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Coordenadores Narciso Leandro Xavier Baez Rogrio Gesta Leal Orides Mezzaroba
DIMENSES MATERIAIS E EFICACIAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
So Paulo - 2010
miolo Direitos Fundamentais.indd 1
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EDITORA CONCEITO EDITORIAL
Presidente Salzio Costa Editor-Chefe Jess Vascotto Editores Orides Mezzaroba Valdemar P. da Luz
Conselho Editorial Andr Maia Carlos Alberto P. de Castro Cesar Luiz Pasold Diego Araujo Campos Edson Luiz Barbosa Fauzi Hassan Choukr Jacinto Coutinho
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D582 Dimenses Materiais e Eficaciais dos Direitos Fundamentais / Coordenadores: Narciso Leandro Xavier Baez; Rogrio Gesta Leal; Orides Mezzaroba - So Paulo: Conceito Editorial, 2010. 254p. ISBN 978-85-7874-241-6 1 . Direitos Humanos 2. Direitos Fundamentais 3. Direitos Coletivos 4. Eficcia dos Direitos I. Baez, Narciso Leandro Xavier II. Leal, Gesta Rogrio III. Mezzaroba, Orides (coordenadores). CDU 342.7
Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, a violao dos direitos autorais punvel como crime, previsto no Cdigo Penal e na Lei de direitos autorais (Lei n 9.610, de 19.02.1998). Copyright 2010 Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Editora CONCEITO EDITORIAL Rua Baro de Jaguara, 194 - Mooca, CEP 03105-120 - So Paulo/SP Fone (11) 3105-0573 / 3104-9774 www.conceitojur.com.br Comercial comercial@conceitojur.com.br Divulgao divulgacaosp@conceitojur.com.br Editorial editorial@conceitojur.com.br Representante vendas@conceitojur.com.br
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SUMRIO Prefcio.............................................................................................. 5 Apresentao..................................................................................... 9

Captulo I
Epistemologia dos Direitos Fundamentais................... 13

Direitos do Homem, Direitos Humanos e a morfologia dos
Direitos Fundamentais. ..................................................................... 15 Narciso Leandro Xavier Baez
Direitos Fundamentais, alteridade e dilogo intercultural........... 33

Antnio Sidekum
Indivisibilidade e justiciabilidade dos Direitos Humanos: aspectos

da discusso nos planos nacional e internacional.......................... 53 Jayme Benvenuto
ireitos Fundamentais civis: a ampliao dos direitos subjetivos.................................................................................... 67
Captulo II
A incidncia dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas....... 69

Riva Sobrado de Freitas, Alexandre Shimizu Clemente
A ordem econmica na Constituio de 1988 e a efetivao dos

Direitos Fundamentais. ..................................................................... 99 Matheus Felipe de Castro ovos limites da liberdade contratual: a funo social como norma de invalidade....................................................................... 117 Gerson Luiz Carlos Branco
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Ato de criao e suas escolhas na sociedade da informao.......... 151

Maria Cristina Cereser Pezzella
Direitos Fundamentais Sociais: relaes de trabalho

e seguridade social.................................................................. 169
Captulo III
Polticas pblicas de tratamento digno do deficiente enquanto

Direito Fundamental individual e social: um estudo de caso. ...... 171 Rogrio Gesta Leal
O Estado contemporneo e a fora subjetiva dos

Direitos Sociais. ............................................................................... 185 Rogrio Luiz Nery da Silva
Sade mental do trabalhador: Direito Fundamental Social,

reparao civil e aes afirmativas da dignidade humana como forma de promoo......................................................................... 203 Rodrigo Goldschmidt
Responsividade judicial e interpretao dos Direitos Sociais um

programa de reviso da teoria democrtica da jurisdio luz das exigncias dos direitos constitucionais do trabalho e da seguridade social................................................................................................ 227 Carlos Luiz Strapazzon
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PREFCIO
A Universidade do Oeste de Santa Catarina (Unoesc), com a preocupao estratgica do cumprimento de sua misso de buscar envolvimento com seu entorno no sentido de promover o desenvolvimento regional, tem no seu Curso de Direito um instrumento para o alcance desse propsito. Distante dos grandes centros e situada em uma regio economicamente depressiva, faz hercleo esforo no sentido de reunir juristas de renomada experincia com o propsito de implantar o curso de mestrado, que ser um dos essenciais instrumentos para a produo do conhecimento, como fonte alimentadora do processo de desenvolvimento. O entusiasmo desse grupo de juristas demonstrado nas reflexes desta obra coordenada pelos Doutores Narciso Leandro Xavier Baez, Rogrio Gesta Leal e Orides Mezzaroba, representa esperana para a Unoesc e garantia da melhoria progressiva da prestao jurisdicional do Estado medida que so formados novos mestres, doutores e divulgados os conhecimentos jurdicos resultantes das pesquisas elaboradas. O foco nos Direitos Fundamentais ser a linha condutora das atividades de ensino, pesquisa e extenso do Curso de Direito da Unoesc. Nessa hora, preciso recorrer a quem acumulou um acervo reconhecido de conhecimentos jurdicos para partilhar orientaes na busca de novos saberes. Este livro apresenta reflexes crticas sobre aspectos Dimenses e Eficcia dos Direitos Fundamentais como condio de desenvolvimento social. Inicia por um estudo que investiga diferenas entre as expresses Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, com o objetivo de aplicao prtica na soluo dos problemas jurdicos do cotidiano. A impreciso da compreenso dessas categorias pode levar a decises judiciais e teses equivocadas. Aristteles1 mostra que a dignidade da vida humana reside na felicidade. Mas, somente o homem virtuoso feliz. Para ele, o Estado deve regular a vida social na direo da prtica das virtudes para uma sociedade mais justa e com qualidade de vida. Por outro lado, o desenvolvimento do ser humano, e do seu bem-estar, est intimamente relacionado com as utopias promotoras de esperana. Nesse particular, parece significativo buscar reflexes na teoria da alteridade que, entre ns, Dussel2 a relaciona com a realidade da Amrica Latina.
1 2
ARISTTELES. tica a Nicmacos. Traduo Mario da Gama Kusy. Braslia, DF: UnB, 2001. DUSSEL, Henrique. Para uma tica da Libertao Latino-Americana. Petrpolis: Vozes, 2000.
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Quando a Cincia Jurdica, com seus mtodos e tcnicas de abordagem, no perquire transformar seu objeto, o Direito, em um instrumento de justia, ser fora causadora da barbrie e da misria. Muitas das formas de desigualdade tm origem na lei que, conforme Radbruch3 o Direito deve conceber a realidade voltada para a ideia de justia. O Direito no pode se configurar apenas na lei enquanto fora, mas a justia e o bem comum so seus fins. Nesse sentido, o Direito ser considerado humano quando houver compreenso da dimenso dos direitos sociais e do relacionamento dos homens com seus valores no mundo da vida. Relativamente aos direitos civis, no mais se pode analisar o Direito como perspectiva de que os Direitos Fundamentais se prestam apenas para tutelar o comportamento do cidado em face da normatizao estatal. Mas, o momento atual vislumbra a constitucionalizao dos postulados clssicos do Direito. Portanto, as relaes de produo e a Ordem Econmica Constitucional se interligam aos Direitos Fundamentais, pressupostos para a efetivao da democracia econmica, da igualdade material, da erradicao da pobreza e da busca da justia social. O princpio da dignidade humana est profundamente insculpido com a condio econmica do cidado. Disso, a defesa do Direito como garantidor das possibilidades de ascenso social. Nesse emaranhado dos direitos civis e das liberdades econmicas aparece o contrato como instrumento de garantia do cumprimento normativo protetor dos Direitos Fundamentais. As regras de um pacto lcito no podem estar somente centradas na formalidade da lei. A questo que se levanta, tambm, a seguinte indagao: se os contratos so instrumentos para realizar interesses privados, pode haver a interveno do Estado quando no h cumprimento de funo social? Para o aprimoramento da qualidade das relaes sociais o ser humano cria e recria instrumentos de relaes, entre eles esto os processos de informao, as novas tecnologias promotoras da globalizao do conhecimento e dos valores. A capacidade criadora do ser humano deve servir para construir, pela Cincia Jurdica, um Direito capaz de buscar condies de vida digna freando os impulsos destrutivos do ser humano. Relativamente aos Direitos Fundamentais Sociais nas relaes de produo e da seguridade social h uma problemtica intrigante em que, no centro do debate aparecem as polticas pblicas brasileiras, da cultura do jeito, da razo ornamental e da corrupo. As polticas pblicas brasileiras no se fundam em planos estratgicos de Estado, mas em programas de governo. O Estado aparece, portanto, como o elemento de naturezas distintas que interfere diretamente na
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RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979. p. 85.
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organizao das sociedades e das pessoas. O Estado paternalista mantenedor da desigualdade, da injustia e da misria. Os Direitos Fundamentais Sociais relativos sade e educao necessitam de aes afirmativas, por parte do Estado, que se constituam em garantias da dignidade humana em todas as fases da vida. Objetivando assegurar um Direito justo, nosso sistema processual carece de inovaes e de melhores condies humanas e estruturais. A jurisdio estatal no est voltada para uma percepo mais democrtica. Est centrada na legalidade dogmtica, na morosidade e na disparidade de decises que, de algum modo, refletem a proposio de Kafka quando discorre sobre as portas da lei em O Processo. Este um livro de leitura obrigatria para juristas, estudantes e operadores do Direito. Aristides Cimadon Reitor da Unoesc
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APRESENTAO
A Universidade do Oeste de Santa Catarina (Unoesc) surge no final dos anos 1960 a partir da persistncia de atores sociais e polticos da poca que buscavam transformar a regio do grande Oeste catarinense, no somente em um polo de produo agrcola, mas em um centro de construo do ensino, pesquisa e conhecimento. De l pra c a Unoesc, com seus aguerridos professores, servidores e alunos est marcando presena em uma vasta regio no Estado de Santa Catarina. Caracterizada por uma estrutura administrativa descentralizada, a Unoesc est presente nas cidades de Joaaba, sua sede administrativa, Videira, Xanxer e So Miguel do Oeste. A partir desses Campi a Unoesc se faz presente em vrias outras cidades da regio do grande Oeste catarinense, como Chapec, por exemplo. Com essa estrutura em rede a Unoesc contribui decisivamente no processo de formao do esprito humano cidado, construindo cincia e tecnologia que j ultrapassa as fronteiras catarinenses e brasileiras. O Curso de Direito est presente em todas as principais unidades da Unoesc, proporcionando a formao de bacharis a partir de princpios humansticos e ticos, sem deixar de lado a base crtica como fundamento para a formao de profissionais voltados construo de um mundo melhor e mais justo. No mbito da Ps-graduao Stricto Sensu em Direito a Unoesc a partir de 1990 firmou uma srie de parcerias com Instituies de Ensino Superior brasileiras, entre as quais a Universidade Federal de Santa Catarina e a Universidade Estcio de S, do Rio de Janeiro, visando formao acadmica de seus professores. Muitos Mestres em Direito foram formados a partir dessas parcerias denominadas de Minter. Com isso, nos ltimos anos, a Unoesc passou a estimular a formao de ncleos de pesquisa, que envolvessem seus professores e alunos. O resultado no poderia ser diferente: muitas publicaes comeavam a ocupar espao em vrios peridicos e editoras nacionais. Diante desse contexto, a Unoesc, a partir de um projeto ousado, definiu para o ano de 2010 uma poltica de contratao de doutores com o propsito de consolidao e ampliao dos ncleos de pesquisa existentes nos cursos de Direito. Alocados em todos os Campi e sede da Instituio, esses doutores conseguiram uniformizar duas grandes linhas de pesquisa, a saber:
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Direitos Fundamentais Civis: a ampliao dos Direitos subjetivos; Direitos Fundamentais Sociais: relaes de trabalho e seguridade social. Com essas linhas de pesquisa, estruturadas a partir de uma grande rea de concentrao nominada de Dimenses Materiais e Eficaciais dos Direitos Fundamentais, a Unoesc est dando passos firmes na consolidao de uma forte vocao de excelncia para a investigao jurdica, com os seus frutos evidenciada parcialmente nesta publicao que vem ao mercado editorial. O livro est dividido em trs captulos. O primeiro captulo nos apresenta textos voltados reflexo, abordando a Epistemologia dos Direitos Fundamentais, com o Prof. Narciso Leandro Xavier Baez, tratando dos Direitos do homem, direitos humanos e a morfologia dos direitos fundamentais; o Prof. Antonio Sidekum, abordando os Direitos fundamentais, alteridade e dilogo intercultural e o Prof. Jayme Benvenuto, refletindo a respeito da Indivisibilidade e justiciabilidade dos direitos humanos: aspectos da discusso nos planos nacional e internacional. O segundo captulo trata dos Direitos fundamentais civis: a ampliao dos Direitos subjetivos. Este, contm os textos da Profa. Riva Sobrado de Freitas em coautoria com o Prof. Alexandre Shimizu Clemente, tratando do tema A incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas; do Prof. Matheus Felipe de Castro, abordando A ordem econmica na Constituio de 1988 e a efetivao dos direitos fundamentais; do Prof. Gerson Luiz Carlos Branco, desenvolvendo os Novos limites da liberdade contratual: a funo social como norma de invalidade e, por fim, da Profa. Maria Cristina Cereser Pezzella, refletindo quanto ao Ato de criao e suas escolhas na sociedade de informao. A terceira parte da obra aborda os Direitos fundamentais sociais: relao de trabalho e seguridade social. Neste captulo foram includos os textos do Prof. Rogrio Gesta Leal, com o tema Polticas pblicas de tratamento digno do deficiente enquanto direito fundamental individual e social: um estudo de caso; do Prof. Rogrio Luiz Nery da Silva, abordando o tema O Estado contemporneo e a fora subjetiva dos Direitos Sociais; do Prof. Rodrigo Goldschmidt, desenvolvendo a temtica Sade mental do trabalhador: direito fundamental social, reparao civil e aes afirmativas da dignidade humana como forma de promoo e, por ltimo, o texto do Prof. Carlos Luiz Strapazzon, refletindo sobre a Responsividade judicial e interpretao dos direitos sociais: um programa de reviso da teoria democrtica da jurisdio luz das exigncias dos direitos constitucionais do trabalhador e da seguridade social. O conjunto dos textos reflete a qualidade e a seriedade com que a pesquisa vem sendo tratada pela Unoesc. Todos os pesquisadores envolvidos nesse projeto esto de parabns. Tambm, no poderia deixar de destacar o esprito empreendedor de toda a equipe
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administrativa da Unoesc, a qual d mais um passo para consolidar a Instituio no contexto da pesquisa e extenso, medida que proporciona todas as condies logsticas para que esse grupo de pesquisadores possa desenvolver suas atividades. Orides Mezzaroba Professor dos Programas de Graduao e Ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina
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CAPTULO I
EPISTEMOLOGIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
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Direitos do Homem, Direitos Humanos e a morfologia dos Direitos Fundamentais

Narciso Leandro Xavier Baez*
1 INTRODUO Para o desenvolvimento de uma teoria sobre os direitos fundamentais, a qual possa auxiliar na soluo prtica dos diversos problemas que o cotidiano apresenta aos operadores do direito, necessrio se faz a compreenso semntica do instituto, uma vez que, com o uso banalizado de diferentes expresses que pretendem se referir para essa categoria de direitos, agregam-se novas teorias,1 as quais tm contribudo para uma confuso generalizada a respeito do tema. Observe-se que o emprego das expresses direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais, aplicado em diferentes contextos, ora como sinnimos, ora com sentidos antagnicos, criando uma desordem semntica que deve ser esclarecida para a compreenso adequada desse importante instituto. A relevncia dessa investigao est no fato de que essas trs expresses so constantemente confundidas ou usadas como sinnimos, situao que, em alguns casos, acarreta a reduo dos seus reais contedos e alcances. Como se ver na sequncia, existem diferenas no meramente nominais entre essas categorias, alm de uma relao estreita e interdependente, motivo pelo qual o seu entendimento se torna relevante para uma correta aplicao prtica. Um exemplo da importncia desse estudo pode ser encontrado na Constituio Federal brasileira de 1988, na qual se contempla um rol de direitos fundamentais que tm aplicao imediata,2 ao mesmo tempo que se admite a possibilidade de ingresso em seu texto, de direitos humanos decorrentes de tratados internacionais.3 A no
* Professor e Pesquisador do Programa de Ps Graduao da Universidade do Oeste de Santa Catarina; Doutorando em Direitos Fundamentais e Novos Direitos (UNESA). Estgio com bolsa PDEE CAPES, no Center of Civil and Human Rights da University of Notre Dame, Indiana, Estados Unidos (fevereiro-julho/2011); Mestre em Direito Pblico; Especialista em Processo Civil; Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul; Juiz Federal da Justia Federal de Primeiro Grau da 4 Regio desde 1996. 1 Fernandez (1991, p. 77). 2 Art. 5, 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. In: Brasil (2005, p. 13). 3 Brasil (2005, p. 13).
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Direitos do Homem, Direitos Humanos e ... _____________________________________
compreenso adequada desses institutos pode levar um intrprete, que no compreende a relao existente entre eles, a concluir, equivocadamente, que, como a previso constitucional de aplicao imediata refere-se somente aos direitos fundamentais, os direitos humanos poderiam no ter essa eficcia. Esse exemplo evidencia que existem imprecises de ordem prtica que podem ser evitadas quando se tem clara a distino e a relao existente entre os trs institutos referidos. A diferenciao entre as categorias direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais constitui tarefa complexa, visto que existe ampla discusso doutrinria acerca desses conceitos e no h um consenso terico acerca de seus significados. Assim, adotar-se-, neste trabalho, a postura cientfica de relatar, de forma simplificada, as diferentes proposies a respeito desses institutos, a fim de se compreenderem, acima dos seus significados, as relaes existentes entre eles, bem como identificar o porqu da confuso semntica e conceitual.
2 DIREITOS DO HOMEM E DIREITOS HUMANOS
Ingo Sarlet4 sustenta que os direitos do homem nada mais so do que direitos naturais ainda no positivados, concebidos como um ordenamento universal, superior e anterior ao direito positivo, extrados da prpria natureza humana. Dessa forma, representam, segundo o autor, uma pr-histria dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, haja vista que precederam o reconhecimento destes pelo direito positivo internacional e interno. Ele rechaa, ainda, a possibilidade de equiparao entre os direitos humanos e os direitos naturais, em razo da dimenso histrica dos primeiros, caracterstica que afasta qualquer possibilidade de vinculao ao jusnaturalismo. No que concerne aos direitos humanos, defende que surgem quando os direitos do homem so positivados no mbito internacional. A diferenciao estabelecida por Ingo Sarlet, embora tenha o mrito de ser bastante objetiva, merece algumas observaes. A primeira delas diz respeito sustentao que faz no sentido de que os direitos humanos so aqueles positivados nos tratados e declaraes internacionais. Essa assertiva no se sustenta, visto que o texto da lei no tem um fim em si mesmo, pois ele decorre de uma discusso anterior que culminou pela produo daquela norma. Assim, para se chegar concluso de que um tratado internacional contempla em seu bojo direitos humanos, necessrio que o intrprete analise
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Sarlet (2006).
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__________________________________________________Narciso Leandro Xavier Baez
o seu contedo e, partindo de uma concepo preestabelecida, chegue concluso de que o texto inclui essa ordem de direitos. Logo, no a positivao em si que d vida ou que inclui um bem jurdico no rol dos direitos humanos, mas um conjunto de valores ticos,5 preexistentes, que esto relacionados dignidade da pessoa humana em suas diversas dimenses. Por isso, equivoca-se o autor ao pretender reconhecer como direitos humanos somente aqueles bens jurdicos contemplados nos tratados internacionais, uma vez que o papel do ordenamento no o de criar esses direitos, mas de declar-los e proteg-los. Para reforar essas afirmaes verifique-se o texto da Declarao de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas. As normas ali inseridas constituem um rol exemplificativo, no definitivo,6 de direitos humanos. Desse modo, no se pode realizar uma interpretao restritiva para afirmar que somente podem ser considerados como direitos humanos os bens jurdicos contemplados nesse instrumento internacional. O que justifica e fornece vida a essa categoria de direitos no so as leis que os positivam, mas a prpria existncia humana e sua caracterstica inconfundvel de racionalidade e autonomia. O papel da lei, aqui, interna ou externamente, o de declarar, proteger e efetivar esses direitos, os quais, por sua natureza, so anteriores e superiores aos prprios ordenamentos jurdicos que os disciplinam. Adicionalmente, boa parte dos doutrinadores que pesquisam essa temtica aduzem que os direitos humanos so direitos que as pessoas possuem pelo simples fato de serem seres humanos.7 Eles consistem em direitos morais que os indivduos compartilham entre si, em igualdade e independentemente de sexo, raa, nacionalidade ou condio econmica,8 e que so atribudos sem a necessidade de uma prvia existncia de pactos pessoais ou de preceitos legais.9 Norberto Bobbio10 ope-se a esse tipo de conceituao defendendo que a busca de qualquer fundamento absoluto uma iluso. Embasa sua assertiva apontando para o vazio de significado dessa definio (direitos humanos so os que cabem ao seres humanos enquanto seres humanos) que considera tautolgica, pois est desprovida de qualquer elemento que permita caracterizar tais direitos. Critica, tambm, as conceituaes formais (os direitos humanos so os direitos que pertencem aos seres humanos e dos quais nenhum ser humano pode ser privado) que se limitam a apresentar mais um estatuto desejado ou proposto para esses direitos do que apontar o real significado de seu contedo. Por
Hffe (2000, p. 168). Bobbio (1992, p. 32-33). 7 Donelly (2003, p. 7). 8 Ishay (2004, p. 3). 9 Dias (2006, p. 246-247). 10 Bobbio (1992, p. 17).
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fim, o autor rejeita as concepes teleolgicas (direitos humanos so aqueles imprescindveis para o desenvolvimento do homem e da civilizao), as quais utilizam valores suscetveis de diversas interpretaes. Nesse sentido, v-se a pertinncia da crtica de Bobbio, visto que as definies combatidas esboam to somente a representao de categorias genricas, sem indicar, entretanto, o contedo dessas categorias. Isso facilmente verificado quando, a partir das conceituaes atacadas, procura-se descobrir quais seriam os direitos que os indivduos possuem pelo simples fato de serem seres humanos. Os conceitos propostos no respondem a essa questo, mostrando-se, por conseguinte, desprovidos de um sentido concreto. A busca de uma concepo deve partir, ento, no da exemplificao de casos prticos envolvendo a categoria pesquisada, mas da identificao das notas constitutivas daqueles elementos que formam e identificam essa categoria. Perez-Luo adverte que nessa jornada no se deve cair na armadilha da criao de definies nominais estipulativas (simples convenes sobre usos futuros de um termo) ou lexicais (noes que tendem a abranger todos os possveis significados de uso de uma palavra a partir da experincia de seus usos lingusticos), pois essas tcnicas criam concepes arbitrrias e fragmentadas e que no so adequadas para delimitar categorias ticas e jurdicas, como so os direitos humanos, as quais atuam em mltiplos e diferentes contextos lingusticos, que se modificam no tempo e no espao.11 Deve-se salientar, contudo, que mesmo a busca do contedo valorativo dessa concepo rdua, uma vez que as categorias normalmente utilizadas para referenciar os direitos humanos possuem, por sua prpria natureza, valores ticos e morais, o que acarreta uma pluralidade de significados. Observe-se o exemplo da incluso da categoria dignidade humana no contedo do conceito de direitos humanos. O raciocnio no sentido de que deve existir um conjunto mnimo de direitos (direitos humanos) que permita s pessoas gozarem de uma vida digna amplamente aceito na doutrina como um dos valores nucleares dos direitos humanos.12 Contudo, a utilizao dessa categoria (dignidade humana) traz consigo a dificuldade no sentido de que no h consenso acerca do significado e da extenso do seu contedo.13 Isso ocorre porque os elementos considerados fundamentais para uma vida digna em algumas culturas, como as das sociedades do ocidente, por exemplo, podem ser tidos como no essenciais para outras, como nas sociedades orientais, criando polmicas muito ricas sob o aspecto
Perez-Luo (2001, p. 49). Fernandez, op. cit., p. 78. 13 Sarlet (2001, p. 38).
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acadmico, mas que materializam um paradoxo de difcil soluo para sua efetivao prtica. Essa abstrao das categorias que compem o contedo dos direitos humanos desencadeia outro problema extremamente polmico: possvel desenvolver um contedo moral universal, aplicado a todas as culturas, para o fim de se construir um conceito de direitos humanos? A busca de uma resposta para essa questo gerou o desenvolvimento de duas propostas tericas antagnicas: a universalista e a relativista. A proposta universalista dos direitos humanos defende, em sntese, a aplicao e respeito dos contedos morais dessa categoria por todos os tipos de Estados e culturas, independentemente dos valores que ali sejam praticados, uma vez que os direitos humanos so inatos, fundamentais e conferidos aos indivduos pelo simples fato de serem seres humanos.14 Um dos argumentos mais fortes utilizados pelos defensores dessa tese est no fato de que somente a universalizao dos direitos humanos ser capaz de resguardar as vtimas de prticas estatais ou sociais autoritrias e antidemocrticas que hoje esto em situao de total desamparo e desespero.15 A proposta relativista, por sua vez, resiste a essa ideia, sustentando que impraticvel um monismo moral/cultural, haja vista que os valores morais so variveis e peculiares a cada cultura e porque uma sociedade somente pode ser interpretada e julgada em seus valores, sob o prisma desses prprios valores.16 Ademais, acusa os defensores do universalismo de utilizarem o discurso dos direitos humanos como forma de imposio do imperialismo cultural do Ocidente, que tenciona uniformizar alguns valores de seu interesse, sem respeitar as outras culturas e crenas, que tm o direito no intromisso.17 Como se v, tanto a corrente universalista quanto a relativista apresentam fortes argumentos que tm acirrado cada vez mais o debate e dificultado o consenso acerca da definio dos direitos humanos. Essa complexidade, no entanto, no deve ser vista como um elemento impeditivo no desenvolvimento desse instituto, mas como um desafio de gerenciamento de paradoxos, como refere Luhmann,18 que deve ser enfrentado e superado para que se alcance a compreenso e a efetivao dos direitos humanos. Por tais motivos que surgiram diversas formulaes tericas, de matizes jusnaturalistas, historicistas, ticas, entre outras, todas desenvolvidas com o intuito de fundamentar e superar os entraves complicadores do estabelecimento de uma definio.
Goffredo (1989, p. 110). Souza e Kretschmann (2003, p. 122-124). 16 Boot (2003, p. 47-64). 17 Hffe (2000, p. 172-173). 18 Luhmann (2000, p. 154).
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A anlise das diferentes proposies sobre a concepo dos direitos humanos torna claro que a fundamentao dessa categoria, objetivando sua efetiva concretizao e preservao, deve partir de formulaes objetivas que no sofram limitaes ou condicionamentos que possam relativizar o seu alcance. Por isso, embora as teorias estudadas sigam caminhos distintos, tm em comum o fato de reconhecerem que a razo de ser dos direitos humanos est na realizao da dignidade da pessoa humana, em suas diversas dimenses. Alm disso, comungam da compreenso de que essa categoria de direitos tem existncia supralegal, pois constituda de valores morais inerentes aos seres humanos, cabendo ao ordenamento jurdico, nessa sistemtica, o importante papel de proteo e efetivao desses direitos. A prova dessas afirmaes est no fato de que, para os jusnaturalistas, os seres humanos possuem direitos naturais inatos, os quais esto diretamente relacionados com a sua dignidade e que, por isso mesmo, esto acima do direito positivo. Para os historicistas, os direitos humanos decorrem das necessidades humanas, relativas dignidade dos indivduos, que so variveis e dependentes de cada conjuntura histrica e de acordo com os desafios sociais de um dado momento. Por fim, para os defensores da fundamentao tica, os direitos humanos decorrem de uma moralidade bsica, constituda de valores axiolgicos indispensveis para a garantia de uma vida digna. Acrescenta-se a isso o fato de que a Declarao Universal dos Direitos Humanos, promulgada pela Organizao das Naes Unidas, em 1948, reconhece, em dois momentos distintos, a dignidade da pessoa humana como valor nuclear dos direitos humanos. Primeiro, em seu prembulo, ao proclamar:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. [...] Os povos das Naes Unidas proclamam, [...] a sua f [...] na dignidade e no valor da pessoa humana.
Em seguida, no artigo 1, ao estabelecer que: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos.19 Em razo do que foi visto at aqui e com base nos argumentos tericos trabalhados, tm-se, agora, elementos para iniciar o exame da relao existente entre a dignidade da pessoa humana (incluindo os respectivos valores morais a ela inerentes) e os direitos humanos. A primeira concluso a que se pode chegar de que os valores morais, pilares dos direitos humanos, so aqueles que se
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Organizao das Naes Unidas (2010).
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identificam como imprescindveis para uma vida digna, ou seja, externam uma qualidade inerente e distintiva de cada indivduo. Isso exige do meio em que ele vive (Estado e sociedade) o respeito pela sua vida, integridade fsica e moral, liberdade, autonomia e igualdade. Alm disso, deduz-se que os valores morais nucleares dos direitos humanos (dimenso bsica da dignidade da pessoa humana) englobam todas as pessoas e no se restringem ao espao social ou ao tempo histrico, visto que caracterizam traos comuns humanidade, independentemente da cultura. Essa constatao, todavia, no impede que se reconhea a existncia de outros valores morais, em constante evoluo e que vm sendo construdos historicamente para a efetivao de uma vida digna, que variam no tempo e no espao e que representam a especificao dos direitos humanos dentro de cada cultura. Ressalta-se, ainda, que, como os direitos humanos tm na dignidade da pessoa humana o elemento nuclear de sua formao, tambm devem ser concebidos em duas dimenses: uma bsica, na qual esto inseridos os valores mnimos e fundamentais para a existncia humana e, por isso mesmo, universais e outra cultural, formada por influncias histricas que se ampliam gradativamente na busca da concretizao de condies que possam facilitar o completo exerccio e fruio da dignidade da pessoa humana, conforme as necessidades e possibilidades de cada poca. Disso decorre a pertinncia da lio de Hanna Arendt,20 ao reconhecer que os direitos humanos, quando compreendidos em sua dimenso cultural, no nascem de uma s vez: eles correspondem a uma categoria em constante processo de construo e reconstruo que no admite uma conceituao estanque ou um fundamento absoluto. Por isso, no se pode imaginar um momento histrico em que todos esses direitos estaro dados, postos, restando somente o cuidado com a sua efetivao, pois sempre estaro surgindo novas dimenses culturais da dignidade da pessoa humana, que acarretaro a ampliao dessa categoria, juntamente com o desafio de encontrar respostas para novas questes dela decorrentes. Outro autor que trabalha a expresso direitos do homem Norberto Bobbio.21 Ele a utiliza, contudo, como sinnimo de direitos humanos. Defende que os direitos do homem foram concebidos, inicialmente, como direitos naturais, que tinham como meio de defesa a resistncia dos indivduos diante dos atos de opresso. Posteriormente, esses direitos foram sendo positivados pelos Estados e as pessoas passaram a utilizar as aes judiciais para garantir a sua concretude e proteo. A tese de Bobbio, acertadamente, reconhece que o papel das leis no o de criar os direitos do homem (expresso que ele emprega como sinnimo de direitos humanos), mas o de
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Arendt (2004. p. 332- 333). Bobbio (1992, p. 31-32).
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garantir a sua efetividade, por meio de mecanismos utilizados para o seu respeito e reparao. Por isso, pode-se concluir com Bobbio que os direitos humanos so os direitos do homem, no sentido de que representam um conjunto de valores morais, reconhecidos aos indivduos como imprescindveis para a efetivao de uma vida digna.
3 O INCIO HISTRICO DA MORFOLOGIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS No que concerne expresso direitos fundamentais, surgiu, pela primeira vez, na histria da humanidade, como decorrncia dos movimentos polticos e sociais que culminaram com a revoluo francesa de 1789, espalhando-se rapidamente por toda a Europa.22 Essa categoria representava os direitos e garantias individuais que as pessoas possuam em relao ao Estado em que viviam, como vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Posteriormente, passou-se a conceb-los como aquele rol de direitos humanos, positivados internamente pelas constituies dos Estados,23 reconhecidos por intermdio da previso de uma norma vlida de direito fundamental que lhes outorgasse existncia.24 Em sntese, os direitos fundamentais materializam o resultado da juno entre os direitos naturais do homem e da prpria ideia de constituio.25 Assim, pode-se afirmar que os direitos fundamentais so o corolrio dos direitos humanos, j que incorporam os valores ticos destes ltimos aos ordenamentos jurdicos dos Estados, funcionando como instrumentos de efetividade e garantia da concretizao de uma vida digna, aos indivduos que esto sob a gide deste ente pblico. A importncia dos direitos fundamentais est no fato de que a sua insero nas constituies das diversas naes do mundo viabiliza a concretude dos direitos humanos, pois obrigam e vinculam os poderes pblicos estatais, ao mesmo tempo que fornecem aos indivduos uma gama de aes judiciais para a defesa e realizao dessa categoria de direitos. Alm disso, a maior ou menor incorporao desse rol de direitos nos ordenamentos jurdicos dos Estados tem servido como parmetro de medida do grau de democracia ali existente.26 Desse modo, os direitos fundamentais assumem o papel de termmetro da democracia dos pases modernos, exercendo a funo de um poderoso instrumento de realizao dos direitos humanos.
Perez-Luo (2001, p. 30-31). Leal (2000, p. 51). 24 Alexy (1993, p. 47). 25 Sarlet (2006. p. 62-63). 26 Hffe (2000, p. 168).
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4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO ELEMENTO NUCLEAR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Sendo os direitos fundamentais a positivao constitucional dos direitos humanos no interior de cada Estado, v-se que eles constituem um conjunto de bens jurdicos que tem como ponto comum, ou seja, como elemento nuclear de sua morfologia e base de realizao a dignidade da pessoa humana. Mas, o que dignidade da pessoa humana? Explicar o significado da dignidade da pessoa humana tarefa bastante complexa, uma vez que embora a sua compreenso seja relativamente fcil, uma expresso carregada de sentimentos.27 Essa afirmao sentida quando se d incio jornada em busca da definio dessa categoria, j que no h consenso28 acerca do significado e da extenso do seu contedo. Alm disso, encontramse diferentes respostas para a sua conceituao nas esferas religiosa, filosfica e cientfica.29 Outro elemento complicador est na confuso que frequentemente se faz entre dignidade da pessoa humana e dignidade humana, haja vista que essas duas expresses, embora tenham significados distintos, constantemente so tratadas como sinnimos. Por tais motivos, estabelece-se, desde j, a diferena entre elas, a fim de se evitarem dissonncias no alcance que se pretende emprestar a essas categorias nesse trabalho. Desse modo, compreende-se por dignidade da pessoa humana o atributo de uma pessoa, individualmente considerada, enquanto a dignidade humana representa abstratamente um atributo reconhecido humanidade como um todo.30 Ingo Sarlet afirma que a maior parte dos doutrinadores contemporneos tem buscado identificar as bases da fundamentao e at mesmo a conceituao da dignidade da pessoa humana no pensamento de Immanuel Kant.31 Isso compreendido quando se analisam as ideias desenvolvidas por Kant, na obra Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Neste trabalho ele defende que o ser humano, por ser possuidor de razo, mantm autonomia de vontade, ou seja, possui a faculdade de autodeterminao e conscincia para agir de acordo com a representao de certas leis que ele prprio faz. Por isso, afirma que o homem um fim em si mesmo, pois no se constitui em meio para o uso arbitrrio de vontades alheias,
Carvalho (2006, p. 21-22). Sarlet (2001, p. 38). 29 Comparato (2001, p. 1). 30 Sarlet (2001, p. 38). 31 Sarlet (2001, p. 34).
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como o caso dos seres irracionais, que tm valor relativo e, por isso mesmo, recebem o atributo de coisa. Desse modo, sustenta que a pessoa humana possui uma qualidade peculiar e insubstituvel, que a dignidade. Refora essa argumentao lembrando que, se uma coisa possui preo, pode ser substituda por qualquer outra equivalente, ao passo que, quando algo no tem preo, por no admitir substituio, ento provido de dignidade. por esse motivo que a dignidade est acima de qualquer preo e atributo exclusivo da pessoa humana.32 A base terica de Kant merece referncia por evidenciar que a dignidade da pessoa humana impossibilita a coisificao e a instrumentalizao dos seres humanos, j que eles so considerados fins e no meios. Disso se extrai que a dignidade uma qualidade congnita, irrenuncivel e inalienvel, inerente a todos os seres humanos e que os qualifica como tal. Assim, ela no pode ser concedida ou retirada das pessoas, porquanto constitui valor inerente prpria qualidade humana. Ela decorre da razo, fato que permite ao indivduo ter conscincia da sua dimenso como ser livre, autnomo e qualificado por sua autodeterminao.33 por isso que a escravido caracteriza uma violao da dignidade da pessoa humana, pois materializa o rebaixamento do homem objeto, a mero instrumento, a coisa desconsiderada como sujeito de direitos. Assim, quando ocorrem situaes em que no h respeito autodeterminao de um ser humano, estar-se- diante de uma situao de violao de sua dignidade. Esses argumentos preliminares permitem a constatao de que a dignidade da pessoa humana no decorre do ordenamento jurdico, ou seja, no existe somente onde reconhecida pelo direito,34 j que anterior a ele e constitui um bem inato que no pode ser concedido ou retirado das pessoas. Ela , ao contrrio, ontolgica,35 ou seja, tem origem na natureza comum que inerente a todos e a cada um dos seres humanos. Por tais motivos, est acima das especificidades culturais, ainda que alguns valores afetos a ela no faam parte de certas culturas de nosso planeta. A prova disso est no fato de que, mesmo dentro das culturas nas quais os valores relacionados dignidade da pessoa humana no so respeitados, h vozes das minorias oprimidas, que buscam nesses valores inerentes aos seres humanos a guarida para uma sobrevivncia digna. Basta lembrar a luta das mulheres muulmanas e dos homossexuais,36 entre outros excludos sociais, os quais tm buscado proteo e salvaguarda nos valores relacionados dignidade da pessoa humana para se oporem
Kant (1980, p. 134-135, 140-141). Mirandola (1998, p. 49-59). 34 Martinez (1996, p. 21). 35 Sarlet (2007, p. 215). 36 Donelly (2003, p. 211, 229).
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a Estados, a governos e, at mesmo, a religies e a culturas em que esto inseridos. Para tanto, atribuem aos direitos relacionados dignidade humana uma validade objetiva que independe de reconhecimento pelo regime poltico, social, religioso ou cultural em que se encontram. Salienta-se que, para aceitar o argumento de que a dignidade da pessoa humana, em sua essncia, deva se adaptar s peculiaridades das diversas culturas existentes, segundo critrios que variam conforme o local e a poca, ter-se-a que encontrar sociedades nas quais no haja, em seu interior, vozes dissonantes e contrrias ao sistema ali vigente. Todavia, esse tipo de sociedade no existe e, por conseguinte, a negativa do reconhecimento do direito dignidade s minorias implica o no reconhecimento do prprio atributo da capacidade racional de autodeterminao do ser humano e da sua caracterstica natural de ser livre. Por isso que se pode concluir que a dignidade da pessoa humana, em seu ncleo bsico, resiste s diversidades culturais, colocando-se como valor universal. Registra-se, ainda, que a dignidade da pessoa humana, embora seja um instituto bastante destacado a partir da modernidade, encontra registros de gestao e desenvolvimento em perodo histrico muito anterior, desde os sculos VIII e II A.C., poca em que, segundo Fbio Comparato, exprimiram-se os grandes princpios e se edificaram as bases fundamentais de vida, at hoje celebradas, pois coexistiram alguns dos maiores doutrinadores de todos os tempos: Zaratustra na Prsia, Buda na ndia, Lao-Ts e Confcio na China, Pitgoras na Grcia e o Dutero-Isaas em Israel.37 Desse modo, verifica-se que o contedo valorativo que forma a categoria da dignidade da pessoa humana vem se ampliando, gradativamente, por influncias histricas e culturais, passando a assumir novas dimenses. Isso acarretou o desenvolvimento de uma dupla acepo para essa categoria: a) ela representa um limite atividade dos poderes pblicos, a qual se nomeia, nesse trabalho, dimenso bsica em que esto inclusos os valores mnimos e fundamentais para a existncia humana e que so representados pela autonomia e autodeterminao que se reconhece a cada pessoa, razo pela qual esto acima das especificidades culturais; b) tambm significa uma tarefa, uma prestao positiva, a qual se confere o nome, nessa pesquisa, de dimenso cultural na qual esto inseridos os valores que historicamente foram e esto sendo construdos no sentido de impor ao Estado e sociedade o dever de preservarem a dignidade de cada pessoa em sua dimenso bsica e, ao mesmo
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Comparato (2001, p. 8-11).
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tempo, efetivarem prestaes positivas no sentido de propiciar condies que facilitem o completo exerccio e fruio da dignidade da pessoa humana, conforme as necessidades e possibilidades de cada momento histrico. Nessa segunda dimenso, ela engloba valores mutveis no tempo e no espao, conforme as exigncias culturais de cada sociedade. Assim, v-se que a dignidade da pessoa humana tem como ncleo (dimenso bsica) o direito que cada indivduo possui de se autodeterminar, conforme a sua razo, no que diz respeito s decises essenciais relativas sua prpria existncia.38 Esse um atributo inerente a todos os seres humanos, mesmo naqueles que no so capazes de se autogerirem (como os indivduos acometidos de demncia, crianas de tenra idade, entre outros), visto que, nesse caso, tero o direito de serem tratados com dignidade.39 Por outro lado, a dignidade tambm pode ser entendida em outra dimenso (cultural), fruto da histria e da diversidade cultural, qual vo se agregando valores morais que variam no tempo e no espao e que representam a especificao daquilo que se considera uma vida digna dentro de cada cultura. Isso ocorre, contudo, com respeito aos elementos bsicos da dignidade, ou seja, detalham-se novas formas que complementam e, ao mesmo tempo, respeitam a capacidade que cada pessoa tem de se autodeterminar, de acordo com as suas convices. Diante desses dados, pode-se concluir que a dignidade da pessoa humana uma qualidade inerente e distintiva de cada indivduo que exige do meio em que ele vive (Estado e sociedade) o respeito pela sua vida, integridade fsica e moral, liberdade, autonomia e igualdade,40 de forma que no venha a se tornar mero objeto do arbtrio e de injustias alheias. Registre-se, contudo, que, embora essa categoria seja um valor comum a todos os indivduos, a avaliao sobre as condutas que podem ou no ser consideradas ofensivas a ela bastante difcil, em razo das especificidades culturais que formam a sua dimenso cultural. Desse modo, para garantir uma efetividade intercultural do princpio da dignidade da pessoa humana, deve-se trabalhar com contedos e significados que possam ser entendidos interculturalmente,41 renunciando-se a qualquer concepo que seja especfica ou pretenda ser absoluta. Isso quer dizer que os valores nucleares dessa categoria (dimenso bsica) devem ser preservados
Sarlet (2001, p. 49). Dworkin (2003, p. 309-310). 40 Sarlet (2005, p. 37). 41 Hffe (2005, p. 77-78).
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em todos os tipos de sociedades, mas as condies de aplicao deles podero ser ajustadas de acordo com as peculiaridades culturais. Para ilustrar essa sistemtica usa-se, para anlise, o valor autonomia na liberdade de locomoo, uma vez que reconhecido em praticamente todas as culturas como um bem maior dos seres humanos, sendo consenso que qualquer ato atentatrio a ele constitui afronta dignidade da pessoa humana. A liberdade de locomoo, que um dos corolrios do livre arbtrio de cada indivduo, admite, entretanto, nas diversas culturas do planeta, restrio imediata sempre que ela seja usada para atingir a vida ou a integridade fsica de outros membros da sociedade. Assim, se uma pessoa, em razo de um estado de embriaguez, por exemplo, inicia atos que colocam em risco a integridade fsica dos demais integrantes do grupo em que vive, pode ter sua autonomia de locomoo temporariamente suspensa, por imposio desse prprio grupo, at que esteja em condies de retornar convivncia coletiva. A especificao de como essa suspenso temporria da autonomia de locomoo do indivduo embriagado ser efetuada, sem macular a sua dignidade, depender, no entanto, dos elementos culturais que compem a moral coletiva em que est inserido, uma vez que se atuar na dimenso cultural da dignidade. Assim, a resposta axiolgica do ocidente para o caso citado ser concretizada pela conduo da pessoa embriagada at uma delegacia de polcia e l, respeitando-se a sua dignidade, mantla detida por algum tempo at que se cumpram as formalidades legais para sua posterior liberao. Todavia, ao se dispor a mesma situao para ser resolvida luz da cultura indgena Kaigang, uma comunidade de silvcolas que vive em reservas do governo federal na regio sul do Brasil, as tradies dessa etnia vo determinar que o ndio brio seja amarrado em uma rvore at que os efeitos do lcool estejam expurgados. Logo que ele recupere a conscincia de seus atos e, mediante o seu compromisso de se abster de agredir os demais integrantes da tribo, a comunidade promove a sua soltura e ele passa a ter novamente a sua liberdade de autodeterminao.42 Note-se que a noo de dignidade em sua dimenso bsica a mesma nos dois tipos de sociedades descritas, mas as solues foram distintas, em razo das especificidades culturais. Em ambos os casos preservou-se a dignidade dos demais membros das comunidades, por meio da restrio da autonomia de locomoo do brio. Perante cada uma das culturas, a soluo moralmente aceita e a dignidade do indivduo embriagado, em suas dimenses bsica e cultural, restou preservada, uma vez que, dentro de uma ponderao de bens jurdicos, atingiu-se, da menor forma possvel, a sua autonomia de
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Fernandes (2007).
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locomoo, utilizando-se as formas adequadas luz dos limites valorativos de cada cultura. Esse exemplo mostra que a garantia da efetividade do princpio da dignidade da pessoa humana ocorre medida que se possam estabelecer contedos e significados que permitam um entendimento intercultural. Nesse sentido, a tentativa de criao de qualquer concepo que seja especfica ou pretenda ser absoluta culmina por se tornar ineficaz, j que no ter fora de ir alm dos muros da cultura onde foi concebida. Isso demonstrado pela anlise do mesmo exemplo anteriormente descrito. Se a soluo da tribo Kaigang fosse transposta para as sociedades ocidentais, como uma representao de um valor absoluto da dignidade, instaurar-sea um choque cultural, em razo dos valores cultivados no ocidente. Isso culminaria na concluso, sob a tica ocidental, de que estaria havendo uma elevada afronta dignidade da pessoa humana, uma vez que a prtica de amarrar pessoas em rvores para que se abstenham de atingir os demais integrantes da sociedade no aceita luz do conjunto axiolgico historicamente construdo dentro desse tipo de sociedade. Todavia, para os ndios Kaigang e para o silvcola que foi amarrado, no h violao dignidade da pessoa humana, visto que, na dimenso cultural dessa tribo, a dignidade foi preservada, pois essa a prtica moralmente aceita por aquele grupo social. Essas constataes comprovam a importncia da adoo de uma viso intercultural da dignidade da pessoa humana. que dentro dessa tica no se abre mo da manuteno dos valores bsicos para a existncia humana, ao contrrio, ajusta-se s peculiaridades culturais para garantir o efetivo gozo de uma vida digna e plena, detalhada dentro de uma dimenso cultural.
5 CONCLUSO
O estudo sobre os direitos do homem, direitos humanos e a morfologia dos direitos fundamentais, permitiu constatar a importncia que a distino semntica dessas categorias possui para os seus corretos entendimentos e proteo. Os direitos humanos que tm por base a dignidade humana em sua dimenso bsica so universais, nesse nvel de atuao, pois constituem um conjunto de normas que impedem a reduo do indivduo condio de objeto ou, ainda, a diminuio de seu status como sujeito de direitos. Nesse patamar de atuao tem-se, por exemplo, o direito vida, liberdade, igualdade, entre outros,
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pois materializam formas de preservao do ser humano como um fim em si mesmo. Por outro lado, os direitos humanos que vm sendo reconhecidos e implementados lentamente, ao longo da histria, como forma de realizao da dignidade humana, em sua dimenso cultural, so aplicados e desenvolvidos de forma assimtrica, de acordo com as peculiaridades culturais de cada grupo, considerando os valores morais por eles elegidos para regrar sua convivncia social. Nesse nvel de anlise no se pode censurar ou medir as diversas prticas de realizao da dignidade humana, muitas vezes antagnicas de uma cultura para outra, pois elas representam formas prprias de atendimento das necessidades que surgem ao longo da histria, resultado da exteriorizao da capacidade de autodeterminao que os indivduos possuem. Nesse contexto, cabe aos direitos fundamentais, como agente de realizao dos direitos humanos, a difcil tarefa de oferecer os instrumentos constitucionais, dentro das ordens jurdicas internas dos pases que os acolhem, para o respeito, restabelecimento ou reparao dos bens jurdicos que compem o seu valor nuclear fundamental, ou seja, a dignidade da pessoa humana em todas as suas dimenses. O limite de autonomia das prticas culturais ou legais de cada sociedade, contudo, ser sempre a seara da dimenso bsica da dignidade humana, ainda que no prevista como direito fundamental de um dado Estado, pois no se pode aceitar qualquer forma de reduo do indivduo condio de objeto ou a diminuio do seu status como sujeito de direitos.
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Direitos Fundamentais, Alteridade e Dilogo intercultural

Antonio Sidekum*
1 INTRODUO O presente texto pretende apresentar trs breves reflexes de cunho filosfico sobre Justia e eficcia. Para tal, sero introduzidos trs aspectos de enfoques antropolgicos: a) em primeiro lugar apontar-se-, a partir da antropologia filosfica, quais seriam as fases existenciais nas quais se desenvolve a experincia da conscincia da realidade histrica tendo por guia a Filosofia da Histria e a Filosofia do Direito. Esse aspecto ser desenvolvido pelo recurso do enfoque: A realidade histrica e Direitos Humanos fazendo uso da teoria crtica de Igncio Ellacura;1 b) a segunda reflexo traz tona a eficcia da linguagem das palavras-princpio ditas pelo ser humano, em sua relao de reciprocidade; tem um carter de Filosofia da Linguagem. Para essa reflexo ser chamada a luz filosofia da intersubjetividade, de Martin Buber, que foi um autor que contribui com uma extraordinria eficcia na construo da tica da alteridade2 e da relao intrahumana;3 c) para desenvolver a terceira reflexo recorreremos filosofia da alteridade e da interpelao tica, em Emmanuel Levinas.4 justo lembrar que a antropologia filosfica trouxe valiosas contribuies para uma teoria crtica dos direitos fundamentais. Uma importante contribuio alicerou-se, principalmente no debate sobre a alteridade. A alteridade um tema presente na
* Doutor em Filosofia, nareadeconcentrao tica, pela UniversidadedeBremen,Alemanha, com a tese: tica como experincia de transcendncia. Ps-doutor em tica pela Universidade de Leipzig,Alemanha; foiprofessordeFilosofianaUnisinos, S. Leopoldo; professorvisitante na Universidad Centroamericana, San Salvador, El Salvador; fundadordoCorredordas Ideias; criador e coordenadordaEnciclopdia latino-americanadeDireitosHumanos; chefe-editorda EditoraNova Harmonia. 1 Ellacuria (1999, p 565-574). 2 Buber (1977). 3 Buber (1979). 4 Levinas (1988).
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Direitos Fundamentais, alteridade e... ______________________________________
filosofia de Plotino, nos debates universitrios de Pedro Abelardo na Idade Mdia. A alteridade ser uma das grandes inquietaes dos telogos e juristas europeus, no desabrochar da idade Moderna, uma vez que se tornou imperiosa a situao do reconhecimento da alteridade do outro como sujeito e como povo. Alm disso, o europeu ainda no conseguia assimilar a proporo da multiplicidade de culturas que havia descoberto na conquista de novos mundos. Desde os primrdios da Modernidade os temas concernentes ao mundo da cultura jurdica e da alteridade situavam-se em uma perspectiva de situao-problema. O desconhecimento ou o no reconhecimento do outro. um tema que se delineia como novidade e torna-se um desafio para a Filosofia, que mergulha na egologia do eu penso, e tambm um desafio para o Direito, que logo se depara com a Reforma Protestante e com a Contra-Reforma da igreja. Descortinavam-se novos horizontes que revelavam novas cosmovises e utopias. As utopias traziam esperanas, causando novas situaes, por muitas vezes, existenciais, conflitivas para a experincia humana. A cincia faz uma outra leitura da ordem csmica, ser radicalmente diferente daquela tradicionalmente aceita at esse momento histrico do incio da Modernidade. So momentos de choques incomensurveis para uma mentalidade esttica da Idade Mdia. A inquietao que se instaurou possibilitou o desenvolvimento da tica e da economia que iniciava seu processo de mundializao. Quanto Modernidade, uma pergunta poderia ser: que tipo de leitura crtica realizada hoje, sobre a condio humana nos primeiros passos da Modernidade? Qual a concepo existente a respeito dos Direitos Humanos que, nessa ocasio, j inquietava telogos e juristas, uma vez que se questionava se as pessoas do Continente Abya Yala (os ndios) tinham ou no alma. E a negao da alteridade do outro dever ser parte crtica na memria dos povos negados e excludos.
A memria histrica dos outros e dos pobres traz tona a negao de sua alteridade e, ao mesmo tempo, revela a origem da assimetria social da maioria da populao do novo mundo. Esta memria pode incomodar conquistadores severos e festeiros triunfalistas porque, de repente, a verdade histrica no cabe em seus esquemas maniquestas.5
Segundo o historiador Paulo Suess a alteridade uma riqueza a ser permanentemente defendida. A alteridade uma arma de resistncia contra a mesmice sistmica. Apesar dos grandes avanos e conquistas na cincia, no mbito da tica, da Teoria Geral do Estado e dos Direitos Humanos,
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Suess (1992, p. 8).
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a filosofia ocidental foi marcada pela totalidade e pelo pensamento do mesmo,sem reconhecer a alteridade do outro. Os filsofos Franz Rosenzweig, Ferdinand Ebner e Emmanuel Levinas ensaiaram fortes crticas ao Idealismo alemo, assim como Karl Marx, por intermdio de Ludwig Feuerbach, havia tentado sair da filosofia do sistema absoluto de Hegel. Entretanto, foi a Escola de Frankfurt, principalmente pelos representantes Max Horkheimer e W. Th. Adorno, que a filosofia da Modernidade recebe sua principal crtica. Dito isso, bom lembrar que a literatura sobre este tema imensa, porm, no esgotada. Passamos para o propsito do presente texto.
2 A REALIDADE HISTRICA E DIREITOS HUMANOS Os Direitos humanos vo ao encontro da contribuio que eles podem dar na libertao dos povos e que tipo de relao crtica guarda com a prxis. Todo arcabouo terico dos Direitos humanos ser material histrico crtico e eficacial para uma Teoria crtica dos Direitos fundamentais? A eficcia do Direito sustentada pela fidelidade da linguagem. Nem toda prxis libertadora, mas, tambm, existem prxis opressoras, homicidas e alienantes. Nesse sentido, os direitos humanos como realidade histrica material e concreta possibilita a compreenso dessa ambivalncia da prxis. Os Direitos humanos tambm podem ser instrumentos de criao de ideologias funcionais para prxis opressoras ou ferramentas para prxis de libertao. A eficcia da linguagem teria de desvelar o fundamento ltimo na sua validade tica. Por tanto, fundamentar direitos humanos desde a prxis significa encontrar um fundamento sociopoltico; trata-se de entend-los como ferramentas das prxis de libertao. Entre muitos pensadores da Amrica Latina, destacamos o pensamento de Ignacio Ellacura, o qual aborda a prxis desde a anlise dos elementos e dinamismos que integram a realidade histrica, que vo desde a materialidade at a dimenso pessoal, e desde o indivduo at o corpo social. A prxis humana como apropriao e transmisso de possibilidades a categoria mais apropriada para compreender a originalidade do histrico. A prxis histrica deve entender-se no conjunto dinmico da realidade. No se assume a histria como o desenvolvimento em ato do que em potencia j est dado no princpio dela, mas como apropriao e atualizao de possibilidades, pela qual ocorrem constantemente, inovao e criao; certamente, um processo quase-criacional, no qual umas possibilidades somente podem vir depois de outras muito precisas; devem ser possibilidades reais. Vamos relacionar em tpicos as foras da histria, que, segundo Ellacura, so:
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a) As foras estritamente naturais surgem da estruturao corporal da histria, quer dizer, daquela forma de matria que todavia no acedeu vida; b) As foras biolgicas a vida em seu mais estrito e modesto sentido biolgico, com toda sua complexidade, com todas suas leis, com todos seus instintos, com todas suas tenses, parte importantssima das foras da histria;6 c) As foras psquicas sem serem independentes das duas anteriores, representam qualitativamente algo distinto; so as que radicam em determinadas condies psquicas dos indivduos: seu talento, sua ambio, etc.; d) As foras sociais so as que surgem da realidade social enquanto tal, do corpo social; quer dizer, a estratificao social, os grupos de presso, os costumes, os usos recebidos, os preconceitos sociais, as foras econmicas, etc.; e) As foras culturais ou ideolgicas so as atividades do homem que tem como objetivo formal o conhecimento da realidade, um conhecimento reflexivo e rigoroso, que poderia chamar-se cientfico, se tomamos o termo em toda sua amplitude;7 f) As foras polticas so aquelas que tm que ver com o poder poltico; isto sem negar sua relao com as foras polticas e sociais, deve-se reconhecer uma autonomia em razo de seu funcionamento; g) As foras estritamente pessoais so as que esto vigentes em virtude de um ato de opo, seja de um indivduo, seja de um grupo.8 Com esse esquema da descrio das foras histricas, que situa a dimenso da cultura, a natureza se alicera em condies materiais imprescindveis e condicionadoras para a formao e o crescimento da vida da pessoa humana. Dentro dessa perspectiva, formam-se os elementos biolgicos e ecolgicos que fazem parte da constituio dos elementos fundamentais de direitos. Mas aqui jaz o princpio do Direito fundamental vida, aqui entendida em seu mais estrito e modesto sentido biolgico, com toda sua complexidade, com todas as suas leis, com todos os seus instintos com todas as suas tenses, as quais so partes importantes das foras histricas. por esses tpicos que poderemos demarcar a abrangncia da experincia histrica dos Direitos Humanos subjetivos e materiais. Ainda, segundo Ellacura, as fora sociais, econmicas, culturais e polticas so possibilidades histricas, porque so resultado de um processo histrico e porque de si se atualizam como tais no processo cultural.
Ellacura (1999, p. 596). Ellacura (1999, p. 572). 8 Ellacura (1999, p. 573).
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3 EFICCIA DA LINGUAGEM: AS PALAVRAS-PRINCPIO Martin Buber (1878-1965) contribuiu especialmente na filosofia da linguagem e nas suas reflexes sobre a condio humana no mundo poltico e jurdico. Sua filosofia ocupa-se da eficcia da linguagem. pela linguagem das palavras-princpio Eu-tu e Eu-isso que o ser humano toma conscincia da relao com o outro e com o mundo. No seu livro de 1923, Ich und Du, (Eu e Tu) o autor inicia com as seguintes palavras:
O mundo duplo para o homem, segundo a dualidade de sua atitude. A atitude do homem dupla de acordo com a dualidade das palavras-princpio que ele pode proferir. As palavras-princpio no so vocbulos isolados, mas pares de vocbulos. Uma palavraprincpio o par EU-TU. A outra o par EU-ISSO, no qual, sem que seja alterada a palavra-princpio, pode-se substituir ISSO por ELE OU ELA. Desse modo, o EU do homem tambm duplo. Pois o EU da palavra-princpio EU-TU diferente daquele da palavra-princpio EU-ISSO.9
Buber um marco decisivo para a tica e a antropologia filosfica contempornea. Durante as suas atividades intelectuais, dedicou-se reformulao do movimento mstico hebraico do Hassidismo, e dedicou-se com esmero traduo da Bblia do hebraico para o alemo coetneo. Sua obra principal Ich und Du, que um tratado de antropologia filosfica por excelncia em vista de colocar nessa obra o pensamento que norteou a sua filosofia de vida. Nessa obra ressalta a cosmoviso do ser humano como ser universal e singular, por ser capaz de pronunciar as palavras princpio: Eu-tu e a palavraprincpio Eu-Isso. O tema central vai ao encontro da alteridade do Outro. Para Buber, a linguagem portadora do ser. Na reflexo inicial de EU e TU, a palavra apresenta-se como dialgica. A palavra essencialmente dilogo. O ser humano profere a palavra; profere a palavra originria e fecundante da relao existencial intersubjetiva. A categoria primordial da dialogicidade da palavra o entre. As palavras-princpio significam a dimenso da intersubjetividade do ser humano:
As palavras-princpio no exprimem algo que pudesse existir fora delas, mas, uma vez proferidas, elas fundamentam uma existncia. As palavras-princpio
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Buber (1979, p. 3).
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Direitos Fundamentais, alteridade e... ______________________________________ so proferidas pelo ser. Se uma vez se diz Tu, profere-se tambm o Eu da palavra-princpio Eu-Tu. Quando se diz Isso, profere-se tambm o Eu da palavra-princpio Eu-Isso. A palavra-princpio Eu-Isso no pode jamais ser proferida pelo ser em sua totalidade. A palavraprincpio Eu-Tu s pode ser proferida pelo ser na sua totalidade.10
Para Buber, a palavra proferida no apenas um simples desempenho da capacidade humana, ou seja, um simples fenmeno de comunicao, mas uma atitude efetiva, histrica e atualizadora do ser humano. A palavra um ato do ser humano mediante o qual ele se faz homem e se situa no mundo com os outros. Portanto, ela uma realidade que est intimamente ligada essncia da dignidade humana, pois a palavra-princpio, uma vez proferida, fundamenta plenamente a existncia do ser humano.
Cada um de ns est preso numa couraa, cuja tarefa repelir os signos. Signos nos acontecem sem cessar. Viver significa ser alvo da palavra dirigida; ns s precisaramos tomar-nos presentes, s precisaramos perceber. Mas o risco nos por demais perigoso, troves silenciosos parecem ameaar-nos de aniquilao; e aperfeioamos, de gerao em gerao, o aparato de defesa.11
A linguagem para o ser humano a encarnao em sua existncia, ela sua afirmao na ordem tico-social e moral; pois,
[...] falar entrar em contato com o mundo, com o outro. Afirma a existncia do ser humano como indivduo tico, do outro e do mundo. O ser humano realiza sua linguagem na intersubjetividade total. A relao do ser humano com o outro e com o mundo que d a dimenso palavra que ser proferida. Proferir, pronunciar a palavra-princpio significa, pois, desenvolver uma atitude frente a um ser.
Buber no pretende apresentar uma anlise lingustica, mas, dar uma nova concepo filosfica linguagem. A palavra-princpio situa, de uma maneira nova e sempre originria, o ser humano no mundo. Pois somente na linguagem que descobrimos o mundo e inferimos seu sentido. Nela se oferece a plenificao total de uma cosmoviso, e somente nessa totalidade que ocorre a objetividade e o ser humano se revela como ser tico em sua subjetividade relacional. A linguagem constitui a essncia do mundo e a essncia do ser humano. Cada palavra nos orienta no mundo. Este mundo descoberto e significado
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Buber (1979, p. 3). Buber (1979, p. 43).
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pela dialogicidade do ser humano. Assim, ao mesmo tempo que cada palavra-princpio adquirida, cresce o universo do ser humano, o que uma contribuio existncia tica. , portanto, por meio da palavra-princpio que o ser humano se introduz na existncia humana. Buber apresenta a palavra-princpio com uma funo totalmente existencial. No o homem que conduz a palavra, mas ela que o mantm no ser. Buber quer, mediante a palavra-princpio, desvendar o sentido existencial da prpria palavra como sendo linguagem encarnada, pela intencionalidade que anima a mesma palavra-princpio. o princpio ontolgico do ser humano como ser dialogal e, consequentemente, como experincia dia-pessoal e divina. A linguagem atualizadora do ser humano. Esse princpio compreendido como sendo o fundamento existencial do apelo tico existncia, do apelo realidade da contingncia do ser humano. A palavra-princpio fundamenta a relao do ser humano. O homem presentifica sua existncia pela palavra-princpio. As palavras-princpio instauram a potencialidade e a intencionalidade da dimenso histrica, da dimenso dialgica do ser presente no mundo do ser humano. As palavras-princpio so duas potencialidades, so duas intencionalidades dinmicas que instauram uma direo entre os dois polos, entre duas conscincias vvidas. O ser humano estabelece, por meio da palavra-princpio, uma relao existencial com o outro, com o mundo e com o transcendente. Essa relao , por sua vez, fundamentada pela linguagem e subsiste na prpria linguagem humana. Temos um relacionamento prprio entre ns seres humanos, que difere do relacionamento que temos com os animais e com o mundo. O ser humano estabelece, mediante a linguagem, uma relao vivencial, existencial com o outro, com o mundo da vida e o transcende. Que experincia pode-se ento ter com o Tu? Nenhuma, pois no se pode experienci-lo. O que se sabe ento a respeito do Tu? Somente tudo, pois no se sabe a seu respeito nada de parcial.12 Fazemos da palavra um dilogo. Esse dilogo , acima de tudo, um dilogo existencial. Aqui podemos falar em uma fenomenologia da relao, cujo princpio ontolgico a manifestao do seu ser ao homem, que o intui imediatamente pela contemplao. A palavraprincpio, como desveladora do ser, o lugar onde o ser se instaura como revelao histrica. Sem palavra-princpio no existiria compreenso da realidade histrica. Assim tambm no existiria um sentido para o mundo. A palavra-princpio um princpio arqueolgico e o fundamento da existncia humana; possibilita
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Buber (1982, p. 12).
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dilogo e o fundamento ontolgico da relao que se estabelece no inter-humano.

O mundo duplo para o homem, segundo a dualidade de sua atitude. A atitude do homem dupla de acordo com a dualidade das palavras-princpio que ele pode proferir. As palavras-princpio no so vocbulos isolados, mas pares de vocbulos. Uma palavraprincpio o par Eu-Tu. A outra o par Eu-Isso, no qual, sem que seja alterada a palavra-princpio, podese substituir Isso por Ele ou Ela. Desse modo, o Eu do homem tambm duplo. Pois o Eu da palavraprincpio Eu-Tu diferente daquele da palavraprincpio Eu-Isso.
A linguagem assume em Buber uma dimenso intelectualespiritual, para exprimir uma das condies bsicas da existncia humana. Como j observamos, o ser humano relaciona-se atravs da linguagem. Essa relao existencial. Pois a relao nossa abertura para o mundo e uma abertura para o reconhecimento da existncia do outro. Por isso, a relao existe sempre manifestamente atravs das palavras-princpio Eu-Tu e Eu-Isso,13 a relao do ser humano com o outro e com o mundo. algo maravilhoso para o ser humano ver-se introduzido na plenitude da existncia atravs da linguagem. Para compreender tal posio buberiana, ser necessrio compreender com toda a autenticidade o significado da existncia humana, o ser humano em sua plenitude existencial. Isto , o ser humano como um ser que est aberto pelo dilogo sua realidade, sua histria e, consequentemente, como ser histrico, aberto para o outro. No h um Eu em si, afirma com muita insistncia Buber. O ser humano ser considerado incompleto se tornarmos sua existncia separada em si apenas. O Eu somente ter sentido se proferir uma das palavras-princpio, mesmo que seja a palavra de relacionamento Eu-Isso, o que objetivamente a palavra-princpio da relao dialgica Eu-Tu. A Pedagogia e a Filosofia dos Direitos Humanos Fundamentais bebem aqui o Direito do ser humano de dizer a sua prpria palavra. O Eu da palavra-princpio Eu-Tu diferente daquele da palavra-princpio Eu-Isso. Pois, para Buber, no h Eu em si, mas apenas o Eu da palavra-princpio Eu-Tu e o Eu da palavraprincpio Eu-Isso. Quando o ser humano diz Eu, ele quer dizer um dos dois. O Eu ao qual se refere est presente quando ele diz Eu. Do mesmo modo, quando ele profere Tu ou Isso, o Eu de uma ou outra palavra-princpio est presente. A atualidade de uma palavraprincpio implica a latncia de outra. As duas atitudes sucedem-se
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Buber (1982).
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continuamente. Assim, podemos observar que na palavra que o ser humano encontra seu fundamento e seu princpio tico. Para Buber, pois, ser Eu ou proferir a palavra-princpio Eu uma s e mesma coisa. Aquele que profere uma palavra-princpio penetra nela e ali permanece. Por meio da linguagem, o ser humano comea a nomear e a dominar o mundo. Nesse sentido, Buber observa a dimenso dialgica do ser humano, ao estudar a contribuio de Ludwig Feuerbach para a antropologia filosfica, quando este segue a narrativa bblica da criao do mundo, feita no livro do Gnesis, em que o homem aparece como o centro do mundo e nomeia todas as coisas, todos os animais e todas as plantas existentes.14
4 LINGUAGEM E O INTER-HUMANO O ser humano , essencialmente, ser-com-o-outro-no-mundo. A manifestao histrica do ser humano ocorre mediante sua condio de ser realmente dialgico. O ser humano no se encontra s na existncia. Est em relao com o outro. Essa relao recproca e constante na vida do homem. Para realizar essa relao existencial, o ser humano se comunica com o outro. A linguagem, na condio fundamental da existncia do homem, assume uma dimenso dialgica e de transcendncia. Se considerarmos, assim, o ser humano relacionado com o outro pela linguagem, sempre teremos a dualidade dinmica que constitui o ser humano: eis quem d; e eis quem recebe. Aqui a fora agressiva e ali a defensiva, aqui o carter que investiga e ali o que oferece a informao, sempre os dois presentes ao mesmo tempo, completando-se com a contribuio recproca, oferecendonos conjuntamente o ser humano. Nesse estado, Buber reconhece o ser humano como um ser em dilogo, em cujo estar-dos-dois-emrecproca-presena se realiza e se reconhece cada encontro de um com o outro. Na relao, que dialgica, o outro no apenas o objeto de seu interesse, mas se torna realmente um tu, com o qual se defronta em uma verdadeira troca interior, em um dilogo que transcende a mera relao objetiva e transforma-se em um dilogo interpessoal. Compreende-se que tal relacionamento interior, tal relao de pessoas, no apenas uma conquista adicional, um mero enriquecimento pessoal do ser humano individual plenamente desenvolvido, do eu j amadurecido, pleno, mas ainda muito mais, uma condio fundamental para o ser humano poder chegar a ser
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Buber (1971, p. 341).
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pessoa em pleno sentido da palavra, a ser ele mesmo, para vivenciar plenamente sua subjetividade. Na verdade, como veremos mais adiante com a tica da interapelao de Emmanuel Levinas, a tica uma experincia da autonomia e da heteronomia, que justifica a vida do inter-humano. Buber ensina-nos que o ser humano somente se torna verdadeiramente humano na realizao das esferas da linguagem tica como uma situao existencial dialogal com o tu.
A histria do indivduo e a histria do gnero humano, embora possam separar-se uma da outra, esto de acordo em todo caso em um ponto: ambas manifestam um crescimento progressivo do mundo do Isso. Colocase em dvida esse fato no caso da histria da espcie; acentua-se que, na gnese das civilizaes sucessivas, encontra-se um estado de primitividade que, embora com coloridos diversos, , no entanto, estruturada de modo idntico. E, segundo esse estado primitivo, tais civilizaes iniciam com um pequeno mundo de objetos. Com isso no seria a vida da espcie, mas a de cada civilizao em particular que corresponderia vida do indivduo. [...] O contato originrio do homem com o mundo do Isso implica a experincia que, sem cessar, constitui esse mundo e a utilizao que o conduz a seus mltiplos fins, visando a conservar, a facilitar, a equipar a vida humana.15
A dualidade de atitudes no definida pelo emprego idntico do eu nas possibilidades de relacionamento. Tudo o que se apresenta no mundo ao eu pode ser um tu ou um isso, de acordo com a atitude do eu. Para que haja realmente o evento das relaes, so necessrios, no entanto, os trs elementos bsicos: eu, o mundo e a relao. Esses trs elementos bsicos esto em uma total interdependncia. Os dois fundamentos da existncia humana, expressos por duas duplas de palavras eu-tu e eu-isso , so duas maneiras de o homem ligar-se intencionalmente a um outro ser. Tais palavras determinam direes e requerem dois termos em uma mesma relao. O homem relacionase essencialmente para fundamentar sua existncia. A vida do ser humano transforma-se em encontro com o outro para fundamentar sua existncia concreta, inserida no mundo. O princpio da vida dialgica do homem est em ser a relao um princpio do ser relacional primordial. Ela acontece antes de todas as coisas.
No princpio a relao, como categoria do ente como disposio, como forma a ser realizada, modelo de alma; o a priori da relao; o tu inato. Quando se viver numa relao realiza-se neste tu encontrado a presena do tu inato. Fundamentando-se no a priori
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Buber (1971, p. 43-44).
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_____________________________________________________________Antnio Sidekum da relao, pode-se acolher na exclusividade esse tu, considerado como um parceiro; em suma, pode-se enderear-lhe a palavra-princpio.16
A relao com a alteridade do outro prpria da essncia humana. Eis o fundamento da vida dia-pessoal do homem. Essa relao do homem com o outro , para Buber, a origem da verdadeira vida. A filosofia da existncia d realmente prioridade subjetividade. A subjetividade instaurada como comportamento. Esse comportamento essencialmente doao de sentido. O sentido nasce de um encontro com o ser humano e com aquilo que lhe faz face. A palavra-princpio eu-tu instaura a relao. O princpio do homem que nessa palavra-princpio se realiza um princpio dialgico do homem. A palavra-princpio eu-tu somente pode ser proferida pelo ser na sua totalidade. O eu se realiza na relao com o tu; tornandome eu que digo tu. Toda vida atual encontro, diz Buber. Pois, para Buber, a relao com o tu imediata. um ato do meu ser no qual encontro o tu. meu ato essencial. A palavraprincpio eu-tu, na sua mais profunda originalidade, provocadora e instauradora do mundo da relao, ser geradora do inter-humano. Essa relao do inter-humano Buber comea a chamar de encontro. Essa relao recproca e imediata. A vida dialgica historiza-se como uma dialtica da conscincia e da ao. O homem como ser no mundo um dos temas centrais da filosofia contempornea. O homem afirma sua existncia por meio da vivncia da facticidade do mundo, mediante a vivncia de sua corporeidade. A relao que originariamente se estabelece existencial. A dimenso que se instaura necessariamente histrica. Pois o homem, atravs da conscincia de si e do outro, estabelece uma nova ordem no mundo: a dimenso cultural. Essa dimenso a duplicidade de sua ao, ou melhor, de suas atitudes. A relao subjetiva e a relao intersubjetiva realizam-se no mbito da abertura do homem ao mundo; instauram-se relaes objetivas com o mundo da objetividade; originam-se da relao que o homem pode estabelecer. Essa relao estabelece-se pela cultura. A cultura o processo de ordem exclusivamente humana. Na cultura ocorre um processo de dimenses duplas: o processo que concomitantemente ideao e manipulao. A cultura como processo de ideao a concepo e a criao da nova ordem do mundo, sendo, assim, o ordenamento de tudo para simplificar de forma originria a existncia do homem. Desse modo, instauram-se a mundaneidade do homem e, ao mesmo tempo, a cosmoviso. uma dimenso humana e natural. conscincia e ao. criao e realizao. Saber a procura amorosa do sentido de si e do mundo. Essa procura constante e acontece na
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Buber (1971, p. 31).
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dimenso dialtica do eu-tu. So a conscincia e ao histrica que se instauram. Dessa forma, compreender o homem participar dessa conscincia. Falamos da conscincia do homem sempre como processo de compreenso e participao dialgica na sua historicidade. A filosofia estende-se sobre a totalidade da existncia humana. O homem visto a partir de sua realidade, que comea com a experincia do mundo. Martin Buber focaliza essa dimenso do mundo
Afirma-se que o homem experiencia o mundo. O que isso significa? O homem explora a superfcie das coisas e as experincias. Ele adquire delas um saber sobre a natureza e sua constituio, isto , uma experincia. Ele experiencia o que prprio das coisas, porm o homem no se aproxima do mundo somente atravs das experincias.17
A relao homem-mundo somente acontecer no momento em que instaurar uma relao intersubjetiva, ou seja, o homem apenas ser capaz de significar medida que vivenciar a dimenso interpessoal. O homem essencialmente um ser-para-o-outro no mundo. Esse mundo construdo pela solidariedade. Assim, instaura-se a autntica dimenso da conscincia e ao. A dialogicidade instaura-se pela participao, pela significao que a conscincia d a todos na existncia e a tudo o que envolve a experincia de ser humano. A conscincia implcita torna-se concreta pela ao cultural.
5 FILOSOFIA DA ALTERIDADE E DA INTERPELAO TICA EM EMMANUEL LEVINAS Tratar da alteridade quer dizer, antes de tudo, incluir a tica em uma nova perspectiva filosfica. A relao para com o outro se realiza na forma da bondade que se chama justia e responsabilidade infinita e se concretiza historicamente em uma experincia de transcendncia, solidariedade e responsabilidade pelo outro. A alteridade uma experincia de interpelao tica. Essa experincia se manifesta pelo rosto do outro. Do ponto de vista tico, alteridade tem um carter jurdico dos direitos subjetivos. a relao com a eleidade, ou seja, na relao para com o terceiro ao qual devo justia. Ele me interpela eticamente desde a excluso.
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Martin Buber, op. cit., p. 9.
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A alteridade tica desenvolvida na filosofia de Emmanuel Levinas (1905-1995) tratada, por sua vez, como fundamento para a tica da filosofia da libertao e para uma teoria crtica dos Direitos Fundamentais. A exterioridade uma nova categoria da antropologia filosfica. A ruptura tica com a totalidade ocorre mediante a proximidade do outro. A subjetividade alcana sua plenitude sempre na relao com o outro. A verdade ser vivenciada pelo ser humano na prtica da justia, que acontece depois do ato de justia: na misericrdia. A realidade humana na tica a histria de conscientizao do pobre oprimido que clama por justia, j que, pela filosofia da alteridade, o pensamento de Emmanuel Levinas delineia-nos uma nova concepo da atividade do filosofar, superando a egologia, to marcante no pensamento filosfico da Modernidade. Levinas manifesta uma constante preocupao em torno da reflexo sobre a tica e para tal introduz o Rosto como a expresso radical da alteridade e da transcendncia. Essa nova dimenso filosfica recebeu ecos, em profundidade, na filosofia da libertao, temtica abordada, principalmente, por Juan Carlos Scannone e Enrique Dussel. E, ao mesmo tempo, a filosofia da alteridade serve de pressuposto para a filosofia dialgica e intercultural. Com o conceito da alteridade Levinas dimensiona sua crtica filosofia da Modernidade.
Facilmente se concordar que importa muitssimo saber-se no nos iludiremos com a moral. A lucidez abertura do esprito verdadeiro no consiste em entrever a possibilidade permanente da guerra? O estado de guerra suspende a moral; despoja as instituies e as obrigaes eternas da sua eternidade e, por conseguinte, anula, no provisrio os imperativos incondicionais. Projeta antecipadamente a sua sombra sobre os atos dos homens. A guerra no se classifica apenas como a maior entre as provas de que vive a moral. Torna-a irrisria. A arte de prever e de ganhar por todos os meios a guerra a poltica impe-se, ento, como o prprio exerccio da razo. A poltica ope-se moral,como a filosofia ingenuidade [...] A prova da fora a prova do real. Mas a violncia no consiste tanto em ferir e em aniquilar como em interromper a continuidade das pessoas, em faz-las desempenhar papis em que j se no encontram, em faz-la trair, no apenas compromissos, mas a sua prpria substncia, em lev-las a cometer atos que vo destruir toda possibilidade de ato.18
18
Levinas (1988, p. 9).
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A concepo fundamental da imagem do homem levinasiano ser correlacionada com o humanismo do outro homem, como o contraponto ao conceito de totalidade que domina a filosofia ocidental. E sustenta-a com a responsabilidade infinita que na epifania do rosto do outro que interpela com o mandamento: Tu no matars! Levinas acentua a absoluticidade dos polos do eu e do outro. O outro outro, isto , unicidade; exterior, estrangeiro para mim, no ser alcanvel, encontra-se na distncia infinita para com o meu eu. Ele sujeito absoluto. Mas o outro se apresenta diante de mim como o desprotegido e sem foras; ele apresenta-se em sua plena nudez diante do meu eu. O outro confirma a minha unicidade. Ele encontra-se na exterioridade de toda relao de poder e de liberdade do meu eu. Ser aberto significa ser excludo e ferido na subjetividade pelo outro. A vulnerabilidade do rosto do outro exige um compromisso tico na ao histrica. O eu ser constantemente colocado em questionamento pelo outro. Nesse questionamento, que um questionamento tico, trata-se especialmente da responsabilidade que eu tenho para com o outro. Ele gera uma conscincia tica. Essa filosofia significa amor pela verdade, isto , ela apela pelo outro enquanto tal, pelo ser do outro, atitude esta que no dever ser confundida com uma mera reflexo abstrata do eu em seu solipsismo moral. O pensamento tico de Levinas nos mostra como, na relao da solido excludente, a alteridade faz um rompimento, um real transcender, que no significa mais um retorno do eu para si mesmo. O transcender, como relao com o outro, no acontece mais nas categorias do ser, porm na sua temporalidade, ou seja, na esperana na qual se d a expectativa da libertao. O rompimento tico com a totalidade ocorre mediante a aproximao para com o outro. Levinas chama de metafsico o impulso para a exterioridade radical. um impulso metafsico essa busca pelo outro, que absolutamente outro. Essa busca uma busca do absolutamente outro, do infinito, O outro encontra-se na exterioridade. A ideia do infinito desejo infinito pelo outro. Esse desejo metafsico abarca toda a filosofia de Levinas. No desejo pelo outro, a minha solidariedade torna-se ao histrica concreta, como forma de irrestrita responsabilidade que tenho pelo outro. Essa responsabilidade ultrapassa todas as dimenses dos meus limites e minha finitude por meio da ideia do infinito. O desejo no parte de mim, ele vem do outro: do seu olhar que reclama justia de mim, de sua palavra pela qual ele se revela e do infinito. Esse desejo pelo outro , segundo Levinas, a medida para o infinito. O desejo pela alteridade suscita em ns sempre
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mais desejos. Esse desejo no poder ser saciado por nenhum fim e nenhuma satisfao. A ideia do infinito, em conjunto com a ideia da bondade e a ideia do desejo, desperta a subjetividade do outro. Essa responsabilidade antecede o prprio eu. Levinas fundamenta, por meio da ideia do infinito, sua crtica totalidade. A proximidade ser pensada por Levinas fora das categorias ontolgicas. Segundo Levinas e a filosofia da libertao, a existncia do ser humano tecida profundamente pela proximidade da relao. Essa relao plenitude da relao tica, da responsabilidade infinita pelo outro. A proximidade no se entende, na filosofia de Levinas, como a dimenso da especialidade, porm como pura relao, sem intermediaes; ela no se compreende sem o peso do drama do ser. Por intermdio da obsesso pelo outro acontece uma ruptura com a totalidade, e o ser humano entra assim na relao com a alteridade do outro. A subjetividade alcana sua plenitude sempre em relao ao outro. A alteridade tem uma dimenso metafsica, tica. O nosso mundo permanece, por intermdio da alteridade, um mundo aberto. O outro a origem radical e o fim do ser-nomundo. A totalidade ser rompida a partir da subjetividade. A subjetividade aparece como aberta para a exterioridade, sem poder escapar da relao assimtrica, a qual, por seu lado, se manifesta ao outro de maneira diacrnica como culpada e responsvel. A experincia tica , na verdade, uma experincia metafsica, isto , no um processo dialtico de desvelamento, nem ontolgico, mas um processo interpessoal da revelao e da transcendncia. O desejo pela transcendncia ser despertado por meio do grito pela justia e pela revelao do rosto do outro. Aqui abre-se uma nova perspectiva para a hermenutica jurdica. O desvelamento do ser da alteridade absoluta do outro. Por intermdio dos conceitos da alteridade e da exterioridade, desenvolvidos na filosofia de Levinas, somos levados ao ponto central da filosofia da libertao: a experincia da libertao do outro que se encontra na injustia. A alteridade tem uma dimenso tica; o rosto do outro justamente o comeo da filosofia. Falar da alteridade significa, antes de tudo, incluir a tica no pensar. A relao com o outro se realiza na forma da bondade, que se chama de justia e verdade e se concretiza historicamente em uma infinita experincia de transcendncia, como solidariedade e responsabilidade pelo outro. As categorias bblicas, desconhecidas na histria da filosofia ocidental: o rfo, o pobre, a viva e o estrangeiro, utilizadas na filosofia de Levinas, recebem uma significao concreta e um
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destino na filosofia da alteridade e dos sujeitos de direitos e recebem nome concreto: o outro o oprimido, que se chama de ndio, de campons sem terra, agricultor pobre e esquecido pela cobia dos interesses transnacionais, aquele que se encontra marginalizado nas periferias dos grandes centros urbanos, o desempregado sem perspectivas de futuro, todo tipo de marginalizado de bens pelo sistema poltico injusto, so todos que clamam por justia. A revelao desse outro exige uma correspondente prxis jurdica libertadora. Esse Outro no poder ser negado, tampouco desconsiderado, uma vez que ele se encontra justamente fora da dimenso do jogo do meu eu. O outro que vem ao meu encontro, que clama por justia em sua interpelao, rompe com o sistema da opresso, com a ideologia ou iluso, ele rompe com o egosmo do meu eu. A ele devo sacrificarme com o bem, que existe antes de qualquer princpio.
6 CONCLUSO: DILOGO INTERCULTURAL Das consideraes sobre alteridade e subjetividade podem ser concludos alguns pontos que servem para refletir a respeito dos desafios que a histria atual enfrenta para realizar uma educao para a paz e para uma teoria crtica dos direitos fundamentais e conseguir a superao do egosmo cego, no qual a humanidade mergulha cada vez mais. O ser humano vivencia a presena concreta do outro que se encontra na exterioridade e que, com ele mesmo, est na transcendncia. Nesse sentido, a proximidade no horizonte do serpara-o-outro no tem nenhuma delimitao espacial e temporal, porm abarca toda a humanidade. O ser-para-o-outro refere-se a um saber moral, ao pensar moral, bondade, diaconia, substituio do outro e justia. A relao com o outro, no ser-para-o-outro, plenifica-se fundamentalmente no ser da comunidade, o que corresponde responsabilidade tica para com o outro, como uma experincia na alteridade. Na definio da interioridade soberana, Levinas descreve a liberdade como vontade. A verdade ser vivida pelo ser humano quando este praticar verdadeiramente a justia. Por meio do outro, apresentam-se diante do eu muitos outros. Levinas chama esses muitos outros de terceiros. Aqui est a razo por que a relao do eu com o outro alcana uma dimenso infinita. A verdade correlaciona-se com as relaes sociais, que exige justia. A justia consiste em reconhecer o outro na sua absoluta alteridade.
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A perspectiva da filosofia intercultural consiste no fato de se poder realizar uma releitura crtica da realidade histrica, a partir da experincia das categorias vivenciais do excludo pelo sistemamundo poltico, econmico e moral da atualidade. A tarefa tica intercultural consiste em no retomar o logos grego ou usar a ratio da Europa imperialista, mas interpelar para fazer uso da palavra e dos gestos do contexto das muitas formas de vida nova para superar a histria da opresso. O logos que a filosofia intercultural pleiteia ser o logos do dilogo. O dilogo para Raimn Panikkar O imperativo filosfico do nosso tempo. Tudo isso, volve-se para uma hermenutica que seja capaz de situar a filosofia na sua devida contextualizao. A filosofia dialgica servir como instrumento tico para a anlise da realidade histrica e como base para uma Teoria Crtica dos Direitos Fundamentais. A dialogicidade instaura-se pela participao, na significao que a conscincia d a todos na existncia e a tudo o que envolve a experincia de ser humano. A conscincia implcita torna-se concreta pela ao intercultural.
REFERNCIAS
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Indivisibilidade e Justiciabilidade dos Direitos Humanos: aspectos da discusso nos planos nacional e internacional
Jayme Benvenuto*
I Escrevo desde uma Regio, o Nordeste, e um pas, o Brasil, cuja histria de negao de direitos justifica que demos uma prevalncia discusso e busca de caminhos relacionados superao das desigualdades sociais. Comeo este breve artigo lembrando os versos poderosos do poema O bicho, do pernambucano, como eu, Manuel Bandeira, escrito h mais de 60 anos: Vi ontem um bicho Na imundcie do ptio Catando comida entre os detritos Quando achava alguma coisa No examinava nem cheirava: Engolia com voracidade O bicho no era um co No era um gato No era um rato O bicho, meu Deus, era um homem (Manuel Bandeira, 1947). A poesia de Bandeira rica em imagens, sons e cheiros. Em O Bicho, ele transborda o nosso cotidiano, nos surpreendendo-nos com o que olhamos sem enxergar. Logo retomarei a esse tema, em uma perspectiva mais claramente relacionada poltica. Um outro pernambucano, Josu de Castro, cujo aniversrio de 100 anos de seu nascimento foi comemorado em setembro de 2008, visibilizou a fome naturalizada nos mangues e favelas, primeiro do Recife, e depois de tantas outras partes do mundo. Na poca em que
* Professor Doutor da Universidade Catlica de Pernambuco, onde dirige o Centro de Cincias Jurdicas e leciona as disciplinas Direito Internacional Pblico (graduao), Proteo Internacional dos Direitos Humanos (Especializao em Direitos Humanos) e Poltica Internacional e Direitos Humanos (Mestrado em Direito); coordena a Catedra Unesco-Unicap Dom Helder de Direitos Humanos.
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Indivisibilidade e Justiciabilidade... ____________________________________________
Josu de Castro viveu, era perigoso tratar o tema da fome, como ele mesmo disse. Tenho razes para acreditar que continua sendo, a tirar pelo que sofrem os trabalhadores rurais, com ou sem terra, os sem-teto, e os trabalhadores mal ou nada pagos em geral, sempre que demonstram no se contentar com o lugar social que lhes foi reservado. Nas duras dcadas do regime militar, o cearense Dom Hlder Cmara, ento arcebispo de Olinda e Recife, foi precursor na luta prtica contra a fome e a misria no Brasil, alm de que contribuiu vivamente na luta contra a restrio s liberdades fundamentais. Em 1990, lanou a campanha Ano 2000 sem Misria, com o que buscou envolver amplos setores sociais na construo de alternativas viveis para a emancipao dos pobres do mundo. S depois, o mineiro Herbert de Souza, o Betinho, seguiu a trilha, despertando o pas para a gravidade do problema, com a Campanha Ao da Cidadania Contra a Fome, a Misria e pela Vida, com ampla repercusso no pas e no mundo. Os tempos atualmente so outros, mas a rejeio ao tema continua reincidente, particularmente em certos setores polticos e acadmicos. II No mundo ps-Guerra fria, muitos autores tm anunciado a emergncia dos princpios da universalidade e da indivisibilidade dos direitos humanos como elementos de justificao da incluso dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais na agenda poltica. Passamos a observar, com certa frequncia, os discursos proferidos em fruns polticos nacionais e internacionais os quais sustentam que, aps as duas guerras mundiais ocorridas no sculo XX, em que inmeras atrocidades foram cometidas em nome da soberania nacional, os direitos humanos adquiriram uma centralidade na poltica que requereriam a criao de correspondentes meios para sua proteo no mbito nacional e internacional. Defende-se a ideia de que os direitos humanos so universais medida que se busca a aquisio e o exerccio de direitos para todos e todas e indivisveis no sentido de que os direitos humanos devem possuir igual validade, independentemente de serem classificados como civis, polticos, econmicos, sociais ou culturais.1, 2 Com base no princpio da indivisibilidade dos direitos humanos, temos igualmente ouvido vozes em defesa da definio de polticas pblicas especficas para a realizao de direitos
1 Sobre a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos ver a seguinte publicao de minha autoria: Lima Jnior (2001, p. 76). 2 Sobre a crtica classificao geracional dos direitos humanos ver diversos trabalhos do professor Canado Trindade, entre os quais a seguinte entrevista com aquele jurista: Fase (2002, p. 46-48).
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humanos econmicos, sociais e culturais, em igual capacidade em relao a direitos humanos civis e polticos, embora haja crescente desconfiana na classificao geracional que divide os direitos humanos nesses dois grandes campos. No resta dvida de que h, nessa concepo, uma idealizao que pretende converter em realidade pretenses de direitos, mediante o auxlio da poltica isso, obviamente, se no quisermos nos contentar com o idealismo de anunciar direitos em constituies e tratados, sem a correspondente capacidade de realiz-los. Tenho a viso de que o direito condicionado pela poltica (no o contrrio), razo pela qual no me estranha a ideia de a poltica interferir na definio de direitos, muito em particular em relao aos direitos de cunho social. Na contramo dessa viso, esto os autores e agentes polticos, os quais desacreditam em qualquer perspectiva de realizao de direitos humanos econmicos, sociais e culturais, assumindo posies que vo de um simbolismo constitucional (e internacional) ao puro engano dos beneficirios das normas. Procurarei, aqui, lanar mo de alguns dos principais argumentos favorveis e contrrios validao de direitos humanos econmicos, sociais e culturais. Antes, porm, seleciono situaes que vm requerendo a proteo prtica para tais direitos.
III A discusso sobre a busca de construo de caminhos para a realizao de direitos teve forte embate durante a Guerra fria, com consequncias para a validao dos direitos humanos. A poltica internacional da poca fez com que os direitos humanos econmicos, sociais e culturais fossem desprezados, na maior parte do mundo, em detrimento dos direitos humanos civis e polticos. A propsito dessa distino entre os direitos humanos, tenho compartilhado as crticas que vm sendo feitas no sentido de que a classificao geracional minimiza os direitos humanos. Embora os reflexos da Guerra fria na poltica atual ainda sejam muito evidentes, diversas decises judiciais recentes no plano nacional foram estabelecidas no sentido de garantir proteo a direitos sociais, especialmente os direitos educao, sade e ao meio ambiente, com base nos dispositivos da Constituio Federal. Em ttulo exemplar, lano mo aqui de elementos de uma sentena referente antecipao dos efeitos de tutela em que o Juzo da 12 Vara da Seo Judiciria da Bahia, na Ao Ordinria n. 2005.33.00.001887-3, determinou que o Estado fornecesse imediatamente, o medicamento GEFITINIB (IRESSA), importando
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o medicamento (sic) em carter de urgncia e entregando-o ao autor, sem qualquer nus para o mesmo, resguardando-lhe seu direito vida, sob pena de multa diria de R$ 7.000,00 (sete mil reais), pelo perodo enquanto perdurar o tratamento de cncer, tendo em vista a incapacidade do autor em arcar com o custo mensal da compra do medicamento e a necessidade de garantir o direito vida nos termos estabelecidos pela Constituio Federal.3 H um vasto repertrio de decises relacionadas ao direito educao, em particular dando guarida abertura de vagas em escolas pblicas para crianas e adolescentes; como h, tambm, uma srie de decises relacionadas proteo do meio ambiente, sempre com respaldo no texto constitucional e, direi, crescentemente tambm com base nos tratados, tendo em vista o status conferido pelo pargrafo 3 do Art. 5 da Constituio Federal. No plano internacional, h igualmente vrios exemplos de situaes de proteo aos direitos humanos econmicos, sociais e culturais. Em Mayagna Awas Tingni contra a Nicargua, caso julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 2001, o tribunal determinou a demarcao de terras ancestrais indgenas, por parte do Estado Nicaraguense, em um processo envolvendo disputa com a empresa Solcarsa. Alm de determinar a demarcao das terras indgenas, a Corte Interamericana determinou o pagamento de indenizao pecuniria em considerao ao dano imaterial devido falta de delimitao, demarcao e titulao da propriedade comunitria. Ainda mais importante, a Corte determinou que o Estado Nicaraguense deveria abster-se de realizar, at que efetuasse a respectiva delimitao, demarcao e titulao, atos que pudessem levar os agentes do prprio Estado ou terceiros que atuassem com sua aquiescncia ou sua tolerncia, a afetarem a existncia, o valor, o uso ou o gozo dos bens localizados na zona geogrfica onde os membros da comunidade habitavam e realizavam suas atividades. A sentena beneficiou aproximadamente 142 famlias, totalizando uma populao de cerca de 630 indgenas, que dependiam da terra para a prpria subsistncia. No caso Cinco Pensionistas contra o Peru, julgado em 2001, a Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou que o Estado violou o direito proteo judicial, previdncia e propriedade dos demandantes, ao reduzir seus benefcios em um contexto de ajuste econmico conduzido pelo FMI. Determinou o pagamento de danos
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Para tanto, o autor fundamentou seu pleito no dever que tem o Poder Pblico de assegurar o direito sade a todo e qualquer cidado, na forma do art. 196 da Carta da Repblica, bem como conforme previsto no art. 6, I, d, da Lei n. 8.080/90, que criou o Sistema nico de Sade (SUS), ao assegurar a assistncia farmacutica, e no art. 15, 2, do Estatuto do Idoso, ao determinar o fornecimento gratuito de medicamentos aos idosos, especialmente os de uso continuado. Sentena proferida pelo Juiz Alexandre Buck Medrado Sampaio, em fevereiro de 2005, em razo da Ao Ordinria n. 2005.33.00.001887-3 movida contra a Unio e o Estado da Bahia no Juzo da 12 Vara da Seo Judiciria da Bahia.
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morais, alm do pagamento dos valores deduzidos das penses originais, acrescidos de juros e correo monetria. J a Corte Europeia de Direitos Humanos, em 2000, no caso Lustig-Prean e Beckett contra o Reino Unido, decidiu pela indenizao a dois oficiais das Foras Armadas britnicas, tendo em vista a acusao de homossexualidade. O caso foi tratado pela Corte pelo vis do direito cultura. Recentemente, o Conselho de Direitos Humanos da ONU, mediante a Resoluo A/HRC/RES/8/2, de 18 de junho de 2008, aprovou o Projeto de Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que poder ampliar as possibilidades de exigibilidade para os direitos sociais no mbito do respectivo Comit. O projeto, que seguiu para considerao da Assembleia Geral, define a competncia do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais para receber e analisar comunicaes oriundas de indivduos e grupos de pases ratificantes em situaes em que tenha havido o esgotamento de recursos internos ou a demora injustificada, com o que se segue o padro adotado pelos sistemas regionais. O projeto de protocolo facultativo adota tambm o procedimento de negociao amistosa envolvendo o Estado e o peticionrio, o seguimento das recomendaes do Comit e o procedimento de inquirio do Estado diante de graves e massivas violaes a direitos econmicos, sociais e culturais. A demora na aprovao do Protocolo, no mbito das Naes Unidas, revela a dificuldade da poltica internacional em absorver a perspectiva da exigibilidade para os direitos sociais. A previso de entrada em vigncia com a dcima ratificao demonstraria inteno de atribuir maior agilidade na vigncia dos tratados no mbito da ONU. IV Parece aceita nos dias atuais a ideia de que para um direito humano merecer essa designao ser preciso satisfazer algumas condies, entre as quais a de que seja universal (no sentido de que seu alcance seja para todos e no apenas para certos grupos sociais), justicivel (como condio de acesso pleno Justia, nos planos nacional ou internacional) e exigvel (haja clareza sobre quem tem a obrigao de implement-lo). A dificuldade de aceitao dessa ideia para os direitos humanos econmicos, sociais e culturais fica por conta de entender se os direitos assim categorizados, conforme especificados nos tratados internacionais de direitos humanos e nas constituies nacionais, tm essa capacidade. Os que pensam no sentido contrrio4
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Em prol da garantia de acesso para ser um direito humano, deve-se satisfazer algumas condies: deve ser fundamental e universal; deve ser por princpio, definvel sob a forma justicivel;
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argumentam que se pode perfeitamente requerer dos Estados que no torturem seus cidados, ou que no os assassinem, mas no seria bvio requerer que eles garantam a todos um determinado padro de vida, acomodao adequada e um meio ambiente saudvel. Alega-se tambm que tais direitos requereriam dos Estados um aparato amplamente paternalista e burocrtico, o que traria um correspondente aumento de impostos e a consequente interferncia em um outro direito fundamental: o direito liberdade. Nessa hiptese, seria um insulto populao insistir em satisfazer seus direitos humanos quando no h qualquer possibilidade realista de que eles sejam concretizados. Scheinin aponta duas razes principais para o subdesenvolvimento da justiciabilidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos econmicos, sociais e culturais: a forma legal dessas normas e os relativamente fracos mecanismos de monitoramento dos tratados.5 Em um outro sentido colocam-se os que veem nos instrumentos internacionais, tanto universais quanto regionais, obrigaes a serem plenamente realizadas pelos Estados:
Eles tm seu lugar na Declarao Universal dos Direitos do Homem (DUDH), em convenes gerais a nvel regional e universal sobre os direitos humanos e na rede de tratados de direitos humanos destinados a erradicar a discriminao e proteger certos grupos vulnerveis. Estes tratados so legalmente obrigatrios no sentido de que criam obrigaes legais aos Estados. Em muitos pases, os tratados existentes sobre direitos econmicos e sociais tambm foram incorporados ordem legal, a qual lhes proporciona a validade legal formal tambm no plano domstico.6
Os que defendem o carter no justicivel dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais assim se colocam:
O problema relacionado com a natureza legal dos direitos econmicos e sociais no se relaciona com sua validade, mas sim com sua aplicabilidade. Muitos autores tm a opinio de que os direitos econmicos e sociais, por causa de sua natureza absoluta, no so justiciveis no sentido de que eles no so capazes de serem invocados em juzo e serem aplicados pelos
deveria estar claro quem tem o dever para sustentar e implementar este direito; e a agncia responsvel deveria possuir a capacidade de cumprir sua obrigao. O direito especificado no Pacto no satisfaz estas condies, isso o que questionado. (BEETHAM apud STEINER; ALSTON, 2000, p. 255). 5 Duas razes principais para a justiciabilidade subdesenvolvida dos tratados internacionais sobre direitos econmicos e sociais, amplificando uma a outra, so identificadas em: (a) o teor destas clusulas, e (b) os mecanismos de monitoramento relativamente fracos dos tratados em questo. (SCHEININ, 1995, p. 138). 6 Scheinin (1995, p. 139).
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_____________________________________________________________Jayme Benvenuto juzes. Alguns autores baseiam esta opinio no carter predominantemente poltico das obrigaes de tratados dentre aqueles existentes que versam sobre os direitos econmicos e sociais.7
Para os fins deste artigo, de importncia singular o Comentrio Geral n. 3 do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais das Naes Unidas, que indica o caminho da justiciabilidade para a realizao de tais direitos:
Entre as medidas que podem ser consideradas apropriadas, alm da legislao, est a proviso de remdios judiciais em relao aos direitos, os quais podem, de acordo com o sistema nacional legal, serem considerados justiciveis. O Comit percebe, por exemplo, que o exerccio dos direitos reconhecidos, sem discriminao, ser freqente e adequadamente promovido, em parte, atravs da proviso de remdios judiciais ou outros efetivos. De fato, aqueles Estados que tambm fazem parte do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e os Direitos Polticos j esto obrigados (em virtude dos artigos 2 (pargrafos 1 e 3), 3 e 26) pelo Pacto a assegurar que qualquer pessoa, cujos direitos ou liberdades (incluindo o direito igualdade e no-discriminao) reconhecidos naquele Pacto estejam sendo violados, tero um remdio efetivo (artigos 2 e 3 (a)). Alm disso, h certa quantidade de outras clusulas no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, incluindo os artigos 3, 7 (a) (i), 8, 10 (3), 13 (2) (a), (3) e (4) e 15 (3) que parecem ser capazes de aplicao imediata por rgos judiciais e outros rgos em muitos sistemas nacionais legais. Qualquer sugesto de que as clusulas indicadas sejam inerentemente no-auto-executveis pareceria ser difcil de sustentar.8
Na viso de Steiner e Alston, h duas razes pelas quais se pode pensar que o Poder Judicirio no teria legitimidade para determinar a realizao de direitos sociais constitucionais. A primeira est relacionada ao apego noo tradicional de separao dos poderes, segundo a qual se consideraria a ao do Poder Judicirio uma interferncia indevida na elaborao do oramento, considerada uma das principais prerrogativas do Poder Legislativo. Nessa hiptese, o Judicirio teria duas opes: determinar que o governo implemente as polticas de bem-estar social, vindo a alocar recursos de modo a respeitar os direitos sociais; ou elaborar as polticas propriamente, decidindo em detalhe como os recursos
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Scheinin (1995, p. 140). United Nations (1990, 5).
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devero ser usados.9 A segunda razo diz respeito compreenso de que os recursos so escassos e que os interesses protegidos pelos direitos sociais se encontram em conflito, diante do que a deciso a respeito de como realiz-los implicaria escolhas muito difceis. Vozes radicais levantam elementos contrrios justiciabilidade dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais, afirmando existir uma grande diferena entre o que deve ser garantido por uma sociedade decente e o que uma boa Constituio deve garantir. Steiner e Alston citam Cass Sunstein, que assim se coloca:
Uma sociedade decente assegura que seus cidados tenham comida e abrigo; ela tenta garantir assistncia mdica; est preocupada em oferecer boa educao, bons empregos e um meio ambiente limpo [...] Se a constituio tenta especificar tudo aquilo a que uma sociedade decente se compromete, ela est ameaada de se tornar um mero pedao de papel que no vale nada no mundo real [...] nem todos os direitos positivos so iguais. O direito educao, por exemplo, est mais imediatamente sujeito execuo judicial do que o direito a um meio ambiente limpo. O Governo no deveria ser compelido a interferir em mercados livres. Alguns direitos positivos estabelecem a interferncia do governo com mercados livres como uma obrigao constitucional. Para pases que esto tentando criar economias de mercado, isto perverso [...] Estas questes deveriam estar sujeitas ao debate democrtico, e no execuo judicial [...] (eles) devem pr os direitos positivos numa seo parte [...] deixando claro que tais direitos no so para execuo judicial, que eles ocupem um status separado, e que eles visem divulgar as aspiraes gerais para oficiais pblicos e para o grupo de cidados como um todo.10
O argumento exposto por Cass Sunstein por demais restritivo da compreenso de direitos humanos e suas possibilidades de realizao, sendo perversa a concluso de que a realizao dos Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais deveria estar
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Os autores posicionam-se no seguinte sentido: Eu acredito que deveria fazer o primeiro; ou seja, isso deveria lembrar o governo de que ele tem o dever de fazer x: no deveria dizer ao governo como cumprir este dever, precisamente de tal forma a permitir uma maior liberdade de ao no processo de tomada de deciso democrtica. Isso por que: Os juzes, como se diz, no so competentes para exigir do governo a alocao de recursos de certas formas: eles no possuem o treinamento e as ferramentas para agregar informaes que so requeridas para decidir se os fundos foram gastos da forma como deveriam ser e se um indivduo em particular adquiriu recursos conforme a constituio autorizou. De fato, ou assim so questionados, diante de tais dificuldades, os juzes seriam relutantes em adjudicar os direitos sociais, os quais dariam a sua constitucionalizao nada mais do que um valor simblico [...] (Os juzes) agora e, cada vez mais, ignoram se os recursos foram alocados de acordo com a lei, mais notadamente no Reino Unido, em relao ao respeito educao, moradia e sade, o que sugere que eles no seriam relutantes em adjudicar os direitos sociais constitucionais. (FABRE apud STEINER; ALSTON, 2000, p. 279). 10 Sunstein (apud STEINER; ALSTON, 2000, p. 280-282).
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sujeita exclusivamente ao debate democrtico (interno) nos pases. Por outro lado, em sua argumentao, o autor admite que pelo menos alguns direitos sociais sejam justiciveis (o direito educao, por exemplo), medida que os compara a outros que no seriam ou seriam com menores possibilidades (o direito ao meio ambiente sadio, por exemplo). A propsito, lembram Steiner e Alston que mesmo nos Estados Unidos, por exemplo, o direito educao reconhecido nas constituies por muitos dos 50 estados componentes.11,12 Em particular, em vinculao com as polticas pblicas, a justiciabilidade defendida como forma de garantir os preceitos constitucionais, sem a qual as constituies perderiam seu significado.13 Mancuso aborda a questo em relao Constituio brasileira:
dizer, no plano das polticas pblicas, onde e quando a constituio Federal estabelece um fazer, ou uma absteno, automaticamente fica assegurada a possibilidade de cobrana dessas condutas comissiva ou omissiva, em face da autoridade e/ou rgo competente, como, por exemplo, se d em caso de descumprimento das normas tuteladoras do meio ambiente, onde o infrator se sujeita a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados (art. 225, 3.); ou na poltica de atendimento aos precatrios judiciais, onde o descumprimento das normas de regncia fundamenta o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito (CF, 20. do art. 100), a par de eventual interveno no ente poltico faltoso. (CF, art. 35, I).14,15
Steiner e Alston (2000, p. 283). A propsito dos Estados Unidos, as class actions for damages do plena margem proteo de direitos sociais coletivos em matria de desastres ambientais, de acidentes areos, de desmoronamento de obras, de prejuzos aos trabalhadores [...] em que a superioridade da deciso coletiva foi afirmada com base no fato de possibilitar economia processual e evitar a multiplicidade de aes, com possveis decises contrastantes [...] Vale lembrar, entre todas, a recente deciso do caso Mullen et al. V. Treasure Chest Casino, julgado a 19 de agosto de 1999 pelo Tribunal de Apelao do 5 Circuito, visando reparao dos danos ocasionados sade dos empregados pelo sistema de ventilao defeituoso (GRINOVER, 2002, p. 25).. 13 A propsito, vale mencionar a importncia dada justiciabilidade de direitos constitucionalmente garantidos pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais das Naes Unidas, no Comentrio Geral n. 3: Em casos em que o reconhecimento constitucional tem sido estabelecido para especificar direitos econmicos, sociais e culturais, ou em que as provises do Pacto tm sido incorporadas diretamente ao direito nacional, o Comit gostaria de receber informaes relacionadas s possibilidades de que tais direitos sejam considerados justiciveis (i.e. capazes de serem invocados perante os tribunais). (UNITED NATIONS, 1990, 7). 14 Mancuso (2002a, p. 772). 15 Mancuso v na exacerbao da teoria da separao de poderes uma explicao convincente para a resistncia justiciabilidade das polticas pblicas: Possivelmente por conta de uma acepo exacerbada ou um tanto quanto radical da tripartio entre os Poderes, ou ainda por influncia de certas contingncias polticas em pocas de exceo, grassou por certo tempo em nosso pas uma tendncia (hoje um tanto esmaecida) aproximao entre as polticas pblicas e os atos puramente polticos, de governo, ou, enfim, os ditos atos de gesto, por a se pavimentando o caminho para o argumento de que certas condutas dos governantes se revelam infensas e refratrias
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A propsito da capacidade de realizar direitos sociais (coletivos), a Constituio brasileira conta com um importante remdio jurdico que tem sido e tende a ser cada vez mais utilizado com tal serventia: a ao civil pblica. O remdio jurdico possui um amplo leque de possibilidades quanto sua utilizao prtica em defesa de direitos sociais.16
[...] a ao civil pblica, na medida em que cumpre o papel que a Constituio Federal lhe destinou de defesa dos interesses difusos e coletivos, converte-se em salutar e pacfico instrumento de aperfeioamento social e democrtico, sendo, por tudo, na atualidade, o meio mais eficiente e relevante na permanente luta pela tutela desses interesses.17,18
V importante lembrar que todos os argumentos favorveis ou contrrios judicializao dos direitos humanos possuem uma carga ideolgica inegvel. A ideologia est entranhada na Poltica e no Direito, de maneira que me parecem estranhas, repito, as averses interveno da poltica nas decises judicirias. Ela sempre aconteceu, com a diferena de que na maioria das vezes de forma velada. Defendo o ponto de vista de que a judicializao pode ser mais um mecanismo ao alcance das classes cujos direitos esto sendo negados historicamente. No se trata, pelo menos em questes
ao contraste jurisdicional. [...] No , pois, de se descartar a hiptese de que a propalada contraposio entre poltica pblica e controle judicial talvez mesmo configure, no limite, um falso problema, ou ao menos uma falsa antinomia, a se ter presente que os princpios constitucionais tm de ser compatibilizados entre si, para conviverem harmoniosamente, sem que um esvazie o contedo ou enfraquea a eficcia do outro; assim, com esse esprito largo e conciliador que se deve ler os princpios da independncia entre os Poderes e o da garantia de acesso Justia. (MANCUSO, 2002a, p. 783-785). 16 A chamada ao civil pblica foi instituda pela Lei 7.347/85, cujo artigo 1, no texto inicial, s previa os trs primeiros incisos da sua atual redao. Foi constitucionalizada pela Constituio Federal de 1988, que no seu artigo 129, III, ao enumerar as funes institucionais do Ministrio Pblico, apontou a de promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. [...] a Lei 8.078/90, que dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias, veio a acrescentar o inciso IV ao artigo 1 da Lei 7.347/85, incluindo no campo da ao civil pblica a imputao de responsabilidade por danos causados a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Por sua vez, a Lei 8.884/94 incluiu o inciso V, prevendo a responsabilidade pelos danos causados por infrao da ordem econmica [...]. (BURLE FILHO, 2002, p. 402). 17 Burle Filho (2002, p. 407). 18 No abismo existente entre o pblico e o privado, surge espao para a evidenciao dos direitos transindividuais, metaindividuais, superindividuais, transcendentes da esfera individual, materializados em trs espcies de direitos ou interesses distintos a saber: difusos, coletivos (ou coletivos stricto sensu) e individuais homogneos. (LENZA, 2003, p. 89).
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sociais, de interpretarmos o fenmeno como uma postura ativista dos juzes ou o desenvolvimento de sua capacidade de interpretarem criativamente o Direito, em flagrante negao do princpio da separao dos poderes. A questo mais profunda e anterior: no h deciso jurdica que no seja orientada por convices polticas. Negar essa interferncia implica querer isolar o Direito da Poltica, atribuindo-lhe uma pureza que definitivamente no possui nem tem condies de vir a ter. Assim, o Poder Judicirio torna-se um instrumento apropriado correo dos atos e omisses dos outros poderes no reconhecimento dos direitos constitucionais e internacionais. O que no se confunde com a negao do sentido da separao de poderes. De qualquer forma, a teoria da separao dos poderes no deveria servir como dogma a impedir a validao de direitos, considerando que seu sentido ltimo a limitao do poder do Estado, de modo a permitir o acesso dos indivduos e grupos sociais a direitos. H de considerar, tambm, que mesmo aps o advento da Constituio Federal de 1988, as instituies pblicas brasileiras no demonstram capacidade de coexistncia harmnica. Tornaram-se mais evidentes, no contexto de um plus de democracia, as limitaes prticas do Poder Executivo e do Poder Legislativo, razo pela qual o Poder Judicirio vem sendo acionado como ltimo recurso validao dos direitos anunciados na letra e na retrica. No cabe agora fechar o Judicirio ao reclamo dos indivduos e dos grupos sociais, exatamente no momento em que os cidados se mostram mais despertos interveno na poltica e na defesa de seus direitos. Qualquer inibio dessa capacidade parece-me interessada em limitar o poder dos indivduos e dos grupos organizados.
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CAPTULO II
DIREITOS FUNDAMENTAIS CIVIS: A AMPLIAO DOS DIREITOS SUBJETIVOS
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A incidncia dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas

Riva Sobrado de Freitas* Alexandre Shimizu Clemente**
1 INTRODUO A importncia dos Direitos Fundamentais ganha cada vez mais relevo dentro dos ordenamentos jurdicos ocidentais, especialmente aps as atrocidades perpetradas durante as duas grandes guerras mundiais, o que levou confeco das conhecidas Declaraes e Tratados de Direitos Humanos pelos pases envolvidos nos conflitos. Como consequncia desse cenrio, presenciamos hodiernamente diversas inovaes no mbito do Direito Constitucional, entre elas a atualssima compreenso deste com o Direito Privado, exsurgindo como contedo normativo em constante dilogo e interseco. Tal fenmeno, conforme demonstraremos, ficou conhecido como a constitucionalizao do direito, ou seja, a irradiao das normas e dos valores (do sentimento1) constitucionais a todos os tecidos do Direito. Sob essa nova perspectiva e paralelamente sua difuso, notamos a superao da ideia de que os Direitos Fundamentais somente se prestariam tutela dos cidados em face do Estado, pois eles, como valores essenciais do pacto social firmado, passam a ser compreendidos como postulados sociais, os quais exprimem uma ordem de valores, que se presta a ser fonte de inspirao, impulso e diretriz para a vinculao tanto do processo
* Professora Assistente-Doutor de Direitos Humanos e Direito Constitucional II da Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho (Unesp); Mestre e Doutora pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e Ps-doutora em Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra, Portugal. ** Bolsista da Capes e mestrando em Direito pelo Programa de Ps-graduao da Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho (Unesp). 1 Cf. O insigne doutrinador espanhol Pablo Lucas Verdu, define com maestria a intrincada questo do sentimento constitucional e, para tanto, valeu-se de um estudo multidisciplinar, com o intuito de se definir o que seria o sentimento e aps tal desiderato, sua fuso com o direito constitucional e toda cultura poltica de sua poca. Para ele o sentimento constitucional reflete-se no comprometimento dos cidados em face das instituies e valores propugnados pela Constituio. Diz Verdu (2004, p. 53): Sentir juridicamente implicar-se com o Direito vigente, com o todo ou com parte dele, dando-lhe apoio [...] Desse modo, o sentimento jurdico aparece como afeto mais ou menos intenso pelo justo e equitativo na convivncia. Quando tal afeto versa sobre a ordem fundamental daquela convivncia, temos o sentimento constitucional.
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legislativo quanto dos atos da administrao pblica e tambm de toda a jurisdio. Nesse sentido, surge na Alemanha, por intermdio do trabalho jurisprudencial do Bundesverfassungsgericth,2 no clebre caso Lth,3 a possibilidade de se vincular direitos fundamentais em relaes horizontais, ou seja, entre particulares. Conquanto o Tribunal germnico tenha reconhecido e admitido tal vinculao, essa foi a primeira questo a ser enfrentada pela doutrina e jurisprudncia; j que tais direitos foram criados para regular as relaes entre os indivduos e o Estado, indagava-se de que modo eles deveriam gerar efeitos entre os cidados. Essas questes levaram os estudiosos alemes a se ocuparem por longo tempo na busca de respostas, o que deu origem a esta novel teoria que, consequentemente, recebeu real destaque e posterior adoo por grande parte da doutrina e jurisprudncia de outros pases da civil law. No caso do direito teuto, duas teses se aventaram: a primeira de que os Direitos Fundamentais devem ser aplicados diretamente nas relaes entre particulares, tal como aplicado na relao entre o Estado e o indivduo; a segunda, e que posteriormente preponderou, a de que os Direitos Fundamentais devem produzir efeitos nas relaes intersubjetivas, mas de maneira indireta, ou seja, produzidos, sobretudo, por meio de uma reinterpretao do direito infraconstitucional. No Brasil, essa teoria aceita por grande parte dos especialistas,4 e timidamente pelos magistrados (porm sua aceitao vem sendo paulatinamente incorporada no trato jurisprudencial, inclusive com a sinalizao positiva do Supremo Tribunal Federal), isso em razo de que o problema central que o tema coloca no , portanto, o problema do se os direitos produzem efeitos nessas relaes, mas do como esses efeitos so produzidos. A doutrina brasileira ainda no tem uma posio unnime e nesse cenrio em construo que o presente trabalho se justifica. A abordagem do direito comparado e como nossa jurisprudncia tem se comportado diante de questes afetas temtica sero objeto da presente investigao.
Tribunal Constitucional Federal alemo. Sobre o caso Lth, abordaremos seus detalhes e sua importncia histrica e dogmtica no tpico 3.2. 4 Nesse sentido, h um grande rol de doutrinadores que se dedicaram ao estudo desse tema, aventando modelos e fortes argumentos para a admisso das teorias que aceitam a vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais. Entre eles, citaremos os que abordaram diretamente tal questo: Silva (2005), Steinmetz (2004), Sarmento (2008), Sarlet (2006).
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2 A ERA DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO Pode-se afirmar que a locuo Constitucionalizao do Direito um fenmeno recente dentro da dogmtica constitucional dos pases ocidentais, tanto os da famlia romano-germnica quanto os da common law. Num rpido olhar, poderia supor que a expresso pudesse caracterizar, v.g., qualquer arcabouo jurdico no qual se vigorasse uma Constituio dotada de supremacia. Todavia, essa ideia carece de especificidade e no contemplaria todos os seus sentidos. Ela at poderia trazer em si, ademais, o fato de uma Lei Maior incorporar em seu texto inmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito. Contudo, em que pese ser esta uma das facetas desse fenmeno, a noo a ser explorada , de fato, muito mais ampla. Quer-se demonstrar o efeito expansivo que as normas constitucionais adquiriram, em especial, nos ltimos 50 anos. Tal difuso centra-se no contedo material e axiolgico das regras constitucionais, que se reflete com intensa fora normativa por todo o sistema jurdico. Tamanha a dimenso desse processo expansivo que muitos doutrinadores afirmam que os valores insculpidos na Constituio passaram a condicionar a validade e o sentido de todas as normas infraconstitucionais. Nessa esteira, preleciona Jos Adrcio Leite Sampaio:
A fora irradiante da Constituio no se limitou apenas reconstruo dinmica de seus prprios enunciados (ou fragmentos) de norma numa espcie previsvel de auto-alimentao constitutiva, mas se projetou para dentro do sistema jurdico, revisando o seu sistema de fontes e reestruturando continuamente seus pilares concretizantes do legislador ordinrio, deslizando, em conseqncia, a primazia (ou a palavra ltima sobre o sentido da palavra constitucional) em direo ao Judicirio contra os prognsticos modernos.5
Percebe-se claramente que um dos efeitos principais desse fenmeno um ordenamento jurdico impregnado6 pelas normas constitucionais, o que faz da Lei Maior um texto invasivo e extremamente expansivo. A origem desse movimento varia de acordo com a poca constitucional vivida por cada pas. Mas independentemente da Lei Fundamental adotada, certo que a constitucionalizao ganhou fora no ps-guerra, com a proclamao das declaraes de
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Sampaio (2007, p. 200). A expresso de autoria do professor francs Louis Favoreu e foi empregada no artigo La constitutionnalisation du droit. Cf. Favoreu (1998).
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proteo ao homem e a conscincia que se manifestava na criao de instrumentos para que os cidados pudessem se defender de um eventual golpe totalitarista ou restritivo de liberdades. Nos ltimos 50 anos, percebe-se uma clara difuso e aumento do prestgio das Constituies em diversos ordenamentos jurdicos. Nesse sentido, tomemos como exemplo as Constituies dos Pases Ibricos Constituio Portuguesa de 1976 e a Espanhola de 1978; elas representam um perfeito modelo do constitucionalismo contemporneo, ou seja, a Lei Maior no deve mais ficar adstrita organizao do Estado e ao estabelecimento do rol dos direitos fundamentais, suas competncias extrapolam esse iderio liberal ela deve, agora, reger grande parte dos aspectos da vida jurdica dos cidados e de toda ordem estatal posta, dando a concreta impresso de que quase tudo pode ser objeto das normas constitucionais.7 Na pennsula itlica, o processo de constitucionalizao do direito iniciou-se apenas na dcada de 1960, tendo se consolidado, nos anos 1970 (mesmo sendo sua Constituio de janeiro de 1948). Tal fato se deve, tambm, pela instalao tardia da Corte constitucional que ocorreu somente no ano de 1956. Todavia, a partir da sua primeira deciso, os direitos fundamentais passaram a ser diretamente aplicveis, sem a necessria interveno do legislador. O trabalho realizado pela Corte Constitucional italiana foi to importante para a sedimentao desse movimento que suas decises influenciaram at mesmo o poder legislativo, o qual diante dos posicionamentos por ela assumidos, editaram leis procurando adequar a realidade legislativa aos preceitos magnos. Luis Roberto Barroso, ao abordar a temtica em seu Curso de Direito Constitucional Contemporneo, narra os fatos ocorridos na Itlia:
De 1956 a 2003, a Corte Constitucional proferiu 349 decises em questes constitucionais envolvendo o Cdigo Civil, das quais 54 declararam a inconstitucionalidade de dispositivos seus, em decises da seguinte natureza: 8 de invalidao, 12 interpretativas e 34 aditivas. Foram proferidos julgados em temas que incluram adultrio, uso do nome do marido e direitos sucessrios de filhos legtimos, em meio a outros. No plano legislativo, sob influncia da Corte Constitucional, foram aprovadas, ao longo dos anos, modificaes profundas no direito do trabalho e no direito de famlia, inclusive em relao ao divrcio e ao regime de adoo. Estas alteraes, levadas a efeito por leis especiais, provocaram a denominada descodificao do direito civil.8
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Nesse sentido, cf. Bom (2005). Barroso (2009, p. 357-358).
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O trabalho da jurisprudncia italiana foi corroborado concomitantemente pela doutrina daquele pas, que teve em Pietro Perlingieri seu principal expoente. Afirma o professor da Universit di Camerino: O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilstico, quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional.9 Percebe-se claramente que os estudiosos italianos acompanharam a tendncia jurisprudencial, promovendolhe amplo resguardo. Na Alemanha, sob a gide da Lei Fundamental de 1949, o Tribunal Constitucional Federal corroborou o entendimento doutrinrio, que j vinha sendo desenvolvido, reafirmando, dessa forma, que os Direitos Fundamentais possuam um carter dplice, ou seja, uma dimenso subjetiva de proteo, a qual abrangia os indivduos e as associaes, alm de instituir uma ordem objetiva de valores. Luis Roberto Barroso chega a afirmar que o sistema germnico foi concebido para proteger determinados direitos e valores, no apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua fruio. Dessa maneira, as normas constitucionais condicionariam a interpretao de todos os ramos do Direito seja na esfera privada, seja na pblica assim como as funes estatais. Aduz, por ltimo, que o grande precedente nessa matria foi o caso Lth, julgado em 1958.10 Por fim, mister falar da Frana, pois seu processo de constitucionalizao foi o mais tardio e ainda se encontra em fase de consolidao. Tal fato se deve, em grande parte, pela adoo particularizada do sistema de controle de constitucionalidade francs, completamente diferente dos mecanismos predominantes (ou seja, o modelo austraco e o norte-americano), mas que, hodiernamente, j admite a existncia de temas, como a chamada impregnao da ordem jurdica pela Constituio. Louis Favoreu,11 doutrinador francs, que cuidou de maneira apurada da questo, dividiu em trs estgios o processo de constitucionalizao.12 Para ele, em um primeiro momento, ocorre a chamada constitucionalizao-juridicizao, ou seja, a Constituio (lembre-se que o paradigma analisado Favoreu o francs) passou a ser lentamente juridicizada devido ao trabalho do Conseil
9 Perlingieri (2007, p. 6). Cabe aqui ressaltar que Pietro Perlingieri foi o precursor do chamado Direito Civil Constitucional e a obra em relevo influenciou decisivamente o desenvolvimento desta corrente no Brasil. Entre ns, merece destaque pelos aprofundados estudos realizados nessa seara, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes, Helosa Helena Barbosa, entre outros eminentes professores da UERJ. 10 Cf. Barroso (2009, p. 354-355). 11 Cf. Favoreu (1996). 12 O autor no deixou de modo explcito que tais fases representariam uma ordem progressiva, contudo, parece possvel acreditar que cada estgio requisito sine qua non para o prximo.
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Constitutionnel, permitindo que os dispositivos constitucionais passassem a produzir efeitos em todos os demais ramos do ordenamento jurdico. Em uma segunda fase, dar-se-ia a constitucionalizaoelevao, que no direito francs corresponderia a um alocamento de matrias na repartio de competncias entre as espcies normativas daquele ordenamento (ou seja, normas constitucionais, leis e o regulamento). De maneira que, muito do que era matria regulamentar passou a ser reservada lei e muito do que era do mbito legal tornou-se matria constitucional. Essa elevao tem como fim ltimo, a retirada de poder do legislador ordinrio, transmitindo essa competncia para o Conselho Constitucional. Por fim, chega-se chamada constitucionalizaotransformao, a qual, segundo Favoreu caracterizada pela [...] constitucionalizao dos direitos e liberdades, que conduz a uma impregnao dos diferentes ramos do direito e, ao mesmo tempo, sua transformao. Mas isso diz respeito tambm s instituies, especialmente as instituies administrativas e jurisdicionais.13 Os trs estgios traados por Favoreu culminam no que ele denominou de efeitos da constitucionalizao, os quais passaremos brevemente a resumir. O primeiro deles a unificao da ordem jurdica; as normas constitucionais tornam-se progressivamente o fundamento comum dos diversos ramos do direito, ademais, esse efeito gera, ainda, a relativizao da dicotomia direito pblico e privado. O segundo efeito do fenmeno descrito por Favoreu seria a simplificao da ordem jurdica, pois uma decorrncia direta da constitucionalizao do direito seria o rearranjo da Constituio como inegvel norma de referncia do ordenamento jurdico. Nota-se, com o pensamento de Louis Favoreu que a constitucionalizao do direito um fato inegvel e um processo constante, pelo qual passa, em grande medida, os atuais ordenamentos jurdicos. A constitucionalizao-transformao sintetiza a problemtica deste trabalho, pois ao se admitir a constitucionalizao dos direitos e liberdades, bem como a constitucionalizao dos demais ramos do direito, pode-se deduzir que os Direitos Fundamentais passam, inegavelmente, a se vincular tambm dentro do direito privado, invadindo at mesmo as relaes entre os particulares. Todavia, esse processo no pode ser visto sem reservas, sob pena de se perder a autonomia mnima necessria dos demais ramos do direito, pois cada um deles possui suas idiossincrasias inerentes s suas funes dentro do ordenamento. Nesse sentido, magistral a lio, a seguir transcrita, proferida por Eugnio Facchini Neto:
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Cf. Favoreu (1996, p. 37).
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___________________________Riva Sobrado de Freitas, Alexandre Shimizu Clemente No mesmo diapaso, h muito tempo [...] Ludwig Raiser sustentou a necessidade de o direito privado no perder sua especificidade, ainda que sofrendo o influxo das opes valorativas do legislador constituinte. Isto porque o direito privado torna possvel a mltipla diferenciao da e na sociedade, constituindo um precioso contrapeso ao asssistencialismo e reforando, com seus instrumentos, o sentido de autoresponsabilidade do indivduo, oferecendo, com isso, uma preciosa contribuio democracia. Portanto, necessrio realizar uma sociedade fundada sobre o direito privado que no seja nem separada e nem absorvida pelo Estado, mas que esteja a ele integrada, garantindo-se sua autonomia, em um sistema vinculado Lei Fundamental.14
De maneira que, feita essa ressalva imperiosa pela qual nos filiamos devemos encarar o fenmeno como contnuo e irreversvel. Entretanto, acreditamos que alm dos efeitos, citados por Favoreau, a constitucionalizao do direito promove outro (considerado ainda muito mais importante) qual seja, a vinculao das relaes entre particulares a direitos fundamentais. Percebe-se, finalmente, a superao da viso liberal, pela qual os Direitos Fundamentais apenas deveriam produzir efeitos na relao entre o Estado e os cidados. Essa limitada concepo, acompanhando o fenmeno da constitucionalizao, reconheceu que na hodierna sociedade nem sempre o Estado o maior corruptor dos Direitos fundamentais, pois, este posto, muitas vezes, ocupado por particulares, principalmente aqueles dotados de algum poder social ou econmico. Contudo, aceitar a vinculao apenas o passo inicial que a doutrina enfrenta ao desenvolver teorias, as quais se propem a elaborar um modelo para a aplicao dos Direitos Fundamentais nas relaes entre os particulares. Muitas so as consequncias e as dificuldades de se transportar uma racionalidade que tinha originalmente como destinatrio dos direitos fundamentais o Estado, para uma nova relao, na qual as duas partes envolvidas (ou seja, os particulares) so, tambm, titulares desses mesmos direitos. Assim, superada a questo da irradiao dos efeitos dos Direitos Fundamentais (como consequncia da constitucionalizao) para todos os ramos do Direito, promovendo inclusive a vinculao daqueles aos particulares, voltaremos nossa anlise para as teorias que se ocuparam a regular a incidncia dessa vinculao. Abordaremos, ainda que de maneira sucinta, duas grandes correntes tericas, divididas entre aqueles ordenamentos que no aceitam a vinculao (tal negao apenas aparente, trata-se na verdade de um artifcio usado para no se olvidar da tradio liberal), frente aos
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Facchini Neto (2006, p. 48).
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que a admitem, sendo certo que esta se subdivide em duas linhas, ou seja, os que propugnam que os Direitos Fundamentais tenham uma aplicabilidade indireta (ou eficcia mediata) e, por outro lado, aqueles que defendem a aplicabilidade direta (eficcia imediata) dos jusfundamentais nas relaes privadas.
3 TEORIAS SOBRE OS EFEITOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES INTERSUBJETIVAS
No tpico anterior, ressaltamos a importncia do fenmeno da constitucionalizao do direito e como seus efeitos irradiadores importaram na aceitao do atrelamento dos Direitos Fundamentais entre os particulares. E tal fato de suma importncia em uma sociedade to desigual quanto a brasileira, em que o Estado, paralelamente a diversos atores, apenas um dos sujeitos opressores no convvio social. Porm, como ressaltado alhures, no to fcil transferir um mecanismo originalmente criado para disciplinar uma relao entre um cidado e o Estado, para uma relao em que os dois figurantes sejam titulares de Direitos Fundamentais. Sendo assim, uma das dificuldades enfrentadas por aqueles que se dedicaram ao assunto (para no dizer a maior delas), foi a conciliao da tutela efetiva dos Direitos Fundamentais tendo em vista que as situaes de desrespeito provm de todos os lados e a salvaguarda da autonomia privada. Essa problemtica, a qual j havamos tangenciado, de elevada acuidade e definir os parmetros das teses que enfrentaram a questo dos efeitos da vinculao dos Direitos Fundamentais. Destarte, passaremos a abordar as correntes que se ocuparam em criar modelos eficientes para o controle dos efeitos dessa incidncia constitucional, no obstante, de imediato, versaremos sobre a tese que nega (ainda que de modo aparente e artificial) a eficcia dos Direitos Fundamentais nas relaes subjetivas, a chamada Doutrina estadunidense da State Action.
3.1 TEORIA NORTE-AMERICANA DA STATE ACTION Conforme afirmamos anteriormente, a State Action Doctrine apresenta como caracterstica principal a negao, prima facie, da possibilidade de vinculao dos Direitos Fundamentais nas relaes
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privadas. Todavia, trata-se de uma rejeio aparente, pois, como ficar demonstrado, a jurisprudncia norte-americana, vale-se de subterfgios para no reconhecer a incidncia direta dos Direitos Fundamentais entre os indivduos para assim se manter fiis tradio liberal daquele pas. Esse fato nos leva a acreditar que essa teoria somente poderia encontrar guarida nos Estados Unidos, pois sua Constituio , nos dizeres de Wilson Steinmetz, a mais genuna expresso do paradigma constitucional liberal.15 O artifcio encontrado pelos pensadores norte-americanos consistia em imputar ao Estado a responsabilidade por atos privados ou em equipar-los a atos estatais. Dessa forma, no aceitando expressamente a vinculao dos particulares, pode-se, chegar a um resultado equiparvel s teorias que aceitam a produo de efeitos em face da incidncia dos Direitos Fundamentais. Portanto, a State Action Doctrine tem uma meta audaciosa e concomitantemente complexa, ou seja, definir em quais situaes uma conduta privada estar vinculada s disposies de Direitos Fundamentais. Com esse objetivo, ela procura romper com a limitada concepo de que os Direitos Fundamentais apenas poderiam ser opostos em face do Estado e tenta definir, ainda que de forma assistemtica (diante da ausncia de um modelo especfico) e casustica o que natural em um pas de common law, baseado no sistema de precedentes quando uma ao privada pode ser comparada ou mesmo convertida a uma ao pblica. Essa equiparao exatamente o tal ardil j referido, e visa a transformar um ato privado transgressor de Direitos Fundamentais, em ato pblico, para ento poder agir e, de maneira indireta, reconhecer que as relaes interpessoais, tambm esto submetidas aos Direitos Fundamentais. Em que pese a teoria da State Action querer negar (ainda que aparentemente) a vinculao dos Direitos Fundamentais, o trabalho jurisprudencial da Suprema Corte estadunidense acaba encontrando, de uma forma ou de outra, uma conformao daquela ao privada, transformando-a em pblica, garantindo, desse modo, que se preserve um direito constitucional violado. Nesse sentido, a anlise do caso Shelley v. Kramer16 revela o uso dos subterfgios pela jurisprudncia norte-americana, com o claro intuito de converter um ato privado em estatal. O caso se passou na cidade de Saint Louis onde em um loteamento local, exigia-se que os proprietrios daqueles terrenos no os alienassem a pessoas negras. Todavia, um casal, ao vender sua casa, o fez para afrodescendentes, o que incitou os demais moradores a ajuizarem a ao pedindo a anulao do negcio. A demanda foi considerada procedente em todas as instncias inferiores, contudo, a Suprema Corte, contrariamente,
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Steinmetz (2004, p. 181). Cf. 334 US 1 (1948, apud SARMENTO, 2008, p. 192).
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decidiu pela nulidade da clusula e, consequentemente, a validade da compra e venda. Os magistrados norte-americanos, ao fundamentarem sua deciso, no o fizeram tendo em vista a Emenda XIV (garantia dos direitos civis), mas sim com base no julgamento proferido pelas instncias inferiores (ato estatal), pois seria inadmissvel que o Estado coadunasse com uma situao claramente discriminatria, o que ensejou, portanto, na decretao da nulidade da clusula restritiva. Nota-se, com essa deciso paradigmtica a primeira de muitas outras proferidas pela Suprema Corte, sempre nesse mesmo sentido que de certo modo, a jurisprudncia caminha em sentido diverso com a doutrina. Esse fato ressaltado por Virglio Afonso da Silva, em sua obra, quando ele assevera:
Por isso, ainda que se insista [em especial a doutrina] que, nos Estados Unidos, os direitos fundamentais somente vinculem as autoridades estatais, a prtica jurisprudencial tem mostrado uma outra realidade, ainda que encoberta: a de que os direitos fundamentais vinculam, de alguma forma, os indivduos nas suas relaes entre si. Uma anlise quantitativa da jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana como a levada a cabo por Thomas Giegerich pode fornecer ainda mais indcios para a tese aqui sustentada, segundo a qual a Corte, quando pretende coibir um ato privado violador de direitos fundamentais, encontra algum artifcio para equipar-lo a um ato pblico.17
guisa de concluso, podemos afirmar que mesmo em face da forte tradio liberal nos Estados Unidos, a possibilidade da incidncia dos Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares (ainda que seja valendo-se de estratagemas) uma realidade, e tal fato se deve, em grande medida, ao trabalho pioneiro e vanguardista da Suprema Corte daquele pas.
3.2 TEORIA DOS EFEITOS INDIRETOS OU MEDIATOS O escopo nesse tpico apresentar a Teoria dos Efeitos Indiretos ou Mediatos, evidenciando seu surgimento, suas principais caractersticas, os pases que a adotaram, bem como tecer algumas crticas em seus pontos mais controvertidos. De incio, cumpre ressaltar que essa tese uma construo intermediria entre aquela
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Silva (2005, p. 102).
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que nega a vinculao (State Action) e a que sustenta a eficcia direta ou imediata dos efeitos dos Direitos Fundamentais na esfera privada. Originalmente desenvolvida na Alemanha, por Gnter Drig,18 a chamada Mittelbare Drittwirkung tornou-se a concepo dominante e, hodiernamente, adotada por grande parte da doutrina, e, em grande medida, tambm pelo Tribunal Constitucional Alemo. Por essa tese, deve-se, prioritariamente, reconhecer um direito geral de liberdade sacramentado por grande parte dos ordenamentos constitucionais do ocidente pelo qual se buscar um equilbrio entre os Direitos Fundamentais de um lado, e a autonomia do Direito Privado, de outro, impedindo, assim, uma total dominao do direito constitucional sobre o privado. Nesse sentido, Drig elabora uma proposta, pela qual sugere que a incidncia dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas ocorra por intermdio do material normativo do prprio direito privado, ou seja, mediante clusulas gerais e conceitos indeterminados. Seria necessrio, segundo o doutrinador alemo, a construo de certas pontes entre o Direito Privado e a Constituio, com o intuito de submeter aquele aos valores constitucionais. Nesse diapaso, os Direitos Fundamentais representariam uma ordem objetiva de valores ou, ainda, um sistema de valores, fazendo com que seus efeitos irradiadores sejam sentidos em todos os ramos do ordenamento jurdico. No Direito Privado, esses valores (ou seja, os Direitos Fundamentais) adentram esfera privada, por meio das clusulas gerais e dos conceitos indeterminados.19 Devemos ressaltar, ainda, que para os adeptos dessa teoria, no basta apenas essa construo terica, na qual os Direitos Fundamentais representam uma ordem objetiva de valores e que vo irradiar seus efeitos mediante as chamadas pontes, fundadas no substrato do Direito Material. A aplicao dessa teoria envolve uma conjugao de esforos de todas as funes estatais, pois somente assim ela ter xito em vincular os particulares aos direitos fundamentais sem, contudo, obrig-los a abrir mo da autonomia da vontade. Ulterior a todo o exposto, necessria a tarefa de mediar a aplicao dos direitos fundamentais sobre os particulares, funo esta que cabe exclusivamente ao legislador ordinrio, pois cumpre a ele estabelecer uma disciplina que se demonstre compatvel com os valores constitucionais. Em outras palavras: compete, portanto, ao legislador, a funo de proteger os direitos fundamentais sem permitir que estes ultrapassem a autonomia da vontade.
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Cf. Drig (1956). No ordenamento jurdico brasileiro, podemos citar como exemplos de clusulas gerais, as seguintes disposies do Cdigo Civil: art. 187: as locues fim econmico e social, boa-f e bons costumes; no art. 113: novamente a presena da boa-f, dessa vez na seara dos negcios jurdicos e art. 13: a disposio do prprio corpo que contrarie os bons costumes, etc.
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Ao Judicirio cumpriria preencher as clusulas gerais com o substrato axiolgico dos direitos fundamentais, posto que so eles a representao de uma ordem objetiva de valores. Contudo, sua tarefa no se encerra por a. sua atribuio, ainda, rejeitar peremptoriamente a aplicao de normas de direito privado, caso estejam eivadas de inconstitucionalidade. Cumpre agora destacar o papel dessa teoria na jurisprudncia alem, pois o clebre caso Lth foi o ponto de partida para a elaborao das teses a respeito da vinculao dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas. Erich Lth era presidente de uma associao de imprensa e durante uma conferncia que reunia diversos produtores de filmes cinematogrficos, defendeu abertamente o boicote s pelculas de Veit Harlan, visto que durante o perodo nazista, tal diretor havia dirigido filmes propagandsticos do regime. Inconformado com a censura, Harlan ajuizou uma ao indenizatria, e teve seu pedido reconhecido pelas instncias inferiores. Lth ento recorreu ao Tribunal Constitucional Alemo, o qual anulou as decises favorveis a Harlan, sustentando que elas feriam a livre manifestao do pensamento de Lth. A deciso no teve como fundamento o direito manifestao do pensamento, mas sim em uma exigncia do 82620 do BGB alemo, especialmente a aluso do conceito de bons costumes. Acreditamos ser oportuno transcrever um trecho da deciso que reflete a fundamentao ora apresentada:
A influncia dos direitos fundamentais, como critrios valorativos, se realiza sobretudo mediante aquelas disposies do direito privado que contm direito imperativo e portanto formam parte da ordem pblica em sentido amplo, isto , mediante os princpios que por razes de interesse geral, ho de ser vinculantes para a modelao das relaes jurdicas entre os particulares e portanto, esto subtrados autonomia da vontade. Tais disposies, por sua finalidade, esto casadas com o direito constitucional. Para realizao dessa influncia, jurisprudncia so oferecidas sobretudo as clusulas gerais que, como a do 826, BGB, remetem, para o juzo da conduta humana as medidas metacivis e inclusive metajurdicas. No momento de decidir o que esses mandatos sociais exigem no caso concreto h de partir-se, em primeiro lugar, da totalidade das representaes de valor que o povo alcanou em um determinado momento do seu desenvolvimento cultural e fixado em sua Constituio. Por isso, se tem qualificado com razo as clusulas
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Dispe o 826 do BGB: Quem causar danos a outra pessoa de forma contrria aos bons costumes fica obrigado a indeniz-los.
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___________________________Riva Sobrado de Freitas, Alexandre Shimizu Clemente gerais como os pontos de irrupo (Einbruchtstellen) dos direitos fundamentais no direito civil.21
Pela leitura do excerto, fica claro o uso da chamada clusula geral como fundamento da deciso. Valendo-se da teoria da eficcia mediata, o Tribunal Constitucional no utilizou diretamente a Lei Fundamental, mas sim o disposto no 826, tido pela doutrina como uma porta de entrada para os Direitos Fundamentais, e, como bem observado por Silva, seja para anular decises que no os tenha levado em conta, seja para extirpar relaes jurdicas que o ofendam, a ideia de bons costumes, foi reinterpretada luz dos valores constitucionais.22 Por fim, resta destacar as crticas aventadas teoria dos efeitos indiretos. As principais delas dizem respeito, em primeiro lugar, noo de direitos fundamentais como ordem objetiva de valores. O ataque nesse argumento assume capital importncia, pois atinge a base da construo da tese, ou seja, sem a ideia de Direitos Fundamentais como um sistema de valor, no h como coloc-la em prtica. Nesse sentido, os crticos apontam que os valores no impem deveres incondicionais e inequvocos, ao contrrio, eles concorrem por preferncias, logo, esto sob constante tenso e podem ser configurados de maneira flexvel, ameaando o princpio da segurana jurdica. Em segundo plano, os ataques se voltam insuficincia de clusulas gerais e, nesse sentido, afirmam que seria difcil imaginar que todas as clusulas previstas na legislao civil poderiam ser sempre suficientes para servir como ponte entre os Direitos Fundamentais e o material normativo do direito privado. De maneira que, muitas situaes poderiam ficar desprotegidas e entregues prpria sorte. E, como ltima crtica, ventila-se o carter suprfluo da construo, pois ela pode ser reconduzida inteiramente noo de interpretao, conforme a constituio.
3.3 TEORIA DA APLICABILIDADE DIRETA OU EFICCIA IMEDI ATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Abordaremos agora a tese que defende a aplicao direta ou, ainda, a eficcia imediata dos Direitos Fundamentais entre os particulares. Quando se usa essa expresso: aplicabilidade direta, quer com ela dizer que os Direitos Fundamentais sero aplicados
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BVerfGE 7 (198 apud GARCA TORRES; JIMNEZ-BLANCO, 1986, p. 29-30). SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 80-81.
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nas relaes entre particulares, tal qual eles so utilizados nas interconexes com o Estado, isto , no ser necessrio nenhum tipo de ao intermediria (mediao legislativa ou artifcios). De origem germnica, a Teoria da Aplicabilidade Direta foi desenvolvida por Hans Carl Nipperdey23, nos anos 1950, o qual defendia, em suma, que os Direitos Fundamentais apresentavam um carter dplice, pois alguns vinculariam apenas o Estado e outros poderiam ser invocados diretamente nas relaes particulares, independente de mediao legislativa. Contudo, seu pensamento no encontrou muitos adeptos em seu pas. Apenas o Tribunal Federal do Trabalho em decises pontuais adotou a tese da aplicabilidade direta, como noticia Daniel Sarmento; em 1957 a Corte trabalhista reconheceu diretamente, com base em preceitos constitucionais sem a invocao de nenhum dispositivo de direito privado e tampouco da legislao laboral a invalidade de clusula contratual que previa a extino do contrato de trabalho de enfermeiras de um determinado hospital, caso estas viessem a contrair matrimnio.24 A grande diferena, portanto, dessa teoria para a Tese dos Efeitos Indiretos possibilidade de os Direitos Fundamentais produzirem seus efeitos sem a necessidade de pontes ou portas de entradas oriundas do Direito Privado, pois, para Nipperdey, aqueles se constituem verdadeiros direitos subjetivos dos particulares em suas relaes. Sendo assim, isso leva imperiosa concluso que, em termos concretos, podem os indivduos recorrerem aos direitos fundamentais para faz-los valer contra outros particulares. Cumpre destacar, ainda, que os adeptos dessa teoria no ignoram a existncia de especificidades na sua aplicao e, portanto, diante de um caso concreto, reconhecem a necessidade de ponderao entre o direito fundamental e a autonomia privada dos indivduos envolvidos na relao. Contudo, em que pese esta tese no ter sido predominante na Alemanha, ela influenciou, de forma decisiva, muitos outros pases da Europa e tem sido o entendimento dominante em Espanha, Portugal, Itlia, bem como a posio esposada pela grande parte dos doutrinadores brasileiros. Ousaramos dizer que o prprio Supremo Tribunal Federal se coaduna a esta corrente. Os reflexos dessas teorias na jurisprudncia nacional sero analisados oportunamente, onde teceremos mais reflexes acerca da temtica.25 Tal qual a tese desenvolvida por Gnter Drig, esta tambm no ficou isenta de rduas crticas. A primeira, aventada pelos defensores da Teoria dos Efeitos Indiretos, diz respeito perda de
Cf. Nipperdey (1962). Sarmento (2005, p. 205). 25 Cf. 4.1.
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identidade do Direito Privado em face da hipertrofia dos Direitos Fundamentais. Nos dizeres de Claus-Wilhelm Canaris:
Ela [a relao entre os direitos fundamentais e o Direito Privado] radica no fato de os direitos fundamentais, enquanto parte da Constituio, terem um grau mais elevado na hierarquia das normas do que o Direito Privado, podendo, por conseguinte, influenci-lo. Por outro lado, a Constituio, em princpio, no o lugar correto nem habitual para regulamentar as relaes entre cidados individuais e entre pessoas jurdicas. Nisso consiste, muito pelo contrrio, a tarefa especfica do Direito Privado, que desenvolveu nesse empenho uma pronunciada autonomia com relao Constituio; e isso no vale apenas em perspectiva histrica, mas tambm no tocante ao contedo, pois o Direito Privado, em regra, disponibiliza solues muito mais diferenciadas para conflitos entre os seus sujeitos do que a Constituio poderia fazer.26
Todavia, hodiernamente, a corrente da aplicabilidade direta j vista com maiores temperamentos e os doutrinadores buscam modelos que visam adequao dessa complexa situao, ou seja, busca-se melhor modulao dos efeitos dos Direitos Fundamentais diante da autonomia privada princpio basilar do Direito Privado. Uma segunda objeo diz respeito constitucionalizao dos conflitos entre os particulares e o suposto caos que essa situao poderia provocar diante da Jurisdio Constitucional. Essa crtica possui certa relevncia nos ordenamentos em que o sistema de controle de constitucionalidade concentrado. Nesses pases, certamente, haver maior esforo dos doutrinadores para dar solues processuais a essa intrincada questo. Todavia, se analisarmos esta situao no mbito do controle de constitucionalidade brasileiro, ela perde sentido, pois em face do controle difuso, tais questes podero ser apreciadas pelo juiz singular, sem a necessidade da questo ser apreciada por uma Corte Constitucional. Por fim, questiona-se a simples transposio da relao dantes exercida em face do Estado para a relao indivduo versus indivduo. Argumentam os crticos que essa simples transposio foi pensada de maneira muito simplista e no se observaram os pontos crticos e peculiaridades nessa nova configurao relacional. Entretanto, todos os modelos propostos possuem, como ponto central, a tenso entre a autonomia privada, de um lado, e os Direitos Fundamentais, de outro, ou seja, o trao distintivo nesta novel relao particular particular. Nesse sentido, a busca por uma sistematizao pela qual se observa necessariamente essa questo, certamente um quesito obrigatrio da pauta daqueles que ainda se dedicam ao assunto.
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Canaris (2006, p. 227).
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Apresentada esta Teoria que, como afirmado alhures, a que certamente encontra mais adeptos na doutrina brasileira, parece oportuno citar as principais teses desenvolvidas entre ns, as quais consideram o ordenamento jurdico nacional (imbudo em um paradigma constitucional social-democrtico), o que impe, de certa maneira, um modelo exclusivo que visa a atender s demandas particularizadas de nossa sociedade.
4 DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES PRIVADAS: O ENFRENTAMENTO PELA DOUTRINA E JURISPRUDNCIA BRASILEIRA A dogmtica brasileira dos Direitos Fundamentais conta hoje com trs excelentes obras que visam, em ltima anlise, a delimitar modelos ou standards adequados, a fim de orientar a aplicao jurisprudencial nas questes afetas vinculao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, almejando suprir a subjetividade das decises, conferindo maior segurana e previsibilidade no trato dessas questes. Nesta etapa do trabalho, analisaremos os modelos propostos por Daniel Sarmento,27 Wilson Steinmetz28 e Virglio Afonso da Silva,29 demonstrando criticamente os aspectos principais das teorias desenvolvidas por cada autor. De modo geral, todos eles se filiam tese dos efeitos diretos, divergindo, entretanto, na maneira de se proceder a vinculao direta. Ao cabo dessa tarefa, apresentaremos o panorama da questo aos olhos da jurisprudncia constitucional, destacando alguns julgados do STF que tangenciam e outros que tratam efetivamente sobre a questo da vinculao dos Direitos Fundamentais s relaes privadas. Daniel Sarmento, em sua obra Direitos fundamentais e relaes privadas, buscou resolver a tenso entre os Direitos Fundamentais e a Autonomia Privada, valendo-se de dois conceitos principais: o primeiro a dicotomia simetria-assimetria das partes e o segundo, com inspirao em Pietro Perlingieri30 questes existenciais/ patrimoniais.
Cf. Sarmento (2008). Cf. Steinmetz (2004). 29 Cf. Silva (2005). 30 Cf. Perlingieri (2007). Em especial os captulos stimo e oitavo. No captulo stimo, o professor italiano delimita as chamadas questes subjetivas existnciais, fundadas no art. 2 da Constituio Italiana (A Repblica reconhece e garante os direitos inviolveis do homem, j seja como indivduo, j seja nas formaes sociais onde se desenvolve sua personalidade, e exige o cumprimento dos deveres inderrogveis de solidariedade poltica, econmica e social), j no captulo oitavo descreve as relaes provenientes das situaes subjetivas patrimoniais.
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O primeiro critrio considerado, por ele, como primordial, pois por intermdio dele se entende que essa dicotomia funda-se na desigualdade ftica (material) dos indivduos. Para Sarmento, [...] a assimetria de poder numa determinada relao tende a comprometer o exerccio da autonomia privada da parte mais fraca, expondo a um risco maior seus direitos fundamentais.31 Quanto ao segundo critrio, o enfoque se volta s questes existenciais ou patrimoniais, nesse sentido, assevera o autor que se a controvrsia for acerca de questes existenciais, devem-se prevalecer os direitos fundamentais, por outro lado, se estiver em jogo uma questo patrimonial, dever ser respeitada a autonomia privada. O modelo de Sarmento de fato muito coerente e se adapta realidade jurdica e social brasileira. Contudo, quando o autor funda um dos seus conceitos-chave na questo da desigualdade material, abre margens para que o subjetivismo do julgador aflore e favorea situaes injustas, pois a chamada desigualdade material um conceito estanque e pressupe que em situaes nas quais ela estiver presente, sempre o hipossuficiente dever ter, necessariamente, maior proteo. Quanto ao segundo critrio, Sarmento encontra uma brilhante soluo para equacionar a tenso entre autonomia privada e a incidncia dos direitos fundamentais. Em A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, Wilson Steinmetz, constri uma proposta valendo-se do princpio da proporcionalidade (aos moldes de Alexy32) para superar a tenso existente entre a autonomia da vontade e os Direitos Fundamentais. Prope, ainda, um modelo, com o uso das chamadas precedncia prima facie (novamente sob inspirao de Robert Alexy), que segundo ele:
No contm determinaes definitivas em favor de um princpio [...] contudo estabelecem um nus de argumentao para a precedncia do outro princpio no caso concreto. Assim uma precedncia prima facie constitui uma carga de argumentao a favor de um princpio e, por conseqncia, uma carga de argumentao contra o outro princpio. De um lado, essas precedncias no estabelecem determinaes definitivas; de outro, exigem o cumprimento ou a satisfao de um nus de argumentao para serem afastadas.33
Sarmento (2008, p. 329). Tanto Wilson Steinmetz, quanto Virglio Afonso da Silva, vo se valer dos conceitos elaborados por Robert Alexy na obra Teoria dos direitos fundamentais, de Alexy (2008). 33 Steinmetz (2004, p. 215).
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Transportando essa construo para o embate existente entre autonomia privada versus direitos fundamentais, Steinmetz vai desenvolver quatro precedncias prima facie, a seguir transcritas:
1. Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob condies) de igualdade ftica, h uma precedncia prima facie do direito fundamental individual de contedo pessoal ante o princpio da autonomia privada. 2. Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob condies) de desigualdade ftica, h uma precedncia prima facie do direito fundamental individual de contedo pessoal ante o princpio da autonomia privada. 3. Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob condies) de igualdade ftica, h uma precedncia prima facie do princpio da autonomia privada ante o direito fundamental individual de contedo patrimonial. 4. Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob condies) de desigualdade ftica, h uma precedncia prima facie do direito fundamental individual de contedo patrimonial ante o princpio da autonomia privada.34
O ponto nevrlgico de sua teoria fica adstrito ao uso do princpio da proporcionalidade para solucionar problemas nos quais a figura estatal no participa, tendo em vista que a proporcionalidade somente poder ser aplicada em situaes nas quais o Estado se faz presente. Exemplifiquemos: para se valer do princpio da proporcionalidade deve-se observar a regra trade, ou seja, a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Como conciliar, por exemplo, a regra da adequao, em uma relao contratual entre particulares. Certamente, no h como exigir de um particular, em um caso concreto de restrio de direitos fundamentais, que ele adote as medidas estritamente necessrias, ou seja, menos gravosas para atingir seu fim perseguido, sem que isso lhe retire, por completo, a autonomia da livre disposio contratual. Outro ponto passvel de questionamentos na teoria de Steinmetz o recurso a chamada desigualdade material nos mesmos moldes propostos por Sarmento. As observaes realizadas na tese do professor carioca, tambm se enquadram para o modelo de Steinmetz. Por ltimo, cumpre analisar a proposta de Virglio Afonso da Silva. Em seu livro, A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, aps uma minuciosa e crtica anlise, de grande parte dos desenvolvimentos tericos sobre o
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Steinmetz (2004, p. 224).
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assunto, o professor paulista prope um Modelo Diferenciado que, em suma, seria capaz de enquadrar mais os diversos tipos de situaes em que os direitos fundamentais produziriam efeitos entre os particulares. Silva prope um standard baseado em conceitos de Robert Alexy. Para ele, a ideia de que os Direitos Fundamentais representam uma ordem objetiva de valores no tem sentido diante de uma Carta Constitucional como a nossa, pois ela traz em seu bojo, um rol exaustivo de direitos, o que garante, em grande medida, maior segurana jurdica. Contudo, para que esses direitos se irradiem por todo o ordenamento (inclusive para as relaes privadas), fazse mister encar-los como princpios (ou seja, normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes35) e, por conseguinte como mandamentos de otimizao. A partir disso, a tarefa ser como controlar a incidncia dos seus efeitos. Virglio, a priori, no descarta o uso da Teoria da Eficcia Indireta, afirmando que, sempre que possvel, os efeitos dos direitos fundamentais sero sentidos nas relaes privadas por meio do material normativo do direito privado, conforme ressaltado alhures (cf. 3.2). Todavia, surgiro casos em que, seja por omisso, seja por insuficincia legislativa, os Direitos Fundamentais (naquela concepo de princpios) devero ser aplicados de maneira direta nas relaes intersubjetivas. Dessa feita, a autonomia privada assume um papel de princpio formal, sendo certo que os direitos fundamentais sero considerados como princpios materiais. Nesse diapaso, enquanto estes tendem a limitar a autonomia privada, esta, na condio de princpio formal, desempenha funo oposta, ou seja, visa a garantir o respeito a essa autonomia, mesmo nas hipteses em que h direitos fundamentais envolvidos. Aparentemente, um eventual conflito entre esses princpios poderia ser solucionado pela Lei de Coliso que pode ser assim resumida em uma linguagem um pouco menos formal: o que se perde de um lado deve ser compensado pelo que se ganha do outro. Contudo, na relao autonomia privada v. Direitos Fundamentais a Lei de coliso no poder ser aplicada, isto porque, explica Silva, [...] os critrios para um sopesamento no mbito das relaes entre os particulares sob a gide da autonomia privada no relacionam o grau de restrio ao direito fundamental atingido, com a importncia da realizao da autonomia privada.36 Assim, o caminho ento ser definir situaes em que a autonomia privada como um princpio formal dever ser mais respeitada, e ocasies em que, tal respeito poder ser mitigado em face dos Direitos Fundamentais. Como se pode perceber, no se est
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Silva (2005, p. 146). Silva (2005, p. 154-155).
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em uma anlise bidirecional, prpria da Lei de coliso (portanto, no h que se falar em sopesamento), porm, estamos sim, diante de uma situao valorativa (da autonomia privada). Surge, ento, a necessidade de se elaborar critrios com o escopo de se definir o peso da autonomia privada em cada uma dessas relaes que envolvam restries aos Direitos Fundamentais. O primeiro deles a assimetria das partes envolvidas. Contudo, Virglio Afonso da Silva, diferentemente de Daniel Sarmento, fundamenta a assimetria no grau de autonomia real das partes envolvidas, e no desigualdade material. O chamado grau de autonomia real quer indicar fatores que, eventualmente, possam existir e que impeam que uma das partes tome decises no pleno exerccio de sua autonomia. Se estivermos diante de um caso assim, a autonomia deve ter seu peso reduzido em relao ao direito fundamental restringido. O segundo critrio proposto por Silva o conjunto: precedncia prima facie e intensidade da restrio a direitos. Esse mecanismo, de carter residual, deve ser aplicado na ineficincia da assimetria das partes. Por ele, a autonomia privada sempre ter uma precedncia prima facie diante dos Direitos Fundamentais envolvidos. Contudo, essa precedncia poder ser revertida ainda que haja assimetria das partes e o real exerccio da autonomia privada desde que o peso do princpio formal expressado pela autonomia privada tender a ser menor quanto maior for a intensidade da restrio aos Direitos Fundamentais envolvidos. Dessa forma, em apertadssima sntese, resumimos as principais teorias desenvolvidas pela doutrina brasileira, que se dedicaram temtica. Insta ressaltar que todos os trabalhos analisados so de altssima qualidade e demonstram a competncia de seus autores em construir modelos dotados de grande rigor cientfico. Contudo, a tese de Virglio Afonso da Silva , sem dvida, a que melhor descreve um padro ou modelo a ser seguido, principalmente pela jurisprudncia, pois, em que pese a complexidade dos mecanismos apresentados (herana de seus estudos na Alemanha), o grau de abstrao e o carter universalizante de sua proposta, certamente ser de grande valia para a interpretao dos tribunais quando se depararem com os conflitos envolvendo a temtica, pois, como afirma o autor, [...] todo modelo vazio, apenas forma[...] uma ferramenta de trabalho que ganha corpo com a prtica doutrinria e, especialmente, jurisprudencial.37 A seguir, vamos analisar o tratamento dado pelo Supremo Tribunal Federal questo da vinculao dos Direitos Fundamentais e como a doutrina tem servido de guia para o avano dos magistrados
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Silva (2005, p. 176).
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na consolidao desse hbil instrumento de tutela dos precpuos direitos constitucionais.
4.1 A JURISPRUDNCIA CONSTITUCIONAL DA INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES ENTRE PARTICULARES Como visto no tpico anterior, a doutrina brasileira encontra-se em fase de amadurecimento sobre a temtica. Os primeiros trabalhos dedicados integralmente ao assunto consideram nosso paradigma constitucional extremamente propcio para o reconhecimento da possibilidade dos Direitos Fundamentais se vincularem nas relaes entre particulares, e, ainda, propugnam que a incidncia de seus efeitos ocorra de maneira direta. Nessa esteira, a jurisprudncia constitucional brasileira tambm mostra sinais de progresso, pois se observarmos os ltimos 15 anos de trabalho do Supremo Tribunal Federal, notaremos, claramente, uma escala evolutiva em seus julgados. Os primeiros cases enfrentados pelos STF demonstravam uma aplicao assistemtica, precedidos de uma fundamentao terica muito vaga. Certamente, esse cenrio refletia a parca produo doutrinria a respeito da temtica, no favorecendo maiores lastros para a atuao da Corte. Nesse sentido, na ponta desta escala evolutiva podemos citar o RE 158.215/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurlio julgado em abril de 1996, cuja ementa transcrevemos:
DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME - LEGISLAO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da ptica segundo a qual a violncia Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa,
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A incidncia dos Direitos Fundamentais... ______________________________________ sempre a pressuporem a considerao de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSO DE ASSOCIADO - CARTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia ao devido processo legal, viabilizado o exerccio amplo da defesa. Simples desafio do associado assemblia geral, no que toca excluso, no de molde a atrair adoo de processo sumrio. Observncia obrigatria do prprio estatuto da cooperativa. (STF 2 Turma. Recurso Extraordinrio n 158.215RS. Relator: Ministro Marco Aurlio. Recorrentes: Ayrton da Silva Capaverde e outros. Recorrido: Cooperativa Mista So Luiz LTDA. j. 30/04/1996)
O caso em tela versava a respeito da expulso de alguns scios, realizada sem a observncia das regras do estatuto e sem a possibilidade de defesa. A Cooperativa alegou que a atitude foi tomada em razo do desafio lanado pelos membros expulsos ante a imprensa local. Diante dessa situao, o Ministro Marco Aurlio, sem tangenciar as teorias que tratam da vinculao dos Direitos Fundamentais s relaes privadas, reconheceu que a atitude da Cooperativa em expulsar os scios como carter punitivo feria frontalmente o inc. LV do art. 5 da CF, pois, como asseverou em seu voto:
A exaltao de nimos no de molde a afastar a incidncia do preceito constitucional assegurador da plenitude da defesa nos processos em geral. Mais do que nunca, diante do clima reinante, incumbia Cooperativa, uma vez instaurado o processo, dar aos acusados a oportunidade de defenderem-se e no exclu-los sumariamente do quadro de associados.38
Nesse sentido, o Ministro reconheceu o Recurso Extraordinrio e lhe deu provimento, garantindo, assim, o Direito Fundamental daqueles scios, o qual havia sido violado. Outro acrdo, do incio dessa linha evolutiva, que merece relevo o RE 161.243/DF, julgado em outubro de 1996, sob relatoria do ento Ministro Carlos Mrio Velloso, no qual um trabalhador brasileiro da companhia area francesa Air France, com fundamento no art. 5 da CF de 1988, pedia o reconhecimento de direitos trabalhistas assegurados no Estatuto dos Funcionrios da empresa, mas que beneficiava somente os empregados de nacionalidade francesa. O STF mais uma vez reconheceu sem maiores ilaes tericas sobre a vinculao dos direitos fundamentais entre particulares o direito pleiteado, lavrando-se a seguinte ementa:
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Brasil (1996).
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___________________________Riva Sobrado de Freitas, Alexandre Shimizu Clemente CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput. I. - Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput). II. - A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Clio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. (STF 2 Turma. Recurso Extraordinrio n 161.243DF. Relator: Ministro Carlos Mrio Velloso. Recorrente: Joseph Halfin. Recorrida: Compagnie Nationale Air France. j. 29.10.1996.).
Por fim, trazemos baila um julgado paradigmtico, no qual a referncia eficcia dos Direitos Fundamentais foi explcita e citada por diversos ministros durante o julgamento. Podemos concluir que, por se tratar de um acrdo atualssimo, pois data de 2005, os atuais Ministros se sentiram avalizados pelos trabalhos doutrinrios e no se intimidaram a fazer referncias diretas s vrias teses que cuidam da vinculao dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas. Trata-se do RE 201.819/RJ de relatoria original da Ministra Ellen Gracie, e que para surpresa de muitos e acalento dos defensores da Teoria dos Efeitos Direitos, consignou em sua ementa a filiao a esta tese:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os
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A incidncia dos Direitos Fundamentais... ______________________________________ direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo
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___________________________Riva Sobrado de Freitas, Alexandre Shimizu Clemente para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV . RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. (STF 2 Turma. Recurso Extraordinrio n 201.819/ RJ. Relatora Originria: Ministra Ellen Gracie. Relator para o acrdo: Ministro Gilmar Mendes. Recorrente: Unio Brasileira de Compositores UBC. Recorrido: Arthur Rodrigues Villarinho. j. 11.10.2005, grifo nosso).
O caso em tela faticamente muito semelhante ao primeiro julgado que trouxemos no incio desse tpico. Trata-se da excluso de um scio da Unio Brasileira de Compositores, sem a observncia do Direito Fundamental insculpido no inc. LV do art. 5 da Constituio Federal. Todavia, a diferena est na ampla discusso travada no STF e a aprofundada fundamentao realizada pelos ministros na defesa das posies assumidas. O Ministro Gilmar Mendes, em seu Voto-vista, teceu longos e profcuos comentrios a respeito da atual situao do tema em sede do Direito Comparado. Por fim, em sua anlise quanto ao caso concreto, definiu que se tratava, na espcie, de se reconhecer, de maneira direta, os efeitos dos Direitos Fundamentais na relao travada entre o scio expulso sem o devido processo legal. Em um voto brilhante e amparado por grande contedo doutrinrio, o Ministro Gilmar Mendes inaugurou certamente uma nova fase no STF, alargando, de maneira excepcional, a possibilidade de uma efetiva tutela dos Direitos Fundamentais. Sua posio foi acompanhada pelos ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello. A Ministra Ellen Gracie e o Ministro Carlos Velloso foram votos vencidos e defendiam a ausncia de violao do princpio do devido processo legal, pois foi obedecido o procedimento de excluso fixado no Estatuto da Recorrente. Ademais, segundo a Ministra, o caso de expulso de scios de uma entidade privada resolve-se a partir das regras do estatuto social e da legislao civil em vigor, no tendo de se falar em observncia do princpio constitucional do inc. LV do art. 5 da CF. guisa de concluso, podemos afirmar que com esse passo inicial da jurisprudncia, associado ao intenso desenvolvimento doutrinrio e acadmico do assunto, em breve estaremos diante de um cenrio consolidado de reconhecimento da vinculao dos Direitos Fundamentais nas relaes interpessoais, bem como de um modelo capaz de regular os efeitos dessa incidncia constitucional.
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5 CONCLUSO O introito deste trabalho trouxe a lume o novo fenmeno pelo qual passa grande parte dos ordenamentos jurdicos hodiernamente. Trata-se da chamada Constitucionalizao do Direito, realidade inegvel do paradigma constitucional vigente e cujo principal efeito dentro do Direito Privado a possibilidade de se admitir a vinculao (que pode ser direta ou indireta, conforme se demonstrou) dos Direitos Fundamentais no mbito das relaes pessoais. Assim, ao longo do nosso trabalho, a vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais mostrou-se como sendo nossa tese principal de nossa argumentao, sendo certo que a regulao dos seus efeitos o maior ponto de conflito para aqueles que se dedicaram ao estudo desta temtica. Os esforos empreendidos pela dogmtica constitucional, visando construo de modelos que pudessem regular a contento os efeitos dessa incidncia, tomaram conta de tericos da Europa (em especial na Alemanha, nascedouro das primeiras teses) e avanando sobre o Atlntico, chegando a discusso nos Estados Unidos e nos demais pases da Amrica do Sul. O modelo dos Efeitos Indiretos sagrou-se como o mais adequado realidade jurdica (atendendo os detalhes de sua ordem constitucional) e social da Alemanha, posto que atende perfeitamente as demandas envolvendo a temtica da vinculao. Em que pese esse standard obrigar o intrprete a se valer de conceitos muito flexveis e construes tericas ainda mais complexas, o que daria ensejo a decises muito subjetivas, o Tribunal Constitucional Alemo tem, desde o caso Lth, desenvolvido uma farta jurisprudncia dotada de muita parcimnia e equidade. J a tese da Eficcia Direta, predominante em grande parte dos pases europeus (Portugal, Espanha, Itlia, etc), a que mais desperta adeptos na doutrina brasileira. De fato, concordamos com Daniel Sarmento, quando ele afirma, peremptoriamente, ser este o modelo que melhor se enquadraria para a nossa realidade social, pois vivemos imersos em uma sociedade desigual que clama a efetivao de Direitos Fundamentais, muitas vezes mnimos, para se atender o princpio constitucional da vida com dignidade. Isso representa, sobremaneira, a situao descrita vrias vezes por ns: hodiernamente o Estado perdeu a posio de nico violador dos direitos fundamentais, de maneira que, a transgresso de tais direitos parte de todos os lados e de vrios atores sociais (na esfera familiar, contratual, etc.). Esse fenmeno dentro da sociedade brasileira , certamente, ainda mais acentuado. Desse modo, a busca por um modelo com o escopo de instrumentalizar uma teoria que tem como fim ltimo, a tutela
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efetiva dos Direitos Fundamentais , estreme de dvidas, algo muito salutar dentro da nossa ordem jurdica, a qual reverbera os anseios de nossa ordem social. Nesse sentido, afirmamos, ao longo do trabalho, que a tese desenvolvida por Virglio Afonso da Silva seria a mais consentnea entre as elaboradas at o momento, pois a presena de muitos mecanismos generalizantes pode diminuir consideravelmente a margem de subjetivismo do julgador e fazer prevalecer, assim, uma situao justa, pois a defesa dos Direitos Fundamentais, muitas vezes, deve prevalecer em face da autonomia privada, que, como afirmado por Silva, est muito suscetvel a engodos de todos os tipos. Ressaltamos, ainda, os primeiros passos do Supremo Tribunal Federal no reconhecimento da aplicabilidade direta dos Direitos Fundamentais em sede das relaes privadas. O RE 201.819/RJ um verdadeiro marco na aceitao expressa dessa tese e abre possibilidades reais de tutela dos Direitos Fundamentais. Nessa esteira, com a sinalizao positiva da mais alta Corte do nosso Judicirio atrelado ao fato do nosso sistema de controle de constitucionalidade ser difuso, projetamos que mais lides possam ser demandadas visando tutela dos Direitos Fundamentais e, dessa forma, devemos aguardar o trabalho dos Tribunais e esperar que estes, ainda que de forma coercitiva, reduzam as iniquidades existentes nas relaes sociais. Assim, diante de todas as linhas aqui redigidas, a concluso deste pequeno ensaio se mostra nica, ou seja, a vinculao dos Direitos Fundamentais uma realidade, admitida at mesmo pelo STF; e que a busca pelo aperfeioamento da construo dogmtica de um modelo tipicamente brasileiro deve ser um esforo de todos aqueles que acreditam que o Direito pode realmente transformar a realidade vigente em uma sociedade livre, justa e solidria, como preconiza os objetivos constitucionais do art. 3 da CF. Acreditamos, que nossa modesta contribuio, ainda que tenha ficado em um plano crtico-descritivo, j pode se somar s demais colaboraes at hoje realizadas.
REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
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A Ordem Econmica na Constituio de 1988 e a efetivao dos Direitos fundamentais

Matheus Felipe de Castro*
1 INTRODUO O presente artigo buscar demonstrar como a Ordem Econmica Constitucional (mundo do dever-ser) articula profundamente os direitos fundamentais do cidado com a construo de uma democracia econmica e social fundada na igualdade material e na justia social, onde as relaes privadas so funcionalizadas, com o fim de cumprir certas finalidades escolhidas pela comunidade poltica nacional. A Constituio brasileira no um amontoado inorgnico de artigos ou dispositivos legais. Pelo contrrio, um todo harmnico de diretrizes e definies polticas fundamentais, que compe um corpo sistemtico de escolhas por um caminho possvel na histria de nosso povo, com o fim de transformar a realidade posta, rumo a uma sociedade melhor, mais livre, mais justa e mais solidria. Nesse sentido, no se poderia imaginar que os direitos fundamentais de primeira gerao estariam em contradio aos dispositivos que estabelecem os direitos fundamentais de segunda e terceira geraes. Pelo contrrio, parecem estar em profunda harmonia, no interior de uma ideologia constitucionalmente adotada que em tudo se assemelha ao corpo terico do keynesianismo e dos pressupostos do Welfare State. Portanto, neste artigo, a Ordem Econmica ser apresentada como a articuladora primordial da realizao dos direitos fundamentais de primeira gerao, no interior de uma sociedade onde as relaes privadas ainda prevalecem como lgica de desenvolvimento social, mas, agora, politicamente direcionadas realizao de funes sociais primordiais ao livre desenvolvimento de todos os componentes do corpo nacional.
*
Professor Doutor da graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis; professor de Especializaes na Unoesc, Unidade de Chapec; professor da ESA/SC e advogado em Florianpolis; matheusfelipecastro@uol.com.br
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A ordem econmica na Constituio... __________________________________________
A CONSTITUIO DE 1988 E SEUS ELEMENTOS IDEOLGICOS: ESTADO LIBERAL VERSUS ESTADO SOCIAL
Toda constituio a cristalizao de uma ideologia determinvel no tempo/espao.1 Disso decorre que a interpretao/ aplicao de uma constituio no possa ocorrer de forma fragmentria, interpretando-se/aplicando-se artigos ou dispositivos isolados do seu texto.2 Ao contrrio, uma constituio um princpio e um fim que deve ser compreendida e efetivada em seu esprito, em suas funes sociais. A ideologia de uma constituio o elemento que confere objetivos concretos a um Estado determinado, definindo a sua atuao diante da histria. Silva3 classifica as constituies quanto ao seu contedo ideolgico, em: a) constituies liberais, que, por sua vez, podem ser liberais tpicas (que no contm qualquer declarao de direitos sociais, como a dos EUA e da Blgica) ou liberais com reconhecimento de direitos sociais (como as constituies da Itlia, da Alemanha, da Sucia, da Dinamarca, do Mxico e dos pases da Amrica Latina em geral; b) constituies transformistas, as quais prometem, explcita ou implicitamente, a transio ao socialismo democrtico e pluralista, como acontece com a Constituio portuguesa vigente, aprovada em 1976, como resultado do processo revolucionrio de 1974 e a do Brasil, por seu elevado contedo social e as potencialidades de transformao que coloca, contudo sem prometer, o socialismo; c) constituies socialistas, as que romperam com o Modo Capitalista de Produo, ao menos internamente, instituindo o modo socialista de produo, como as da Repblica Popular da China e de Cuba; d) constituies ditatoriais, existentes em naes pouqussimo desenvolvidas, como Gana, Tanganica, Ceilo, Brunei, Camboja, Sab, Sarawak, Cingapura, Arbia Saudita, Ir, Egito, Etipia, Marrocos, Nigria, Uganda, Serra Leoa, Birmnia e Nepal. A constituio brasileira declarou que o modelo adotado pelo sistema econmico nacional o Modo Capitalista de Produo.
Souza (2002, p. 4). Grau (2005, p. 40). 3 Silva (2007, p. 168).
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_____________________________________________________Matheus Felipe de Castro
Entretanto, por seu ntido contedo de superao entre as esferas do pblico e do privado, seu carter intervencionista e suas preocupaes com a construo de uma sociedade de bem-estar social, com gerao de pleno emprego e justia social fundada na igualdade material, jamais poderia ser qualificada de uma constituio de cunho liberal. Pelo contrrio, trata-se de uma tpica constituio capitalista social, adaptada realidade brasileira e aos seus dilemas, problemas e solues. Nela, na Constituio de 1988, o carter programtico de um poder-ser fica evidenciado com toda fora nos fins que ela determina ao Estado. Na Constituio de 1988, os direitos e garantias individuais, econmicos e sociais so projetados para o futuro, como um objetivo ou fim a ser perseguido pela comunidade poltica nacional na busca da superao daquilo que (ser), ou seja, do quadro de subdesenvolvimento social, poltico e humano da sociedade brasileira. Se uma teoria ou sistema de pensamento pudesse ser identificado em seu bojo, essa teoria se aproximaria do keynesianismo, principalmente a partir de seu clssico A Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda4. Portanto, no haveria espaos para confuses entre o contedo de um Estado social com aquilo que se convencionou chamar de socialismo. Silva5 observa que a Constituio brasileira, ao contrrio da portuguesa, no prometeu a transio ao socialismo. Mas adverte que ela cria condies para isso, a partir das potencialidades de desenvolvimento social burgus, cujo ambiente proporciona. Por outro lado, explicito em afirmar que o chamado Estado democrtico de direito, inscrito na Constituio brasileira, uma sntese superior entre o Estado de Direito clssico (liberal) e o Estado social de direito. Para ele, o Estado democrtico de direito aquele que une a democracia poltica com a democracia econmica, esta concebida como efetiva participao do povo nos benefcios da produo capitalista. Todavia, se por um lado, uma constituio funda juridicamente um Estado, ela recebe da histria um aparelho/relao que foi sendo construdo no tempo. O esplio que a Constituio de 1988 recebeu a de um Estado histrico fruto de mltiplas determinaes carregadas do passado. Isso quer significar que, aqui, h um encontro entre o lgico (imposto pela nova ordem constitucional) e o histrico (legado do passado) que d origem a um novo processo de desenvolvimento da histria do Estado e de um povo medida que a nova constituio impe nova lgica ao aparelho do Estado, que carrega em si as caractersticas histricas de uma formao em desenvolvimento.
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Keynes (1988). Silva (2007, p. 119).
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O Estado que a Constituio de 1988 recebeu fruto do desenvolvimento de um aparelho escravista (Estado imperial, fundado na institucionalizao da desigualdade jurdica entre os homens e as classes sociais, nos privilgios de classe e na formao de um aparelho de Estado instrumental da dominao poltica), que se desenvolveu, aps a proclamao da Repblica, em torno de uma forma de dominao oligrquica fundada na peonagem ou semiescravido,6 passando por um rpido aburguesamento de Estado a partir da Revoluo de 1930 (que apeou do poder as oligarquias dominantes, mas no sepultou sua influncia), com momentos mais ou menos democrticos, chegando mesmo a perodos de ditadura escancarada (como no Estado novo e no Regime Militar de 1964 a 1985). a esse Estado carregado de determinaes histricas que a Constituio de 1988, cristalizao de uma ideologia determinada, veio trazer nova lgica de desenvolvimento, que no se impe pela mera imposio legal, mas se constri pela mediao da poltica. A discusso sobre o sucesso ou derrota de uma constituio histrica gira em torno da realizao ou no daquela lgica na sociedade sobre a qual atua. A lgica dirigente da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, a de um Estado capitalista, de corte intervencionista antiliberal, ou Estado de bem-estar social. No plano relacional, no se trata de um Estado absorvente, no qual os indivduos so tornados meras funes estatais dirigidas para a realizao de uma razo de Estado ditada pelos interesses dominantes. Mas tambm no um Estado que se funde em parmetros individualistas que concebem o Estado como a soma do poder dos indivduos que o compe. Um Estado que um momento da totalidade social e no o todo social em si. O Estado no concebido como esfera separada da sociedade civil e da famlia, mas como momento racional ou poltico do desenvolvimento dessas formas societrias. A clssica diviso liberal entre Estado e sociedade civil, sendo esta a titular de direitos pblicos subjetivos contra aquele, no est presente na carta vigente. Ao contrrio, a carta concebeu os direitos fundamentais e os direitos pblicos subjetivos como momentos do exerccio da soberania popular. A forma ideolgica desse Estado , portanto, qualitativamente diferente da forma de um Estado tipicamente liberal, fundado na existncia de uma sociedade civil contraposta a uma estrutura de Estado dela separada, impermevel participao do povo no poder. Ao contrrio, ao invs de estruturas separadas e opostas, veem-se estruturas complementares, momentos de uma mesma realidade; o
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Leal (1997, p. 278).
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Estado seria a culminncia do momento racional da sociedade civil, a [...] realizao em ato da liberdade concreta.7 O povo, na Constituio de 1988, fonte de poder. Assim, todas as funes estatais, os direitos e os deveres, so vistos como momentos do exerccio da soberania e no como obrigaes legais impostas por uma entidade estranha e separada. Esse tipo estatal fundado principalmente na interveno consciente no terreno econmico mediante polticas de planejamento, investimento pblico em reas consideradas estratgicas para o desenvolvimento dos mercados internos e no estabelecimento de uma poltica fiscal expansiva. O Estado social, presente na Constituio de 1988, supera o modelo do Estado liberal. No h se falar em um aparelho de Estado preocupado nica e exclusivamente com a manuteno da ordem e da segurana jurdica para o livre desenvolvimento das relaes entre compradores e vendedores da fora de trabalho.
3 A NATUREZA E FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, em seu artigo 1, inciso IV, declarou que o Estado brasileiro teria como fundamento os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa,8 o que foi repetido em seu artigo 170, como fundamento especfico da ordem econmica nacional. Diante dessa afirmao, a primeira questo a se definir a natureza ou modelo econmico adotado pela Constituio. No h dvidas de que o modelo adotado o do Modo Capitalista de Produo, fundado na apropriao privada dos meios de produo (artigo 5, inciso XXII e artigo 170, inciso II), na livre concorrncia (artigo 170, inciso IV), e no encontro entre trabalho e capital no sistema produtivo (artigo 1, inciso IV; artigo 5, inciso XIII; artigo 170, caput e seu Pargrafo nico). Um conjunto de instituies (norteadas pela propriedade privada) e liberdades constitucionalmente garantidas (livre iniciativa + livre concorrncia = iniciativa privada), delineia a forma econmica prevalecente. Mas no basta dizer que a Constituio de 1988 adotou o Modo Capitalista de Produo ao declarar que sua ordem econmica se fundamenta sobre aqueles dois princpios basilares da economia de mercado. que o capitalismo um modo de produo com grande flexibilidade e capacidade de adaptao a diferentes realidades. A Constituio, assim, adotou um capitalismo funcionalizado, de
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Hegel (1997, p. 217). Brasil (1988).
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corte keynesiano (economicamente intervencionista/socialmente assistencialista), ao declarar como princpios da ordem econmica a busca do pleno emprego (artigo 170, inciso VIII) e a construo de uma sociedade de bem-estar social (declarada no prembulo de forma direta; no artigo 3, inciso I, de forma indireta, e presente na ideologia constitucionalmente adotada pela Constituio). A maior ou menor participao do Estado na induo do desenvolvimento ou mesmo na regulao dos mecanismos de alocao de recursos no contradiz o princpio da livre concorrncia. Ao contrrio, trata-se de uma medida de exceo, com vistas a garantir a permanncia histrica de sua essncia. como se o Estado burgus, ao intervir no terreno econmico, suspendesse a liberdade de concorrncia com o fim de restabelec-la. O mesmo que se diz dos instrumentos polticos do estado de defesa, do estado de stio e da interveno federal, que, em certa medida, suspendem a ordem jurdica com o fim de restabelec-la. Ora, o fundamento de um mercado autorregulvel a livre concorrncia. Mas a livre concorrncia vista em sua forma pura, sem limites. o deixar fazer, deixar passar, que os negcios seguem os seus caminhos por si mesmos. O fato de o artigo 170, inciso IV, da Constituio de 1988, ter previsto como um dos princpios orientadores da Ordem Econmica, a livre concorrncia, no significa que a Constituio dirigente de 1988 outorgou livre concorrncia, cuja existncia de difcil constatao emprica diante de mercados altamente monopolizados, a direo incondicionada do desenvolvimento econmico. A livre concorrncia convive, como princpio, com os fins da ordem econmica, de natureza poltica, social e tica, como a valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa, a finalidade de asseguramento de uma existncia digna a todos, conforme os ditames da justia social. Por outro lado, convive tambm com outros princpios de ordem poltica, social e tica, como a soberania nacional, a funo social da propriedade, a defesa do consumidor, a reduo das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras. Isso tudo permite afirmar que a livre concorrncia, como princpio da ordem econmica nacional, foi funcionalizada pela Carta Constitucional de 1988. Ora, o fato de a prpria Constituio ter mencionado, como princpios da ordem econmica, a necessidade de reduo das desigualdades regionais e o tratamento favorecido s empresas brasileiras de pequeno porte, a prova de que o legislador constituinte considerou que o mercado interno ainda no um sistema dotado de desenvolvimento que permita que os automatismos econmicos que levam a livre concorrncia a exercer seu papel de relativa autorregulao dos mercados, funcionem normalmente. Primeiro,
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porque os mercados locais brasileiros no esto, ainda, integrados em um mercado interno nico; segundo, porque as empresas nacionais de pequeno porte so obrigadas a concorrer entre si naqueles setores que no interessam para as grandes empresas monopolistas de capital estrangeiro. O pensamento neoclssico ou neoliberal trabalha com situaes tpicas ideais, onde a livre concorrncia estaria isolada e funcionando perfeitamente, como em um teste de laboratrio.9 Essa corrente terica, ao elaborar seu receiturio sobre essas situaes ideais tpicas, teoriza um mercado que se autorregula porque concorrencial. Mas sabe-se que o mercado atual no concorrencial, mas mono e oligopolista. Assim, essa corrente nega a evidncia de no existir livre concorrncia nos dias atuais, a no ser em sua forma artificial, criada politicamente pelos Estados. As leis antitrustes tentam, exatamente, criar, de forma artificial, um ambiente de mnima concorrncia capitalista em um ambiente monopolista, o que no deixa de ser interessante para o desenvolvimento nacional, se a pretenso for proteger a empresa de capital nacional diante das multinacionais, mas que se aplicado com o mesmo peso e medida em face das empresas nacionais com competitividade, pode impedi-las de se consolidarem como grandes empresas. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, em seu artigo 1, inciso IV, declarou como fundamentos do Estado [...] os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Ou seja, a Constituio localizou como dois dos pilares de sustentao do prprio Estado, no simplesmente trabalho e capital (livre iniciativa), mas os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Submeteu, assim, tanto trabalho quanto capital, a valores sociais predeterminados politicamente pela prpria Constituio. No artigo 170, repete, em termos levemente diferentes, o mesmo dispositivo, como fundamento da ordem econmica e, no artigo 193, declara que [...] a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais.10 Mas no somente nesses dispositivos (onde se declaram os fundamentos do Estado) que a Constituio se refere ao trabalho. Ele aparece centenas de vezes na Constituio, seja: a) para declarar a liberdade de escolha de qualquer trabalho ou profisso (art. 5, inciso XIII); b) para banir o trabalho forado como mtodo de punio estatal, no nvel do poltico, o que est em conformidade com o Modo Capitalista de Produo, que no admite o submetimento de algum condio anloga de escravo, no nvel do econmico;
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Furtado (1971, p. 204). Brasil (1988).
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c) para criar o arcabouo constitucional do direito do trabalho, como conjunto de regras de proteo aos trabalhadores, com salrio mnimo, jornada mxima de trabalho, estabilidade relativa no emprego, entre outros (Captulo II, do Ttulo II, da Constituio); d) para criar a Justia do Trabalho como garantia institucional da realizao dos direitos trabalhistas constitucionalmente estabelecidos (artigo 92, IV, e 111-116 da Constituio); e) para instituir o Ministrio Pblico do trabalho como rgo permanente e essencial defesa dos direitos dos trabalhadores (art. 128, I, b, da Constituio); f) para declarar que a funo social da propriedade fica condicionada efetiva observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho (artigo 186, III, da Constituio); g) para reconhecer a posse-trabalho como fundamento da aquisio da propriedade (artigo 191, da Constituio), no que o dispositivo assume importncia capital medida que reconhece a tese de Locke, Adam Smith, David Ricardo e Marx, de que o trabalho o fundamento da propriedade privada e do valor; h) para criar as regras da seguridade e da previdncia social como forma poltica de redistribuio de renda indireta e manuteno dos inativos (artigo 195, inciso I, alnea a, da Constituio; i) para declarar como finalidade da assistncia social a integrao dos desempregados ao mercado de trabalho (artigo 203, inciso III, da Constituio); j) para declarar que o Estado prestar servios educacionais aos cidados com a finalidade de qualific-los para o trabalho, includo a a formalizao de um plano nacional de educao visando conduo para a formao para o trabalho (artigo 214, inciso IV, da Constituio); k) para fomentar o desenvolvimento cientfico e tecnolgico, formando recursos humanos qualificados ao exerccio de atividades necessrias ao desenvolvimento desta finalidade (artigo 218, 3, da Constituio); l) para estimular e incentivar empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho, bem como participao na gesto da empresa (artigo 218, 4, e artigo 7, inciso XI, da Constituio);
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m) para integrar adultos e adolescentes portadores de necessidades especiais ao convvio e a integrao sociais (artigo 227, 1, inciso II, da Constituio); n) para proteger a criana e o adolescente contra a explorao de suas foras de trabalho (artigo 227, 3, inciso I, da Constituio); etc. A preocupao da Constituio de 1988 com o trabalho revela a compreenso que o Poder Constituinte Originrio teve em relao sua importncia na sociedade moderna, onde ele aparece como fundamento da gerao do prprio valor, que confere a lgica ao sistema histrico vigente. O trabalho o fundamento oculto do capital. Se o capitalismo pudesse ser avaliado como uma gigantesca acumulao de mercadorias, seria possvel em cada mercadoria em particular identificar no uma coisa, mas uma relao social onde a coisa nada mais do que a materializao de uma relao entre trabalho e capital. Dito de outro modo, cada mercadoria que compe o sistema trabalho abstrato acumulado; o sistema de trocas (a circulao de mercadorias), mesmo intermediado pela moeda, no passa de um sistema de circulao de trabalho materializado: no mercado se trocam trabalhos relativamente equivalentes sob a forma de coisas. A prpria instituio da posse-trabalho no ordenamento jurdico civil constitui um avano gigantesco, tanto em seus aspectos prticos quanto tericos, medida que admite, constitucionalmente, que o trabalho (alm da funo social, poltica) o fundamento da propriedade privada. Se a Constituio reconhece o trabalho como o fundamento do valor e a valorizao do trabalho como forma de construo de uma nao desenvolvida e soberana, ela dispe um privilegiado instrumento interpretativo para a conduta do Estado e dos agentes polticos nacionais para a realizao do programa avanado de transformaes que foram predispostas pelos constituintes de 1988. Enfim, a Constituio de 1988 previu como fundamento do Estado brasileiro a soberania poltica, sendo de seu esprito a soberania econmica. A soberania o primeiro e o mais importante dos fundamentos do Estado no liberal. Trata-se da subsuno de todo poder, econmico ou social, sua autoridade, ou, dito de outro modo, a sujeio de toda instituio social ao poder poltico de Estado, fundado na soberania popular. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, previu, j em seu artigo 1, inciso I, a soberania como o primeiro dos fundamentos do Estado Nacional. Nem precisaria ter dito, visto que no se concebe um Estado sem soberania. Mas foi importante que o tenha feito, porque em direito, mais do que a preocupao com a estilstica da lngua, deve-se ter
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em mente a necessidade da clareza e a eloquncia na afirmao de princpios. Alis, com o advento do neoliberalismo, como veremos na sequncia, a prpria soberania como fundamento do Estado sofreu grande relativizao, tanto no mundo das ideias quanto no mundo do real. Disso a importncia de sua reafirmao expressa. Por outro lado, o artigo 170, inciso I, da Carta Poltica, ao instituir os princpios fundamentais da Ordem Econmica brasileira, voltou a reafirmar como primeiro de seus fundamentos a soberania nacional, antes mesmo da propriedade privada, que a segue no inciso II.11 Como os interesses do mercado e da livre concorrncia, so interesses particulares, de curto prazo, ou seja, interesses da acumulao de riqueza abstrata, desde o incio j se manifesta a oposio entre esferas que possuem naturalmente vises diversas a respeito dos rumos do desenvolvimento econmico, direcionado ou acumulao capitalista (com consequente concentrao de bem-estar para alguns e desconcentrao para muitos outros) ou realizao de valores possveis (poder-ser) eleitos na Constituio, que, a despeito de servirem implicitamente funo de planejamento estratgico da reproduo do capital, em longo prazo, acabam por construir um conjunto institucional que beneficia, ao menos economicamente, os interesses do trabalho. Ora, a questo leva ao inevitvel questionamento sobre o contedo mesmo da noo de soberania econmica, visto que a Constituio no insistiu nos termos por mera redundncia. Pelo contrrio, jungiu uma noo poltica a outra econmica, com prevalncia da primeira sobre a segunda, o que cumpre compreender para se determinar o prprio ncleo da ideologia constitucionalmente adotada. Soberania poder poltico de autodeterminao suprema, ou seja, acima de qualquer outro poder, nos limites impostos pela prpria Constituio e somente por ela.
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O artigo 170, da Constituio, assim dispe: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 42, de 19.12.2003) VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 6, de 1995). Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
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Se declaramos que o Estado brasileiro soberano, ou seja, que o poder poltico de Estado o poder supremo de determinao dos rumos e destino da nao, e o legislador constituinte fez questo de reafirmar este poder como princpio da Ordem Econmica, isso quer significar que o poder constituinte originrio fez uma clara opo por uma Ordem Econmica constituda e dirigida pelo Estado, ou seja, pela esfera do poltico, e no pelo mercado, que, como instituio constituda e no constituinte, deve, nos limites e funes para o qual foi institudo, coadjuvar o Estado nas tarefas de regulao do desenvolvimento econmico. Diante da disjuntiva, h somente dois caminhos: ou a Ordem Econmica dirigida pelo Estado ou pelo mercado; vale dizer, ou os processos de desenvolvimento nacional so determinados pela esfera do poltico ou pela esfera do econmico. Deve-se, assim, fixar a questo relevante de se saber a quem pertence a determinao de ltima instncia: se ao poltico ou ao econmico. Bem se sabe, desde o marxismo12 e mesmo antes dele, com Smith e Ricardo, que perante o Modo Capitalista de Produo, a determinao de ltima instncia do capital. O prprio Estado encontra no capital um contedo que o ressignifica, tornando-o um Estado burgus, ou seja, com contedo de classe tipicamente capitalista. Desse contedo, o Estado no pode se desvencilhar sem que revolucione sua prpria existncia. No dessa determinao de ltima instncia que estamos tratando. Mesmo porque dela o Estado burgus no pode se desvencilhar nos marcos do capitalismo. Trata-se, outrossim, de, nos limites do Modo Capitalista de Produo (sem rompimento com ele), saber quem deve (e a quem foi incumbida a tarefa pela Constituio de 1988) comandar o desenvolvimento nacional: se o Estado ou o mercado. Dito de outro modo: se deve sobrelevar a soberania econmica ou a economia soberana (ou soberania de mercado), porque, para ns, somente a primeira tem capacidade para garantir ao conjunto do povo nacional a efetividade de seus direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geraes. O termo, soberania econmica, termo eminentemente poltico. Trata-se da autodeterminao suprema da Ordem Econmica pelo poder poltico de Estado. No se concebe mesmo a prpria existncia do Estado sem esse fator de autodeterminao suprema, ou em convivncia com outro poder no mesmo territrio, como a existncia de um mercado independente das determinaes polticas e que seja portador da ltima palavra em termos de deciso na esfera da poltica econmica. O segundo termo, economia soberana ou soberania de mercado, designa o ser do Modo Capitalista de Produo, pelo
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Engels ([1980?]).
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menos sob o imprio da forma liberal de determinao econmica, contraposta forma intervencionista, que encontra no modelo keynesiano um tipo terico ideal. Significa, exatamente, o modo de ser de uma economia de mercado, como descrita por Smith, Ricardo e Marx, onde a determinao de ltima instncia, nas decises polticas fundamentais, pertence ao mercado, sendo o Estado ou a esfera do poltico rebaixados a meros reflexos superestruturais de uma infraestrutura determinante. Ora, se a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, foi enftica em estabelecer a soberania como fundamento do Estado nacional e se a soberania incompossvel com a existncia de outro poder de igual relevo dentro de um mesmo espao territorial, certo que no seria possvel afirmar a direo da Ordem Econmica pelas foras de mercado. Isso seria absolutamente inconstitucional, pela opo que o poder constituinte originrio realizou por um Modo Capitalista de Produo intervencionista, ou seja, sob direo poltica e no econmica, ao modelo liberal clssico. Ao Estado brasileiro, assim, cumpre dirigir o processo do desenvolvimento econmico, no sentido de formar um forte e consolidado mercado interno que possa enfrentar os mercados internacionais que adquiriram nova fora diante do padro financeirizado da valorizao do valor. Se essa tarefa prescindida, na linha deste trabalho, ocorre uma tendncia associao dos mercados internos com os externos, no sentido no de uma associao entre iguais (igualdade no h, nesse caso), mas uma incorporao pura e simples, com prevalncia do capital internacional, impossibilitando a existncia de um mercado interno, visto que a economia nacional posta em posio subordinada de produtora de valores de baixo valor agregado para as naes altamente industrializadas. E como a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu artigo 219, instituiu o mercado interno como integrante do patrimnio nacional, devendo ser incentivado com o fim de viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do pas, seria inevitvel concluir pela inconstitucionalidade de toda e qualquer medida de poltica econmica que fosse ao encontro dessa necessidade. Portanto, nesses termos que deve ser compreendida a soberania, como princpio fundamental da Ordem Econmica: o poder poltico de Estado o fator determinante, em ltima instncia, das decises fundamentais no terreno da direo dos processos econmicos, com vistas a garantir o desenvolvimento nacional (artigo 3, inciso II, da Constituio) e proteger e desenvolver o mercado interno (art. 219, da Constituio). Portanto, isso no significa dizer que o mercado esteja excludo ou marginalizado. Pelo contrrio, se a determinao do Estado de ltima instncia, isso significa que vrios fatores, inclusive o mercado
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(e por isso mesmo a Constituio afirmou que a Ordem Econmica fundada nos valores do trabalho e da livre iniciativa, tendo por princpio a livre concorrncia) coadjuvam as escolhas econmicas fundamentais a todo e a qualquer momento. Mas se a deciso final no do Estado, estar-se-ia admitindo a possibilidade de um Estado com uma soberania menos que perfeita.
4 FINS DA ORDEM ECONMICA NACIONAL Cumpre, agora, questionar os fins do Estado brasileiro, principalmente porque ao se definir como Estado social, economicamente intervencionista e socialmente redistribuidor, obrou no sentido de superar a dualidade liberal entre o poltico e o econmico, entre o Estado e o mercado (ou a sociedade civil). Essa ideologia adotada pelo Poder Constituinte Originrio, em 1988, inseriu uma lgica prpria ao desenvolvimento da sociedade, do Estado e da nao brasileiros, constituindo um fio de Ariadne, capaz de guiar o intrprete/aplicador da carta poltica vista no em seus dispositivos isolados, estticos, mas em sua totalidade dinmica realidade. Ora, j est deveras esclarecido que a natureza da ordem econmica estabelecida pela Constituio de 1988 a de um Modo Capitalista de Produo, ou seja, um modo fundado na contradio bsica entre produo socializada (trabalho abstrato como fonte do valor) e apropriao privada do produto social. No entanto, essa definio de natureza econmica insuficiente para qualificar o intuito constitucional, visto que, no nvel do jurdico, busca-se cristalizar determinaes polticas fundamentais (ticas) escolhidas pela comunidade poltica nacional em assembleia constituinte, funcionalizando o Modo Capitalista de Produo vigente. A construo de uma sociedade de bem-estar,13 fundada no pleno emprego,14 assegurando a todos existncia digna e justia social,15 parece ser a sntese mais perfeita dos fins que a ideologia constitucionalmente adotada em 1988 definiu ao Estado e sociedade brasileiros. H profundo significado transformador para a nao brasileira na construo de uma sociedade de bem-estar fundada no pleno emprego, forma de se alcanar existncia digna para todos com justia social. A justia social est intrinsecamente ligada ideia da igualdade material, que , em verdade, um fim ou objetivo da Ordem Econmica, mais do que um princpio dela. O artigo 3, inciso III, da
Cf. Prembulo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. Cf. Artigo 170, inciso VIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 15 Cf. Artigo 170, caput, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988.
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Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, declarou constituir objetivo fundamental do Estado brasileiro, construir uma sociedade livre, justa e solidria, econmica social e politicamente desenvolvida, erradicando-se a pobreza e a marginalizao e reduzindo as desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem de todos, sem qualquer distino preconceituosa. O princpio da igualdade material se apresenta, assim, como um fio condutor para atingir esses objetivos propostos. Ora, a igualdade formal, perante a lei, uma conquista j realizada, mas que esgotou suas potencialidades histricas, devendo avanar para a igualdade material, ou seja, a igualdade que se realiza no somente ao nvel do Estado, mas ao nvel da prpria sociedade civil, o que somente pode se efetivar se guiada pela lgica estratgica de longo prazo, que guia a ao do poltico e no pela lgica de desenvolvimento social, que a lgica de mercado. A igualdade formal est realizada na Constituio brasileira. Mas a igualdade material apenas poder ser realizada, na sociedade civil, por esforo poltico consciente a partir do poder poltico do Estado. Para tanto, no h oposio entre liberdade e igualdade. A igualdade que confere contedo material liberdade, possibilitando a sua realizao com sentido universal (para todos e no somente para uma classe social). A relao entre ambas , portanto, dialtica, no podendo haver separao, sob pena de se estabelecer um regime de liberdades meramente formais. por isso que o regime liberal apregoa a manuteno da igualdade formal, prevista na maioria das constituies burguesas. impossvel reduzir ou erradicar a pobreza e a marginalizao e as desigualdades sociais e regionais sem tratamento desigual entre os desiguais, o que pressupe leis que superem o corolrio liberal da generalidade/abstrao/impessoalidade, buscando elevar o padro existencial das pessoas, classes e regies que se encontrem em situao de vulnerabilidade social, econmica e poltica, para que os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geraes possam ser efetivados para todos os brasileiros e no somente para uma parcela deles. Uma lei geral, abstrata e impessoal (de contedo claramente liberal, porque impossibilita a interveno especfica do Estado em certos setores sociais deficitrios) estabelece um critrio de igualdade formal e a igualdade formal entrega a regulao social s foras espontneas de mercado em um regime de livre concorrncia entre iguais, o que inexiste. Essas foras, pela sua prpria natureza, tendem a concentrar riquezas nas camadas sociais e regies mais dinmicas no fator capital, visto que se trata de permitir uma dinmica social fundada na livre concorrncia de fatores. O papel do Estado quebrar esse automatismo, mediante a interveno, para equilibrar situaes desequilibradas, o que
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pressupe instituir aes afirmativas para certos setores sociais e regies deficitrias e negativas para outros, conforme um planejamento racional dos meios para se alcanar os objetivos de igualdade material predispostos pela Constituio, no caso, a eliminao da pobreza, da marginalizao e das desigualdades de classe e entre regies da federao. A essncia da igualdade material a igualizao consciente e planejada dos desiguais, porque, como j referia Carlos Maximiliano Pereira dos Santos, comentando a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1891, [...] o direito de igualdade unicamente se pode admitir no sentido de uma paridade de direitos numa correspondente paridade de condies.16 Destarte, constitui atentado ao princpio tanto o tratamento diferenciado de situaes idnticas quanto o tratamento igual de situaes diferentes. Esse o paradoxo institudo pela igualdade formal e seu corolrio lgico da lei geral, abstrata e impessoal que, em sua verso clssica, subtrai ao poder poltico o poder de desigualizar para igualizar. Por isso mesmo, a sociedade industrial moderna se tornou tambm impessoal, geral e abstrata, uma sociedade de massas. A sociedade brasileira um exemplo crucial de uma formao social concreta cujas singularidades demonstram profunda dialtica entre igualdade e desigualdade em vrios aspectos de sua manifestao. Formada a partir do encontro de ao menos trs grandes raas que incorporaram fatores de produo ou classes sociais em dado momento histrico (negros e ndios foram escravizados para o fim de explorar-lhes o trabalho como europeus em sua generalidade incorporaram o papel de exploradores daquele trabalho), desenvolveu-se fundada em grandes e bem definidas disparidades econmicas, sociais e polticas que hoje se encontram significadas na sociedade atual: uma camada branca e masculina bem assalariada ou representante de uma burguesia associada e dependente s burguesias financeiras internacionais e outra camada negra, mestia e feminina, ocupando posies nos mercados de trabalho informal e criminal, desempregada portanto, prias de todos os direitos mais fundamentais que a Constituio de 1988 garantiu. Por outro lado, pela prpria formao econmica do Brasil, aps a decadncia, ainda no Imprio, sob regncia de Dom Pedro II, dos senhores de engenho aucareiro do nordeste, ascenderam os fazendeiros cafeicultores do oeste paulista, colaborando para uma extraordinria concentrao de capitais na regio do atual Estado de So Paulo, valores fundamentais para o grande impulso produtivo que se operou a partir de nossa revoluo industrial, principalmente a partir de 1930, o que determinou o desenvolvimento de relaes de produo capitalistas relativamente avanadas naquela regio
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Santos (2005, p. 692).
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e um consequente atraso de desenvolvimento das outras regies, principalmente do Centro-Oeste, Norte e Nordeste brasileiros, que ainda reproduzem relaes de produo atrasadas e, muitas vezes, ausncia relativa do Estado. essa sociedade concreta, marcada por disparidades sociais e econmicas entre burgueses e trabalhadores, entre trabalhadores formais e trabalhadores informais, entre brancos e negros ou mestios, entre homens e mulheres que tem o efeito de gerar um caldo social de violncia e dominao que deve ser superado por meio da interveno consciente do poder poltico de Estado, mediante a atuao concreta do plano, para superao dessas disparidades. Destarte, a realizao da igualizao material dos homens e mulheres que habitam a nao brasileira e das suas regies, pressuposto para a execuo real do programa de direitos fundamentais que a Constituio de 1988 definiu, pressupe: a) a interveno do Estado com um plano de desenvolvimento econmico e social destinado a elevar o padro de vida de certos setores sociais; b) a interveno do Estado com um plano de desenvolvimento industrial, social e poltico para as regies brasileiras menos desenvolvidas, principalmente o nordeste e a fronteira amaznica; c) lanar mo, neste desiderato, de leis particulares e concretas que sejam instrumentos da interveno consciente do Estado. Essa a essncia do que hoje se convencionou chamar aes afirmativas e que geraram muita polmica, sendo atacadas por alguns setores como inconstitucionais, por ferirem o princpio da igualdade de todos perante a lei. No entanto, somente uma viso absolutamente liberal poderia ver nessas aes alguma inconstitucionalidade derivada de um princpio da igualdade meramente formal. Por detrs desses ataques se esconde uma concepo de Estado abstencionista, que entrega ao laisser-faire a regulao social, o que , no entendimento deste trabalho, inadmissvel. Mulheres devem ser tratadas de forma desigual aos homens, naqueles fatores em que elas se diferem dos homens. Negros devem ser tratados diferenciadamente aos brancos, naqueles fatores onde se encontram socialmente deficitrios diante daqueles. Regies devem receber tratamento diferenciado, visando ao desenvolvimento mais uniforme dos mercados internos nacionais. Setores econmicos mais avanados devem ser fomentados ante aqueles baseados em formas de trabalho arcaicas e com produo de bens de baixo valor agregado. Classes sociais devem ser tributadas de maneira diferenciada, conforme sua capacidade contributiva (art. 145, 1, da Constituio), sendo justo
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que aqueles que mais ganhem contribuam mais para a manuteno do Estado. Tudo isso corresponde a um trabalho de engenharia poltica para se construir, no real, a sociedade que foi desenhada, no ideal, pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988.
5 CONCLUSO A redemocratizao do Brasil possibilitou grande avano no debate, fixao de polticas pblicas e execuo efetiva de direitos, antes desconhecidos, na prtica, pela populao brasileira. Nesse sentido, a Constituio de 1988 representou um grande avano ao estabelecer um modelo de sociedade de bem-estar social, onde os direitos de primeira, segunda e terceira gerao se integram e relacionam de forma dialtica. Realmente, hoje h certo consenso de que os direitos civis, Considerados como direitos do indivduo isolado (liberdades), no esto em contradio com os direitos sociais, econmicos e ambientais, estando antes em uma relao de dependncia recproca. As liberdades civis no sero efetivadas sem a concepo de uma profunda democracia, que no ser meramente poltica, mas fundada na construo de uma outra sociedade, onde a igualdade material ser elemento fundamental da definio das polticas estatais. O presente artigo, ao abordar alguns elementos constitucionais definidores da Ordem Econmica, querida pela comunidade poltica nacional, buscou contribuir com o debate em torno da superao da dualidade artificialmente insuflada entre relaes privadas e direitos fundamentais, tentando ainda demonstrar que a Constituio brasileira um poderoso instrumento orientador para a construo daquela sociedade livre, justa e solidria, onde os homens e mulheres possam desenvolver-se plenamente, em suas liberdades individuais, mas de forma articulada com a realizao dos direitos fundamentais de todos os cidados. Um regime no qual a realizao do indivduo seja, ao mesmo tempo, a realizao da coletividade como forma mais nobre da convivncia social: a solidariedade.
REFERNCIAS BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 1988. Disponvel em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 fev. 2010.
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Novos limites da liberdade contratual: a funo social como norma de invalidade

Gerson Luiz Carlos Branco*
1 INTRODUO O objetivo deste artigo tratar de um dos fatores do atual sistema de invalidades no direito brasileiro e, consequentemente, de parte dos casos de ineficcia de atos praticados no mbito da Liberdade Contratual provocados por transformaes sociais e jurdicas ocorridas no espao pblico no final do sculo XX e incio deste sculo. A transformao ocorrida foi o afastamento definitivo da clssica regra do Direito francs que era vista no art. 145 do Cdigo Civil de 1916, segundo a qual no h nulidade sem previso legal (pas de nullit sans texte) para um novo paradigma, baseado na construo de clusulas gerais de controle da invalidade dos negcios jurdicos e dos contratos em especial, pelas quais tais estruturas visam a realizar uma concepo de liberdade contratual funcionalizada, abandonando o modelo estrutural que predominou no perodo anterior. Alm de uma regra de abertura, como a do art. 166, VII do Cdigo Civil, o ordenamento ptrio contm outras disposies tambm abertas, tratando sobre hipteses de invalidade no descritas expressamente na lei, como o caso do caput do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Em situao similar disposio do artigo 421, que o objeto deste artigo, tambm est a regra do art. 422 do Cdigo Civil, a qual atribui carter invalidante boa-f objetiva, conforme largamente reconhecido pela jurisprudncia. Essa transformao traz como razes da invalidao dos contratos a incompatibilidade entre o contedo do preceito negocial e o ordenamento jurdico que lhe recepciona. Trata-se de uma reao do ordenamento em razo do que Joaquim de Souza Ribeiro chamou de [...] inoperncia funcional da autonomia privada quando analisa o papel da boa-f como norma de invalidade.1A clusula geral da
Doutor e Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul; professor de Direito Civil e Empresarial e Advogado em Porto Alegre. 1 Ribeiro (2007, p. 225-226). Pode, pois, dizer-se que deparamos hoje, no direito dos contratos, com uma dualidade de espaos normativos, diferenciados pelo distinto grau de acolhimento da liberdade contratual. Na verdade, ao lado de uma rea em que, dentro dos limites gerais, esse princpio consagrado com muita amplitude, figura uma outra em que vigoram limites especiais de contedo, fortemente restritivos da liberdade de modelao. De tal modo que estipulaes
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Novos limites da liberdade contratual... _________________________________________
funo social similar da boa-f objetiva no que diz respeito ao controle de contedo do contrato, mas se separa desta por no se poder afirmar que a funo social seja uma clusula de proibio tal qual a da boa-f, que embora no permita a definio em abstrato, permite a identificao de preceitos de conduta na hiptese de sua incidncia. A funo social por no ter sido reconhecida como princpio jurdico, mas como uma das dimenses essenciais para o exerccio vlido da liberdade contratual, no incide, j que no possui estrutura normativa externa em dimenso afastada da liberdade contratual, tal como a boa-f. A imbricao entre liberdade contratual e a aptido para que os atos de seu exerccio realizem dos fins que lhe so inerentes atribuem funcionalidade um papel integrativo do contrato, sem a qual este no ser vlido. claro que isso traz o questionamento a respeito de como aplicar a funo social como norma de invalidade, reflexo central deste texto. Deixam-se de lado as concepes que consideram a funo social em simples limite da autonomia privada, e portanto, mero instrumento de controle da liberdade de estipulao,2 assim como este artigo afasta-se do discurso jurdico-poltico pela realizao de uma suposta justia social, ante um alargamento exagerado da funcionalizao que transforma a clusula geral da funo social dos contratos em verdadeira norma em branco, retirando suas peculiaridades dogmticas. Por isso, este artigo busca traar elementos para construir dogmaticamente os parmetros que permitam entender a incidncia do art. 421 do Cdigo Civil brasileiro como norma de invalidade, considerando as regras a respeito da invalidade e ineficcia no contexto atual da funcionalizao do contrato.
2 INVALIDADE E FUNCIONALIDADE Problematizar invalidade e funcionalidade depende do exame de dois aspectos centrais. O primeiro a relao entre funo e finalidade no Direito Privado contemporneo; o segundo a atribuio ao contrato de uma factualidade social que lhe transforma, em certa medida, em referncia para a produo das
perfeitamente vlidas em face da disciplina comum so feridas de nulidade quando caem dentro do mbito de aplicao da disciplina de tutela. 2 Azevedo (2002, p. 7), Hironaka (2002, p. 79), Bo (2004, p. 40), Jorge Junior (2004, p. 90) e Fiuza (2004, p. 76).
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regras para definir as hipteses de invalidade por problemas em sua funcionalidade.
2.1 FUNO E FINALIDADE NO CONTEXTO DO DIREITO PRIVADO
A ltima dcada tem se caracterizado por uma tendncia de aumento contnuo da complexidade da vida social. Quanto mais avana a tecnologia da informao e aumentam os nveis de interao social, tanto nos ordenamentos nacionais quanto no plano internacional, mais o legislador tem usado a tcnica legislativa das clusulas gerais e o recurso funcionalizao, superando o debate de meados do sculo passado, que contrapunha estrutura e funo do direito.3 Parte-se das ideias de Bobbio ao considerar que a amplitude da autonomia privada no Estado Liberal corresponde a uma funo promocional da atividade econmica e da circulao de bens. Limitar a liberdade contratual restringir a esfera do deixar fazer: restringir coativamente da liberdade de agir est de acordo com a funo promocional, pois estimula os particulares a realizar as atividades que continuam no proibidas.4 Seguindo a linha do pensamento de Bobbio, o modelo jurdico da funcionalizao da liberdade contratual instrumento promocional de aes que estejam de acordo com a principiologia do ordenamento; portanto, com a funo coativa de proibir contratos no mbito da circulao de bens contrrios aos interesses sociais, ou de estimular contratos que estejam conforme os interesses sociais; ou, conforme apresenta Francisco Amaral, a funcionalizao significa que o Estado se preocupa com a eficcia social de determinado instituto jurdico, que, no caso dos contratos, representa seu condicionamento utilidade social que a circulao de bens pode representar.5 Por isso, o contrato considerado meio, instrumento ou at mesmo processo para que sejam alcanados determinados fins.6 Na
Bobbio analisa o pensamento de Kelsen sobre estrutura e funo, acentuando que Kelsen relega o exame da funo para os socilogos e filsofos, cabendo ao jurista somente o aspecto estrutural (BOBBIO, 1977, p. 63). 4 Bobbio (1977, p. 80). 5 Amaral (2000, p. 357). 6 Orlando de Carvalho considera que o negcio jurdico um processo para a livre obteno de escopos individuais. O carter instrumental serve para evitar os excessos da liberdade individual e para funes idneas sob o ponto de vista coletivo (CARVALHO, 1951, p. 32). No h um esclarecimento maior sobre o significado do negcio jurdico como processo. No conjunto da obra se percebe a compreenso de que o negcio jurdico formado por um iter, no no sentido de Larenz ou Clvis do Couto e Silva, que, a partir das fases do negcio jurdico, concluem por sua totalidade concreta, mas no sentido de um todo orgnico, que possui coeso e individualidade a partir de seus elementos, em especial pelo entrelaamento da causa e de sua
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esteira de que a funcionalizao da liberdade contratual acontece como parte do processo de funcionalizao do Direito Privado que tem em seu cerne uma concepo de autonomia privada, que nas palavras de Betti, [...] tal como os direitos subjectivos, tambm os poderes de autonomia, efectivamente, no devem ser exercidos em oposio com a funo social a que so destinados []7 Funo e finalidade acabam exigindo um pequeno parntese no somente pela sua presena em todas as discusses acerca da funcionalidade, mas, em especial, porque no Direito brasileiro acabaram assumindo papis distintos em relao ao tratamento da invalidade e da ineficcia, por fora da utilizao de tais expresses na regulamentao de diversas matrias, em especial nos artigos 187 e 421 do Cdigo Civil brasileiro. O primeiro trata da finalidade econmica e social dos direitos e o segundo da funo social dos contratos. A distino entre funo e finalidade, quando seguidas da adjetivao social e econmica, pode levar a uma verdadeira confuso, que precisa ser esclarecida, j que parece muito similar, seno idntico, afirmar que a liberdade de contratar deve ser exercida em razo e nos limites de sua finalidade social, assim como de sua funo social. Evidentemente que, ao fazer uma anlise da funo, no se pode esquecer a importncia do adjetivo social, tendo em vista que a clusula da funo social tem por principal objetivo realizar o princpio da socialidade. Apesar disso, a anlise da funo indispensvel para que se possa dimensionar tecnicamente o mbito de incidncia do artigo 421, com a finalidade de se evitar que o social seja o abrigo da utilizao indiscriminada da clusula geral.8 Sempre que se faz uma anlise normativa e se busca a funo de determinado instituto, esta feita por meio da identificao de sua teleologia. Em outras palavras, uma anlise funcional busca descobrir para que coisa o direito serve e no como feito o direito.9 Isso pode ser visto desde as primeiras manifestaes da funo social, a partir do pensamento de Jhering, Cimbali, Betti, Roppo, etc.,10 que evidenciam a vinculao entre a anlise funcional e o estudo da finalidade dos institutos e modelos jurdicos.
tipicidade. 7 Betti (2003, p. 334). 8 De extrema pertinncia a observao feita por Martins-Costa (1991, p. 18), segundo a qual [...] toda funo uma competncia dirigida a uma finalidade. Na interpretao da expresso funo social o problema no est no substantivo, mas no adjetivo. O que significa exatamente o social que qualifica a funo? Nossa perspectiva neste artigo outra: o que significa funo? A questo da socialidade tratamos na obra de Branco e Martins-Costa (2002). 9 Bobbio (1977, p. 63): In parole povere, coloro che si sono dedicati alla teoria generale del diritto si sono preoccupati nolto di pi sapere come il diritto sia fatto che a che cosa serva. 10 A respeito do pensamento de Jhering, Cimbali, Betti, tratamos em nossa obra Branco (2009).
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Saber para que serve uma coisa significa buscar saber qual sua finalidade e, portanto, sua funo. Funo e finalidade no so sinnimos; esto vinculadas a um mesmo fenmeno, que o estudo dos modelos jurdicos a partir das consequncias que podem ser produzidas. Enquanto a noo de funo usada para descrever o carter instrumental do modelo, que serve para determinados fins, a expresso finalidade descreve os prprios fins para os quais o instrumento deve ser usado. Em outras palavras, a diferena entre o estudo da funo social e da finalidade econmica e social est na perspectiva do jurista na anlise do fenmeno jurdico em relao aos resultados prticos do ato: o jurista que estuda a funo tem seu foco sobre o instrumento para alcanar determinados fins, verificar se o instrumento est servindo para fins predeterminados, sua validade e eficcia condicionada pela funcionalidade; o jurista que estuda os fins tem seu foco sobre os efeitos, no pela contraposio ao instrumento, mas em relao norma que predetermina os fins a serem alcanados pelo instrumento. E nesse aspecto temos uma diviso clara no que concerne forma como a funcionalizao afeta o estudo da prpria teoria dos negcios jurdicos e dos mecanismos de controle da validade e eficcia dos contratos. H utilidade em estudar a funo social dos contratos, j que o contedo dos direitos e deveres definido por um ato de autonomia. relevante controlar o cumprimento ou no da funo social, para que se possa valorar o preceito nascido a partir da declarao negocial e se identifiquem os efeitos visados pelas partes e os efeitos permitidos pelo ordenamento. Desse modo, para que se conheam os efeitos do ato, est em discusso aqui a validade do preceito. J o direito subjetivo, quando considerado isoladamente, instrumento cuja eficcia determinada diretamente pela lei ou por ato que no objeto de litgio. Mesmo direitos decorrentes de contratos podem ser exercidos contra a finalidade econmica e social, como o caso do direito de resolver o contrato.11 Nessa hiptese, no se questiona o cumprimento da funo social do contrato, pois o preceito vlido ou no ser objeto de indagao. O problema posto identificar os casos em que o direito no tem a eficcia
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A jurisprudncia brasileira tem reiteradamente limitado o exerccio do direito de resolver o contrato mediante a aplicao da teoria do adimplemento substancial, com fundamento na incompatibilidade entre os meios e os fins, ou seja, a finalidade do direito de resolver promover o equilbrio, para evitar que o devedor fique com a prestao da parte contrria e com a sua. Resolver o contrato quando h adimplemento substancial tem como resultado fim oposto ao que tem o instituto, j que o credor fica com ambas as prestaes. Exemplo de tais decises a proferida pelo Superior Tribunal de Justia, RESP 469577/SC, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado do Aguiar Jr., j. 25.03.2003, disponvel em: <www.stj.jus.br>. A propsito da matria, veja-se o texto de Peteffi da Silva (2002) e Martin-Costa (2008).
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prevista no ordenamento, em razo do fato de seu exerccio dar-se contrariamente finalidade para a qual o direito nasceu. Est em discusso a extenso e as condies para a eficcia de determinado direito, nascido a partir de um ato vlido. Como dito anteriormente, o fenmeno o mesmo; a diferena de perspectiva. Contudo, essa diferena de perspectiva tem consequncias dogmticas substanciais, j que a funcionalizao afeta os atos de autonomia privada no plano da validade, enquanto atinge o exerccio de posies jurdicas subjetivas no plano da eficcia. Continuando com o exemplo do Direito brasileiro, as clusulas gerais do artigo 187 e do artigo 421 do Cdigo Civil no incidem sobre os mesmos fatos e nas mesmas circunstncias, embora sejam disciplinadas pela mesma principiologia: socialidade e funcionalidade. A diferena entre ambas est no mbito da incidncia, pois a disposio da parte geral voltada ao exerccio abusivo dos direitos, sejam de natureza contratual ou no, enquanto a clusula do artigo 421 trata do contrato, ou seja, o artigo 187 incide sobre o exerccio dos direitos que se referem eficcia dos contratos, o caso do limite ao exerccio do direito de resolver os contratos quando h adimplemento substancial. claro que no se pode aplicar a funo social dos contratos sobre outras reas, exceto no mbito do direito contratual, enquanto o art. 187 tem incidncia sobre todas as demais reas do Direito Privado. Em sntese, pode-se dizer que a funcionalizao o novo paradigma do controle da validade e eficcia das disposies contratuais. Tomando-se o Direito brasileiro como referncia, a funo social dos contratos foi eleita como mecanismo para controle da validade de disposies contratuais, enquanto a ideia de finalidade econmica e social foi tomada como limitador ao exerccio de posies jurdicas subjetivas e, portanto, de limitador da eficcia de direitos derivados ou no de contratos, mas com aplicao predominante no direito contratual. Em ambos os casos a Lei brasileira no arrolou uma lista positiva ou negativa de hipteses, todavia outorgou ao Juiz o poder de construir, no caso concreto, a norma particular mediante de duas diferentes clusulas gerais. Embora consistindo a clusula geral em um instrumento extremamente til para a dogmtica, deve-se lembrar, e isso ser demonstrado a seguir, que o processo de funcionalizao no depende de tal tcnica legislativa, pois se trata de realidade presente em praticamente todos os ordenamentos jurdicos contemporneos em maior ou menor grau, realizando-se por meio de princpios jurdicos e, at mesmo, por intermdio de leis de controle de escopo, como se tratar adiante.
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2.2 O CONTRATO COMO ELEMENTO DE TRANSIO ENTRE A VIDA SOCIAL E O MUNDO JURDICO
A perspectiva dessa investigao toma uma linha do pensamento de Joaquim de Sousa Ribeiro na anlise da liberdade de contratar, mediante a compreenso de que autodeterminao e funcionalidade so elementos inerentes autonomia privada. Embora a autodeterminao tenha carter intencional, h situaes em que so criados deveres de maneira paralela vontade das partes, seja por problemas no processo de formao do contrato, pela preservao da confiana ou por outros princpios jurdicos. Nessa hiptese, o ordenamento no acolhe integralmente a vontade, operando vetores funcionais em razo das exigncias de regulamentao das relaes econmicas. O aspecto funcional deixa sua latncia em virtude da necessidade de uma ordenao social equilibrada.12 A perspectiva apresentada e sintetizada no pargrafo anterior tem um pressuposto, que a transformao do modelo legislativo vigente desde o Cdigo de Napoleo at meados da segunda metade do sculo XX, que era baseado no paradigma de um Cdigo Civil fechado e totalizante. A tcnica legislativa de antanho foi superada por um modelo aberto e flexvel, no totalizante, em que o sistema de Direito Privado estruturado a partir de clusulas gerais e princpios jurdicos, cuja permeabilidade a nova realidade do Direito Privado.13 A concepo de um sistema axiolgico em que o papel do legislador transformado para o de ser um fixador dos grandes padres e parmetros de legitimao do ordenamento, permite que os padres sociais de moralidade do trfico econmico transformemse em normas jurdicas pela formulao de regras para o caso concreto, a partir da aplicao de clusulas gerais. Aquilo que sob os auspcios do velho Direito Civil seria uma lacuna passa a ser visto como uma falha de mercado, decorrente das insuficincias regulatrias das relaes econmicas, consistindo em oportunidade para a criao da norma do caso concreto por meio da atividade judicial. Nesses casos, ao invs de normas particulares
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Ribeiro (2003, p. 46-47). A respeito do processo de abertura do sistema, bem como a crise do modelo exegtico, ver, entre outros Karl (1988), assim como Martins-Costa (1991, p. 13-32). As clusulas gerais descrevem fatos de maneira genrica que no permitem a construo de um silogismo perfeito com subsuno automtica dos fatos do mundo com os fatos descritos em abstrato na norma. Para sua aplicao, preciso que o juiz construa a regra do caso concreto levando em considerao as peculiaridades do caso e o princpio que se quer realizar atravs da clusula geral, dentro dos limites ditados pelo legislador. Tratamos sobre o tema da A linguagem do Cdigo Civil: a tcnica das clusulas gerais como instrumento de funcionalizao e realizao da socialidade e eticidade, na obra de Branco (2009).
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ditadas pelo legislador, o juiz utilizar [...] novos conceitos dogmticos, tais como fim contratual, funo e organizao, que regulam a definio substantiva dos pressupostos da conduta. 14 Essa doutrina, surgida no contexto da ampliao da atuao judicial na construo do Direito Privado chega a afirmar que a partir desses elementos o juiz pode decidir em razo das exigncias funcionais contra o prprio consenso das partes. 15 Alm disso, a disciplina do contrato por meio de clusulas gerais promove uma socializao e uma factualidade social do direito contratual.16 Esta factualidade social do Direito Contratual no uma inveno dos juristas, pois resulta das exigncias econmicas e tecnolgicas que somente se apresentaram contemporaneamente.17 No incio do sculo XX os contratos resumiam-se basicamente quilo que conhecemos como contratos tpicos, cujo papel da compra e venda era dominante em todas as suas modalidades. A tipicidade era cunhada de forma muito lenta; alguns dos tipos
A expresso falhas de mercado de Teubner (1993, p. 241). Teubner (1993, p. 241). 16 A radical concepo funcionalista de Gunther Teubner aponta que os graus de diferenciao social entre as diversas esferas provoca a formao de sistemas e subsistemas. Considera o contrato como um sistema autorreferencial que mantm relao de interdependncia com a poltica, economia, famlia, cultura e religio. Nesse contexto, a funo dos contratos a de estabilizar a interdependncia sistmica e a determinao normativa de riscos futuros. Independentemente da crtica de Teubner ao contrato relacional e de seu apego extremo ideia de sistema autopoitico, suas afirmaes so importantes para que se evidencie a relao entre a criao jurisprudencial e respectiva dependncia de elementos sociolgicos, tambm valorizados por Luhmann, a partir das quais se deduz que no contrato existem expectativas recprocas e complementares que influenciam na definio jurdica das obrigaes contratuais. (TEUBNER, 1993, P . 237-240).Complementaridade e reciprocidade das expectativas e consistncia das condutas so os mecanismos essenciais da formao de normas que influenciam a definio jurdica das obrigaes contratuais. 17 A jurisprudncia tem recepcionado essa concepo de contrato, reconhecendo as transformaes sociais em algumas decises. Exemplo disso a deciso cuja ementa a seguir transcrita: TJRS, Emb. Infringentes n. 599178050, 9 Grupo de Cmaras Cveis, Rel. Des. Fernando Braf Henning Jnior, j. 17.09.1999. Consrcio. Contemplao por sorteio. Opo por sorteio. Opo por outro bem. Falncia da concessionria. Autorizao de faturamento do veculo em nome da concessionria. No recebimento do bem pela consorciada. Responsabilidade solidria da administradora do plano consortil. Cdigo de Defesa do Consumidor. 1 a pretenso de direito material enquadra-se albergada no contrato de adeso a grupo de consrcio, cuja qualificao da fornecedora emerge cristalinamente como sendo a administradora, prestadora do servio, integrante do grupo econmico Autolatina Volkswagen. 2 A obrigao imposta a consorciada, por clusula de adeso, para efetuar a opo por outro bem deve ter eficcia relativizada diante da obrigao de melhor informao e compreenso do consumidor. A par disso, reserva-se o princpio da boa-f a garantia do exerccio do direito. Aplicao dos artigos 30 e 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 3 A responsabilidade solidria da administradora configura-se no fato de a concessionria permitir a modificao do pedido, com suporte na marca do grupo econmico Volkswagen, conduzindo o negcio sob a confiana do consumidor. Inteligncia do artigo 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 Hiptese concreta em que a relao jurdica consortil reclama abordagem sob a gide das regras de consumo, em face da nova realidade denominada de ps-moderna, reflexiva a globalizao e acumulao de riquezas e bens intangveis, conquanto reservado ao princpio da boa-f objetiva as funes de modificao, adaptao a prestao contratual, ou mesmo a resoluo do contrato. 5 Embargos infringentes providos, por maioria.
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contratuais previstos nos Cdigos Civis eram herana do velho Direito Romano. Essa realidade gerava basicamente duas nicas exigncias: verificao das regras legais postas no cdigo a respeito de forma, cuja desobedincia resultava na invalidade ou se havia liberdade no ato de declarao de vontade.18 Se a vontade era livre, considerada a liberdade como ausncia de coao, erro ou dolo, os tradicionais vcios da vontade, somente o ato poderia ser fustigado com a invalidade ou ineficcia se estivessem presentes vcios sociais, como eram a simulao ou a fraude contra credores. O mesmo no acontece quando o homem contemporneo contrata, pois a dinmica da vida social extremamente veloz e no permite que aquele que contrata conhea, em toda a extenso, os efeitos econmicos, fticos e jurdicos do ato praticado. O processo de tipificao social muito rpido, assim como a velocidade dos meios de comunicao e transporte, o que provoca alteraes em lies, como a da clssica obra de Larenz a respeito do processo de tipificao, na qual h uma das mais preciosas anlises sobre o processo de tipificao contratual e do papel do trfico jurdico na formao do Direito. 19 Isso tambm se reflete na extrema agilidade dos atores econmicos na conformao dos desvios socialmente tpicos, que so formas reconhecidas empiricamente, com atributos sociais tpicos e desvios com resultados gravosos e no equitativos. Esse desvio tpico tambm acompanhado por um prejuzo tpico, observvel na prtica negocial, que demonstra o desvirtuamento da funo de ordenao da autonomia privada.20 Por isso, quando algum compra uma passagem area, o passageiro s tem uma alternativa: confiar que todo o sistema tecnolgico e as pessoas que esto trabalhando vo agir conforme o previsto. No h condies mnimas de dimensionamento dos riscos do transporte: confia-se no projetista do avio, na montagem, na reviso, na preciso do piloto, etc. Ainda que se possa discutir a validade da declarao de vontade do contrato de transporte de pessoas por meio de aeronaves, tal discusso pode no ter qualquer relevncia.
claro que a doutrina j alertava para impossibilidade de aplicao esquemtica das normas legais, sendo necessria a compreenso do sentido das estipulaes das partes, sempre tendo em vista que toda regulacin contractual particular prevalece sobre las normas legales dispositivas, principalmente tendo em vista os contratos mistos (LARENZ, 1959, p. 6-7). 19 Larenz (1959, p. 2-11). 20 O mtodo de verificao, portanto, das condies de interveno baseado na verificao emprica de adequao de uma generalidade de situaes negociais tpicas em que ocorre a distoro funcional da liberdade contratual. Para isso, necessrio integrar-se o contrato concreto numa categoria de contratos, em que as condies negociais so similares para aplicao de determinada disciplina jurdica, e, assim fazer o controle do contedo do contrato a partir dos parmetros valorativos respectivos. A propsito ver Ribeiro (2007, p. 174-176).
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preciso em primeiro lugar entender como ocorre o processo de captao da confiana do passageiro, que no somente acredita em pessoas determinadas, como acredita no prprio sistema, que extremamente complexo e, ao mesmo tempo, annimo, pois o consumidor celebra os contratos por meio de pessoas que, embora amveis, possuem rostos annimos e no so responsveis pessoalmente pelo cumprimento do contrato.21 Interessa, porm discutir a validade do regulamento contratual de adeso, no para verificar a liberdade da declarao de vontade, mas para identificar uma relao entre meios e fins. Pode parecer forte, porm a expresso que melhor explica o problema posto a circunstncia de que os fatos sociais dominam o contrato, j que os fins normalmente visados pelos grupos sociais que se utilizam de tal meio de transporte so os nicos meios que se tem para verificar a compatibilidade entre os valores sociais e os princpios jurdicos positivados e o regulamento contratual apresentado pela companhia area. Isso leva funcionalizao como instrumento de controle de clusulas em contratos de adeso ou condies gerais, atividade que tem sido acolhida de forma expressa pelas mais diversas legislaes que tratam do Direito do Consumidor.22 Entretanto, essa problematizao apenas nos explica a funcionalizao e esclarece um problema central do tema invalidades, que o processo de juridificao dos fatos ou, como dizia Pontes de Miranda, da passagem do contrato do mundo dos fatos para o mundo jurdico.23 A esse propsito, doutrinadores como Natalino Irti24 e Galgano25 fazem crticas s concepes que tratam da circulao desse modelo em duas realidades, tratando isso como problema terico de construo. Dirigiram sua crtica teoria do negcio jurdico de Emlio Betti, ao afirm-lo como ato de autonomia privada que faz parte da vida de relao e, somente ento, mas sem perder tal condio, passa a ser tratado como fato jurdico.26
Lorenzetti (2000, p. 11). Artigos 46-54 do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro, Arts. 38 e 39 da Lei de Proteo ao consumidor Argentina, Art. 24 da Lei de Proteo ao Consumidor paraguaia, art. 28 e 29 da Lei uruguaia, etc. 23 Miranda (1974). 24 A crtica de Irti feita originalmente ao pensamento de Emlio Betti, verbis, Como possibile, a questo punto, ricondurre il negozio nella sintesi normativa? Conciliare la logica dellautonomiaprivata che apre il mondo del diritto al sottostante piano sociale e la logica della fattispecie, chiusa nel ritmo delle norme? (IRTI, 1991, p. 17). 25 Irti (1991, p. 31) Calasso faz a anlise da crtica de Betti ao dogma da vontade tal qual elaborado pela pandectstica alem. Ao faz-lo, afirma que, deixando de lado o risco de tautologia, se pe em segundo plano prprio do ato de vontade que o fato concreto do qual reconduzimos com um processo indutivo ao conceito de autonomia [] Nesse processo dialtico do qual nasce o negcio, no conveniente afirmar que a vontade esteja em segundo plano, enquanto no primeiro plano est o regulamento de interesses disposto para o futuro [] (CALASSO, 1967, p. 27-40). 26 Chi osservi lo svolgersi della vita di relazione in ogni societ che abbia raggiunto un sufficiente
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Se servindo de matriz terica distinta daquela de Betti, Teubner acentua que essa a caracterstica essencial do contrato e sua funo: servir como elo entre o sistema social e econmico com o sistema jurdico, para garantir estabilidade e previsibilidade em relao aos riscos futuros nas relaes intersubjetivas, o que muito bem sintetizado na expresso de que o contrato atua como ilhas de estabilidade num mar de turbulncias.27 Em outras palavras, a teoria das invalidades passou a ser afetada diretamente pela funcionalizao do contrato que ser tomado pelo Direito Contemporneo como um fato social que j no plano social possui um carter regulatrio, ou preceptivo. Essa natureza dplice do contrato o grande desafio para a construo de uma nova teoria das invalidades, pois os esquemas tradicionais foram construdos para barrar efeitos que juridicamente no so admissveis sob o ponto de vista jurdico. Talvez o que melhor expresse esse problema de transio a clebre e debochada afirmao de que Pontes de Miranda transformou-se em porteiro do mundo jurdico, j que a norma diz quais so os fatos que podem ser recepcionados e os que no podem passar pelos planos da validade ou eficcia. O desafio est na circunstncia de que o contrato como fato social produz as regras. E como examinar a validade de um contrato a partir das regras sociais construdas no seio da liberdade contratual?
CONTROLE DA VALIDADE DOS CONTRATOS COM FUNDAMENTO NA FUNO SOCIAL DA LIBERDADE CONTRATUAL
As tradicionais formas de invalidao dos contratos partiam da anlise estrutural da relao contratual, evidenciando crdito e dbito, com carter neutro em relao aos sujeitos, cuja liberdade do ato de declarao de vontade era o elemento central. J o controle da validade dos contratos, a partir de uma perspectiva funcional, estabelece uma vinculao entre a relao de crdito e dbito e sua origem, que no mais uma declarao de vontade, mas sua causa e, por isso, a partir da funo prtico-social qual corresponde e
grado di civilit, trova che gli interessi privati esistono in essa indipendentemente dalla tutela del diritto, e che liniziativa privata provvede ad ogni consapevole assetto di tali interessi, esplicandosi non solo nellaspirare a certi scopi pratici, ma anche nel foggiarsi i mezzi ad essi rispondenti, prima di ogni intervento dellordine giuridico. (BETTI, 2003, p. 209). 27 Teubner (1993, p. 242).
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que expressa sua disciplina, h a definio dos direitos, obrigaes e poderes do credor.28 Para tentar responder questo posta no final da parte anterior, apresentamos dois caminhos que se pode visualizar como formas de construo de uma nova dogmtica das invalidades em que a funcionalizao da liberdade contratual passa a ser se no o principal, um dos principais fatores de invalidao.
3.1 CONTROLE DO ESCOPO PELO LEGISLADOR Evidentemente que o controle da funcionalizao at recentemente era feito diretamente pelo legislador, que tutelava a funo de maneira direta, estabelecendo o escopo, como no caso das regras sobre locao e sobre o contrato de mtuo para financiamento habitacional.29 Exemplo disso a seo IX da lei brasileira do inquilinato (Lei n. 8.245/91), destinada a regular as nulidades, ao dizer, em um nico artigo, que So nulas de pleno direito as clusulas do contrato de locao que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que probam a prorrogao prevista no art. 47, ou que afastem o direito renovao, na hiptese do art. 51, ou que imponham obrigaes pecunirias para tanto. Ou seja, o interesse econmico socialmente tpico foi identificado e tutelado de maneira direta pelo legislador, em uma clusula geral de proteo do escopo contratual. Trata-se de um caso clssico em que se est dando vazo a uma exigncia social de retirar da [...] lea do jogo e da procura e da oferta daqueles bens e servios que, em nmero sempre crescente, so destinados a satisfazer exigncias essenciais dos indivduos, ou naqueles casos em que [...] a recusa se demonstre, nas circunstncias de cada caso, lesiva dignidade humana e efetiva igualdade e liberdade.30
A busca da funo est relacionada ao aspecto causativo: Ela assume uma disciplina segundo a sua causa, a qual expresso da sua disciplina: o aspecto funcional e aquele causativo exprimem a mesma exigncia, isto , individuar e completar uma relao entre situaes subjetivas. O credor, segundo seja a causa uma ou outra, tem, ou no, determinados poderes, obrigaes []. (PERLINGIERI, 2002, p. 117). 29 No mesmo sentido de associar a concepo de funo como finalidade o entendimento de Luis Renato Ferreira da Silva: A idia de funo est presente no direito, no plano da compreenso global, quando se pensa em que o conjunto de regras positivas deve ter um tipo de finalidade e buscar alcanar certos objetivos [] Ao supor-se que um determinado instituto jurdico esteja funcionalizado, atribui-se a ele uma determinada finalidade a ser cumprida, restando estabelecido pela ordem jurdica que h uma relao de dependncia entre o reconhecimento jurdico do instituto e o cumprimento da funo. FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. Op. cit. p. 134. 30 Perlingieri (2002, p. 289).
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O legislador tambm define o escopo de maneira indireta por meio de expresses que no so explcitas, unvocas e taxativas, como so os casos da natureza do bem, a peculiaridade dos sujeitos, etc.31 Essas formas indiretas de funcionalizao esto vinculadas em grande medida com causas de invalidade, como o caso da regra do art. 473 do Cdigo Civil brasileiro, que toma em considerao a natureza e o vulto dos investimentos como determinante para a validade de clusula contratual que fixa prazo para a denncia unilateral do contrato em determinado prazo. O Cdigo Civil brasileiro criou um mecanismo para negar a validade de disposio contratual que seja contrria natureza da operao econmica subjacente, devendo o juiz moldar os efeitos do contrato tendo em vista o aspecto causativo da obrigao. Apesar da reclamao j apresentada de Galgano e de Irti a respeito da utilizao do contrato como elemento de transio, no se pode negar que o prprio legislador que manda considerar elementos fticos na qualificao jurdica, acolhendo essa natureza dplice do contrato por meio de expresses como o j mencionado art. 473 do Cdigo Civil brasileiro, em que a natureza e o vulto dos investimentos so elementos para invalidar clusula contratual que permite denncia do contrato em determinado tempo.32 A esse propsito so relevantes as ideias de Enzo Roppo, pela sua compreenso de que a funo relevante do contrato no propriamente jurdica, mas sua instrumentalidade exterior, vinculada realidade econmica. O contrato compreendido como fenmeno econmico responsvel pelas relaes de troca e, tambm, como conceito jurdico. Este a veste jurdico-formal daquele. Isso significa que o contrato tem dupla dimenso, sendo a dimenso jurdica dependente da econmica, no obstante tenha certa autonomia que pode ser expressa de diversos modos e que est vinculada ao sistema jurdico de direito privado: o contrato o instrumento para a circulao econmica. Todavia, ao fato corresponde a norma segundo a qual o contrato deve corresponder operao econmica, o que evidenciado pela impossibilidade de dar-se contrato sem operao econmica, embora possa existir operao econmica sem contrato.33
Perlingieri (2002, p. 292). A origem de tal disposio decorre da experincia jurisprudencial em torno do contrato de Distribuio Mercantil, quando investimentos substanciais eram realizados, e os prazos contratuais eram exguos. A jurisprudncia brasileira desde meados da dcada de 1970 passou a considerar tais prazos abusivos pela inconformidade com a natureza da operao econmica, em especial nos casos de distribuio de bebidas, combustvel, etc. Sobre a matria ver Miguel Reale. Cdigo Civil. Anteprojetos com minhas revises, correes, substitutivos e acrscimos. Texto indito, no publicado, parcialmente manuscrito, s. d., Reale (1997) e Reale et al. (1972). 33 Roppo (1988, p. 19).
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Alm disso, a funcionalidade contratual no caracterizada pela simples necessidade de correspondncia da veste jurdica operao econmica, como pela atuao estatal que, por meio da tipificao legal dos contratos, interfere nas relaes econmicas para alcanar determinados fins, orientados por razes de poltica jurdica.34 A caracterstica instrumental do contrato como mecanismo para realizao de fins polticos exteriores operao econmica, e, tambm, conformador das relaes econmicas sob o ponto de vista macroscpico, caracteriza sua autonomia como conceito jurdico e tambm confere autonomia ao direito dos contratos. E, nesse sentido, a ideia de funcionalizao uma clusula geral da funo social dos contratos, como a do art. 421 do Cdigo Civil brasileiro, que tambm serve como um instrumento de invalidao das disposies contratuais quando o instrumento contratual no tem correspondncia com a operao econmica subjacente. O art. 421 do Cdigo Civil brasileiro contm definio geral de escopo ao determinar que [...] a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social dos contratos. As trs hipteses supracitadas passam pela anlise da correspondncia entre o contrato e a operao econmica subjacente, o que gera uma nova pergunta: quando o juiz pode identificar a correspondncia ou a falta de correspondncia? A resposta no fcil e consiste em uma das questes centrais do problema da invalidao com fundamento na funcionalidade do contrato, o que nos remete ideia de funo social tpica.
3.2 DA TIPICIDADE SOCIAL E DO DESVIO SOCIAL TPICO A proposio deste trabalho de que alm da fixao direta (lei do inquilinato), indireta (natureza ou vulto dos investimentos) ou geral (clusula geral do art. 421 do CCB) da funcionalizao do contrato, as hipteses gerais de invalidao dependem dos conceitos de funo social tpica e desvio social tpico, fornecidos em especial e, respectivamente, por Emlio Betti e Joaquim de Souza Ribeiro. A invalidao dos contratos ou de clusulas contratuais a partir da compreenso funcional do contrato ocorre pela compatibilidade entre os fins que se pretendem alcanar por meio da declarao
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Roppo cita como exemplo a interveno no mbito dos contratos agrrios, lei do inquilinato e leis de proteo do consumidor, concluindo que [...] o direito dos contratos no se limita a revestir passivamente a operao econmica de um vu legal de per si no significativo, a representar a sua mera traduo jurdico-formal, mas, amide, tende a incidir sobre as operaes econmicas (ou at sobre a sua dinmica complexiva), de modo a determin-las e orient-las segundo objetivos que bem se podem apelidar de polticos lato sensu. (ROPPO, 1988, p. 23).
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negocial, e os fins que tipicamente so reconhecidos como socialmente teis e relevantes. A funcionalizao como princpio outorga ao juiz a legitimidade para perquirir a razo da celebrao do contrato. Essa razo, sob o ponto de vista jurdico, no pode ser a razo individual, particular e subjetiva, que so os motivos do contrato: so as razes que comumente acompanham os contratos, a razo objetiva, que identificada em nosso ordenamento como a causa do contrato.35 A crtica tradicional tal concepo est no fato de que Betti pressupe uma tipicidade social em todos os contratos. Isso tem como bice prtico a circunstncia de que todos os novos contratos conhecidos como socialmente tpicos somente adquiriram tal caracterstica aps sua incorporao ao modus vivendi de dada coletividade. Porm, antes disso, em algum momento, foram estrita novidade, fruto da criatividade e do empreendedorismo privado. Essa crtica inafastvel; ou seja, os contratos tm por caracterstica a atipicidade e isso lhes d flexibilidade para que a livre iniciativa e a criatividade empresarial enriquea a cada dia nossa vida econmica e jurdica com novos modelos e operaes econmicas, cujo reflexo so novos contratos e novos modos de contatar.36 A atipicidade legal a regra. Isso indiscutvel. Contudo, o sistema de controle implantado com a clusula geral da funo social dos contratos passou a exigir a adequao funcional destes, que impe o controle da tipicidade como mecanismo de validao do contedo socialmente til, justo e livre. A liberdade de contratar foi condicionada pela necessidade do cumprimento de sua funo social, por isso os contratos precisam ter um contedo reconhecvel como socialmente relevante e til, sendo tambm indispensvel que tambm realizem um ato de autodeterminao, j que permanecem plenamente em vigor as regras que protegem a liberdade da declarao de vontade. A diferena entre ter como princpio a funcionalizao ou uma clusula geral da funo social dos contratos e um sistema com forte carter individualista no a ausncia de controle dos fins, pois j se sustentava que o escopo atpico se h de justificar como digno da tutela do direito, reflectido certa utilidade tanto particular como colectiva. Em sistemas com carter social mais marcante, como so os Cdigos brasileiro, italiano e portugus o controle [...] mais apertado e eficaz.37
Fica superada a concepo segundo a qual o elemento categorial inderrogvel a estrutura jurdica e no a funo, que no poderia influenciar na produo dos efeitos, pois incidiria somente sobre a atuao do legislador, tal como sustentando por Azevedo (2000, p. 148-149): A funo, portanto, influi enormemente como ratio juris da norma, mas no diretamente sobre o negcio. 36 O Direito brasileiro reconheceu expressamente a possibilidade de criao de contratos atpicos em seu art. 425, tal como o Cdigo Civil italiano. 37 Carvalho (1951, p. 16).
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Uma disposio como a do Art. 425 do Cdigo Civil brasileiro38 e a lembrana de que a liberdade de contratar no perde sua natureza ao ser funcionalizada, so mecanismos para que o carter conservador do direito no emperre o desenvolvimento social e, consequentemente, jurdico.39 A liberdade contratual no liberdade para fazer o que se quer, mas o poder de ordenar os prprios interesses em uma dimenso social, na qual no se pode deixar de compreender a essencial relatividade histrica do que se qualifica como tpico, segundo o ordenamento vigente.40 A natureza social do ato de contratar (vincular-se) ocorre pela interpenetrao de duas esferas de liberdade. A partir do momento em que ocorre a declarao negocial, ou at mesmo antes, no processo de aproximao para celebrao do contrato, a liberdade individual cede lugar a um regulamento que sai da disponibilidade de qualquer das partes e assume uma conotao social, com uma funo a cumprir. A esse respeito, a concepo de Betti contextualiza que a funo social tpica no obedece mais a esquemas rgidos, como os romanos, em que o tipo do negcio era determinante para que se pudesse ter uma actio, no havendo qualquer esquematismo em relao tipicidade. Atualmente, as causas so tpicas sem ser taxativamente indicadas pela lei, mas por serem [...] admitidas pela conscincia social, como correspondendo a uma necessidade prtica legtima, a um interesse social duradouro, e, como tais, so dignas de tutela jurdica. Podem ser determinadas por concepes dominantes na [...] conscincia social da poca, nos vrios campos da economia, da tcnica e da moral.41 Essa tipicidade social tem a funo de orientar e limitar a autonomia privada, sendo mais elstica na conformao dos tipos. Remetem [...] para as valoraes econmicas ou ticas da conscincia social, havendo meno expressa do autor italiano ao fato de tal concepo haver sido adotada no artigo 1.322 do Cdigo Civil italiano,
Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo. O art. 425 teve origem na disposio do art. 1.322, segunda parte, do Cdigo Civil italiano. Basta ler ambas as disposies para se ter a comprovao. 39 Tambm se deve considerar que a disposio do artigo 425 contrasta com a regra da tipicidade estrita dos negcios jurdicos unilaterais, o que revela outra dimenso da liberdade contratual, que seu carter social e cooperativo. No basta a declarao autovinculativa do sujeito para o nascimento de uma obrigao vlida, ainda que haja plena liberdade no ato de vontade, pois a tipicidade estrita dos negcios jurdicos unilaterais impede tal eficcia. 40 Betti (2003, p. 216). 41 Betti (2003, p. 373).
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bem como nos artigos 1.17442 e 1.325, 2,43 do mesmo diploma legal.44 A anlise feita diz respeito ao condicionamento da possibilidade de escolha dos tipos, os interesses dignos de tutela, e no a possibilidade em si, a liberdade de celebrao de negcios atpicos. Sobre o tema de extrema importncia a concepo de Joaquim de Sousa Ribeiro, ao afirmar que todo e qualquer critrio meramente sistemtico, partindo de uma compreenso funcional dos contratos, para delimitar o alcance da liberdade contratual como instrumento de realizao da determinao, que no caracterize imposio ditada por condies exgenas ao contrato, est fadado ao fracasso. O autor portugus, aps extensa anlise de vrias concepes e proposies para definio dos critrios para interveno judicial visando a alcanar uma justia contratual, em razo das insuficincias do mecanismo contratual, chega concluso de que o nico ponto de apoio seguro para a interveno judicial est na anlise da tipicidade de determinados desvios, que provocam uma conformao desequilibrada de interesses, em prejuzo de uma categoria de contraentes.45 A tipicidade de que trata Joaquim de Sousa Ribeiro o desvio social tpico, que caracteriza formas reconhecidas empiricamente, com atributos sociais tpicos e desvios com resultados gravosos e no equitativos. Esse desvio tpico tambm acompanhado por um prejuzo tpico, observvel na prtica negocial, que demonstra o desvirtuamento da funo de ordenao da autonomia privada. Sob esse aspecto h um severo limitador da atividade judicial de interveno nos contratos, pois nessa concepo a necessidade de preservar o contrato como instrumento de regulao exige que no haja interveno judicial, salvo naqueles casos em que tipicamente fica caracterizado o desvio funcional, o que tem razo de ser na necessidade de segurana jurdica inerente ao contrato:
tambm por razes de certeza e segurana que se prendem, no apenas com a tutela da confiana individual na eficcia do acordo, mas tambm com
Artigo 1174 Carattere patrimoniale della prestazione. La prestazione che forma oggetto dellobbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore (Cod. Civ. 1.256 e seguente, 1.411 e seguenti). 43 Artigo 1.325 Indicazione dei requisiti.vI requisiti del contratto sono: 1) laccordo delle parti (1.326 e seguenti, 1.427); v2) la causa (1.343 e seguenti); v3) loggetto (1.346 e seguenti); 4) la forma, quando risulta che prescritta dalla legge sotto pena di nullit (1.350 e seguenti). 44 Betti (2003, p. 374). 45 Obra que faz anlise da funcionalidade e seu vnculo com as condies gerais dos negcios a de Ribeiro (2007). A questo da tipicidade no diz diretamente com a limitao da eficcia de clusulas inseridas em contratos de adeso ou contratos submetidos s condies gerais dos negcios, regulamentados nos artigos 423 e 424 do Cdigo Civil, tampouco com os limites decorrentes da tipicidade legal, como so as disposies relativas ao preo da compra e venda etc. Embora o debate jurdico a respeito da funcionalidade do contrato tenha nexo direto com as condies gerais dos negcios, pois nesse mbito que tm sido problematizados os limites para interveno e controle judicial do contedo do contrato, essa apenas uma perspectiva, que no est no centro da tese.
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Novos limites da liberdade contratual... _________________________________________ o papel do contrato como instrumento de ordenao: esta seria irremediavelmente prejudicada se os seus efeitos vinculativos pudessem ser permanentemente postos em causa, com a alegao de factores atpicos de desresponsabilizao.46
O mtodo de verificao, portanto, das condies de interveno baseado na verificao emprica de adequao de uma generalidade de situaes negociais tpicas em que ocorre a distoro funcional da liberdade contratual. Para isso, necessrio integrar-se o contrato concreto numa categoria de contratos, em que as condies negociais so similares para aplicao de determinada disciplina jurdica, e, assim, fazer o controle do contedo do contrato a partir dos parmetros valorativos respectivos.47 A ideia de autodeterminao continua presente como elemento essencial ao processo de interveno judicial. Somente sero casos de interveno para adequao funcional do contrato aqueles em que uma das partes indique uma tpica incapacidade de autotutela ou em que no se possam realizar os valores que do sentido autonomia privada em razo da inexistncia das [...] condies de regulao de interesses privados em autodeterminao.48 H casos em que a falta de autodeterminao evidente, como nas relaes massificadas, nas quais no h qualquer espao para que os agentes possam exercitar com mnima liberdade a autorregulao, como nos contratos de crdito ao consumo. Contudo, h situaes em que o juiz precisar analisar o caso concreto para identificar se uma das partes teve ou no condies de contribuir para a formao do regulamento, caso dos contratos de distribuio, nos quais a parte teoricamente mais fraca pode possuir uma posio estratgica na relao, que lhe permite opinar e definir o contedo do regulamento contratual. Embora as razes pelas quais o recurso tipicidade social de Betti e a tipicidade decorrente dos dados empricos fornecidos pela mutvel prtica negocial de Joaquim de Sousa Ribeiro tenham matrizes completamente distintas, o instrumento de controle do contedo do contrato que apresentado por ambos muito similar, pois, enquanto um trata da tipicidade dos desvios, o outro trata da tipicidade do contrato, tal qual um espelho cncavo, que na distncia focal correta gera imagens reais, porm invertidas. A similitude deriva do fornecimento de um critrio concreto para a construo da deciso judicial, independentemente da existncia de regras gerais e abstratas ou de princpios cuja generalidade do margem arbitrariedade. O controle ocorre pela impossibilidade de o juiz buscar a soluo do caso concreto em parmetros subjetivos
Ribeiro (2007, p. 172). Ribeiro (2007, p. 175). 48 Ribeiro (2007, p. 174-176).
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ou em fundamentos metafsicos. preciso analisar aquilo que tipicamente ocorre na realidade econmica e social, a quem o direito serve: a regulao das relaes intersubjetivas, para o autor italiano; a ordenao dos interesses privados, para o autor portugus. De qualquer maneira permanece certa fluidez na ideia de interesses dignos de tutela, o que somente pode ser desvendado com a utilizao de recursos, como os da tica da situao desenvolvida por Miguel Reale, para quem o Juiz ao examinar uma clusula geral do gnero ser obrigado a definir o que interesse digno de tutela ou mesmo a identificao de uma prtica legtima a partir dos padres ticos do homem situado tanto sob o ponto de vista histrico quanto geogrfico, submerso na carga cultural que lhe inafastvel.49 Por essa razo, a perspectiva de construo de elementos que deixem mais claro o propsito deste texto passa por uma terceira parte, na qual se aproximam os problemas tericos com as possibilidades concretas das decises judiciais da maneira e nos limites do que se pode fazer.
4 FUNCIONALIDADE TPICA E DESVIO SOCIAL TPICO NA PERSPECTIVA DA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA Assim, no direito italiano e no brasileiro, a escolha dos tipos jurdicos sempre foi uma possibilidade, desde que no seja caracterizado negcio jurdico indireto que tenha por objetivo fraudar disposio legal de natureza cogente.50
Branco e Martins-Costa (2002, p. 131). As regras jurdicas jamais so um dado, antes constituindo um construdo por realizarem-se sempre na histria, consubstanciando, assim, uma das privilegiadas dimenses da cultura. Se esta afirmao correta para o Direito em sua integralidade, sua adequao ressalta particularmente no Direito Civil, que o direito das pessoas que vivem na cive, traando as regras aplicveis s pessoas enquanto pessoas, dos homens enquanto homens, os quais se relacionam, no entanto, em necessria comunidade. 50 O negcio jurdico indireto aquele que apresenta o aparato de determinado tipo legislativo, mas traz em seu mago a destinao a um fim incongruente com o tipo. (CARVALHO, 1951, p. 22-23). Exemplos clssicos so a compra e venda e o depsito realizados com o fim de constituir garantia, ou a compra e venda para realizar um ato de liberalidade. Orlando de Carvalho sintetiza um dos problemas centrais do negcio indireto e sua vinculao com o tema deste trabalho: [...] saber se, apesar da destinao a um fim que parece incongruente com a estrutura do negcio, que, por vezes, altera o meio negocial pondo em risco as suas notas essenciais, ainda podemos dizer que ele tem essas notas, que corresponde ao tipo declarado pelos contraentes. , como se v, o problema da subsistncia da causa-funo ou do escopo tpico do negcio. A posio de Orlando de Carvalho a de que o negcio indireto fruto do direito vivo, no obstante seja comum a sua utilizao fraudulenta. Todavia, em si, [...] o negcio indirecto no fraudulento nem deixa de o ser [] mas no lcito votar ao ostracismo uma figura prtica do seu alcance, s porque a utilidade se paga, s vezes, tambm com um pouco de ilegalidade [] (CARVALHO, 1951, p. 55). Ao examinar o problema da tipicidade estrita dos negcios reais (numerus clausus), afirma que sua justificativa a funo social, que no se reproduz da mesma maneira no direito contratual (CARVALHO,1951, p. 60).
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Assim, um dos caminhos construo dogmtica sobre como utilizar a funo social dos contratos de forma agregada a uma nova teoria das nulidades passa pela anlise daquelas hipteses que, de forma fragmentada, a jurisprudncia legou ao longo da histria como formas de controle de uma funcionalidade social tpica. Tomando-se o Direito brasileiro como referncia, pode-se partir de alguns casos que, reunidos, podem ser mais bem compreendidos quando sistematizados sob a tica de que os casos de invalidao a seguir tratados esto vinculados diretamente funcionalizao da liberdade contratual.51
4.1 PACTO COMISSRIO ILCITO O primeiro caso que se toma como exemplo de identificao de uma funcionalidade social tpica cuja dissociao com o instrumento contratual resulta em invalidade, o caso clssico do pacto comissrio ilcito. Nossa jurisprudncia admite que a compra e venda pode ser mista ou conter disposies que no sejam exatamente prprias da compra e venda. Ela no admite que a compra e venda seja utilizada como instrumento para constituio de garantia de recebimento de determinada quantia emprestada. Tambm, no h uma rejeio direta e expressa de autorizao para a realizao de negcios jurdicos indiretos e fiducirios, 52 embora sua eficcia seja
Deixa-se desde j claro que as decises a seguir so representativas de uma determinada concepo, no retratando um consenso jurisprudencial a respeito de cada um dos temas que lhes so objeto. 52 A jurisprudncia mais antiga do Supremo Tribunal Federal negava a possibilidade de negcios indiretos, principalmente pela forte doutrina de Eduardo Espnola, como se pode ver no Recurso Extraordinrio n. 60.699/Guanabara, 2 Turma, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, j. 08.11.1966. Audincia de publicao em 16.11.1967. A deciso considerou a matria sob o ponto de vista da utilidade: Sem dvida, um negcio fiducirio, como sustentam as doutas decises de f., pode ser lcito para o fim pretendido pelas partes nestes autos , o de garantir dvida periclitante da firma comercial de que era scio o Recorrente varo. Lcito, mas intil, porque h meios mais eficazes e adequados no Direito positivo do Brasil, para tal objetivo. S no h meio lcito de ficar o credor com o objeto da garantia se no for pago. Isso lhe no permitido nem extensivamente, nem pela simulao duma cesso de direitos de promessa de venda, porque contraria princpio de ordem pblica do artigo 765 do C.Civ. E ento, segundo os melhores doutrinadores, como Eduardo Espnola, ou como Ferrara, citados pelas venerandas decises, desaparece o negcio aparente para que prevalea a realidade dissimulada e condenada pela lei , no caso o citado artigo 765 do C.Civ. A viso do referido acrdo e a necessidade de proximidade do direito com a realidade reconhecida no acrdo por meno situao ftica ainda presente na realidade brasileira: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: - No sei se os eminentes Ministros notaram, nos jornais (o jornal uma janela aberta sobre a vida), que h sujeitos que anunciam: Empresto dinheiro sob hipoteca e tambm com pacto de retrovenda. Pois bem, muito comum simular-se a hipoteca num pacto de retrovenda, para maior desembarao do credor. Se o devedor no paga, ele fica logo com o bem. No acrdo, embora tenha sido admitido o negcio fiducirio, no foram atribudos os efeitos pretendidos pelas partes, mas somente os admitidos pelo ordenamento, no caso, foi declarada a impossibilidade de o credor ficar com a propriedade do bem transferido em garantia. Deciso em sentido contrrio foi proferida no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 82.447,
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limitada.53 A jurisprudncia brasileira, desde a dcada de 1940, tem proferido decises no admitindo a dissociao entre a operao econmica realizada e o tipo socialmente tutelado pelo direito, que o contrato de compra e venda quando usado como garantia de dvida pecuniria. O ordenamento jurdico nega efeitos e no tutela tal negcio, pela absoluta falta de cumprimento da funo econmico-social do contrato de compra e venda. O principal Tribunal brasileiro proferiu diversas decises nesse sentido, partindo do pressuposto de que no faz parte da funo social tpica da compra e venda servir como instrumento de garantia, sendo conhecida a prtica social vedada ou talvez, utilizando-se da terminologia de Joaquim de Souza Ribeiro, o desvio social tpico de utilizar-se tal expediente para atingir um fim no permitido pelo Direito brasileiro, que a apropriao pelo credor do bem objeto da garantia sem qualquer avaliao ou obedincia a princpios, como o devido processo legal e contraditrio. 54 A questo posta foi decidida sob os mais variados fundamentos e em todas as hipteses de invalidao as decises judiciais consideraram que os fins sociais tpicos da compra e venda (aquisio onerosa da propriedade), no estando presentes, teriam algum resultado vedado pelo ordenamento, como a cobrana de juros acima dos patamares legais, a realizao do contrato com
Rel. Min. Moreira Alves, que admite o negcio fiducirio salvo quando o escopo for fraudar lei imperativa. Ou seja, o controle do escopo, mediante a confrontao da finalidade prevista pelo tipo jurdico e a finalidade a ser alcanada pelas partes, indica se o negcio indireto e se busca fraudar lei imperativa. No referido acrdo, Moreira Alves admite a celebrao do negcio fiducirio, tendo em vista que no foi visualizada a violao de lei imperativa, no caso a Lei da Usura. 53 A doutrina brasileira debate-se constantemente com esse problema, havendo muitos estudos tratando sobre a possibilidade de negcios jurdicos fiducirios e indiretos principalmente com o objetivo de admitir tipos contratuais do direito estrangeiro que so incompatveis com o sistema ptrio caso do trust ou de determinadas modalidades de garantia. Uma anlise acurada sobre o conceito de negcios indiretos, a diferena entre estes e os negcios simulados e sobre as dificuldades estruturais para a adoo do trust no direito brasileiro feita por Martins-Costa (1990, p. 37). Ver tambm Salomo Neto (1996). Outras importantes obras sobre o tema so as de Chalhub (2001, 2006). 54 Superior Tribunal de Justia, REsp n. 2216/SP , 3 Turma, Rel. Nilson Naves, j. 28.05.1991, DJ. 01.07.1991, REsp 475.040/MG, 3 Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 24.06.2003, DJ. 13.10.2003, REsp 2216/SP etc. Para os fins deste estudo deixa-se de fazer uma anlise mais aprofundada de opinies no sentido da irrelevncia da funo tpica dos contratos, defendendo, por exemplo, ser possvel a utilizao da compra e venda como instrumento de garantia. Se tomarmos como objeto de reflexo a compra e venda e se aceitarmos que ela se caracteriza pelo consenso em trocar uma coisa por certo preo, verificaremos que, em princpio, isto , nas hipteses normais, no h necessidade da distino que fizemos, entre elemento categorial a integrar o objeto, e causa, definida, conforme geralmente se faz, como funo prtico-social do negcio, ou como funo econmico-social, pois haver total correspondncia entre ambos. Todavia, nada impede que se use a compra e venda, j no mais com a finalidade de circulao de bens, mas como a funo diversa, por exemplo, com escopo de garantia, como acontece na compra e venda com pacto de retrovenda. A muda a funo, e se realmente fosse esta que determinasse diretamente o tipo do negcio e respectivo regime jurdico, estes tambm mudariam. Tal no ocorre, nem nesse caso (o negcio, ainda que a funo seja outra, continua a ser compra e venda), nem em todas as outras hipteses de negcio indireto, justamente porque o elemento categorial inderrogvel, e no a funo, que fixa o tipo e o regime jurdico de cada negcio. (AZEVEDO, 2000, p. 148).
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definio unilateral ou sem definio de preo, assim como permitir que o credor fique com o objeto da garantia sem a possibilidade do exerccio de defesa e sem avaliao, provocando, em quase todos os casos, o enriquecimento ilcito.
4.2 LEASING FINANCEIRO E ANTECIPAO DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO Seguindo na anlise de grupos de casos identificados pela jurisprudncia, podemos tambm examinar um conjunto de decises surgidas no Direito brasileiro considerando que, apesar da absoluta ausncia de regras civis disciplinando o contrato de leasing, em sua modalidade financeira, trata-se de contrato socialmente tpico, caracterizado socialmente pela sua trplice opo ao final do contrato: renovao, opo de compra mediante pagamento de um valor residual ou devoluo do bem arrendado. A jurisprudncia de vrios Tribunais brasileiros considerou por longo perodo que o no cumprimento dos requisitos inerentes a sua funo social tpica desnaturam-no. Assim, a prtica de cobrana antecipada do valor residual garantido que somente seria devido no caso da opo de compra a ser realizada no final do contrato transforma tal contrato em uma compra e venda a prazo. O instrumento contratual seria completamente ineficaz como leasing, e as clusulas (em especial a do valor do aluguel) que no forem compatveis com a funo social tpica da compra e venda so invlidas.55 O prprio Superior Tribunal de Justia chegou a editar a Smula 263, com o seguinte contedo: A cobrana antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestao.56 Tais decises a respeito da exigncia do cumprimento das regras sociais forjadas pela vida econmica e social ao leasing apontam para o controle da causa do contrato, considerada esta uma funo social tpica. A causa utilizada como instrumento para
A esse respeito, entre outras decises, veja-se TJRS, Apelao Cvel n. 70010294015, Rel. Des. Isabel de Borba Lucas, j. em 12.05.2005, entre outras. 56 Posteriormente, o Superior Tribunal de Justia mudou de posio para determinar o cancelamento da Smula. Julgando os REsp 443.143-GO e 470.632-SP , na sesso de 27.08.2003, a Segunda Seo deliberou pelo cancelamento da Smula 263 e posterior edio da Smula 293: A cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. Embora no seja objeto deste artigo, deve-se observar que tal deciso foi proferida no contexto de uma poltica de estado de estmulo realizao de tal modalidade de contrato com ingresso de recursos estrangeiros, bem como de outras diretrizes com interesse direto do Sistema Financeiro Nacional, etc. A exigncia de certeza para as relaes realizadas em grande escala no mbito do Sistema Financeiro Nacional fez com que a segurana jurdica da estrutura preponderasse sobre a funcionalizao do contrato.
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garantir o cumprimento da funo do contrato de ser instrumento regulatrio da autonomia privada. Nesses casos, a invalidao das disposies do contrato visa a evitar que o contrato seja instrumento para atribuies patrimoniais sem causa ou, nos casos em que a causa indireta, resulte em fim vedado pelo ordenamento.
4.3 FATURIZAO DE TTULOS DE CRDITO Outra hiptese que o Direito brasileiro tem aplicado ideia de uma funo social tpica como meio para controlar a validade de clusulas contratais diz respeito aos contratos de factoring. contrato no regulamentado no Direito brasileiro, com forte penetrao social e econmica, cumprindo importante papel para o comrcio, pela sua funo de antecipao e garantia dos recebveis, principalmente pela transferncia de ttulos de crdito, como o cheque e a duplicata. A esse propsito os tribunais consideram que da essncia social do contrato e, portanto, da sua essncia jurdica, que o contrato serve ao faturizado para que ele antecipe seus recebveis e, com isso, tambm transfira os riscos do inadimplemento, mediante o pagamento de um preo, um desgio sobre o valor de face dos ttulos. Nos casos em que o contrato contm clusula segundo a qual o faturizado fica obrigado a recomprar os ttulos no pagos pelos clientes, os tribunais tm considerado que a clusula nula por descaracterizar a natureza do contrato de factoring. 57 Ou seja, tem se utilizado como fundamento para a invalidao de clusulas do contrato de factoring a compreenso de que a sua funo integra a prpria essncia do contrato e, havendo clusula que afaste a funo social tpica, tal clusula no pode prevalecer, devendo ser decretada sua invalidade. claro que tal deciso no proferida simplesmente para preservar a natureza do contrato, pois isso representaria a estagnao do prprio tipo social. A razo central de que no Direito brasileiro a atividade de emprestar dinheiro privativa de instituies financeiras, ou seja, a clusula de recompra dos ttulos acabaria por descaracterizar a tipicidade social do contrato para realizar um desvio social tpico, que a prtica de atividade
57 Entre muitas outras, tome-se como exemplo a deciso proferida no TJRS, Apelao Cvel n. 70028830206, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Renato Alves da Silva, Julgado em 30 de abril de 2009, disponvel em: <www.tjrs.jus.br>: Flagrante a nulidade da clusula de recompra de ttulos inadimplidos do contrato de fomento mercantil, correta a sentena que extinguiu a ao executiva, pois tal clusula descaracteriza a natureza do contrato de factoring. RECURSO DESPROVIDO.
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privativa de instituio financeira por pessoas no autorizadas a funcionar como tal pelo Banco Central do Brasil. Em outras palavras, para que haja o reconhecimento da invalidade da disposio contratual sempre h uma situao ftica ou valorativa por detrs da exigncia de cumprimento da funo do contrato, j que os interesses sociais se sobrepem, nesse caso, a um direito fundamental, que a prpria autodeterminao vinculada liberdade contratual.
4.4 CONTRATO DE DEPSITO COMO GARANTIA E PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL Outro caso interessante diz respeito ao grupo de decises a respeito do contrato de depsito proferidas a partir de meados da dcada de 1990 no Direito brasileiro. Tendo em vista o aumento da possibilidade de reviso dos contratos, decorrente de tendncias gerais do direito contratual, principalmente aps o advento da Constituio Federal de 1988 e do Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990, os agentes do Sistema Financeiro Nacional passaram a construir alternativas para ampliar suas garantias, recorrendo, entre outros mtodos, a negcios indiretos. Um dos casos mais comuns era a constituio de penhor sobre mercadorias do devedor, permanecendo a posse dos bens nas mos deste, que assumia a condio de depositrio. No caso de inadimplemento, a ao cabvel, segundo o contrato, a ao de depsito, com possibilidade da pena de priso civil, permitida como exceo ao depositrio infiel por fora do art. 5, LXVII, da Constituio Federal em vigor na poca do referido debate. Em tais situaes, bem como nas hipteses de alienao fiduciria em garantia (em que o devedor fiducirio depositrio do bem alienado fiduciariamente), o Superior Tribunal de Justia reconheceu que tal depsito no corresponde ao contrato de depsito clssico, tipo cujos fins previstos em lei justificam a previso constitucional da pena de priso civil,58 sendo completamente
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Superior Tribunal de Justia, REsp n. 378736/RS, 4 Turma, Rel. Aldir Passarinho Jnior, j. 05.08.2004, DJ 25.10.2004: A orientao pacificada no mbito da 2 Seo do STJ (REsp n. 383.299/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, por maioria, DJU de 02.12.2002), a de que os contratos de EGF e AGF, com o depsito de bens fungveis, no autorizam, em caso de inadimplncia, a ao de depsito e, de conseqncia, a priso civil do responsvel. No mesmo sentido, Tratando-se de ao de depsito para recebimento de mercadoria (milho) dada em garantia de cumprimento de contrato de compra e venda de safra futura de soja, no se configura, na espcie, depsito clssico, de sorte que imprpria a forma processual utilizada, bem assim incabvel a priso do depositrio. Superior Tribunal de Justia, REsp. 218.118/SP , 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 15.06.2004, DJ 30.08.2004. Sobre a recusa da priso para os casos de alienao fiduciria em garantia, ver Superior Tribunal de Justia, RHC (Recurso Ordinrio em Habeas Corpus) n. 4288/RJ, 6 Turma, Rel. Min. Adhemar
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ineficaz como contrato de depsito aqueles contratos cuja funo no corresponde com a funo do depsito clssico, bem como eram consideradas nulas as disposies que permitiam ao credor ficar com o objeto da garantia, sem obedincia ao devido processo legal e ao contraditrio. Todavia, o mesmo Tribunal afirmou ser admissvel a priso civil59 se os elementos do tipo estiverem presentes, como foi reconhecido em deciso relativamente recente a respeito, sob o argumento teleolgico de que [...] o direito positivo brasileiro elegeu o respeito confiana e boa-f empenhada na guarda de coisa alheia (a par da obrigao alimentcia) como valor superior ao prprio valor liberdade. Consideram-se [...] as finalidades e conseqncias prprias dessa modalidade de avena, o que revela a importncia atribuda ao tipo, definido por sua finalidade, ou seja, pelo fim a que serve, no caso, a preservao de valores considerados superiores pelo ordenamento, como a preservao da confiana.60 O julgado supramencionado trata das decises que deixam de aplicar os efeitos do contrato de depsito se os elementos do tipo no esto presentes. Afirma que, se o contrato servir para garantia de um contrato de mtuo, ou seja, cumprir funo distinta daquela para a qual o ordenamento lhe atribui certos efeitos, ocorre a descaracterizao do tipo.61
Maciel, j. 13.03.1995, DJ 19.06.1995, O instituto da alienao fiduciria em garantia se traduz em uma verdadeira aberratio legis: o credor fiducirio no proprietrio; o devedor fiduciante no depositrio; o desaparecimento involuntrio do bem fiduciado no segue a milenar regra da res perit domino suo. Talvez pudesse configurar em penhor sine traditione rei, nunca em depsito. O legislador ordinrio tem sempre compromisso com a ordem jurdica estabelecida. Na verdade, o que a lei (Decreto-Lei n. 911/69, ao alterar o artigo 66 da LMC) fez foi reforar a garantia contratual mediante priso civil, o que contraria toda nossa tradio jurdica, que tem razes profundas no sistema jurdico ocidental. A priso civil por dvida do depositrio infiel do artigo 5, inciso LXXVII, da Constituio, s pode ser aquela tradicional (CC, artigo 1.265). 59 Quanto a esse ponto, deve-se salientar que posteriormente tal deciso, o Supremo Tribunal Federal entendeu que mesmo a priso civil do depositrio infiel, ainda nos casos tpicos, passou a ser vedada no Direito brasileiro por fora da internalizao do Pacto de San Jos da Costa Rica. A deciso foi proferida no julgamento de trs processos: RE466343, HC87585 e RE349703, cujo inteiro teor das decises pode ser obtido em <www.stf.jus.br>. 60 Superior Tribunal de Justia, AgReg. no AI n. 196.654/MG, 4 Turma, Rel., Min Csar Asfor Rocha, j. 23.11.1998, DJ 15.03.1999. A ementa do acrdo a seguinte: O artigo 1.280 do Cdigo Civil, ao pontificar que o depsito de coisas fungveis regular-se- pelo disposto acerca do mtuo, no leva concluso que o depsito irregular e o mtuo tenham a mesma identidade. Dentre as regras jurdicas sobre o mtuo, que o Cdigo Civil diz invocveis a respeito do depsito irregular [...] somente podem incidir, a propsito do contrato de depsito irregular e dos seus efeitos, o que no se choque com o conceito de depsito. Faltou, evidentemente, ao artigo 1.280, mas subentende-se, o usual no que for aplicvel.(MIRANDA, 1974). A ao de depsito adequada para o cumprimento da obrigao de devolver coisas fungveis, objeto de contrato de depsito clssico, ainda que seja o irregular. O depositrio infiel, que se obrigou por ter firmado contrato clssico, ainda que de coisas fungveis, desatrelado do mtuo, est sujeito priso civil, nos termos do pargrafo nico do artigo 904 do Cdigo de Processo Civil, uma vez que o direito positivo brasileiro elegeu o respeito confiana e boa-f empenhada na guarda de coisa alheia (a par da obrigao alimentcia) como valor superior ao prprio valor liberdade. 61 Assim que nos REsps ns. 3.0131DF. 13.97O/RS; 11. 108/RS, 13.591/MG, 48. 180-5/GO, 15. 597/MS e 42.01 1-3/Pi, relatados, os dois primeiros, pelo eminente Ministro Eduardo Ribeiro, e os demais, respectivamente, pelos eminentes Ministros Cludio Santos, Nilson Naves, Costa Leite,
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A possibilidade de escolha do tipo e a necessidade de correspondncia entre o ato voluntrio que faz nascer o contrato e a operao econmica subjacente no esto vinculadas somente escolha da espcie de negcio, como tambm liberdade de estipulao do contedo do contrato, o que fica ntido no caso tratado no prximo tpico a respeito da chamada soja verde, caso em que tanto boa-f quanto funo social do contrato so objeto de exame expresso pela anlise judicial.62
4.5 CASO DA SOJA VERDE O ltimo caso a ser analisado diz respeito a uma deciso que tambm foi aplicvel a uma srie de casos vinculados discusso a respeito da validade e eficcia de clusula contratual que definia um preo fixo pela venda de soja em data futura. O Tribunal de Justia do Estado de Gois proferiu diversas decises permitindo a reviso de contratos de compra e venda, tornando ineficazes as clusulas contratuais que definiam um determinado preo para a soja, utilizando-se como fundamento da sua deciso a funo social dos contratos, cuja incidncia exigia a interveno judicial para que o contrato mantivesse seu equilbrio econmico. Os fatos submetidos poca tinham como razo de ser a variao do preo da soja no mercado internacional, que entre a data do contrato e a data do adimplemento sofreu grande alterao. Os produtores que venderam a soja por um preo futuro e fixo acabaram por receber pouco mais do que a metade do valor que o mercado passou a pagar. Embora o debate tivesse acontecido de forma vinculada questo da reviso dos contratos por fora de alteraes supervenientes das circunstncias, tais decises assumiram um papel importante no Direito brasileiro, pois provocaram a primeira manifestao do Superior Tribunal de Justia a respeito da funo
Barros Monteiro (os dois ltimos), dentre muitos outros, em todos eles uma instituio financeira figurava como credora-depositante, e o depsito sempre coexistia com o mtuo, por isso que as coisas depositadas sempre eram utilizadas pela depositria em sua prpria atividade, em razo do que, a coexistncia desses dois institutos, descaracterizava a prpria natureza do depsito, que era utilizado como mero instrumento de garantia do credor. Superior Tribunal de Justia, AgReg. no AI n. 196.654/MG, 4 Turma, Rel., Min Csar Asfor Rocha, j. 23.11.1998, DJ 15.03.1999. fl. 04 do voto do Relator. 62 Exemplo da tendncia rejeio a negcios jurdicos fiducirios no direito brasileiro apresentada por Waldemar Ferreira, O trust anglo-americano e o fideicomisso latino-americano, Revista da Faculdade de Direito, So Paulo, 1956, v. II, p. 182 e s., que apresenta debate ocorrido no processo legislativo do Cdigo Civil de 1916, para afastar a propriedade fiduciria decorrente do fideicomisso. Tal texto explica o pargrafo nico do artigo 1.952 do Cdigo Civil vigente, pelo qual o fiducirio se torna usufruturio e no mais proprietrio fiducirio como era no regime anterior.
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social dos contratos posteriormente vigncia do atual cdigo, tratando sobre fatos ocorridos na poca de sua promulgao e vigncia. Enquanto o Tribunal de Justia de Gois entendia que a reviso era necessria em prol da preservao do equilbrio econmico, tendo como fundamento jurdico a funo social dos contratos, o Superior Tribunal de Justia decidiu em sentido diretamente inverso. A relatora do recurso em questo, Min. Nancy Andrighi decidiu no mesmo sentido do que temos proposto neste artigo, verbis:
A funo social infligida ao contrato no pode desconsiderar seu papel primrio e natural, que o econmico. Este no pode ser ignorado, a pretexto de cumprir-se uma atividade beneficente. Ao contrato incumbe uma funo social, mas no de assistncia social. Por mais que o indivduo merea tal assistncia, no ser no contrato que se encontrar remdio para tal carncia. O instituto econmico e tem fins econmicos a realizar, que no podem ser postos de lado pela lei e muito menos pelo seu aplicador. A funo social no se apresenta como objetivo do contrato, mas sim como limite da liberdade dos contratantes em promover a circulao de riquezas.63
Na referida deciso o Tribunal examinou a realidade econmica subjacente ao contrato e chegou concluso que
[...] no ato da contratao, o agricultor motivado pela expectativa de alta produtividade do setor, o que, em tese, conduz queda dos preos. Em contrapartida, ele sabe da possibilidade de alta na cotao do Dlar, circunstncia que, vale repisar, absolutamente previsvel neste ramo e leva alta do valor da saca. Em suma, trata-se de um contrato cuja finalidade econmica minimizar o risco de prejuzo das partes, tendo como contrapeso um estreitamento das margens de lucro.64
A referida deciso demonstra a tcnica e a forma de enfrentamento da deciso judicial na considerao dos elementos fticos para construo da regra do caso concreto, ao considerar que o autor da demanda no recebeu nenhum adiantamento, evidenciando que no necessitava de dinheiro para viabilizar sua produo, indicando que, no caso, pode-se caracterizar um desvio
STJ, REsp n. 803.481 - GO (2005/0205857-0), 3 Turma, Rel., Min. Nancy Andrighi, j. 28 de junho de 2007. 64 STJ, REsp n. 803.481 - GO (2005/0205857-0), 3 Turma, Rel., Min. Nancy Andrighi, j. 28 de junho de 2007.
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social tpico, o financiamento da produo para assegurar-se de preos fixos na compra e venda de commodities. Em acrscimo, a referida deciso clara ao afirmar que o equilbrio econmico no um princpio incidente sobre todas as relaes contratuais, j que a liberdade contratual se sobrepe necessidade de paridade econmica. Em outras palavras, os contratos no so instrumentos para equilibrar economicamente as relaes, mas para regulamentar as relaes econmicas entre os particulares segundo as regras previstas no preceito criado voluntariamente entre as partes, salvo se a inteno das partes contrarie a funo social tpica ou caracterize um desvio social tpico. Poder-se-ia seguir com a anlise de outros casos, inclusive vinculados aos contratos gratuitos, tendo o direito brasileiro considerado invlidos os contratos de compra e venda para realizao de doaes inoficiosas, ou nulas as clusulas contratuais do contrato de comodato conexo a outros contratos celebrados para a distribuio de combustveis, derivados de petrleo, cervejas e refrigerantes. Tal invalidade baseia-se em geral na impossibilidade de utilizao de fragmentos contratuais de uma operao social e econmica complexa que caracteriza uma operao socialmente tpica que no pode ser resolvida no contexto de um contrato de comodato, normalmente utilizado para obter indevidas posies vantajosas, com abuso de posio jurdica e econmica de uma das partes.65 Assim, a escolha de tipos que no correspondam operao econmica subjacente no produzir os efeitos esperados, principalmente nos casos de sistemas contratuais ou contratos conexos, como j tem reconhecido a jurisprudncia ptria desde meados dos anos 70, no caso da distribuio de combustveis.66 Da mesma maneira, as decises que consideram nula a celebrao de negcios tpicos para fins contrrios sua finalidade tpica, situao que caracteriza um desvio social tpico, a ser invalidado com fundamento na funo social dos contratos ou da funcionalizao dos modelos jurdicos do Direito Contratual.67 Em sntese, as decises supracitadas, mencionam que o desequilbrio econmico somente pode ser fundamento para invalidao de clusulas contratuais se houver violao da boa-f
Sobre a matria, ver Brito (1990), Champaud (1963, p. 451-504), Guyenot (1963, p. 513-537), Maymon-Goutaloy (1982, p. 519-538), Moschel (1991, p. 1-26), Reale (1997, p. 149-191), Comparato (1975, p. 53-65), Guerreiro (1983, p. 34-41), Melo (1987, p. 4), Requio (1972, p. 17-45) e Wald (1979, p. 180-207). 66 Supremo Tribunal Federal, RExt. 84.727, 2 Turma, Rel. Min. Bilac Pinto, j. 27.04.1976, DJ 16.06.1976, acrdo no qual reconhecida a tipicidade social da distribuio de combustveis, no obstante sejam celebrados diversos contratos tpicos de natureza diferente: comprovam, portanto, na hiptese, a existncia de um negcio nico, embora concretizado em trs contratos. 67 nula a emisso de cdula de produto rural, pois desviada de sua finalidade tpica, qual seja, a de servir como instrumento de crdito para o produtor rural. Recurso Especial n. 866.414 - GO (2006/0119123-7), 3 Turma, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, j. 06.03.2008.
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objetiva ou da funo social dos contratos, no sendo hiptese de reviso ou invalidao de clusulas contratuais o desequilbrio das prestaes sem violao de outros princpios do direito contratual ou mesmo o atendimento dos requisitos especficos das disposies do art. 478 do Cdigo Civil.
5 CONCLUSO A anlise aqui realizada indica que o processo de funcionalizao e invalidao de clusulas contratuais com tal fundamento tem considerado que o contrato a veste jurdica das operaes econmicas,68 bem como de que a tipicidade do contrato, seja ela legislativa, seja social, tem carter de relatividade histrica, conforme o tipo contratual responda a uma funo importante para os membros de dada comunidade.69 Sem prejuzo da necessidade de continuar os estudos a respeito dos negcios fiducirios e indiretos, que no so eliminados ou proibidos pela funo social dos contratos, fato que o controle da tipicidade social um instrumento prtico para que os juzes, na anlise dos casos concretos, verifiquem a regularidade substancial dos contratos, no havendo regras minimamente claras para que se possa falar em um regime dos negcios indiretos ou dos negcios fiducirios que ficaro sempre no meio do debate entre os contratos socialmente tpicos e os desvios socialmente tpicos.70 Em outras palavras, o espao pblico ocupado pelos particulares que, ao construrem suas relaes, tambm constroem uma normatividade no espao de conexo de suas subjetividades, gerando regras que no assumem o carter do velho costume como fonte de normas estveis e durveis, mas moldam comportamentos e exigem que os comportamentos dos particulares estejam adequados aos padres comportamentais mdios em determinadas circunstncias histricas. O processo de tipificao social assume um carter de conformao da prpria autonomia privada e da liberdade contratual, fazendo com que a ponderao entre socialidade e liberdade valores e princpios fundamentais postos no artigo 5 da Constituio Federal ocorra em conformidade com o que a prpria sociedade estabelece nas relaes econmicas e que, por essa razo, pode ser considerado concomitantemente til, justo e livre.
Expresso de autoria de Roppo (1988). Betti (2003, p. 69). 70 O debate a respeito da tipicidade e atipicidade no Direito Privado consiste em questo no menos importante e extensa que foge ao escopo deste texto. Porm, deixa-se claro que a concepo adotada neste artigo de que a funo elemento indissocivel do tipo. A propsito do tema enriquecedor o trabalho de Comiran (2008).
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Os exemplos tratados no item 4, supra, a respeito de diferentes contratos constituem tpicos desvios da funo social dos contratos, reconhecidos pela prpria jurisprudncia a partir de situaes negociais tpicas, formadas no mbito do espao pblico pela constante existente nas relaes intersubjetivas de natureza econmica. Em todos os casos se v das decises uma ratio que vai alm da funcionalidade para o reconhecimento de invalidade ou do desequilbrio econmico, o que varivel em todos os casos, sendo a impossibilidade de o credor ficar com o objeto da garantia, a violao de atividade privativa de instituio financeira, etc. Isso significa que mais do que nunca tais decises reafirmam que o contrato serve para realizar interesses privados. Mediatamente se pode falar de funo social, enquanto imediatamente a razo da interveno para decretao da nulidade de uma clusula contratual ou do contrato a preservao do interesse concreto das partes, ou melhor, de uma das partes. Por isso, a regra a prevalncia da estipulao contratual, podendo ocorrer a interveno como forma de reconduo funcional do contrato aos fins da autonomia privada, ou seja, no excludente a preservao da liberdade e seu fundamento, se compreendido que a funo da liberdade contratual de natureza regulatria ou ordenatria. A estrutura da norma tem elasticidade suficiente para que se afirme a liberdade de contratar e sua natural funcionalidade, condicionada pelos valores sociais que determinam a existncia e o sentido da prpria liberdade contratual, marcada pela conectividade entre os sujeitos no espao pblico. Deve-se lembrar, tambm, que todas as concepes doutrinrias que forjaram as concepes de funo social dos contratos foram forjadas em contextos diferentes do que se vive atualmente e que tarefa do jurista compreender a tradio para buscar o sentido da norma. Porm, nas origens no se encontram as solues, mas indicaes de um caminho, razo pela qual se deve partir para o mar aberto e tentar trilhar as ilhas de segurana necessrias para que o direito cumpra sua funo.
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Ato de criao e suas escolhas na Sociedade da Informao

Maria Cristina Cereser Pezzella*
1 INTRODUO O ser humano ao longo do tempo cria os mais diversos bens e servios com o objetivo de aprimorar seu convvio social. Esses novos meios de comunicao causam mudanas dos estilos de vida e produzem efeitos ao ambiente circundante. As inovaes tecnolgicas parecem desprender-se do criador. Vive-se na chamada sociedade da informao. As consequncias so visveis, como a comunicao a distncia em tempo real, o surgimento de um novo setor denominado quaternrio, cujo bem mais importante a informao. Centrado nessa questo se verifica que no basta assegurar o direito criao, mas permitir a sua informao a todos os interessados. Questes que movem e atormentam so sempre as mesmas, as cincias nascem, crescem e conspiram em conjunto. No h departamento estanque no que diz respeito essncia das coisas, independente de a fonte que se busca matar a sede ser das artes, da filosofia, da sociologia, da psiquiatria, do direito, o que se busca, busca-se em qualquer mente, indiferente das aptides que elas tenham se dedicado a desenvolver. O ato de criao uno. Independente do veculo de difuso o ato de criao de uma msica, de uma pea, de um prato de culinria, de uma roupa, de um envolvimento poltico mais concreto, de um livro, de um filme e tantas outras manifestaes culturais so o transpirar das mesmas angstias, sonhos e inquietaes. O no feito, o no produzido, o esquecido, o no recordado e o no lembrado compem o movimento do ser, da msica interior que o move. O ausente presente est em toda obra e merece ser compreendido, pensado, pois compe o conhecimento e auxilia na busca da verdade e da compreenso do ato de criao. Heidegger observa aquilo que no est presente: o ausente. Na concepo jurdica poderia se dizer: o silncio, o presente sensria,
Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paran, Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul; Advogada; professora e pesquisadora do corpo docente do PPG em Direito da Unoesc, Chapec; crispezzella@uol.com.br
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serve para se perceber o ausente, o que no dito, no falado ou no escrito, mas que faz parte e pode ser sentido, percebido e visto pelo intrprete. Assim agindo se poderia melhor ver, sentir, perceber e ler a verdade no que ela est escrita e no seu silncio. No fica limitada interpretao de Heidegger, pois ele continua e sua voz merece ser atentamente ouvida com todos os sentidos, para que possa traar um paralelo com o mundo jurdico. Por isso, a busca da fora motriz, a busca do conhecimento, a construo do pensamento e a compreenso e a busca da verdade constituem o objetivo deste artigo.
2 CONHECER, PENSAR, TER CAPACIDADE DE COMPREENDER E BUSCAR A VERDADE Conhecer, pensar, ter capacidade de compreender e buscar a verdade na histria da nossa cultura e civilizao tem-se demonstrado um processo recente e cclico, atentando-se para o fato de que nem sempre a verdade foi um objeto de busca. Na perspectiva do litgio levado a conhecimento judicial e as maneiras de investigao, tambm contm um movimento que se altera nos pontos de reflexo e inflexo em face dos pressupostos que se formam pela prtica investigativa e a cultura jurdica construda e desconstruda ao longo do tempo. A dificuldade que se encerra na busca da verdade est embrincada e indissociada de uma grande inquietao: se de fato a verdade existe, e se ela existe se cria o fantasma do desnimo ou da desistncia da busca da verdade. Na busca da sua descoberta faz nascer, tambm, a dimenso da poeira csmica que por mais que visite todos os mundos tem nsita a dimenso da diminuta estrutura do ser, a fim de compreender o universo que muito amplo para poder ser conhecido em sua integralidade. A busca do conhecimento no se limita ao estudo movido pela razo, mas, ao contrrio, comporta a nsita vontade movida pelo desejo de desvelar os signos ainda nebulosos e responsveis por certa inquietude. Consoante Bion, todos os novos conhecimentos so um reconhecimento de verdades e de fatos j preexistentes; por meio dos smbolos,1 permite-se ver o todo reconhecido nas suas partes fragmentadas e dispersas. Os smbolos possibilitam que a partir de um todo se descubram as partes.2 Rezende busca encontrar o significado de smbolo para Bion referindo-se assim: Simbolizar para Bion este processo que sendo
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Rezende (1993). Zimerman (1995, p. 113).
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abstrato o mesmo tempo integrativo. Integra a pr-concepo com a sua realizao numa concepo que pode ser nomeada.3 Rezende, propondo refletir com calma sob o olhar de Bion, escolhe a seguinte passagem bastante densa que pretende chegar ao simblico:
No que se considera estado dinmico, em que se abstraem seletivamente os elementos da realizao, ou, mais formar a abstrao ou generalizao, ou, mais abstratamente ainda, o clculo algbrico, deverse- considerar antes a unio da pr-concepo com a realizao para formar a concepo, e desse modo, a reformulao. A reformulao a denominao da constelao total da pr-concepo e da concepo, para evitar que se perca a experincia pela disperso ou desintegrao de seus componentes.4
Na mesma obra, Rezende comenta o processo de simbolizao e cita Bion: [...] preciso nomear para que no se percam os diversos elementos integrantes da experincia. Bion, sob os ombros de Kant, elabora a seguinte frase: Conceito sem intuio, cego; intuio sem conceito vazia. Bion prope que pensemos a experincia. Bion se utiliza de trs modelos, o cientfico-filosfico, o estticoartstico e o mstico-religioso, e ao se utilizar desses modelos adverte que, logo aps utiliz-los, os abandonar. Anota Rezende, [...] talvez seja a ltima palavra do processo abstrativo para Bion: a negao e, dessa maneira, [...] no interior do processo abstrativo, supe que sejamos capazes de manter juntas a afirmao e a negao: sim e o no. Desenvolve Rezende seu pensamento assim: A psicanlise, no exerccio do processo abstrativo e de simbolizao, supe a capacidade de afirmar e negar: e, por meio da negao, ir mais longe do que foi afirmado. A negatividade deixa o pensamento em aberto como um universo em expanso [...] possvel pensar o infinito, mas no possvel conhec-lo.5 Zimerman, alimentado pelas ideias de Bion, argumenta que: [...] o pensamento, as emoes e o conhecimento so indissociados entre si, sendo que o pensamento precede ao conhecimento, porquanto, o indivduo necessita pensar e criar o que no existe, ou o que ele no conhece.6 O fator que faz desencadear o processo de conhecimento tem origem nas emoes, como desenvolve Zimerman que, ao interpretar a obra de Bion, assim se refere:
A experincia da prtica psicanaltica deixou claro para Bion que os pensamentos so indissociados das emoes e que, da mesma forma, imprescindvel
Rezende (1993, p. 36-37). Rezende (1993, p. 80). 5 Rezende (1993, p. 37). 6 Zimerman (1995, p. 89).
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Ato de criao e suas escolhas na sociedade... __________________________________ que haja na mente uma funo vinculadora que d sentido e significados s experincias emocionais. Esse vnculo entre os pensamentos e as emoes sempre presentes em qualquer relao humana foi denominado por Bion como vnculo K (inicial de Knowledge), ou seja, vnculo do Conhecimento.7
Segundo Heidegger, ns pensamos o que merece ser pensado. Ora, o que merece ser pensado o grave, o que tem peso. Em portugus, usamos tanto a expresso sopesar quanto ponderar. Peso, em latim, pondus. Ponderar pensar as coisas que tm peso [...] recordar diferente de memria. Na memria, temos o aspecto repetitivo; na recordao, temos cor, que corao. Guardamos no corao as coisas que merecem ser pensadas. Was Heissl Denken? (O que significa pensar).8 Conhecer est contido no pensar, por ser este mais amplo e aquele uma meta a ser perseguida. Conhecer limitar e pensar abrir. Pensar perturba. Rezende, ao comentar a expanso do universo mental, diz:
No h como evitar essa perturbao e ela que nos faz ser grandes. O paradoxo esse: ao dizer: entendi, eu coloco o fenmeno dentro de meus limites. Kant chama nossa ateno sobre uma teoria do conhecimento caracterizada pela condio de possibilidade, isto , pelos limites. Conhecer limitar. Bion, ao contrrio, chama a ateno para uma teoria do pensamento caracterizada pela abertura. Pensar abrir. Pensar perturba.9
Na mesma obra, Rezende refere que na perspectiva de Bion: [...] pensar ir alm da realidade.10 Desenvolvendo o pensamento, conclui o autor:
Dissemos que a palavra anlise deriva do verbo grego IYO que significa desligar, separar, des-com-juntar, mediante a identificao dos elementos integrados. Mas o processo analtico completa-se no simblico: o todo permite-nos descobrir as partes descobrir o todo. Tanto o todo contm as partes, como as partes contm o todo. o que nos leva, em relao noo de smbolo, a insistir tanto no processo abstrativo como no processo integrativo. Sem o qu a prpria noo de smbolo j no seria pensada de maneira simblica.11
Zimerman (1995, p. 110). Heidegger (apud ZIMERMAN, 1995, p. 42). 9 Rezende (1993, p. 25). 10 Rezende (1993, p. 51). 11 Rezende (1993, p. 810).
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Nesse mesmo caminho, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho advoga que:

justamente porque h falta e, portanto, impossibilidade a priori de um conhecimento Todo, de se ter o sentido , que se h de seguir buscando a soluo, a melhor soluo possvel, ou seja, um sentido, dentre os tantos possveis. Por isto, dizer que somos incapazes de ter o domnio cognoscvel dos resultados de todas as aes e, portanto, que no poderamos prev-los assim como a cincia , a razo por que haveramos de ter um racionalismo de carter eficiente em seu sentido puramente emprico, como pretendeu Hayek, ignorar a humildade com a qual nos apresentamos diante do desconhecido. De fato, ao revs de ser um ato de grandeza, (sei que no sei Tudo!) simplesmente um ato de aparente esperteza, mas, no fundo, ao que parece, psictico porque paranico, desde que o naturalismo do mercado tomado, ainda que imprevisvel, como real possvel e decisivo para apontar qual ordem natural espontnea deveria reger a sociedade porque mais eficiente. H, por evidente, nesta miragem neoliberal, uma crena em uma verdade Toda, mercadolgica, que no permite qualquer furo, qualquer falta. Sem ela, como parece elementar, no h representao da pulso; sem esta, no h limite, no h desejo; sem desejo, h mero deslizar no imaginrio, como diria Lacan.12
Friedrich Nietzsche no mesmo tom, tal qual uma msica, j havia expressado o quanto pensar causa sofrimento e dor ao afirmar:
A ns, filsofos, no dado distinguir entre corpo e alma, como faz o povo, e menos ainda diferenciar alma de esprito. No somos batrquios pensantes, no somos aparelhos de objetivar e registrar, de entranhas congeladas temos de continuamente parir nossos pensamentos em meio a nossa dor, dando-lhes maternalmente todo o sangue, corao, fogo, prazer, paixo, tormento, conscincia, destino e fatalidade que h em ns. Viver isso significa, para ns, transformar continuamente em luz flama tudo o que somos, e tambm tudo o que nos atinge; no podemos agir de outro modo.13
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Coutinho (p. 30-31). Nietzsche (2001, p. 13).
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3 TOLERAR A IGNORNCIA E PERSISTIR NA BUSCA DA VERDADE Seguindo a trilha da incgnita, Nietzsche referiu: [...] a dor pergunta sempre pela causa, enquanto o prazer tende a ficar consigo mesmo e no olhar para trs.14 A incgnita o melhor exemplo, a qual no pode ser conhecida, mas pode ser pensada. O conhecimento progride em funo do pensamento, pois, segundo Bion, a incgnita desconhecida e, como tal, faz pensar e criar.15 Compreender a verdade uma preocupao de quem busca o conhecimento e verifica uma simbiose existente entre eles e a liberdade. A procura e funo do conhecer ou do saber consiste em uma atividade pela qual o indivduo permanece consciente da experincia emocional, dela retira uma aprendizagem, [...] e pode abstrair uma conceituao e formulao dessa experincia.16 Zimerman v, por meio dos olhos de Bion, o conhecimento, assim:
Esse processo, advindo originalmente de uma pulso epistemofilica ao conhecimento das verdades, realiza-se em diferentes planos, como a do indivduo conhecer a si mesmo (a sua origem, o seu corpo, a sua identidade...); a dele conhecer aos outros e os seus vnculos com os grupos; a dos vnculos dos grupos entre si e deles com a sociedade, etc. Em todos os casos h uma inter-relao entre o conhecimento e a Verdade, e dessa com a Liberdade, de tal modo que o Conhecer (K) ou o No Conhecer (-K) equivalente ao ser ou no ser (como em Hamlet, de Shakespeare), ou seja, um importante determinante do senso de identidade de um indivduo nos planos individual, social e grupal.17
Vincent Van Gogh, em julho de 1880, ao escrever ao seu irmo fez uma homenagem obra de Shakespeare: Meu Deus, como belo Shakespeare. Quem misterioso como ele? Sua palavra e sua maneira de fazer equivalem a um pincel fremente de febre e emoo. Mas preciso aprender a ler, como preciso aprender a ver e aprender a viver.18 Provavelmente, em virtude do mistrio que desencadeia a obra escrita por Shakespeare, como se fosse um pincel fremente de febre e emoo o qual desperta a dvida ser ou no ser ou inclusive o ser e no ser, pois esta a questo.
Nietzsche (2001, p. 64). Zimerman (1995, p. 111). 16 Zimerman (1995, p. 114). 17 Zimerman (1995, p. 114). 18 Van Gogh (2001, p. 27).
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Por vezes as cincias humanas tm em reiteradas oportunidades se utilizado de lendas e mitos para, por meio deles, representar uma interseo entre o imaginrio e o real, o concreto e o abstrato, e, da mesma forma, entre o conhecer e o no conhecer as verdades originais.19 A leitura de Bion da pea escrita por Sfocles, dipo Rei, comporta uma interpretao singular, em que o prisma incesto fica relegado a uma tica perifrica, e a pedra de toque passa a ser a arrogncia, a curiosidade e a estupidez do investigador; assim compreende o autor:
O crime central a arrogncia de dipo ao jurar que desnudaria a verdade a qualquer preo. Esta mudana de nfase coloca os seguintes elementos no centro da histria: a esfinge, que formula o enigma e se destri quando este respondido; o cego Tirsias que possuindo saber, lamenta a deciso do rei de sair em busca do mesmo; o orculo que instiga essa busca que o poeta condena e, alm destes, o rei que concluda a busca, sofre a cegueira e o exlio. essa a histria cujos elementos se distinguem em meio s runas da psique e em cuja direo apontam as aluses dispersas a curiosidade, arrogncia e estupidez.20
A leitura de Bion comporta um contedo negativo: a curiosidade. No somente para a leitura da tragdia de dipo, mas tambm para outras situaes, a curiosidade no tem em si aquele contedo que, via de regra, se lhe atribui: a curiosidade, uma fora motriz capaz de desvelar mistrios necessrios para criar, inventar e fazer com que o universo desconhecido possa ser melhor utilizado e compreendido.21 Na mesma perspectiva, Renato Trachtenberg traa o paralelo entre o pensamento dos autores, como: Bion, Schopenhauer e Ferenczi, assim:
Bion nos fala tambm da arrogncia como um ataque verdade no desejo de conquist-la a qualquer preo e cita como exemplo uma verso possvel do dilogo entre dipo e Tirsias. Schopenhauer, por outro lado, reproduz o dilogo entre dipo e Jocasta como representando a luta corajosa e insacivel pelo saber e o temor covarde da busca do conhecimento. Ferenczi o cita para exemplificar o conflito entre princpio do prazer (Jocasta) e princpio da realidade (dipo). Seguindo a trilha de Bion, transformo os significados e
Pode-se falar em uma verdade, em vrias, ou entender que sequer exista uma verdade. Bion (1967, p. 81). Compreendendo-se arrogncia como o apropriar-se de; atribuir a si, vem de arrogar; estpido como sujeito sem inteligncia, rude grosseiro e curioso como cuidado zeloso quem tem desejo de ver, saber, informar-se, desvendar. 21 Ver, nesse sentido, diante do interesse jurdico na busca da verdade e a ampla popularidade da tragdia escrita por Sflocles, dipo Rei.
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Ato de criao e suas escolhas na sociedade... __________________________________ sugiro um conflito entre verdadismo (dipo) e verdade silenciosa (Jocasta).22
Tomando de emprstimo o pensamento psicanaltico, em que o paciente no percebe os fatos e os objetos acerca dos quais deve pensar para derivar o significado, ao contrrio, ele percebe os fatos com o significado j implicitamente contido, conclui Zimerman:
claro que o processo acima descrito se processa no plano do inconsciente e por isso, configura um processo de falsificao da verdade, a qual diferente do conceito de mentira, por quanto nesta ltima predomina uma deliberao consciente, ou pr-consciente, de fazer uma distoro da verdade. Tambm necessrio fazer uma diferena entre a falsidade, ou a mentira, e a hipocrisia. Assim, o fato de um indivduo ter dio no verdade, no o mesmo que ter amor a verdade. A hipocrisia consiste em que o indivduo faa uma superposio entre estes dois aspectos, como se eles fossem sinnimos.23
Nessa mesma trilha, refere Trachtenberg acompanhando o pensamento de Aristteles que: [...] inclua entre as mentiras o ato de aumentar a verdade e o denominava jactncia.24 Compreender que a busca da verdade um processo e atingi-la algo improvvel, no faz com que quem investiga a verdade procure desistir: ao contrrio, o desejo e o afeto que o fazem mover e ir em busca da verdade. Tolerar o limite, e entender que quando se atinge o conhecimento de algo, este algo apenas a felicidade de festejar o que j pode ser compreendido. Viver com coerncia na busca incessante do conhecimento no significa a procura insana e desarticulada da realidade e da dimenso do limite. Tolerar a ignorncia um exerccio e no implica uma desistncia da busca da verdade, mas a conscincia da dificuldade em encontr-la de maneira estvel, imutvel e segura, pois se trata de uma busca constante. A busca da verdade no se circunscreve a um exerccio sdico ou masoquista. Ela contm, e reveste em si, uma essncia que no conjuga a busca do saber apenas por mero deleite, curiosidade, arrogncia ou vaidade, pois esses impulsos, conforme o pensamento de Bion, no se coadunam com o desejo, a busca do saber e a tolerncia ao desconhecido. A busca do saber desencadeada por um impulso libertador que contagia e se reveste de euforia e vontade de falar simultaneamente com todos os interessados e fazer com que aqueles que no o so
Ver, nesse sentido, a leitura de Trachterberg (1998, p. 14). Ver Zimerman (1995, p. 158). 24 Compreendendo-se por jactncia vaidade, ostentao, gabo.
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possam acordar e despertar para esse interesse neles contido, mas adormecido; uma vontade louca de romper a inrcia e demonstrar a funo do saber para construir mais saber, mas no somente para isso, mas para construir mais e melhor, e tudo isso somente pode ter graa se for saboreado conjuntamente. No h razo para saber sem a magia do saborear, e este transcende pessoa, uma relao com o mundo do hoje, do ontem e do sempre, mas est vinculado a seu tempo, a seu espao e ao seu momento, e apenas frutifica se assim for recebido. Trachtenberg resumiu o pensamento de Bion no que se refere ao sentimento de amor na busca da verdade:
Bion, por sua vez, gostava de dizer que a verdade sem amor crueldade (e o amor sem verdade, paixo). Nesse mesmo sentido, odiar a mentira no o mesmo que amar a verdade. Essa diferena fundamental para entendermos a distncia que existe entre a curiosidade epistemoflica (desejo/busca do saber, intolerncia ao desconhecido, vnculo K).25
Trachterberg demonstra a diferena entre amor verdade e o dio no verdade, assim como as manifestaes verdadistas.26
A verdade a qualquer preo, mesmo que seja com a morte, inverte a funo da verdade que estabelecemos com os outros e com as outras partes de nossa prpria mente. Acompanhada de dio e ameaada de morte, a verdade perde sua funo vital e libertadora, diz Rezende. A tragdia no trabalho analtico, quando nos outorgamos esse poder de donos da verdade, se expressa atravs de formulaes que fazem como esprito da coisa idias do tipo verdade nua e crua, doa a quem doer, caractersticas desse aspecto de dio no-verdade. As manifestaes verdadistas na psicanlise so as mais variadas e sutis. Vo desde as interpretaes selvagens ou silvestres, quando se perde o contexto (setting), garantia e sustentao do sentido da verdade de nossos enunciados, at certas formas de psicanlise aplicada, passando por preocupaes excessivas com diagnsticos nosolgicos e, portanto, classificaes de pessoas e certos grupos. [...] Vinculada ao anterior, mas merecendo um lugar especial no mbito do verdadismo, a questo de fanatizao ou dogmatizao dos referenciais tericos com a excluso, desvalorizao ou difamao de outras
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Trachtenberg (1998, p. 14). Manifestaes Verdadistas so manifestaes feitas por pessoas que apenas manifestam verbalmente seu amor pela verdade, mas, no ntimo, odeiam a verdade ou a usam em informaes como forma de agredir.
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Ato de criao e suas escolhas na sociedade... __________________________________ verdades/diferenas possveis. Verdades totalizantes/ totalitrias, que confundem a parte com o todo, so mais freqentes do que gostaramos de reconhecer.27
O esquecimento pode compreender um aspecto positivo com vistas a um aperfeioamento e a um filtro que faa a mente psquica deixar de lembrar atos e fatos que trazem recordaes dolorosas no campo individual, mas tambm no campo do aprimoramento coletivo com vistas a um aperfeioamento e a um filtro que faa a mente psquica deixar de lembrar atos e fatos que tragam recordaes dolorosas no campo individual, mas tambm no campo do aprimoramento coletivo, com vistas a esquecer mtodos cruis utilizados, como descreve Friedrich Nietzsche:
Esquecer no umas simples vis inertiae [fora inercial], como crem os superficiais, mas uma fora inibidora ativa, positiva no mais rigoroso sentido, graas qual o que por ns experimentado, vivenciado, em ns acolhidos, no penetra mais em nossa conscincia, no estado de digesto (ao qual poderamos chamar assimilao psquica), do que todo o multiforme processo da nossa nutrio corporal ou assimilao fsica. Fechar temporariamente as portas e janelas da conscincia; permanecer imperturbado pelo barulho do nosso submundo de rgos serviais e cooperar e divergir; um pouco de sossego, um pouco de tabula rasa da conscincia, para que novamente haja lugar para o novo, sobretudo para as funes e os funcionrios mais nobres, para reg-lo, prever, predeterminar (pois nosso organismo disposto hierarquicamente) eis a utilidade do esquecimento, ativo, como disse: espcie de guardio da porta, de zelador da ordem psquica, da paz, da etiqueta: com o que logos se v que no poderia haver felicidade, jovialidade, esperana, orgulho, presente, sem o esquecimento. O homem no qual esse aparelho inibidor danificado e deixa de funcionar pode ser comparado (e no s comparado) a um dispptico de nada consegue dar conta[...] Precisamente esse animal que necessita esquecer no qual o esquecer uma fora, uma forma de sade forte, desenvolveu em si uma faculdade oposta, uma memria, com cujo auxlio o esquecimento suspenso em determinados casos nos casos em que se deve prometer: no sendo um simples no-mais-poder-livrar-se da impresso uma vez empenhada, da qual no conseguimos dar conta, mas sim um ativo no-mais-querer-livrar-se, um prosseguir-querendo j querido, uma verdadeira memria da vontade: de modo que entre o primitivo quero, farei, e a verdadeira descarga da vontade, seu ato, todo um mundo de novas e estranhas coisas,
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Trachtenberg (1998, p. 143-144).
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________________________________________________Maria Cristina Cereser Pezzella circunstncias, mesmo atos de vontade, pode ser resolutamente interposto, sem que assim se rompa esta longa cadeia do querer. Mas quanta coisa isto no pressupe! Para poder dispor de tal modo do futuro, o quanto no precisou o homem aprender a distinguir o acontecimento causal do necessrio, a pensar de maneira causal, a ver antecipar a coisa distante como sendo presente, a estabelecer com segurana o fim e ver e antecipar a coisa distante como sendo presente, a estabelecer com segurana o fim e os meios para o fim, calcular, contratar, confiar para isso, quanto no precisou antes tornar-se ele prprio confivel, constante, necessrio, tambm para si, na sua prpria representao, para poder enfim, como faz quem promete, responder por si como porvir!28
A memria extremamente seletiva; somente esquece aquilo que escolhe esquecer, por isso o esquecimento irmo do desejo29 de esconder, at para si prprio, aquilo que no quer revelar. No prlogo de A Gaia Cincia, Friedrich Nietzsche abre horizontes assim:
Algumas coisas sabemos agora bem demais, ns, sabedores: oh, como hoje aprendemos a bem esquecer, a bem no-saber, como artistas! E no tocante ao nosso futuro: dificilmente nos acharo nas trilhas daqueles jovens egpcios que noite tornam inseguros os templos, abraam esttuas e querem expor luz, desvelar, descobrir, tudo absolutamente que por boas razes mantido oculto. No, esse mau gosto, essa vontade de verdade, de verdade a todo custo, esse desvario adolescente no amor verdade nos aborrece: para isso somos demasiadamente experimentados, srios, alegre, escaldados, profundos [...] J no cremos que a verdade continue verdade, quando se lhe tira o vu [...] Hoje , para ns, uma questo de decoro no querer ver tudo nu, estar presente a tudo, compreender e saber tudo. verdade que Deus est em toda parte?, perguntou uma garotinha sua me; no acho isso decente um sinal para os filsofos![...] Deveramos respeitar mais o pudor com que a natureza se escondeu por trs de enigmas e de doloridas incertezas. Talvez a
Nietzsche (1999). A palavra desejar vem do latim desiderare, assim como considerar vem de considerare. Elas Tm em comum siderar e diferem pelas partculas de e com. Considerare etimologicamente significa consultar os astros. Desiderare desistir de consultar os astros. A tragdia escrita por Sflocles, dipo Rei, importante para a histria do conhecimento de si prprio, porque dipo ao consultar o orculo de Delfos quis saber qual era o seu destino e assim mudou de postura, pois quem decidiu o seu destino a prpria pessoa e no os astros. Para Rezende, a essncia do desejo [...] continua a mesma: no tenho. Mas posso tentar. A esperana surge exatamente como aquela que define as possibilidades do desejo. Na perspectiva de Bion, a memria do futuro um sonho. Sonho de realizar no futuro um desejo que no realizei no passado. O meu desejo no voltar ao passado para realizar o desejo frustrado, mas realizar no futuro um desejo possvel. (REZENDE, 1993, p. 162).
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Ato de criao e suas escolhas na sociedade... __________________________________ verdade seja uma mulher que tem razes para no deixar ver suas razes? Talvez o seu nome, para falar grego, seja Baubo?[...] Oh, esses gregos! Eles entendiam do viver! Para isto necessrio permanecer valentemente na superfcie, na dobra, na pele, adorar a aparncia, acreditar em formas, em tons, na pele, adorar o Olimpo da aparncia! Esses gregos eram superficiais por profundidade! E no precisamente a isso que retornamos, ns, temerrios do esprito, que escalamos o mais elevado e perigoso pico do pensamento atual e de l olhamos em torno, ns, que de l olhamos para baixo? No somos precisamente nisso gregos? Adoradores de formas, de tons, das palavras? E precisamente por isso artistas?30
Quem escreve descreve o que j aconteceu, o que, por vezes, no passvel de ser descrito, consiste em uma linguagem de signos escolhidos para que melhor se possa representar um fato, acontecimento, sentimento, emoo, ou uma dada circunstncia. No fcil a escolha dos signos, muito menos orden-los; trata-se de uma operao associada a valores quer cronolgico, quer reflexivo, atuando conforme a memria permite lembrar. Atua a memria tal qual um filtro que lembra ou esquece o que lhe parece melhor de ser revelado ou escondido, talvez por isso se diga que a verdade desvelada, revelada. A obra se realiza por fora do desejo, mais do que a razo, na esfera do consciente e do inconsciente. Refere Garca-Roza: O amor pela verdade , pois desconfiado e inquiridor, sempre pronto a identificar os signos que denunciam a traio do dado.31 Conclui o autor: A verdade jamais dada. A boa vontade, que acolhe o dado enquanto tal, abriga-se na quietude e na miopia da certeza. O dado no provoca a inteligncia, aplaca-a.32 A suposio inicial a de que a busca da verdade no uma atitude natural ao homem comum, entendendo-se por homem comum aquele que guiado pelo bom senso, mas sim que ela implica uma violncia ao senso comum medida que este se apega evidncia do dado imediato. Heidegger diz: O senso comum possui um olhar e uma escuta prprios, resistentes a tudo aquilo que o coloca em questo.33 Para o senso comum, a verdade designa o verdadeiro e o verdadeiro o que se apresenta como real evidncia do sensvel. A verdade surge, ento, em um duplo registro: no registro da coisa. Trata-se aqui da verdade emprica do homem comum em seu cotidiano. Essa verdade no buscada, ela se oferece docilmente ao nosso olhar e nossa escuta sem nos violentar. A evidncia , neste caso, a certeza objetivada.34
Nietzsche (2001, p. 15). Garca-Roza (1998, p. 9). 32 Garca-Roza (1998, p. 9). 33 Heidegger (1996). 34 Garca-Roza (1998, p. 10).
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Procurar a verdade supor que ela no esteja dada em nossa experincia cotidiana, mas, para que esta insinue que no se est de posse da verdade. Esse algo da ordem do equvoco, do erro, da mentira, da dissimulao. na dimenso do erro que a verdade faz sua emergncia, ou melhor, a histria da verdade coextensa histria do erro.35 A verdade no mais compreendida como certeza objetivada, mas como verdade filosfica pode ser rastreada na noo de altheia, na Grcia arcaica. Parmnides, na passagem do sculo VI para o sculo V, antes de Cristo, fez incidir sob altheia a verdade filosfica. Parmnides no nos fala ainda da verdade filosfica, mas do desvelamento, da condio por meio da qual o ser e o pensar faro sua apresentao recproca. A interpretao de Heidegger quanto obra de Parmnides revela: A questo da altheia, a questo do desvelamento como tal, no a questo da verdade. Dito de outra maneira, a verdade no entendida como adequao entre o pensamento e a coisa, mas como caminho pelo qual ser e pensar podem correr.36 Heidegger em um artigo pergunta-se sobre a essncia da verdade. O referencial por ele apropriado da filosofia medieval : Veritas est adaequatio rei el intellectus (Verdade a adequao do intelecto a coisa.) A verdade aqui vista em termos de concordncia entre o enunciado e a coisa. A concordncia pode ser estabelecida entre duas coisas ou a concordncia entre uma enunciao e uma coisa. Dois objetos podem ser comparados porque so da mesma natureza, mas, como estabelecer a convenincia entre uma coisa e uma enunciao, j que a coisa material e a enunciao imaterial? Como pode uma enunciao, mantendo sua essncia, adequar-se a algo diferente, a uma coisa? A proposta de Aristteles consiste em estabelecer no a igualdade entre duas coisas desiguais, mas da natureza e da constncia da relao entre a enunciao e a coisa. Algo anlogo concordncia entre uma figura geomtrica e a equao algbrica que a expressa. A enunciao apresentativa exprime, naquilo que diz da coisa apresentada, aquilo que ela , isto , exprime-a tal qual , assim como . Nesse caso, apresentar significa o fato de deixar surgir a coisa, diante de ns, como objeto. Garca-Roza adverte:
[...] essa relao se faz sob a forma de um encontro, no qual a coisa que se ope a ns deve, ao mesmo tempo, manter aberta a possibilidade do encontro e permanecer como coisa em si mesma, na sua estabilidade. no mbito de uma abertura para a coisa que se funda a enunciao apresentativa; por essa abertura que a coisa se torna suscetvel de ser
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Garca-Roza (1998, p. 10). Garca-Roza (1998, p. 11).
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Ato de criao e suas escolhas na sociedade... __________________________________ expressa. A enunciao no , pois, representao, mas expresso.37
A indagao a respeito de onde a enunciao retira sua orientao para o objeto, de modo a express-lo verdadeiramente, Heidegger responde que a liberdade a abertura que articula a enunciao e o objeto. Conclui o autor: A essncia da verdade se desvelou como liberdade.38 Parece, inicialmente, que se desloca o mistrio da verdade para outro, a liberdade, alm de inserir-se a discusso no mbito da subjetividade. No esse o pensamento de Heidegger, pois refere GarcaRoza: A liberdade diz respeito a essa abertura para a coisa, revelase como possibilidade de deixar ser o ente, sendo que esse deixar no significa Indiferena ou omisso, mas entrega.39 Conforme Heidegger: Deixar-se significa o entregar-se ao ente [...] entregarse ao aberto e sua abertura, na qual todo o ente entra e permanece, e que cada ente traz, por assim dizer, consigo.40 O entregar-se ao ente no significa perder-se nele, mas colocar-se diante dele como ta altheia, o desvelado (e tambm o verdadeiro). A liberdade uma exposio ao ente medida que l possui o carter de desvelado. A verdade diz respeito a esse desvelamento (altheia) do ente graas ao qual se realiza uma abertura, e no a uma proposio que um sujeito enuncia sobre um objeto. essa abertura que fornece fundamento ao homem.41 O que move a pessoa ao criar e ao procurar verdade uma inquietude ante a realidade. O percurso filosfico percorrido de Plato a Hegel foi ocupado na busca da verdade e a tentativa da construo do discurso, da exata correspondncia entre o pensamento e o ser. Uma crtica ao pensamento filosfico poderia argumentar que a verdade que o filsofo procura uma verdade que ele, previamente, colocou l. A filosofia tal qual a cartola do mgico significa retirar o coelho que previamente foi colocado ali.42 O discurso filosfico no nos oferece uma resposta j pronta que estaria espera do filsofo para a retirada da cartola e exibida ao pblico espectador, mas se constitui como um procedimento no caminho da verdade. Em filosofia o objetivo eliminar o erro e o equvoco pelo caminho da no contradio. Contudo, essa eliminao, por mais que se faa, encaminha-nos apenas a verdades parciais, embora seu intuito seja a verdade plena.43
Garca-Roza (1998, p. 13). Heidegger (1996, p. 163). 39 Garca-Roza (1998, p. 14). 40 Heidegger (1996, p. 160). 41 Garca-Roza (1998, p. 14). 42 Garca-Roza (1998, p. 16). 43 Garca-Roza (1998, p. 17).
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Para Santo Agostinho, [...] a busca da verdade nos encaminhar no em direo coisa ou s palavras, mas em direo nossa prpria interioridade. A verdade, diz Agostinho, ou bem a possumos ou no podemos adquiri-la.44 A verdade se insinua no a partir do carter formalizado do discurso, mas quando este falha, quando atropelado e violentado por um outro que provoca, no primeiro, lacunas, os no to bem denominados atos falhos. Para Lacan, nossos atos falhos [...] so atos que so bem-sucedidos, nossas palavras que tropeam so palavras que confessam. Eles, elas, revelam uma verdade de detrs.45 A pr-estreia da verdade filosfica corresponde a uma verdade potica que foi a base sobre a qual ou contra a qual se formulou o pensamento filosfico grego. O poeta mostra-se como um ser inspirado e portador de um Dom divino, que o torna um indivduo excepcional. Os poetas no se apresentam como ficcionistas, mas portadores de verdades reveladas. Nietzsche, na obra A gaia cincia, descreve a origem da poesia e refere como pode ser possvel justificar o predomnio, durante tanto tempo, dessa forma de discurso, que longe de tornar a comunicao mais inteligvel reduziu-lhe a clareza.46 Esse mesmo autor, no prlogo desse livro, confessa a sua preocupao com a verdade assim: [...] eu espero ainda que um mdico filosfico, no sentido excepcional do termo algum que persiga o problema da sade geral de um povo, de uma poca, de uma raa, da humanidade , tenha futuramente a coragem de levar ao cmulo a minha suspeita e de arriscar a seguinte afirmao: em todo o filosofar, at o momento, a questo no foi absolutamente a verdade, mas algo diferente, como sade, futuro, poder, crescimento, vida [...]47 Comenta Nietzsche que, com a finalidade de preservar, o sentimento de poder tem seu custo, referindo-se assim: Quem sente que est de posse da verdade, a quantas posses no tem de renunciar, para salvaguardar esta sensao.48
4 CONCLUSO Compreender o ato de criao, suas escolhas e a busca da verdade do ponto de vista filosfico tem sido uma discusso ainda inacabada por parte dos pensadores ao longo da cultura da humanidade. A procura desta fora motriz contida nas escolhas
Garca-Roza (1998, p. 17). Lacan, J. (1986, p. 302). 46 Nietzsche (2001, p. 111). 47 Nietzsche (2001, p. 12). 48 Nietzsche (2001, p. 64).
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dos atos de criao na perspectiva jurdica tambm tem sido objeto de preocupao entre os livres pensadores na sociedade da informao. A escolha de palavras consiste em um processo de eleio que, muitas vezes, traz consigo uma marca que o interlocutor no gostaria que viesse juntamente com a palavra ou esta se desgasta pelo uso limitado do smbolo para qualquer momento e situao, que nem em concreto e em tese comportaria. O ato de criao revela e desvela o ser e o objeto, o criador e a criatura.
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CAPTULO III
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: RELAES DE TRABALHO E SEGURIDADE SOCIAL
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Polticas pblicas de tratamento digno do deficiente como direito fundamental individual e social: estudo de caso
Rogrio Gesta Leal*
1 INTRODUO
Pretendo neste ensaio tratar de uma questo que me foi colocada a partir do julgamento de caso judicial na minha jurisdio, na Terceira Cmara Cvel, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, e que envolve direito fundamental hbrido individual e social ao mesmo tempo , mais especialmente, de deficiente contar com familiar (servidor pblico) lhe assistindo como condio de possibilidade a uma vida digna. Para o enfrentamento da matria, quero primeiro demarcar algumas questes tericas fundacionais sobre o enquadramento normativo do deficiente como sujeito de direito diferido no sistema jurdico brasileiro.
2 MARCOS NORMATIVOS E HERMENUTICOS DA CONDIO DO DEFICIENTE NO BRASIL COMO SUJEITO DE DIREITO FUNDAMENTAL Ao menos desde o ano de 1975 a Assembleia Geral da ONU, por intermdio da Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes, tem reconhecido a importncia histrica da proteo dos direitos das pessoas deficientes, e isto fundado nos seguintes argumentos:
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Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul; Doutor em Direito; professor Titular da Universidade de Santa Cruz do Sul; professor da Unoesc; professor Visitante da Universit Tlio Ascarelli Roma Tr, Universidad de La Corua Espanha, e Universidad de Buenos Aires; professor da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento da Magistratura; Membro da Rede de Direitos Fundamentais do Conselho Nacional de Justia; Braslia, DF; coordenador cientfico do Ncleo de Pesquisa Judiciria, da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento da Magistratura, Braslia, DF; membro do Conselho Cientfico do Observatrio da Justia Brasileira.
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Polticas pblicas de tratamento digno... ________________________________________
a) recordando os princpios da Declarao Universal dos Direitos Humanos, dos Acordos Internacionais dos Direitos Humanos, da Declarao dos Direitos da Criana e da Declarao dos Direitos das Pessoas Mentalmente Retardadas, bem como os padres j estabelecidos para o progresso social nas constituies, convenes, recomendaes e resolues da Organizao Internacional do Trabalho, da Organizao Educacional, Cientfica e Cultural das Naes Unidas, do Fundo da Criana das Naes Unidas e outras organizaes afins; b) lembrando tambm a Resoluo 1921 (LVIII), de 6 de maio de 1975, do Conselho Econmico e Social, sobre preveno da deficincia e reabilitao de pessoas deficientes; enfatizando que a Declarao a respeito do Desenvolvimento e Progresso Social proclamou a necessidade de proteger os direitos e assegurar o bem-estar e reabilitao daqueles que esto em desvantagem fsica ou mental; c) tendo em vista a necessidade de prevenir deficincias fsicas e mentais e de prestar assistncia s pessoas deficientes para que elas possam desenvolver suas habilidades nos mais variados campos de atividades e para promover, o quanto possvel, sua integrao na vida normal; d) consciente de que determinados pases, em seus atuais estgios de desenvolvimento, podem desempenhar apenas limitados esforos para este fim.1 Neste documento pode-se visualizar o conceito aproximado de pessoas deficientes como qualquer pessoa incapaz de assegurar, por si, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrncia de deficincia, congnita ou no, em suas capacidades fsicas ou mentais. Ademais, ainda registra a norma, que as pessoas deficientes tm o direito inerente de respeito por sua dignidade humana, qualquer que seja a origem, natureza e gravidade de suas deficincias, tendo os mesmos direitos fundamentais que seus concidados, o que implica, antes de tudo, o direito de desfrutar de uma vida decente, to normal e plena quanto possvel. No bastasse isto, foram sensveis os legisladores para dispor que as pessoas deficientes devem ter direito a medidas que visem capacit-las a tornarem-se to autoconfiantes quanto possvel. Ainda a ONU, em 3 de dezembro de 1982, elaborou o Programa de Ao Mundial para as Pessoas com Deficincia, que diz em seu pargrafo 12, especificando ainda mais o objetivo de construir condies de igualdade de oportunidades aos deficientes:
1
Brasil (1975).
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____________________________________________________________Rogrio Gesta Leal A igualdade de oportunidades o processo mediante o qual o sistema geral da sociedade o meio fsico e cultural, a habitao, o transporte, os servios sociais e de sade, as oportunidades de educao e de trabalho, a vida cultural e social, inclusive as instalaes esportivas e de lazer torna-se acessvel a todos.
Veja-se que Constituio Federal de 1988 em diversos dispositivos se ocupou da proteo desses sujeitos de direito, a saber: a) em seu art. 7, XXXI, quando probe qualquer discriminao no que diz respeito a salrio e critrio de admisso do trabalhador portador de deficincia; b) em seu art. 23, II, quando atribui s pessoas jurdicas de direito pblico interno cuidar da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; c) em seu art. 24, XIV, quando determina a competncia concorrente da Unio, Estados e Municpios em matria de proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia; d) em seu art. 37, VII, quando assegura por lei a reserva de percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia; e) em seu art. 203, IV, quando assegura assistncia social aos necessitados, com habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; f) em seu art. 203, V, quando garante um salrio mnimo ao portador de deficincia que no pode prover sua manuteno; g) em seu art. 208, III, quando impe ao Estado o dever de fornecer atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia; h) em seu art. 224, quando determina que por lei sejam adaptados logradouros, edifcios e transportes pblicos s condies de utilizao pelos deficientes; i) em seu art. 227, 1, II, quando obriga a criao de programas de preveno e atendimento especializado para os deficientes, facilitando o acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos. Em termos de legislao ordinria, tem-se a Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989, que dispe sobre o apoio e integrao social dos deficientes e institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos
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ou difusos dessas pessoas, definindo, ainda, crimes em relao matria, como a negao, sem justa causa, a algum, por motivos derivados de sua deficincia, de emprego ou trabalho, assim como impedimento, sem justa causa, do acesso a qualquer cargo pblico, por idntico motivo, estipulando pena de recluso de um a quatro anos. Na mesma direo vai a Lei 7.405, de 12 de novembro de 1985, a qual disps sobre o Smbolo Internacional de Acesso para utilizao por pessoas portadoras de deficincia, e a Lei 8.899, de 19 de junho de 1994, que concede passe livre aos portadores de deficincia no sistema de transporte coletivo interestadual. Estados e Municpios, da mesma forma tm, no mbito de suas competncias, regulamentado vrios desses direitos estabelecidos pela Constituio Federal e pelas Leis Ordinrias referidas. Inclusive quanto s relaes de trabalho, conta-se com a Lei 8.213/91, a qual introduziu reserva de mercado aos deficientes, obrigando as empregadoras reservar certo nmero de cargos em percentuais aos beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de deficincias. sintomtico que a referida Lei Federal n. 7.853/1989, refira logo em seu art. 1, que na aplicao dos seus termos importa considerar os valores bsicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justia social, do respeito dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituio ou justificados pelos princpios gerais do Direito. Alm disso, assevera que suas normas visam a garantir s pessoas portadoras de deficincias as aes governamentais necessrias ao seu cumprimento, bem como o acatamento das disposies constitucionais e legais que lhes concernem. Significa dizer, em outras palavras, que o Estado deve gerar polticas pblicas de gesto dos interesses daquelas pessoas demarcados normativa e faticamente , com aes especiais ao seu desiderato.2 Por tais razes que o Decreto Federal n. 3.298/1999, que regulamentou a Lei Federal n. 7.853/1989, disps sobre a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, desde logo, afirmando que cabe aos rgos pblicos assegurar pessoa portadora de deficincia o pleno exerccio de seus direitos bsicos, inclusive dos direitos educao, sade, ao trabalho, ao desporto, ao turismo, ao lazer, previdncia social, assistncia social, ao transporte, edificao pblica, habitao, cultura, ao amparo infncia e maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituio e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econmico.3
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Instituto Brasileiro dos Direitos da Pessoa com Deficincia (2010). Brasil (1999). Art. 2, do Decreto Federal n. 3.298/99.
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____________________________________________________________Rogrio Gesta Leal
Aliado a isto, previu este dispositivo tambm os princpios informativos das polticas pblicas voltadas pessoa deficiente, a saber entre outros: o desenvolvimento de ao conjunta do Estado e da sociedade civil, de modo a assegurar a plena integrao da pessoa portadora de deficincia no contexto socioeconmico e cultural; o estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e operacionais que assegurem s pessoas portadoras de deficincia o pleno exerccio de seus direitos bsicos que, decorrentes da Constituio e das leis, propiciam o seu bem-estar pessoal, social e econmico.4 Quero sustentar aqui que estes universos de normas postas pelo sistema jurdico devem dialogar entre si, a partir da lgica que se insere naquilo que Wittgenstein5 denominou de jogo de linguagens, isto , em um conjunto que se constitui, em verdade, de aes coletivas que vo gerando enunciaes que, fora de seus contextos, perdem substncia e compreenso. Significa dizer que as normas protetivas dos interesses de pessoas portadoras de deficincias formam, de modo inseparvel, discursos normativos e prticas polticas cotidianas, que precisam guardar coerncia e pertinncia ante os contextos a que pertencem. Em outras palavras, tal postura implica a adoo e o reconhecimento de uma metodologia de interpretao e aplicao do Direito, de forma a evidenciar/denunciar seus compromissos fundamentais; significa criar um instrumental de operacionalizao da norma jurdica e de sua concretude cotidiana, deixando de lado a concepo de que o conceito de sistema jurdico positivo se apresenta como um simples sistema de ideias despolitizado, articulado em nome da cincia e objetividade do ordenamento e da norma jurdica. Estou propondo, com Lamego,6 que o intrprete da lei no decodifica apenas um sistema de signos, mas interpreta um texto que , ao mesmo tempo, contexto. Subjacente a este conjunto de ideias est a rejeio de uma concepo de linguagem com funo meramente instrumental a linguagem como signo ou mera forma
Art. 5, do mesmo diploma. O art. 6, por sua vez, trata das Diretrizes das polticas pblicas voltadas a estas pessoas, dizendo: Art. 6oSo diretrizes da Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia: I - estabelecer mecanismos que acelerem e favoream a incluso social da pessoa portadora de deficincia; II - adotar estratgias de articulao com rgos e entidades pblicos e privados, bem assim com organismos internacionais e estrangeiros para a implantao desta Poltica; III-incluir a pessoa portadora de deficincia, respeitadas as suas peculiaridades, em todas as iniciativas governamentais relacionadas educao, sade, ao trabalho, edificao pblica, previdncia social, assistncia social, ao transporte, habitao, cultura, ao esporte e ao lazer; IV - viabilizar a participao da pessoa portadora de deficincia em todas as fases de implementao dessa Poltica, por intermdio de suas entidades representativas; V-ampliar as alternativas de insero econmica da pessoa portadora de deficincia, proporcionando a ela qualificao profissional e incorporao no mercado de trabalho; e VI-garantir o efetivo atendimento das necessidades da pessoa portadora de deficincia, sem o cunho assistencialista. 5 Wittgenstein (1984). 6 Lamego (1990, p. 39).
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simblica considerando-a, ao invs, como uma instituio social complexa, partindo do pressuposto de que as expresses tm sentido apenas no contexto dos distintos jogos de linguagem, complexos de discurso e de ao. At mesmo hermeneutas tradicionais, como Dilthey,7 vo tomar como pressuposto fundamental que o texto/realidade a interpretar a prpria realidade, juntamente com o seu encadeamento no mundo dos homens, pois, antes da coerncia de um texto, vem a da histria, considerada pelo autor como um grande referencial identificador do indivduo temporalizado e espacializado. Esse homem, assim, no um estranho para o seu semelhante, pois oferece sinais de sua prpria existncia, perceptveis e mesmo constitudos por seus pares, criando provas fsicas e inteligveis ao longo do seu processo de desenvolvimento: sistemas culturais, a filosofia, a arte e a religio, e o Direito. preciso, ento, interpretar os signos objetivados nestas estruturas sociais significadas/significantes. J mais contemporaneamente, em Gadamer, a atividade de interpretao e atribuio de sentido sempre realizada por um sujeito histrico que parte de condies espaciais e temporalmente dadas, contando tambm com estruturas prvias de prcompreenso, significando que em todo o processo de compreenso h pressupostos ou pr-juzos no sentido etimolgico de juzos prvios que viabilizam e constituem certa memria cultural presente em teorias, mitos, tradies, etc.8 Entende-se com isso que o sujeito que compreende no parte do zero, mas, ao contrrio, conta com toda uma histria que lhe caracteriza e mesmo o define como sujeito: a tradio. Assim,
Gadamer denuncia el prejuicio de todo antiprejuicio. Los prejuicios o presupuestos son constitutivos de la realidad histrica del ser humano, son condiciones a priori de la comprensin, y la pretensin historicista y cientifista de eliminar todo prejuicio es, a su vez, un prejuicio, pero en el sentido de un falso prejuicio. Este afn por desembarazarse de todo prejuicio (que ya se halla en Descartes, que quera evitar toda precipitacin y prevencin, y que se desarrolla durante la Ilustracin) pretenda una comprensin libre de presupuestos. Pero tal pretensin no es posible, y revela una concepcin psicologista que pretende la posibilidad
Dilthey (1987). Na contribuio de Dilthey, por fim, se percebe que a compreenso de um determinado texto/realidade se institui a partir da compreenso de um outrem que a se exprime, sendo este o momento em que se percebe o deslocamento do objeto da hermenutica do sentido e da referncia do texto para o plano de existncia conjuntural e histrica que nele se encontra, notadamente a partir da subjetividade que o criou. Ver tambm o texto de Mengoni (1996, p. 59). 8 Conforme Gadamer (1997). Entende-se, ento, que, para o filsofo alemo as palavras no so algo que pertencem ao homem, mas sim situao; elas no so meramente signos de que se possa apropriar; tambm no so algo existente que se possa modelar ou pelo qual se atribui significados, fazendo com o que o signo torne visvel outra coisa, mas se afigura como a idealidade dos significados que reside nas palavras. As palavras j so, por conseguinte, sempre significativas.
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____________________________________________________________Rogrio Gesta Leal de una comprensin basada en una coexistencia atemporal entre el intrprete y lo interpretado. Ante este psicologismo, Gadamer defiende una concepcin ontolgica basada en la temporalidad del ser de ambos polos: autor y intrprete. Por ello postula la necesidad de una distancia temporal en el proceso de la comprensin. Dicha distancia temporal es productora de sentido y es la que permite desembarazarse de los falsos prejuicios para permitir destacar aquellos otros pre-juicios que ofrecen el camino de la comprensin.9
Nessa perspectiva, a compreenso no se aloja fundamentalmente em uma atividade subjetiva do intrprete, mas em sua entrada no processo da tradio, em que passado e presente se condicionam constantemente. Assim, a antecipao de sentido que abrange toda a tradio deveria levar compreenso de que as prprias partes determinam o todo, e que ela deveria procurar no somente seguir suas antecipaes, mas consciencializar-se delas, a fim de controllas e conseguir alcanar uma compreenso correta das coisas.10 No mbito especfico da aplicao do sistema jurdico, para solver problemas concretos e cotidianos pela via jurisdicional , pelo fato de eles se apresentarem com um grau de complexidade ampliado pela fenomenologia do mundo da vida em que acontecem, ingnua a pretenso de apreend-los de forma exaustiva e perfeita a partir dos moldes fixados na norma jurdica (to somente), isso porque a relao entre norma e fato tensa e conflituosa, no meramente subsuntiva, como tem sido operado pela maior parte da jurisdio brasileira ao longo dos tempos. A dimenso sempre nova dos fatos, atos e negcios que se apresentam ao sistema jurdico (independentemente de suas frmulas e cdigos) no meramente subjetiva ou idealista porque parte unicamente da capacidade de compreenso do intrprete que a maneja , mas materialmente real, porque so no e com o mundo que os constituem e que constitudo por eles.11 Esse universo de contingncias e necessidades que marca o fluxo das relaes societais, ratifica a importncia das advertncias de Gadamer, notadamente quanto aos cuidados em se interpretar as normas que regem o agir humano. Em face disso, a objetividade do processo de conhecimento/compreenso (Sachlichkeit) sugerida pelo autor alemo, funda-se no fato de que aquilo que se revela no constitui uma simples projeo da subjetividade do intrprete da
Riu (1997, p. 298). GADAMER, Hans-Georg. El giro hermenutico. Madrid: Catedra, 1997, p.37. Significa dizer que a compreenso comea com algo que se nos dirige e que necessita, em princpio, da suspenso dos nossos preconceitos. 11 Ver neste sentido o trabalho de STRECK, Lnio Luis. Hermenutica Jurdica em Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. Tratei deste tema em meu livro LEAL, Rogrio Gesta. Hermenutica e Direito: consideraes sobre a Teoria do Direito e os Operadores Jurdicos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2000.
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norma, mas diz respeito a algo que atua sobre a sua compreenso quando se apresenta. O que significa dizer que a experincia nesse caso, a da interpretao e aplicao do direito no se restringe a uma atividade do sujeito, mas se apresenta como uma atuao da prpria situao (tradio e mundo da vida) sobre esse sujeito, envolvendo-o sem muitas possibilidades de controle absoluto dos seus resultados.12 Na dico do autor alemo:
A compreenso somente alcana sua verdadeira possibilidade, quando as opinies prvias, com as quais ela inicia, no so arbitrrias. Por isso faz sentido que o intrprete no se dirija aos textos diretamente, a partir da opinio prvia que lhe subjaz, mas que examine tais opinies quanto sua legitimao, isto , quanto sua origem e validez.13
E da legitimidade das normas protetivas dos direitos das pessoas deficientes sob comento que se retira a fora vinculante e a autoaplicabilidade de suas disposies; eis que retratam luta histrica por reconhecimento e importncia aps dcadas de esquecimento e mesmo excluso social. Diante disso, toda e qualquer ao interpretativa/aplicativa dos ordenamentos jurdicos atinentes espcie no podero perder de vista os objetivos e finalidades perseguidos no particular, dados pelas diretrizes, princpios e polticas pblicas nacionais voltadas a esses sujeitos de direito.14 Quero dizer, definitivamente, que se deve buscar sempre o desenvolvimento de aes conjuntas do Estado e da sociedade civil, de modo a assegurar a plena integrao da pessoa portadora de deficincia no contexto socioeconmico e cultural; o estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e operacionais que assegurem s pessoas portadoras de deficincia o pleno exerccio de seus direitos bsicos que, decorrentes da Constituio e das leis, propiciam o seu bem-estar pessoal, social e econmico. Traadas essas premissas, passo a enfrentar o caso concreto julgado no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
At porque muitas das foras que delimitam os condicionamentos culturais, morais e ticos dos agentes jurdicos, sequer so conscientes, fazendo parte de um habitus alienante e reificador de vises de mundo pr-constitudas. Neste ponto ver o trabalho de Habermas (2002, p. 67). 13 Gadamer (1997, p. 403). 14 Quero emprestar a estes elementos normativos a compreenso de que representam conjuntos de dispositivos para alm das regras jurdicas, pois veiculadoras de polticas, isto , um tipo de norma cujo objetivo o bem-estar geral da comunidade, no sentido do seu improvement (melhora) econmico, poltico e social. Esta idia normativa remete a Dworkin, quando afirma que ela representa verdadeiro requisito de justia ou eqidade, ou ainda de alguma outra dimenso da moral. Conforme Dworkin (1996, p. 47).
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3 O CASO CONCRETO O caso que me fora submetido diz respeito ao recurso de apelao cvel interposta pelo Estado do Rio Grande do Sul, nos autos da ao ordinria, ajuizada por servidora pblica estadual, em face da sentena que julgou procedente o pedido da autora para reconhecer o direito de ter reduzida a sua carga horria normal, em at 50%, em ambos os vnculos, na forma do art. 127, da Lei n. 10.098/94. Diante do resultado, o Estado foi condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais).15 Em suas razes, o Estado do Rio Grande do Sul alegou no ser possvel a reduo de 50% da carga horria para servidores com vnculo de 20 horas semanais, em uma ou duas matrculas, como o caso da apelada. Disse que a autorizao para afastamento no pode ocorrer de forma irrestrita, haja vista que a Administrao Pblica est adstrita ao princpio da legalidade, inexistindo respaldo legal a amparar a pretenso da autora. Pugnou pelo provimento do recurso. A Procuradoria de Justia opinou pelo desprovimento do recurso. Em verdade, a servidora estadual, ocupante do cargo de professora, cumpria jornada semanal de 40 horas semanais de trabalho, tendo ingressado com a presente ao, objetivando a prorrogao da reduo de carga horria obtida administrativamente, para se dedicar filha, que portadora de necessidades especiais. Relatou que sua descendente sofre de epilepsia (CID G40.9), retardo mental leve (CID F70.0), distrbios da atividade e da ateno (CIDF90.0), e outros transtornos globais do desenvolvimento (CID F84.8), razo pela qual necessita de permanente acompanhamento, sendo este indispensvel para que lhe seja proporcionado um viver condigno. Tais deficincias restaram provadas nos autos e sequer foram contestadas pela Administrao Pblica. No caso especfico das normativas que regem os servidores pblicos gachos, o benefcio pretendido encontra-se expressamente previsto na LC-RS n. 10.098/1994, nos seguintes termos: Art. 127 - O servidor, pai, me ou responsvel por excepcional, fsico ou mental, em tratamento, fica autorizado a se afastar do exerccio do cargo, quando necessrio, por perodo de at 50% (cinqenta por cento) de sua carga horria normal cotidiana, na forma da lei. A lei estadual referida no artigo supracitado, in fine, a n. 7.868/1983, que assim dispe:
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Apelao Cvel n. 70036136133, Relatoria Des. Rogrio Gesta Leal, julgado de forma unnime pela Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
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Polticas pblicas de tratamento digno... ________________________________________ Art. 1 - As servidoras pblicas estaduais, mes de excepcionais em tratamento, com carga horria igual ou superior a 44 horas semanais, ficam autorizadas a se afastarem da repartio durante um dos turnos. 1 - O afastamento de que trata o caput depender de requerimento da interessada ao titular ou dirigente mximo do rgo em que estiver lotada e ser instrudo com certido de nascimento e atestado mdico de que o filho excepcional se encontra em tratamento e necessita assistncia direta da me. 2 - A autoridade referida no pargrafo anterior encaminhar o expediente Secretaria da Sade e do Meio Ambiente, com vistas ao Departamento de Percia Mdica, que emitir laudo conclusivo sobre o requerimento. 3 - A licena de que trata esta Lei ser concedida pelo prazo mximo de 6 (seis) meses, podendo ser renovada, sucessivamente, por iguais perodos, observado, sempre o procedimento de que tratam os 1 e 2. Art. 2 - Revogadas as disposies em contrrio, esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao.
O problema aqui, como se viu, diz respeito a imposio de requisitos restritivos ao acesso da licena pelos termos de Lei Ordinria (n. 7.868/1983), exigindo contrato de trabalho igual ou superior a 44 horas semanais, em face de Lei Complementar superveniente (n. 10.098/1994), que, diante de sua natureza regulatria dos demais dispositivos federais inclusive constitucionais e internacionais , no apresentou tal especificidade restritiva do direito licena, o que fez muito bem, convergente com os objetivos, finalidades, diretrizes, princpios e polticas pblicas nacionais consectrias e j mencionadas. Mas, ento, como resolver esse aparente conflito de normas? No campo da Teoria do Direito, Norberto Bobbio sustentava que as regras fundamentais para a soluo das antinomias so trs:16 o critrio cronolgico; o critrio hierrquico; o critrio da especialidade. O critrio cronolgico, chamado tambm de lex posteriori, aquele com base no qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori. O critrio hierrquico, chamado tambm de lex superior, aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori. J o terceiro critrio, dito justamente de lex specialis, aquele pelo qual, de duas normas incompatveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali. Aqui tambm a razo do critrio no obscura: lei especial aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma parte da sua matria para submet-la a uma regulamentao diferente (contrria ou contraditria).
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Bobbio (1985, p. 97).
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Veja-se que ainda pode se dar uma antinomia entre duas normas contemporneas, do mesmo nvel e ambas gerais, oportunidade em que, nesse caso, os trs critrios no ajudam mais, devendo-se utilizar um critrio retirado da prpria forma da norma. Segundo a forma, para Bobbio, as normas podem ser imperativas, proibitivas ou permissivas. O critrio referente forma consistiria em estabelecer uma graduao de prevalncia entre as trs formas da norma jurdica, desse modo: se de duas normas incompatveis uma imperativa ou proibitiva, e a outra permissiva, prevalece a permissiva. Esse critrio parece razovel e correspondente a um dos cnones inter-relativos mais constantemente seguidos pelos juristas, que o de dar preponderncia, em caso de ambiguidade ou de incerteza na interpretao de um texto, interpretao favorabilis sobre a odiosa. Em linhas gerais, caso se entenda por lex favorabilis aquela que concede uma liberdade (ou faculdade, ou direito subjetivo), e por lex odiosa aquela que impe obrigao (seguida por sano), ou probe/restringe interesse, no h dvida de que a lex permissiva favorabilis e que a lex imperativa odiosa.17 E por que isto assim nessa perspectiva neopositivista? Porque quando duas normas contraditrias so, ambas, vlidas, e pode haver indiferentemente a aplicao de uma ou de outra, conforme o livre-arbtrio daqueles que so chamados a aplic-las, so violadas duas exigncias fundamentais em que se inspiram ou tendem a se inspirarem os ordenamentos jurdicos contemporneos: a exigncia da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem), e a exigncia da justia (que corresponde ao valor da igualdade). Em face disso, impe-se radicalmente a soluo da antinomia. Segundo as regras de direito intertemporal, a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel, ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.18 Destaco propositadamente o elemento incompatibilidade como possibilidade de caracterizao antinmica de normas porque, a meu sentir, efetivamente o caso na espcie sub judice, tendo em conta o conjunto harmnico e integral de normas que esto a reger a proteo dos direitos das pessoas deficientes, tomando-as aqui como que ordenando que se realizem aqueles objetivos e finalidades (diretrizes, princpios, etc.) na maior medida possvel.19
Bobbio (1985, p. 99). Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 2, 1. 19 Tomo por base o argumento alexiano da otimizao de direitos fundamentais, conforme Alexy (1997, p. 113). O carter dos princpios significa que no se tratam simplesmente de normas vagas, mas que com elas se coloca uma tarefa de otimizao. Dita tarefa , no que tange forma, jurdica; no que tange ao fundo, sempre moral. Para Alexy, toda a coliso entre princpios pode expressar-se como uma coliso entre valores e vice-e-versa. A nica diferena consiste em que a coliso entre princpios trata da questo do que devido de maneira definitiva, enquanto que
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Ora, considerando que a disposio inscrita no artigo 127, da LC-RS n. 10.098/1994, concedeu direito servidora estadual obteno de licena para acompanhar filho excepcional, com consequente reduo de carga horria, dispondo de forma diversa daquela prevista no caput, do artigo 1, da Lei-RS n. 7.868/1983, uma vez que impe condicionante no previsto na regra-matriz primeira, afigura-se inarredvel que a interpretao do sistema jurdico sob a matria est a demandar, para otimizar mxima potncia a proteo dos direitos das pessoas deficientes, que se entenda ter ocorrido o que chamo de no recepo superveniente da Lei estadual de 1983 pela Lei estadual de 1994, ao menos no ponto, outorgando a esta interpretao conforme Constituio e aos Tratados Internacionais firmados pelo Brasil no particular, para o fim de julgar procedente a pretenso deduzida pela servidora. No se mostra plausvel a aplicao do princpio da especialidade quanto aos referidos dispositivos, visto que ambas as normas disciplinam exatamente a mesma situao, uma, no entanto, reduzindo a possibilidade de exerccio do direito conformado pela outra, por razes quantitativas do mesmo vnculo institucional, o que configura violenta desconsiderao proteo de direito fundamental. Destarte, conclui-se que resta afastada qualquer discusso atinente jornada semanal mnima indispensvel percepo de reduo de carga horria por servidor pblico que possua filho com necessidades especiais, seja esta fsica ou mental, considerandose as disposies constantes da legislao de regncia, na forma j explicitada. Por fim, considerando que o debate no presente feito cingiu-se ao fato de a autora laborar 40 horas para o Estado do Rio Grande do Sul, porm em dois vnculos de 20 horas semanais cada, entendi que a sentena deveria ser mantida, visto que a legislao de regncia no faz qualquer distino sobre essas particularidades.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
a soluo do conflito entre valores responde ao que de maneira definitiva melhor. Princpios e valores so, portanto, a mesma coisa, contemplado em um caso a partir de uma perspectiva deontolgica e, em outro caso, a partir de uma perspectiva axiolgica. Isto mostra que o problema das relaes de prioridade entre princpios corresponde, em verdade, a um problema de hierarquia de valores.
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BOBBIO, Norberto. Teoria dellOrdinamento Giuridico. Milano: Giappichelli, 1985. BRASIL. Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes. Resoluo aprovada pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas, em 9 de dezembro de 1975. Disponvel em: <http:// portal.mec.gov.br/seesp/arquivos/pdf/dec_def.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2010. DILTHEY, Wilhelm. Introduction to the Human Sciences: An Attempt to Lay a Foundation for the Study of Society and History. Detroit: Wayne State University Press, 1987. DWORKIN, Ronald. Freedoms law the moral reading of the American constitution. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1996. GADAMER, Hans Georg. Verdade e Mtodo. Rio de Janeiro: Vozes, 1997. ______. El giro hermenutico. Madrid: Catedra, 1997. HABERMAS, Jrgen. Escritos sobre moralidad y eticidad. Mxico: Paids, 2002. INSTITUTO BRASILEIRO DOS DIREITOS DA PESSOA COM DEFICINCIA. 2010. Disponvel em: <http://www.ibdd.org.br/ arquivos/leis/Decreto%203.298_99.pdf>. Acesso em: 21 jun. 2010. LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: anlise de uma recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990. LEAL, Rogrio Gesta. Hermenutica e Direito: consideraes sobre a Teoria do Direito e os Operadores Jurdicos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2000. MENGONI, Luigi. Ermeneutica e Dogmatica Giuridica. Milano: Giuffre, 1996.
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RIU, Antoni Martinez. Diccionario de Filosofia. Madrid: Herder, 1997. STRECK, Lnio Luis. Hermenutica Jurdica em Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. So Paulo: Abril Cultural, 1984.
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O Estado contemporneo e a fora subjetiva dos direitos sociais

Rogrio Luiz Nery da Silva*
1 INTRODUO clssico o entendimento doutrinrio1 de que a definio formal e a concepo instrumental do Estado devem alimentarse reciprocamente. No vis formalstico, destaca-se definio instrumental como condio necessria e suficiente existncia de um Estado, investido do exerccio de poder soberano sobre determinado territrio, vale dizer, apto a tomar decises e emitir diretrizes vinculativas que atinjam a todos os habitantes do referido territrio, cuja maioria se espera efetiva lealdade e obedincia, o que no implica admitir a inexistncia de limites ao poder estatal. A diferena entre conceito jurdico e aquele vinculado realidade do Estado ocorre segundo Radbruch,2 da seguinte forma: o primeiro tende a refletir-se sobre o Estado na qualidade de sujeito, o qual se enquadraria como conceito jurdico relevante, ao contrrio dos conceitos jurdicos autnticos destinados a conceber o contedo das normas; o segundo encontra-se vinculado realidade histricosociolgica, abarcando o substrato sobre o qual deve se realizar o direito, em especial, o direito pblico. Nesse ponto, merece reflexo a Teoria dos Quatro Status,3 segundo a qual a relao de um indivduo com o Estado pode apresentar distintas naturezas: potencialmente passiva, ativa, negativa ou positiva, das quais podem derivar deveres ou direitos, conforme o caso concreto.
Doutor em Direito; professor Conferencista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro; professor da Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro; professor da Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro; professor em ps-graduao lato sensu nas seguintes instituies: Universidade do Oeste de Santa Catarina Centro de Excelncia em Direito, Universidade Cndido Mendes, Universidade Estcio de S e Universidade Gama Filho. 1 Bobbio (2009, p. 95). 2 Radbruch (2005, p. 265-269). 3 Jellinek (2005, p. 47-64).
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O Estado contemporneo e a fora... ____________________________________________
Nessa perspectiva terica, tem-se: a) no status passivo (status subjectionis) o Estado determina deveres a serem cumpridos pelo indivduo, pelo modal dentico de proibio, que vincula seu comportamento por via de mandamentos; b) no status ativo o indivduo participa efetivamente na formao e funcionamento do Estado, por um modal de autorizao, manifestando sua vontade, quando participa, pela via da democracia direta, ou de escrutnio; c) status negativo abarca o direito de reao ou de defesa, constituindo espcie de membrana protetora esfera de liberdade dos indivduos, em face dos atos de gesto do Estado posto ante o modal proibitivo (quer por ao, quer por omisso), seja para no impedir determinada prtica lcita, seja para no intervir sobre as opes subjetivas dos particulares, seja, ainda, para no eliminar de posies jurdicas consolidadas dos indivduos, de acordo com a proibio do retrocesso;4 d) o status positivo (status civitatis) que salvaguarda os interesses dos indivduos e grupos, quanto s prestaes a serem suportadas pelo Estado em seu favor, como forma de justificao da prpria construo terica, pela destinao dos recursos arrecadados dos governados, sob a forma de tributos (impostos, taxas, contribuies de melhoria, emprstimos compulsrios e contribuies especiais, ex vi, contribuies previdencirias, de interveno no domnio econmico, para custeio de iluminao pblica, etc.) ou de polticas extra ou parafiscais. Bobbio5 considera que a teoria dos trs tipos de poder legtimo, como formulada por Max Weber (GERTH et MILLS, 1946) permite associar diversos tipos de motivaes: o poder tradicional, quando a obedincia resulta da crena no aspecto sacro da pessoa do soberano, derivada da hereditariedade e da tradio, no admitindo razes para ser alterado; o poder racional, em que a obedincia deriva da racionalidade do comportamento de acordo com a lei vale dizer, submetido a normas gerais e abstratas, instituintes de uma espcie de relao impessoal entre governante e governado; o poder carismtico, em que a obedincia deriva da crena nos dotes excepcionais do governante. Ressalvese que, tanto a tradio quanto a racionalidade do poder so, a um s turno, razo de obedincia e princpio de legitimao, fazendose cinzentas suas fronteiras divisrias.
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Queiroz (2007, p. 101-122). Bobbio (2009, p. 93).
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_____________________________________________________Rogrio Luiz Nery da Silva
2 DESENVOLVIMENTO Ao Estado incumbe garantir as liberdades e os direitos, sem intervir na liberdade pessoal individual (direito a prestaes negativas) direitos de defesa , proporcionar servios pblicos sociais e criar instrumentos jurdicos e administrativos viabilizadores de solues s situaes fticas ao efetivo exerccio das mencionadas liberdades fundamentais. Os direitos sociais, sob essa tica, traduzem mais do que a liberdade-autonomia perante o Estado , mas a liberdade por intermdio do Estado salienta-se, mais do que uma liberdade a ser sustentada diante do Estado , esta o graas ao Estado; por isso, legitimada a exigir postura ativa do poder pblico. Historicamente, embora diversos movimentos possam ser apontados como embrio dos direitos sociais, quando se considera que seu principal intento promover o ideal de igualdade material, em justo contraponto igualdade formal, desenhada pelo estado liberal no contexto de Estado Mnimo, no intervencionista, merecem relevo a Constituio do Mxico, de 1917 e da Repblica Weimar,6 de 1919, ano coincidente com a criao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), de especial importncia para concretizao dos direitos sociais trabalhistas. Os Estados passaram a apresentar perfil de ativa participao no cotidiano das comunidades, a partir da Primeira Guerra Mundial,7 mediante postura mais intervencionista na ordenao dos recursos e na poltica econmica, quanto aos aspectos relacionados com a sobrevivncia e melhoria das condies da vida. Essa investida estatal teve amplo espectro, como o prprio autor exemplifica, partindo das escolhas quanto aos produtos estratgicos tanto em termos internos quanto internacionais, decorrentes da guerra para fins de definio das prioridades de produo, atingindo os nveis intermedirios (ex vi. o aproveitamento, a distribuio e o controle da mo de obra) at alcanar pontos mais elementares, com a distribuio de alimentos. Esse fenmeno marca a transio da iseno caracterstica do estado liberal para uma economia controlada, por meio do intervencionismo do estado social, cujo desafio se vincula efetiva
Apesar de sua vocao provedora, os problemas polticos, sociais e econmicos dificultavam o restabelecimento da ordem e da estabilidade da Alemanha do Ps-Primeira Guerra. Sem base segura para reconstituir uma democracia liberal, viu-se a incapacidade de controle do poder das elites. O Crash de 1929, nos Estados Unidos, depois espalhado pelo Mundo, iniciou o dbcle da Repblica Weimar, que redundaria no surgimento dos primeiros movimentos e partidos extremistas, culminando (1933) com o fim da Constituio de Weimar (Adolf Hitler). Disponvel em: <http://ideiaslusitanas.blogspot.com>, blog do jurista Prof. Dr. Paulo Ferreira (Portugal). Acesso em: 10 dez. 2009. 7 Leal (2009, p. 72).
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realizao da justia social,8 comprometida com o desenvolvimento da pessoa humana e com a licitude, tendo por suporte concomitante e inafastvel o ordenamento jurdico, posio de que parte o autor para concluir que o estado social se v jungido s preocupaes ticas orientadas efetivao dos direitos e prerrogativas humanas/ fundamentais. Como consensual na doutrina alusiva ao tema, o Estado Social, denominado Welfare State (Estado do bem-estar social), apresenta duplo papel: fiscaliza a economia e nela intervm para reajust-la, sempre que as condies de operao se afastem das metas sociais traadas; assume o compromisso de provedor das prestaes sociais bsicas, assecuratrias da dignidade dos mais necessitados. As garantias jurdico-sociais-constitucionais, embora determinadas nas cartas polticas do perodo, no constituem efetivas limitaes estatais em sentido estrito. Na verdade, expressam, fundamentalmente, o estabelecimento de parcerias e participaes do poder pblico, com vistas a realizar os novos direitos e garantias relacionadas ao exerccio da cidadania. Com essa alterao de poltica estatal, verifica-se afastamento do modelo de direitos de reao ou dos direitos a prestaes negativas, segundo os quais a liberdade e a igualdade seriam alcanadas pela simples imposio de fronteira entre o estado e a sociedade civil. A esse respeito, cumpre registrar a esclarecedora crtica do autor ao modelo liberal originrio,9 como se pode depreender da reflexo sobre suas palavras, aqui transcritas literalmente: [...] tal concepo deixa o indivduo na mesma situao social em que se encontra, mantendo-se o status quo vigente, discriminatrio e no raro violador de sua cidadania. O modelo social optou pela gradativa interferncia ou direo na vida econmica, na rotina dos setores de produo, medida de natureza coletiva, avocando ao ente estatal a responsabilidade de tutelar mais eficazmente a vida poltica, voltada s satisfaes de necessidades socioeconmicas bsicas de sua populao, visando a rechaar e a mitigar os conflitos oriundos das correspondentes estruturas sociais. O ponto de especial importncia para o presente estudo dos direitos sociais, neles includo o direito educao, que, embora o estado social tenha por finalidade garantir a efetividade da justia social e a promoo da dignidade da pessoa humana, sua atuao deve ocorrer com fulcro na ordem jurdica estatal, orientado pela tica e destinado a assegurar os direitos humanos fundamentais e decorrentes prerrogativas. Como o advento do Estado Social e o reconhecimento dos direitos de mesma ndole ocorreram no primeiro quartel do sculo XX, os direitos sociais so tidos por sucedneos e no sucessores dos
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Leal (2009, p. 73). Leal (2009, p. 74).
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direitos individuais de reao, sem sobrepor-se, mas somando-se a estes, por seu posterior reconhecimento. De pronto, cumpre delinear alguns contornos mais destacados do Estado Contemporneo, com suas caractersticas de Estado Social, at alcanar a conformao mais recente, de cunho gestor, regulador, articulador da sociedade, comprometido com os objetivos e bem comum da sociedade pluralista. Para tanto, necessrio alinhar os aspectos atinentes ao brao operativo do Estado a administrao pblica, como a abordagem multidisciplinar. No contexto em tela, o modelo econmico desenvolvimentista, com fortes vnculos internacionais e dependncia de iniciativas de agentes do mercado financeiro e empresas multinacionais impe, diferentemente do que ocorria na vigncia do estado liberal clssico, que a atividade econmica seja objeto de alguma interveno estatal, visando a mitigar as tenses sociais e as desigualdades resultantes desse modelo. Nesse sentido, certas escolhas polticas tero o propsito de incentivar estratgicos setores de atividades produtivas ou de servios, particularmente em pases perifricos, bem como o intuito de proteger os marginalizados e excludos, mediante a implementao de projeto de desenvolvimento sustentvel e inclusivo. Na realidade de pases perifricos, o Estado e o governo enfrentam srios desafios relativos efetivao dos direitos fundamentais sociais. H ntida tendncia avocao aos poderes pblicos originariamente pelo executivo da responsabilidade de tutelar vida poltica, sob vis coletivo e indeterminado, notadamente em relao ao atendimento das demandas elementares dos governados. A ocorrncia de incontveis conflitos no seio da sociedade exigiu a promoo de criteriosa interveno na economia, o que marcou certo refluxo da atuao estatal, se contrastada sua ausncia nessa seara, no momento histrico imediatamente anterior, sob a forma de delineamento da conduo dos setores de produo e prestao de servios. Como ressaltado, a tendncia intervencionista do Welfare state emergiu a partir da Primeira Guerra Mundial,10 com o fito de fixar o modo de aplicao dos recursos e correspondentes procedimentos de ndole econmica, para assegurar as condies mnimas de sobrevivncia digna, elevao dos nveis de servios pblicos essenciais, postos disposio da sociedade, a fim de adequ-los ao padro de convivncia civil. Tal desiderato alcanou, desde a produo dos bens, como esforo de guerra, at a aplicao da mo de obra e a distribuio de alimentos. Nesse intuito, foram particularmente relevantes as constituies do Mxico (1917) e de Weimar (1919), marcantemente prestativas e assecuratrias.
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Barreto (2009, p. 249).
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Na vigncia desse modelo, a primazia do executivo induz postura crtica em relao aos demais poderes, com nfase ao legislativo, cuja imagem se v associada omisso, lentido e ineficcia quanto s iniciativas normativas para implementao dos direitos individuais e coletivos. A evoluo do tema na positivao germnica ocorre pela constituio de Weimar,11 aps os perodos de 1815 a 1848, no qual os direitos fundamentais no se investiam de fora jurdica para superar a legislao antagnica de origem feudal e 1849 a 1919, com a I Constituio Imperial alem a Constituio da Igreja de So Paulo, marcada por sua abrangncia e ineficcia. Tal documento transformou-se em cone da constitucionalizao dos direitos sociais, mas, embora servindo de referncia s constituies ocidentais de seu tempo, possa ter contribudo para a instaurao de sria crise econmica, que acabou por favorecer o triunfo de Hitler no acesso ao poder.12 O Estado social de direito tambm teve seu desenho contemplado pela lei fundamental alem13 Grundgesetz designada como Constituio de Bonn (1949), que, muito embora tenha operado significativa reduo do rol de direitos sociais em relao constituio antecedente, evidenciou claro compromisso com o iderio da justia e do bem-estar social, cuja compreenso ultrapassa os contornos formais e polticos, para caracteriz-lo como fundamento instituio de polticas pblicas destinadas a suprirem as emergentes carncias sociais. As garantias constitucionais de ordem jurdico-sociais, fixadas nas constituies do perodo no implicam limitaes estritamente estatais, mas firmam parcerias necessrias entre os poderes pblicos, na misso maior de realizar a cidadania. Deriva da a referncia supra ao refluxo dos direitos fundamentais, pois se substituiu a noo de liberdade e igualdade, fundada na limitao da ao do Estado em relao aos cidados fundante do descaso e abandono estatal, reforo ao status quo ante, discriminatrio e violador valendo-se do estabelecimento de polticas pblicas prestacionais, para cuja execuo o Estado deve ampliar seus recursos, pela via financeira pblica: receitas originrias e, sobretudo, derivadas de natureza fiscal e, em certos matizes, extrafiscal com metas de compensao do poder aquisitivo, em razo da capacidade contributiva daqueles submetidos exao tributria. O New Deal,14 ou teoria do efeito horizontal da ao do Estado levado a efeito sob a liderana de Franklin Roosevelt promoveu a inverso da matriz operativa do estado, migrando das iniciativas
Grimm (2006, p. 272). Moreira (2010). 13 Grimm (2006, p. 273). 14 O New Deal foi poltica do governo americano destinada a enfrentar a crise de 1929 e seus consectrios econmicos e sociais.
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endgenas da estrutura burocrtica de governo para aquelas intergrupais, voltadas s demandas sociais inadiveis, como a proteo ao trabalho, os servios de sade e de educao, entre muitas outras. Alm das conquistas nessas reas, o estado social tambm trouxe tona experincias de discutvel resultado, assim como a dependncia paternalista e o assistencialismo, responsveis por vcios na interao cidado-estado. A vida na sociedade democrtica tambm conhece contradies necessrias, que bem podem ser designadas como paradoxo democrtico,15 operado a partir de previses constitucionais que garantem s maiorias polticas conjunturais algumas prerrogativas, caracterizadoras de forma de opresso interna sobre certas minorias polticas, cooptadas em favor de metas gerais de Estado. Em contrapartida, as mesmas tendncias exercem o chamado esforo contramajoritrio, ao elegerem determinadas categorias de direitos, como fundamentais cuja exata inspirao originria desde o art. 16, da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) , estimula a refrear certos projetos e expectativas de maiorias polticas que, de alguma forma, possam vilipendiar os direitos fundamentais. Parte da doutrina, entretanto, assevera que apenas os direitos civis teriam esse condo,16 j que os direitos sociais no representam limites ao Estado, eis apenas atriburem incumbncias ao ente estatal. O Estado Democrtico de Direito apresenta duas concepes contrapostas:17 a partir da Teoria dos Sistemas;18 a partir da Teoria do Discurso.19 A primeira considera a sociedade moderna assentada na caracterstica de hipercomplexificao social, vinculada diferenciao funcional dos mbitos de comunicao, o que implica o desaparecimento de moral tradicional hierarquizante, a qual se sobrepe a todas as esferas de ao ou de vida; a segunda, tica discursiva, de cunho racional-procedimental, em que a modernidade resulta do desenvolvimento das estruturas da conscincia, no sentido de superar as representaes morais pr-convencionais ou convencionais, com o necessrio advento de cdigo moral psconvencional universalista. Focando o Estado sob a perspectiva da administrao pblica, como brao operativo relativamente s prestaes pblicas, verificase que a formulao de preceitos de aplicao muito genricos implicou equacionamento mais racional dos meios materiais e humanos, com vistas a atender os objetivos fixados, marcando o
Leal (2009, p. 76). Grimm (2006, p. 273). 17 Neves (2006, p. 79-121). 18 Luhmann (1975). 19 Habermas (2003).
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advento do estado gerencial, cuja permeabilidade tende a estenderse a todos os nveis da realidade social. Coerentemente com essa inferncia, o Estado democrtico de direito converter-se, em termos de administrao pblica, ao gerenciamento,20 em razo da modificao profunda do prprio senso de instituio administrativa, cujo campo de ao passou a alcanar as mais diversas dimenses de toda a sociedade. A partir desse ponto, a administrao converteu-se em agente econmico e, para poder agir sobre o mercado, ainda que de forma regulativa, seus contratos, suas empresas pblicas conjugaram a lgica da competitividade e da rentabilidade, semelhante que preside as iniciativas do setor privado, sem, no entanto, descurar de seus deveres constitucionais. A consequente ampliao de tarefas da administrao implicou a reorientao de seus mtodos, especialmente diante de suas dotaes, sempre limitadas de recursos. Coerentemente, o poder pblico foi instado a redefinir objetivos, pontuando aqueles prioritrios, conforme estratgia de interveno preventiva de qualquer emprego irracional de meios. Os imperativos de eficincia e eficcia recm-adotados passaram a pesar mais sobre a administrao pblica do que sobre as prprias empresas privadas de onde foram importados, em virtude do princpio republicano orientador da indisponibilidade dos interesses e bens pblicos, de modo a assegurar o bem-estar coletivo de forma compatvel com os recursos confiados, sempre em obedincia ao critrio da eficincia e utilidade dos que dela necessitam. O Estado passou ento a ser balizado pelo propsito do constante crescimento da riqueza (nacional), da mesma maneira como ocorre nas empresas privadas, guardadas as devidas peculiaridades. A adoo de princpios de gesto empresarial pelo estado, entretanto, no tem o condo de instruir atuao indiferente s necessidades sociais e que se conduza exclusivamente com olhos voltados a metas a atingir, com a frieza tpica das empresas ocidentais. Tal postura, diga-se, mesmo no ambiente puramente capitalista, tende a ser substituda, se no por bondade ou solidariedade, mas por necessidade de estimular os participantes do empreendimento, o que, nos dias atuais, tem registrado crescente preocupao com metas motivacionais em relao aos acionistas (distribuio de lucros) e aos empregados (participao nos lucros). O gerenciamento estatal somente se destacou aps a Segunda Guerra Mundial,21 quando aplicado em favor do desenvolvimento industrial e da reabertura das fronteiras, momento em que se verificou vasto esforo de modernizao das empresas privadas, no intuito de
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Chevallier e Loschak (1982, p. 681). Chevallier e Loschak (1982, p. 685).
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reinsero de um universo mais amplo. Submetidas dura presso da concorrncia, as empresas privadas foram obrigadas a ajustar estratgias, adaptar estruturas e a melhorar sua produtividade, descobrindo princpios da gesto racional. Verificou-se a introduo de novos valores, rechaando-se os antigos imperativos de segurana, estabilidade e garantia, em favor das metas de eficcia, competitividade e rentabilidade, a partir dali erigidas a verdadeiros dogmas da gesto. Entretanto, nem tudo ocorreu de forma to receptiva; obstculos surgiram a partir do momento em que a noo tradicional da administrao precisou ser fundamentada sobre princpios diametralmente opostos, antes dissociados do ideal de rendimento ou de eficcia, mas focados em continuidade do servio pblico a qualquer custo, inclusive com prejuzo, concentrada na regularidade da prestao. Deve ficar claro que no se est aqui a festejar pura e simplesmente tais mudanas, porm, ao contrrio, a demonstrar a necessidade de um meio termo, um justo meio,22 entre o rendimento e a continuidade e a regularidade, no se devendo prestigiar exclusivamente um dos extremos, em detrimento absoluto do outro. Entre os bices enfrentados, registre-se que a lgica gerencial, de incio, foi vista como completamente inaplicvel administrao pblica, e mesmo, considerada contrria sua finalidade. Hoje, pacfico que os princpios23 adotados pela cincia da administrao na esfera de gerenciamento so tidos como aplicveis tambm aos negcios pblicos. Alm disso, o modelo administrativo tradicional revelouse cada vez mais incapaz de atender s das novas necessidades, fazendo-se ntido que a rigidez, o formalismo, a lentido seus ento signos distintivos so incomparveis com as novas tarefas assinaladas administrao, as quais requerem, paradoxalmente, surpresa, adaptabilidade e rapidez de reao. Tanto o que o modo de funcionamento burocrtico, segundo o qual a administrao mantinha a estabilidade social precisou modernizar-se, para desempenhar plenamente seu novo papel. A partir disso, sustenta-se certa mitigao dos rigores da legalidade estrita, como um sistema de legitimao sobre o qual a administrao se apoiava na estrita obedincia lei. De acordo com esses autores supramencionados, tais restries no so mais compatveis com o intuito de dotar a ao administrativa de resultados de sucesso. Ao contrrio, a administrao viu-se compelida a forjar a prpria legitimidade, provando destinar-se aos melhores interesses coletivos, em cotejo com a qualidade e o rigor dos mtodos de
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Aristteles (2001, p. 103-120). Fayol (1990).
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gesto utilizados. A administrao, nesse sentido, teve de remeterse a uma ordem jurdico-poltica que a envolvesse e ultrapassasse a legitimao fundada sobre o contedo das prprias operaes em que se v engajada. Registre-se, a ttulo de referncia histrica, que o estabelecimento de canais regulares e reversveis de trocas reaproximou a defesa dos interesses e razovel receptividade administrativa aos valores sociais dominantes. Nesse sentido, a administrao foi tomada pela mstica da eficcia e da eficincia (rentabilidade), irradiada pelo corpo social. O postulado da inviabilidade da avaliao da gesto pblica em termos de eficincia foi progressivamente ultrapassado pela constatao de que a administrao, tanto como as empresas privadas, devem buscar a produtividade e racionalizar seus mtodos de trabalho, no que concerne s tcnicas de organizao e, mormente, de deciso, como se discutir em seo especfica. pertinente anotar que o discurso mencionado encerra em si, de modo geral, certo entusiasmo e ensaia justificar um procedimentalismo administrativo, em busca de metas e resultados, que requer um maior nvel de aprofundamento no estudo, com vistas a identificar outras variveis em jogo e no apenas o funcionamento da administrao de per si, como o atendimento dos valores e preceitos constitucionais, ainda que com possveis ponderaes, mas no se pode ceder de forma apressada a argumentos puramente tcnicos, que, por bvio, tem a sua importncia, mas que no se podem projetar de forma absoluta sobre aqueles, nem servir de trunfo aos que dominam o seu conhecimento especfico.24 Cumpre registrar, de outra sorte, ter sido a receptividade aos valores gerenciais pela funo pblica marcadamente favorecida pela mitigao da fronteira demarcatria tradicionalmente entre o pblico e o privado, cuja diluio relativa, mas crescente, tende a atenuar a concepo da estrita especificidade administrativa. Prova inconteste de que o Supremo Tribunal Federal, alm de vertente evoluo jurisprudencial, caminha nos tempos atuais para produzir doutrina da melhor casta, eixado com o que h de mais atual na doutrina administrativista aliengena; o STF, em voto-vista proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1923-DF, na qual o Partido dos Trabalhadores questionou a inconstitucionalidade da chamada Lei das Organizaes Sociais, enfrentou o tema da Reforma do Estado com especial clareza. Para o Ministro, a Reforma do Estado, embasada na Declarao de Madri,25 de 14 de outubro de 1998, assumiu papel
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Zippelius (1997, p. 497). Conforme a Declarao de Madri, [...] trata-se de construir um Estado para enfrentar os novos desafios da sociedade ps-industrial, um Estado para o sculo XXI, que, alm de garantir o cumprimento dos contratos econmicos, deve ser forte o suficiente para assegurar os direitos sociais e
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de centralidade na chamada agenda poltica mundial, em nada se caracterizando como mera resposta neoliberal crise do Estado intervencionista. Segundo o voto, no se trata de buscar simplesmente a reduo abrupta do porte do Estado; nem se destina a atribuir o predomnio do mercado; ao reverso, a soluo para a crise do Estado est na reconstruo do aparelho do Estado, no no seu puro desmantelamento. Prossegue o eminente Ministro explanando que a Reforma Gerencial do Estado no se confunde com a adoo simplista de novas formas de gesto, pois pressupe profunda alterao na estrutura do Estado. No julgado, salienta-se que a Reforma Gerencial do Estado no est circunscrita pauta poltico-administrativa do Brasil, uma vez que materializa um fenmeno poltico-administrativo mundial implementada em vrios pases, notadamente no contexto latinoamericano, voltada a aperfeioar a gesto pblica, tornando-a mais gil e flexvel, adequada a enfrentar os desafios de nossa sociedade complexa, nas suas palavras. Aduz o magistrado que o novel modelo gerencial de Reforma do Estado encontra inspirao nas transformaes organizacionais do setor privado, renovadoras do modelo burocrtico-piramidal de administrao. Conforme esse prottipo, flexibiliza-se a gesto, reduzem-se os nveis hierrquicos, com consequente amplificao da autonomia decisria gerencial. Na Declarao de Madri fica claro que [...] o governo no pode ser uma empresa, mas pode se tornar mais empresarial, vale dizer, a administrao pblica pode alcanar mais agilidade e flexibilidade. Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes destaca que a redefinio do papel do Estado e sua reconstruo sero decisivas ante a incapacidade de absoro e administrao eficientes das pesadas demandas, sobretudo as da rea social. Acrescenta que a decadncia do modelo intervencionista, somada notria ineficcia e ineficincia da administrao burocrtica de inspirao weberiana, agravada pela crise fiscal, conduz inexorvel necessidade de reestruturar o Estado brasileiro, segundo a perspectiva gerencial, que requer planejamento cuidadoso do uso dos recursos, conforme prioridades definidas democraticamente, execuo e avaliao da implementao de polticas pblicas. Do exame do voto depreende-se nitidamente que o Estado declina do papel de executor para assumir o de gestor; afastase de agente interventor e produtor direto de bens e servios, para tornar-se promotor e regulador do desenvolvimento, tanto econmico quanto social. A ttulo de escoro histrico, o voto referido ainda permite consolidar as informaes poltico-econmico-administrativas de poca, da seguinte forma: a Reforma do Estado brasileiro, em seu
a competitividade de cada pas no cenrio internacional. Busca-se, desse modo, uma terceira via entre o laissez faire neoliberal e o antigo modelo social-burocrtico de interveno estatal.
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ponto inicial, voltou-se a, principalmente, promover [...] a abertura comercial, o ajuste fiscal, a estabilizao econmica, a reforma da previdncia social e a privatizao de empresas estatais, criao de agncias reguladoras, quase todas j implementadas, ainda que parcialmente, na dcada de noventa. Tais medidas de vanguarda sufocaram o risco da hiperinflao que, por dcadas, prejudicou o desenvolvimento do pas, efetivando-se a estabilizao da economia. Em continuidade, cumpre ressaltar o esforo para enfrentar o desafio da formulao e efetivao de polticas pblicas sociais, centradas, sobretudo, nas reas de sade, moradia e educao. Admitindo-se a incapacidade da mquina estatal para vencer aquelas solicitaes, sublinhou-se a necessria e indispensvel Reforma do Aparelho do Estado, como assenta o decisum. Prosseguindo, o voto confere destaque ao Programa de Publicizao, entendido como a [...] descentralizao para o setor pblico no-estatal da execuo de servios que no envolvem o exerccio do poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como o caso dos servios de educao, sade, cultura e pesquisa cientfica, conforme consta do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, cujo perfil envolveu multifacetadas vertentes, a saber: o Ajuste Fiscal a fim de que o Estado recobrasse sua capacidade de definio e implementao das polticas pblicas; a Liberalizao Comercial superando a prtica do protecionismo de substituio de importaes pela abertura do mercado; o Programa de Privatizaes dando conta da crise fiscal e da limitao da capacidade estatal na promoo da poupana forada por meio de empresas estatais. Transfere-se, pois, ao setor privado a tarefa da produo que, em regra, lhe cabe e que, por princpio, realiza com maior eficincia; o Programa de Publicizao transfere para o setor pblico no estatal a produo dos servios competitivos ou no exclusivos de Estado, estabelecendo-se um sistema de parceria entre Estado e sociedade para seu financiamento e controle. Assim se desenhou a Reforma do Estado, no que diz respeito superao do papel de executor ou prestador direto de servios, para assuno de regulador e provedor ou promotor destes, notadamente dos servios sociais como educao e sade , essenciais: ao desenvolvimento pelo investimento no ser humano; democracia pela promoo dos cidados; efetiva e justa distribuio de renda pela ampliao da oferta de mo de obra especializada. O que se pode considerar mais marcante na referida deciso para os fins da presente tese est na constatao com todo o tom de modernidade do voto, fulcrado na mais atual doutrina administrativa mundial , pelo ministro, que finda por afirmar com todas as letras , pelo mago do seu pensamento constitucional que: Como promotor
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desses servios26 o Estado continuar a subsidi-los, buscando, ao mesmo tempo, o controle social direto e a participao da sociedade. Com preciso tcnica e didtica, o voto se fez suficiente mesmo a reverter a opinio do Ministro Eros Roberto Grau, inicialmente responsvel pela instaurao da divergncia em relao ao voto do relator original o j aposentado Ministro Ilmar Galvo , sucedido na vaga por Mendes, que conclui, nesse ponto, pela aptido do Programa de Publicizao27 em viabilizar o compartilhamento com a sociedade/comunidade da responsabilidade pelos servios pblicos, como a educao e a sade, estendendo essa possibilidade tambm s empresas e ao Terceiro Setor. Trata-se, segundo o ministro, em outros termos, de uma [...] parceria entre Estado e sociedade na consecuo de objetivos de interesse pblico, com maior agilidade, eficincia. Sobre os novos contornos das atividades consideradas como estatais,28 destaca-se a importncia da utilizao da sociedade civil organizada, assim quando entendida como terceiro setor iderio surgido na Itlia e que incrementou sua fora nas ltimas dcadas, a partir de associaes e pequenas cooperativas, sem fins lucrativos , que se lanam a auxiliar nas atividades do primeiro setor (Estado), especialmente na perseguio do bem-estar social, complementando tambm as aes do segundo setor (empresas). Tambm digno de nota faz-se a comparao da interao entre os setores, mutatis mutandi, com o sistema do check and balances, entre as funes de Estado, subsidiando o Estado [...] na realizao dos objetivos sociais e ao segundo com a elevao do nvel econmico das pessoas, em ntida aplicao do princpio da subsidiariedade. Concordamos plenamente com a assertiva, diante da capacidade que a sociedade civil organizada demonstra em cooperar na busca do equilbrio em relao aos encargos de cada setor, suprindo as etapas no exclusivas da Administrao Pblica direta e indireta (primeiro setor) , assim quando, indiretamente, amplia a qualidade de vida e o poder aquisitivo daqueles a quem assiste, expandindo sua fora econmica, como bem salienta o autor retromencionado; assim tambm, quando chama a si (terceiro setor) a responsabilidade de desempenhar certas atividades que, por sua natureza, mostrem-se deficitrias, no se fazendo atrativas ao segundo setor por no oferecerem satisfatria oferta de lucro (retorno financeiro, tpico daquele e proibitivo neste).
Referindo-se educao e sade supramencionadas pelo mesmo voto-vista na ADI MC n. 1923-DF. 27 STF: ADI MC n. 1923-DF As Organizaes Sociais correspondem implementao do Programa Nacional de Publicizao-PNP e, dessa forma, constituem estratgia central da Reforma do Estado brasileiro. 28 Pinho (1997, p. 2).
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3 CONCLUSO Conforme aqui se estudou, o Estado passou por diversas modificaes desde a sua concepo originria, passando pela vertente absolutista, liberal, intervencionista at desembarcar no desenho mais recente de vis negocial ou gerencial. Nesse matiz, verifica-se intensa derivao das funes estatais, mediante espcies delegatrias de concesso, permisso ou autorizao de servios pblicos , com especial destaque para a atuao do terceiro setor que recebe repasses de recursos pblicos, por meio transferncias ou de fomento fiscal indireto, alm de contribuies de natureza tributria advinda das empresas. De tal forma, possvel cooperar na gesto e prestao de servios de natureza pblica. O que se prope agora avaliar a viabilidade dessa atuao de expandir para a sociedade civil organizada, sob a forma de Organizaes Sociais (OS), Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) ou mesmo de outras formas a serem desenvolvidas, de modo a participar mutuamente do processo, com vistas a otimizar a aplicao de recursos humanos, financeiros e materiais em geral. Com isso, espera-se incrementar a qualidade dos servios prestados, em especial pelo ponto que mais merece destaque: a proximidade entre o prestador e o beneficirio do servio, devido maior proximidade na esfera comunitria, a facilitar sobremaneira a fiscalizao. Na Europa, o terceiro setor desfruta de consolidada posio, ao que denomina cristalizado e organizado, particularmente sob a forma de cooperativas e centros de servio com atuao mediante voluntariado, com ampla penetrao geogrfica e consubstanciando a [...] construo de uma sociedade melhor e mais justa. Como bem se pode depreender do que vem at esta quadra exposto, muito tem sido preciso evoluir, desde os mais remotos modelos e matizes de entidade estatal, segundo suas concepes polticas, econmicas ou sociais de sua forma mais embrionria at as mais atuais como j visto, desde os modelos de Estado Absoluto, Estado de Polcia, Estado Desptico, Estado de Direito, Estado Liberal, Estado Social, Estado Interventor, Estado Regulador e Estado Gerencial, at que pudesse compreender o objeto e o alcance da previso do Estado Democrtico e Social de Direito. A nova arquitetura estatal conjuga configurao clssica outros atores, a partir do princpio da descentralizao das atividades no exclusivas e abre espao a atuao do chamado setor privado, seja em busca do lucro, com o segundo setor, seja despido deste, no caso do terceiro. O novo desenho se mostra mais flexvel e, portanto, mais adaptvel s constantes mudanas da dinmica administrativa do mundo presente.
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Com essa formao, o Estado se v fortalecido pelas especificidades de cada um desses atores, em cumprimento ao princpio da especialidade, cada qual atuando em sua esfera de identificao, ficando a mquina estatal aliviada dos tradicionais sobrepesos do Estado tradicional, e, para os fins especficos do presente trabalho, abre espao participao dos indivduos na execuo, fiscalizao e controle de polticas pblicas. Ser justamente no contexto desse Estado mais aberto, mais alternativo, que se formaro as condies mais favorveis a uma ampla participao do cidado na edificao das polticas que satisfaam os reclamos da sociedade democrtica, dada a possibilidade de interferir ativamente nos afazeres do Estado, seja opinando, seja executando em seu lugar, nas hipteses em que tais aes sejam admitidas.
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Sade mental do trabalhador: direito fundamental social, reparao civil e aes afirmativas da dignidade humana como forma de promoo
Rodrigo Goldschmidt*
1 INTRODUO O presente estudo pretende delinear alguns aspectos relevantes a respeito da proteo da sade mental do trabalhador, assim entendida como um direito fundamental social. Para tanto, inicialmente, problematizaremos o assunto, evidenciando a sua importncia e sua atualidade. Na sequncia, abordaremos o aporte jurdico envolvente, pinando normas voltadas proteo da sade mental do trabalhador nos tratados internacionais, na Constituio, na Consolidao das Leis do Trabalho e na legislao previdenciria. Dada a nfase que se pretende imprimir nesta investigao, estudaremos, em tpicos prprios, a responsabilidade civil por danos sade mental do trabalhador, bem como as aes afirmativas da dignidade da pessoa humana1 aplicveis nessa seara. Derradeiramente, lanaremos as consideraes finais sobre o assunto.
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina; Especialista em contratos e responsabilidade civil pela Universidade de Passo Fundo; professor de cursos de graduao e ps-graduao em Direito da Unoesc, SC; Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 12 Regio, Santa Catarina. 1 A ideia de aes afirmativas que se pretende empregar neste estudo no se confunde com a noo estrita, definida na doutrina, de discriminao positiva, de incluso social de minorias. Na verdade, a noo de aes afirmativas que ser utilizada tem pretenso mais ampla, j que se deseja afirmar o princpio da dignidade da pessoa humana e, pela via reflexa, proteger a sade fsica e mental dos trabalhadores.
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Sade mental do trabalhador... _________________________________________________
2 PROBLEMATIZAO A literatura mais densa sobre segurana do trabalho prendese anlise das causas dos acidentes do trabalho e da sua posterior reparao previdenciria e civil. S mais recentemente que a doutrina vem se preocupando em fornecer subsdios para a anlise preventiva dos acidentes e das doenas ocupacionais, tentando identificar meios eficazes de reduo ou eliminao das ocorrncias nessa rea, preservando, ao mximo, a integridade do trabalhador, como forma de promover eficcia aos direitos fundamentais sociais do trabalho e da sade, preconizados como tais no artigo 6 da Constituio brasileira. Nessa esteira que vem assumindo relevo a questo da proteo jurdica da sade mental do trabalhador, principalmente diante do fenmeno da globalizao econmica mundial, que acirra a concorrncia empresarial e trs, no seu bojo, a mxima explorao do empregado. Desse fenmeno que vem se delineando categorias que at, recentemente, no se detectavam com clareza no mundo do trabalho, como o assdio moral,2 a discriminao etria,3 o assdio sexual,4 entre outras. Todas essas categorias, indiscutivelmente, quando perfectibilizadas, trazem leses sade mental do trabalhador, ocasionando estresse, depresso, distrbios psicossomticos (problemas gstricos, dermatolgicos e endocrinolgicos) e, at, o suicdio. Essa realidade bem apreendida por Hirigoyen,5 quando analisada a questo do assdio moral: [...] se o assdio moral se prolonga por mais tempo ou recrudesce, um estado depressivo mais forte pode se solidificar. A pessoa assediada apresenta ento apatia, tristeza, complexo de culpa, obsesso e at desinteresse por seus prprios valores.
2 O assdio o termo utilizado para designar toda conduta que cause constrangimento psicolgico ou fsico pessoa. J o assdio moral caracterizado pelas condutas abusivas praticadas pelo empregador direta ou indiretamente, sob o plano vertical ou horizontal, ao empregado, que afetem seu estado psicolgico. Normalmente, refere-se a um costume ou prtica reiterada do empregador. (CASSAR, 2008, p. 946). 3 A discriminao etria ocorre quando a idade do sujeito adotada como fator de diferenciao de tratamento. No mundo do trabalho, fala-se de discriminao dos jovens, que tm dificuldades de acessar o emprego pela falta de experincia, e da discriminao dos envelhescentes (pessoas com 40 anos ou mais, que so considerados velhos para o mercado de trabalho) e do idoso. Essa discriminao gera problemas de ordem psicolgica, levando o trabalhador discriminado a um estado depressivo. A respeito, recomenda-se a leitura de Chaves (2006). 4 O artigo 216-A do Cdigo Penal tipifica o assdio sexual como crime, nos seguintes termos: Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Pena: deteno de 1 a 2 anos. Sem dvida, o assdio sexual desencadeia na vtima transtornos psquicos, causando-lhe danos de ordem moral e material. 5 Hirigoyen (2005, p. 159-160).
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__________________________________________________________Rodrigo Goldschmidt
Canal,6 aps identificar a ansiedade, o estresse e a fadiga como fatores desencadeadores de acidentes do trabalho, adverte que os fatores psicolgicos [...] se apresentam como forma de danos decorrentes de acidentes j ocorridos, cujas consequncias para a sade do trabalhador podem acarretar em novos acidentes. Esses novos acidentes, vale acrescentar, no so somente aqueles considerados tpicos, mas tambm os que se caracterizam como doenas ocupacionais, entre elas a depresso. Diante desse quadro, e atento ao objeto deste estudo, cumprese buscar no arcabouo jurdico referenciais normativos para proteger a sade mental do trabalhador, no somente sob a tica preventiva, mas, tambm, visando reparao do dano j causado.
3 OS TRATADOS INTERNACIONAIS Nesse tpico sero enunciados e comentados os principais tratados internacionais que tangenciam a temtica em foco, dando diretrizes, ainda que gerais, voltadas proteo jurdica da sade mental do trabalhador.
3.1 CONSTITUIO DA OIT DECLARAO DA FILADLFIA A Constituio da OIT, tambm conhecida como Declarao da Filadlfia,7 aprovada na 29 Reunio da Conferncia Internacional do Trabalho (Montreal, 1946), tendo por anexo a Declarao referente aos fins e objetivos da Organizao, aprovada na 26 Reunio da Conferncia (Filadlfia, 1944), no seu artigo primeiro, cria a Organizao Internacional do Trabalho (OIT), e dispe que lhe compete [...] promover a realizao do programa exposto no prembulo da presente constituio e na declarao referente aos fins e objetivos da OIT. No prembulo da Constituio da OIT est dito que os trabalhadores devem ser protegidos contra [...] molstias graves ou profissionais e os acidentes de trabalho. J na declarao referente aos fins e objetivos, no item III, alnea g, compete aos integrantes da OIT [...] assegurar uma proteo adequada da vida e da sade dos trabalhadores em todas as ocupaes.
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Canal (2009, p. 232). Vide o texto da Constituio da OIT no stio: <http://www.oitbrasil.org.br/info/download/constituiao_oit.PDF>. Acesso em: 18 ago. 2009.
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Ainda no mbito da OIT, vale meno Conveno n. 155,8 aprovada em 1981, cujas disposies, no dizer de Brando,9 [...] provocaram uma substancial mudana na abordagem da proteo sade nos tratados at ento firmados, introduzindo-se, no sistema jurdico, um novo paradigma de natureza objetiva. De acordo com o art. 3, alnea e, da referida Conveno, o termo sade, em relao ao trabalho, abrange no somente a ausncia de afeces e de doenas, mas tambm os elementos fsicos e mentais que afetam a sade e esto diretamente relacionados com a segurana e a higiene do trabalho. Como se pode perceber, no conceito genrico de sade, extraem-se os conceitos de sade fsica e de sade mental, reconhecendo-se que do trabalho podem advir fatores que atingem a higidez mental do trabalhador. E so justamente esses fatores que devem ser prevenidos, com legislao objetiva por parte dos Estados que ratificaram a Conveno em tela, os quais tambm devero legislar prevendo seguros sociais e reparaes civis no caso de danos gerados sade mental do trabalhador.
3.2 DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS10 O artigo primeiro da Declarao em tela eleva a dignidade da pessoa humana a uma categoria jurdica e proclama, no seu artigo primeiro, que [...] todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao uma s outras com esprito de fraternidade.11 Aqui, o texto impulsiona as pessoas a agir com fraternidade, ou seja, com interesse ao prximo, reconhecendo a sua dignidade. Esse ponto importante e ser retomado na parte final deste estudo, quando sero abordadas as chamadas aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, que so aes que envolvem o Estado, a Sociedade civil e os particulares na proteo da sade mental do trabalhador. O artigo XXII da Declarao em comento dispe que
[...] toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao, pelo esforo
A Conveno n. 155 da OIT, que versa sobre sade e segurana dos trabalhadores, pode ser consultada no seguinte stio: <http://www.mte.gov.br/legislacao/convencoes/cv-155.Asp>. Acesso em: 18 ago. 2009. 9 Brando (2006, p. 53). 10 Adotada e proclamada pela assembleia da ONU, em 10 de dezembro de 1948. 11 O texto da Declarao pode ser encontrado no seguinte stio: <http://www.onu-brasil.org.br/ documen tos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 18 ago. 2009.
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__________________________________________________________Rodrigo Goldschmidt nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis e dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.
Dentro dessa norma ampla, reconhece-se a necessidade de promover a segurana social dos homens, o que passa pela edio de um arcabouo jurdico voltado a esse fim, sendo uma das facetas, justamente, a proteo jurdica da sade mental do trabalhador.
3.3 PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS12 (PUBLICADO EM 1966) O prembulo desse texto internacional proclama a dignidade da pessoa humana e diz que a sua proteo e promoo so condies para uma sociedade livre, justa e pacfica. Esse dado importante, posto que, inegavelmente, o princpio da dignidade da pessoa humana sustenta os direitos fundamentais13 do homem, entre eles o direito sade.14 Note-se, no basta garantir o direito vida. necessrio ir alm, garantindo vida com dignidade, o que passa pela proteo jurdica da sade mental do homem, no sentido mais amplo e completo possvel. O artigo 12, item 1, do texto internacional em foco diz expressamente que Os estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa de desfrutar o mais elevado nvel de sade fsica e mental e diz, no item 2, alnea b, que os Estados devem adotar, como medida, a melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente. (grifo nosso). O pacto em tela vem regulamentar, na ordem internacional, o que j ventilara a Declarao Universal dos direitos humanos, ou seja, as medidas que no plano econmico, social e cultural devem ser adotadas para garantir a liberdade e a dignidade humanas, entre elas, a proteo da sade mental do trabalhador.
O Pacto em questo est disponvel para consulta no seguinte stio: http://www.pge.sp.gov.br/ centrodeestudos /bibliotecavirtual/instrumentos/direitos.htn. Acesso em: 18 ago. 2009. 13 Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram por seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido material), integrados ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentabilidade formal), bem como as que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo, ou no, assento na Constituio formal (aqui considerada a abertura material do catlogo). (SARLET, 2003, p. 85). 14 O artigo 6 da Constituio assim estabelece: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (grifo nosso).
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Tambm, o primeiro pacto internacional a reconhecer, como direito do ser humano, polticas e normas voltadas proteo da sua sade mental, em especial, no ambiente de trabalho.
4 A CONSTITUIO A Constituio de 1988, no artigo 1, inciso III, proclama a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica e, no artigo 170, dispe que a ordem econmica e a livre iniciativa devem respeitar e promover a existncia digna. A dignidade da pessoa humana figura como princpio jurdico consagrado na Constituio. Como tal, possui fora normativa e pode ser exigida coercitivamente. Nessa linha, o entendimento de Sarlet:15
Num primeiro momento, convm fris-lo, a qualificao da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental traduz a certeza de que o art. 1, inciso III, de nossa Lei Fundamental no contm apenas (embora tambm e acima de tudo) uma declarao de contedo tico e moral, mas que constitui norma jurdico-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente carregado de eficcia.
Isso assentado, possvel afirmar que a proteo sade mental do trabalhador um direito fundamental que decorre da dignidade inerente ao ser humano e que, por isso mesmo, pode ser exigido de forma coercitiva.16 Sua violao, por outro lado, pode acarretar vrias consequncias jurdicas, entre elas, a reparao previdenciria e civil. O artigo 6 da Constituio, por seu turno, proclama o direito fundamental social sade; aqui entendida de forma mais ampla possvel, fsica e mental. O direito sade, como j abordado, um direito fundamental social17 e tem por escopo, na linha dos tratados internacionais vistos nas linhas pretritas, assegurar a existncia digna ao ser humano.
Sarlet (2004, p. 70). Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituio o reconhecimento de sua fora normativa, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. Vale dizer: as normas constitucionais so dotadas de imperatividade, que atributo de todas as normas jurdicas e sua inobservncia h de deflagrar os mecanismos prprios de coao, de cumprimento forado. (BARROSO, 2006, p. 30). 17 Tambm conhecidos como prestacionais, os quais implicam uma postura ativa do Estado, no sentido de que este se encontra obrigado a colocar disposio dos indivduos prestaes de natureza jurdica e material (ftica). Sarlet (2003, p. 195).
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De outra sorte, o inciso XXII do artigo 7 da Constituio reconhece como direito do trabalhador a [...] reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. O dispositivo em tela, que visa a assegurar o direito fundamental ao trabalho digno,18 mais pragmtico do que os anteriores, porm, ainda, muito genrico, sendo regulamentado basicamente pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) e pela Portaria 3.214/78, do Ministrio do Trabalho e Emprego, as quais definem normas tcnicas e especficas de segurana, sade e higiene no trabalho. J o inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio diz que o trabalhador tem direito a [...] seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Esse preceito deixa claro que o seguro social por acidente do trabalho no compensvel com a indenizao de natureza civil a que est sujeito o empregador quando, por dolo ou culpa, causar danos ao seu empregado. Tambm, define a responsabilidade civil subjetiva do empregador, muito embora, como se ver adiante, a doutrina defenda a possibilidade da ocorrncia de responsabilidade civil objetiva para empregadores que exeram atividades naturalmente de risco. Por sua vez, o artigo 196 da Constituio prescreve A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. O dispositivo em tela lana as diretrizes amplas para a consecuo do direito sade, aduzindo que se trata de um dever do Estado, a quem compete implementar polticas pblicas voltadas preveno ou reduo de riscos. Tambm, impe ao Estado o dever de promover o acesso universal e igualitrio das pessoas aos servios de sade.19
Entende-se por direito fundamental ao trabalho digno o conjunto de normas jurdicas que busquem no somente assegurar o posto de trabalho como fonte de renda e de subsistncia, mas tambm promover condies dignas de labor, respeitando a integridade fsica e mental do trabalhador. 19 No aspecto, importante citar o artigo 6, I, c, pargrafo 3, da Lei 8.080/90 (Lei orgnica da sade): Art. 6 Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade (SUS): I - a execuo de aes: [...] c) de sade do trabalhador; [...] 3 Entende-se por sade do trabalhador, para fins desta lei, um conjunto de atividades que se destina, atravs das aes de vigilncia epidemiolgica e vigilncia sanitria, promoo e proteo da sade dos trabalhadores, assim como visa recuperao e reabilitao da sade dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condies de trabalho, abrangendo: I - assistncia ao trabalhador vtima de acidentes de trabalho ou portador de doena profissional e do trabalho; II - participao, no mbito de competncia do Sistema nico de Sade (SUS), em estudos, pesquisas, avaliao e controle dos riscos e agravos potenciais sade existentes no processo de trabalho; III - participao, no mbito de competncia do Sistema nico de Sade (SUS), da normatizao, fiscalizao e controle das condies de produo, extrao, armazenamento, transporte, distribuio e manuseio
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possvel afirmar que no somente o Estado, mas tambm a sociedade civil e os particulares tm o dever de promover o direito sade. A prpria Constituio diz, no artigo 170, que o poder econmico e a livre iniciativa devem assegurar existncia digna ao homem. Sendo assim, as empresas tm dever social para com os empregados, devendo manter ambiente laboral saudvel, isento de riscos, sob pena de, do contrrio, reparar eventuais danos sade fsica e mental do trabalhador. O artigo 198 da Constituio vai na mesma linha, estabelecendo as diretrizes das aes e servios pblicos de sade, entre as quais que o homem tem direito ao atendimento integral, com prioridade s atividades preventivas, com a participao da comunidade. Logo, a comunidade tambm deve participar na promoo da sade do ser humano e pode faz-lo mediante associaes, sindicatos, ONGs e, at mesmo, por intermdio do trabalho voluntrio desenvolvido em entidades pblicas e privadas. Por fim, o artigo 200, inciso II, da Constituio, diz que compete ao Sistema nico de Sade (SUS) executar aes de vigilncia da sade do trabalhador e, no inciso VIII, colaborar para a proteo do meio ambiente, inclusive do trabalho. Aqui, vale referir que ainda so tmidas as aes do Sistema nico de Sade na vigilncia da sade do trabalhador e do meio ambiente do trabalho; esta tarefa tem sido exercida, principalmente, pela fiscalizao do trabalho. Seria interessante a ao conjunta da Fiscalizao do Trabalho com os profissionais do SUS, para se ter resultados mais efetivos, exigindo o cumprimento de normas voltadas proteo da sade fsica e mental do trabalhador e a melhoria do seu ambiente de trabalho.
5 A CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO O assunto atinente segurana jurdica da sade do trabalhador est regulado nos artigos 154 a 201 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Ali constam as principais obrigaes do Estado, dos empregadores e dos empregados.
de substncias, de produtos, de mquinas e de equipamentos que apresentam riscos sade do trabalhador; IV - avaliao do impacto que as tecnologias provocam sade; V - informao ao trabalhador e sua respectiva entidade sindical e s empresas sobre os riscos de acidentes de trabalho, doena profissional e do trabalho, bem como os resultados de fiscalizaes, avaliaes ambientais e exames de sade, de admisso, peridicos e de demisso, respeitados os preceitos da tica profissional; VI - participao na normatizao, fiscalizao e controle dos servios de sade do trabalhador nas instituies e empresas pblicas e privadas; VII - reviso peridica da listagem oficial de doenas originadas no processo de trabalho, tendo na sua elaborao a colaborao das entidades sindicais; e VIII - a garantia ao sindicato dos trabalhadores de requerer ao rgo competente a interdio de mquina, de setor de servio ou de todo ambiente de trabalho, quando houver exposio a risco iminente para a vida ou sade dos trabalhadores.
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As normas trabalhistas tem por filosofia a Preveno da sade do trabalhador (no deixar que ocorram doenas ou acidentes de trabalho). A questo dos adicionais (insalubridade e periculosidade), por exemplo, tratada de forma supletiva, ou seja, somente so devidas no caso da no adoo de medidas que afastem o trabalhador das condies consideradas, por lei, como insalubres e perigosas.20
6 A LEGISLAO PREVIDENCIRIA O artigo 19, caput, da Lei 8.213/91 diz que [...] acidente do trabalho o que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta lei, provando leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. De acordo com a norma em questo, para que o empregado faa jus ao benefcio previdencirio, basta o dano e o nexo, ou seja, que o trabalhador tenha experimentado leso corporal ou perturbao funcional que lhe cause ou perda ou reduo funcional decorrentes do trabalho desenvolvido. Os artigos 20 e 21 da lei em tela arrolam outras circunstncias que so equiparadas a acidentes de trabalho, como a doena do trabalho,21 a doena profissional22 e o acidente in itinere.23 Inovao interessante, na rea em estudo, a introduo da categoria denominada Nexo tcnico epidemiolgico NTEP, regulado pelo art. 21-A da lei em tela, que assim dispe:
Nesse sentido, dispe o artigo 194 da CLT: O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessar com a eliminao do risco sua sade ou integridade fsica, nos termos desta Seo e das normas expedidas pelo Ministrio do Trabalho. 21 Denomina-se doena do trabalho aquela adquirida ou desencadeada em funo de condies especiais em que o trabalho realizado e com ele se relacione diretamente, estando elencada no referido Anexo II do Decreto 3.048/99, ou reconhecida pela Previdncia. o caso, verbi gratia, de um empregado de casa noturna cujo (som ambiente) supere os limites de tolerncia; a atividade profissional que desempenha no geraria nenhuma doena ou perturbao funcional auditiva, porm, pelas condies em que exerce o seu trabalho, est sujeito ao agente nocivo sua sade rudo excessivo. (CASTRO; LAZZARI, 2005, p. 489). 22 Classifica-se como doena profissional aquela decorrente de situaes comuns aos integrantes de determinada categoria de trabalhadores, relacionada como tal no Decreto n. 3.048/99, Anexo II, ou, caso comprovado o nexo causal entre a doena e a leso, a qual que seja reconhecida pela Previdncia, independentemente de constar na relao. So tambm chamadas idiopatias, tecnopatias, ou ergopatias. So comuns aos profissionais de certa atividade, como, por exemplo, a pneumoconiose, entre os mineiros. (CASTRO; LAZZARI, 2005, p. 489). 23 Acidente in itinere, ou de trajeto, expresso utilizada para caracterizar o acidente que, tendo ocorrido fora do ambiente do trabalho, ainda assim se considera acidente de trabalho, pois decorrente do deslocamento do segurado entre sua residncia e o local de trabalho, e vice-versa. (CASTRO; LAZZARI, 2005, p. 487).
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A percia mdica do INSS considerar caracterizada a natureza acidentria da incapacidade quando constatar ocorrncia de nexo tcnico epidemiolgico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relao entre a atividade da empresa e a entidade mrbida motivadora da incapacidade elencada na Classificao Internacional de Doenas CID, em conformidade com que dispuser o regulamento. Segundo Oliveira:24
Essa inovao legal refora sobremaneira o princpio da inverso do nus da prova em favor do acidentado, pois consagra a figura do nexo causal epidemiolgico, ou seja, de acordo com os dados estatsticos das doenas ocupacionais em determinada empresa, ocorrer a presuno de que o adoecimento foi causado pelo exerccio do trabalho.
A rigor, como ser abordado no tpico seguinte, possvel afirmar que esse novo preceito legal pode ir alm de simplesmente determinar a inverso do nus da prova em favor do acidentado em demanda contra o seu empregador visando reparao civil por danos causados. De fato, o Nexo Tcnico Epidemiolgico (Netp), pode ser analogicamente empregado para definir o que se entende por atividade naturalmente de risco a que alude o pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, dando ensejo aplicao da responsabilidade civil objetiva do empregador, a qual, como veremos adiante, prescinde de comprovao da culpa para a sua caracterizao.25
7 O CDIGO CIVIL REPARAO CIVIL Sob esse ttulo, sero tratados, de forma bastante objetiva, os aspectos gerais da reparao civil, introduzindo o assunto, e, na sequncia, os aspectos mais especficos, vale dizer, os requisitos legais para a sua configurao e outras peculiaridades.
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Oliveira (2007, p. 136). Tal possibilidade traduziria uma condio mais benfica ao obreiro, posto que, nesse caso, sequer seria necessrio cogitar-se de prova de culpa ou inverso da prova nesse particular para a fixao da responsabilidade civil do empregador por danos causados sade fsica e mental do trabalhador.
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7.1 ASPECTOS GERAIS O Cdigo Civil no contm normas que previnam, propriamente, os riscos sade fsica e mental do trabalhador. Aqui, os dispositivos so mais voltados reparao dos danos j causados nessa seara. Contudo o artigo 12, do Cdigo Civil, prescreve que [...] podese exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perda e danos, sem prejuzos de outras sanes previstas em lei. Ento, a vida e a dignidade do ser humano so direitos de personalidade e, como tais, podem reclamar aes preventivas, escoradas na lei civil, nomeadamente no dispositivo em questo. A reparao civil por danos causados tem suporte nos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil. O primeiro diz: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. O segundo completa: Aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. As regras gerais a respeito da responsabilidade civil, entre elas, as pessoas que devem reparar e a quantificao do dano, esto previstas mais minudentemente a partir do art. 927 do Cdigo Civil. Importa ressaltar que, de acordo com o inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio, a responsabilidade civil por danos causados ao trabalhador , em regra, subjetiva, ou seja, depende, para a sua caracterizao, da comprovao da culpa do empregador. Porm, o Pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil previu a responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente da comprovao da culpa, [...] quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem. Esse dispositivo se aplica ao Direito do Trabalho,26 por fora do caput do artigo 7 da Constituio, que manda observar a norma mais benfica ao trabalhador. Contudo, a doutrina diverge no que diz respeito ao que se entende por atividade normalmente de risco, resultando, disso, jurisprudncia e doutrina que admitem,
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A respeito, vale citar o teor do Enunciado n. 37 aprovado pela 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), Escola Nacional de Magistrados do Trabalho (Enamat), Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (Anamatra) e Conselho de Escolas de Magistratura Trabalhista (Conematra), ocorrida nos dias 21 a 23 de novembro de 2007. Disponvel em: <www.anamatra.org.br>. Acesso em: 6 fev. 2008. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. Aplica-se o art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7, XXVIII, da Constituio da Repblica, no constitui bice aplicao desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a incluso de outros direitos que visem melhoria da condio social dos trabalhadores.
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em alguns casos, a responsabilidade objetiva e, em outros, no, aplicando a responsabilidade subjetiva (ou aquiliana).
7.2 ASPECTOS ESPECFICOS Aqui, importa tecer consideraes mais detalhadas quanto aos requisitos da responsabilidade civil no caso de danos sade mental do trabalhador e a sua reparao. Como visto, de acordo com o artigo 186 do Cdigo Civil e inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio, a princpio, necessrio que o lesado prove a existncia de dano, de nexo causal e de culpa do agressor para que faa jus reparao civil. Segundo Cavalieri Filho,27 dano consiste na [...] subtrao ou diminuio de um bem jurdico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da prpria personalidade da vtima, como a sua honra, a imagem, a liberdade, etc. Ora, no mundo do trabalho contemporneo, marcado pela acirrada competio e crescente cobrana de metas produtivas, vislumbra-se um crescente aumento de danos sade mental do trabalhador, gerando doenas e perturbaes funcionais incapacitantes. Fiorelli e Malhadas Junior28 identificam a presena de perturbaes funcionais quando:
[...] o indivduo fica impossibilitado de atuar dentro dos padres de normalidade, aceitos como tais em seu ambiente, e isto se torna perceptvel para as pessoas no trabalho. Ocorre, pois, um prejuzo funcional, com o indivduo tornando-se incapaz de responder aos estmulos normais de sua atividade, pela apresentao de comportamentos inadequados, perceptveis e inaceitveis para os que com ele convivem.
As perturbaes funcionais ocorrem, segundo os autores em tela, quando o indivduo se apresenta agressivo, supe-se perseguido, atrasa ao servio com frequncia, tem medo de se expor, etc., gerando perda de produtividade. A par disso, Fiorelli e Malhadas Junior29 apontam os seguintes transtornos mentais, capazes de afetar o relacionamento interpessoal e de gerar os mais variados tipos de conflitos: [...] transtornos relacionados ao estresse; transtorno de estresse psCavalieri Filho (2007, p. 71). Fiorelli e Malhadas Junior (2003, p. 266). 29 Fiorelli e Malhadas Junior (2003, p. 268-269).
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traumtico; transtornos depressivos; transtornos no-orgnicos de sono; transtornos mentais e de comportamento decorrentes de uso de lcool e transtorno obsessivo-compulsivo. Desses, e apenas para ilustrar, o que mais vem apresentando relevo e preocupao no mundo do trabalho a depresso, que pode ser entendida, na lio de Mota,30 como [...] a incapacidade de sentir prazer, associada absoluta falta de vontade de viver, que no significa necessariamente o desejo de morrer. De fato, os citados transtornos mentais, em especial a depresso, gerar danos sade mental do trabalhador, incapacitando-o para o trabalho, total ou parcialmente, temporria ou definitivamente. Fiorelli e Malhadas Junior,31 quando abordam os [...] custos dos transtornos mentais, identificam, entre eles a
[...] reduo da produtividade (consequente ao aumento da taxa de erros em procedimentos e quebra de ritmo da produo) e, em consequncia, da rentabilidade; acidentes de trabalho, com envolvimento do profissional, da empresa e de terceiros, muitas vezes com reflexos a longo prazo e; aumento de custo de vida por diversos motivos (aquisio de medicamentos; consultas mdicas; sensibilizao para outros tipos de transtorno, etc.
Ento, o que se verifica que dos transtornos mentais detectveis no mundo do trabalho, como a depresso e o estresse, podem surgir vrios danos de ordem material, todos indenizveis perante a lei civil, a saber: reduo total ou parcial, temporria ou definitiva da capacidade laborativa, que gera o dever de indenizar na forma de penso (artigo 950 do Cdigo Civil32); despesas mdicas, como consultas, terapias, medicamentos, internaes, contratao de acompanhantes, etc.; que gera o dever de ressarcir (o mesmo artigo 950, j citado, e o art. 94933 do Cdigo Civil). A par disso, podem ocorrer danos morais, assim entendidos, na lio de Cavalieri Filho34 como a [...] dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar. Esses danos, de ordem
Mota (2007, p. 85). Fiorelli e Malhadas Junior (2003, p. 267). 32 O artigo 950 do Cdigo Civil assim dispe: Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade e trabalho, a indenizao, alm das despesas de tratamento e lucros cessantes at o fim da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu. 33 O art. 949 do Cdigo Civil prescreve: No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas de tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que ofendido prove ter sofrido. 34 Cavalieri Filho (2007, p. 80).
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moral, tambm so indenizveis, ante o disposto no artigo 186 do Cdigo Civil, in fine. Visto, em linhas rpidas, a questo do dano sade mental do trabalhador, cumpre agora abordar o nexo causal que, segundo Oliveira35 [...] o vnculo que se estabelece entre a execuo do servio (causa) e o acidente do trabalho ou doena ocupacional (efeito). Ora, os transtornos mentais (que geram danos materiais e morais, como vistos) guardam nexo com a atividade de profissional, mormente quando o trabalhador submetido a condies inadequadas de trabalho, marcadas pela presso, pelo constrangimento, pela exigncia de metas exageradas, pela humilhao, etc. Essas condies inadequadas de trabalho (causa) geram incapacidade funcional e despesas mdicas (efeitos danos materiais) sem olvidar que causam ao obreiro dor, angstia e impotncia (efeitos danos morais), o que implica o dever de o agressor (empregador) reparar o dano causado, ante o nexo de causalidade. De fato, na dico do artigo 186 do Cdigo Civil, quem causar o dano, ainda que exclusivamente moral, fica obrigado a repar-lo. essa pertinncia de causa (trabalho) e efeito (danos materiais e morais) que se denomina nexo de causalidade. Importa registrar que o nexo de causalidade pode ser estabelecido por concausa, ou seja, ainda que a enfermidade do obreiro possua mltiplas causas, detectando-se que uma delas o trabalho, o nexo causal restar caracterizado, porque a atividade laborativa contribuiu para o quadro mrbido do trabalhador ou agravou o seu estado de sade.36 Aqui, vale novamente meno ao nexo tcnico epidemiolgico de que trata o art. 21-A da Lei 8.213/91, visto no item 6 supra, segundo o qual se presume o nexo causal quando o empregado est acometido de doena ocupacional que, estatisticamente, ocorre em nmero superior ao da mdia no ramo da atividade empresarial em que trabalha.37 Adiante, ainda nesse tpico, ser abordado o exemplo de nexo epidemiolgico entre os transtornos de humor (afetivos) e a atividade bancria. Ainda, necessrio registrar que o nexo causal pode ser reconhecido na esfera civil, ainda que na esfera previdenciria tal no tenha ocorrido, posto que a responsabilidade civil distinta da
Oliveira (2007, p. 131). Quanto a isso, vale citar o art. 21, I, da Lei 8.213/91: Art. 21-Equiparam-se tambm ao acidente do trabalho, para efeitos desta lei: I o acidente ligado ao trabalho que, embora no tenha sido a causa nica, haja contribudo diretamente para a morte do segurado, para reduo ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido leso que exija ateno mdica para a sua recuperao. (grifo nosso). 37 Importante mencionar o disposto no art. 2, IV, da Resoluo n. 1.488/98, do Conselho Federal de Medicina: Para o estabelecimento do nexo causal entre os transtornos de sade e as atividades do trabalhador, alm do exame clnico (fsico e mental) e os exames complementares, quando necessrios, deve o mdico considerar: [...] IV- os dados epidemiolgicos; (o teor desta Resoluo pode ser extrado do site: <http://assediomoral.org>. Acesso em: 2 set. 2009.
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previdenciria, conforme inciso XXVIII, do artigo 7 da Constituio, como j abordado.38 Por fim, a responsabilidade civil pode ser com culpa (responsabilidade civil subjetiva ou aquiliana) ou sem culpa (responsabilidade civil objetiva).39 Na primeira modalidade (responsabilidade civil subjetiva) exigese que o lesado prove que o agressor agiu com culpa no evento danoso. Segundo Venosa40 [...] em sentido amplo, culpa a inobservncia de um dever que o agente devia conhecer e observar. De acordo com o artigo 186, do Cdigo Civil, j antes citado, incorre em culpa quem age (aqui entendidas aes omissivas e comissivas) de forma negligente ou imprudente. Negligente o sujeito que no cumpre de forma completa um dever ou uma tarefa. Deixa alguma etapa da sua obrigao sem fazer. Que age sem cuidado ou zelo. Imprudente, por seu turno, o sujeito aodado, que age por impulso, que no toma as devidas cautelas na execuo da tarefa, expondo-se a um risco evitvel. Conforme Oliveira41 [...] a culpa do empregador fica caracterizada quando este adota uma conduta que revela imprudncia, negligncia ou impercia. O entendimento doutrinrio que o termo negligncia usado no art. 186 abrange impercia, visto que possui um sentido amplo de omisso ao cumprimento de um dever. Destarte, quando o empregador age com culpa, deixando de observar normas ou procedimentos de segurana e sade no trabalho, assume o dever de indenizar os danos que causa ao empregado.42
A respeito, vale transcrever a seguinte ementa de acrdo: Ementa: ACIDENTE DO TRABALHO. NEXO TCNICO NO VERIFICADO NA INSTNCIA ADMINISTRATIVA. IRRELEVNCIA NO MBITO JUDICIAL TRABALHISTA. irrelevante o fato de no ter sido comprovado o reconhecimento pelo INSS da natureza acidentria da doena que acometeu o empregado, porquanto o pronunciamento do INSS acerca do nexo tcnico tem por escopo apenas a concesso do benefcio do auxlio-doena acidentrio, na esfera administrativa, quando todas as providncias forem adequadamente adotadas pelo empregador, a fim de que o rgo Previdencirio responda pelo benefcio aps o 15 dia de afastamento. Assim, possvel o reconhecimento na esfera judicial da correlao entre a patologia psiquitrica que acometeu o empregado, porque, mesmo que se trate de doena originada de mltiplos fatores, no deixa de ser enquadrada como patologia ocupacional se o exerccio da atividade laborativa houver contribudo direta, ainda que no decisivamente, para a sua ecloso ou agravamento, nos termos do art. 21, I, da Lei n. 8.213/91. (acrdo da Juza Viviane Colucci - Publicado no TRTSC/DOE em 2 de abril de 2008, acessvel no stio <www.trt12.jus.br>. 39 A mais profunda controvrsia e a mais viva polmica vigem em torno da determinao do fundamento da responsabilidade civil. Se no padece dvida a indagao se o ofensor responsvel, travam-se de razo os autores quando enfrentam esta outra questo: por que responsvel o causador do dano? Os escritores, de maneira geral, e os escritores brasileiros em particular, agrupam-se em campos inimigos ao desenvolverem a fundamentao do princpio, distribuindose nas duas teorias que se combatem: de um lado, a doutrina subjetiva ou teoria da culpa, de outro lado, a doutrina objetiva, que faz abstrao da culpa (responsabilidade sem culpa) e se concentra mais precisamente na teoria do risco. (PEREIRA, 1996, p. 13). 40 Venosa (2008, p. 23). 41 Oliveira (2007, p. 159). 42 A propsito, vide os termos do Enunciado n. 39 aprovado pela 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), Escola
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Sobre os danos sade mental do trabalhador, reporta-se o leitor s linhas anteriores. importante salientar, nessa seara, que o empregador pode gerar danos por meio de conduta (omissiva ou comissiva) dolosa. Age com dolo a pessoa que, por vontade direta, descumpre uma norma ou um dever para deliberadamente lesar algum. Cavalieri Filho43 define dolo como sendo [...] a vontade consciente dirigida produo de um resultado ilcito. No caso do assdio moral, por exemplo, pode o empregador ou superior hierrquico, abusando do seu direito de dirigir o empreendimento, infligir ao empregado situaes humilhantes ou discriminatrias, a ponto de gerar danos psicolgicos ao obreiro, incapacitando-o para o trabalho e afetando o seu patrimnio moral. Quando assim procede, o empregador age dolosamente, com a vontade deliberada (consciente) de prejudicar o seu empregado, assumindo o dever de indenizar os danos causados. A par da responsabilidade civil subjetiva, a lei e a doutrina conhecem, tambm, a responsabilidade civil objetiva, a qual se caracteriza sem a necessidade de o lesado comprovar que o causador do dano agiu com culpa. Com efeito, de acordo com o teor do Pargrafo nico do artigo 927, do Cdigo Civil, a responsabilidade civil objetiva ocorre quando definida em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Um exemplo de responsabilidade objetiva especificado em lei o benefcio previdencirio denominado auxlio-doena acidentrio. Aqui, ocorrido um acidente de trabalho tpico (p. ex., um operrio teve um dedo seccionado em uma correia de uma mquina) faz jus ao benefcio, no necessitando provar que o empregador agiu com culpa. Basta provar o dano (dedo seccionado) e o nexo com o trabalho (operao de mquina). Agora, segundo o dispositivo civil citado, se o empregador desenvolve atividade que, por sua natureza, oferece risco aos direitos de outrem, tambm pode ser responsabilizado objetivamente por danos a causados. O problema, nessa seara, definir o que se entende por atividade de risco posto que, a rigor, toda a atividade empresarial, de forma menos ou mais pronunciada, pode oferecer risco integridade do obreiro.
Nacional de Magistrados do Trabalho (Enamat), Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (Anamatra) e Conselho de Escolas de Magistratura Trabalhista (Conematra), ocorrida nos dias 21 a 23 de novembro de 2007. Disponvel em: <www.anamatra.org.br>. Acesso em: 6 abr. 2008. MEIO AMBIENTE DE TRABALHO. SADE MENTAL. DEVER DO EMPREGADOR. dever do empregador e do tomador dos servios zelar por um ambiente de trabalho saudvel tambm do ponto de vista da sade mental, coibindo prticas tendentes ou aptas a gerar danos de natureza moral ou emocional aos seus trabalhadores, passveis de indenizao. 43 Cavalieri Filho (2007, p. 31).
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Aqui, tem-se que a melhor sada hermenutica enquadrar como naturalmente de risco aquela atividade empresarial que, comparativamente a outras atividades econmicas, possui um grau mais acentuado, estatisticamente falando, de ocorrncias lesivas sade do trabalhador. Dallegrave Neto44 defende essa ideia:
Na prtica, a configurao de atividade normal de risco aludida no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil se d por uma tcnica que pode ser alcunhada de mtodo comparativo setorial. Com efeito, possvel asseverar que determinado acidente em determinado ramo de atividade empresarial encontrase, estatisticamente, abaixo ou acima da mdia. Assim, por exemplo, a queimadura um tipo de acidente raro na estatstica do setor de construo civil; contudo, o traumatismo craniano decorrente de queda livre um acidente comum e bem acima da mdia em relao aos demais ramos de atividade. Ainda, a contrao de doena pulmonar rara no setor bancrio, contudo a LER (leso por esforo repetitivo) constitui molstia amide aos bancrios.
Nessa linha, pode-se aplicar, analogicamente, o nexo tcnico epidemiolgico-NETP de que trata o artigo 21-A da Lei 8.213/91, j citado e comentado. A ideia de tal dispositivo justamente considerar como caracterizado o nexo causal quando, estatisticamente, a empresa rene um maior nmero de ocorrncias de doenas ou acidentes de trabalho que correspondem enfermidade ou leso especficas do obreiro. Esse maior nmero de ocorrncias uma evidncia estatstica de que a atividade empresarial , normalmente, mais arriscada do que a mdia, enquadrando-se como de risco, nos exatos termos do Pargrafo nico do artigo 927, do Cdigo Civil. Um exemplo interessante a ser abordado, tendo em vista o objeto especfico desta investigao, diz respeito ao expressivo nmero de ocorrncias de doenas enquadradas como transtornos de humor (afetivos) CIDS F30-F3945 em entidades bancrias. Com efeito, a lista B do Anexo II do Regulamento da Previdncia Social (Decreto n. 3.048/99), que trata dos agentes patognicos causadores das doenas profissionais ou do trabalho, estabelece nexo tcnico epidemiolgico entre episdios de transtorno de humor (afetivos) CIDs F30-F39 e o Cdigo Nacional de Atividade
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Dallegrave Neto (2007, p. 215). Conformes dados do stio: <http://www.esquilamedica.hpg.ig.com.br/CID.htm>, o Cdigo Internacional de Doenas (CID) cataloga as enfermidades em tela do seguinte modo: F30-F39 Transtornos do humor (afetivos): F30- Episdio manaco, F3- Transtorno afetivo bipolar, F32- Episdios depressivos, F33- Transtorno depressivo recorrente, F34- Transtornos de humor (afetivos) persistentes, F38Outros transtornos do humor (afetivos), F39- Transtorno do humor (afetivo) no especificado.
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Econmica das entidades bancrias (CNAE 6422 Bancos Mltiplos, com carteira comercial). De outro norte, de acordo com Oliveira e Barbosa-Branco46, os fatores de risco para transtornos de humor (afetivos) CIDs F0F39 em entidades bancrias (CNAE 6422) so os seguintes:
Tabela 1: Fatores de risco para transtornos de humor (afetivos) em entidades bancrias Agrupamento CID F30-F39 Transtornos do humor (afetivos) Prevalncia CNAE 6422 Bancos (x 100.000) 355,05% Prevalncia Geral(x 100.000) 179,97%
De acordo com a tabela supracitada, para os empregados que no trabalham em bancos, ocorrem 179,97% casos de transtornos do humor (afetivo) a cada 100.000 trabalhadores, ao passo que para os empregados de bancos (empresas com CNAE n. 6422), de cada 100.000 trabalhadores, 355,05% so acometidos de transtornos de humor (afetivos), entre eles a depresso. Ento, fica evidente, no caso telado, que os bancos, em razo da natureza de sua atividade, oferecem um risco mais acentuado do que a mdia no que se refere a patologias identificadas como transtornos de humor (afetivos), o que aponta para a possvel identificao da responsabilidade objetiva dessas empresas, ante a atividade naturalmente de risco que desenvolvem nessa seara. O assunto polmico, mas a est uma forma de interpretar o que se entende por atividade de risco. Estando presente o dano e o nexo (que reforado pela noo de nexo epidemiolgico NETP), defluir a responsabilidade objetiva da empresa, por desenvolver atividade naturalmente de risco, nos exatos termos do Pargrafo nico do artigo 927, do Cdigo Civil. Abordados, em sntese, os aspectos atinentes responsabilidade civil, cumpre-se propor, adiante, aes mais amplas voltadas proteo da sade mental do trabalhador, calcadas na aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana, deixando uma pequena contribuio nesse campo.
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Oliveira e Barbosa-Branco (2009, p. 93).
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AES AFIRMATIVAS HUMANA
DA
DIGNIDADE
DA
PESSOA
O princpio da dignidade da pessoa humana, por possuir sede constitucional e fora normativa, sendo a base dos direitos fundamentais individuais e sociais,47 no somente pode, como deve ser manejado para proteger juridicamente a sade mental do trabalhador.48 As aes afirmativas da dignidade da pessoa humana,49 levadas a cabo pelo Estado, pela Sociedade Civil e pelo particular, constituem meios eficazes para atingir tal finalidade. Elas resgatam a base filosfica do Direito do Trabalho, calcada na proteo da sade do trabalhador, restabelecendo o equilbrio jurdico entre o capital e o trabalho. Concretamente, o Estado pode pr em prtica as seguintes aes afirmativas da dignidade humana: implementao de marco regulatrio positivo, que previna e proteja a sade mental do trabalhador; adoo de polticas pblicas especficas voltadas proteo da sade mental do trabalhador; promoo de jurisdio atuante e transformadora, que exera uma hermenutica responsvel, ou seja, que interprete o Direito adequando-o aos anseios e s necessidades sociais brasileiras, protegendo o trabalhador e sua sade mental, com a participao ativa, nessa atuao, do Ministrio Pblico e da Advocacia. Por seu turno, a Sociedade Civil pode contribuir com as seguintes aes afirmativas da dignidade humana: fortalecimento dos sindicatos profissionais, principalmente os de base, como forma de aumentar o seu poder de barganha e, com isso, para alm de resistir flexibilizao dos direitos trabalhistas j existentes, negociar condies de trabalho mais adequadas ou isentas de risco sade mental do trabalhador; resistncia reforma sindical precarizante, que enfraquece a organizao do sindicato profissional, bem como dos seus instrumentos de atuao; participao ativa dos sindicatos profissionais nos rgos de gesto e fiscalizao estatal, bem como nos projetos de lei e polticas pblicas que visem melhoria das condies de trabalho, em especial, o meio ambiente saudvel e isento de riscos sade fsica e mental do trabalhador; exerccio
Em suma, o que se pretende sustentar de modo mais enftico que a dignidade da pessoa humana, na condio de valor (e princpio normativo) fundamental que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais, exige e pressupe o reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais de todas as dimenses (ou geraes, se assim preferirmos). Assim, sem que se reconheam pessoa humana os direitos fundamentais que lhe so inerentes, em verdade estar-se- lhe negando a prpria dignidade (SARLET, 2001, p. 87). 48 Nessa tarefa cabe aos juristas importantssimo papel, pois a manuteno do monoplio dos tecnocratas poder fazer com que a falta de perspectiva humanstica, o desconhecimento dos princpios gerais em que o direito se apoia e a exclusiva subordinao a metas de natureza econmica como se a riqueza a qualquer custo fosse a nica opo vlida conduzam ao esquecimento progressivo da dignidade da pessoa humana. (COELHO, 2001, p. 166). 49 A respeito, conferir Goldschmidt (2009).
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do direito de greve, como forma de postular melhores condies de sade e segurana do trabalho; criao de ONGs para representar e defender os interesses dos trabalhadores expostos a/ou atingidos por acidentes ou doenas ocupacionais. Os particulares tambm podem realizar aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, exercendo o trabalho voluntrio, individualmente ou engajados em entidades pblicas ou privadas, nas mais diversas frentes, v.g., na educao geral, na educao profissionalizante, na sade, na previdncia, tudo voltado proteo da sade mental do trabalhador ou sua reparao. Em sntese, na esteira do pensamento de DalRi Junior e Oliveira,50 necessrio concretizar um [...] sistema que desenvolva o capitalismo internacional na sua plenitude mas que tambm seja o reflexo de um compromisso entre eficcia econmica e justia social, apresentando garantias de tutela da dignidade da pessoa e reconhea o indivduo como seu grande e nico ator. As aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, aqui propostas, de forma exemplificativa, como forma de promoo da sade mental do trabalhador, so possveis e viveis. Todavia, necessrio sair da teoria e assumir condutas prticas, implementandoas imediatamente.
9 CONCLUSO A sade mental do trabalhador, guindada a direito fundamental pela Constituio brasileira, tema que est no centro das atenes do Direito do Trabalho, que busca desenhar mecanismos para a sua proteo ou reparao. O ordenamento jurdico contempla, ainda que timidamente, princpios e regras suficientes para promover a proteo da sade mental do trabalhador, tanto no campo preventivo quanto no reparatrio. O Estado, a sociedade civil e os particulares tm papis relevantes a desenvolver nessa seara social e jurdica, devendo, para tanto, intentar aes concretas que busquem assegurar a eficcia dos direitos fundamentais envolventes na temtica ora em debate, quais sejam, ao trabalho digno e sade mental do trabalhador.
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DalRi Jnior e Oliveira (2003, p. 18).
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Responsividade judicial e interpretao dos direitos sociais um programa de reviso da teoria democrtica da jurisdio luz das exigncias dos direitos constitucionais do trabalho e da seguridade social
Carlos Luiz Strapazzon*
1 INTRODUO lugar-comum afirmar que a teoria moderna da Jurisdio (Itlia e Alemanha) se reformulou a partir dos princpios da doutrina das liberdades individuais e da doutrina do Estado de Direito (rule of law). A rigor, pode-se afirmar que a dogmtica processualista moderna conformou-se s modernas exigncias das democracias liberais. E, ao faz-lo, ajudou a conformar o prprio Estado de Direito. As inovaes na teoria abstrata da ao, do carter pblico do processo e da tutela jurisdicional abstrata representam, rigorosamente, a emergncia de um novo paradigma que reinventou a prpria concepo de processo. A teoria moderna liberal do direito processual explica os fins da prestao jurisdicional a partir de um sistema de princpios, regras e institutos simples que, em resumo, rene: substituir a justia privada por um processo de natureza pblica; atuar somente aps a iniciativa das partes individuais diretamente interessadas; oferecer regras pblicas de processamento judicial; oferecer um juiz imparcial para solucionar lides; ser um sistema apto a garantir a reparao de danos; dar a cada um o que seu, segundo o direito positivo material; assegurar a boa-f entre os litigantes; assegurar a presuno de inocncia dos rus; garantir amplo direito de resposta e de produo probatria aos acusados; oferecer meios recursais para garantir a reviso de decises judiciais; conferir definitividade as decises judiciais transitadas em julgado.
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Doutorando em Direito Constitucional (UFSC); professor e pesquisador em Direitos Fundamentais Sociais da Universidade do Oeste de Santa Catarina; strapazzon.carlos.luiz@gmail.com
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Responsividade judicial e interpretao dos direitos...____________________________
Apesar das inovaes que emergiram nos sistemas processuais j pelo comeo do sculo XX, pode-se afirmar que a doutrina da poca no integrou ao iderio da Jurisdio a filosofia democrtica nascente (e seus objetivos de ampliar a igualdade, a participao e a representao). Os objetivos da nova onda democrtica no pareciam dizer respeito s funes jurisdicionais do Estado, mas s instituies polticas (partidos, processo eleitoral, representantes eleitos). Bem analisada, tal dissociao entre as funes jurisdicionais do Estado e as instituies democrticas evitou algumas perplexidades para a moderna e liberal teoria do processo. Afinal, se foi relativamente simples identificar as caractersticas de um processo eleitoral democrtico, de um processo legislativo democrtico, no parece, por outro lado, ser to simples teoria do processo explicar o que , afinal, um processo judicial democrtico e uma Jurisdio Democrtica. Essa questo foi deixada de lado, considerada menor. Essa primeira gerao da teoria da Jurisdio foi influenciada pela funcionalidade das liberdades individuais e das garantias propriedade privada: esses, afinal, eram reconhecidos como elementos centrais da sociabilidade. Os valores que orientaram a primeira gerao da teoria da jurisdio esto respaldados em uma doutrina das liberdades (negativas e positivas) e foram positivados, com status de direitos fundamentais, nos cdigos civis e nos cdigos penais modernos. Esses valores esto na essncia da doutrina processual moderna. A partir deles se organiza toda a retrica da doutrina da atuao judicial da legalidade. Essa doutrina moderna recepcionou certo arranjo institucional. Nesse arranjo esto a legalidade decorrente da soberana representao popular em parlamento (dogma da soberania parlamentar, da Inglaterra), a separao de poderes (dogma do equilbrio, de Montesquieu), bem como o monoplio estatal do uso da fora (dogma da soberania estatal). esse arranjo institucional que est na base da clssica teoria liberal do processo, da doutrina do Estado-juiz soberano, imparcial e inerte;1 tambm no reconhecimento da imperatividade e da definitividade das decises judiciais.2 Reformas legislativas iniciadas a partir de meados do sculo XX, contudo, comearam a descolar a teoria da Jurisdio de suas bases civilistas e liberais. Muitos autores registraram a ocorrncia de relevantes adaptaes no arranjo institucional da atuao jurisdicional e, por conseguinte, nas definies conceituais aplicveis Justia, Ao, ao Processo e Jurisdio.3 Do Estado se exigiu mais interveno e mais direo nos assuntos privados da
Chiovenda (1965, p. 293-301). Liebman (2002, p. 2) e Couture (2004, p. 33). 3 Grinover (2008, p. 229).
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sociedade civil. Em nome de princpios de uma justia substantiva, ampliou-se a capacidade do Estado para responder a novos tipos de conflitos oriundos.
2 DA PRIMEIRA SEGUNDA GERAO DA DOUTRINA DEMOCRTICA DA JURISDIO Esses grandes movimentos evolutivos podem ser captados por uma nova representao terica da atuao jurisdicional brasileira, em trs sentidos.
2.1 TIPOS ESPECIAIS DE CONFLITOS INDIVIDUAIS: A EMERGNCIA DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS Fato novo para a moderna teoria brasileira da jurisdio foi o surgimento de uma jurisdio especializada em conflitos individuais trabalhistas, toda fundamentada na nova doutrina protetiva das relaes jurdicas de emprego e das condies dignas de sujeio do trabalhador assalariado ao poder de comando das empresas. Por outro lado, os temas da seguridade social passaram a ser influenciados pelas doutrinas do Estado Providncia, da tributao progressiva e da solidariedade social. Mais recentemente, uma jurisdio que se especializa em conflitos individuais de consumo, toda fundamentada em uma doutrina da proteo da hipossuficincia do consumidor.
2.2 TIPOS ESPECIAIS DE CONFLITOS COLETIVOS: DA DOUTRINA DA REPARAO DE DANOS DOUTRINA DA PRESERVAO DE INTERESSES O estado de direito tambm permitiu o desenvolvimento de uma jurisdio especializada em conflitos coletivos do trabalho, fundada em uma doutrina da representao sindical; o desenvolvimento de uma jurisdio especializada em conflitos ambientais, fundada na doutrina dos direitos difusos das geraes presentes e de interesses transgeracionais, a um meio ambiente saudvel; uma jurisdio que se especializou em conflitos coletivos de consumo de massa, toda
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fundamentada em uma doutrina dos interesses coletivos, difusos4 ou transindividuais,5 uma jurisdio especializada em conflitos polticos entre cidados e Estado, fundada em uma reviso da doutrina da supremacia do interesse pblico,6 todas motivadas pela doutrina do acesso justia e pela efetividade dos direitos fundamentais de segunda gerao.7 Os conflitos coletivos, no Brasil, comearam a ser estudados pela doutrina trabalhista e pela doutrina dos direitos do consumo. So conflitos que tm enorme potencial explicativo das mudanas ideolgicas, normativas e, por consequncia, jurisdicionais da atualidade. que so conflitos solucionados em nome, muito mais, da preservao de interesses do que da reparao de danos a direitos subjetivos. Nesses conflitos, o acordo e a ponderao em vez da subsuno a forma mais amplamente adotada para a composio entre partes. Pode-se dizer, ainda, que os conflitos coletivos, justamente por demandarem a gesto de interesses, mais do que a reparao de danos, abrem a possibilidade de rupturas e, at, de subverso de padres conhecidos de direitos, visto que o acordo, mais do que as sentenas do modelo clssico de jurisdio, permite a criao de novos direitos.8
2.3 SIMPLIFICAO DO ACESSO TUTELA JURISDICIONAL: DA JUSTIA IMPARCIAL JUSTIA SUBSTANCIAL O ordenamento jurdico recepcionou conflitos sociais de larga escala, decorrentes tanto das novas relaes de trabalho quanto das novas relaes do cidado com o poder pblico, em face do iderio de seguridade, da proteo e do amparo social. Alm disso, foram recepcionados os conflitos decorrentes das relaes de consumo massificadas. A exploso da demanda judicial motivada por inovaes no iderio democrtico promoveu especializao dogmtica e as formas diferenciadas de Jurisdio. Esse quadro alterou, significativamente, as premissas da primeira gerao da doutrina da jurisdio. Enquanto a primeira gerao da teoria da Jurisdio estava comprometida com a justia imparcial, a grande maioria das inovaes legislativas recentes est orientadas por princpios de justia substancial.9
Cappelletti e Garth (2002, p. 49). Marinoni (2004, p. 100). 6 Mullenix (2008, 263). 7 Cappelletti e Garth (2002, p. 91) e Berizonce, Grinover e Sosa (2007, p. 421). 8 Ost (1990, p. 10-17) e Cappelletti (1993, p. 60). 9 Cappelletti (1983, p. 799).
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A Jurisdio se modifica por causa desses novos domnios e o Estado-Juiz passa a atuar o direito vigente de modo a efetivar bens e interesses pblicos, e no apenas individuais, de modo a assegurarlhes tutela eficaz. A deciso judicial parte do novo direito material e conforma o processo s necessidades de efetivao desses direitos materiais.10 A referida conformao judicial dos processos concretizao dos novos direitos materiais pode ser identificada no desenvolvimento da tutela jurisdicional de urgncia fundada, primeiramente, na doutrina das aes cautelares inominadas11 e, depois, na doutrina da cognio sumria e da tutela de urgncia.12 Da porque surgiu a necessidade de reconhecimento terico de postulados hermenuticos antes impensveis, como: o da indisponibilidade dos direitos sociais; o da sumarizao da cognio processual (tutelas cautelares, liminares, antecipadas); o da inverso do nus da prova; o da substituio processual na defesa de interesses coletivos; o da precedncia da conciliao; o da relativizao da congruncia entre pedido e sentena; o do aumento dos poderes instrutrios e executivos do juiz; o da soluo proporcional e razovel (revelando o apelo crescente das posturas consequencialistas), o da eficcia ampliada da sentena para beneficiar pessoas que no participaram do contraditrio, etc. As caractersticas da primeira gerao da doutrina da Jurisdio, no entanto, no foram superadas de todo. Em vez de ruptura, viu-se desenvolvimento. Seus princpios e postulados hermenuticos aplicam-se, ainda, soluo de conflitos que envolvem direitos de primeira gerao (vida, liberdade, propriedade, legalidade, segurana, ordem pblica). Esses conflitos so julgados pelos princpios da Jurisdio civil e penal, que ainda reconhecem como garantias fundamentais a indispensabilidade da defesa tcnica, a legitimidade ativa individualista, o juiz natural, o juiz imparcial, o formalismo (atenuado) de petio, a igualdade de partes, o contraditrio, a ampla defesa, o impulso oficial, a verdade formal, a persuaso racional, o judicial review e os limites subjetivos da coisa julgada.13 H boas razes para supor, todavia, que muitas das evolues ocorridas ainda nesse modelo liberal de tutela jurisdicional, tambm se devem aos impulsos promovidos pelos direitos fundamentais de segunda gerao. que as reformas recentes, promovidas nos Cdigos liberais de Processo Civil de 1939 e 197314 so mais do que reformas tcnicas: so tambm ideolgicas. A simplificao do
Bedaque (2006, p. 46). Marinoni (2002, p. 159; 2004, p. 89-91). 12 Marinoni (2002, p. 34). 13 Grinover, Dinamarco e Cintra (2010) e Dinamarco (2009). 14 Dinamarco (2009, p. 288).
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acesso justia, na linha da eliminao de barreiras que retardam a prestao jurisdicional e, por outro, a relativizao do princpio dispositivo, para conferir ao Juiz mais poderes de direo e de impulso do processo, esto todas orientadas por uma nova cultura constitucional substancialista.15 Em sntese: tudo leva concluso de que o modelo dominante de Jurisdio est radicado na primeira gerao de direitos fundamentais, mas evoluiu por impulso das necessidades da segunda gerao de direitos fundamentais. Aqui esto os interesses coletivos organizados, os direitos transindividuais ou difusos (de consumo, ambientais e previdencirios), todos os direitos prestacionais e tambm os clssicos direitos sociais do trabalho. Todos os conflitos atrelados a eles, h muito, so julgados a partir de premissas de uma Jurisdio especializada que se orienta, sempre mais, pelos postulados de uma filosofia substancial de justia e por uma concepo muito mais distributiva do que comutativa de justia, ou seja, andam muito mais comprometidos com uma viso de tutela de direitos do que de prestao jurisdicional.
3 REVISAR A TEORIA DO DIREITO POSITIVO VIGENTE
Essa evoluo da teoria democrtica da Jurisdio, que superou seus postulados civilistas e liberais, readmitiu, no sculo XX, uma importante e antiga distino, muito difundida na era moderna: a diferenciao entre legislao vigente e direito vigente. No voltou ao direito natural, teoria do contrato social ou doutrina do higher Law.16 Em lugar da filosofia dos direitos naturais, ou de um sentido metafsico de justia, a dogmtica jurdica passou a adotar a filosofia do direito constitucional como novo parmetro do justo, dada a sua normatividade garantista, sua abertura cosmopolita e sua polissemia.17 O direito constitucional concebido como ncleo central de uma doutrina jurdica do direito justo no apenas uma nova doutrina instrumentalizadora. Mais do que tudo isso: a filosofia constitucional contempornea fundamentadora de uma nova concepo de justia que inspira (r)evolues na teoria filosfica da justia poltica18 quanto na doutrina democrtica da Jurisdio.19
Dinamarco (2009, p. 239-240, 287). Corwin (1928). 17 Rousseau (2000). 18 Uma concepo de Justia tem trs caractersticas principais [...]. A primeira caracterstica diz respeito ao objetivo de uma concepo poltica [...] Em particular, ela se aplica ao que chamarei de estrutura bsica da sociedade, que, para nossos propsitos atuais, suponho seja uma democracia constitucional moderna. (RAWLS 2000, p.54; ver tb. p. 286-287). 19 Marinoni (2010).
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A concepo contempornea de justia constitucional conferiu competncia ao Poder Judicirio para apreciar a validade substancial de atos normativos editados pelo Estado democrtico, sempre que houver suspeita fundada de violao dos direitos de vida, propriedade e liberdade. E o fez, no somente a partir de direitos expressamente enumerados no Direito Constitucional, mas para alm do direito escrito a partir, tambm, de direitos no expressamente enumerados. Nesse domnio repousam as razes da doutrina anglo-americana do substantive due process of law20 e do controle de constitucionalidade/judicial review of legislation.21 Foi alm, no entanto, a concepo contempornea de justia constitucional: autorizou, tambm, uma expanso extraordinria dos poderes polticos da tutela jurisdicional ao garantir meios expandidos de checks and balances, isto , ao garantir o controle da razoabilidade das decises normativas do Poder Executivo e Legislativo por via de decises judiciais. A doutrina brasileira da Jurisdio reconheceu os novos efeitos decorrentes da Jurisdio constitucional. O direito positivo brasileiro, por seu turno, ao admitir o controle judicial in abstracto, a eficcia subordinante (ou vinculante) das decises de Tribunais Constitucionais e seus efeitos erga omnes e, ainda, as smulas vinculantes, recepcionou, de vez, a teoria estruturante do direito, de F. Muller, pois descolou o conceito de normatividade jurdica do conceito de texto normativo.22 O texto escrito deixou de ser norma: passou a ser elemento constitutivo da norma que emana da tutela Jurisdicional.23
4 EVOLUES NA PRTICA E INVOLUES NA TEORIA
Em que pesem tais evolues legislativas, impressiona o vazio terico ainda reinante no campo da interpretao evolutiva dos direitos fundamentais sociais. Ao contrrio do que se deveria esperar, cresce, na comunidade jurdica, a influncia de categorias tericas no jurdicas para fazer a crtica dessas mudanas radicais estabelecidas nas prticas da Jurisdio. As categorias tericas mais usuais, para fazer frente a esses problemas, tem sido: judicializao da poltica;24 democratizao da justia25 e at expresses, na literatura internacional, que
Martel (2005, p. 41). Cappelletti (1992, p. 46-47). 22 Posner (2009, p. 188). 23 Muller (2009, p. 27, 32, 47). 24 Vianna et al (1999). 25 Andrigui (1997).
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designam um misto de democracia e justia, como juristocracy26 ou courtcracy.27 Todos esses so conceitos advindos da cincia poltica e da sociologia, elaborados para tentar compreender e criticar a atividade judicial criativa. A sntese dessa terminologia no jurdica est na categoria ativismo judicial, normalmente utilizada em tom de escrnio ou ironia. A crescente influncia das novas tendncias constitucionais substancialistas, ao que se tem denominado de neoconstitucionalismo expresso amplamente utilizada em vrias lnguas, quer pelos seus defensores, quer pelos seus crticos28 no Poder Judicirio e no Ministrio Pblico pode ser identificada, com relativa facilidade. crescente a aplicao direta de princpios constitucionais abertos; a adoo de direitos humanos inscritos em normas internacionais; a prolao de acrdos com natureza essencialmente normativa; o reconhecimento de direitos com fundamento em normas tradicionalmente identificadas como carentes eficcia imediata; e pelo rompimento com modelos tericos originalistas cristalizados na teoria tradicional de checks and balances que definiam a Jurisdio como ato de entrega, seja da vontade do legislador, seja da lei; de rompimento com teorias positivistas que definiam a atividade Jurisdicional como atividade discricionria, porm tcnica, de aplicao no ordenamento legislativo ou de princpios gerais, sem admitir, porm, sua natureza criativa e inovadora.
5 DO ATIVISMO JUDICIAL PARA A TEORIA DA INTERPRETAO EVOLUTIVA E DA RESPONSIVIDADE JUDICIAL Quais so os fundamentos adotados pela jurisprudncia constitucional para promover inovaes evolutivas no mbito dos direitos fundamentais? E as inovaes judiciais promovidas no mbito dos direitos fundamentais sociais, esto lastreadas em postulados hermenuticos especficos? Essas so perguntas sem respostas bvias na teoria dos direitos fundamentais. Elas tm gerado uma profuso de teses, ensaios, crticas e outras formas de opinies, normalmente debatendo questes institucionais (sobretudo o equilbrio dos Poderes), questes de legitimidade (entre elas, o ativismo judicial) e questes tericas (como tcnicas e mtodos de interpretao). A tradio ensina que em nome da segurana jurdica e da preservao das liberdades contra o arbtrio, os magistrados deveriam
Hirschl (2004). Scheppele (2007). 28 Carbonell (2009), Hirschl (2004), Barroso (2004) e Pozzolo (2001).
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se abster de (em uma frmula antiga) consultar o esprito das leis; ou (para falar de maneira mais atual) de promover interpretaes evolutivas do direito positivo. Essa modalidade de interpretao do direito positivo tem um carter claramente inovador e, por uma questo de legitimidade poltica, a inovao na ordem jurdica deveria ser exclusiva atribuio dos representantes eleitos, competentes para criar, modificar ou revogar normas gerais. Seria temerria se praticada por autoridades do Poder Executivo ou pelos Tribunais. Assim adverte, por exemplo, a doutrina ultra vires29 anglo-saxnica.30 Ainda que recusada pela tradio, a inovao judicial da ordem jurdica no tem sido acusada dos mesmos vcios das inovaes normativas eventualmente promovidas pelo Executivo. Enquanto estas ameaam mais diretamente um sistema compartilhado de governo, pela decorrente concentrao de Poder, as inovaes promovidas pelo Judicirio exporiam o ordenamento jurdico a uma torrente de opinies pessoais que, assim, obstariam a uniforme proteo das liberdades, com grave elevao da insegurana jurdica. As inovaes promovidas por juzes pior ainda no estariam sujeitas aos mesmos controles democrticos, visto que no so alcanadas pelas mesmas formas de responsabilizao poltica que constrangem tanto o Legislativo quanto o Executivo. Em que pesem tais argumentos muito conhecidos, o certo que a doutrina clssica reconhece o carter inovador das decises do Poder Judicirio.31 E a doutrina mais recente vem se dedicando a compreender os contornos dessa atuao judicial inovadora, motivada, em especial, pelos avanos no campo dos direitos
Os debates acadmicos em lngua inglesa sobre a doutrina ultra vires tm sido muitas vezes enquadrados como debates sobre o princpio da soberania parlamentar do Reino Unido. Esse princpio, que distingue a constituio da Inglaterra, por exemplo, daquelas do Canad e dos Estados Unidos, afirma que a Constituio confere ao Parlamento o poder de fazer qualquer lei, e no d poder aos tribunais ou a algum de agir de forma contrria vontade do Parlamento (expressa ou implcita) nas leis. 30 Allan (2003). 31 Nos trabalhos em que teve a oportunidade de discutir as caractersticas da atividade jurisdicional e as condies de possibilidade de no interveno do magistrado, na arena do Poder Legislativo, Kelsen foi sucinto, objetivo e preciso:
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Quando um tribunal autorizado a criar para o caso concreto uma norma de Direito substantivo que considera satisfatria, justa ou imparcial, o tribunal funciona, ento, como legislador [...] [Mas] o juiz sempre um legislador [noutro sentido tambm, pois] o contedo da sua deciso nunca pode ser completamente determinado pela norma preexistente de direito substantivo. Por mais detalhada que tente ser a norma geral, a norma individual criada pela deciso judicial ir sempre acrescentar algo novo. (KELSEN, 1990, p. 148-149). Na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um acto de vontade em que o rgo aplicador do Direito efectua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva. (KELSEN, 1979, p. 469). Kelsen coloca o tema sem disfarces. Suas afirmaes esto fundadas nas experincias prticas dos Tribunais. A atividade de prestao de tutela jurisdicional sempre uma atividade de inovao, uma atividade de autoridade legislativa de Estado que distribui seu imperium. Quanto a isso, ver tambm, Kelsen (2003), especialmente o ensaio A garantia jurisdicional da constituio.
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fundamentais, a partir do iderio do novo direito constitucional das democracias sociais.32 Uma das perspectivas da nova doutrina hermenutica do direito constitucional identificar padres legtimos de atuao judicial na busca de efetividade para os direitos fundamentais. O resultado desse trabalho doutrinrio vem se manifestando em progressivo esforo para erigir postulados hermenuticos especificamente constitucionais. Tais postulados, a um s tempo, deveriam emprestar mais previsibilidade s decises judiciais e mais racionalidade a uma eventual teoria geral da inovao judicial em direitos fundamentais. A interpretao judicial evolutiva dos direitos fundamentais sociais, objeto especfico desta investigao, um campo a ser decodificado pela teoria do direito e parte dessa matriz investigativa. rgos legislativos (internacionais e nacionais), e tambm a teoria constitucional, reconhecem um vcuo, um deficit terico quanto aos fundamentos legtimos da interpretao constitucional. Maior ainda parece ser a obscuridade em relao aos fundamentos legtimos da interpretao judicial evolutiva j que no h consensos firmes sequer quanto aos postulados aplicveis interpretao constitucional em geral. Por um lado porque os ordenamentos constitucionais tm larga abertura de significados e, por outro, porque raramente oferecem critrios claros para a interpretao. A carncia de teoria, somada abertura semntica das normas constitucionais, tm semeado ceticismo entre constitucionalistas. H quem manifeste, at, total descrena quanto aos resultados prticos dos esforos doutrinrios realizados at aqui, em busca de uma objetivao de postulados hermenuticos legtimos. Virgilio Afonso da Silva, por exemplo, defende a tese de que os postulados elaborados pela doutrina para interpretar o ordenamento constitucional no desempenham qualquer papel relevante na interpretao da Constituio.33 Na doutrina brasileira, por mais que se tenha escrito sobre interpretao constitucional e seus postulados hermenuticos, tudo parece convergir para os tradicionais postulados da interpretao proporcional, da interpretao razovel e da autoconteno dos juzes constitucionais (self-restraint e ultra vires, muito presentes nos sistemas de commom law); para os cinco postulados de Konrad Hesse,34 para as proposies de Canotilho e para algumas inovaes do Tribunal Federal Alemo. Hesse escreveu a respeito dos postulados da Unidade da Constituio; da Concordncia prtica; da Conformidade funcional;
Barroso (2008); Cappelletti (1983, 1993, 1992); Cappelletti e Garth (2002); Ely (2010); Ferrajoli (2006); Hirschl (2004); Kaluszynski (2005); Krell (2002); Lima (2006); Marinoni (2004); Martel (2005); Romboli (1994); Sarlet (2004, 2010); Sciara (2007); Tate (1995); Waldron (2006); Zagrebelsky (2003, 2006). 33 Silva (2010, p. 121). 34 Silva (2010, p. 121).
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do Efeito integrador; e da Fora normativa da constituio. Canotilho marcou presena com os postulados da constituio dirigente e com o princpio da mxima efetividade.35 A jurisprudncia do Tribunal Federal Alemo se destacou por produzir o princpio da interpretao conforme a Constituio, a doutrina do ncleo essencial, a doutrina dos direitos fundamentais como valores constitucionais e a doutrina da vedao de retrocessos em direitos fundamentais. De modo geral, aceita-se que tais postulados, sobretudo os doutrinrios, no so vinculantes e que o Poder Constituinte deixou aos Juzes Constitucionais ampla discricionariedade para elaborar uma teoria jurdica conforme os direitos fundamentais constitucionais.36 Um dos anseios da nova doutrina do direito constitucional , como j mencionado, identificar os postulados hermenuticos aplicveis, exclusivamente, interpretao da constituio e dos seus direitos constitucionais fundamentais. Independentemente da compreenso de cada autor sobre o que postulado hermenutico relevante para a interpretao de direitos fundamentais sociais, admitimos que esses postulados identificados, ou mesmo desenvolvidos, pela doutrina atual cumprem um papel importante para a formao da filosofia do direito constitucional e para a retrica que fundamenta decises de juzes constitucionais. A recepo desses postulados pelos tribunais no deve ser o nico critrio para consider-los relevantes. O fato de alguns desses postulados no estarem presentes na retrica que fundamenta decises judiciais ou, de ainda no haver bons critrios para a preferncia de uns em face de outros, no motivo suficiente para desqualificar o trabalho doutrinrio j produzido at aqui. No podem ser considerados inteis enquanto testes de validade no revelarem o contrrio. Ocorre que, at o momento, no h consensos quanto metodologia a ser adotada para testar a validade cientfica e emprica de postulados hermenuticos do direito constitucional. H, sim, espraiada intuio de que o uso judicial desses postulados seria o mais adequado teste de validade. A teoria do direito, no entanto, no pode ser seduzida por argumento to pragmtico e de alcance to restrito ao tempo presente. Uma das principais fragilidades da atual doutrina dos postulados de hermenutica constitucional que ela no sistematicamente submetida nem a testes de validao emprica, quanto mais a outros tipos de testes de validade (epistemolgica, metodolgica, lgica, tica, para citar alguns). Na maioria dos casos, os postulados hermenuticos so formados a partir de uma viso ideal da eficcia constitucional e no a partir da orientao
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Canotilho (2010). Aguiar (1983, p. 18).
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jurisprudencial, seja ela dominante ou minoritria, conforme o interesse da investigao. Em sntese, a atual doutrina dos postulados da hermenutica constitucional parece estar dividida em duas categorias: a que se inclina para a construo filosfica de princpios que do suporte a um iderio poltico extrado dos valores constitucionais e a que se inclina por um caminho inverso, o da investigao dos postulados efetivamente adotados pelos tribunais. Seria melhor identificar o primeiro tipo como teoria filosfica e o segundo tipo como teoria emprica; ambas relevantes para a construo da teoria geral, posto que a primeira quer estruturar o discurso normativo e, a segunda, o discurso explicativo. nessa segunda perspectiva, ou seja, a que investiga postulados efetivamente aplicados pelos tribunais na interpretao da constituio que se insere o objeto deste trabalho. A esta altura deve estar claro que este trabalho participa do esforo da comunidade cientfica para construir uma teoria geral da inovao judicial em direitos fundamentais. Seu objetivo ser uma teoria emprica dos postulados efetivamente aplicados pelos tribunais na interpretao dos direitos fundamentais sociais. Podemos, agora, retomar o tema da inovao judicial. J salientamos o deficit terico sobre padres legtimos de interpretao constitucional, agora devemos sugerir que entre os postulados de hermenutica constitucional discutidos h pouco, apenas alguns deles se prestam hermenutica especfica dos direitos constitucionais fundamentais. So eles: o postulado da fora normativa da constituio; o postulado da mxima efetividade ou efetividade tima dos direitos fundamentais; o postulado da intangibilidade do ncleo essencial dos direitos fundamentais; o postulado dos direitos fundamentais como valores constitucionais; o postulado da interpretao proporcional, e o postulado da vedao de retrocessos em direitos fundamentais. Admitindo-se, como hiptese, que esses so postulados especficos de hermenutica dos direitos constitucionais fundamentais, ainda assim, nem todos interessam a uma teoria da interpretao evolutiva dos direitos fundamentais sociais, isso em razo de que alguns desses postulados hermenuticos tm eficcia negativa, ou seja, protegem, prima facie, o status quo dos direitos fundamentais e no a construo de novos sentidos e alcances. Assim so: o postulado da intangibilidade do ncleo essencial dos direitos fundamentais; o postulado dos direitos fundamentais como valores constitucionais; o postulado da autoconteno dos juzes constitucionais (self-restraint e ultra vires) e o postulado da vedao de retrocessos em direitos fundamentais. Os outros trs, ao contrrio, so postulados de grande interesse para uma teoria da interpretao evolutiva dos direitos fundamentais
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sociais, uma vez que tm um carter positivo (eficcia positiva) e convidam o intrprete a ampliar o sentido e o alcance das normas de direitos fundamentais. So eles: o postulado da fora normativa da constituio, o postulado da interpretao proporcional e razovel e o postulado da mxima efetividade (ou efetividade tima) dos direitos fundamentais. Esses ltimos so postulados que vm sendo adotados pela jurisprudncia para promover inovaes na ordem jurdica. So postulados que poderamos classificar de legitimadores de interpretao evolutiva. Temos, aqui, novamente, outra classificao dos postulados de hermenutica constitucional: de um lado, h os de eficcia negativa; de outro, h os de eficcia positiva. So os postulados dessa segunda parte, ou seja, os de eficcia positiva efetivamente aplicados pelos tribunais na interpretao da constituio que interessam como o objeto a este trabalho. Entre os postulados hermenuticos de eficcia negativa, o que mais rapidamente se cristalizou na jurisprudncia internacional, e que, bem por isso, j vem recebendo muita ateno terica de internacionalistas e constitucionalistas o postulado da proibio dos retrocessos.37 Se j bem estabelecida a doutrina da proibio de retrocessos, em grande medida por fora de seu sentido negativo; escassa a investigao sobre postulados relacionados construo judicial de direitos. A bem da verdade, no h, sequer, uma teoria geral sobre a inovao jurdica que informe as particularidades e os limites da inovao judicial em direitos fundamentais. Uma teoria geral assim deveria estabelecer as bases conceituais da inovao em direito, seja ela regressiva ou evolutiva do sistema de direitos e deveres. As investigaes em andamento, das quais este trabalho apenas uma parte, pretendem oferecer uma teoria jurdica da interpretao evolutiva dos direitos fundamentais sociais. E, como dito, isso seria apenas uma parte do que deveramos chamar de teoria geral da inovao jurdica. As preocupaes de uma teoria da interpretao evolutiva no abordariam as inovaes supressivas de direitos fundamentais, nem as inovaes modificativas sem adio de novo direito (material ou processual), ainda que em qualquer desses dois casos seja possvel promover inovaes no sistema. Uma teoria da interpretao evolutiva dos direitos fundamentais sociais deve se interessar pelos direitos que so acrescidos ao sistema, e por via judicial. Seu objeto deve ser a inovao por adio judicial. Essa teoria deve identificar e compreender os fundamentos das respostas aditivas dadas pelo sistema judicial s expectativas
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Sarlet (2003, 2004), Lima (2006), Pinto e Neto (2010).
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normativas vigentes. Isso significa que deve se dedicar a sistematizar os direitos fundamentais sociais vigentes e a investigar os parmetros adotados pelos Tribunais para promover adies de tipo, de sentido e de alcance. E isso porque as interpretaes evolutivas de direitos fundamentais sociais podem afetar os direitos materiais ou os direitos processuais (de ao, procedimentais, de partes e de tutela jurisdicional).
6 RESPONSIVIDADE JUDICIAL: UMA CATEGORIA-CHAVE
Quem observar o que vem ocorrendo com a teoria e com a legislao dos processos judiciais dos ltimos 20 ou 30 anos notar que h, em evoluo, uma tendncia de concentrar nas mos do juiz a gesto do processo.38 Luigi Paolo Comoglio39 afirma que essa tendncia expressa a consagrao da igualdade entre as partes e o papel ativo do juiz, diretor do processo. Nas concepes atuais de processo justo, ganham relevncia, por um lado, as garantias de publicidade, celeridade, concentrao e de economia processual, todas decorrentes da influncia exercida por convenes internacionais. Por outro, crescente a valorizao do papel ativo do juiz, consolidando-se numa suposta credibilidade crescente do aparato jurisdicional e, por conseguinte, uma moralizao do processo, ou seja, em uma ampliao dos meios judiciais para efetivar um processo equo e justo. Essas parecem ser importantes consequncias da chamada terceira fase metodolgica do direito processual civil, a partir
O Cdigo procesal civil modelo para Iberoamrica, de 1988, por exemplo, estabeleceu que deve ser competncia dos juzes, sobretudo: 1. a direo do processo (art. 2); 2. O impulso endoprocessual, ou seja, o poder de adotar, de ofcio, depois de iniciado o processo, todas as medidas adequadas para acelerar o mximo possvel o curso do processo e evitar sua paralisao (art. 3); 3. O poder/dever de adotar, tambm de ofcio, todas as medidas para prevenir e sancionar quaisquer omisses contrrias ordem ou aos princpios do processo (art. 6); 4. O dever de garantir e manter a igualdade das partes no processo (art. 4); 5. O dever de impedir ou prevenir a fraude processual, o conluio entre as partes e outra condutas ilcitas ou dilatrias (art. 5, 2; art. 33, n. 11); 6. O dever de conhecer de ofcio de questes relevantes no apresentadas pelas partes; 7. O dever de rejeitar liminarmente as demandas manifestamente improcedentes; 8. A imediata excluso de provas inadmissveis ou irrelevantes mediante a adoo de diligncias necessrias para alcanar a verdade dos fatos (art. 33, n. 1, 2, 4, 6, 7-9 ; art. 34.2.). 39 Ver COMOGLIO, Luigi Paolo, Garanzie minime del giusto processo civile negli ordinamenti ispano-latinoamericani; In http://judicium.it/. Do mesmo autor: I modelli di garanzia costituzionale del processo, in Studi in onore di V. Denti, vol. I, Padova, 1994, pp. 297-381; Id., Valori etici e ideologie del giusto processo, cit., pp. 887-938; Id., Garanzie costituzionali e giusto processo (modelli a confronto), in Revista de Processo, n. 90, abril-junho 1998, pp. 95-150, e in Revista de Direito comparado, n. 2, maro 1998, pp. 259-322; MORELLO, El proceso justo (de la teoria del debido proceso legal al acceso real a la jurisdiccin, cit., pp. 467-491; Constitucin y proceso, La nueva edad de las garantas jurisdiccionales, cit., pp. 3-422, sp. pp. 11-34, 35-42, 115-166, 159162; ed tambm BERIZONCE, Socializacin y humanizacin del proceso. El acceso a la justicia, nel vol. Derecho procesal civil actual, La Plata Buenos Aires, 1999, pp. 103-167.
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da qual o processo passou a ser visto como instrumento. H, em andamento, uma descrena quanto eficcia da teoria do procedimento nico e no menor a averso com a teoria dos procedimentos diferenciados. Como poderia o legislador estruturar um s procedimento para todos os casos, ou, ento, regular tantos procedimentos quantas forem as situaes exigveis? Uma adequada compreenso do atual movimento de empoderamento dos juzes40 parece ser uma exigncia imposta a uma teoria brasileira da interpretao dos direitos fundamentais sociais. Simplicidade, celeridade, efetividade, e estmulo inovao e modernizao de procedimentos so princpios que estruturam a mais recente reforma do Cdigo de Processo Civil.41 Normas processuais abertas tm sido preferidas pelo legislador, a fim de viabilizar a concretizao de tcnicas processuais adequadas ao caso concreto.42
As normas processuais abertas, alm de aplicveis a qualquer situao de direito material, trabalham em duas perspectivas. Contm conceitos jurdicos indeterminados ou expressamente conferem parte e ao juiz o poder de converter a tutela especfica na tutela pelo equivalente ou optar pela tcnica processual adequada ao caso concreto.43
Em resumo, a tendncia recente a de o juiz passar, pouco a pouco, a desenhar os procedimentos de acordo com o caso concreto de modo a que no sejam mais as partes a controlar o contedo do que vai ser debatido diante de um juiz.44 Isso , a meu ver, uma das principais caractersticas da responsividade judicial. Nas democracias responsivas, as expectativas jurdicas vedam atitudes omissivas e se convertem em direito a uma prestao positiva.45 O Poder Judicirio brasileiro, em especial o Supremo Tribunal Federal, vem exercendo uma crescente interferncia em polticas pblicas formuladas pelo Executivo;46 tem muitas formas
Tate (1995). Brasil (2010). 42 Marinoni (2010, p. 426). 43 Marinoni (2010, p. 427). 44 Exemplos da primeira situao (conceitos jurdicos indeterminados que devem ser densificados no caso concreto) esto no Art. 273 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, onde se l que: o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Exemplos da segunda (opo pela tcnica processual adequada) esto no Art. 461 do mesmo CPC, onde se l que: na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 45 Ferrajoli (2007, p. 316). 46 No STF: STF: ADI 2.010-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-9-99, DJ de 1240 41
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de exercer controle da constitucionalidade das leis elaboradas pelo Poder Legislativo e empenha-se em efetivar os direitos constitucionais de cunho social e econmico. Sabe-se que o Art. 5, XXXV, da CRFB recebeu complementao importante com a nova redao do Art. 461 5o do Cdigo de Processo Civil. Este ltimo artigo deu ao Poder Judicirio um ampliado poder para efetivar a inafastvel tutela jurisdicional e, assim, aprimorar resultados prticos correspondentes. difcil negar que nossa tradio jurdica tenha sido moldada por uma forte reverncia ao conceito de juiz de direito e ao seu correspondente princpio da legalidade. Aquele personagem, em nossa tradio, est mais para o juiz servo da lei, do que para o juiz dos direitos no sentido amplo que a clusula do rule of law assume no direito das democracias constitucionais. Em nossa tradio de interpretao jurdica a Lei tem um sentido forte, a Constituio, um sentido fraco. A tradio brasileira do direito-legalidade, no entanto, em vez de produzir uma cultura poltica constitucional liberal e uma psicologia do respeito s liberdades individuais parece que gerou, em seu lugar, outro conjunto de elementos, entre os quais se destacam a cultura da ordem, do poder de polcia e da supremacia do poder executivo. Uma leitura crtica dos postulados legais que no Brasil informam as fontes legtimas de interpretao do direito revelar o peso dessa tradio legalista. Podemos comear mencionando o teor dos artigos 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.707, de 4 de setembro de 1942). Neles se l que [...] quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, e que [...] na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Podemos ler tambm no artigo 3 do Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941) que [...] a lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito. Na Consolidao das Leis do Trabalho CLT (DL 5.452, de 1 de maio de 1943), encontra-se a orientao para que sua interpretao seja orientada, prioritariamente, pelo texto do Decreto-Lei. Caso ele seja lacunoso (na falta de disposies legais ou contratuais),
4-02. MC na ADPF 45-DF, DJ 4/5/2004; AgRg no RE 595.595-SC; no STJ: REsp 1051023-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 11/11/2008; RESP N 575280 SP . REL: Min. Jos Delgado R.P/ACRDO : Min. LUIZ FUX. PRIMEIRA TURMA. Por maioria vencido o Sr. Ministro Relator. 02 de setembro de 2004; REsp 575.998-MG, DJ 16/11/2004, e REsp 429.570-GO, DJ 22/3/2004. REsp 1041197-MS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 25/8/2009. REsp N 429570 GO. RELATORA: MIN. Eliana Calmon. 11 de novembro de 2003. EREsp 787.101, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 14.8.2006; REsp 827.133, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 29.5.2005; REsp 796509, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ 24.3.2006. Recurso especial improvido. REsp 857502 / RS. Ministro Humberto Martins. 17/10/2006.
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devem os juzes decidir [...] conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho. Alm disso, o intrprete deve recorrer aos usos e costumes, ao direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. O direito comum somente ser fonte subsidiria do direito do trabalho naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais do trabalho. O Cdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, com alteraes feitas pela Lei n. 5.925, de 1 de outubro de 1973) parece ser um pouco mais aberto ao dizer que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. Mas firme em dizer que no julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, o intrprete deve recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. H, nesse amplo quadro normativo, dois aspectos que chamam a ateno: o primeiro de ordem cronolgica, o segundo, ideolgica. Essas so as leis que instituem a forma de interpretao do direito no Brasil, todas ainda vigentes e obrigatrias. Ressalva-se o Cdigo de Defesa do Consumidor que, diferente das demais leis, no presume a plenitude do direito no corpo do prprio estatuto, mas concebe o direito positivo como um mnimo, na verdade, o indispensvel para a proteo do consumidor. Todas as demais, presumem que a lei contempla todo o direito e que, em caso de lacunas, o intrprete fica autorizado a refugiar-se na analogia, ou, ento, aos princpios gerais de direito ou aos costumes. As leis anteriores ao Cdigo do Consumidor, apesar de terem sido produzidas em um ambiente poltico internacional de afirmao dos novos valores constitucionais, quando j se evidenciava a emergncia da doutrina dos direitos humanos e do Estado Social Democrtico de Direito, foram elaboradas em regimes autoritrios, isto , no foram escritas por um legislador democrtico. Nota-se que todas as leis mencionadas, ressalva feita ao Cdigo de Defesa do Consumidor, trazem em seu texto um persistente preconceito de pensar que as verdadeiras normas so as regras, enquanto que os princpios so um plus, algo que somente necessrio como vlvula de segurana do ordenamento. Ao ser guardi dos princpios essenciais da Constituio da Repblica a Jurisdio se converteu em guardi da moralidade constitucional inscrita no projeto civilizatrio legado pelo legislador constituinte. Nas investigaes que estamos desenvolvendo, da qual este trabalho uma parte, esto sendo confirmadas hipteses, por investigao emprica de leading cases de direitos sociais,
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que essa responsabilidade constitucional demanda uma atuao judicial responsiva no campo dos direitos fundamentais sociais. E a responsividade judicial parece se orientar: pela busca da normatividade, a partir do texto positivo;47 pela construo de regras, a partir da ponderao de princpios;48 pela axiologia do constitucionalismo cosmopolita de direitos humanos;49 pela prudente ponderao de princpios;50 pelo juzo responsivo dos atos e das omisses jurdicas do Estado e dos particulares.51
7 REVISAR A TEORIA DA NORMATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS Qual a natureza normativa dos enunciados52 de direito da seguridade social e direito do trabalho inscritos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil? Admite-se, atualmente, que a anlise da morfologia da norma diz muito pouco para qualificar o processo cognitivo e a praxis judicial. A vagueza e a polissemia so caractersticas da linguagem, e de toda a linguagem. As regras e os princpios, por isso, no podem ser divididos em categorias bem definidas e inconciliveis, pois certas propriedades de umas podem ser encontradas em outras. A experincia jurisprudencial evidencia que no h regra que no corresponda a um princpio e no h princpio sem conexo a valores. O princpio o medium pelo qual se alcana uma abertura moral para o valor e uma abertura prtica para as regras.53 Pode-se dizer que os princpios so mais gerais do que as regras, mas nada impede que as regras tambm possam padecer de certo grau de generalidade. Da mesma forma, os princpios so mais vagos do que as regras, mas as regras igualmente podem ser vagas. Assim, na praxis judicial preciso combinar conhecimentos de regras, precedentes e princpios com participao na vida cultural da sociedade. Os princpios com os quais o juiz deve lidar, tm a funo de ligar (de ponte); eles produzem cultura e so o produto da cultura.54
Muller (2009) e Grau (2009). Alexy (2003), Scalia (1989) e Zagrebelsky (2008). 49 Hberle (2003), Valticos (1996, 1998). 50 Alexy (2003) e vila (2009). 51 Ferrajoli (2007). 52 A opo pelo vocbulo enunciado se deve ao fato de, neste momento, no estar em questo os direitos fundamentais no escritos, antes, s os direitos enunciados. O objeto deste item discutir a natureza normativa dos direitos do trabalho enumerados expressamente no texto constitucional, quer dos direitos constantes do catlogo composto pelos artigos 7 a 11, quer de outros direitos do trabalho que eventualmente estejam fora do catlogo. 53 Zagrebelsky (2003, p. 632). 54 Zagrebelsky (2003, p. 640).
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Da mesma forma como a doutrina estrangeira se debruou sobre a experincia concreta das Cortes Supremas de seus pases para evidenciar a razo prtica subjacente s tcnicas de aplicao do direito constitucional, e da ousou extrair uma teoria, parece que esse caminho tambm deveria ser adotado pela doutrina brasileira: elaborar uma teorizao adequada e conforme ao sistema brasileiro de direitos fundamentais sociais. J h, no Brasil, suficientes precedentes e evoluo doutrinria para afirmar a natureza jurdica desses enunciados referidos, sem ter de recorrer a estrangeirismos. O direito brasileiro desenvolveu um conceito novo, e ainda pouco explorado pela teoria das normas. Trata-se do conceito de preceito fundamental criado com a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.55 Nesta pesquisa de tese, sustenta-se que uma teoria sobre a natureza jurdica dos enunciados constitucionais sobre direitos da seguridade social e do trabalho, como tambm de outros direitos fundamentais, deve emprestar ateno aos fundamentos doutrinrios apresentados nas discusses da ADPF 33, Rel. Min. Gilmar F. Mendes, 7 de dezembro de 2005, pois ali h razes suficientes para equacionar esse problema. Muitas regras da Constituio tambm podem ser consideradas preceitos fundamentais, desde que sejam regras que confiram densidade normativa ou significado especfico aos princpios fundamentais.56 Esse o caso, precisamente, das regras de direito da seguridade e direito do trabalho enunciadas na Constituio. Elas so preceitos fundamentais. So enunciados que conferem densidade normativa e significado especfico aos princpios constitucionais da ordem/ paz social, do desenvolvimento sustentvel, da incluso, da funo social da propriedade, da dignidade da pessoa humana, da proteo da condio mais favorvel/vedao de retrocessos, da liberdade de associao e da fora normativa das negociaes coletivas, da discriminao positiva (material e processual), da interpretao em conformidade aos direitos e princpios universais do trabalho decente e da seguridade social inscritos em convenes e pactos internacionais.
Ao constitucional (podendo assumir a feio de incidente constitucional), de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, cabvel, subsidiariamente, quando no houver meios eficazes ordinrios para sanar a leso a preceito fundamental. Dado ser processo objetivo subsidirio ADI e ADO, serve para impugnar atos no normativos, como os atos administrativos e os atos concretos, desde que emanados do Poder Pblico. Alcana tambm os atos normativos editados anteriormente a 1988, os atos normativos secundrios e os atos normativos municipais, bem como aplicao direta da Constituio. 56 Mendes (p. 15).
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CONCLUSES PARCIAIS: PROGRAMA DE REVISO DA TEORIA DOS POSTULADOS HERMENUTICOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHO E DA SEGURIDADE SOCIAL
Tcnicas de interpretao evolutiva de direitos sociais tm recebido mais ateno dos tribunais superiores brasileiros. A experincia internacional com a interpretao evolutiva de direitos humanos ainda tem, no entanto, limitada repercusso no Brasil. E a teoria dos direitos fundamentais sociais carece de uma investigao sistematizadora dos fundamentos evolutivos presentes nos leading cases de organismos internacionais supervisores da efetividade de direitos sociais, em especial do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, da ONU; da Corte Interamericana de Direitos Humanos, da Comisso de Peritos na Aplicao de Convenes e Recomendaes da OIT e do Comit Europeu de Direitos Sociais. A interpretao de direitos constitucionais sociais pelos tribunais superiores ainda fortemente condicionada por objees tradicionais, prprias da interpretao liberal dos direitos civis. Tais objees podem ser assim ordenadas: a) objeo institucional fundada no temor quanto expanso excessiva da convencional instituio da judicial review; b) objeo oramentria fundada na chamada clusula da reserva do possvel; c) objeo majoritria fundada nos princpios da reserva legal e da separao de poderes; d) objeo da isonomia fundada na premissa de que a justiciabilidade dos direitos sociais deve estar condicionada a aes coletivas. H bons indcios para supor, todavia, que a doutrina internacional sobre direitos humanos e direitos sociais j desenvolveu razes e solues para responder a essas objees tradicionais. O aprimoramento internacional da teoria da interpretao evolutiva dos direitos sociais precisa ser mais bem investigado de modo a difundir, entre ns, o estado da arte desse campo terico. A teoria constitucional mais recente j vem sendo adotada pela jurisprudncia sobre direitos fundamentais (civis e sociais), sobretudo as inovaes da teoria da norma constitucional (princpios e regras) e as da teoria da interpretao de princpios constitucionais (ponderao). Isso parece ser uma evidncia de progressiva interao entre a teoria do direito constitucional e a dos direitos fundamentais. Observa-se, no entanto, que ainda limitada a teorizao sobre essas
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e outras interaes interpretativas, notadamente as havidas entre campos especializados de direitos sociais, como a interpretao dos direitos da seguridade social e a dos direitos do trabalho. A deciso da Assembleia Nacional Constituinte de positivar o direito sade como direito fundamental indicativo do seu esforo para conformar um sentido ampliado da dignidade da pessoa humana. O Supremo Tribunal Federal e o Conselho Nacional de Justia, por seu turno, reconheceram a como um fenmeno que hoje envolve toda a sociedade civil. Por mais que se admitam os avanos jurisprudenciais recentes da jurisprudncia do direito sade ainda um direito constitucional social que tem contornos doutrinrios bastante limitados. As inovaes mais importantes foram feitas no direito de acesso a medicamentos e no direito a tratamento hospitalar em situaes graves. Medidas basicamente curativas. A interpretao dos direitos sociais, no Brasil, j foi dito, carece de ateno doutrinria. A garantia da dignidade da pessoa humana e do mnimo existencial no podem ser os nicos fundamentos dos Tribunais Superiores para justificar interpretaes inovadoras, com vis evolutivo. por isso que este programa investigativo admite, com Alexy, que um objeto central da dogmtica jurdica que busca revisar a doutrina democrtica da jurisdio relativa a direitos fundamentais do trabalho e da seguridade social deve identificar, exaustivamente, a rede de regras concretas atribudas pela jurisprudncia constitucional s disposies desses direitos fundamentais.57 Como limitada a produo terica brasileira dedicada aos princpios e aos postulados hermenuticos dos direitos fundamentais sociais, a jurisprudncia procura maximizar a eficcia desses direitos a partir do princpio da dignidade da pessoa humana e do mnimo existencial. No poucas vezes, ao faz-lo, torna-se alvo de critica por incorrer em voluntarismo poltico e ativismo judicial. Por isso, as interpretaes evolutivas devem afastar-se do decisionismo subjetivo e do pragmatismo. A racionalidade decisria e as categorias-chave da interpretao evolutiva dos direitos fundamentais sociais precisam de novo alento pela teoria do direito, pois a eficcia mnima das normas constitucionais deve ser compreendida pela teoria e pela jurisprudncia, como o primeiro degrau de uma escalada de afirmao dos direitos humanos. Esse um dos mais importantes desafios da atual teoria dos direitos fundamentais sociais.
57
Alexy (2008, p. 157).
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Direitos Fundamentais, alteridade e dilogo intercultural........... 33

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A incidncia dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas....... 69

A ordem econmica na Constituio de 1988 e a efetivao dos

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Direitos Fundamentais Sociais: relaes de trabalho

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O Estado contemporneo e a fora subjetiva dos

Sade mental do trabalhador: Direito Fundamental Social,

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EPISTEMOLOGIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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Direitos do Homem, Direitos Humanos e a morfologia dos Direitos Fundamentais

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Direitos do Homem, Direitos Humanos e ... _____________________________________

2 DIREITOS DO HOMEM E DIREITOS HUMANOS

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__________________________________________________Narciso Leandro Xavier Baez

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Organizao das Naes Unidas (2010).

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4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO ELEMENTO NUCLEAR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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Comparato (2001, p. 8-11).

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