Introduo.

Em nossa sociedade atualmente, observamos, devido violncia, muito se falar sobre questes relativas reduo da maioridade penal, sobre a ECA (Estatuto da Criana e a Adolescente), questes complexas e polmicas que merecem debates aprofundados sobre este assunto. Porm, nosso trabalho aprofundar apenas o tema referente guarda, a qual tem como base primordial a proteo e o bem estar da criana e adolescente em sua formao psquica, moral e social. Guarda a obrigao de prestar assistncia material, moral e educacional a eles, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Nosso ordenamento jurdico estabelece trs formas de colocao da criana e adolescente em famlia substituta: guarda, tutela e adoo. A guarda sendo elencada especificamente, nos artigos 33 a 35 e genericamente nos artigos 28 a 32, todos do ECA.

Conceito.

No Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) a guarda figura como uma medida de colocao em famlia substituta (art. 28) e de garantia do direito convivncia familiar e comunitria. No se trata nessa matria da guarda

natural exercida pelos pais em relao aos filhos menores ou da guarda dos filhos de pais separados (direito de famlia), visto que nesses casos no ocorre substituio do ncleo familiar. Percebe-se que a guarda tem sido subestimada como medida capaz de garantir o direito convivncia familiar e comunitria, preferindo-se a modalidade de adoo por estabelecer

juridicamente a filiao socioafetiva e garantir direitos sucessrios e hereditrios. No entanto, a guarda informal no Brasil tem sido culturalmente aceita, principalmente entre as famlias populares, na transferncia provisria ou definitiva dos cuidados em relao aos seus filhos. Tambm no mbito jurdico, h situaes em que a guarda responde de forma adequada s necessidades de proteo da criana/adolescente, porque lhe permite conviver de forma legal em famlia substituta que lhe oferea proteo e cuidados, sem, contudo, perder o vnculo de parentesco e a relao afetiva com a famlia de origem. Importante deixar claro desde o incio que a guarda prevista nos arts. 33 a 35, da Lei n 8.069/90, no se confunde com a guarda que decorre naturalmente do poder familiar exercido pelos pais em relao a seus filhos, esta prevista no art. 1634, inciso II, in fine, do Cdigo Civil, embora num e noutro caso signifique o direito de ter a criana ou adolescente em sua companhia.

A guarda prevista no ECA (guarda estatutria) uma das modalidades de colocao de criana ou adolescente em famlia substituta (cf. art. 28, do ECA), que por sua vez se constitui numa medida de proteo, prevista no art. 101, inciso IX, do referido Diploma, sendo instituto de Direito da Criana e do Adolescente. J a guarda prevista no Cdigo Civil (guarda civil) um dos

atributos do poder familiar, pelo que diz respeito unicamente aos pais da criana ou adolescente, sendo instituto de Direito Civil / Direito de Famlia.

Evoluo da Guarda no Brasil

Todo abandono transitrio ou definitivo do filho menor era fato gerador de guarda, como instituto do Direito de Famlia ou do Direito do Menor. O Cdigo de Menores de 1927, no seu art.27, afirmava que guardio era o encarregado da guarda do menor, no sendo seu pai, me ou tutor, tem por qualquer ttulo a responsabilidade da vigilncia, direo ou educao dele, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia.

O Cdigo de Menores de 1969, no seu art. 2, pargrafo nico, asseverava o que era menor em situao irregular e que era responsvel quele que, no sendo pai ou me, exerce, a qualquer ttulo, vigilncia, direo ou educao do menor, ou voluntariamente de ato judicial. A guarda era regrada no seu art. 17, II, como forma de colocao em lar substituto.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, no seu art. 19, determina que toda criana ou adolescente tem direito a ser criado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. E uma das formas a da guarda. Tal previsto na Constituio Federal em 1988, tambm, com regulamentao no Estatuto (CF, art. 227, caput e ECA, arts. 19, 33 a 35).

A guarda, hoje, a forma mais corriqueira e mais simples de colocao em famlia substituta. Ela evita as internaes de crianas e de adolescentes, ou seja, os abrigos em entidades, como medida especfica de proteo.

Caractersticas.

A principal caracterstica que a nica das modalidades de colocao de criana ou adolescente em famlia substituta que pode coexistir com o poder familiar, razo pela qual, a princpio, no confere ao guardio o direito de representao em relao ao guardado, nem o de administrar seus bens, como ocorre com a tutela;

Obriga a prestao de assistncia material, moral e educacional; Pode ser oposta a terceiros, inclusive aos pais da criana ou adolescente; Pode ser revogada a qualquer tem po, nos mesmos autos do procedimento que a deferiu, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministrio Pblico. Tendo em vista as implicaes da revogao da medida (inclusive para prpria criana ou adolescente) e a necessidade de respeito aos princpios constitucionais do contraditrio, ampla defesa e devido processo legal (art. 5, incisos LIV e LV, da CF), no entanto, no parece possvel deixar de conferir ao guardio o direito ao contraditrio e ampla defesa quando da revogao da guarda, embora possa o afastamento da criana ou adolescente da companhia daquele, dependendo da gravidade do caso, ser decretado liminarmente.

Pode ser fixada por prazo determinado ou indeterminado, sendo que, em qualquer caso, se extingue pleno jure quando o guardado completar 18 (dezoito) anos.

Por fora do disposto no art. 201, inciso III, do ECA, os procedimentos de nomeao e remoo de guardies podem ser propostos pelo Ministrio Pblico;

O dirigente da entidade na qual a criana ou adolescente estiver abrigado equiparado ao guardio para todos os fins e efeitos.

Espcies de Guarda.

a) provisria: destina-se a regularizar a posse de fato, sendo de regra deferida como medida preparatria ou incidental em processos de tutela e adoo (exceto na adoo por estrangeiros); b) definitiva: medida excepcional, pois dada a sua revogabilidade, no confere maiores garantias ao guardado, sendo comum deferi-la, nesta modalidade, a parentes da criana ou do adolescente (em especial os integrantes da famlia extensa e/ou que no podem adotar: irmos e avs, quando a criana/adolescente, por qualquer razo, no possa permanecer na companhia de seus pais, mas o caso no comportar o decreto da suspenso ou destituio do poder familiar). Vale lembrar que para crianas e adolescentes cujos pais decarem do poder familiar, o correto, na forma da lei, que a aqueles seja nomeado um tutor.

c) representativa: destinada a autorizar a prtica, pelo guardio, de atos determinados em nome do guardado na hiptese de falta (em especial quando temporria) dos pais. Vale lembrar que o direito de representao do guardado, a rigor, permanece na pessoa de seus pais, pois a guarda pode coexistir c/ o poder familiar.

Existe ainda a chamada guarda subsidiada, decorrente do disposto no art. 227, 3, inciso VI, da CF e arts. 34, caput e 260, 2, do ECA, em que, por meio de programa especfico, h o incentivo, por parte do Poder Pblico, por intermdio de assistncia jurdica, subsdios e/ou incentivos fiscais, ao acolhimento de crianas e adolescentes afastados do convvio familiar nesta modalidade de medida. Este tipo de incentivo seria particularmente interessante para que integrantes da famlia extensa da criana/adolescente os recebessem sob sua guarda.

A guarda no pode nem deve ser para um s fim, devendo ser para todos os efeitos legais. Assim, a guarda para fins de assistncia mdica ou para fins de participar de sociedade recreativa ou para fins previdencirios etc., no deve subsistir. A guarda visa a maiores fins que no os simples listados.

A revogabilidade da guarda pode ocorrer por ato judicial fundamentado, ouvido, sempre, o Ministrio Pblico. Assim, inexiste trnsito em julgado material da deciso concessiva da guarda, pois pode ser revista a qualquer tempo, em face de sua natureza.

A oposio dos pais gera o procedimento contraditrio, com citaes dele para que contestem a ao, dentro do princpio do contraditrio e da mais ampla defesa.

A guarda por pessoa que est sob o mesmo teto com a criana e a me pode ser um ato jurdico simulado, para alguns. Porm, o estudo social do caso, por equipe interdisciplinar, se possvel, poder demonstrar o equvoco da premissa.

Procedimento.

Duas so as formas procedimentais apresentadas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente: uma de jurisdio administrativa, sem lide; outra, contraditria, com lide.

A primeira ocorrer nas situaes em que os pais forem falecidos, j tiverem sido destitudos ou suspensos do poder familiar, ou houverem anudo

ao pedido de guarda, podendo ser feito o pedido diretamente em Cartrio, pelos requerentes, sem a presena de Advogado, portanto.

A segunda surgir quando houver discordncia quando implicar suspenso ou destituio do poder familiar, estas como pressupostos lgicos da medida principal de colocao em famlia substituta, que ser contraditria. Tal pode se aplicar guarda, se esta for pedida e se se enquadrar numa dessas condies.

Qualquer pessoa, de qualquer estado civil, salvo estrangeiro, poder pedir a guarda, preenchidos os requisitos gerais e especficos do instituto ECA. Assim, poder a criana ou o adolescente, que no possua mais sua famlia natural, ter uma famlia. Essa, mesmo substituta, vir preencher a falta de pai ou me ou familiares, onde a afetividade e o atendimento sero supridos por pessoas plenas de sentimentos de solidariedade.

Consideraes finais.

O presente estudo procurou trabalhar algumas questes relevantes da guarda em relao tica do ECA e aos direitos das crianas e dos adolescentes, sabemos que o Estatuto veio a disciplinar a guarda destinandose a regularizar a posse de fato de uma criana ou adolescente para que possa o guardio ou guardies, prestarem lhes a devida assistncia material, moral e educacional, e ainda visando atender situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsveis legais, podendo ser deferido o direito de representao para a prtica dos atos determinados. Vimos tambm que a caracterstica da Guarda a sua revogabilidade a qualquer tempo, alm da possibilidade de ser concedida liminarmente numa ao principal de Guarda, ou como medida incidental em ao de tutela ou adoo. Na ao de Guarda, no h necessariamente declarao da perda do poder familiar dos pais naturais, podendo at haver concordncia destes com a medida especial e transitria. O certo que no podemos esquecer o enfoque disso tudo, o qual um princpio que jamais dever ser deixado de lado, o melhor interesse da criana e do adolescente.

Referncias bibliogrficas.

Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 31. Ed. So Paulo: Saraiva. 2003. Estatuto da Criana e do Adolescente, Editora Pallotti, Santa Maria-RS, 2005. LEITE, Gisele Pereira Jorge. Ponderaes sobre a guarda de menor. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XII, n. 70, nov. 2009. Disponvelem:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_ artigos_leitura&artigo_id=6628>>. ( Acesso em abril 2013).

FACULDADE DE TECNOLOGIA DO PIAUI FATEPI BACHARELADO EM DIREITO. TURMA A. DISCIPLINA: DIREITO DA CRIANA E ADOLESCENTE PROFESSOR: JUCIANO.

Estatuto da Criana e Adolescente: da Guarda.

Teresina 22 de abril de 2013.

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