin de reclamacin, pero la prohibicin de la renuncia debe extenderse a las acciones de impugnacin, de desconocimiento y de invalidez del reconocimiento. Son materias de orden pblico. 3 Transmisibles en ciertos casos. Se transmiten a los herederos una vez que se han ejercido, caso en el cual los herederos podrn continuar la demanda o defensa, art. 317 del C.C. Si no se han ejercido las acciones, no pueden transmitirse, a menos que la ley lo conceda expresamente; accin de reclamacin es transmisible a los herederos del hijo en el caso del art. 207, tambin se transmite la accin del marido para impugnar la filiacin matrimonial o para desconocer al hijo, art. 213 y la del hijo para impugnar el reconocimiento del padre, 216 inc. 3. Reglas procesales de los juicios de filiacin. 1 Competencia.
193
Estos juicios son de competencia de los Tribunales de Familia, se trata de una materia de arbitraje prohibido, art 230 C.O.T., porque se trata de juicios entre el representante legal y el representado. No se admite la transaccin, ya que ella no es procedente respecto del estado civil. 2 Reserva del procedimiento. El proceso de filiacin tiene carcter secreto, art. 197 del CC, slo tienen acceso a l las partes y sus apoderados sociales. Una vez dictada la sentencia de trmino el proceso deviene pblico. 3 Cosa juzgada. Segn el art. 315; el fallo pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el ttulo VIII, que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. Esta norma constituye una excepcin, junto con el art. 1246 al efecto relativo de las sentencias judiciales que establece el art. 3 inc 2 del C.C. Esta eficacia general de la sentencia de trmino en juicio de filiacin tiene una excepcin; la cosa juzgada del juicio de filiacin no puede oponerse a quien se presente como verdadero progenitor de un hijo que pasa por hijo de otros o a quien se presente como verdadero hijo del padre o madre que le de desconoce, art. 320, estas personas pueden ejercer la accin de reclamacin del verdadero estado filial y para ello pueden impugnar incluso la filiacin determinada por sentencia judicial dictada en un juicio en el que no fueron partes, en tal caso las acciones de reclamacin e impugnacin deben interponerse de acuerdo al ttulo VIII del libro I y se notificarn a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinacin de filiacin. 4 Medidas de publicidad. De acuerdo al art. 221 en relacin al 6 N 3 de la ley 4.808 la sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y no
194
perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin. Es una medida de publicidad, para que la sentencia sea oponible a terceros. La prueba en el juicio de filiacin Existe libertad probatoria, art. 195 inc. 1 La ley posibilita la investigacin de la paternidad o de la maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen. En conformidad al art. 198 inc. 1 se admiten todo tipo de pruebas y ellas pueden ser no slo solicitadas por las partes sino tambin decretadas de oficio, el juez podr ejercer esta facultad tanto en el perodo probatorio, como a travs de las medidas para mejor resolver, las pruebas de oficio podrn tambin ser decretadas en segunda instancia. La prueba pericial biolgica No es un nuevo medio de prueba, sino que es simplemente un tipo de informe pericial, la ley habla en general de pruebas periciales de carcter biolgico, segn Daniel Peailillo para permitir que en su regulacin quepan todos los diversos mtodos que existen o puedan inventarse en el futuro para indagar o excluir la paternidad. La prueba ms utilizada es el examen de adn por el grado de certeza que proporciona. Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el servicio mdico legal o por laboratorios idneos designados por el tribunal, art. 199 inc. 1. Se debe cuidar la forma en que se practican ya que de su exactitud depende de los presupuestos metodolgicos empleados.
195
Se modifica al CPC, porque se excluye del nombramiento como peritos a personas individuales que no estn organizadas como empresas de anlisis o laboratorios y porque los nombra el juez. Las partes tienen derecho por una sola vez a solicitar un nuevo informe pericial. Negativa injustificada a someterse a peritaje biolgico. Segn el art. 199 inc. 4 y final La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen har presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda. Se entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada en el inc. anterior. La posesin notoria de la calidad de hijo Consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal, art. 200 inc. 2. Contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria: trato, nombre y fama. En relacin a los requisitos para probar la filiacin a travs de la posesin notoria, la que produce plena prueba, se exige: 1 Que haya durado a lo menos 5 aos, antes se exiga 10 aos. 2 Que el plazo de duracin haya sido continuo. 3 Que la posesin notoria se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo irrefragable.
196
Tan importante es la posesin notoria que, en caso de contradiccin con la prueba pericial biolgica, la primera prevalece, art. 201, la posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y otras. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico. La posesin notoria, segn el art. 201, produce plena prueba; servir para acreditar suficientemente la filiacin. Restricciones a la prueba testimonial y de presunciones En esta materia, la prueba testimonial no puede constituir plena prueba ser insuficiente por s sola, art. 198 inc. 2. Las presunciones judiciales deben reunir los requisitos del art. 1712 del C.C., necesariamente deben ser ms de una, precisas, graves y concordantes. En relacin al concubinato de la madre con el supuesto padre durante la poca de concepcin del hijo, se seala que su comprobacin servir de base para una presuncin judicial de paternidad, art. 210 inc. 1, la excepcin de haber la madre cohabitado con otro durante el perodo legal de la concepcin, no es suficiente para descartar la paternidad, pero el juez no puede dictar sin que se emplace al tercero que haya cohabitado con la madre. Alimentos provisorios Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar alimentos provisionales en los trminos del art. 327; se le debe ofrecer fundamento plausible. Si el demandado obtiene sentencia absolutoria debe procederse a la restitucin, cesa este derecho si se est de buena fe y se ha intentado la demanda con algn fundamento plausible.
197
Accin de reclamacin sta puede ser: Accin de reclamacin de la filiacin matrimonial. Accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial. Accin de reclamacin de la filiacin matrimonial Procede cuando no se ha determinado la filiacin matrimonial. Son titulares de la accin; el hijo en contra de sus padres, o los padres en contra del hijo. En caso de muerte del hijo, titulares son sus herederos. Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra de ambos padres, art. 204 inc. 2, es lgico que as sea, ya que no se puede reconocer filiacin matrimonial respecto de uno slo de los padres, lo que caracteriza a la filiacin matrimonial es que los padres estn casados. En el caso en que sea el padre o madre quien demande la filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad, art. 204 inc. final, es decir, debe emplazarse al otro padre y notificrsele todas las resoluciones, ello tambin es plenamente justificable, porque el resultado del juicio va a afectar a ambos padres. Plazo de interposicin No prescribe, salvo en caso de muerte del hijo, en cuyo caso los herederos estn sujetos a plazo; Si el hijo fallece siendo incapaz, los herederos disponen del plazo de tres aos contados desde su muerte, art. 207 inc. 1. Si el hijo fallece dentro de tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponde a los herederos por todo el tiempo que faltare para completar tal plazo, art. 207 inc. 2.
198
Si existen herederos incapaces el plazo se suspende, El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad, art. 207 inc. final. Sujetos pasivos. 1 El hijo. 2 Los padres. Por regla general, la accin debe intentarse mientras estn en vida ambos cnyuges, si la demanda ya ha sido notificada y muere uno de ellos, el proceso puede continuarse contra los herederos, art. 317. La demanda podr entablarse con posterioridad al fallecimiento de uno o ambos padres y contra sus herederos con los requisitos del art. 206; si el hijo es pstumo o cuando el progenitor difunto ha fallecido dentro de los 180 das siguientes al parto. En tal caso, la accin de reclamacin debe interponerse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos y conjuntamente contra el sobreviviente dentro de tres aos contados desde la muerte o si el hijo es incapaz, desde que haya alcanzado la plena capacidad. Accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial Corresponde al hijo o a su representante legal en contra de su padre o madre o de ambos. Adems corresponde la titularidad al padre o madre si el hijo tiene determinada una filiacin diferente, segn el art. 208, en tal caso debe deducirse en forma conjunta una accin de impugnacin de la filiacin existente y una accin de reclamacin. Si el hijo no tiene filiacin determinada no es procedente esta accin, ya que bastar con reconocerlo.
199
Impugnacin de la maternidad Las causales de impugnacin de maternidad son; el falso parto (no hubo parto realmente) y la suplantacin del pretendido hijo al verdadero, (hubo parto, pero el nio que naci de la mujer fue reemplazado por otro que no es el suyo) art. 217 inc 1. Sujeto activo y plazo de impugnacin 1 El marido de la supuesta madre, art. 21i inc. 2. 2 La madre supuesta, art. 217 inc. 2, en ambos casos el plazo es de un ao desde el nacimiento, (sin perjuicio de que la accin subsista o reviva por el plazo de un ao en el caso del inc. final del art. 217). 3 Los verdaderos padre o madre del hijo, art. 217 inc. 3, en este caso no hay plazo para impugnar, en cualquier tiempo en la medida que ejerzan conjuntamente la accin de impugnacin con la de reclamacin de la verdadera filiacin, art. 320. 4 El verdadero hijo o el que pasa por tal, su accin es imprescriptible, debe deducir al mismo tiempo accin de reclamacin, en caso contrario, e1 plazo es de un ao desde que alcance la plena capacidad. 217 inc. 3. Este plazo de un ao puede extenderse si sale inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, en tal caso la accin se mantiene o revive por un ao desde la revelacin justificada del hecho, art. 217 inc. 4. 5 Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria de estado civil, art. 281, el plazo es de un ao desde el fallecimiento del padre o madre supuesto.
200
Sujeto pasivo Depende de quienes sean los demandantes, as si quienes ejercen la accin son la madre supuesta o su marido, el demandado ser el hijo supuesto, y a la inversa si demanda el hijo aparente deber demandarse a la madre supuesta, y si est casada a su marido. Si quien impugna es un tercero; el progenitor verdadero, el hijo verdadero o un perjudicado en sus derechos sucesorios, deber demandarse tanto a la madre supuesta ( y a su marido si est casada a objeto de impugnar al mismo tiempo la paternidad matrimonial) como al hijo supuesto. Sancin por el fraude En relacin al fraude de falso parto o de suplantacin del hijo, su descubrimiento no aprovechar de manera alguna a los que hayan tenido parte en l, ni para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirles alimentos o para sucederlo por causa de muerte, art. 219 inc. 1. La sentencia que sanciona el fraude o la suplantacin, que ser penal, debe declarar expresamente la privacin de derechos y subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, inc 2. Impugnacin de la paternidad Debemos efectuar la siguiente distincin: Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento. Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio A su vez, distinguiremos entre el hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio y el hijo concebido durante el matrimonio. Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio: Si el hijo nace antes de los 180 das contados desde la celebracin del matrimonio, el
201
padre puede desconocer la paternidad probando que no tuvo conocimiento de la preez al momento de casarse. Esta accin se sujeta al plazo y forma de la accin de impugnacin. No ser procedente si ha realizado actos positivos de reconocimiento del hijo. Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres Si el marido tuvo conocimiento del embarazo, no puede desconocer la paternidad, pero s debe impugnar, los sujetos activos son: 1 El marido, art. 212. 2 El hijo por s, art. 214. 3 El representante legal del hijo incapaz en inters de ste, art. 214 inc. 1. 4 En caso de muerte del marido, los herederos de ste y los perjudicados por la paternidad pretendida, art. 213. Plazo y condiciones de ejercicio Para determinar el plazo del marido, hay que distinguir si el nacimiento del hijo se produce existiendo separacin de hecho entre los cnyuges o no. Si no la hay el plazo es de 180 das; si existe separacin de hecho el plazo se ampla a un ao, 212 inc. 1. El plazo se cuenta desde que el marido conoce el hecho del parto, aqu se mantienen las presunciones del cdigo original; si el marido reside en el lugar del nacimiento, se presume que lo supo inmediatamente. Si el marido se encontraba ausente del lugar del nacimiento, se presume que lo supo inmediatamente al volver a la residencia de la mujer, no operan las presunciones si el marido prueba que hubo ocultacin del parto de la mujer, 212 inc. 2 y 3. El hijo que es capaz puede interponer la accin dentro del ao contado desde que alcanza la plena capacidad, art. 214. Por el hijo incapaz, el representante legal puede impugnar en inters de aquel, durante el ao siguiente al nacimiento, art. 214 inc. 1 .
202
Los herederos del marido o las personas actualmente perjudicadas por la pretendida paternidad slo pueden ejercer la accin de impugnacin si el marido muere sin conocer el parto o antes de vencido el trmino que el tena para impugnar, en tal caso dispone del mismo trmino asignado al marido si ste no hubiera comenzado a correr o el tiempo que faltare para completarlo, todo ello contado desde la muerte del marido, art. 213 inc. 1. Cesa el derecho de los herederos o de los terceros perjudicados si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico, 213 inc. 2. Confutio Sanguinis, confusin de paternidades. A fin de evitar confusiones de paternidad, el art. 128 establece un impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto, consistente en que no puede pasar a otras nupcias sino transcurrido cierto tiempo; si est embarazada, antes del parto y, en caso contrario (no habiendo seales de preez), antes de cumplirse los 270 das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad del matrimonio, debiendo el Oficial del Registro Civil velar por el cumplimiento de este requisito. El art. 130 agregado por la ley 19.585 establece una regla para el caso que la mujer contraiga nuevas nupcias sin respetar estos plazos, de manera que la presuncin de paternidad puede operar tanto respecto del antiguo marido como del nuevo; si por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cual de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad de conformidad a las reglas del ttulo VIII, el juez decidir tomando en consideracin las circunstancias, agrega, si se solicitare, el juez puede decretar pruebas periciales de carcter biolgico, y el dictamen de facultativos, ello sin perjuicio de la responsabilidad solidaria en que incurre la mujer y el marido, si se casan antes del tiempo establecido en el art. 128, por los perjuicios y costas ocasionados a 3, inc. 2.
203
Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento Titulares de la accin. El padre no es titular de esta accin, s lo son:. 1 El hijo por s cuando sea capaz, art. 216. 2 El representante legal del hijo en inters de ste, 216 inc. 2 y 214. 3 Los herederos del hijo en caso de muerte de ste, 216 inc. 3. 4 Los que prueben un inters actual en la impugnacin, 216 inc. final. El hijo capaz dispone del plazo de dos aos contados desde que supo el reconocimiento, 216 inc. 1, hay que recordar que el hijo dispone de un ao para repudiar el reconocimiento, art. 191, de all que la ley haya alargado el plazo para impugnar, ya que entonces vencido el trmino para repudiar, el hijo dispondr de un ao ms para ejercer la accin de impugnacin y comprobar judicialmente la falsedad del reconocimiento. Si el reconocimiento se produce durante la incapacidad del hijo, se permite impugnar a su representante legal, se discute si se aplica el plazo del art. 214 o el del art. 216 inc. 1 Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el trmino que tena para impugnar, la ley otorga la titularidad de la accin a sus herederos. En tal caso, los herederos deben ejercer la accin en el plazo de 2 aos si no hubiere comenzado a transcurrir o en el tiempo que faltare para completarlo, ambos contados desde la fecha de la muerte del hijo, 216 inc. 3. Las personas que prueben un inters actual en la impugnacin, tienen el plazo de dos aos desde que tuvieren ese inters y pudieron hacer valer su derecho, art. 216 inc. 5.
204
Sujetos pasivos Si es el hijo, o su representante quien ejerce la accin, deber demandarse al padre reconociente, lo mismo suceder si impugnan los herederos del hijo. Si se trata de los terceros interesados la demanda se dirigir conjuntamente contra el padre y el hijo. Estas reglas se aplican a la filiacin no matrimonial y a la matrimonial si el hijo fue reconocido en el matrimonio o durante l, pero en tal caso el plazo de dos aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento, art. 216 inc. 4 Impugnacin de la filiacin determinada judicialmente En conformidad al art. 220 No proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme. Sin perjuicio de lo que se dispone en el artculo 320, sta disposicin expresa que Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. En tal evento debe deducirse en forma conjunta la accin de impugnacin y la de reclamacin. Reclamacin e impugnacin conjuntas Existen determinados casos en que es necesario interponer conjuntamente las acciones de reclamacin e impugnacin. 1 Si se pretende reclamar el establecimiento de una filiacin que resulta incompatible con la que se encuentra determinada legalmente, la ley exige que se interpongan conjuntamente, en el mismo proceso, las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la filiacin que se pretende, 208 inc. 1.
205
Respecto de un progenitor no matrimonial, la interposicin conjunta es requisito esencial, ya que slo se permite la reclamacin cuando existe determinada otra filiacin diferente, art. 205 inc. 1. 2 Lo mismo se exige para la impugnacin de la maternidad por parte del verdadero padre o madre y el verdadero hijo, art. 217 inc. 3. Sancin por ejercicio abusivo de las acciones de filiacin; si se ejerce una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada se deben indemnizar los perjuicios causados al afectado, art. 219. Medida de publicidad; subinscripcin de la sentencia del juicio de filiacin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 221. Determinacin judicial de la filiacin contra la oposicin del padre o madre En este caso, la ley establece una sancin; se les priva de la patria potestad, y en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y se practicar la correspondiente subinscripcin. Por el contrario, el padre o madre conservan todas las obligaciones legales que benefician al hijo o a sus descendientes, inc. 1 y 2 del art. 203. El hijo plenamente capaz puede restituir al padre o madre todos los derechos de los que estn privados, por escritura pblica o testamento, en el primer caso los efectos del reestablecimiento se producen desde la subinscripcin respectiva y ser irrevocable, en el segundo, desde la muerte del causante. Respecto al derecho de alimentos, y en razn de su particular importancia, el art. 203 debe relacionarse con el inc. final del art. 324 Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin., es decir, para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos se requieren que la paternidad o maternidad se haya determinado
206
judicialmente contra su oposicin, y adems que haya abandonado al hijo en su infancia.
207
Efectos de la filiacin Se trata del conjunto de derechos y obligaciones que de la filiacin se derivan. Nuestro sistema es de filiacin nica, por lo tanto los efectos de la filiacin sern los mismos para cualquier clase de hijo. Los efectos son: La autoridad paterna, la patria potestad, el derecho de alimentos y los derechos hereditarios. La autoridad paterna Es el conjunto de derechos y deberes que la ley concede al padre y madre sobre la persona de sus hijos, segn el inc. 2 del art. 222 La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. Los derechos y deberes de ndole personal existentes entre padres e hijos constituyen la autoridad paterna y los derechos y obligaciones de orden patrimonial originan la patria potestad. Esta distincin no tiene lugar en otras legislaciones donde la patria potestad tiene un contenido personal y matrimonial. Contenido de la autoridad paterna Deberes de los hijos Sus deberes son: 1 Deber de respeto y obediencia. 2 Deber de cuidado 1 Deber de respeto y obediencia a sus padres, art. 222 inc. 1, anteriormente se sealaba que estarn especialmente sometidos a su padre.
208
2 Deber de cuidado, Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren su auxilio, tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes, art. 223. Similar al sistema anterior, pero en tal sistema respecto de los hijos naturales la relacin se produca nicamente entre el padre o madre y el hijo, de ah que se afirmaba que el hijo natural no tena abuelos. En caso de incumplimiento de estos deberes: el hijo se hace indigno de suceder y puede ser desheredado. Derechos-deberes de los padres stos son: 1 De corregir a los hijos. 2 De crianza y educacin del hijo. 3 De cuidado. 4 Derecho de mantener una relacin directa y regular con el hijo 5 Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos Derecho - deber de corregir a los hijos La ley 19.585 elimin del inc. 3 del art. 234 la frase de castigar moderadamente a los hijos, y slo alude a la facultad de corregir que desde la ley 18.802 corresponde a ambos padres. Corregir significa advertir al hijo, amonestarlo, reprenderlo. Esta facultad debe ejercerse cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal, se trata de adecuar nuestra legislacin a los tratados internacionales suscritos por Chile, como la Convencin sobre Derechos del Nio. La infraccin de este deber es causal de emancipacin judicial, art. 271 N 1.
209
Segn el art. 234 inc. 2 Si se produjese tal menoscabo, o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de cualquier persona o de oficio, decretar medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin. Derecho - deber de crianza y educacin del hijo Los padres tendrn el derecho y el deber de criar y educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas circunstancias de la vida, art. 236, derecho que cesa respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. Agrega el art. 224 inc. 1 Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. Los padres pueden ser privados del derecho de educar a sus hijos en los siguientes casos: si la filiacin se determin judicialmente contra su oposicin; si el cuidado del hijo se confi a otra persona, a ste le corresponder el derecho de educar al hijo, el que se ejercer con anuencia del guardador, si ella misma no lo fuere, art. 237; si el padre abandon el hijo, art. 238 Los derechos concedidos a los padres en los artculos anteriores no podrn reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado; condena por delito sexual cometido en contra del menor, art. 370 bis del Cdigo Penal. Derecho deber de cuidado Segn el art. 224 el cuidado del hijo corresponde de consuno a los padres. Debemos distinguir lo siguiente: Cuidado personal de los hijos si los padres viven juntos. Si el hijo es matrimonial y los padres viven juntos, toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos, 224 inc. 1. La misma regla debe aplicarse si el hijo, sin ser matrimonial, ha sido reconocido por ambos padres y stos viven juntos.
210
Cuidado personal de los hijos si ha sido reconocido por uno de los padres o no lo ha reconocido ninguno. El cuidado personal del hijo reconocido por uno solo de los padres corresponde al padre o madre que lo ha reconocido y si no lo ha reconocido ninguno, a la persona que determine el juez, 224 inc. 2, en relacin a estas personas si los padres quisieren sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez. El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo, art. 240. Cuidado personal del hijo si la filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre. Los padres quedan privados, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo y de sus descendientes, por lo que el juez deber determinar a la persona que tenga el cuidado del menor. Cuidado personal del hijo si los padres viven separados Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos, inc. 1 del art. 225. La norma es amplia: se aplica cuando los padres viven separados, cualquiera que sea el motivo por el cual ello ocurre (divorcio, nulidad, separacin, etc.). La ley 19.585 posibilit que los padres actuando de comn acuerdo, puedan pactar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. El pacto es solemne, debe constar en escritura pblica o en acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil y debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das subsiguientes a su otorgamiento, la subinscripcin tambin es solemnidad, as opina Court ya que la norma prescribe cumpliendo las mismas solemnidades, art. 225 inc 2, en cambio, segn Ramos Pazos 63 no queda claro si es una solemnidad o un requisito de oponibilidad.
63

211
Mientras la subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo ser inoponible a terceros, art. 225 inc. final. El acuerdo puede revocarse cumpliendo las mismas solemnidades. Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar el cuidado personal del hijo al otro de los padres, pero no puede confiar el cuidado al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo, art. 225 inc. 3. Si los padres viven separados, aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, le corresponder el ejercicio de la patria potestad. La resolucin judicial que dispone el cuidado personal del hijo, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Cuidado personal de los hijos en caso de inhabilidad de los padres En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, puede el juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas debiendo preferir a los consanguneos ms prximos y, sobre todo, a los ascendientes, art. 226. Segn el art. 46 de la Ley N 16.618 sobre Proteccin de menores, se entiende que existe inhabilidad fsica o moral en los siguientes casos: incapacidad mental, alcoholismo crnico, si no velan por la crianza, cuidado personal o de la educacin del hijo, si consienten que el hijo se entregue en la va pblica o en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio, condena por vagancia, secuestro o abandono de menores, maltrato o si dan malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
212
La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su cnyuge, art. 228. Explica Court que si bien este consentimiento del cnyuge pudiera estimarse razonable respecto de los hijos no matrimoniales de la persona casada, que incluso podran ser producto de un adulterio, su exigencia no tiene ninguna justificacin en lo que dice relacin con los hijos de precedente matrimonio que eventualmente pudiera tener esa persona. Derecho de mantener una relacin directa y regular con el hijo o derecho de visitas El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordadas con quien lo tiene a su cargo o, en su defecto, con las que el juez estimare convenientes para el hijo, art. 229. Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente. Segn el art. 48 de la Ley 16.618 si por causa imputable al que tiene el cuidado del menor se frustra, retarda o entorpece la relacin establecida, podr pedirse la recuperacin del tiempo no utilizado, si el padre deja de cumplir injustificadamente este derecho podr ser instado a su cumplimiento bajo apercibimiento de suspensin o restriccin de su derecho, sin perjuicio de decretarse apremios; arrestos hasta por quince das o multa proporcional, lo que se puede repetir. Adems podr el tribunal decretar la suspensin o restriccin del derecho si se perjudica manifiestamente el bienestar del hijo, se puede acceder provisionalmente a la peticin si se acompaan antecedentes graves y calificados que lo justifiquen. Puede otorgarse derecho de visitas a otros parientes del menor si es conveniente para el menor, previo a ello debe escucharse a los padres y a la persona que tiene el cuidado personal, segn corresponda. Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos
213
Debemos distinguir las siguientes situaciones: 1 Padres casados en sociedad conyugal, estos gastos son de cargo de ella. Art. 230 inc. 1. 2 Separacin total de bienes o participacin en los gananciales, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas, art. 230 inc. 1. 3 Fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al cnyuge sobreviviente, art. 230 inc. 2. 4 Hijo con bienes propios, los gastos de su establecimiento y, en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible, art. 231. 5 La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente, art. 232. 6 En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan, art. 233. Autorizacin para la salida del menor al extranjero. Art. 49 de la Ley de menores, 16.618, hasta 1989 el padre daba la autorizacin, a partir de tal fecha ambos padres deben autorizarlo por escritura pblica o por escritura privada autorizada ante notario. Si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiese reconocido en su caso. En caso de que alguno de los padres niegue el permiso, se puede reclamar al juez el que podr autorizar pidiendo fianza.
214
Si un slo padre lo ha reconocido se requiere su autorizacin, cuando se ha decretado derecho de visitas se requiere la autorizacin del padre o madre que tiene tal derecho.
215
Patria potestad Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, art. 243 inc. 1. Se confiere la patria potestad tanto al padre como a la madre o a ambos conjuntamente, en el sistema antiguo corresponda al padre, por regla general, y slo subsidiariamente a la madre, y no exista la patria potestad conjunta. La ley ya no define esta institucin nicamente como un conjunto de derechos, sino que agrega que comprende deberes. El nico atributo que es propiamente un derecho es el derecho legal de goce, constituyen derecho y deber; la administracin y la representacin. La patria potestad corresponde a todo padre o madre, matrimonial o no matrimonial, con tal que la filiacin del hijo est legalmente determinada, sin perjuicio del art. 203. Hasta la ley 19.585 era un efecto exclusivo de la filiacin legtima, corresponda al padre o madre de familia, no exista respecto de los hijos naturales menores a quienes se deba nombrar un curador. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos Corresponde al padre o madre, indistintamente, o a ambos conjuntamente, segn convengan los mismos padres, art. 244 inc. 1. El pacto es solemne, el acuerdo debe ser suscrito por escritura pblica, o en acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de 30 das siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo al padre toca el ejercicio de la patria potestad, art. 244 inc. 2. Cuando el inters del hijo lo haga indispensable a peticin de uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o
216
madre que careca de l, o radicarlo en uno slo de los padres, si la ejercen conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento dentro de los 30 das siguientes, inc. 3 del art. 244. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al otro padre, art. 244 inc. final. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados La patria potestad corresponde a aquel que tenga a su cargo el cuidado personal de los hijos, art. 245 inc. 1, sin embargo, por acuerdo de los padres, o por resolucin judicial fundada en el inters del hijo, podr atribuirse al otro padre la patria potestad, la resolucin judicial o el acuerdo debe subinscribirse, inc. 2 del art. 245. Segn el art. 246 Mientras una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. Sobre quien se ejerce la patria potestad 1 Sobre los bienes del hijo no emancipado, 243 inc. 1, sea matrimonial o no matrimonial. 2 Sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer, art. 243 inc. 2. Antes de la ley 19.585 la patria potestad era un efecto slo de la filiacin legtima. Casos en que el hijo no est sujeto a patria potestad y es necesario nombrar guardador 1 La paternidad y la maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre, art. 248 y 203, en este caso el padre y la madre no podrn nombrar tutor o curador al hijo por testamento.
217
2 Si los padres no tienen derecho a ejercer la patria potestad. 3 La filiacin del hijo no est determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre. La determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda del menor y da al padre o madre la patria potestad. Atributos de la patria potestad stos son: 1 El Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. 2 El Derecho de administrar los bienes del hijo. 3El Derecho de representar al hijo. DESARROLLO Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo En virtud de la ley 19.585 el derecho del padre para gozar de ciertos bienes del hijo pas a llamarse derecho legal de goce o usufructo legal sobre los bienes del hijo, indistintamente, antes de la reforma; slo lo segundo. Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles, art. 252 inc. 1. Caractersticas 1 Derecho personalsimo, 252 inc. 1. Por tanto inembargable, no se puede enajenar, es intransmisible, no se puede gravar, irrenunciable.
218
2 No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe s llevarse una descripcin circunstanciada de los bienes desde que se entre a gozar de ellos. En el caso de que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deber proceder al inventario solemne de los bienes del menor, art. 252 inc. 2 en relacin con el art. 124. 3 Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en sociedad conyugal, se considerar separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga, se aplicar el art. 150, segn prescribe el art. 252 inc. 3, de otro modo los frutos de estos bienes ingresaran al haber social y los administrara el marido. 4 Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribucin, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por partes iguales, art. 252 inc. 4. 5 No otorga derecho de persecucin. Bienes sobre los que se ejerce el derecho legal de goce La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, excepto: 1 Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo, art. 250 N 1, en este caso el goce lo tiene el hijo, art. 251. 2 Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o administracin quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo, N 2 del art. 250. 3 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad, N 3 del art. 250.
219
En estos casos el goce corresponder al hijo o al otro padre. Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo este derecho pasar a otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin, art. 253 inc. 2. Segn el inc. final del art. 250 El goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad. Peculio profesional o industrial del hijo Est compuesta por los bienes adquiridos por el hijo en virtud de un empleo, oficio, profesin o industria, lo que con ellos adquiere y los frutos de unos y otros. Debe tratarse de un menor adulto, ya que el impber es un incapaz absoluto. El trabajo del menor debe ser remunerado, pero no se exige que sea separado de sus padres. Para la administracin y goce del peculio profesional se mira al hijo como mayor de edad, art. 251, pero existen limitaciones: enajenar y gravar bienes races del hijo y sus derechos hereditarios, se requiere autorizacin del juez con conocimiento de causa, art. 254. Administracin de los bienes del hijo Los bienes que forman el peculio profesional o industrial del hijo, son administrados por ste, con la limitacin del art. 254. Respecto de los otros bienes, la administracin la tendr el padre o madre que tengan el derecho legal de goce, art. 253 inc. 1, si ninguno lo tiene, la administracin corresponder a un curador.
220
Facultades administrativas del padre El padre administra con amplias facultades, pero existen las siguientes excepciones: 1 Para enajenar o gravar bienes races del hijo, an pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa, art. 254. En caso de infraccin procede la nulidad relativa. 2 No podr donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arrendamiento por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, art. 255, sino en la forma y con las limitaciones impuesta a los tutores y curadores. Respecto a las donaciones, si se trata de bienes inmuebles ni aun con autorizacin judicial pueden realizarse, art. 402 inc. 1, por tratarse de una norma prohibitiva, est sancionada con la nulidad absoluta, si se trata de bienes muebles se requiere autorizacin judicial la que se dar cuando exista causa grave como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica u otro semejante y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufra un menoscabo notable los capitales productivos, art. 402 inc. 2, en este caso la sancin aplicable es la nulidad relativa. No hay lmites para gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin, inc. 3 del art. 402. En relacin a los arriendos, el padre no podr dar en arriendo bienes races del hijo por ms de cinco u ocho aos si son urbanos o rsticos respectivamente, ni por ms tiempo que el que falte para que el menor cumpla dieciocho aos, art. 255 en relacin con el art. 407, la sancin ante la infraccin es la inoponibilidad al menor ms all de esos plazos, ni ms all del plazo que le falte para cumplir 18. Aceptacin de una herencia; se requiere beneficio de inventario, de otro modo el menor no ser obligado por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
221
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio, art. 1250 inc. final. Repudiacin de una herencia; se requiere decreto del juez con conocimiento de causa, art. 255, 397 y 1236, la infraccin se sanciona con nulidad relativa . 3 Se requiere autorizacin judicial para provocar la particin de bienes en que tenga inters el menor, art. 1322, no para intervenir en una particin que se haga de comn acuerdo. 4 La designacin de partidor, salvo si se ha hecho por el juez, debe ser aprobada por la justicia, art.1326, en estos dos ltimos casos la sancin es la nulidad relativa de la particin. El padre o madre por la administracin de los bienes del hijo responden de culpa leve, y la responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes, art. 256. El art. 2481 N 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado de cuarta clase, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos. Extincin de la administracin del padre o madre Las causales son: 1 Por la emancipacin del hijo, porque la administracin es consecuencia de la patria potestad. 2 Si se suspende la patria potestad del padre o madre de acuerdo al art. 267. 3 Si se prive al padre o madre o a ambos de la administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual y as se establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 257 inc. 1.
222
Al trmino de la patria potestad, los padre pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes, art. 259, pero no se puede exigir que se rinda cuenta en atencin a la armona familiar, se estim innecesario porque se supone que se ha informado adecuada y oportunamente al hijo. Representacin legal del hijo menor Si el hijo es absolutamente incapaz slo puede actuar a travs de su representante legal, si es relativamente incapaz, representado o autorizado. Actos que el hijo menor adulto puede ejecutar libremente El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos; judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional o industrial, y para actos de familia, aunque sujeto a ciertas autorizaciones, art. 114, puede reconocer hijos, puede testar, contraer matrimonio. Incapacidad del hijo menor Debe actuar autorizado o representado por su representante legal; se distingue entre la representacin judicial y la extrajudicial. Representacin extrajudicial del hijo. El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, si ninguno la tuviere lo representar su curador, art. 260. Sancin para el caso en que el hijo actuare por s slo: nicamente se obligar en su peculio profesional o industrial, art. 260 inc. 1, en ningn caso podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas, si lo hiciere no ser obligado sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos, art. 260 inc. 2.
223
Actos ejecutados por el hijo con autorizacin o representacin del padre o madre Si existe sociedad conyugal los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en su representacin, obligan directamente al padre o madre de acuerdo a las necesidades este rgimen de bienes y en subsidio al hijo hasta concurrencia del beneficio que ste hubiera reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc. 1. Si no hay sociedad conyugal los actos y contratos slo obligan al padre o madre que haya intervenido, pero ste puede repetir contra el otro padre en la parte que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo, inc. 2. La ley no contempla el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar autorizacin, segn la doctrina no cabe la autorizacin supletoria de la justicia porque sta debe actuar a virtud de un texto expreso. Representacin judicial Juicios en que el hijo es demandante, El hijo no puede parecer en juicio, como actor contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o por la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo as dar al hijo un curador para la litis, art. 264. Lo mismo se aplica si el hijo es el querellante. Juicio sobre el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por s slo, pues se le mira como mayor de edad, art. 251. Acciones civiles contra el hijo, el actor deber dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos, si el padre o madre no pudiere o no quisiere
224
prestar su autorizacin, podr el juez suplirla, y dar al hijo un curador para la litis, art. 265. Juicios criminales en contra del hijo, no ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266. Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad, siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis, art. 263 inc. 1. Si el padre o madre demanda al hijo, la ley no resuelve tal situacin, es decir existe un vaco legal, pero se estima que por el hecho de que el padre o madre demanden al hijo lo estn autorizando para litigar, se le debe designar un curador que lo represente en la litis. En relacin a las expensas debe aplicarse el art. 263. Suspensin de la patria potestad: Ello ocurre en los siguientes casos: 1 Demencia del padre o de la madre que la ejerce. 2 Menor edad del padre o de la madre que la ejerce. 3 Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes. 4 Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee. Es necesario sentencia judicial, salvo en el caso de menor edad del padre o madre, aqu la suspensin opera de pleno derecho, en los dems
225
casos se requiere conocimiento de causa y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores, art. 268. Efectos de la suspensin: si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres, pasar a ser ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda, art. 267 inc. final. La Emancipacin La Ley 19.585 suprimi la emancipacin voluntaria que haba perdido aplicacin, perfecciona las causales, se resuelve el problema de la irrevocabilidad frente a un reaparecimiento del presuntamente muerto. Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, segn sea el caso, art. 269, se ha sealado que no es un hecho, sino un efecto jurdico de un hecho o de una sentencia. Clases Puede ser legal y judicial. Emancipacin legal, es aquella que se produce por el slo ministerio de la ley en virtud de las causales del art. 270, esto es: 1 Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro. 2 Decreto que da la posesin provisional, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercer la patria potestad. 3 Por el matrimonio del hijo. 4 Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos. La emancipacin judicial se produce por medio de una resolucin judicial pronunciada en virtud de una causa legal, de las indicadas en el art.
226
271, la resolucin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 271 inc. final. Sus causales son: . 2 Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo, salvo en el caso del n precedente. 3 Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad. 4 En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. Efectos de la emancipacin Se pone fin a la patria potestad del padre, madre o ambos, si el hijo es menor quedar sujeto a guarda porque la patria potestad a que estaba sujeto termina, art. 269 en relacin con el art. 273. Irrevocabilidad Por regla general la emancipacin es irrevocable. Pero existen excepciones: 1 Emancipacin por muerte presunta, la que puede ser dejada sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia y adems conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. 2 Inhabilidad moral de los padres, puede ser dejada sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente que ha cesado la inhabilidad y adems conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los interese del hijo.
227
La revocacin procede por una sola vez, art. 272.
228

Familia Ucn

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Familia Ucn

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Departamento de Derecho privado

APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA

Principios del Derecho de familia

ABELIUK MANASEVICH, REN, obra citada, p. 320.

TRONCOSO LARRONDE, HERNN, pp. 13 y 14.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 41.

2 Las guardas 3 Las segundas nupcias

Troncoso Larronde, Hernn, obra citada, pp. 38 y 39.

Por todos, RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 75.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 86.

TRONCOSO LARRONDE, HERNN, obra citada, p. 82.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 93.

TRONCOSO LARRONDE, HERNN, obra citada, p. 91.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 105.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, pp. 107 y 108.

4 Puede ser gratuita o remunerada en los trminos del art. 79.

En primer lugar, deben otorgarse por escritura pblica.

El rgimen patrimonial podr modificarse en virtud del art. 1723.

ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 110.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXVII, seccin 2, p. 1.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 174.

TRONCOSO LARRONDE, HERNN, obra citada, p. 162 y 163.

TRONCOSO LARRONDE, obra citada, p. 175.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 197.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 207.

ROZAS, FERNANDO, obra citada, p. 213.

ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

Facultades del marido como administrador de los bienes propios de la mujer

TRONCOSO LARRONDE, HERNN, obra citada, p. 191.

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Enunciacin de causales

PACTO DEL ART. 1723 Cambios permitidos

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 251.

SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, p. 314.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 262.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 263.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 264.

ALESSANDRI, ARTURO, obra citada, N 979 p.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 269.

Ramos Pazos, obra citada, p.

ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 314.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 292.

judicialmente contra su oposicin, y adems que haya abandonado al hijo en su infancia.

RAMOS PAZOS, REN, obra citada, p. 427.

La revocacin procede por una sola vez, art. 272.

Вам также может понравиться