Aula 04

CURSO ONLINE DIREITO CONSTITUCIONAL ANALISTA PROCESSUAL PROFESSOR: FREDERICO DIAS
Aula 1 Direitos Fundamentais parte 1: Teoria Geral dos Direitos Fundamentais e Direitos e Garantias em espcie
Ol! Seja bem-vindo(a) a esse nosso curso, por meio do qual iremos nos enfronhar no mundo maravilhoso do Direito Constitucional para concursos! Alis, especificamente para o concurso do MPU. Em primeiro lugar, quero agradecer a confiana e deix-lo tranquilo, pois, a cada aula, a cada assunto, abordarei os aspectos mais relevantes para fins de concurso, fazendo o possvel para tentar deix-lo o mais claro possvel. Mas, sem me estender demais naquilo que tem pouca incidncia em concursos. Ento, aps passar a teoria, apresentarei como as questes tm abordado o tema, o que facilitar a sua memorizao. Em alguns casos, utilizarei a prpria questo para aprofundar num tema tratado durante a apresentao da teoria (ou para mencionar algo ainda no comentado). Assim, aquelas questes comentadas tm a finalidade de detalhar melhor ou complementar a teoria que acabou de ser apresentada logo acima, bem como a finalidade de sedimentar seu entendimento sobre a explicao dada. Falando em questes: apresentarei ainda alguns exerccios de fixao no comentados. Quanto a essas questes, eventuais dvidas podero ser sanadas por meio do frum. Vejamos, ento, o contedo de hoje:
1 Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais 1.1 Direitos e Garantias Fundamentais na CF/88 1.2 Tratados e convenes internacionais 1.3 Limitaes dos Direitos Fundamentais 2 - Direito Vida 3 - Princpio da igualdade 4 - Direito liberdade 4.1 Liberdade de Expresso e de Pensamento 4.2 Liberdade de exerccio profissional 4.3 Liberdade de conscincia e de crena 4.4 Liberdade de reunio 4.5 Liberdade de associao 5 - Princpio da legalidade 5.1 - Princpio da Legalidade e Reserva Legal 5.2 Princpio da Legalidade Penal e da retroatividade da lei penal mais favorvel 6 - Direito Intimidade e Privacidade 6.1 Sigilo bancrio e sigilo fiscal
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6.2 Inviolabilidade domiciliar 6.3 Inviolabilidade das correspondncias e comunicaes 7 - Direito Propriedade 8 - Segurana Jurdica 9 - Direitos de Carter Judicial e Garantias Constitucionais do Processo 9.1 Princpio da inafastabilidade da jurisdio 9.2 Devido processo legal e princpio da razoabilidade 9.3 Princpios do contraditrio e da ampla defesa 9.4 Duplo grau de jurisdio 9.5 Celeridade processual e Publicidade dos atos processuais 9.6 Princpio do juiz natural 9.7 Jri popular 9.8 Vedao Prova ilcita 10 Direito de informao 11 Direito de petio 12 Direito de certido 13 Assistncia jurdica gratuita e gratuidade do registro civil de nascimento e da certido de bito 14 - Crimes constitucionalizados 15 - Princpio da individualizao das penas; penas admitidas e penas vedadas 16 - Princpio da presuno da inocncia 17 - Hipteses constitucionais em que admitida a priso 18 - Excesso de priso e indenizao por erro judicirio 19 - Priso civil por dvida 20 Extradio 21 Ao privada subsidiria da pblica 22 Defesa do consumidor 23 Exerccios de fixao
Pode se preparar, pois so muitos os assuntos... mas um mais interessante que o outro! Sua prova se aproxima! Por isso trace sua programao at o grande dia, reservando uns dias para a reviso e um tempinho para descansar a cabea antes da prova. Antes de comear, quero dizer que, nesta aula, mais do que nunca, importante que voc v acompanhando com a sua Constituio, aberta especificamente no art. 5. Uma dica: grife os detalhes mais importantes na sua Constituio.
1 Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais

Imagine uma situao em que o Estado exerce seu poder sem limites. Quem estiver de fora desse Estado, estar sofrendo interferncias no s na sua atividade econmica como tambm em sua vida particular. Ento, necessrio que com o desenvolvimento das Constituies
escritas tambm evolua o estabelecimento de direitos para o indivduo, que o protejam dessa atuao do Estado. Observe como funciona o sistema democrtico: os cidados delegam o poder a seus representantes, entretanto, esse poder no absoluto. Ele conhece limitaes (como o caso da previso de direitos e garantias fundamentais). Por decorrncia, junto noo de democracia, o governo pelo povo deve estar associado limitao do poder estatal. Naquela poca, alguns sculos atrs, o que o cidado queria era que o governo estivesse bem longe dele, que aquele Estado no o atrapalhasse. Podemos dizer: ele exigia uma absteno, um no-fazer por parte do Estado. Assim, voc deve ter em mente que os direitos fundamentais originaramse a partir da necessidade de se garantir uma esfera irredutvel de liberdades aos indivduos em geral frente ao Poder estatal. Ok. Mas, nesse momento, voc j deve ter pensado que os direitos vo alm da mera defesa do indivduo contra o Estado, no mesmo? Afinal, os direitos sociais e econmicos refletem uma atuao do Estado para melhorar a vida da populao. Se voc abrir sua Constituio no art. 6, isso ficar bem claro: So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. E isso mesmo. Inicialmente, os direitos fundamentais funcionavam apenas como limites ao poder do Estado (a chamada natureza negativa). Mas, modernamente, tambm exigida uma atuao comissiva do Estado, a fim de corrigir as desigualdades criadas pelo sistema econmico vigente. Da se falar em diferentes geraes ou dimenses de direitos. Nesse sentido, os direitos fundamentais surgem como direitos negativos (de absteno), a exemplo do direito vida, liberdade, propriedade, liberdade de expresso dentre outros. Somente no sculo XX, com o crescimento do Estado Social, passa-se a exigir uma atitude comissiva do Estado, uma atuao estatal em favor do bem-estar do indivduo. Com isso, podemos classificar os direitos fundamentais em trs dimenses (ou geraes). Na primeira gerao, consolidada no final do sc. XVIII, temos os direitos ligados aos ideais do Estado liberal, de natureza negativa (exigindo um no fazer), com foco na liberdade individual frente ao Estado (direitos civis e polticos).
Na segunda dimenso, surgida no incio do sc. XX, temos os direitos ligados aos ideais do Estado social, de natureza positiva, com foco na igualdade entre os homens (direitos sociais, culturais e econmicos). H ainda a terceira dimenso, tambm reconhecida no sc. XX, em que temos os direitos de ndole coletiva e difusa (pertencentes a um grupo indeterminvel de pessoas), com foco na fraternidade entre os povos (direito ao meio ambiente, paz, ao progresso etc.). Outros aspectos importantes a serem mencionados: 1 As expresses direitos e garantias no se confundem. Enquanto os direitos so os bens em si mesmo considerados (principal), as garantias so instrumentos de preservao desses bens (acessrio). Por exemplo, para proteger o direito de locomoo, a Constituio prev a garantia do habeas corpus. 2 Se inicialmente os direitos fundamentais surgiram tendo como titulares as pessoas naturais, hoje j se reconhece direitos fundamentais em favor das pessoas jurdicas ou mesmo em favor do estado. Por exemplo, o direito de requisio administrativa previsto do art. 5, XXV da CF/88, um direito fundamental que tem como destinatrio o Estado. 3 Embora originalmente visassem regular a relao indivduo-estado (relaes verticais), atualmente os direitos fundamentais devem ser respeitados mesmo nas relaes privadas, entre os prprios indivduos (relaes horizontais). Por exemplo, o direito de resposta proporcional ao agravo, no caso de dano material, moral ou imagem (CF, art. 5, V) 4 Os direitos fundamentais no dispem de carter absoluto, j que encontram limite nos demais direitos previstos na Constituio (Princpio da relatividade ou da convivncia das liberdades pblicas). Assim, esses direitos no podem ser utilizados como escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas. A ttulo de exemplo: (i) a garantia da inviolabilidade das correspondncias no ser oponvel ante a prtica de atividades ilcitas; (ii) a liberdade de pensamento no pode conduzir ao racismo e assim por diante. Ademais, a prpria Constituio apresenta situaes em que alguns direitos fundamentais podero ser afastados, como nas hipteses excepcionais de estado de defesa (CF, art. 136, 1) e estado de stio (CF, art. 139). 5 No caso concreto poder haver coliso entre diversos direitos (por exemplo, liberdade de comunicaes x inviolabilidade da intimidade). O intrprete dever ento realizar uma harmonizao entre esses direitos em conflito, tendo em vista a inexistncia de hierarquia e subordinao entre eles, evitando o sacrifcio total de um perante o outro. Assim, conforme as peculiaridades da ocasio, prevalecer um direito, prevalecendo o outro numa nova situao.
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6 No se admite a renncia total de um direito fundamental por parte do indivduo. Ou seja, caracterstica deles serem irrenunciveis. Toa, modernamente, admite-se q ue deixem de ser exercidos pelos seus titulares temporariamente em determinadas situaes. Vamos ver como o Cespe tem cobrado isso... 1) (CESPE/DEFENSOR PBLICO/DPE-ES/2009) Os direitos de primeira gerao ou dimenso (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da igualdade; os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da liberdade; os direitos de terceira gerao que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais consagram o princpio da solidariedade.
Podemos classificar os direitos fundamentais em dimenses (ou geraes). 1 gerao Estado Liberal Natureza negativa LIBERDADE 2 gerao Estado Social Prestaes positivas IGUALDADE Portanto, h um erro na questo que inverteu os conceitos. H ainda a terceira dimenso, que se relaciona aos direitos de ndole coletiva e difusa, com foco fraternidade. Item errado. 2) (CESPE/PROCESSO SELETIVO/MS/2008) Atualmente, no se reconhece a presena de direitos absolutos, mesmo que se trate de direitos fundamentais previstos na CF e em textos de tratados e convenes internacionais em matria de direitos humanos. Os critrios e mtodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais nesse contexto, de modo a no permitir que haja prevalncia de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurdico valorativa.
tima oportunidade para voc fixar o que eu j disse: no existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta. Lembre-se ainda de que no h relao de hierarquia (subordinao) entre eles, possuindo todos a mesma dignidade. Item certo. 3) (CESPE/AGENTE PENITENCIRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILNCIA PENITENCIRIO/SEJUS/ES/2009) O direito fundamental vida hierarquicamente superior a todos os demais direitos humanos, estejam eles previstos na CF ou na Declarao Universal dos Direitos Humanos.
No h hierarquia entre direitos fundamentais, o que implica em afirmar que no haver direitos que sempre prevalecero sobre outros em qualquer situao. Alis, como veremos o prprio direito vida sofre restrio autorizada na CF. o caso da autorizao para pena de morte no caso de guerra declarada. Item errado. 4) (CESPE/AUXILIAR DE TRNSITO/SEPLAG/DETRAN/DF/2008) O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado considerado direito fundamental de terceira gerao.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225) constitui tpico interesse difuso de terceira dimenso (ou gerao). Item certo. 5) (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/TJ/RJ/2008) A garantia ao direito de herana um direito fundamental, que no pode ser restringido pela legislao infraconstitucional.
No existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta. Portanto, assim como outros direitos, a garantia ao direito herana pode ser restringida por norma infraconstitucional, desde que na imposio das restries seja preservado o ncleo essencial dessa garantia e observado o postulado da razoabilidade. Item errado. 6) (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) As violaes a direitos fundamentais ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, inexistindo nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela CF vinculam diretamente os poderes pblicos, estando direcionados apenas de forma indireta proteo dos particulares em face dos poderes privados.
Modernamente, os direitos fundamentais vinculam no s as relaes indivduos-Estado, mas tambm as relaes privadas (negcios privados), tanto entre pessoas fsicas quanto entre pessoas jurdicas privadas. Item errado. 7) GESTO CORPORATIVA: (CESPE/ANALISTA DE ADVOGADO/HEMOBRS/2008) De acordo com o posicionamento majoritrio na doutrina, os direitos sociais integram os denominados direitos fundamentais de segunda gerao.
Os direitos sociais integram a segunda dimenso (ou gerao) dos direitos fundamentais, que se caracterizam por exigir do Estado prestaes positivas em respeito ao princpio da igualdade. Item certo.
1.1 Direitos e Garantias Fundamentais na CF/88 Vale a pena revisar como a Constituio Federal de 1988 disciplinou os direitos e garantias fundamentais. Os direitos e garantias fundamentais esto disciplinados no Ttulo II (arts. 5 a 17), por isso denominado catlogo dos direitos fundamentais. Nesse Ttulo II, os direitos e garantias fundamentais foram divididos em cinco grupos, a saber: a) direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5); b) direitos sociais (arts. 6 a 11); c) direitos de nacionalidade (arts. 12 e 13); d) direitos polticos (arts. 14 a 16); e) direitos de existncia dos partidos polticos (art. 17). Mas, nem todos os direitos e garantias fundamentais presentes na nossa Constituio esto enumerados nesse catlogo prprio. H, tambm, diversos direitos fundamentais presentes em outros dispositivos da nossa Constituio, que so, por esse motivo, denominados direitos fundamentais no-catalogados (fora do catlogo prprio). O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, por exemplo, um direito fundamental de terceira gerao no-catalogado, pois est previsto no art. 225 da Constituio Federal. Nesse sentido, o constituinte foi expresso (CF, art. 5, 2): Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Assim, bom lembrar que a enumerao constitucional dos direitos e garantias fundamentais no limitativa, taxativa, haja vista que outros podero ser reconhecidos ulteriormente, seja por meio de futuras emendas constitucionais (EC) ou mesmo mediante normas infraconstitucionais, como os tratados e convenes internacionais celebrados pelo Brasil (CF, art. 5, 2). Bem, vejamos outros aspectos... I) Nem todos os direitos e garantias fundamentais foram expressamente gravados como clusula ptrea. Nos termos da CF/88, s so clusulas ptreas os direitos e garantais individuais (CF, art. 60, 4, I), constantes do art. 5 e outros dispersos na Constituio, como, por exemplo, a garantia da anterioridade tributria (uma das limitaes ao poder de tributar do art. 150).
II) As normas que consagram os direitos e garantias fundamentais tm, em regra, aplicao imediata (CF, art. 5, 1). Entretanto, h excees: direitos fundamentais consagrados em normas de eficcia limitada (dependentes de regulamentao). III) Em situaes excepcionais (estado de defesa e estado de stio), so admitidas restries e at mesmo suspenses de diversos direitos e garantias fundamentais. IV) Nos termos do 4 do art. 5, o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. Bem, so vrios aspectos, eu sei. A fim de auxili-lo na memorizao dos principais deles, peo licena para apresentar um esquema que formulei para os cursos online ministrados aqui no Ponto. Sintetizando:
Para memorizar essas informaes s tem um jeito: exerccios, exerccios e mais exerccios... 8) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIA SUBSTITUTO/MPE/AM/2008) Embora o art. 5. da CF disponha de forma minuciosa sobre os direitos e as garantias fundamentais, ele no exaustivo e no exclui outros direitos.
Nem todos os direitos e garantias fundamentais presentes na nossa Constituio esto enumerados em catlogo prprio. H diversos direitos fundamentais presentes em outros dispositivos da nossa Constituio (direitos fundamentais no-catalogados). Item certo. 9) (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ/AL/2008) O estado de defesa autoriza a restrio ao direito de reunio, ainda que exercida
no seio das associaes, ao sigilo de correspondncia e ao sigilo de comunicao telegrfica e telefnica. Estabelece a Constituio Federal (CF, art. 136, 1) que o decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre elas, restries aos direitos de: a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes; b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica. Item certo. 10) (CESPE/TCNICO JUDICIRIO/REA ADMINISTRATIVA/TRT 17 REGIO/2009) O Brasil se submeter jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao manifestar adeso. A assertiva est de acordo com a letra da CF/88. Estabelece o 4 do art. 5 da Constituio Federal que o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. Item certo. 11) (CESPE/DEFENSOR PBLICO SUBSTITUTO - CE/2008) A anterioridade tributria no clusula ptrea da Constituio Federal de 1988. Como comentado, os direitos e garantias individuais no se restringem ao art. 5 da CF/88. Assim, de acordo com a jurisprudncia do STF, o princpio da anterioridade tributria previsto no art. 150, III, b, da Constituio Federal clusula ptrea, por representar uma garantia individual do contribuinte (CF, art. 60, 4, IV). Item errado. 1.2 Tratados e convenes internacionais Inicialmente, voc deve se lembrar do teor do art. 5, 3 da CF/88, segundo o qual os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Esse pargrafo importante, tendo em vista a evoluo jurisprudencial recente sobre esse assunto. At o ano de 2008, os tratados internacionais poderiam alcanar status de emenda constitucional (como visto acima) ou status de lei ordinria caso no se enquadrassem nessa regra do art. 5, 3 da CF/88.
Mas, em dezembro de 2008, o STF alterou o seu entendimento quanto situao situao hierrquica dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil. Desde ento, passou a entender que esses tratados sobre direitos humanos tm status de supralegalidade, quando incorporados pelo rito ordinrio, isto , mediante aprovao de decreto legislativo por maioria relativa das Casas do Congresso Nacional. Ou seja, esses tratados situam-se abaixo da Constituio, mas acima das demais leis do ordenamento jurdico. Diante disso, podemos considerar que os tratados e convenes internacionais celebrados pelo Brasil podero assumir trs diferentes posies hierrquicas ao serem incorporados ao nosso ordenamento ptrio, a saber: Status que podem assumir os tratados internacionais: a) emenda constitucional tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito especial do 3 do art. 5 da Constituio Federal (CF, art. 5, 3); b) lei ordinria federal demais tratados e convenes internacionais que no tratam de direitos humanos; c) supralegalidade tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito ordinrio. importante voc guardar agora a informao mais avanada sobre isso: independentemente do status de sua incorporao, os tratados e convenes internacionais submetem-se a controle de constitucionalidade, tanto na via abstrata quanto na via incidental. 12) (CESPE/TCNICO DE NVEL SUPERIOR/RELAES INTERNACIONAIS/MS/2008) Os tratados internacionais firmados pela Repblica Federativa do Brasil devem ser aprovados no Congresso Nacional por decreto legislativo para fins de incorporao. Os tratados internacionais so aprovados definitivamente pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo (CF, art. 49, I), ato que no se sujeita sano ou veto do chefe do Poder Executivo. E a, um tratado internacional aprovado pelo Congresso Nacional assume qual posio hierrquica no nosso ordenamento jurdico: status de lei ordinria? Status de emenda constitucional? Ou nenhuma das duas? Bem, vamos memorizar....
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I) emenda constitucional tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito especial do 3 do art. 5 da Constituio Federal (CF, art. 5, 3); II) lei ordinria federal demais tratados e convenes internacionais que no tratam de direitos humanos; III) supralegalidade tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito ordinrio. Item certo. 13) (CESPE/TCNICO JUDICIRIO/TJ/CE/2008) De acordo com o texto da CF, tratado internacional que verse sobre direitos humanos, ainda que incorporado com o quorum de emenda CF, no pode a ela ser equiparado, devido ausncia de iniciativa dos legitimados para alterao constitucional. Nos termos do pargrafo 3 do art. 5 da CF/88, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos sero equivalentes s emendas constitucionais se forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros. Item errado. 1.3 Limitaes dos Direitos Fundamentais Esse assunto examinadoras. vem sendo aos poucos cobrado pelas bancas
Bem, sei que voc est cansado de saber que os direitos e garantias fundamentais no so absolutos e que seu exerccio poder resultar em conflito com outros direitos igualmente previstos na Constituio. Assim, esses direitos sofrem limitaes. Ao longo da CF/88, constatamos diversos exemplos dessas limitaes, como restries legais. Nesse sentido, o sigilo das comunicaes poder ser afastados por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal (CF, art. 5, XII). Ou seja, trata-se de limitao do direito ao sigilo mediante lei ordinria aprovada com fundamento na norma constitucional. Outras vezes, a Constituio apresenta diretamente as restries, na prpria definio daquele direito. Veja o caso do direito de reunio, que s est assegurado se realizado pacificamente e sem armas (CF, art. 5, XVI). Ou seja, a limitao vem estabelecida na definio do direito. Assim, fica claro que direitos e garantias so passveis de limitao ou restrio. O que voc precisa entender que essas restries, tambm so limitadas. dizer, os limites (ou restries) tambm sofrem limitaes.
No entendeu nada? Na verdade, trata-se da teoria dos limites dos limites. Veja como fcil: admite-se a restrio de direitos fundamentais. Mas essa restrio no pode ser ilimitada, pois ela deve se razovel. Isso porque h necessidade de proteo de um ncleo essencial de um direito fundamental, no que tange proporcionalidade das restries impostas a ele. Assim, essa teoria foi concebida para atuar como uma barreira fixao de limites legais ao exerccio dos direitos fundamentais. Com isso, evitase que o legislador ordinrio consiga esvaziar o contedo daquele direito. Ou seja, o que se pretende proteger um ncleo essencial daquele direito. Em suma: I) sabemos que no existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta; II) compete ao legislador a imposio de limites ao exerccio desses direitos e garantias; III) mas esse limite no ilimitado, tendo em vista que se deve preservar o ncleo essencial desses direitos, considerando o princpio da proporcionalidade. Concebeu-se essa teoria como forma de se evitar o esvaziamento do direito fundamental por ao desarrazoada do legislador. De qualquer forma, sabemos que no h na ordem constitucional brasileira disciplina expressa sobre a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais. A teoria dos limites dos limites cumpre esse papel, mas se trata de construo doutrinria e jurisprudencial que tem aplicao entre ns. Por fim, vale comentar sobre os dois modelos sobre a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais: teoria absoluta e teoria relativa. Em resumo, os adeptos da teoria absoluta entendem o ncleo essencial dos direitos fundamentais como unidade substancial autnoma, que independentemente de qualquer situao concreta, estaria a salvo de eventual deciso legislativa. Os adeptos da teoria relativa entendem que os contornos do ncleo essencial s podem ser estabelecidos em cada caso concreto (considerando, inclusive, o aspecto da proporcionalidade). Faamos algumas questes sobre esse assunto. 14) (CESPE/ANALISTA DE GESTO CORPORATIVA: ADVOGADO/HEMOBRS/2008) A teoria dos limites dos limites serve para impor restries possibilidade de limitao dos direitos fundamentais.
Segundo a teoria dos limites dos limites impe o seguinte: o poder da lei de impor limites ao exerccio de direitos e garantias constitucionais se sujeita, por sua vez, a limites, haja vista que a limitao imposta s ser vlida se respeitar o ncleo essencial de tais institutos e, tambm, o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade. Item certo. A partir de agora passarei a abordar os direitos e garantias fundamentais em espcie. Ou seja, veremos cada um dos direitos e garantias previstos no art. 5. Antes de entrar na anlise de um a um dos direitos em espcie, vale a pena observar o teor do caput do art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...) Embora o caput do art. 5 da Constituio diga textualmente que os direitos e garantias fundamentais so garantidos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas, a jurisprudncia entendeu de forma diversa. Assim, a expresso estrangeiros residentes no Pas deve ser entendida como estrangeiros sob as leis brasileiras. Ou seja, aplica-se a estrangeiros residentes ou no-residentes, enquanto estiverem sob o manto do nosso ordenamento jurdico. Mas, observe, no que todos os direitos so destinados a estrangeiros. A ao popular, por exemplo, garantia que no poder ser estendida a estrangeiros em geral, pois apenas o cidado legitimado ativo. Vamos a mais uma questo. 15) (CESPE/DEFENSOR PBLICO/DPE-ES/2009) Considere que o estrangeiro Paul, estando de passagem pelo Brasil, tenha sido preso e pretenda ingressar com habeas corpus, visando questionar a legalidade da sua priso. Nesse caso, conforme precedente do STF, mesmo sendo estrangeiro no residente no Brasil, Paul poder valer-se dessa garantia constitucional. A expresso estrangeiros residentes no Pas deve ser entendida como estrangeiros sob as leis brasileiras. Ou seja, aplica-se a estrangeiros residentes ou no-residentes, enquanto estiverem sob o manto do nosso ordenamento jurdico. Item certo.
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2 - Direito Vida
O direito vida est previsto no caput do art. 5 e talvez seja um dos mais basilares dos direitos fundamentais. Esse direito deve ser sempre interpretado em conjunto com o fundamento da dignidade da pessoa humana. importante mencionar que esse direito vida no se resume mera existncia fsica. Abrange tambm o direito a uma existncia digna, tanto no aspecto espiritual quanto no material. Ademais, nossa Constituio protege a vida de forma geral, incluindo a vida intra-ulterina (e no s a extra-uterina); Ainda quanto ao direito vida, vale mencionar importante jurisprudncia atualizada. Segundo o STF, no ofende o direito vida e, portanto, legtima a realizao de pesquisas com a utilizao de clulastronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento. Por fim, lembre-se sempre de que apesar de sua importncia, nem mesmo o direito vida absoluto, uma vez que sofre restrio autorizada na CF. o caso da autorizao para pena de morte no caso de guerra declarada (CF, art. 5, XLVII, a). 16) (CESPE/ANALISTA EM CT/INCA/2010) Segundo posio majoritria do Supremo Tribunal Federal (STF), a realizao de pesquisas em clulas-tronco embrionrias ofende o direito vida, assim como o princpio da dignidade da pessoa humana. Veja, que legal! Questo recente (de 2010!) cobrando esse conhecimento atualizado do Supremo. Como comentado, o STF decidiu que no ofende o direito vida e, portanto, legtima a realizao de pesquisas com a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento. Item errado.
3 - Princpio da igualdade
Expressamente previsto no caput e no inciso I do art. 5, o princpio da igualdade uma das bases do princpio republicano e da democracia. Esse princpio deve ser interpretado de forma que seja dado tratamento equivalente aos iguais, mas que sejam desigualmente tratados os desiguais, na medida das suas desigualdades. Segundo o texto constitucional, homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes (CF, art. 5, I). Apesar disso, a lei poder sim criar distines entre homens e mulheres, desde que haja razoabilidade para o critrio eleito para a discriminao. Por exemplo: determinado concurso
pblico poder ser restrito a mulheres, desde que as atribuies do cargo justifiquem essa discriminao (concurso para agente penitencirio em uma delegacia feminina, por exemplo). No mesmo sentido vai a Smula 683 do STF: O limite de idade para inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7 , XXX , da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser pretendido. Ou seja, pode haver determinadas distines por critrio de idade, desde que haja justificativa e razoabilidade. Um detalhe importante que, nesses casos de concursos, essas distines devem estar previstas em lei. Apenas a previso no edital no suficiente. Tambm decorre do princpio da igualdade a proibio ao racismo e a qualquer forma de discriminao. Lembrando que o STF firmou entendimento de que o conceito constitucional de racismo no est adstrito s discriminaes ligadas propriamente s diferentes raas (branco, negro, amarelo etc.), mas tambm a outras espcies de discriminaes (de ndole religiosa, por exemplo). Por fim, cabe mencionar que, segundo orientao do STF, o princpio da isonomia no autoriza o Poder Judicirio a estender vantagem a indivduos no contemplados pela lei. Por exemplo, uma lei concede certa vantagem a determinada categoria de servidores; no poder o Judicirio estend-la a outros servidores apenas por considerar esse tratamento mais isonmico, ainda que tais servidores estejam em isonomia com os da primeira categoria (em termos de regime jurdico, funes e cargos). 17) (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/TJ/RJ/2008) Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos da CF, no podendo a lei criar qualquer forma de distino. De fato, segundo o texto constitucional, homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes (CF, art. 5, I). Toa, a lei poder sim criar distines entre homens e mulheres, desde que haja razoabilidade para o critrio eleito para a discriminao. Item errado. 18) (CESPE/AGENTE DE INTELIGNCIA/ABIN/2008) Considere a seguinte situao hipottica. Um romancista famoso publicou, no Brasil, um livro no qual defende a tese de que as pessoas que seguem determinada religio seriam menos evoludas do que as que seguem outra religio. Nessa situao, tal afirmao poderia ser enquadrada como racismo, embora, tecnicamente, religio no constitua raa.
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O STF firmou entendimento de que o conceito constitucional de racismo no est adstrito s discriminaes ligadas propriamente s diferentes raas (branco, negro, amarelo etc.), mas tambm a outras espcies de discriminaes (de ndole religiosa, por exemplo). Item certo.
4 - Direito liberdade
Em sua acepo mais ampla, o direito liberdade est assegurado no caput do art. 5. Como vimos, representa o cerne da ideologia liberal e do qual decorrem diversos direitos fundamentais de primeira gerao. A liberdade fsica, de locomoo, expressamente assegurada no art. 5, XV ( livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens). A violao a esse direito poder ensejar a impetrao de habeas corpus, remdio constitucional a ser estudado na prxima aula. De se observar que abrange no s a liberdade fsica, mas a de pensamento, de crenas e convices, de expresso, de reunio, de associao etc. Direitos fundamentais tambm assegurados aos indivduos e que passaremos a analisar. 4.1 Liberdade de Expresso e de Pensamento Podemos dizer que tambm a liberdade de expresso decorre da adoo, entre ns, do regime democrtico. Veja o teor dos incisos constitucionais que asseguram a liberdade de expresso: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato (CF, art. 5, IV); livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (CF, art. 5, IX); Assim, fica assegurada a manifestao do pensamento e a liberdade de expresso. Entretanto, vedado o anonimato. Essa vedao tem por finalidade possibilitar a responsabilizao de quem cause danos a terceiros. Afinal, a liberdade de expresso no absoluta, pois a Constituio tambm assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem (CF, art. 5, V). Assim, veiculada expresso indevida de juzos e valores cabvel o direito de resposta acumulvel com a indenizao por danos morais
e materiais aplicvel tanto s pessoas fsicas e quanto s jurdicas que sejam ofendidas. Ainda sobre o anonimato, essa vedao impede a admisso de denncias annimas. De se destacar que o STF entende que a instaurao de persecuo criminal por parte do Ministrio Pblico no poderia ser instaurada unicamente com base em escritos apcrifos (annimos). Nada impede, entretanto, que, provocado por denncia annima, o Poder Pblico passe a adotar medidas investigativas informais visando a apurar os fatos e buscar novos elementos que possam, a sim, possibilitar a instaurao da persecutio criminis. Outro detalhe que deve ser observado que a manifestao do pensamento e a liberdade de expresso independem de censura. importante voc ter em mente que essas garantias no se revestem de natureza absoluta. Por conseqncia, por exemplo, a liberdade de expresso no pode conduzir ao racismo. Por fim, cabe apresentar o inciso XIV do art. 5, segundo o qual assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Esse dispositivo assegura a todos o acesso s informaes de interesse geral, mas se direciona principalmente aos profissionais de jornalismo ao possibilitar a preservao da fonte, quando necessria ao exerccio profissional. Ainda sobre o direito de informao, vale lembrar que o STF decidiu que a CF no recepcionou o art. 4, V, do Decreto-lei 972/69, o qual exige o diploma de curso superior de jornalismo para o exerccio da profisso de jornalista. Com essa deciso, nossa Corte Maior posicionou-se no sentido de que, se por um lado a liberdade de expresso no direito absoluto, por outro lado, inadmissvel que a legislao crie embaraos liberdade de informao, como poderia ocorrer com a exigncia do referido diploma. 19) (CESPE/AUFC CLNICA MDICA/TCU/2009) Ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, a CF dispe expressamente que assegurado a todos o acesso informao, vedado o sigilo da fonte, mesmo quando necessrio ao exerccio profissional. Segundo o inciso XIV do art. 5, assegurado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Item errado. 20) (CESPE/DEFENSOR PBLICO/DPU/2010) Conforme entendimento do STF, com base no princpio da vedao do anonimato, os escritos apcrifos no podem justificar, por si ss, desde que isoladamente considerados, a imediata instaurao da persecutio
criminis, salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constiturem eles prprios o corpo de delito. Escritos apcrifos so aqueles de autoria no identificada (annima). Eles no podero servir de fundamento nico e exclusivo para iniciar o processo de persecuo penal ou a instaurao da ao penal, a cargo do Ministrio Pblico. A ressalva da questo diz respeito aos documentos ou provas produzidas pelo acusado. Item certo. 4.2 Liberdade de exerccio profissional O inciso XIII do art. 5 assegura a liberdade de atividade profissional. Assim, livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Ateno! Observe como se trata de exemplo clssico de norma de eficcia contida. O direito ao livre exerccio profissional pleno, a princpio. dizer: qualquer pessoa pode exercer, a princpio, qualquer ofcio ou profisso, antes de ser editada lei regulamentando o assunto. Posteriormente, a lei poder vir a restringir esse direito, caso venha a estabelecer requisitos para o desempenho de determinada profisso. A partir de ento, s podero exercer uma profisso aqueles que cumprirem aqueles requisitos. O Cespe adora cobrar esse exemplo. Portanto, no marque bobeira: o dispositivo que assegura a liberdade de exerccio profissional norma de eficcia contida. 4.3 Liberdade de conscincia e de crena Desde o advento da Repblica, o Brasil um pas laico (leigo ou no confessional), o que significa que aqui no h religio oficial. Assim, o art. 5 traz trs incisos referentes liberdade de crena, convico poltica e filosfica. - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias (CF, art. 5, VI); - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva (CF, art. 5, VII); - Ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei (CF, art. 5, VIII);
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Desses dispositivos, o mais relevante o ltimo, que consagra a chamada escusa de conscincia (objeo de conscincia ou alegao de imperativo de conscincia). Nesse sentido, o art. 5, VIII estabelece que so dois os requisitos para a privao de direitos em virtude de crena religiosa ou convico filosfica ou poltica: (i) no cumprimento de uma obrigao a todos imposta; e (ii) descumprimento de prestao alternativa fixada em lei. Assim, o indivduo pode no cumprir obrigao a todos imposta e no ser privado de direitos, desde que cumpra prestao alternativa fixada em lei. Especificamente sobre o direito ao livre exerccio de cultos, o Supremo j decidiu que a garantia de liberdade de culto seguramente no alcana a prtica de atos que, sem embargo de sua roupagem mstica, so tipificados pela lei penal. Observe que essa deciso se relaciona com aquela mxima de que, no obstante sua relevncia, os direitos fundamentais no dispem de carter absoluto. 21) (CESPE/AGENTE PENITENCIRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILNCIA PENITENCIRIO/SEJUS/ES/2009) O Brasil, por ser um pas laico, no tem religio oficial, sendo assegurada constitucionalmente a inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena, bem como o livre exerccio dos cultos religiosos. Observe que a questo cobrou o conhecimento do inciso VI do art. 5 da CF/88. Item certo. 4.4 Liberdade de reunio O direito de reunio (assim como ocorre com o direito de associao, visto a seguir) liga-se liberdade de expresso e ao sistema democrtico de governo. Podemos dizer que uma forma coletiva de exerccio da liberdade de expresso, uma vez que consiste no direito de determinados agrupamentos de pessoas reunirem-se temporariamente para a livre manifestao dos seus pensamentos (por exemplo, num comcio, numa passeata). Ademais, tambm direito individual, pois assegura a qualquer indivduo a livre opo de participar ou no de determinada reunio. Est assegurado no art. 5, XVI: Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente;
Objetivamente, observe que no necessria a autorizao do Poder Pblico para o exerccio do direito de reunio, sendo exigido apenas: (i) aviso prvio; (ii) fins pacficos; (iii) ausncia de armas; (iv) locais abertos ao pblico; e (v) no-frustrao de outra reunio anteriormente marcada para o mesmo local. Interessante salientar que esse no um direito absoluto. Assim, a prpria CF/88 admite a restrio excepcional desse direito nos casos de estado de defesa (art. 136, 1, I, a) e estado de stio (art. 139, IV). Agora a pergunta mais complicada: seria o habeas corpus instrumento jurdico adequado para a tutela do direito de reunio? A resposta no. No caso de leso ou ameaa ao direito de reunio, o indivduo deve recorrer ao mandado de segurana. 22) (CESPE/AGENTE PENITENCIRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILNCIA PENITENCIRIO / SEJUS / ES / 2009) Independentemente de aviso prvio ou autorizao do poder pblico, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local. Segundo o inciso XVI do art. 5, no necessria a autorizao do Poder Pblico, mas exigido aviso prvio. Item errado. 4.5 Liberdade de associao A liberdade de associao plena e tambm se relaciona ao exerccio da liberdade de expresso. Diferencia-se, entretanto, do direito de reunio; porque a associao reveste-se de carter de permanncia, de continuidade (ao contrrio da natureza ocasional e temporria da reunio). A Constituio assegura a liberdade de associao para fins lcitos, mas veda a associao de carter paramilitar (CF, art. 5, XVII). Essa liberdade inclui os seguintes aspectos: I) para a criao (de associaes, bem como de cooperativas) no necessria autorizao do Poder pblico (CF, art. 5, XVIII); II) vedada a interferncia estatal em seu funcionamento (CF, art. 5, XVIII); III) alm do direito de associar-se, tambm assegurado o direito de no se associar ou no se manter associado (CF, art. 5, XX); Sobre a liberdade de associao, o dispositivo mais importante (mais cobrado em concursos) o art. 5, XIX:
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- As associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado (CF, art. 5, XIX). A suspenso ou dissoluo das associaes so temas que exigem reserva de jurisdio. Ou seja, a Constituio protege o direito de associao contra a atuao administrativa ou mesmo a atuao do poder legislativo. Assim, a associao poder ter suas atividades suspensas ou ser dissolvida por determinao judicial. Mas, ateno! Como o caso de dissoluo mais gravoso, ele exige trnsito em julgado. 23) (CESPE/AUFC CLNICA MDICA/TCU/2009) A administrao pblica, no exerccio do seu poder de fiscalizao, quando estiver diante de uma ilegalidade, poder, independentemente de deciso judicial, dissolver compulsoriamente ou suspender as atividades das associaes. A suspenso ou dissoluo das associaes so temas que exigem reserva de jurisdio. A associao poder ter suas atividades suspensas ou ser dissolvida por determinao judicial. Como a dissoluo mais grave, ela exige trnsito em julgado. Item errado. 24) (CESPE/TCNICO JUDICIRIO/REA ADMINISTRATIVA/TRT 17 REGIO/2009) A CF veda a interferncia do Estado no funcionamento das associaes e cooperativas. A Constituio Federal veda expressamente a interferncia estatal no funcionamento das associaes (CF, art. 5, XVIII). Item certo. Representao Judicial e Substituio Processual Segundo a Constituio Federal, as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente (CF, art. 5, XXI). Trata-se de hiptese de representao judicial, em que possvel que um terceiro ajuze ao em nome de determinada pessoa. Ou seja, o indivduo pode outorgar s associaes a funo de represent-lo judicialmente ou extrajudicialmente. Assim, desde que expressamente autorizada, uma associao poder ajuizar ao judicial em nome de um indivduo, no interesse dele (trata-se de ao em nome alheio e na defesa de interesse alheio). Nesse caso, a associao mera representante do indivduo interessado.
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A representao judicial no se confunde com a substituio processual. A substituio processual ocorre na impetrao do MS coletivo em nome prprio, em defesa de interesse alheio, em que a associao atua como substituta processual (CF, art. 5, LXX). De se destacar que, ao regulamentar o mandado de segurana coletivo, a Constituio no repetiu aquela exigncia de autorizao expressa dos associados. Assim, nesse caso, dispensada a autorizao expressa e especfica dos associados, bastando para a impetrao as autorizaes genricas constantes dos estatutos de constituio da entidade. Sintetizando:
Representao Judicial (CF, art. 5, XXI) Substituio Processual (CF, art. 5, LXX)
I) Necessria autorizao expressa II) Defesa de interesse alheio em aes em geral I) Desnecessria autorizao expressa II) Defesa de interesse alheio em MS coletivo
25) (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/TJ/RJ/2008) As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicialmente, mas no no contencioso administrativo. Segundo a Constituio Federal, as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados tanto judicial quanto extrajudicialmente (art. 5, XXI). Item errado.
5 - Princpio da legalidade
O princpio da legalidade visa a proteger o indivduo frente a atuao arbitrria do Estado. Nesse sentido, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5, II). Assim, s por meio das espcies normativas devidamente elaboradas conforme a Constituio podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois expressam a vontade geral. Vale apresentar a diferena da fora do princpio da legalidade para os particulares e para os agentes pblicos. Aos particulares lcito fazer tudo aquilo que a lei no proba. No necessria uma lei autorizando determinado comportamento, basta que no exista uma norma que o proba. Por outro lado, para os agentes pblicos, o princpio da legalidade tem outra conotao. Com efeito, o agente pblico somente pode agir conforme o estabelecido em lei. Significa dizer que se no houver
previso legal para determinada atuao, no h possibilidade de o poder pblico proceder daquela forma. 5.1 - Princpio da Legalidade e Reserva Legal O Cespe adora esse assunto! A diferena doutrinria entre os princpios da legalidade e da reserva legal. Pois bem, embora esses princpios sejam tratados por muitos como sinnimos, o fato que a doutrina estabelece distino entre o princpio da legalidade (mais amplo) e o princpio da reserva legal (mais estrito). O princpio da legalidade estabelece que qualquer comando jurdico impondo comportamentos forados h de provir de uma das espcies normativas existentes na nossa ordem constitucional. Da o teor do inciso II do art. 5 da CF/88: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Ou seja, ele opera de maneira geral, sendo que todos os comportamentos humanos esto sujeitos ao princpio da legalidade. Ao contrrio, a reserva legal restringe-se a determinados campos materiais especificados na Constituio, que devem ser disciplinados por lei formal. dizer: a reserva legal aplica-se a determinadas matrias da Constituio. Assim, no faa confuso: no que algumas matrias esto submetidas legalidade e outras reserva legal. No isso! O princpio da legalidade aplica-se aos comportamentos do Poder Pblico de forma geral. E a reserva legal, sim, aplica-se a algumas matrias para as quais a Constituio expressamente estabelece essa relao. Perceba ainda que quando a Constituio Federal submete certa matria ao princpio da legalidade, tal matria poder ser disciplinada por lei, ou mediante atos administrativos expedidos com fundamento na lei (decreto regulamentar, por exemplo). Assim, quando a Constituio, no inciso II do art. 5, estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, tem-se, a, o princpio da legalidade, pois, nessa expresso, a palavra lei est empregado no seu sentido amplo, alcanando no somente lei em sentido estrito, mas, tambm, atos administrativos expedidos com fundamento em lei. Por isso, se dizer que o princpio da legalidade tem maior alcance (alcana um maior nmero de matrias constitucionais), mas menor densidade (pois pode ser satisfeito no s por meio de lei, mas tambm pela expedio de atos administrativos). Por outro lado, quando a Constituio submete certa matria ao princpio da reserva legal, est ela a exigir, exclusivamente, lei em sentido estrito ou ato normativo com fora de lei.
Assim, quando a Constituio estabelece que a remunerao dos servidores pblicos somente poder ser fixada por lei (art. 37, X), temos, aqui, o princpio da reserva legal, pois a palavra lei est empregado em sentido estrito, alcanando somente lei formal (elaborada pelo Legislativo, com a participao do chefe do Executivo) ou ato normativo com fora de lei (medida provisria). Por isso, diz-se que o princpio da reserva legal tem menor alcance (alcana um menor nmero de matrias constitucionais), mas maior densidade (j que impe que tais matrias sejam disciplinadas, necessariamente, por lei ou ato normativo com fora de lei, isto , fica proibido o seu tratamento mediante ato administrativo). Guarde essas informaes. Utilizarei uma questo logo frente para apresentar mais um detalhe. Sintetizando: I) Princpio da Legalidade a) No s atos com status de lei, mas tambm atos administrativos infralegais editados nos limites destes; b) Maior alcance; c) Menor densidade de contedo; II) Reserva Legal a) Tratamento exclusivo por lei formal ou ato hierarquicamente equivalente; b) Menor alcance; c) Maior densidade de contedo; 26) (CESPE/ADVOGADO DA UNIO/AGU/2008) De acordo com o princpio da legalidade, apenas a lei decorrente da atuao exclusiva do Poder Legislativo pode originar comandos normativos prevendo comportamentos forados, no havendo a possibilidade, para tanto, da participao normativa do Poder Executivo. Perceba que quando a Constituio Federal submete certa matria ao princpio da legalidade, tal matria poder ser disciplinada por lei, ou mediante atos administrativos expedidos com fundamento na lei (decreto regulamentar, por exemplo). Da, errada a questo. Item errado. 27) (CESPE/ADVOGADO DA UNIO/AGU/2008) Segundo a doutrina, a aplicao do princpio da reserva legal absoluta constatada quando a CF remete lei formal apenas a fixao dos parmetros de atuao para o rgo administrativo, permitindo que este promova a correspondente complementao por ato infralegal. Essa questo um pouco mais aprofundada. Vou usar ela para apresentar mais detalhes sobre esse assunto.
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Para a doutrina, o princpio da reserva legal pode ser absoluto ou relativo. Haver a reserva legal absoluta nos casos em que a Constituio exige do legislador o esgotamento do tema, no deixando espao para a atuao discricionria dos agentes pblicos. A reserva legal relativa ocorre quando houver espao para a complementao da norma por parte do seu aplicador. Ainda h a necessidade de lei, mas esta estabelecer apenas as bases ou parmetros. Ou seja, nesse ltimo caso (reserva legal relativa), caber administrao esmiuar e detalhar o alcance da lei, por meio de atos infralegais. A questo est errada por apresentar a definio de reserva legal relativa. Item errado. Bem, algumas questes (do Cespe eu ainda no vi) tm cobrado ainda a definio de reserva legal qualificada, relacionada com a limitao dos direitos fundamentais (j estudada l atrs). Esse assunto pouco cobrado em concursos, mas vou menciona-lo aqui. Como eu disse, relaciona-se s restries aos direitos fundamentais. Assim, enquanto h direitos fundamentais no sujeitos expressamente a restrio legal (por exemplo, o art. 5, X, que trata da inviolabilidade da imagem), h direitos submetidos reserva legal simples e h aqueles submetidos reserva legal qualificada. A reserva legal simples ocorre quando o constituinte limita-se a autorizar a interveno legislativa sem fazer qualquer exigncia quanto ao contedo ou finalidade da lei. No caso da reserva legal qualificada, eventual restrio deve ser feita tendo em vista determinado objetivo ou o atendimento de determinado requisito expressamente definido na Constituio. Observe o art. 5, XV, ao tratar do direito de locomoo: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Esse caso a doutrina classifica como sendo de reserva legal simples. Ou seja, a Constituio exige apenas que eventuais restries sejam previstas em lei (nos termos da lei). Situao diferente estabelecida para a inviolabilidade das comunicaes telefnicas (CF, art. 5, XII), por exemplo, em que h condies especiais e fins a serem perseguidos para a restrio do direito, observe:
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inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal Ou seja, o legislador ordinrio no tem plena liberdade para estabelecer os casos de restrio da inviolabilidade das comunicaes telefnicas. Eventual restrio s se concretizar mediante ordem judicial e para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Assim, na reserva legal qualificada, o dispositivo constitucional exige condies especiais para que seja possvel a restrio ao direito. Sei que so muitos detalhes. Assim, um esquema pode facilitar sua memorizao dessas classificaes. Sintetizando:
5.2 Princpio da Legalidade Penal e da retroatividade da lei penal mais favorvel De acordo com o art. 5, XXXIX da CF/88, no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Assim, alm da exigncia de lei formal para tipificar crimes e cominar sanes penais, esse princpio exige que a lei tenha sido publicada antes da prtica do ato para que possa ser aplicvel a ele. Esse inciso se complementa com o inciso XL do art. 5 da CF/88, segundo o qual, a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Trata-se de um princpio composto de dois mandamentos: I) Regra Geral: a irretroatividade da lei penal; II) Regra Especfica: a retroatividade da lei penal mais favorvel. Assim, a lei penal sempre retroagir se for para beneficiar o ru, mesmo que ele j esteja cumprindo pena. A lei benfica poder, por exemplo, reduzir a pena ou mesmo deixar de considerar crime determinada conduta. De outro lado, a lei desfavorvel s se aplicar s condutas praticadas aps o incio da sua vigncia. O STF tem smula relevante sobre o assunto (Smula 711):
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A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia. 28) (CESPE/137 Exame de Ordem/OAB-SP/2009) correto afirmar que a lei penal A no retroagir, salvo para beneficiar o ru. B retroagir, salvo disposio expressa em contrrio. C no retroagir, salvo se o fato criminoso ainda no for conhecido. D retroagir, se ainda no houver processo penal instaurado. Questo relativamente fcil do Cespe, j que cobrou a literalidade. Gabarito: A
6 - Direito Intimidade e Privacidade

Os direitos intimidade e preservao da prpria imagem formam a proteo constitucional vida privada, funcionando como salvaguarda de uma esfera ntima intransponvel por intromisses externas. Segundo o art. 5, X da CF/88, so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Para a reparao por dano moral no necessrio que tenha havido dano material. Mas o STF j definiu que essas indenizaes podem ser concomitantes e que, ademais, a reparao por dano moral no exige ofensa reputao do indivduo (o mero desconforto causado pela publicao de uma foto no autorizada j geraria direito reparao). Cabe destacar ainda que as pessoas jurdicas tambm esto protegidas pela inviolabilidade da honra e da imagem. Tambm relacionada ao direito intimidade a deciso do STF no sentido da no admisso da coao do possvel pai para realizar o exame de DNA em ao de investigao de paternidade. Isso porque tal medida implicaria ofensa a diversas garantias constitucionais, tais como a preservao da dignidade humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano. 29) (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/TJ/RJ/2008) O direito fundamental honra se estende s pessoas jurdicas. Como comentei, segundo a jurisprudncia do STF, o direito inviolabilidade da honra e da imagem, prevista no inciso X do art. 5 da Constituio Federal, extensvel s pessoas jurdicas. Item certo.
30) (CESPE/PROCURADOR DO MUNICPIO/ARACAJU/2007) Admitese a conduo coercitiva do ru em ao de investigao de paternidade para que seja submetido a exame de DNA a fim de saber se o pai de criana. A jurisprudncia do STF no sentido da no admisso da coao do possvel pai para realizar o exame de DNA em ao de investigao de paternidade. Isso porque tal medida implicaria ofensa a diversas garantias constitucionais, tais como a preservao da dignidade humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano. Item errado. 6.1 Sigilo bancrio e sigilo fiscal Essas garantias integram o direito privacidade. Dentre elas podemos destacar o sigilo bancrio como um assunto bastante cobrado em concursos. A propsito, voc sabe quem pode quebrar o sigilo bancrio? Pois ... vamos resumir isso a... essa garantia s pode ser atingida (quebra do sigilo) nos seguintes casos: I) por determinao judicial; II) por determinao das autoridades e agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente (Lei Complementar 105/2001); III) por determinao do Plenrio da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; IV) por determinao de CPI; V) por determinao do Ministrio Pblico, desde que para defesa do patrimnio pblico. Quanto ao Ministrio Pblico, devemos alertar que a jurisprudncia do STF muitas vezes resistiu a que o MP pudesse determin-la diretamente, por falta de autorizao especfica. Contudo, h um precedente do Supremo confirmando a possibilidade de acesso do MP aos dados sigilosos em se tratando de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico (MS 21.729, Rel. p/ o ac. Min. Nri da Silveira, 5-1095). Sintetizando:
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Por fim, vale comentar jurisprudncia recente do STF, frequentemente cobrada em questes do Cespe: o TCU no dispe de competncia para quebra de sigilo bancrio de seu investigado. 31) (CESPE/AUFC/TCU/2009) O STF entende que a atividade de fiscalizao do TCU no confere a essa corte poderes para eventual quebra de sigilo bancrio dos dados constantes do Banco Central do Brasil. Essa questo versa sobre a garantia de sigilo bancrio. Interessante como o CESPE vem cobrando os posicionamentos mais recentes do STF. Conforme jurisprudncia da Suprema Corte, o TCU no dispe de competncia para quebra de sigilo bancrio de seu investigado. Item certo. isso a. Mas, vamos falar um pouco mais sobre esse assunto, tendo por base a Lei complementar 105/2001. De qualquer forma, sugiro que voc d uma olhada no teor dessa lei (como voc sabe, nada substitui a leitura da literalidade da lei). De qualquer forma, seguem alguns comentrios que podem auxili-lo no estudo dessa norma. A Lei complementar 105/2001 dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras. Logo de incio, estabelece o dever dessas instituies de conservarem sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados (art. 1), incluindo o Banco Central (art. 2). Entretanto, a lei estabelece situaes que no se enquadram como violao do sigilo (art. 1, 3): a) a troca de informaes entre instituies financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermdio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Banco Central do Brasil; b) o fornecimento de informaes constantes de cadastro de emitentes de cheques sem proviso de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteo ao crdito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
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c) a comunicao, s autoridades competentes, da prtica de ilcitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informaes sobre operaes que envolvam recursos provenientes de qualquer prtica criminosa; d) a revelao de informaes sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; Alm dessas situaes, h a prestao de informaes nos termos e condies estabelecidos pela prpria lei e o fornecimento das informaes com respeito reteno da extinta CPMF. Seguem outros detalhes relevantes. I) O sigilo das instituies financeiras no pode ser oposto ao Banco Central (o mesmo se aplica CVM quando se tratar de mercado de valores mobilirios): (i) no desempenho de suas funes de fiscalizao; e (ii) ao proceder a inqurito em instituio financeira submetida a regime especial (art. 2, 1). II) Como voc j sabe, devero ser prestadas as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio (art. 3) e pelo Poder Legislativo (incluindo as CPIs art. 4), que tm competncia para quebrar o sigilo. III) As autoridades e os agentes fiscais tributrios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente. IV) Por fim, vale mencionar que a quebra de sigilo, fora das hipteses autorizadas pela lei, constitui crime e sujeita os responsveis pena de recluso e multa (art. 10). 6.2 Inviolabilidade domiciliar Lembre-se de que os direitos fundamentais surgem como proteo do indivduo contra o poder estatal. Imagine se o Estado fosse todo poderoso e seus agentes pudessem entrar nas casas dos cidados a qualquer hora, por sua livre iniciativa. Isso afetaria completamente nossa liberdade, individualidade e tranqilidade, concorda? Pois bem, por isso, a Constituio garante a chamada inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos: A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial (CF, art. 5, XI).
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Assim, como regra, inviolvel o domiclio, mas a prpria CF admite excees: 1 Flagrante delito ou desastre; 2 Prestao de socorro; 3 Durante o dia, por determinao judicial. Muita gente faz confuso quanto a isso! Mas, quero que voc observe que, apenas no caso de determinao judicial, que se exige que a entrada na residncia, sem o consentimento do morador, se d durante o dia. Essa regra no vale para os casos de flagrante delito, desastre ou socorro. Assim, no deixe guardar o seguinte: a) por determinao judicial, s ser possvel penetrar na residncia sem o consentimento do morador durante o dia; mas b) no caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro no necessrio que a ao ocorra durante o dia; Cabe comentar que, para a doutrina, o conceito de dia corresponde a todas as horas compreendidas entre o nascer e o pr-do-sol. Ou, de forma mais potica, entre a aurora e o crepsculo....rsrs Segundo o STF, essa inviolabilidade no alcana somente casa, residncia do indivduo. Alcana, tambm, qualquer recinto fechado, no aberto ao pblico, ainda que de natureza profissional (escritrio do advogado, consultrio do mdico, dependncias privativas da empresa, quarto de hotel etc.). H novidades na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal quanto a esse assunto. O STF considerou vlido provimento judicial (oriundo de Ministro do prprio STF) que autorizou o ingresso de autoridade policial em recinto profissional durante a noite, para o fim de instalar equipamentos de captao acstica (escuta ambiental). De incio, observou-se que tal medida (instalao de equipamentos de escuta ambiental) no poderia jamais ser realizada com publicidade, sob pena de sua frustrao, o que ocorreria caso fosse praticada durante o dia, mediante apresentao de mandado judicial. Ou seja, ponderou-se, nesse caso concreto, os bens jurdicos em conflito e admitiu-se o procedimento, tendo como pano de fundo os valores da proteo intimidade, privacidade e da dignidade da pessoa humana. Segundo esse entendimento, a instalao de escuta ambiental em escritrios vazios no se sujeitaria estritamente aos mesmos limites da busca em domiclios stricto sensu (em que haveria pessoas habitando). Diante disso, desde que existente a autorizao judicial, poderia ser admitida essa atuao do Estado, seja para execuo durante o dia, seja para execuo durante a noite.
32) (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/REA JUDICIRIA/TRT 17 REGIO/2009) Caso um escritrio de advocacia seja invadido, durante a noite, por policiais, para nele se instalar escutas ambientais, ordenadas pela justia, j que o advogado que ali trabalha estaria envolvido em organizao criminosa, a prova obtida ser ilcita, j que a referida diligncia no foi feita durante o dia. O Supremo Tribunal Federal considerou vlido provimento judicial (oriundo de Ministro do prprio STF) que autorizou o ingresso de autoridade policial em recinto profissional durante a noite, para o fim de instalar equipamentos de captao acstica (escuta ambiental). Assim, no caracterizaria invaso de domiclio a escuta ambiental e explorao de escritrio para instalao de equipamentos de captao de sinais ticos e acsticos. Toa, o ingresso da autoridade policial, no perodo noturno, para instalao de equipamento deve estar autorizado por deciso judicial. Item errado. 33) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MMA/2009) Se um indivduo, ao se desentender com sua mulher, desferir contra ela inmeros golpes, agredindo-a fisicamente, causando leses graves, as autoridades policiais, considerando tratar-se de flagrante delito, podero penetrar na casa desse indivduo, ainda que noite e sem determinao judicial, e prend-lo. Tem gente que faz uma confuso danada sobre esse inciso do art. 5 e acha que s se pode entrar na casa durante o dia. No assim... Vamos a um exemplo, digamos, cinematogrfico... Imaginemos uma situao hipottica em que trs Agentes da Polcia Federal Nascimento, Matias e Neto adentrem na residncia de Baiano sem seu consentimento no meio da noite, sem mandado judicial, e no momento em que ele est vendendo cocana a vrias pessoas. Houve desrespeito Constituio por parte dos agentes? No! Pois no caso de flagrante delito no necessrio que a ao ocorra durante o dia. Guarde esses detalhes. como o caso dessa questo. Segundo a Constituio Federal, em caso de flagrante delito, pode-se entrar no domiclio a qualquer hora do dia ou da noite, sem necessidade de autorizao judicial (CF, art. 5, XI). Item certo. 6.3 Inviolabilidade das correspondncias e comunicaes Segundo a Constituio de 1988, art. 5, XII, inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial,
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. A literalidade desse inciso d a entender que somente poderia haver interceptao das comunicaes telefnicas, o que no correto. Em verdade, como comentado, os direitos fundamentais no dispem de carter absoluto. Assim, marque errado naquelas questes que afirmem serem absolutos quaisquer direitos. que se a inviolabilidade da correspondncia tiver sendo utilizada para acobertar prticas ilcitas, aquela garantia poder ser afastada (por exemplo, se presidirios estiverem planejando um seqestro por meio de cartas, o direito proteo da vida ir preponderar, e poder ser admitida a violao da correspondncia). Assim, notria a jurisprudncia do STF: a administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preveno da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, proceder interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas (HC n 70.814/SP, rel. Min. Celso de Mello, 01.03.1994). Ademais, a prpria Constituio admite a restrio dessas garantias nas situaes excepcionais de estado de defesa e estado de stio. Bem, mas no caso das comunicaes telefnicas, o prprio dispositivo constitucional (CF, art. 5, XII) estabelece quais seriam os requisitos para a violao do sigilo. Voc sabe bem esses requisitos constitucionais? No v para sua prova sem memorizar isso... Em primeiro lugar, voc no pode confundir sigilo telefnico com sigilo das comunicaes telefnicas. Quando se fala em quebra do sigilo telefnico, trata-se de acesso aos dados de ligaes telefnicas (quem ligou para quem, quando, quanto tempo durou a ligao). Quando se fala em interceptao telefnica, trata-se de gravao das conversas estabelecidas entre os interlocutores, ou seja, refere-se ao contedo da conversa. Podemos dizer que a interceptao telefnica s ser admitida quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) ordem judicial (reserva de jurisdio, no se admite interceptao administrativa ou por ordem de CPI); (ii) nas hipteses e na forma que a lei estabelecer (esto descritos na Lei n 9.296/1996: quando houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; quando a prova no puder ser feita por outros meios disponveis; quando o fato investigado constituir infrao penal punida com pena de recluso); e
(iii) para fins de investigao criminal e instruo processual penal; Assim, errada qualquer questo que afirme ser possvel a interceptao telefnica para fins de investigao administrativa. A CF/88 exige que esse procedimento ocorra no curso de investigao criminal e instruo processual penal. Isso significa que no se admite interceptao telefnica em processos administrativos ou de natureza cvel. Mas, me deixe comentar um detalhe importante dessa matria. Est mais do que claro para voc que a interceptao s admitida em processos criminais. De qualquer forma, o STF entende que os dados colhidos em interceptaes de comunicaes telefnicas, judicialmente autorizadas para produo de provas em investigao criminal ou instruo processual penal, podem ser utilizados em procedimento administrativo disciplinar, contra as mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam despontado colheita dessa prova. No entendeu nada? Bem, no faa confuso quanto a esse ltimo ponto! Uma coisa autorizar a escuta telefnica no mbito de processo administrativo disciplinar, expediente vedado pela nossa Constituio. Outra coisa, completamente diferente e admitida pelo STF, a utilizao em processo administrativo disciplinar de dados colhidos em interceptao telefnica autorizada no mbito de um processo criminal. Esse ltimo caso trata, em verdade, da denominada prova emprestada, em que a prova licitamente colhida no processo criminal emprestada para a instruo de um processo administrativo. Deixe-me comentar outro detalhe sobre a interceptao telefnica. Vimos que a Lei n 9.296/1996 s admite a interceptao telefnica no curso de instruo processual ou investigao de crime punvel com recluso. Toa, o STF flexibilizou essa regra e admite a utilizao daquele contedo (cuja colheita foi licitamente autorizada) na investigao de crime punvel com deteno se houver conexo entre os delitos. dizer, os elementos de prova colhidos a partir de interceptao autorizada para a apurao de crimes punveis com recluso podem fundamentar denncia para a investigao de crimes apenados com deteno. Entretanto, para isso deve existir conexo entre o delito punvel com pena de recluso (que originou a autorizao para interceptao) e o crime punvel com deteno. A Lei admite que o juiz autorize a interceptao por um perodo de at quinze dias, comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
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Entretanto, so admitidas diversas e sucessivas prorrogaes desse prazo. Vale comentar ainda que no exigida a transcrio total da conversa, visando a aumentar a celeridade das investigaes. impressionante como h detalhes e jurisprudncias sobre esse assunto! Vejamos mais... Voc tem de saber tambm que o sigilo da correspondncia tem por fim proteger a comunicao, a correspondncia em si, enquanto em trnsito e lacrada, e no o contedo de uma correspondncia j aberta, guardada na casa da pessoa. Portanto, no caso de ingresso em um escritrio para realizao de busca e apreenso (procedimento realizado com a devida autorizao judicial), a apreenso de uma carta j aberta seria vlida, lcita. o mesmo caso o e-mail. Sabemos que a Lei n 9.296/1996 tambm admite a interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica (email, fax, msn etc.), desde que obedecidos os mesmos requisitos constitucionais (citados logo acima). Mas o fato de a comunicao por e-mail estar protegida pela inviolabilidade das comunicaes no impede que, em uma operao da Polcia Federal na qual sejam recolhidos computadores, sejam utilizadas informaes registradas em e-mails arquivados no disco rgido (HD) de um desses computadores. Isso porque nos computadores a armazenada, e no mais em trnsito. informao est registrada,
Sei que so muitos aspectos. Objetivamente, o que voc tem que saber : I) a Constituio admite expressamente a interceptao telefnica se houver (i) ordem judicial; (ii) nas hipteses e na forma que a lei estabelecer; e (iii) para fins de investigao criminal e instruo processual penal; II) o sigilo da correspondncia protege a comunicao, a correspondncia em trnsito, e no o contedo de uma correspondncia j aberta; III) mesmo o sigilo das correspondncias poder ser afastado caso essa garantia esteja sendo utilizada para acobertar atividades ilcitas; IV) os dados colhidos no mbito de investigao criminal e instruo processual penal podero ser utilizados em PAD, como prova emprestada, contra as mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam despontado colheita dessa prova;
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V) os elementos de prova colhidos a partir de interceptao autorizada para a apurao de crimes punveis com recluso podem fundamentar denncia para a investigao de crimes apenados com deteno; VI) so admitidas diversas e sucessivas prorrogaes do prazo de quinze dias da interceptao; e VII) no exigida a transcrio total da conversa. Depois de tantos detalhes, vamos descansar fazendo uma questo... 34) (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ-ACRE/2007) A inviolabilidade do sigilo de correspondncia, prevista na Constituio Federal, alcana, inclusive, a administrao penitenciria, a qual no pode proceder interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados. Trata-se daquela noo no sentido de que no h direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta. Segundo o STF, a administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preveno da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, proceder interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas (HC n 70.814/SP, rel. Min. Celso de Mello, 01.03.1994). Item errado. 35) (CESPE/TFCE TCNICO ADMINISTRATIVO/TCU/2009) Admitese a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, por deciso judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou administrativa. Como vimos, a CF exige que a interceptao telefnica ocorra no curso de investigao criminal e instruo processual penal. No se admite a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas no mbito de investigao administrativa. Item errado.
7 - Direito Propriedade
A Constituio assegura o direito de propriedade, como um dos direitos fundamentais (CF, art. 5, XXII). Trata-se de um direito fundamental de primeira gerao tpico, reflexo da adoo do regime econmico capitalista pelo Brasil. Em verdade, o direito de propriedade mais um exemplo de que no h direitos fundamentais de natureza absoluta. A prpria Constituio Federal j estabelece algumas limitaes ao seu exerccio, tais como: a exigncia de cumprimento da funo social da propriedade (CF, art. 5,
XXIII); a autorizao para a desapropriao nas diversas hipteses constitucionalmente previstas (CF, art. 5, XXIV); a autorizao para requisio administrativa (CF, art. 5, XXV). O indivduo tem garantido seu direito propriedade, mas ao mesmo tempo exigido dele que a faa atender a sua funo social. Assim, a propriedade poder ser desapropriada por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, situao na qual o direito de propriedade cede frente ao interesse pblico (CF, art. 5, XXIV). Essa norma trata genericamente da desapropriao. Mas a CF/88 apresenta outros artigos (excees) abordando situaes especficas de desapropriao (ou expropriao), em que no haver a indenizao em dinheiro, a saber: I art. 182, 4 desapropriao do solo urbano no aproveitado, nos termos do plano diretor do municpio. O expropriante ser o municpio e o pagamento ocorrer em ttulos da dvida pblica resgatveis em 10 anos; II art. 184 desapropriao rural por interesse social para fins de reforma agrria do terreno que no cumpra sua funo social. O expropriante ser a Unio e o pagamento ocorrer em ttulos da dvida agrria resgatveis em 20 anos; III art. 243 desapropriao confiscatria, sem direito a indenizao e aplicvel a terrenos com cultura ilegal de plantas psicotrpica. Vale destacar que foi conferida proteo especial pequena propriedade rural produtiva. De acordo com a Constituio, a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento (CF, art. 5, XXVI). Alm da desapropriao, a requisio administrativa outra limitao ao direito de propriedade. Segundo a Constituio, no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano (CF, art. 5, XXV). Diferencia-se do instituto da desapropriao porque no caso da requisio administrativa a propriedade do bem continua sendo do indivduo. Ele s empresta ao Estado, no caso de iminente perigo pblico. Sobre a requisio administrativa, o mais importante voc saber que assegurada a indenizao ao proprietrio, mas somente no caso de haver dano; ademais, a indenizao ser ulterior (ora, s aps o uso saberemos se houve dano ou no).
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Dentro da esfera de proteo do direito de propriedade, a Constituio garante tambm o direito de herana (CF, art. 5, XXX). Assim, o proprietrio tem a segurana de que sua propriedade poder ser transmitida aos herdeiros, conforme sua vontade. Ademais, a Constituio protege especificamente os filhos e o cnjuge brasileiros ao regular a sucesso de bens de estrangeiros no pas. Nesse sentido, a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do "de cujus (CF, art. 5, XXXI ). Em suma, falecido o estrangeiro, a lei aplicvel (brasileira ou estrangeira) para regular a sucesso de bens situados no pas ser sempre a que for mais favorvel ao cnjuge e aos filhos brasileiros. Cabe observar que a nossa ordem constitucional protege no s a propriedade de bens corpreos como tambm dos bens incorpreos. Assim, vale mencionar a proteo liberdade intelectual, como abrangendo os direitos autorais e a propriedade industrial (relacionada s marcas e s patentes). No caso da propriedade industrial, a Constituio estabelece que a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas (art. 5, XXIX). Ou seja, poder ocorrer de a lei restringir o uso da propriedade industrial por parte do autor. Observe que se trata de outra limitao ao direito de propriedade. J o direito autoral est estabelecido nas seguintes hipteses: I) aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (CF, art. 5, XXVII); II) so assegurados, nos termos da lei (CF, art. 5, XXVIII): a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; Observe o seguinte detalhe. Diferentemente da disciplina dos inventos industriais, a CF/88 garante aos autores o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (art. 5, XXVII).
Voc tem de notar a maior proteo conferida ao direito ao autoral, quando comparada com a que foi assegurada liberdade de propriedade industrial. No caso de direito autoral sobre obras literrias, por exemplo, garantido o direito exclusivo permanente, sendo que a lei ir estabelecer o perodo de utilizao por parte dos herdeiros. Por outro lado, no caso de inventos industriais, a lei poder limitar o perodo de utilizao do prprio autor. 36) (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO/SEGER/ES/2008) O direito de propriedade limitado. Um exemplo dessa limitao a previso constitucional da desapropriao por interesse social. De fato, limitado o direito de propriedade. A prpria Constituio Federal j estabelece algumas limitaes ao seu exerccio, tais como: a exigncia de cumprimento da funo social da propriedade (art. 5, XXIII); a autorizao para a desapropriao nas diversas hipteses constitucionalmente previstas (art. 5, XXIV); a autorizao para requisio administrativa (art. 5, XXV). Item certo. 37) (CESPE/ ANALISTA TCNICO-ADMINISTRATIVO/DPU/2010) No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder fazer uso de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao, independentemente da ocorrncia de dano. No caso da requisio administrativa, o que gera o direito indenizao exatamente a ocorrncia de dano. Objetivamente: - Sem dano no haver indenizao; - Com dano haver indenizao, mas ela ser ulterior. Item errado. 38) (CESPE/NVEL SUPERIOR/MINISTRIO DA CINCIA E TECNOLOGIA/2008) Francisco, italiano, faleceu no Brasil deixando uma esposa e bens no pas. Nessa situao, no sendo favorvel a lei pessoal do de cujus, a sucesso de seus bens ser regulada pela lei brasileira. o que estabelece a Constituio Federal, nos termos seguintes: a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do "de cujus" (art. 5, XXXI). Item certo.
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8 - Segurana Jurdica
Em homenagem segurana jurdica a Constituio dispe que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI). Nesse sentido, impede-se a incidncia retroativa de leis sobre situaes jurdicas j consolidadas sob leis anteriores. Trata-se da garantia constitucional da irretroatividade da lei. Sobre esse assunto, vale conhecer a Smula 654 do STF, que tem o seguinte enunciado: A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica, no invocvel pela entidade estatal que a tenha editado. Ou seja, a entidade estatal (a Unio, por exemplo) no pode, hoje, estabelecer em lei a aplicao retroativa de certo benefcio ao indivduo e, amanh, alegar a irretroatividade da lei para deixar de efetuar o pagamento de tal benefcio. Isso porque a garantia constitucional da irretroatividade da lei foi outorgada s pessoas frente s entidades estatais (e no contrrio). Assim, no faz sentido que a entidade estatal que elaborou a lei venha a invocar tal garantia para, futuramente, furtar-se ao cumprimento da obrigao estabelecida nessa lei. Falando em direito adquirido, segundo o Supremo Tribunal Federal, no existe direito adquirido em face de: (i) uma nova Constituio (texto originrio); (ii) mudana do padro monetrio (alterao da moeda); (iii) criao ou aumento de tributos; ou (iv) mudana de regime estatutrio. 39) (CESPE/ANALISTA DO SEGURO SOCIAL DIREITO/INSS/2008) O princpio constitucional segundo o qual a lei nova no prejudicar o ato jurdico perfeito no se aplica s normas infraconstitucionais de ordem pblica. A proteo da irretroatividade da lei, prevista no inciso XXXVI do art. 5 da Constituio Federal a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada aplica-se tanto s leis de ordem privada quanto s leis de ordem pblica. Item errado.
9 - Direitos de Carter Judicial e Garantias Constitucionais do Processo

Nossa Constituio estabelece uma srie de dispositivos que visam a assegurar ao indivduo proteo no mbito do processo judicial (apesar de que essas garantias transcendem a prpria esfera judicial).
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Podemos apontar, logo de incio, trs postulados constitucionais que consubstanciam as garantias processuais do indivduo no nosso Estado Democrtico de Direito: I) O princpio da inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV); II) O princpio do devido processo legal (CF, art. 5, LIV); e III) Os princpios do contraditrio e da ampla defesa (CF, art. 5, LV). 9.1 Princpio da inafastabilidade da jurisdio Como um dos mais relevantes princpios constitucionais, podemos apontar o chamado princpio da inafastabilidade da jurisdio. Com efeito, estabelece a Carta Maior que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (CF, art. 5, XXXV). Esse princpio assegura que qualquer indivduo (e tambm determinada pessoa jurdica) possa acionar o poder judicirio sempre que entenda estar sofrendo leso ou ameaa a direito. De qualquer forma, h certas situaes que fogem apreciao do judicirio (um exemplo so os atos interna corporis, de competncia das Casas legislativas). Decorre desse princpio o fato de que, no Brasil, no se exige o esgotamento das vias administrativas para que se possa acionar o poder judicirio. Ou seja, tendo sofrido leso a direito por parte do poder pblico, no condio para a tutela jurisdicional que o indivduo tenha buscado, primeiro, soluo nas vias administrativas. Toa, essa regra apr esenta algumas excees, situaes nas quais o indivduo dever a percorrer a instncia administrativa antes de acionar o Judicirio. I) Habeas data: somente aps a negativa administrativa que est configurado o interesse de agir do indivduo para que ele ingresse com a ao junto ao Poder Judicirio. II) Justia Desportiva (de acordo com a prpria regra constitucional prevista no art. 217, 1). III) Smula vinculante: caso a Administrao contrarie smula vinculante poder o interessado ingressar com pedido de reclamao perante o STF somente depois de esgotadas as instncias administrativas. Cabe registrar importante smula do Supremo Tribunal Federal sobre o princpio da inafastabilidade da jurisdio: viola a garantia constitucional de acesso jurisdio a taxa judiciria calculada sem limite sobre o valor da causa (Smula 667).
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9.2 Devido processo legal e princpio da razoabilidade Reza a nossa Constituio que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5, LIV). De se observar que do postulado do devido processo legal decorrem diversos outros princpios constitucionais estudados nesta aula como o princpio do juiz natural, a inadmissibilidade de provas ilcitas no processo, a publicidade do processo etc. Segundo o Supremo Tribunal Federal, decorre do devido processo legal as noes de razoabilidade e proporcionalidade. Assim, o princpio da razoabilidade tem a sua sede material no art. 5, LIV, da Constituio, que determina a observncia do devido processo legal. Como se trata de princpio constitucional implcito (o princpio da razoabilidade no est expresso na Constituio), diz-se que o princpio da razoabilidade parte integrante do devido processo legal na sua acepo substantiva, no meramente formal. Nesse sentido, no Estado Democrtico de Direito, o princpio do devido processo legal no se limita apenas a assegurar a observncia do processo em seus aspectos formais, mas impede tambm a permanncia no ordenamento de leis desprovidas de razoabilidade. Assim, o princpio da razoabilidade (s vezes chamado tambm princpio da proporcionalidade) atua como um limite criao de restries a direitos. Ou seja, as leis restritivas de direito s sero vlidas se razoveis (se respeitarem o princpio da razoabilidade). Aquelas leis desarrazoadas podem ser consideradas invlidas. Podemos considerar que o princpio da razoabilidade compe-se de trs subprincpios: (a) necessidade; (b) adequao; (c) proporcionalidade estrita. dizer que uma lei restritiva de direito ser vlida apenas se a restrio por ela imposta for: I) adequada hbil a atingir o fim almejado; II) necessria indispensvel para a manuteno do direito (se ela no puder ser substituda por outra menos gravosa); III) proporcional (em sentido estrito) deve haver equivalncia entre a restrio imposta e o fim a ser atingido. Portanto, aquelas leis restritivas de direito que desrespeitarem algum desses requisitos sero inconstitucionais por serem desarrazoadas, por desrespeitarem o princpio da razoabilidade (e, em ltima instncia, o princpio do devido processo legal).
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9.3 Princpios do contraditrio e da ampla defesa Segundo os princpios do contraditrio e da ampla defesa assegura-se aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5, LV). Os princpios do contraditrio e da ampla defesa so garantias indissociveis, que decorem do devido processo legal. Afinal, no h como se falar em devido processo legal sem plenitude de defesa (direito defesa tcnica, publicidade dos atos processuais, possibilidade de produo de provas, de recurso, de contestao etc.). O devido processo legal e a ampla defesa aplicam-se nos processos administrativos e judiciais independentemente de estar algum na condio de acusado de infrao. Observe que o termo litigantes deve ser tomado em sua acepo mais abrangente possvel, incluindo qualquer situao em que estejam envolvidos interesses contrapostos. Assim, em mbito administrativo, por exemplo, o respeito a esses princpios no se restringe ao processo administrativo disciplinar. Por ampla defesa entende-se o direito de trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos de prova licitamente obtidos para provar a verdade. Voc j ouviu aquela clebre frase: voc tem o direito de permanecer calado, pois tudo que disser poder ser usado contra voc.... Pois ... que a ampla defesa abriga tambm o direito de se omitir ou permanecer calado, a fim de evitar sua auto-incriminao. Por contraditrio entende-se o direito do indivduo de tomar conhecimento e contraditar tudo que alegado contra ele pela outra parte. Ou seja, importante ter em mente que esse direito de defesa no se resume ao direito de se manifestar no processo. Com efeito, ele contm os seguintes direitos: I Direito de ser informado e ter acesso s informaes do processo; II Direito de se manifestar sobre os elementos do processo; e III Direito de ver os seus argumentos considerados. Devido importncia desse assunto, h diversas posies jurisprudenciais sobre isso. Vejamos as principais de uma forma bem objetiva. I Smula 523 do STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
II Ofende os princpios do contraditrio e ampla defesa a denncia vaga, genrica ou imprecisa, que no descreva de forma adequada a conduta do ru. Se no est precisamente definida a conduta do ru ele no tem como se defender (h prejuzo ao direito de defesa: o que ele vai alegar se no sabe direito o que fez?). III - No mbito do processo criminal, a garantia constitucional do contraditrio no exigvel na fase do inqurito. Nesse sentido, no admitida sentena condenatria fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em inquritos policiais. Vale a pena explicar melhor esse ltimo aspecto. Segundo jurisprudncia do STF, no mbito do processo criminal, a garantia constitucional de contraditrio no exigvel na fase de inqurito policial. que essa fase afigura-se como uma mera etapa investigatria, de natureza administrativa e preparatria para a acusao. Em outras palavras, no inqurito ainda no h acusao. Fala-se em indiciado, j que esse procedimento busca colher provas sobre o fato e sua autoria. Assim, no h que se propiciar o contraditrio. Por isso mesmo (por no haver contraditrio), inadmissvel que a condenao seja baseada exclusivamente em elementos informativos do inqurito policial no confirmados em juzo. O mesmo raciocnio estende-se sindicncia preparatria do PAD. No mbito do processo administrativo, a sindicncia prvia para abertura do PAD Processo Administrativo Disciplinar no precisa observar a fase de contraditrio. Observe que se a sindicncia vai resultar na instaurao do PAD, apenas nesta segunda etapa (no PAD, e no na sindicncia) que dever ser oportunizada a defesa do indiciado. Nesse caso, a sindicncia uma fase meramente preparatria do PAD. Da no ser necessrio oportunizar contraditrio. De outra forma, da sindicncia poder resultar diretamente punio ao servidor. Nessa situao, ao contrrio, devero ser garantidos o contraditrio e a ampla defesa ao investigado, sob pena de nulidade da deciso. Por fim, sobre contraditrio e ampla defesa, vale a pena transcrevermos quatro Smulas Vinculantes: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. (Smula Vinculante 3) A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. (Smula Vinculante 5)
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. (Smula Vinculante 14) inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. (Smula Vinculante 21) 9.4 Duplo grau de jurisdio O duplo grau de jurisdio obrigatrio pressupe que no haver processos judiciais (ou administrativos) de apenas uma instncia. Assim, ele assegura que qualquer deciso poder ser reapreciada por uma instncia superior, mediante a interposio de recurso. Em suma, devem existir pelo menos duas instncias, bem como um recurso que permita ao interessado levar apreciao da instncia superior a deciso da inferior. Por duas instncias, entenda um juiz de primeiro grau e um tribunal de justia; ou um tribunal de justia e um tribunal superior. Assim, esse princpio afastaria a existncia de processos de instncia nica, de decises irrecorrveis. Segundo o Supremo Tribunal Federal o princpio do duplo grau de jurisdio no uma garantia constitucional vigente. Ou seja, no est proibida a existncia de processos de instncia nica (como o caso da competncia originria do prprio STF para julgamento das mais altas autoridades da Repblica, em que a deciso no pode ser submetida a outra instncia, nos termos do art. 102, I, b da CF/88). 9.5 Celeridade processual e Publicidade dos atos processuais Como no se trata de rol exaustivo, os direitos fundamentais foram ampliados por fora da EC n 45/2004. Assim, foi criado o direito celeridade processual, como decorrente da necessidade de efetividade da atuao judicial. Assim, segundo o art. 5, LXXVIII, a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Esse direito fundamental, agora positivado, decorre do entendimento de que uma durao indefinida do processo afeta a proteo judicial efetiva e a prpria dignidade da pessoa humana. Assim, o Supremo tem concedido habeas corpus em prises cautelares em razo do excesso de prazo. Mas observe: logicamente, no h que
se alegar excesso de prazo se o atraso decorre de atos protelatrios da prpria defesa. Outro direito fundamental tambm integrante do rol das garantias processuais asseguradas pela nossa Carta Maior a chamada publicidade dos atos processuais. Portanto, vale a pena conhecer o teor desse inciso: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (CF, art. 5, LX). Vamos resolver algumas questes sobre as garantias constitucionais ligadas ao processo. (CESPE/AGENTE PENITENCIRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILNCIA PENITENCIRIO/SEJUS/ES/2009) Em relao ao inqurito policial e priso em flagrante, julgue os itens subsequentes. 40) (CESPE/AGENTE PENITENCIRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILNCIA PENITENCIRIO/SEJUS/ES/2009) O inqurito policial um procedimento sigiloso, e, nessa etapa, no so observados o contraditrio e a ampla defesa. Segundo jurisprudncia do STF, no mbito do processo criminal, a garantia constitucional de contraditrio no exigvel na fase de inqurito policial, j que essa ltima afigura-se como uma mera fase investigatria, de natureza administrativa e preparatria para a acusao. Portanto, correta a assertiva. Item certo. 41) (CESPE/NVEL SUPERIOR/ME/2008) No mbito judicial e administrativo, devem ser assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. A razovel durao do processo (princpio da celeridade processual) garantia individual criada pela EC n 45/2004, prevista no inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal. Observe que essa garantia aplica-se no s no mbito judicial, mas tambm no mbito administrativo. Item certo. 42) (CESPE/PROCESSO SELETIVO/MS/2008) O direito de permanecer em silncio corresponde garantia fundamental intrnseca do direito constitucional de defesa. O direito de permanecer em silncio uma das vertentes do princpio constitucional do direito de defesa, segundo o qual o indivduo no est obrigado a produzir provas contra si mesmo. Esse direito invocvel por qualquer pessoa, em processo de qualquer natureza, em qualquer esfera de poder. Item certo.
43) (CESPE / ANALISTA JUDICIRIO / REA ADMINISTRATIVA / STJ /2008) Caso um servidor pblico federal responda a processo administrativo disciplinar sem a participao de advogado, nesse caso, no haver nulidade por violao ao princpio da ampla defesa e do contraditrio, j que a ocorrncia dessa espcie de vcio deve ser analisada no caso concreto e no de forma abstrata. Eis um assunto em que no havia consenso. Entretanto, a fim de pacificar os diversos entendimentos, o STF editou smula vinculante estabelecendo que no obrigatria a atuao de advogado em processo administrativo disciplinar. o seguinte o enunciado da Smula n 5 do STF: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Item certo. 44) (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ-PI/2007) A exigncia de depsito recursal em sede de procedimento administrativo no viola o princpio da ampla defesa. Segundo a jurisprudncia do STF, a exigncia de garantia para a interposio de recurso voluntrio (depsito recursal) no mbito de processo administrativo inconstitucional, por violar o princpio da ampla defesa (CF, art. 5, LV). Veja o que diz a Smula Vinculante 21: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Item errado. 9.6 Princpio do juiz natural A Constituio Federal consagra o princpio do juzo natural em dois incisos do art. 5 da Constituio: no haver juzo ou tribunal de exceo (inciso XXXVII) e ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (inciso LIII). Esse princpio propugna pela atuao imparcial do Judicirio ao obstar que seja estabelecido tribunal ou juzo excepcional e garantir que sejam respeitadas absolutamente as regras objetivas de determinao de competncia. De acordo com de Moraes, o princpio do juiz natural deve ser interpretado em sua plenitude. Em primeiro lugar, como forma de se proibir a criao de tribunais de exceo (tribunal institudo por casusmo, criado aps o fato que est acarretando o julgamento). De outro lado, como forma de respeito s prprias regras que
estabelecem a competncia de julgamento de modo objetivo, assegurando a imparcialidade do rgo julgador. Os tribunais de exceo so aqueles tribunais formados para o julgamento casustico de um determinado crime. No se admite assim que, aps cometido um grave crime, seja formado s pressas um tribunal especial para o seu julgamento. J o inciso LIII probe o julgamento, pelos juzos e tribunais existentes, de matria que no seja de sua competncia. Assim, contrariaria a Constituio o julgamento definitivo de um crime federal por um Juiz de Direito, pertencente Justia Estadual. 45) (CESPE/ADMINISTRATIVO/MPE/RR/2008) Os tribunais de exceo sero criados em determinadas situaes excepcionais, tais como o julgamento de crimes de genocdio. A Constituio Federal consagra o princpio do juzo natural, segundo o qual no haver juzo ou tribunal de exceo (art. 5, XXXVII). Item errado. 9.7 Jri popular A Constituio institui a figura do jri popular nos termos do art. 5, XXXVIII: reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; Guarde esses princpios! Agora, vamos aos detalhes... Ao autorizar a criao do jri, a Constituio Federal prescreve como princpio a ser observado na sua instituio a soberania dos veredictos. Entretanto, de acordo com o STF, isso no impede a interposio de recursos perante o Poder Judicirio contra suas decises. dizer, soberania no significa a irrecorribilidade de suas decises. Assim, estar assegurada a soberania do veredicto se, declarando a nulidade do julgamento do jri, o poder judicirio retornar os autos para constituio de novo jri, a fim de realizar-se novo julgamento, sem os vcios verificados no julgamento anterior. Outro aspecto interessante que a Constituio outorgou ao jri a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. O
legislador ordinrio poderia ampliar essa competncia do tribunal do jri? Apesar de no haver consenso, o prof. de Moraes entende que sim. Assim, norma infraconstitucional poderia atribuir ao tribunal do jri diversas outras competncias. A pergunta de um milho : qualquer crime doloso contra a vida ser julgado pelo tribunal do jri? H uma exceo que nos possibilita dizer que no. Segundo o STF, as autoridades que tm foro especial por prerrogativa de funo previsto na Constituio Federal no se submetem a julgamento perante o tribunal do jri. dizer: se o governador do DF (que tem foro especial por prerrogativa de funo perante o STJ) praticar um crime doloso contra a vida, ele ser julgado pelo STJ, e no pelo jri popular. Toa, a Constituio do estado poder, se entender pertinente, atribuir foro especial a outras autoridades locais perante o Tribunal de Justia. Ou seja, poder atribuir prerrogativa de foro a autoridades que no a receberam da CF/88. Pois bem, nesse caso, teremos a hiptese de foro especial definido exclusivamente na Constituio estadual. Por exemplo, a outorga, pela Constituio Estadual, de foro para os Defensores Pblicos Estaduais. Nessa hiptese, a competncia desse foro especial definido exclusivamente na Constituio estadual no prevalecer sobre a competncia do jri popular. Esse entendimento jurisprudncia est sedimentado na Smula n 721 do tribunal, nos termos seguintes: A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual. 46) (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/REA JUDICIRIA/STF/2008) O julgamento dos crimes dolosos contra a vida de competncia do tribunal do jri, mas a CF no impede que outros crimes sejam igualmente julgados por esse rgo. Aqui o Cespe adotou a posio do prof. de Moraes e considerou certa a questo. Cabe comentar que esse assunto no totalmente pacfico. Boa parte da doutrina entende que no seria possvel ampliar a competncia constitucional do tribunal do jri. Mas, no se preocupe com as polmicas. Guarde essa posio do CESPE quanto a esse assunto: o rol de competncias do tribunal do jri passvel de ampliao. Item certo. 47) (CESPE/AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL/SEFAZ/ES/2008) Compete ao tribunal do jri o
julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Essa competncia constitucional prevalece, inclusive, sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente por constituio estadual. Importante jurisprudncia do STF sobre o tribunal do jri! A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual. (Smula n 721 do STF) Item certo. Peo licena agora para usar uma questo para comentar outra jurisprudncia que foi cobrada recentemente. 48) (CESPE/ESCRIVO DE POLCIA/SGA AC/2008) A Constituio Federal estabelece que a competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida do tribunal do jri. Sendo assim, compete ao referido tribunal o julgamento de crimes de latrocnio. O latrocnio um crime de roubo seguido de morte, configura-se como crime contra o patrimnio. Assim, considerando essa ressalva (de que o crime tem por finalidade principal o roubo e no o assassinato com dolo), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que esse tipo penal no estaria abrangido pela competncia do Tribunal do Jri. Veja o teor da Smula 603 do STF: A competncia para o processo e julgamento de latrocnio do juiz singular e no do Tribunal do Jri. Item errado. 9.8 Vedao Prova ilcita Nos termos do art. 5, LVI da CF/88, so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Assim, podemos dizer que no so admitidas em nenhuma hiptese a utilizao de provas ilcitas no processo, seja este administrativo ou judicial vedao que no pode ser afastada nem com a com a suposta concordncia do ru. Alis, no so admissveis as provas ilcitas e nem as provas decorrentes dessas, segundo a chamada doutrina da ilicitude por derivao (ou teoria dos frutos da rvore envenenada - fruits of the poisonous tree). Segundo essa doutrina, so ilcitas no s a prova originria obtida por meios ilcitos como tambm todas as demais produzidas a partir dela (isto , so ilcitas a prova originria e todas as provas dela derivadas). Entretanto, a existncia de prova ilcita no torna o processo nulo como um todo. Se detectadas provas ilcitas nos autos de processo,
deve ser feito o chamado desentranhamento; isto , as provas ilcitas sero retiradas do processo. E o processo pode ter sua regular continuidade com base em outras provas lcitas autnomas. Ainda a respeito da ilicitude das provas, passo a mencionar entendimento relevante do STF. De incio, vale destacar que as provas levantadas em escuta telefnica clandestina so consideradas ilcitas. Por qu? que, como vimos, a gravao telefnica est sujeita chamada reserva de jurisdio (CF, art. 5, XII). Assim, a interceptao telefnica, sem autorizao judicial, para captao e gravao de conversa de terceiros ilcita, ofensiva Constituio Federal. Toa, h situaes em que a gravao realizada sem autorizao judicial ser considerada lcita, desde que presente uma excludente de antijuridicidade, como a legtima defesa. Nesse sentido, lcita a gravao (realizada por um dos interlocutores ou por terceiro), sem o consentimento do outro, desde que diante de legtima defesa. Vamos a uma situao hipottica. Eliza est sendo ameaada gravemente por Bruno. Ela pode gravar o contedo da conversa, sem autorizao judicial e sem o conhecimento dele, pois estar agindo em legtima defesa. Ou mesmo pedir que um terceiro Tcio grave a conversa. Ateno! Nesse caso no se trata da utilizao de prova ilcita. A excludente de antijuridicidade (legtima defesa) afasta a ilicitude da prova, que, com isso, passa a ser considerada lcita. Outras provas que a jurisprudncia admite (por consider-las lcitas): I) lcita a prova obtida mediante gravao da conversa realizada por um dos interlocutores quando aquele que grava est recebendo proposta criminosa do outro interlocutor (com quem ele fala); e II) lcita a prova de um crime descoberta acidentalmente durante escuta telefnica autorizada judicialmente para apurao de crime diverso, desde que haja conexo entre os crimes. No primeiro caso, quero que voc observe que no se trata de interceptao telefnica (esta s ocorre quando um terceiro grava a conversa). No segundo caso, trata-se da prova acidental. A justia autoriza a interceptao das comunicaes telefnicas de Tcio para apurao do crime A. Na execuo da medida, durante a gravao das conversas telefnicas, aparece Jlio no meio dos dilogos como praticante do crime B. Embora Jlio tenha aparecido acidentalmente (no era alvo da investigao), a prova levantada contra ele considerada lcita, desde que haja conexo entre os crimes A e B.
49) (CESPE/TCNICO JUDICIRIO/TJ/CE/2008) Se houver concordncia do ru, uma prova ilcita pode ser admitida em um processo penal. A inadmissibilidade da prova ilcita no processo, seja este administrativo ou judicial (CF, art. 5, LVI), no ser afastada nem mesmo com a suposta concordncia do ru. Item errado.
10 Direito de informao
O inciso XXXIII do art. 5 prev que todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Trata-se do direito informao, direito de natureza administrativa, decorrente do princpio da publicidade e transparncia da atuao da Administrao Pblica. Assim, direito do indivduo ter acesso s informaes de um contrato administrativo, por exemplo; ou s condies de uma contratao para prestao de servio pblico. Como era de se esperar, no se trata de direito absoluto. Observe que o Poder Pblico poder recusar-se a prestar determinadas informaes quando imprescindveis segurana da sociedade e do Estado. Usando o exemplo que dei acima. Imagine que voc deseja obter informaes sobre determinado contrato administrativo pactuado entre o seu municpio e a empresa Alfa. Se voc no conseguir ter acesso a essas informaes e entender que est tendo seu direito informao violado, seria admitido o habeas data para reparar essa leso? Em outras palavras: seria o habeas data instrumento jurdico adequado para a tutela do direito de acesso a informaes de interesse geral? Na realidade no. O habeas data no ser cabvel para garantir o acesso a informaes de interesse coletivo ou informaes de interesse particular em geral. Assim, para ter acesso a informaes sobre um contrato administrativo qualquer, cabvel o mandado de segurana. Diferente seria o caso de eu querer ter acesso a informaes constantes de um banco de dados pblico, referentes minha pessoa. A sim, seria cabvel o habeas data, certo? Mas esse assunto para a aula que vem...
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50) (CESPE/ADMINISTRATIVO/MPE/RR/2008) Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. A questo reproduz corretamente o inciso XXXIII do art. 5 da CF/88. Item certo.
11 Direito de petio
Nos termos do art. 5, XXXIV, a, so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Trata-se de direito de natureza democrtica e informal que visa a assegurar ao indivduo participao poltica e controle da Administrao Pblica. Nesse sentido, qualquer pessoa pode levar ao conhecimento dos poderes pblicos fato ilegal ou abusivo, contrrio ao interesse pblico. Pode ser utilizado ainda como instrumento de defesa de direitos perante os rgos pblicos. So as seguintes as caractersticas do direito de petio: a) destinado a: I) defesa de direitos; e II) reparao de ilegalidade ou abuso de poder. a) universalidade (assegurado a todos); b) gratuidade; c) desnecessidade de advogado para o seu exerccio. De se observar que o direito de petio tem natureza administrativa e no torna apto o indivduo a postular em juzo, em nome prprio. Assim, no se confundem o direito de petio e o direito de postular em juzo. 51) (CESPE/ANALISTA DE GESTO CORPORATIVA: ADVOGADO/HEMOBRS/2008) O direito de petio pode ser exercido por qualquer pessoa, no havendo a necessidade de assistncia de advogado. De fato, uma das caractersticas do direito desnecessidade de assistncia advocatcia. Item certo. de petio a
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12 Direito de certido
A Constituio garante a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal (CF, art. 5, XXXIV, b). Vale comentar que essa garantia no pode ser invocada para se ter acesso a documento a respeito de terceiro, a menos que este tenha lhe conferido mandato de representao. O Estado est obrigado a prestar as informaes solicitadas, ressalvadas naturalmente as hipteses sob proteo de sigilo. No necessria a demonstrao da finalidade especfica do pedido. Agora, pergunta bastante cobrada em concursos... E se o indivduo no conseguir ter acesso certido de que necessita e entender que est tendo seu direito de certido violado? Seria admitido o habeas data para reparar essa leso? Em outras palavras: seria o habeas data instrumento jurdico adequado para a tutela do direito certido? No, meu caro... no caia nessa, ok? O instrumento adequado para fazer valer o direito de certido o mandado de segurana e no o habeas data. 52) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MS/2008) Caso um servidor do MS solicite, ao agente administrativo do MS responsvel pela emisso de certides, certido noticiadora das gratificaes por ele incorporadas como vantagem pessoal, o agente administrativo dever exigir o pagamento de taxa para a entrega da certido solicitada. Comentei que o direito obteno de certides, previsto no inciso XXXIV do art. 5 da CF/88, assegurado a todos, vedada a exigncia de pagamento de taxas. Item errado.
13 Assistncia jurdica gratuita e gratuidade do registro civil de nascimento e da certido de bito

Determina a Constituio que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (CF, art. 5, LXXIV). Esse dispositivo constitucional visa a dar efetividade ao princpio do acesso universal Justia. Assistncia jurdica gratuita ser prestada pela defensoria pblica e contempla no s a assistncia de advogado, mas tambm de perito.
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Vale mencionar que esse direito abrange no s os indivduos, mas tambm as pessoas jurdicas, desde que demonstrada a incapacidade financeira. Assim, h distino quanto aplicao desse direito s pessoas fsicas e jurdicas. I) Tanto pessoas fsicas quanto jurdicas fazem jus assistncia jurdica gratuita. II) No caso das pessoas fsicas, a mera declarao suficiente para enquadrar aquela pessoa na situao de insuficincia de recursos, no sendo necessria a comprovao. III) Ao contrrio, para terem acesso a esse direito, as pessoas jurdicas devem comprovar a alegada incapacidade financeira. A Constituio Federal estabelece ainda que so assegurados, independentemente do pagamento de taxas, para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certido de bito (art. 5, LXXVI). Segundo o STF no viola a Constituio lei que garanta a no cobrana de emolumentos pelo registro civil de nascimento, o assento de bito e a primeira certido desses atos para todos os cidados. Ou seja, vlida a lei que estende esse direito tambm queles que no sejam reconhecidamente pobres. Afinal, a atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros, embora seja anloga atividade empresarial, sujeita-se a um regime de direito pblico. Portanto, guarde isso: so gratuitos para os reconhecidamente pobres: (i) o registro civil de nascimento; e (ii) a certido de bito (CF, art. 5, LXXVI). nascimento e bito! E a certido de casamento? A no... No faa confuso! Tem aluno(a) que questiona: - Mas meu casamento foi um bito! No adianta lamentar...rs... A certido de casamento no est includa no art. 5, LXXVI da CF/88. 53) (CESPE/JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO/TRF 5 REGIO/2007) Segundo o STF, a lei pode estender a gratuidade do registro civil de nascimento e da certido de bito a todos, independentemente da condio econmica do requerente, o que significa dizer que os cartrios, na qualidade de delegados do poder pblico, no tm direito absoluto percepo de emolumentos por todos os servios prestados. A lei estendeu a gratuidade prevista no art. 5, LXXVI a todos, independentemente da condio de miserabilidade, prevista no texto constitucional. Como vimos, segundo o STF, a lei vlida.
Item certo.
14 - Crimes constitucionalizados
Alguns crimes receberam tratamento especial (de intensa reprovao) por parte da nossa Constituio, como so os casos da tortura, trfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, racismo e ao de grupos armados contra o Estado Democrtico. Com efeito, segundo a CF/88: - A prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei (CF, art. 5, XLII). - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitlos, se omitirem(CF, art. 5, XLIII); - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (CF, art. 5, XLIV); Meu caro, sinceramente, nesse assunto, necessrio que voc memorize os incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5. Como voc pode observar, a Constituio explicita os crimes inafianveis. Entretanto, no h lgica nenhuma na distribuio do que crime imprescritvel e do que a CF/88 considera crime insuscetvel de graa ou anistia. Ou seja, essa diviso no se d, por exemplo, pela gravidade do crime, como poderia parecer mais lgico. Assim, tente guardar essas informaes:
Imprescritveis (XLII e XLIV) Insuscetveis de graa ou anistia (XLIII) 1 - Racismo 1 - Tortura 2 - Trfico ilcito de entorpecentes e 2 Ao de grupos armados, civis drogas afins ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado 3 - Terrorismo Democrtico 4 - Hediondos
Assim, os hediondos e 3 Ts (tortura, terrorismo e trfico) so insuscetveis de graa ou anistia, mas no so imprescritveis. Restam os crimes de racismo e de ao armada contra a ordem constitucional, que so imprescritveis. Por outro lado, todos esses crimes so inafianveis. 54) (CESPE/ADMINISTRATIVO/MPE/RR/2008) Os crimes definidos pela lei hediondos so insuscetveis dede graa ouou anistia. hediondos e como 3 Ts inafianveis e insuscetveis graa anistia.
Item certo.
15 - Princpio da individualizao das penas; penas admitidas e penas vedadas

A Constituio consagra o princpio da pessoalidade da pena em seu art. 5, XLV, nos seguintes termos: - Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; Observe que em nenhuma hiptese poder a condenao penal ser estendida a parentes ou sucessores. Ou seja, uma pessoa no pode pagar pelo crime da outra, mesmo que seja seu pai, cnjuge, filho etc. Mas observe o detalhe: esse princpio se aplica integralmente condenao penal; por outro lado, algumas sanes patrimoniais podem ser estendidas aos sucessores. Objetivamente, sobre esse assunto, o que importa voc guardar que a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens podero ser estendidas aos sucessores, mas no limite do valor do patrimnio transferido. Ou seja, no no limite do patrimnio do sucessor, pois no alcana aquela parte originria, que ele conquistou. Ser alcanado, no mximo, determinado patrimnio que foi transferido a ele. Guarde isso! Em outro inciso (art. 5, XLVI), a Constituio estabelece o princpio da individualizao da pena e lista algumas penas que sero admitidas: - A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; O princpio da individualizao da pena implica que a regulamentao da imposio da pena dever observar as caractersticas pessoais do infrator (Tem bons antecedentes? ru primrio?). Assim, o STF considerou inconstitucional o dispositivo legal que proibia de forma absoluta a progresso da pena no caso de crimes hediondos. Nesse caso, houve violao ao princpio da individualizao
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da pena, uma vez que no eram levadas em conta as caractersticas do infrator. J no art. 5, XLVII fica estabelecido: - No haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; A combinao dos incisos XLVI e XLVII indica que a lista de penas admitidas no exaustiva. Outras podero ser criadas, desde que sejam respeitadas as vedaes do art. 5, XLVII. H dois detalhes a se observar: I) observe que nosso ordenamento jurdico admite pena de morte no caso de guerra declarada; II) a vedao s penas de carter perptuo aplica-se no s na esfera penal, mas tambm em mbito administrativo. 55) (CESPE/137 Exame de Ordem/OAB-SP/2009) Segundo a CF, pode ser instituda pena A de carter perptuo. B de trabalhos forados. C de perda de bens. D de banimento. Nos termos dos incisos XLVI e XLVII, a nica pena admissvel dentre as alternativas a pena de perda de bens. Gabarito: C
16 - Princpio da presuno da inocncia

O princpio da presuno da inocncia est previsto no art. 5, LVII: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Esse princpio impede o lanamento do nome do ru no rol dos culpados antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Assim, o ru no pode ser registrado (fichado) para os fins penais antes de sua condenao definitiva.
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Em deciso recente, o STF entendeu que esse princpio impede a priso do indivduo antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Assim, a regra ser o acusado poder recorrer em liberdade at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. De qualquer forma, continuam vlidas as prises em flagrante, temporria e preventiva, desde que preenchidos os pressupostos da legislao penal. O Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o art. 595 do CPP, segundo o qual, se o ru fugisse depois de apelar de sua condenao, a apelao no poderia ser analisada pela Justia. Por fim, mais um detalhe: segundo o STF, no pode caracterizar maus antecedentes para o ru a simples existncia de investigaes policiais ou persecues criminais em curso, sem trnsito em julgado. Cabe comentar outro inciso que visa a proteger o indivduo. Segundo o art. 5, LVIII: o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei. A identificao civil ser feita pela carteira de identidade, por exemplo. J a criminal consiste em processo fotogrfico e datiloscpico (o famoso tocar piano). Com esse inciso a Constituio assegura ao indivduo que porte um documento oficial de identificao o direito de no ser submetido identificao criminal, salvo naquelas hipteses previstas em lei. Observe que se trata de uma norma de eficcia contida (segundo a classificao de Afonso da Silva). Na inexistncia da lei, o direito do indivduo civilmente identificado (de no ser criminalmente identificado) plenamente exercitvel.
17 - Hipteses constitucionais em que admitida a priso

Considerando o direito de liberdade, a priso de uma pessoa deve ser considerada como medida excepcional. Segundo a nossa Constituio: - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5, LXI). De incio, podemos observar que exceto nas prises militares ou em flagrante, a CF limita s autoridades judicirias a competncia para determinar a priso. Observe que o inciso em comento trata tambm da priso em flagrante. Voc, um cidado comum, pode dar voz de priso a algum que acabou de ser flagrado em delito? Pode sim. o famoso: Teje preso(...rs). Mas,
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veja a diferena: no caso de um policial federal, por exemplo, essa atuao ser obrigatria. Isso ocorre porque qualquer pessoa pode efetuar prises em flagrante delito, sendo uma faculdade para o particular e um dever para a autoridade policial. Vale lembrar que durante o estado de defesa e estado de stio a prpria CF admite a priso administrativa (CF, arts. 136, 3, I e 139). Tendo em vista a relevncia do direito liberdade, a CF ainda estabelece: - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria (CF, art. 5, LXV); - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (CF, art. 5, LXVI). Ou seja, a priso de um indivduo considerada medida marcadamente excepcional. Vale comentar que nossa ordem constitucional assegura ainda diversos direitos subjetivos para o preso. Em primeiro lugar, assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral (CF, art. 5, XLIX). Esse dispositivo se relaciona ainda com a vedao tortura prevista no inciso III do art. 5: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Podemos considerar que se trata de dispositivos que asseguram no s a integridade do ser humano, como tambm a prpria credibilidade dos processos criminais e de investigao. Relacionam-se com esses incisos acima (e funcionam tambm como forma de garantir a observncia deles) os seguintes dispositivos constitucionais: LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial; Observe que o inciso LXIII do art. 5 da CF/88 consagra o chamado direito no incriminao. Da aquela ideia de que ningum obrigado a produzir provas contra si mesmo. Assim, cabe acusao a produo de provas da culpabilidade. Podemos tratar essa garantia como decorrente do princpio da presuno da inocncia.
Nesse mesmo sentido um entendimento do STF de que ilcita a gravao clandestina de conversa informal do indiciado com policiais. Isso porque ele (o indiciado) tem direito de ser informado do seu direito ao silncio. Viu como em direito constitucional tudo est relacionado? Por fim, dois incisos voltados s particularidades pessoais dos condenados. - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (CF, art. 5, XLVIII); - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao (CF, art. 5, L); O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o uso de algemas deve ter carter excepcional e o seu excesso configura afronta dignidade do preso e presuno de inocncia. o que se depreende da Smula Vinculante 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. Fique atento a essa smula, pois as bancas tm exigido o conhecimento das smulas vinculantes em suas provas (claro que apenas aquelas que se relacionam com os temas do edital). Vale a pena comentar ainda jurisprudncia do Supremo segundo a qual as prises cautelares por perodo prolongado, alm do necessrio satisfao de suas finalidades, so incompatveis com o princpio da dignidade da pessoa humana. E, por fim, vale lembrar que a priso ilegtima, por afrontar o direito de locomoo, pode ser combatida por meio de habeas corpus (art. 5, LXVIII). LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Mas habeas corpus assunto da aula que vem... Vamos resolver algumas questes? Sei que voc no aguenta mais o assunto direitos do preso...rs... Ento, vou aproveitar essa primeira questo para te apresentar uma outra jurisprudncia importante do STF sobre esse assunto.
56) (CESPE/TCNICO JUDICIRIO/REA ADMINISTRATIVA/STF/2008) A instaurao da ao penal, quando evidente a atipicidade da conduta, constitui violao aos direitos fundamentais, em especial ao princpio da dignidade da pessoa humana. A assertiva est correta por apresentar entendimento sedimentado na jurisprudncia do Supremo e manifesto no seguinte extrato do HC 82.969, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-9-03, 2 Turma, DJ de 17-10-03: A mera instaurao de inqurito, quando evidente a atipicidade da conduta, constitui meio hbil a impor violao aos direitos fundamentais, em especial ao princpio da dignidade humana. Item certo. 57) (CESPE/DELEGADO DE POLCIA CIVIL SUBSTITUTO/PCRN/2008) Sebastio, ru preso, mas primrio, com bons antecedentes e bom comportamento carcerrio, compareceu a sesso plenria do tribunal do jri devidamente escoltado por plurais policiais que, por ordem judicial, o mantiveram algemado durante o julgamento. Nessa situao, e em outras que tais, de acordo com a jurisprudncia do STF, o juiz pode manter o pronunciado com algemas quando presumir algum ato de fuga ou resistncia. Veja que h circunstncias favorveis ao ru: ru primrio, bons antecedentes e bom comportamento. Observe ainda que no houve resistncia. Assim, no haveria fundadas razes para o magistrado presumir o risco de fuga. Nesse sentido, houve afronta Smula Vinculante n 11 do STF, que tem a seguinte redao: S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. Observe que, nos termos dessa SV do STF: I) em se tratando de resistncia, no basta o receio, ela dever ter efetivamente ocorrido; II) quanto ao risco de fuga e perigo integridade fsica, basta o fundado receio. Item errado. 58) (CESPE/PROCESSO SELETIVO/MS/2008) Se algum permanecer preso cautelarmente, por perodo prolongado, de forma abusiva e
irrazovel, haver ofensa frontal ao princpio da dignidade da pessoa humana. Trata-se tambm de entendimento consagrado na jurisprudncia do STF. As prises cautelares por perodo prolongado, que excedem o razovel e necessrio satisfao de suas finalidades, so incompatveis com o princpio da dignidade da pessoa humana. Item certo.
18 - Excesso de priso e indenizao por erro judicirio

O art. 5, LXXV da CF/88, apresenta regra pouco cobrada em concursos: o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Pois bem, em regra, no h responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais. Entretanto, poder ocasionar indenizao o erro judicirio no mbito da esfera penal (condenao penal indevida), bem como o excesso de tempo na priso, alm do perodo fixado na sentena. Assim, obtida a invalidao da condenao por reviso criminal, o condenado poder ingressar com ao pleiteando indenizao. No caso, de excesso de priso alm do perodo fixado na sentena, o indivduo buscar diretamente a indenizao decorrente dessa atuao (ou omisso) do Estado.
19 - Priso civil por dvida

Segundo a literalidade da Constituio, o Brasil admite a priso civil por dvida em casos especificamente previstos (CF, art. 5, LXVII): no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel; Entretanto, saber apenas a literalidade da Constituio no basta! Veja: apesar dessa previso constitucional, podemos dizer que, atualmente, nosso arcabouo jurdico admite apenas uma nica e exclusiva hiptese de priso civil por dvida: a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia. Esse o entendimento do STF. E o depositrio infiel? Recentemente, o STF afastou a possibilidade de priso civil do depositrio infiel em nosso pas, em respeito ao Pacto de San da Costa Rica, tratado internacional sobre direitos humanos ratificado pelo Brasil no ano de 1992 (tambm conhecido como Conveno Interamericana de Direitos Humanos).
E como isso se deu? Vamos l... Em 1992, o Brasil ratificou sem ressalvas o Pacto de San da Costa Rica (PSJCR). Nesse tratado s admitida a priso civil por dvida em uma nica hiptese: devedor de alimentos. Pois bem, at 2008, o STF entendeu que isso no afetava em nada a situao da priso por dvida do depositrio infiel, uma vez que havia a previso constitucional. Entretanto, como eu comentei l no incio da aula de hoje, em dezembro de 2008, o STF reapreciou a problemtica da situao hierrquica dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil. Nessa poca, alterou o entendimento sobre o tema e adotou nova orientao no sentido de que tais tratados e convenes internacionais (sobre direitos humanos) tm status de supralegalidade (acima das leis, mas abaixo da Constituio), quando incorporados pelo rito ordinrio. Por outro lado, se incorporados por decreto legislativo aprovado segundo o rito previsto no 3 do art. 5 da Constituio Federal tero status de emenda constitucional. Em suma:
PSJCR
Supralegalidade
afastada toda a legislao ordinria interna que regulamentava a priso civil do depositrio infiel
Assim, afastada tambm a possibilidade de priso por dvida dos demais devedores civis equiparados ao depositrio infiel, por exemplo, o devedor no contrato de alienao fiduciria em garantia. Ateno: No se pode falar que o Pacto de San da Costa Rica revogou a Constituio Federal ou que o Pacto de San da Costa Rica revogou a priso civil do depositrio infiel, prevista na Constituio Federal. No foi esse o entendimento firmado pelo STF! O Pacto de San da Costa Rica norma infraconstitucional (abaixo da Constituio), incapaz, portanto, de revogar a Constituio! Em verdade, foi revogada a legislao ordinria interna que regulamentava a priso civil do depositrio infiel. Com isso, resta afastada a possibilidade dessa priso no Brasil. Alis, para que no restassem dvidas, o STF editou Smula Vinculante sobre o tema: Smula 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. No deixe esses detalhes passarem despercebidos!
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59) (CESPE/ANALISTA EM CT/INCA/2010) Segundo posio atual do STF, as nicas hipteses aceitas de priso civil, no direito brasileiro, so a do devedor de alimentos e a do depositrio infiel. Questo recentssima! A mais nova posio do STF a de que o Pacto de San Jose da Costa Rica afastou a priso civil do depositrio infiel. Assim, apesar da previso constitucional, podemos dizer que, atualmente, nosso arcabouo jurdico admite apenas uma nica e exclusiva hiptese de priso civil por dvida: a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia. Item errado.
20 Extradio
A extradio o ato de entrega de um indivduo a outro pas, no qual praticou um crime, para que l seja julgado. A Constituio Federal aborda a extradio em dois incisos. I) Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (CF, art. 5, LI). II) No ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (CF, art. 5, LII). Observe que a Constituio estabelece uma hierarquia entre brasileiro nato, naturalizado e estrangeiro, no que diz respeito proteo contra a extradio. Objetivamente, para responder as questes de concursos, voc deve saber que: I) o brasileiro nato no ser extraditado em nenhuma circunstncia; e II) o brasileiro naturalizado poder ser extraditado apenas nos casos de: (a) crime comum cometido antes da naturalizao; (b) comprovado envolvimento em trfico ilcito de drogas. III) estrangeiros podero ser extraditados pela prtica de crimes diversos, ressalvados os crimes polticos e de opinio (CF, art. 5, LII). Segundo o STF, o crime de terrorismo no se inclui entre os crimes polticos para fins de vedao extradio de estrangeiro, uma vez que a Constituio consagra o repdio ao terrorismo como princpio fundamental. Assim, hipoteticamente encontrado em solo brasileiro, Bin Laden no poderia alegar ter cometido crime poltico a fim de escapar da extradio aos Estados Unidos da Amrica.
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Por fim, vale comentar algo sobre uma questo recentemente enfrentada pelo STF. Nos termos do art. 102, I, g, compete ao STF julgar a extradio. A dvida : admitida a extradio pelo STF est vinculado o Presidente da Repblica a entregar o extraditando ao Estado que o julgar? Segundo o STF no. O presidente no se vincula a essa deciso e poder ou no entregar o acusado nos termos do tratado de extradio firmado entre o Brasil e o outro Estado. Segundo o STF, a necessidade de observncia dos estritos limites do referido tratado faz com que essa deciso tambm no possa ser considerada discricionria. 60) (CESPE/PROCESSO SELETIVO/MS/2008) O brasileiro naturalizado dispe de proteo constitucional mais intensa que aquela outorgada aos sditos estrangeiros em geral, pois somente pode ser extraditado pelo governo do Brasil em duas hipteses excepcionais: crimes comuns cometidos antes da naturalizao e trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins praticado em qualquer momento, antes ou depois de obtida a naturalizao. De fato, a Constituio Federal outorgou maior prerrogativa aos brasileiros naturalizados em relao aos estrangeiros no tocante possibilidade de extradio. Extradio de estrangeiros podero ser extraditados pela prtica de crimes diversos, ressalvados os crimes polticos e de opinio (art. 5, LII). Extradio do naturalizado s podero ser extraditados em dois casos: (i) crime comum, praticado antes da naturalizao; ou (ii) comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins (art. 5, LI). Por fim, tem ainda a regra do brasileiro nato: no poder ser extraditado (art. 5, LI). Item certo.
21 Ao privada subsidiria da pblica

A possibilidade de ao privada subsidiria da pblica est prevista no art. 5, LIX, nos seguintes termos: ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal;. Diante do princpio da inrcia da jurisdio o Estado-juiz deve ser provocado para que possa aplicar o direito penal a determinada situao concreta. Essa funo provocadora do Poder Judicirio , em regra, funo do Ministrio Pblico, que o legitimado para o ajuizamento da ao penal
(pblica). Observe o art. 129, I da CF/88, segundo o qual funo institucional do Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei. Como exceo, h casos em que pode o indivduo dar incio ao (nesse caso, denominada ao penal privada). Toa, embora a iniciativa de aes pblicas seja privativa do MP, se essa ao no for intentada no prazo legal no caso de um crime de ao pblica, poder o particular iniciar a ao penal privada subsidiria. Em outras palavras, diante da inrcia do Ministrio Pblico, o particular oferecer queixa-crime para incio do processo. E a partir da, o MP atuar com as mesmas prerrogativas que possui relativamente s aes penais pblicas. Por fim, vale destacar que a ao subsidiria s cabvel diante da inrcia do MP. Assim, caso este rgo tenha pedido arquivamento do processo, no ser cabvel a ao penal privada, pois no se ter configurado a inrcia. 61) (CESPE/TCNICO/STJ/2004) A pedido do Ministrio Pblico, foram arquivados os autos de um inqurito policial que apurava um crime de ao penal pblica incondicionada. Nessa situao, ser cabvel ao penal privada subsidiria da pblica. Observe que o pedido de arquivamento no significa inrcia do Judicirio. Assim, no ser cabvel a ao penal privada. Item errado.
22 Defesa do Consumidor
Nos termos do art. 5, XXXII da CF/88, o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Pode-se dizer que ao consagrar a defesa do consumidor como direito fundamental, a Constituio reconhece a disparidade de condies entre fornecedor e consumidor, em que este ltimo encontra-se em clara situao de vulnerabilidade. De se destacar que esse direito ir refletir tambm na nossa ordem econmica. Com efeito, a defesa ao consumidor um dos princpios da ordem econmica (CF, art. 170, V). 62) (CESPE/PROCURADOR DO MPJTCU/TCU/2004) A norma constante do art. 5., segundo a qual o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, de eficcia contida, tendo em vista a necessidade de intermediao legislativa. Observe que se a norma estabelece a necessidade de a lei definir como ser a defesa do consumidor (a que a questo chama de intermediao legislativa) a norma de eficcia limitada, e no contida.
Afinal, os efeitos essenciais da norma estaro inviabilizados pela falta de norma regulamentadora. Item errado. Caro aluno, falar sobre direitos fundamentais deixa qualquer um ofegante...rs... Hoje falamos apenas do art. 5 e so dezenas de incisos, diversos detalhes, vrias smulas vinculantes, fora os incontveis entendimentos jurisprudenciais que vo e voltam. Mas com esses detalhes voc fica com a essncia do assunto, que ainda ser complementado na aula que vem. Bons estudos! Frederico Dias
23 Exerccios de fixao
Vamos comear com a seleo de diversas questes deste ano de 2010, pra ver como as recentes provas do Cespe tm abordado os direitos fundamentais (outras questes de 2010 foram apresentadas ao longo da aula).
63) (CESPE/TCNICO/ANEEL/2010) De acordo com a Constituio Federal de 1988 (CF), na hiptese de iminente perigo pblico, a autoridade competente pode usar propriedade particular, assegurando-se ao proprietrio, no caso de dano, a indenizao ulterior. 64) (CESPE/ ANALISTA TCNICO-ADMINISTRATIVO/DPU/2010) A criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedadas a dissoluo compulsria dessas instituies ou a suspenso de suas atividades. 65) (CESPE/ ANALISTA TCNICO-ADMINISTRATIVO/DPU/2010) A CF assegura plena liberdade para o exerccio de trabalho, ofcio ou profisso, sendo vedadas restries de qualquer natureza. 66) (CESPE/ ANALISTA TCNICO-ADMINISTRATIVO/DPU/2010) Os tratados e convenes internacionais acerca dos direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. 67) (CESPE/ ANALISTA DE INFRA ESTRUTURA/MPOG/2010) A CF assegura a todos, tanto no mbito judicial como no administrativo, a razovel durao do processo. 68) (CESPE/ ANALISTA DE INFRA ESTRUTURA/MPOG/2010) Considere que Andr tenha requerido certido para a defesa de direito pessoal junto a determinada repartio pblica e que essa repartio tenha exigido o recolhimento de taxa para cobrir as despesas relativas correspondente expedio. Nessa situao hipottica, a exigncia foi inconstitucional, j www.pontodosconcursos.com.br 68
CURSO ONLINE DIREITO CONSTITUCIONAL ANALISTA PROCESSUAL PROFESSOR: FREDERICO DIAS que a obteno de certides em reparties pblicas para a defesa de direitos independe do pagamento de taxas. 69) (CESPE/ ANALISTA TCNICO-ADMINISTRATIVO/DPU/2010) Todos tm direito a receber dos rgos pblicos quaisquer informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que tm de ser prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade. 70) (CESPE/ ANALISTA DE INFRA ESTRUTURA/MPOG/2010) Caso determinada associao tenha tido suas atividades suspensas por ato devidamente fundamentado da administrao pblica, esse ato ser considerado vlido, j que foi emanado de rgo pblico em deciso devidamente fundamentada. 71) (CESPE/ANALISTA/DPU/2010) D A eficcia da norma contida pode ser restringida ou suspensa pela incidncia de outras normas constitucionais, a exemplo da liberdade de reunio, que, mesmo consagrada no art. 5. da Constituio Federal de 1988 (CF), est sujeita a restrio ou suspenso em perodos de estado de defesa ou de stio. 72) (CESPE/ANALISTA DE INFRAESTRUTURA/MPOG/2010) O dispositivo constitucional que estabelece ser livre o exerccio de qualquer trabalho ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais institudas em lei, constitui exemplo de norma de eficcia limitada. 73) (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO REA ADMINISTRATIVA/TRT 9 REGIO/2007) A regra que assegura o livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer, considerada norma constitucional de eficcia limitada. 74) (CESPE/BACHAREL EM DIREITO/CORPO DE BOMBEIROS (DF)/2006) Enquanto os direitos de primeira gerao (civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade, os direitos de segunda gerao (econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade. 75) (CESPE/TITULARIDADE DE SERVIOS NOTARIAIS E DE REGISTRO/TJDFT/2008) Os direitos fundamentais intimidade e vida privada so passveis de renncia pela pessoa que deles titular, desde que no ofenda dignidade dessa pessoa. 76) (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Todos os direitos e garantias fundamentais previstos na CF foram inseridos no rol das clusulas ptreas. 77) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIA SUBSTITUTO/MPE/RO/2008) O art. 5 da CF prev que ningum pode ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Entretanto, esse dispositivo no tem aplicabilidade imediata devido ao fato de no ter sido regulamentado no plano infraconstitucional. 78) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIA SUBSTITUTO/MPE/RO/2008) Os direitos intimidade e prpria imagem formam a proteo constitucional vida privada. Essa proteo da vida privada no abrange as pessoas jurdicas. www.pontodosconcursos.com.br 69
CURSO ONLINE DIREITO CONSTITUCIONAL ANALISTA PROCESSUAL PROFESSOR: FREDERICO DIAS 79) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIA SUBSTITUTO/MPE/RO/2008) O preceito constitucional que consagra a inviolabilidade do domiclio no admite hipteses de exceo e invaso da cabana dos mais frgeis.
80) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIA SUBSTITUTO/MPE/RO/2008) A possibilidade de quebra de sigilo bancrio diretamente por parte do MP, quando se tratar de envolvimento de dinheiro ou verbas pblicas, foi aceita pelo STF com base no poder de requisio ministerial e na publicidade dos atos governamentais. 81) (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIA SUBSTITUTO/MPE/RO/2008) A interceptao telefnica para captao e gravao de conversa telefnica por terceira pessoa, sem o conhecimento de quaisquer dos interlocutores ou da justia, no afronta o texto constitucional. (CESPE/AGENTE DE POLCIA CIVIL/PCES/2008) Um deputado federal subiu tribuna da Cmara dos Deputados para defender um projeto de emenda constitucional com a finalidade de instituir a pena de morte no Brasil. O deputado, durante seu discurso em plenrio, no momento em que informava aos colegas da proposta realizada, disse que discordava da vedao constitucional absoluta da pena de morte. Com referncia situao hipottica acima apresentada, aos direitos fundamentais, em especial ao direito vida, julgue os itens que se seguem. 82) (CESPE/AGENTE DE POLCIA CIVIL/PCES/2008) O projeto de emenda constitucional de duvidosa constitucionalidade, j que no se admite emenda constitucional que tenha por fim abolir direitos e garantias individuais. 83) (CESPE/AGENTE DE POLCIA CIVIL/PCES/2008) Equivocou-se o deputado ao dizer que a Constituio Federal de 1988 (CF) veda a pena de morte de forma absoluta, pois a CF admite a pena de morte em caso de guerra declarada, desde que atendidos os requisitos constitucionais. 84) (CESPE/DELEGADO DE POLCIA/POLCIA CIVIL/PB/2008) O crime de tortura afianvel, mas ser insuscetvel de graa ou anistia ou de liberdade provisria. 85) (CESPE/DELEGADO DE POLCIA/POLCIA CIVIL/PB/2008) O uso ilcito de algemas poder impor a responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e a nulidade da priso ou do ato processual a que se refere. 86) (CESPE/DELEGADO DE POLCIA/POLCIA CIVIL/PB/2008) O conceito de casa, inserido no dispositivo constitucional que assegura a inviolabilidade do domiclio, no se estende ao escritrio de contabilidade. 87) (CESPE/DELEGADO DE POLCIA/POLCIA CIVIL/PB/2008) No pratica crime de invaso de domiclio o policial que recebe ordem de busca e apreenso de documento originada de comisso parlamentar de inqurito, desde que essa ordem seja devidamente fundamentada e sejam preenchidos os demais requisitos constitucionais.
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CURSO ONLINE DIREITO CONSTITUCIONAL ANALISTA PROCESSUAL PROFESSOR: FREDERICO DIAS 88) (CESPE/DELEGADO DE POLCIA/POLCIA CIVIL/PB/2008) Conforme entendimento do STF, mesmo que preenchidos os demais requisitos legais, viola o sigilo das comunicaes de dados a apreenso do disco rgido do computador no qual esto armazenados os e-mails recebidos pelo investigado. 89) (CESPE/PROCURADOR/MINISTRIO PBLICO TO/2006) O direito constitucional vida, no Brasil, abrange apenas sua forma extra-uterina. 90) (CESPE/AUFC CLNICA MDICA/TCU/2009) De acordo com a CF, caso os integrantes de determinada associao pretendam reunir-se pacificamente, sem armas, em um local aberto ao pblico, tal reunio poder ocorrer, independentemente de autorizao, desde que no frustre outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente. 91) (CESPE/PROCESSO SELETIVO/MS/2008) A associao que busca uma finalidade ilcita poder ser compulsoriamente dissolvida ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado. 92) (CESPE/AGENTE PENITENCIRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILNCIA PENITENCIRIO/SEJUS/ES/2009) constitucionalmente vedado o ingresso no domiclio das pessoas sem o consentimento do morador, exceto para cumprir ordem judicial, durante o dia; ou, a qualquer hora, para prestar socorro, ou em caso de flagrante delito ou desastre. (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MTE/2008) Um cliente de determinado contador est sendo investigado pela Receita Federal por sonegao de tributos. Em uma operao, realizada no escritrio do contador, os fiscais da Receita apreenderam, sem autorizao judicial ou do referido profissional liberal, documentos desse cliente que l estavam guardados, entre eles uma carta aberta com dados de uma conta bancria existente no exterior. Com relao a essa situao hipottica e acerca dos direitos e garantias fundamentais, julgue os itens seguintes. 93) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MTE/2008) No caso em tela, no houve violao de domiclio, pois o conceito de domiclio no abrange os escritrios de profissionais liberais. 94) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MTE/2008) Mesmo que cumpridas as demais exigncias legais, a apreenso da carta viola o sigilo de correspondncia. 95) (CESPE/TCNICO JUDICIRIO/REA ADMINISTRATIVA/STF/2008) A ao penal, quando demasiadamente genrica, impossibilita ao cidado o exerccio do direito de defesa um postulado bsico do estado de direito e pode atingir a prpria dignidade humana. 96) (CESPE/PROCURADOR/SEAD/FHS/SE/2008) Clio analista administrativo da Secretaria de Estado da Administrao de estado da federao h 5 anos. Em janeiro de 2009, ele foi convocado para integrar o corpo de jurados do tribunal do jri da capital do seu estado. Clio encaminhou expediente ao juiz titular do tribunal, alegando a impossibilidade de participar do corpo de jurados em razo de as www.pontodosconcursos.com.br 71
CURSO ONLINE DIREITO CONSTITUCIONAL ANALISTA PROCESSUAL PROFESSOR: FREDERICO DIAS votaes serem pblicas, no havendo sigilo, o que lhe deixaria em uma posio de exposio pessoal na cidade em que reside. Nessa situao, Clio equivocou-se ao encaminhar o expediente ao magistrado, uma vez que a CF assegura o sigilo das votaes no tribunal do jri. 97) (CESPE/TITULARIDADE DE SERVIOS NOTARIAIS E DE REGISTRO/TJDFT/2008) A doutrina da ilicitude por derivao tambm conhecida como teoria dos frutos da rvore envenenada repudia, por serem constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios que, no obstante produzidos validamente em momento ulterior, acham-se afetados pelo vcio da ilicitude originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal. 98) (CESPE/ADMINISTRATIVO/MPE/RR/2008) assegurada a todos, mediante o pagamento de taxa, a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situaes de interesse pessoal. 99) (CESPE/TCNICO AMBIENTAL/IEMA/2005). Considere a seguinte situao hipottica. Proficiente Servios de Limpeza Ltda. solicitou Secretaria da Receita Federal, por intermdio de requerimento fundamentado, certido de regularidade de pagamento de tributos federais, visando instruir documentao a ser apresentada em procedimento de licitao. Aps largo perodo de espera, seu pedido foi negado, sem qualquer explicao plausvel. Nessa situao, a Proficiente Servios de Limpeza Ltda. pode impetrar habeas data para a obteno da referida certido. 100) (CESPE/TITULARIDADE DE SERVIOS NOTARIAIS E DE REGISTRO/TJDFT/2008) Consoante entendimento do STF, fere a CF a norma que isenta os reconhecidamente pobres do pagamento dos emolumentos devidos pela expedio de registro civil de bito. 101) (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) No constitucionalismo, a existncia de discriminaes positivas iguala materialmente os desiguais. 102) (CESPE/ADVOGADO/CESAN/2005) O processo de afirmao dos direitos fundamentais de segunda gerao iniciou-se no sculo XIX e intensificouse no sculo XX por meio da positivao dos direitos coletivos e sociais. O papel do Estado, agora, o de garantir e implementar esses direitos, interferindo, se necessrio, no domnio econmico. 103) (CESPE/AUDITOR DE CONTAS PBLICAS/TCE PE/2004) Na evoluo dos direitos fundamentais, consolidou-se a classificao deles em diferentes geraes (direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geraes), as quais se sucederam e se substituram ao longo do tempo, a partir, aproximadamente, da Revoluo Francesa de 1789. 104) (CESPE/ANALISTA JURDICO/CMBDF/2007) H, no sistema constitucional brasileiro, direitos e garantias que se revestem de carter absoluto, e que no esto sujeitos a medidas restritivas por parte dos rgos estatais, ainda que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio.
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CURSO ONLINE DIREITO CONSTITUCIONAL ANALISTA PROCESSUAL PROFESSOR: FREDERICO DIAS 105) (CESPE/CONTROLE INTERNO/TJDFT/2008) Os direitos e garantias individuais so arrolados como clusula ptrea, de forma que no se admitir proposta de emenda que possa, de qualquer forma, limitar esses direitos. 106) (CESPE/ADMINISTRADOR/TJDFT/2008) Os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988 no comportam qualquer grau de restrio, j que so considerados clusulas ptreas. 107) (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto previstos de forma expressa na CF. 108) (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) A jurisprudncia do STF firmou entendimento no sentido de que no afronta o princpio da isonomia a adoo de critrios distintos para a promoo de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronutica. 109) (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) A jurisprudncia do STF firmou entendimento no sentido de que no afronta o princpio da isonomia a adoo de critrios distintos para a promoo de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronutica. 110) (CESPE/ACE/DIREITO/TCE/AC/2009) A jurisprudncia do STF firmou-se no sentido de que a norma constitucional que probe tratamento normativo discriminatrio, em razo da idade, para efeito de ingresso no servio pblico, se reveste de carter absoluto, sendo ilegtima, em consequncia, a estipulao de exigncia de ordem etria, ainda quando esta decorrer da natureza e do contedo ocupacional do cargo pblico a ser provido. 111) (CESPE/ADVOGADO DA UNIO/AGU/2006) O princpio da reserva legal equivale ao princpio da legalidade na medida em que qualquer comando jurdico que obrigue determinada conduta deve provir de uma das espcies previstas no processo legislativo. 112) (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STF/2008) cabvel o estabelecimento de restries ao direito de liberdade de manifestao do pensamento para evitar leso a um outro preceito fundamental. 113) (CESPE/PROCURADOR/PGE/AL2009) O conceito normativo de casa abrangente; assim, qualquer compartimento privado onde algum exerce profisso ou atividade est protegido pela inviolabilidade do domiclio. Apesar disso, h a possibilidade de se instalar escuta ambiental em escritrio de advocacia que seja utilizado como reduto para a prtica de crimes. 114) (CESPE/ACE/TCE/TO/2009) Um advogado que esteja sendo investigado por formao de quadrilha e outros crimes no poder sofrer, em seu escritrio, uma escuta ambiental captada por gravador instalado por fora de deciso judicial, j que tal fato viola o princpio de proteo do domiclio. 115) (CESPE/CONTADOR/STF/2008) Os direitos e as garantias fundamentais no podem ser reconhecidos e aplicados aos estrangeiros em trnsito pelo territrio nacional.
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CURSO ONLINE DIREITO CONSTITUCIONAL ANALISTA PROCESSUAL PROFESSOR: FREDERICO DIAS 116) (CESPE/CONTADOR/STF/2008) possuem fora de lei ordinria. Todos os tratados internacionais
117) (CESPE/CONTADOR/SEGER/ES/2009) Na evoluo histrica dos direitos fundamentais em geraes, entende-se que o direito de propriedade um direito fundamental de primeira gerao. 118) (CESPE/CONTADOR/SEGER/ES/2009) O direito de propriedade limitado. Um exemplo dessa limitao a previso constitucional da desapropriao por interesse social. 119) (CESPE/ESPECIALISTA EM REGULAO DE AVIAO CIVIL/REA 5/ANAC/2009) Ao garantir aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, o artigo 5. da Constituio Federal de 1988 (CF) exclui de seu mbito de proteo o estrangeiro em trnsito pelo territrio nacional. 120) (CESPE/ADVOGADO DA UNIO/AGU/2006) No sistema jurdico brasileiro, as hipteses aceitveis de discriminao entre homens e mulheres so apenas as referidas no texto constitucional. 121) (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ PI/2007) A exigncia de depsito recursal em sede de procedimento administrativo no viola o princpio da ampla defesa. 122) (CESPE/ANALISTA JUDICIRIO/REA JUDICIRIA/STJ/2004) Todo cidado brasileiro que praticar crime doloso contra a vida tem direito absoluto a ser julgado por um tribunal do jri competente em qualquer circunstncia. 123) (CESPE/ANALISTA JURDICO/SERPRO/2004) A lei que organiza e institui o tribunal do jri deve assegurar a plenitude de defesa, o sigilo das votaes, a soberania dos veredictos e a competncia para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo vedada a insero de outros tipos penais nesta competncia. 124) (CESPE/ANALISTA DO SEGURO SOCIAL / DIREITO/INSS/2008) Os servidores pblicos de autarquias que promovem interveno no domnio econmico tm direito adquirido a regime jurdico. 125) (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/STJ/2004) A instituio do tribunal do jri assegura a plenitude da defesa, o sigilo das votaes, a soberania dos veredictos e competncia para julgar e processar os crimes dolosos contra a vida, a honra e a liberdade. 126) (CESPE/PROCURADOR/PGE AL/2008) Ao analisar a constitucionalidade da legislao brasileira acerca da priso do depositrio que no adimpliu obrigao contratual, o STF, recentemente, concluiu no sentido da derrogao das normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel, prevalecendo, dessa forma, a tese do status de supralegalidade do Pacto de San da Costa Rica. 127) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MMA/2009) Se um indivduo, ao se desentender com sua mulher, desferir contra ela inmeros golpes, agredindo-a fisicamente, causando leses graves, as autoridades www.pontodosconcursos.com.br 74
CURSO ONLINE DIREITO CONSTITUCIONAL ANALISTA PROCESSUAL PROFESSOR: FREDERICO DIAS policiais, considerando tratar-se de flagrante delito, podero penetrar na casa desse indivduo, ainda que noite e sem determinao judicial, e prend-lo. 128) (CESPE/ACE/TCE-AC/2009) Ao TCU, ao Poder Judicirio e ao Poder Legislativo Federal foram atribudos legalmente poderes para determinar a quebra do sigilo bancrio de dados constantes do Banco Central do Brasil para instruir procedimentos de controle externo da administrao pblica federal. 129) (CESPE/TCNICO JUDICIRIO/TRE/MG/2008) Artur cometeu crime de tortura, e Zilma, de racismo, Joana traficou entorpecente ilicitamente e Cleber participou de ao de grupo armado civil contra a ordem constitucional. Nessa situao hipottica, luz da Constituio Federal de 1988 (CF), foram praticados crimes imprescritveis por A Artur e Zilma. B Joana e Zilma. C Artur e Joana. D Artur e Cleber. E Zilma e Cleber. 130) (CESPE/ADMINISTRADOR/TJDFT/2008) So imprescritveis, conforme a Constituio brasileira em vigor, os crimes hediondos, de racismo, de tortura, de trfico ilcito de drogas. 131) (CESPE/ANALISTA JURDICO/STJ/2008) No Brasil, o terrorismo e o racismo so imprescritveis, inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia. 132) (CESPE/TJDFT/ANALISTA EXECUO DE MANDADOS/2008) A retirada de um dos scios de determinada empresa, quando motivada pela vontade dos demais, deve ser precedida de ampla defesa, pois os direitos fundamentais no so aplicveis apenas no mbito das relaes entre o indivduo e o Estado, mas tambm nas relaes privadas. Essa qualidade denominada eficcia horizontal dos direitos fundamentais. 133) (CESPE/AGENTE DE POLICIA/SECAD TO/2008) O direito ao contraditrio e ampla defesa assegurado aos litigantes em processo judicial, mas no em processo administrativo, pois, no caso deste, o administrado sempre ter garantida a possibilidade de recorrer instncia judicial. 134) (CESPE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/ANAC/2009) Embora seja possvel a restrio da liberdade de locomoo dos indivduos nos casos de prtica de crimes, vedada a priso civil por dvida, salvo, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), quando se tratar de obrigao alimentcia ou de depositrio infiel. (CESPE/AGENTE PENITENCIRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILNCIA PENITENCIRIO/SEJUS/ES/2009) PM prende dupla que roubou relgio e R$ 0,50 de aposentado em Salvador BA. Dois assaltantes foram presos aps roubarem um aposentado em Salvador BA. Armados com um revlver, a dupla ameaou o aposentado e roubou www.pontodosconcursos.com.br 75
CURSO ONLINE DIREITO CONSTITUCIONAL ANALISTA PROCESSUAL PROFESSOR: FREDERICO DIAS um relgio, R$ 0,50 e alguns bilhetes de loteria que estavam na carteira da vtima, segundo a polcia. De acordo com a polcia, aps o roubo, os assaltantes tentaram fugir em uma motocicleta, porm um deles foi imobilizado por pedestres que presenciaram a cena. O segundo assaltante tambm foi preso momentos depois pela polcia, durante tentativa de fuga. Os dois criminosos que no tiveram as identidades reveladas foram presos e encaminhados 3. DP de Salvador, onde prestaram depoimento. O aposentado vtima do assalto no se feriu e recuperou os pertences roubados. Folha On-Line. 22/6/2009. Tendo o texto acima como referncia inicial, julgue os itens seguintes. 135) (CESPE/AGENTE PENITENCIRIO/AGENTE DE ESCOLTA E VIGILNCIA PENITENCIRIO/SEJUS/ES/2009) Os cidados que presenciaram o crime agiram de acordo com a CF, pois lcito a qualquer pessoa efetuar priso em flagrante.
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CURSO ONLINE DIREITO CONSTITUCIONAL ANALISTA PROCESSUAL PROFESSOR: FREDERICO DIAS GABARITOS OFICIAIS 63) 64) 65) 66) 67) 68) 69) 70) 71) 72) 73) 74) 75) 76) 77) 78) 79) 80) 81) C E E C C C E C C E E C C E E E E C E 82) C 83) C 84) E 85) C 86) E 87) E 88) E 89) E 90) C 91) C 92) C 93) E 94) E 95) C 96) C 97) C 98) E 99) E 100) E 101) C 102) C 103) E 104) E 105) E 106) E 107) E 108) C 109) C 110) E 111) E 112) C 113) C 114) E 115) E 116) E 117) C 118) C 119) E 120) E 121) E 122) E 123) E 124) E 125) E 126) C 127) C 128) E 129) E 130) E 131) E 132) C 133) E 134) E 135) C
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALEXANDRINO, Marcel; PAULO, Vicente. Direito Constitucional, 2009. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 2009. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2009. MORAES, . Direito Constitucional, 2010. Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 2010.
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