Universidad Nacional Autnoma de Mxico Divisin de Estudios de Posgrado Facultad de Derecho Maestra en de Derecho

La Punibilidad en la Tentativa
Realizado por el estudiante: Lic. Jess Ros Prez Fecha 25-VI-2001 Profesor: Dra. Olga Islas de Gonzlez Mariscal 2001 Mxico, Distrito Federal

INDICE INTRODUCCIN.............................................................................................................5 La Punibilidad en la Tentativa Capitulo I I.- Naturaleza Jurdica de la Tentativa..........................................................................6 A- Inter Criminis.............................................................................................................9 a) Actos preparatorios........................................................................................15 b) Actos ejecutivos.............................................................................................24 c) Consumacin.................................................................................................26 B.- Concepto de Tentativa y sus Elementos..................................................................27 a) Francesco Antolisei........................................................................................27 b) Silvio Ranieri..................................................................................................29 c) Edmund Mezger.............................................................................................31 d) Hans Wenzel..................................................................................................32 e) Hans Heinrich Jescheck..............................................................................34 C. - Clases de Tentativa..................................................................................................36 a) Tentativa idnea.............................................................................................37 b) Tentativa inidnea..........................................................................................38 Capitulo II II.- Punibilidad en la Tentativa......................................................................................40 A - Fundamento de la Punibilidad en la tentativa............................................................40 a) Teora Objetiva...............................................................................................40 b) Teora Subjetiva.............................................................................................43 c) Criterios Eclcticos.........................................................................................45

Capitulo III III.- Anlisis Lgico de la tentativa...............................................................................46 A.- Generalidades del Modelo Lgico.............................................................................46 a) Niveles de Lenguaje.............................................................................................49 b) Eventos Antisociales............................................................................................52 c) Las Normas Penales............................................................................................56 B.- Teora del Tipo..........................................................................................................58 a) Funcionalmente...................................................................................................58 b) Estructuralmente..................................................................................................60 C.- Tentativa....................................................................................................................65 a) Estructura........................................................................................................66 b) Punibilidad.......................................................................................................69

CONCLUSIONES ..........................................................................................................71 BIBLIOGRAFIA...............................................................................................................73

INTRODUCCIN Al tener que analizar en la presente tesina la tentativa me hall en un gran problema, pues conozco slo lo que regula el Cdigo Penal. El trasfondo histrico en que se basa nuestro pas y las interpretaciones que ha experimentado a travs de la jurisprudencia no las conozco y por cuestin de tiempo no realizare el estudio en la presente investigacin. Pero creo poder apoyarme en que, por un lado, con relacin a los elementos bsicos existe una tradicin comn, y en que por otro, los problemas de la tentativa que clasificamos bajo las reglas del derecho penal, son de carcter universal. Una vez expuesto lo anterior cabe aclarar quien se ocupa de cuestiones de la parte general llega muy pronto a la conviccin de que todo est relacionado entre s, y se corre el riesgo de perderse en un mar de problemas. El tema de la tentativa est expuesto a este peligro en una medida especial. Por esta razn y para no perdernos en el laberinto de la dogmtica tratare de dar un marco de referencia a manera de parntesis en el primer capitulo, sobre la evolucin de la teora del delito partiendo de la sistemtica causalista para abordar posteriormente a la finalista sin analizar las nuevas posturas como las del funcionalismo solo haremos una breve mencin en virtud de la limitacin de la investigacin, para poder abordar posteriormente el tema que nos ocupa en la presente tesina. En este orden de ideas en el primer capitulo analizare el Inter Criminis los conceptos de tentativa que nos marcan por ejemplo. Francesco Antolisei, Silvio Ranieri, Edmund Mezger, Hans Wenzel, Hans Heinrich Jescheck, aunque brevemente tocare las clases de tentativa, idnea, inidnea. En el segundo capitulo se estudiara el anlisis del por que es punible la tentativa, y por ltimo tratar de hacer la comparacin del estudio de esta figura en el Modelo Lgico creado por la doctora Olga Islas analizando los niveles de lenguaje, la teora del tipo etc.

La Punibilidad en la Tentativa Capitulo I I.- Naturaleza Jurdica de la Tentativa En efecto, las diferentes formas de concebir el delito han venido histricamente influidas por algn tipo de pensamiento filosfico o cientfico. Desde finales del Siglo XIX, el positivismo filosfico imperante (que centra su inters en los hechos y aplica un mtodo cientfico-natural) se reflej en una divisin del delito en categoras que intentaban reflejar la distincin entre lo objetivo-externo (accin Tipicidad -antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad, s bien entendida como relacin psicolgica entre el hecho y el autor). Esta concepcin del delito recibe las denominaciones de Sistema Clsico , Primer causalismo o Causalismo positivista . Con el inicio del Siglo XX, el empuje del pensamiento filosfico Neokantiano y su idea de que las ciencias sociales han de seguir un mtodo valorativo, repercutir hondamente en el derecho penal. En este campo, y si bien se mantienen las categoras tradicionales (accin tipicidad antijuridicidad - culpabilidad) se las va a dotar especialmente al tipo y a la antijuridicidad, concebidas anteriormente de manera formal y objetiva- de contenido material concreto: el tipo pasa de mero indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi) a fundamento de la misma (ratio essendi), y se propugna la admisin de elementos subjetivos en el mismo en algunos casos; la antijuricidad se concibe materialmente, esto es, va a importar ms el porqu del juicio negativo de contradiccin de la norma 1 que la simple constatacin de la contradiccin formal de la misma. En sede de culpabilidad se anuncia el paso desde la concepcin psicolgica de la misma a la concepcin normativa, que concibe la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo y atiende a la reprochabilidad del comportamiento.

porque el comportamiento lesiona bienes jurdicos, porque es socialmente daino, etc. 6

Esta concepcin del delito es conocida como Causalismo Neokantiano, Segundo Causalismo, o Sistema Neoclsico, y va a ser Ia dominante hasta despus de la Segunda Guerra Mundial y es an relevante o lo fue al menos para Mxico hasta 1993 -1994, aun cuando se argumente que en nuestra legislacin se aparto de toda concepcin, que inspiro dicha reforma en ese ao con la sufrida posteriormente en 1999, lo cierto es que en nuestra legislacin sigue una tendencia que tanto rechazaron los legisladores de esta ultima reforma, simplemente hay que analizar si el cuerpo del delito que actualmente se considera en nuestra legislacin y preguntarse si es el mismo que se considero en la misma antes de la reforma de 1993-1994 sobre el particular. Retomando la secuencia sobre la evolucin de la teora del delito, tras la Segunda Guerra Mundial, aparece una teora cuyo alcance e importancia parecen difciles de exagerar el Finalismo o Teora de la Accin Final. Su fundador, Hans Welzel, arremete contra la diferenciacin impuesta por el sistema clsico entre elementos objetivos y subjetivos y propugna que ya en la primera categora del delito, la accin, se diferencie entre las consecuencias del actuar del hombre que dependen de su voluntad o sean dominables por sta, y las que no. Cuestiona asimismo el sistema neoclsico y el procedimiento de valoracin: existen dice categoras ontolgicas, del campo del ser, previas, que determinan el sentido de la valoracin. Las diferencias valorativas vendran determinadas por diferencias ontolgicas. Si el legislador quiere ser coherente ha de respetar las estructuras ntico-lgicas previas al derecho, entre ellas la estructura final de la accin, esto es, el que la accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por lo tanto un acontecer final y no solamente causal2 dirigida conscientemente en funcin del fin y que el hombre es capaz de conocer, dentro de unos lmites, las consecuencias de su intervencin en el curso causal, por lo que puede dirigir su actividad hacia la consecucin de un objetivo, ....el hombre gracias a su saber causal, pude prever, dentro de ciertos lmites las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad como un plan, a la consecucin de estos fines. 3
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WenzeI Hans. El nuevo sistema de derecho penal, traduccin y notas de Cerezo Mir. Barcelona 1964, P 25. Id. 7

Como desarrollo de las anteriores afirmaciones, Welzel va a reestructurar la teora del delito, y si bien no altera sus componentes bsicos, (accin tipicidad antijuridicidad - culpabilidad) revoluciona los mismos con la inclusin del dolo y la culpa en el tipo y las consiguientes consecuencias que ello implica. Ahora bien, El FINALISMO, con la inclusin del dolo y la culpa en el tipo, inaugura el sistema de injusto personal. Con independencia de que, esta inclusin se haga por motivos ontolgicos (Welzel), lo cierto es que la primera crtica que se realiz al sistema causal clsico queda aqu sin sentido, ya que una conducta que no es dolosa o culposa no es tpica, y por lo tanto ni se pasa a analizar la posibilidad de que sea antijurdica. Y finalmente Podemos englobar dentro de la denominacin de teoras teleolgiconormativas a aquellas que intentan acercar el Derecho Penal a la realidad en que ste se ha de aplicar mediante la introduccin de criterios poltico-criminales tendentes al fin de prevencin de delitos en las propias categoras de la teora delito, y no como criterios de correccin a posteriori ni mucho menos considerndolos ajenos al Derecho Penal. Dentro de cada una de las categoras mencionadas, los conceptos a formar habrn de ser de ndole normativa, puesto que slo estos permiten el grado de flexibilidad necesario para atender a los fines de la Pena en cada caso concreto, mientras que los conceptos ontolgicos son necesariamente rgidos. Por ltimo, la concreta forma de organizacin socio-poltica de la comunidad en que haya de ser aplicado el Derecho Penal, dar las pautas sobre qu criterios polticocriminales que han de preferirse. Por otro lado si tomamos como referencia los delitos dolosos es decir, aquellos en los que el sujeto acta con conciencia y voluntad de realizacin de los elementos

objetivos del tipo, podemos encontrarnos con distintas situaciones en funcin del nivel de realizacin que alcance la voluntad del sujeto. En algunos casos conseguir su propsito delictivo, alcanzar el resultado; en otros es posible que ste no se produzca. En otras palabras, puede ocurrir que el dolo se realice plenamente, y por tanto que estemos ante un delito consumado; pero tambin se pueden dar situaciones en las que no se consiga dicha plenitud por razones ajenas a la voluntad del autor, y nos encontremos con lo que se denomina tentativa. Por ello, en el marco de los delitos es necesario estudiar el Inter. crimnis. A- Inter Criminis Como unnimemente expresan los autores penalistas al referirse al anlisis del delito tentado, ste es una figura jurdica que se presenta en la vida del iter criminis, generado con la ideacin del delito por parte del sujeto agente y finalizado con la consumacin de la conducta que produce el resultado jurdico material o exclusivamente jurdico, relevante para el derecho penal. 4 El delito tiene un desarrollo dinmico, desde que la idea surge en la mente de un hombre, hasta que, deliberada y resuelta, se prepara y consuma. A este proceso le llamaron los prcticos iter crmins.....supone la investigacin de las fases por las que pasa el delito, desde la ideacin hasta el agotamiento,.......tiene dos fases fundamentales: interna y externa, la primera slo existe mientras el delito, encerrado en la mente del autor, no se manifest exteriormente, la externa ya se manifiesta exteriormente. Sale a la luz incluso por actos de preparacin. En puridad no existen ms que estas dos fases; pero estudindolas concienzudamente, interfiere entre ellas otra intermedia: la resolucin manifestada. En la cual no existe todava la fase externa, por que no se trata de actos materiales; ms que de accin, son expresivos de resolucin (proposicin, conspiracin, etc.)5
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Malo Camacho Gustavo. Tentativa del Delito. 1 Edicin, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas. Mxico 1971. P 24 5 Cfr. Jimnez de Asa Luis. Tratado de Derecho Penal, 3 Edicin, Tomo VII. Editorial Losada. Buenos Aires, 1985. PP 223 225.

Cabe adelantarnos un momento pese a la explicacin ms amplia que haremos posteriormente sobre el Dolo que es el primero de los elementos que debe concurrir para que podamos hablar de tentativa, por lo tanto solo tomaremos de referencia exclusivamente a los delitos dolosos, ya que slo en ellos el sujeto persigue la produccin del resultado; y adems que ese resultado sea material, luego entonces donde no cabr la tentativa es en los delitos culposos; asimismo lo que estn comprendidos en un tipo de delito de peligro concreto o abstracto, o de mera conducta. De ah extraemos algunas consecuencias en especial para comprender lo que ya antes se ha dicho: que no es posible apreciar el estadio de tentativa en cualquier clase de delito. a) En los delitos cuyo tipo se compone solamente de una actividad que no requiere que se siga resultado alguno (delitos de simple actividad) no es concebible la tentativa, pues realizar el acto tpico comporta ya la consumacin. b) En los delitos de resultado es posible la tentativa acabada o inacabada. Si el tipo no admite ms que una accin de la que haya de seguirse el resultado, y ste no se produce, estaremos ante una tentativa acabada. Si el tipo puede descomponerse o fraccionarse en varios actos puede suceder que el agente realice todos los que debieran producir el resultado, que a pesar de ello no se produce por una causa ajena a la voluntad del agente, o bien que nicamente realice parte de los actos necesarios para producir el resultado, que por lo mismo, no basta para que se produzca. En el primer caso estaremos ante una tentativa acabada y en el segundo ante una tentativa inacabada o simple tentativa. La diferencia entre ambas es fcil de observar; un ejemplo lo permitir mejor: el proyectil disparado fue a dar en la hebilla del cinturn o bien la vctima ingiri el veneno pero inmediatamente le fue suministrado un antdoto; en ambos casos todo estaba ya dispuesto para que el resultado se produjera pero no fue as; se trata, en ambos ejemplos, de tentativa acabada. En la tentativa inacabada el resultado no puede llegar an a producirse, pues faltan las condiciones necesarias: el

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autor dispar mal y dio contra el suelo; la vctima sospech de la bebida venenosa y decidi no tomarla. Bueno una vez hecha esta precisin retomemos el orden, en el inter criminis (camino del delito)....comprende el estudio de las diversas fases recorridas por el delito, desde su ideacin hasta su agotamiento ;6 Advierto que es desde el punto de visto jurdico, ya que desde la concepcin de la criminologa es distinto y cual no analizaremos. En principio, podemos decir que en la ejecucin del delito doloso, en el inter criminis, se distinguen dos fases: 1. -Una primera fase est conformada por actos de carcter interno.

2. -La segunda fase se encuentra representada por los actos externos, dentro
Inter criminis

de los cuales se distingue comnmente entre actos preparatorios y actos ejecutivos. Cuando el sujeto ha llevado a cabo la totalidad

de los actos ejecutivos si se produce el resultado delictivo se habr realizado plenamente el tipo y se habr llegado a la consumacin. 7
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Pavn Vasconcelos Francisco. Breve Ensayo sobre la Tentativa. 4 Edicin, Editorial Porra. Mxico 1989. P 9 En este sentido Pavn Vasconcelos Francisco. Op. cit PP 9 19, Malo Camacho Gustavo. Op.cit PP 25-30, En todo delito se distinguen una fase interna o subjetiva y una fase externa de exteriorizacin, pero esas etapas no son iguales segn el delito se concrete por una accin individual o por una accin de sujeto plural. Garrido Montt Mario. Etapas de Ejecucin del Delito. Autora y Participacin. 1 edicin , Editorial Jurdica de Chile. Chile 1984, P 48. Bajo este aspecto (habitualmente se habla a este propsito de inter criminis) hay que distinguir dos momentos: el de la ejecucin (entendida en sentido lato) y el de la consumacin, los cuales en los delitos dolosos van precedidos por el momento de la ideacin, es decir, por la fase en que se concibe el delito. Antolisei Francesco, Manual de Derecho Penal. (Parte general), 8 edicin, Traduccin de Jorge Guerrero y Marino A. Yerra Red. Editorial, Temis, Bogot- Colombia, 1988. P 335. La ideacin del delito y el propsito serio de cometer el delito (la decisin de accin) son fases del iter criminis regidas por el principio del hecho: Cogitationis poenam nemo patitur (Ulpiano), conforme al cual, los meros pensamientos no deben merecer pena.....La exteriorizacin o puesta en prctica de la decisin criminal tiene lugar ya cuando el autor prepara el hecho procurandose los medios que permitirn alcanzar su objetivo. Cfr .Caldern Cerezo A. y Chocln Montalvo J.A. Derecho Penal. (Parte general), Tomo I, 1 Edicin, Editorial Bosch, Barcelona 1999. PP280-281. Todo hecho punible doloso recorre distintos grados de realizacin de 11

Con relacin al concepto de esta figura jurdica el maestro Gonzalo Quintero seala que por iter criminis se designa al proceso en parte mental y en parte fsico, que va desde la decisin de cometer un delito hasta su consumacin. Este proceso tiene vertientes externa e interna; el derecho penal proclama que solamente lo que corresponde a lo externo puede ser objeto de valoracin y, en su caso, de castigo... 8 Es importante destacar que el iter criminis o vida del delito es propia de los delitos dolosos como ya justificamos lneas al inicio de este punto, ya que los culposos se caracterizan porque el agente no dirige su voluntad a la produccin de una conducta descrita en tipo penal. La vida del delito culposo nace cuando el sujeto activo descuida, en su actuacin, las cautelas o precauciones necesarias para no daar o lesionar un determinado bien jurdico tutelado en la ley. A continuacin analizaremos el problema que se encuentra en saber desde qu momento debe intervenir el Derecho penal, dnde situar la lnea de separacin entre actos impunes y actos punibles, por lo que no consider necesario hacer un anlisis
la voluntad. Su camino lleva, desde la decisin del autor, a la preparacin, al comienzo de ejecucin, a la conclusin de la accin tpica y a la produccin del resultado hasta su terminacin. Wessel Johannes. Derecho Penal. (Parte general), 6 Edicin, traduccin de la Alemana de 1976 por el Dr. Conrado A. Finzi, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980. P 172. Todo delito doloso es realizacin de voluntad. La realizacin de voluntad puede permanecer en los primeros estadios, y puede llegar hasta la total ejecucin de la decisin a la accin. Wenzel Hans. Derecho Penal Alemn. (Parte general), 4 Edicin Castellana, Traduccin del Alemn por los Profesores, Juan Bustos Ramrez y Sergio Yaez Prez. Editorial Jurdica de Chile. 1993. P 221. Esta distincin tambin es valida ya que en la accin final toda vez que en la primera fase de la accin final se desarrolla slo en el pensamiento inicia con un fin que se propone el sujeto, para cuya realizacin selecciona los medios necesarios, ello segn sus conocimientos sobre procesos causales; a este proceso mental se le denomina de retroceso; Es decir que el sujeto ha ido retrocediendo en su pensamiento para buscar entre sus conocimientos generales, y en este supuesto tambin entre sus conocimientos especiales, cules son los medios necesarios para provocar el resultado y conforme a ello seleccionar los ms apropiados. Una vez realizado lo anterior, seguir con su proceso mental, ahora hacia adelante, con la consideracin de posibles efectos concomitantes que estn unidos a los medios elegidos, con lo cual podr aumentar, reducir o incluso cambiar los medios elegidos. Lo anterior ha supuesto la inclusin de esos efectos concomitantes en su voluntad, tanto aquellos de produccin segura. La segunda fase de la accin tiene lugar en el mundo real, y se manifiesta inicialmente con la puesta en marcha del plan del autor. Cfr. Daz Aranda Enrique. DOLO. (causalismo, finalismo, funcionalismo y la reforma penal en Mxico), 2 edicin, Editorial Porra, Mxico 2000, PP 45-46. Tres aspectos de la accin queremos resaltar, ellos son: a) El componente final, b) El fenmeno de la absoluta individualidad que como hecho concreto asume la accin y c) El proceso de la seleccin de medios para la obtencin de la finalidad. Lo que resulta importante al explicar estos puntos es en el sentido que con esto se supera lo que en el causalismo no se pudo explicar con respecto al la tentativa, a un cuando en la fase valorativa de esta sistematizacin causal se conocieron los elementos subjetivos del injusto, pero que no eran ni el dolo ni la culpa y ms an solo se consideraban como una mera excepcin. 8 Quintero Olivares Gonzalo. Introduccin al Derecho penal, (Parte General), Editorial barcanova. Barcelona, 1981. P 225. 12

riguroso de las etapas del inter criminis simplemente como ya lo hicimos notar es para hacer referencia a que en la segunda fase se encuentra representada por los actos externos, dentro de los cuales se distingue comnmente entre actos preparatorios y actos ejecutivos. En conclusin sobre este punto, primeramente el delito se concibe y delibera en la mente del autor, que resuelve su ejecucin. Dentro de estos actos internos se distinguen:
a)

Ideacin.- Se produce al surgir en la mente del sujeto la idea de cometer un delito.9 Deliberacin.- Se presenta cuando el sujeto agente, una vez surgida la idea criminosa en su mente en lugar de rechazarla delibera sobre sus posibilidades de xito; estudia los aspectos positivos y negativos derivados de su realizacin y despus de haberlo considerado todo en balance, actividad que constituye precisamente la deliberacin acerca de la conducta criminosa y sus consecuencias, obtiene la conclusin que habr de integrar el tercer momento de la resolucin.10 Es decir en esta fase interna se delibera sobre los motivos favorables y desfavorables a la comisin del delito.

b)

c)

Resolucin.- Tercer momento, por su parte, implica la adopcin de una respuesta a la deliberacin anterior, respuesta que ha de operar como base para el inicio de la actividad a partir de ese momento exteriorizada 11; A mi modo de ver es la voluntad a favor o en contra de la realizacin de la conducta delictiva.12

Pavn Vasconcelos Francisco. Op. cit P 9. Malo Camacho Gustavo. Op.cit P 27 11 Id. 12 Resolucin de delinquir: elemento subjetivo del injusto.- La teora clsica del delito parta de un concepto de antijuricidad completamente objetivo, relegando a la culpabilidad todo lo subjetivo de la accin. Para los causalistas clsicos no exista entre resolucin y dolo ninguna diferencia, ni en cuanto a su contenido, ni en cuanto a su colocacin sistemtica. En la tentativa, al igual que en el delito consumado, el dolo perteneca a la culpabilidad. En este sentido se manifestaron, adems de Von Liszt y Beling, fundadores del esquema clsico, Von Hippel, Sauer y Jimnez de Asa, entre otros. El dolo se consideraba como una clase o forma o bien como elemento de la
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Pues bien, todos estos actos internos son impunes, no creemos necesario hacer mayor referencia toda vez que la mayora de los juristas asumen esta posicin. El principio cogitationis poenam nemo patitur es decir, nadie debe sufrir pena por el mero pensamiento, es un principio bsico en el Derecho penal moderno. El sistema causalista el cual se fundamenta en concepto de una accin causal ciega, donde el resultado es la base de la accin, y de una antijuridicidad objetiva no poda dar y menos encontrar soluciones satisfactorias al problema de la tentativa, donde precisamente faltaba el resultado. Cmo explicar que en la tentativa, el dolo sea un elemento del injusto tpico, y sin embargo, deje de serlo, para pasar a ser un elemento del delito, si el delito se consuma? Es decir, para atribuir a un sujeto, no la lesin levsima que produjo sino la tentativa de homicidio, hay que referirse al dolo de su accin no al resultado. Para el causalismo si la accin es ciega y en la tentativa el resultado no se produce, se presenta la necesidad de analizar que esa accin ciega tena una intencin, un dolo, pero de aceptar el desvalor de esa accin, se tiene que aceptar que el dolo, aspecto subjetivo, se estudie a nivel del injusto, (aspecto objetivo). Evidentemente que el sistema causalista tiene que acudir a la fase interna del delito, como una fase previa a la externa, para poder punir la tentativa, pues omitir la referencia a la intencionalidad a la resolucin, como punto inicial de un proceso mental o psicolgico no puede explicar por el puro proceso objetivo a la tentativa, ya que sin un resultado material, el solo peligro sera el nico dato para apoyar la pena y si la fase subjetiva no se toma en cuenta, no existira punto de apoyo para considerar a la tentativa como punible. En este orden de ideas, si la accin causal produce el resultado, entonces el dolo se examinar en el mbito de culpabilidad, aspecto subjetivo del delito. Este es el punto critico de esta teora con respecto a la tentativa, por lo cual no quedaba plenamente explicada al subsistir la contradiccin manifiesta, es decir que a mi modo de ver la
culpabilidad, pero en todo caso siempre formado parte de esta categora del delito. Cfr. Farr Trepat Elena, La tentativa del delito. 1 Edicin, Editorial Bosch. Barcelona 1986. P 70

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intencin como elemento necesario para poder identificar la tentativa, lo que para mi no es otra cosa que el dolo mismo, se estudiaba, algunas veces a nivel del injusto en este caso para fundamentar la tentativa, pero esto trajo como consecuencia una fractura a la teora causal de accin. Al acudir a la existencia de fases interna y externa, como lo hace el finalismo para explicar la accin final esta teora est en lo justo al explicar la tentativa partiendo de la fase subjetiva de la accin finalista al fundamentarse en una accin final, en donde el dolo se ubica en el tipo, y no en la culpabilidad, donde, como ya se ha visto en lneas anteriores salva el obstculo que se les presentaba en la causalidad ciega; En este sentido nos lo hace ver el maestro Daz - Aranda en cita de Wenzel en la definicin de la tentativa fracasa ya la doctrina de la accin causal. Pues la tentativa no es un mero proceso causal que no produce su efecto, sino una accin que apunta a un resultado elegido previamente; por consiguiente una accin en la que el contenido de la voluntad es un elemento constitutivo. Cmo podra definirse de otro modo la tentativa de homicidio, sino como una accin con la que el autor quiere matar a un hombre? 13
Ideacin Fase Interna Deliberacin Resolucin INTER CRIMIS Fase externa Consumacin ....... Ejecucin ............... Tentativa14 Manifestacin Preparacin

a) Actos Preparatorios Distintas teoras son las que sean desarrollaron para resolver el problema de la tentativa.

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Daz Aranda Enrique. Op. cit. P 15 Castellanos Tena Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal, X edicin, Edit. Porra. Mxico 1999 p

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No vamos a hacer una exposicin detallada de todas, pues ello seria una tarea, por un lado, enorme y que excede en mucho los limites de nuestra tesina, y por otro, creemos que sera improductiva en funcin de la finalidad de este trabajo. Pero ahora nos encontramos con un problema el cual es determinar cuando comienza la ejecucin del delito determinado, es decir establecer cuando terminan los actos preparatorios, o sea los impunes, y cuando comienzan los ejecutivos, es decir los punibles. Los actos preparatorios no son punibles, porque estos no son suficientes para demostrar su vinculacin con el propsito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro un bien jurdico; pero hay algunos casos que excepcionalmente la ley castiga como la portacin de arma prohibida pero al estar descrita en un tipo penal y contar con su punibilidad ya esta en la norma jurdico penal, directamente vinculada con la realizacin de un delito y pone en peligro un bien jurdico determinado, sin embargo, moderadamente se ha manifestado esta tendencia a extender la punibilidad a los actos preparatorios, basta para demostrarlo analizar la actual Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada en su artculo 2 que aunado a todo su articulado nos va demostrando como nuestra legislacin tiene una expresin de una forma de estado autoritario, cosa que la constitucin prohbe. Ahora estudiaremos los distintos criterios que intentan establecer cuando comienza la ejecucin del delito. Por tanto se analizarn las principales tesis, que a mi modo de ver son las que resultan de mayor importancia. Resumamos, para poder encarar una resolucin definitiva, las distintas teoras formuladas para separar los actos preparatorios de los de ejecucin. Se debe empezar por dividir esas doctrinas en tres grupos.

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El primero est formado por las de carcter afirmativo, que busca, por distintos medios, encontrar la diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecucin; el segundo lo forman las teoras negativas, que rehsan toda posible linde entre la conducta preparatoria y los actos ejecutivos, y, en tercer lugar nos ocuparemos de las opiniones de quienes pretenden resolver las arduas cuestiones que a este respecto se presentan, mediante la triparticin de los actos exteriores, para hallar algunos intermedios y, por ende punibles, entre la mera preparacin y el comienzo ejecutivo. 15 En este orden de ideas para el Maestro Jimnez de Asa Los actos preparatorios son aquellos por los cuales el agente se procura, apresta y dispone los medios que deben servir para la realizacin del proyecto criminal. La preparacin de un crimen supone generalmente un proyecto formado con reflexin. 16 TEORIAS AFIRMATIVAS
a)

TEORA CRONOLGICA. Tiene su origen en las frmulas de los prcticos medievales. Ha de tenerse en cuenta, para esa diferenciacin, la mayor o menor proximidad temporal entre el acto y el resultado pretendido. Slo sern tentativa propiamente dicha, los actos prximos a dicho resultado; los remotos no pasaran de preparacin.17

b)

TEORA DE LA UNIVOCIDAD, - expuesta primero por Carmignani y luego por Carrara. Permtasenos incluir aqu, la teora de Castori, aunque afirme que no requiere la univocidad objetiva del acto, ya que nos ha dicho que, para l, acto preparatorio es aqul que preordena el delito sin iniciar la ejecucin; es decir, todo acto que, si bien revela una genrica intencin criminosa, no manifiesta precisamente qu delito se entiende realizar. 18

En el clebre Programa de Derecho Criminal dice Carrara: Definio la tentativa (conato, atentado) como cualquier acto externo que por su naturaleza conduce
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Jimnez de Asa Luis.Op. cit P 338. Ibdem P 338 339. 17 id 18 ibdem P 339. 17

inequvocamente a un resultado criminoso y que el agente dirige con explcita voluntad a este resultado, pero al cual no le sigue el mismo evento, ni la lesin de un derecho superior o equivalente al que se quera violar 19. De la definicin que acabamos de transcribir, resaltamos la referencia a la univocidad concepto fundamental en la construccin de la tentativa que no expone Carrara. En el intento de ser breves podramos decir que la idea fundamental en el pensamiento de Carrara sobre la tentativa es en el sentido que si el acto dentro del contexto que se produce se puede deducir que el mismo esta encaminado necesariamente (unvocamente) al delito certeza que no se puede obtener solamente de subjetividades del autor; aunque ste confiese su intencin criminal, la univocidad surge de lo objetivo, de las circunstancias. En resumen, en nuestra opinin a Carrara consiste en que l afirma que la univocidad se determina tomando en cuenta las circunstancias del acto, pero no nos dice cmo debemos valorar esas circunstancias o al menos es lo que entend, en fin, Carrara nos da la materia de valoracin pero no la forma de hacerlo, y entonces su construccin es a mi forma de ver incompleta, lo que la vuelve deficiente, porque al ser inconclusa genera la inseguridad jurdica que no es aceptable en un Estado de Derecho. RESUMEN TEORAS OBJETIVAS Y TEORAS SUBJETIVAS. Podramos reducir an ms las clasificaciones, sobre todo cuando de penalistas alemanes se trata, encajando la mayor parte de las teoras expuestas, en dos grandes grupos, que anticipan, por otra parte, las dos grandes divisiones de las teoras que buscan la esencia de la punibilidad del conato; teoras objetivas y teoras subjetivas20 Las teoras objetivas, consideran que slo constituye tentativa punible el acto de ejecucin, le commencement d excution del Derecho francs- Todo lo anterior es preparacin impune. En suma, los actos preparatorios y la tentativa se diferencian
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Carrara Francisco, Programa de Derecho Criminal, Parte general, Bogota 1977, especialmente paragrafo 356 Jimnez de Asa Luis.Op. cit P 348 18

objetivamente por el comienzo de ejecucin......En este sentido Mezger: La delimitacin entre actos preparatorios y de tentativa, se deduce basndonos en la resolucin del autor, segn caractersticas objetivas.........Las teoras subjetivas, en abierta oposicin con las anteriores, consideran como accin ejecutiva aquella que, segn el nimo (o designio) del autor, debe servir para la ejecucin del delito y que llega a expresarse de un modo inequvoco; es decir, en cuanto es objetivada. Aunque as parecera darse un sentido mixto a su tesis, es obvio el predominio de lo subjetivo. 21 Para teora objetiva habr actos de tentativa o ejecutivos cuando los actos externos son inequvocos, es decir que no pueden considerarse mas que dirigidos a la consumacin del delito desde el punto de vista de un tercero observador, y si ste no puede afirmar esa in equivocidad, porque los actos sean equvocos y pueda establecerse que esta dirigido tanto a la consumacin de un delito como a la obtencin de un propsito ilcito, sern actos preparatorios impunes. Un punto extremo de esta doctrina es el dado por Francisco Carrara, para l es indispensable que los actos externos tiendan unvocamente al delito para que se hable de tentativa. Por lo tanto para Carrara lo que distingue los actos preparativos de los ejecutivos es la univocidad, pero no fundamenta su punibilidad en esto, sino en el criterio objetivo del peligro corrido. Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quiso hacer y concreto en un acto externo. Las teoras subjetivas no pretenden exigir los requisitos que resultan del comienzo de ejecucin de un delito determinado, es decir, que prescinden de la adecuacin tpica parcial y de la idoneidad; en gran nmeros de casos, tambin del dolo. Estas teoras toman cualquier acto de preparacin como un acto de tentativa, ya que voluntad esta en todas las etapas. Para la posicin de la teora subjetiva la tentativa reside en lo que el autor quiso, pero especialmente en la creencia del mismo, en el siguiente sentido: la conviccin del autor, de estar realizando una accin ya tpica, en cuanto comienzo de ejecucin, ms all de que ello objetivamente suceda, determina la existencia de tentativa.
21

Cfr. ibdem P 348-349.

19

Es fcilmente apreciable que si en la tentativa se configura no sobre una accin que ha logrado un real desarrollo en el mundo, sino sobre el pensamiento del autor, sobre una creencia, aunque sta no sea coincidente con lo efectivamente dado en el plano de la realidad, un esquema conceptual de tales caractersticas, nos apresuramos a decir, que la responsabilidad penal se construye, no sobre una accin que pone en peligro de bienes jurdicos, sino sobre meras subjetividades del sujeto. En conclusin extiende la punibilidad a todos los actos en los que se manifieste una resolucin del sujeto, independientemente de que sta resolucin sea cercana o remota al ncleo consumativo del delito. El problema que presenta esta teora es que se eleva el criterio propio del sujeto como relevante para distinguir entre actos preparatorios y actos ejecutivos. Y lo que se requiere en realidad es la postura de un tercero observador, no la del propio sujeto. La esencia de la cuestin que trato explicar consiste justamente en determinar el grado de desarrollo real u objetivo que debe haber alcanzado en el mundo la obra del sujeto para que se pueda afirmar la existencia de tentativa y se pueda ser punible, independientemente de la postura que adoptemos sobre si debe aplicarse una pena igual o menor al delito de que se trate, y el criterio subjetivo que es necesario pero que hace precisamente hace todo lo contrario, edifica la tentativa sobre la subjetividad del autor, creando tambin de esta forma un serio riesgo para la seguridad jurdica, ya que anula toda posibilidad de distinguir el acto preparatorio del acto de tentativa sobre objetividades racionalmente consideradas. Pavn Vasconcelos en cita de Jimnez de Asa nos dice que A pesar de la

innegable dificultad de establecer criterio distintivo entre los actos preparatorios y los actos de ejecucin, cuestin a la que habremos de referirnos posteriormente, la doctrina se muestra casi unnime en admitir la impunidad de los primeros, fundamentalmente por su carcter equivoco y por no entraar su realizacin peligro alguno (ausencia de

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peligro), en tanto pregona la punibilidad de los segundos por entrar en la esfera de la consumacin sin llegar a llenarla 22 En este sentido la definicin que nos da el Maestro Los actos preparatorios tienden a preparar el delito y slo subjetivamente, contemplados desde el punto de vista del autor, es posible darles la significacin; exteriormente y de comn nada revelan sobre la intencin delictuosa del autor.23 No han faltado quienes opinan que es imposible formular conceptualmente la distincin entre la tentativa y el acto preparatorio (Posiciones negativas) Hay algunos autores como Frank que dicen que no es posible diferenciar los actos preparativos de los ejecutivos, y otros tienen un criterio para diferenciarlos, pero lo juzgan intil cuando hay que aplicarlo al caso concreto. Conforme a esta teora la ley debera penar los actos de tentativa y de ejecucin de igual forma. Hay otros sostenedores de estas teoras que establecen que esta cuestin se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual seria una terrible violacin a los principios de legalidad y de derecho penal democrtico. No es ciertamente fcil hallar la diferencia entre los actos preparatorios y la tentativa, Buen nmero de autores, entre los que se cuentan Carmignani, Rossi, Geyer, que asemeja el problema al de la cuadratura del crculo sostienen no ser posible sealar la frontera entre unos y otros. Ferri opin lo mismo , as como Resignani. No faltan autores, como Oliva, Hepp y Cohn, que ven en los actos preparatorios el primer paso en la va del delito y por ello estiman que esa diferencia est desprovista de todo fundamento jurdico, muchos de estos autores, al negar la lnea divisoria entre preparacin y consumacin, no pretenden con eso que aquellos sean castigados. El propio Geyer, refirindose a la tentativa remota (que abarcada ciertos actos preparatorios), dice que si se pretendiera penar todas las acciones de la tentativa, incluso la ms remota, el Estado se expondra al peligro de condenar a inocentes. Sin
22 23

Pavn Vasconcelos Francisco. Op. cit P 18 id.

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embargo, aade, que parece buscar el imposible la pretensin de saber de manera absoluta dnde empieza la tentativa, y concluye diciendo como ya se seal que se trata de un problema que parece el de la cuadratura del crculo En esta misma lnea, de la dificultad de encontrar en cada caso prctico, la posible delimitacin entre actos preparatorios y ejecutivos, se pregunta, en Italia, Bucellati: Para qu torturar el ingenio a fin de especificar una idea que de por s es genrica <Cualquier esfuerzo no evitar jams la dificultad de determinar, en los casos concretos, el instante preciso en que un acto no es ya preparatorio sino atentado, no atentado sino delito frustrado.. . ya lo dijo Bemer, en Alemania: ..... An cuando sea clara, por s misma, la distincin entre actos preparatorios y ejecutivos, es difcil, por igual, precisar dnde termina la preparacin y comienza la ejecucin puesto que, . .. las ms de las veces no hay elementos para probar que un acto sea estrictamente preparatorio de una determinada accin. Con posterioridad se adhiere a estos criterios el tratadista italiano Pasquale Tuozzi Incluso Massari, que dar soluciones bastante correctas, dice que la diferencia entre acto ejecutivo y acto preparatorio no da ms que resultados negativos, ya que la distincin es imposible y emprica.24 Esta posicin en primer lugar, por lo menos frente a nuestro ordenamiento jurdico, que tiene una norma expresa sobre tentativa, como frente a aquellos con similar situacin, es obligacin del intrprete elaborar una explicacin racional de la norma. En segundo lugar, esta posicin negativa es directamente consideramos generadora de inseguridad jurdica, en la medida en que l limite entre lo punible (tentativa) y lo impune (acto preparatorio) queda flotando en un mbito totalmente desprovisto de racionalidad, como se ha podido observar, en cuanto actitud cientfica la posicin negativa es criticable, ya que la dificultad del problema tiende a ser respondida, no con un esfuerzo de bsqueda de solucin, sino con la simple afirmacin que sta no existe. En conclusin para esta doctrina es imposible distinguir entre actos preparatorios y actos ejecutivos, soluciones que la teora brinda:
24

Jimnez de Asa Luis.Op. cit P 350-351 22

a- unir ambos actos de la misma forma. b- dejar al arbitrio del juez la distincin. Doctrina formal-objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre los actos preparativos de los de tentativa a partir del ncleo del tipo, es decir que un acto ser de ejecucin cuando se comience la realizacin de la accin descripta por el verbo del tipo. Por ejemplo: el ncleo del homicidio de un hombre es matar, entonces se considerara como acto ejecutivo cuando el delincuente comience a matar. Pero esta doctrina no puede resolver ciertos casos como los siguientes: "Un cirujano a quien le es llevado un enfermo para que lo intervenga de urgencia, se ve obligado a hacerlo solo. Una vez comenzada la operacin se da cuenta que el sujeto, que se halla bajo la accin del cloroformo, es su enemigo a quien hace tiempo quiere matar. Se decide a ello y lo hace simplemente no ligando la arteria que haba seccionado antes de que inspiraran sus actos de propsito homicida. Un individuo quiere matar a otro y se vale del cocinero para que ponga veneno en su comida, sea con la cooperacin del cocinero, sea sin ella, haciendo pasar el txico entre las provisiones disimulado como producto con el cual puede pasar confundido. El autor idea un dispositivo para provocar un incendio, que ha de funcionar cuando un tercero mueva la llave para encender la luz elctrica." 25 Es decir identifica a los actos ejecutivos con la realizacin del verbo descrito por la accin tpica. ejemplo en el Homicidio, se comienza a ejecutar el delito, cuando se comienza a matar. El problema de esta teora es: - Cundo se empieza a matar?, En el caso de la violacin, el verbo rector es la "cpula ", el problema sera que se comienza a ejecutar el delito cuando el delito ya est consumado. Se quiso complementar esta teora con otro criterio que es un complemento de la teora formal objetiva que es la doctrina material objetiva.

25

Fontan Ballestra, Carlos; "Tratado de Derecho Penal", tomo II, Editorial. Abeledo Perrot, 1966. P. 365 23

Doctrina material-objetiva: Esta tesis tiende complementar la anterior para solucionar los casos que no puede resolver diciendo que aparte del comienzo tpico de ejecucin es necesario que haya una lesin al bien jurdico protegido por la ley. Doctrina objetivo-individual: conforme a este criterio se toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor, ya que sin esto es imposible determinar cuando un acto es preparativo o ejecutivo. Por lo tanto segn esta tesis que para Zaffaroni es la mas acertada pero no soluciona problema satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realizacin del plan delictivo (Welzel), o tambin, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepcin, como parte integrante de una accin ejecutiva tpica. (Stratenwert) 26 b) Actos ejecutivos Los actos preparatorios a diferencia de los actos ejecutivos, por lo contrario, son generalmente unvocos, por cuanto por s mismos resultan capaces de expresar objetivamente la intencin de su autor de delinquir y entraan peligro de lesin. 27 El Maestro Malo Camacho nos dice en cita de Beling, seguido de una parte importante de la doctrina tanto de su pas como del extranjero, Italia, Espaa y obviamente Latinoamrica, consider que por actos ejecutivos debera entenderse: la activacin de la accin descrita en el tipo legal, es decir, el inicio de la objetivacin de la accin tpica, criterio ste fundado en el principio de legalidad, ya que, como explica el autor, lgicamente slo la accin iniciada encuadrable dentro del marco del modelo legal descrito en la norma penal, puede y debe ser punida, de esta manera el comienzo de la ejecucin se presenta como una referencia objetiva vlida para la delimitacin de la tentativa punible.28
26

Checar Zaffaroni, Eugenio Ral; "Manual de Derecho Penal", Editorial Ediar; 1994 P. 608; Pavn Vasconcelos Francisco. Op. cit P 18 Malo Camacho Gustavo. Op.cit P 58 24

27 28

En este orden de ideas para Vannini.- La exigencia de la accin ejecutiva no puede ser puesta en duda bajo el enfoque de la concepcin realistca del delito.....Slo en la fase de cumplimiento de los actos directos a la realizacin del resultado, el sujeto se niega a aceptar el imperativo de la norma ....porque slo hasta entonces un contraste hipottico de voluntad se resuelve en un conflicto penal y los actos directos a la realizacin del hecho previsto en la ley penal, pueden estimarse como ejecutivos. 29 Para el jurista Jos Arturo Gonzlez Quintanilla manifiesta que el acto preparatorio, desde el punto de vista de tcnica pura, es subjetivamente unvoco pero objetivamente equvoco. Es decir, para quien lo ejecuta tiene una direccin unvoca de tipicidad y para quien lo desconoce tal finalidad es multivalente... 30 La ejecucin son actos ejecutivos aquellos a travs de los cuales el agente inicia la ejecucin del delito, siendo este momento el ms relevante de la perspectiva penal. Estos actos son generalmente unvocos, ya que por s mismos son capaces de expresar objetivamente la intencin de su autor de delinquir, entraando ya una puesta peligro del bien jurdico tutelado. Este momento pleno de ejecucin del delito puede ofrecernos dos aspectos: la tentativa y la consumacin. As, esta etapa del iter criminis resulta trascendental para efectos de la presente, tesina pues es aqu donde tiene lugar la tentativa punible, es hasta este momento y no antes que podemos apreciar o determinar la presencia de esta figura claro con una correccin subjetiva que explicaremos en el punto correspondiente de la punibilidad en la tentativa. Como comentbamos, el acto de ejecucin puede seguir dos caminos: puede llegar a reunir todos los elementos genricos y especficos del tipo legal, la consumacin (que abordaremos ms adelante) o; puede existir slo una puesta en peligro de afectacin al bien jurdico, lo que, sin embargo, s constituye un tipo sancionable, la tentativa.
29 30

ibdem P 60 Gonzlez Quintanilla, Jos Arturo. Derecho Penal Mexicano. Ed. Porra. Mxico, 1991. P. 429. 25

Aunque el iter criminis o camino del delito no llega hasta su etapa final, no obstante la conducta realizada dentro de la etapa ejecutiva s es acreedora de una sancin penal, puesto que, al adquirir tal comportamiento la categora de tentativa, encuentra frente a el un tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva que le impide su impunidad. c) Consumacin

El delito se consuma cuando realizndose el resultado o agotndose la conducta, se verifica la lesin jurdica, o dicho en otros trmino, hay consumacin en tanto el hecho querido se produce mediante la integracin de sus elementos esenciales 31 El concepto de consumacin, dice Ranieri, es esencialmente jurdico. Por consiguiente para determinarlo es preciso referirse solo a un criterio jurdico. 32 Bueno aun que en determinado momento se ha considerado que cuando se habla de la consumacin ha sido considerado como un grado de concrecin del tipo y a mi modo de ver lo han considerado tambin adecuado es referirse al momento consumativo en virtud que ese proceso de la conducta es la conclusin y plenitud jurdica del desarrollo del tipo, cuestin en la que no estoy en deacuerdo plenamente y que me encargare de explicar, por que mas adelante. Lo importante es hacer notar para efectos de nuestra tesina que cuando se habla que el delito esta consumado se habla de un delito perfecto en contraposicin a la tentativa y a lo que muchos autores han denominado delito frustrado. Pero a partir de la consumacin queda excluida toda posibilidad de punibilidad por tentativa, pasamos a una punibilidad por delito consumado.

31 32

Pavn Vasconcelos Francisco. Op. cit P 18 Citado por Garrido Montt Mario. Op cit. P207 26

El problema que se da es que en algunos delitos el momento en que se consuma el delito y el momento en que se agota el delito no son los mismos, por ejemplo el delito continuado constituye una unidad delictual tanto subjetivamente como objetivamente es un solo delito. B.- Concepto de Tentativa y sus Elementos. a) Francesco Antolisei El trmino tentativa significa principio de ejecucin de un delito que no llega a realizarse. Este concepto proporciona una idea bastante aproximada de lo que jurdicamente entendemos por tentativa. En este orden de ideas Antolisei empieza su estudio bajo la premisa de la consumacin de un delito Bajo este aspecto (habitualmente se habla a este propsito de inter criminis) hay que distinguir dos momentos: el de la ejecucin (entendida en sentido lato) y el de la consumacin, los cuales en los delitos dolosos van precedidos del momento de la ideacin es decir, por la fase en que se concibe el delito. 33 En este sentido explica que es precisamente en la fase interna del inter criminis en la ideacin donde se desenvuelve en la siquis del sujeto y que culmina con la resolucin delictuosa, que cuando comienza a exteriorizarse en una accin o una omisin, tiene su inicio la fase ejecutiva que pude seguir la consumacin que con la que surge la nocin de delito perfecto. En este sentido aclara que la consumacin slo se puede obtener de una nocin formal, es decir que ha realizado el sujeto con su accin u omisin descrita por el legislador en la norma....el delito es consumado cuando el hecho concreto responde

33

Antolisei Francesco, Manual de Derecho Penal. (Parte general), 8 edicin, Traduccin de Jorge Guerrero y Marino A. Yerra Red. Editorial, Temis, Bogot- Colombia, 1988. P 335. 27

exacta y completamente al tipo abstracto definido por la ley en una norma incriminadora especial.34 Describe que en la tentativa ...la voluntad, no difiere del delito (doloso)consumado. 35 Efectivamente tal y como ya lo hemos expuesto en lneas anteriores el autor considera que la intencin es esencial para comprender la tentativa toda vez el resultado que se persigue constituye un fin de la accin, y adems es la nica manera de fundamentar la punibilidad para esta, pero el autor nos aclara que es un requisito autnomo por lo cual no se debe de confundir con otro elemento de la figura delictiva; Este requisito es totalmente autnomo y no debe ser confundido, como a menudo se confunde en la prctica, con otros elementos de la figura delictuosa 36, es decir lo que el autor se refiere es que no hay que confundirnos con otro elemento del delito que es la culpabilidad donde para este autor se encuentra el dolo, por lo tanto la intencin a que hace referencia es distinta a este elemento de la culpabilidad. Nosotros entendemos que para el ilustre jurista la tentativa se la explica a partir de considerar que si desde el punto de vista subjetivo el delito intentado puede considerarse perfecto, en la esfera objetiva es incompleto, pues la hiptesis delictuosa descrita por el legislador en la norma se realiza solo en parte 37 y es natural este razonamiento pues falta el resultado. En este sentido define Antolisei ...que el delito intentado es la resultante de la combinacin de dos normas: una principal (la norma incriminadora especia) y otra extensiva (la norma extensiva) la que da origen a otro tipo de delito totalmente autnomo. El mins propio de la tentativa ha inducido por mucho tiempo a la doctrina a considerarla como un delito imperfecto, pero esto solo puede considerarse exacto si se pone esta figura jurdica en comparacin con el delito consumado. En s misma

34 35

Ibdem P 336 Ibdem P 338 36 Id 37 Id. 28

considerada, la tentativa constituye un delito perfecto, pues tambin ella es un hecho al que el ordenamiento jurdico atribuye como consecuencia una sancin (delictual). 38 Los elementos que marca para la configuracin de la tentativa y de acuerdo a su Cdigo Penal de su pas, se requiere para la existencia de la tentativa dos requisitos ms: a) que los actos vayan inequvocamente dirigidos a cometer un delito; es decir, la univocidad de los actos; b) que tales actos sean apropiados para el fin; o sea, la idoneidad de los actos. b) Silvio Ranieri La teora del delito, lo mismo que la del acto jurdico en general, no quedara completa si a este estudio no le siguiera la exposicin de las formas fundamentales en que puede manifestarse. Las formas fundamentales de manifestacin del delito son: 1) la consumacin y la tentativa; 2) la unicidad y la pluralidad de sujetos en un mismo delito; 3) la unicidad y la pluralidad de delitos.39 En este sentido cuando nos habla Ranieri de las formas de manifestarse el delito, lo mismo que el acto jurdico no quedara completo sin esta explicacin, obviamente hay que considerar que muchos de los conceptos todava eran de otra forma retomados del derecho civil, por ello se hablaba que el delito era un hecho jurdico comprendido dentro la categora de los actos jurdicos que a su vez quedaba enmarcado dentro de los actos ilcitos y especialmente de los ilcitos penales que hoy da son plenamente diferenciables sobre todo la ilicitud penal de la civil.

38 39

Ibdem P 339. Ranieri Silvio. Manual de Derecho Penal (parte general), Tomo I y II, Traduccin de Jorge Guerrero, Editorial Temis, Bogot Colombia 1974. P 40. 29

Hora bien el concepto de consumacin es esencialmente jurdico. Por consiguiente, para determinarlo es preciso referirse solo a un criterio jurdico 40 la postura sobre la consumacin es igual a la de Antolisei que en pocas palabras para hacer referencia hacia la consumacin s tenia que recurrir a ese criterio jurdico por ello ...se infiere que, aun cuando las normas incriminadoras incluyen en sus descripciones todo lo que se requiere para el castigo del hecho que prevn, sin embargo el momento consumativo del delito debe determinarse con arreglo al momento en que se encuentran realizados todos sus elementos constitutivos.41 La consumacin se distingue de la ejecucin en tanto esta ultima es una actividad penalmente relevante con respecto al tipo legal luego entonces este conjunto de actos referidos a la descripcin de esta se vinculan inseparablemente a aquello que realiza la figura legal, sin que puedan ser considerados separadamente. Se tiene delito intentado cuando el delito querido por el agente, quien ya inici su comisin con actos idneos e intencin no equvoca, queda objetivamente incompleto, bien sea por no haberse cumplido la conducta o por la no-verificacin del resultado. 42 En este sentido podemos desprender los elementos para la tentativa: 1) la idoneidad de los actos, 2) El estar dirigidos de modo no equvoco a consumar un delito; 3) el no estar el elemento material del delito que el sujeto quera consumar; 4) el dolo del sujeto del delito que quera consumar.

c)

Edmund Mezger

40 41

Id. Ibdem P 40-41 42 ibdem P 47 30

Mezger al hacer el estudio de la tentativa lo hace en su obra en la parte referida a las formas especiales de aparicin del hecho punible con esto de estrada nos da una idea del tratamiento que le da a esta figura. En este sentido nos expone Tambin en la tentativa debe suceder algo exteriormente, por cuanto el solo pensar no es punible...la base de cualquier tentativa punible es la resolucin de cometer un crimen o delito en consecuencia la resolucin, del autor debe existir siempre, como imagen representativa querida, el total crimen o delito...Esta resolucin es un proceso subjetivo en el alma del autor, esto es, un elemento subjetivo del injusto... Por eso, es, a la vez, tambin dolo, es decir, culpabilidad. Si se toma en cuenta esta unidad de elemento subjetivo del injusto y culpabilidad (dolo), las dificultades que se han acumulado acerca de este punto y, con frecuencia, innecesariamente, disminuyen. Por lo dems, toda teora de la tentativa es por su propia esencia, una teora subjetiva, puesto que debe tomar como punto de arranque la resolucin del autor. 43 Mezger hace notar las siguientes observaciones: 1. -La resolucin corresponde, en lo que respecta al contenido, al dolo pero es en primer lugar un elemento subjetivo del injusto. Esta premisa trae como consecuencia importante: a) Es impune el llamado delito imaginario o delito putativo, pero para Mezger es entendido en un sentido estricto situado en el terreno normativo, para as evitar el concepto pueda ser entendido extensivamente. b) Es impune la tentativa de un delito culposo. Es entendible esta postura por que al derecho penal no le interesan y por lo tanto son impunes tal y como lo hemos fundamentado al principio de esta tesina, adems de querer castigar lo podra
43

Cfr. Mezger Edmund. Derecho Penal. (Parte general), 2 Edicin, Editorial Crdenas Editor. Mxico 1990. P 278 279.

31

hacer en forma independiente elaborando el legislador un tipo penal como delito de peligro pero que en todo caso es de forma independiente. c) Es punible una tentativa cometida con dolo condicionado (dolus eventualis), en este punto no lo considero acertado, pero omito su tratamiento por razones ya expuestas a lo largo de la presente tesina. d) Hans Wenzel

Para Wenzel La tentativa es la realizacin de la decisin de llevar a efecto un crimen o simple delito, mediante accin que constituye un principio de ejecucin del delito. En la tentativa el tipo objetivo no est completo. Por el contrario, el tipo subjetivo debe darse ntegramente, y por cierto del mismo modo como tiene que aparecer en un delito consumado. S, por eso, para la consumacin es suficiente el dolo eventual, entonces tambin es suficiente para la tentativa.44 En primer lugar, hacemos la aclaracin que ya hemos expuesto creemos lo suficiente sobre como la teora finalista resuelve lo concerniente a la tentativa por lo cual no quisiramos ser repetitivos en varios aspectos por lo cual simplemente queremos remarcar con la intensidad necesaria algunos aspectos o rasgos que consideramos fundamentales en la estructura de la conducta humana, no tememos en decir que sern insistencia en lo obvio; pero ello es as, porque muchas veces, tal vez la inmediatez de lo obvio nos hace olvidar su rostro, pero sin ello no podemos pensar la realidad. Tres aspectos de la accin queremos resaltar, ellos son:
a)

El componente final, La finalidad, o el carcter final de la accin, se basa en que el hombre gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites las consecuencias posibles de su conducta, asignarle por lo tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecucin de esos fines. 45

44

Wenzel Hans. Derecho Penal Alemn. (Parte general), 4 Edicin Castellana, Traduccin del Alemn por los Profesores, Juan Bustos Ramrez y Sergio Yaez Prez. Editorial Jurdica de Chile. 1993. P 224 45 WenzeI Hans. El nuevo sistema de derecho penal, traduccin y notas de Cerezo Mir. Barcelona 1964, P 25. 32

b) El fenmeno de la absoluta individualidad que como hecho concreto asume la accin.- La accin humana es un hecho de absoluta individualidad en cuanto dato que se produce en el mundo. c) El proceso de la seleccin de medios para la obtencin de la finalidad.- El hombre selecciona medios para la finalidad de la obtencin de la accin que ya explicamos a lo largo de la tesina. Los tres son aspectos ntimamente vinculados entre s que nos permiten tener una nocin bastante plena de la conducta del hombre. Segn esta doctrina, desarrollada por Wenzel La tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, segn su plan delictivo, se pone en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo.46 En este esquema es fundamental el plan concreto del autor, pues para determinar la inmediatez de la conducta con relacin a la consumacin hay que apelar a la modalidad particular que asume la aproximacin tpica en el caso concreto, lo que demanda tomar en cuenta, en forma ineludible, el plan concreto del autor. Esta teora plantea como punto igualmente importante, adems del dato del plan concreto del autor, el grado de aproximacin o de inmediacin que se alcanza justamente dentro de ste con relacin a la realizacin tpica. La doctrina que estamos estudiando tiene, en nuestra opinin, un punto importante fundamental, que es l haber sealado que la presencia de la tentativa debe determinarse en funcin del plan concreto del autor que ste esboza para llevar a cabo su propsito delictivo. Ello significa que no existen acciones abstractas de matar, daar, etc., sino que stas asumen rostros cargados de particularidades, que son las circunstancias en que se llevan a cabo. No se puede determinar la existencia de
46

Wenzel Hans. Derecho Penal Alemn. Op. cit P 224.

33

tentativa en forma abstracta, sino que la presencia o ausencia de la misma se establece sobre el plan concreto, en funcin del grado de desarrollo alcanzado dentro del programa del autor. e) Hans Heinrich Jescheck

La formula en que se apoya Jeschek en que la tentativa precisa de tres requisitos: 1. la resolucin de realizar el tipo, como elemento subjetivo, 2. el dar comienzo directo a la realizacin del tipo, como elemento objetivo, y
3.

la

falta

de

consumacin

del

tipo,

factor

negativo

conceptualmente

indispensable.47 Estos requisitos hay que estudiarlos en estrecha vinculacin con respecto a un tipo penal concreto por que como nos dice el autor la tentativa no es un tipo independiente, si no que se tiene que referir un tipo o clase de delito. (no existe ninguna tentativa en s, sino slo, por ejemplo, tentativa de asesinato, de hurto o de estafa) 48. En este orden de ideas la tentativa exige el tipo subjetivo completo. Ah se incluye, por de pronto, el dolo.... Este, como en el delito consumado, tiene que abarcar la totalidad de los elementos objetivos del tipo. En los tipos cualificados deben comprenderse tambin los elementos cualificadores. El dolo cabe igualmente en su modalidad de eventual, siempre que ste sea suficiente conforme al tipo respectivo. 49 Bueno aqu desde mi punto de vista yo no entiendo como puede cometerse tentativa en el dolo eventual, porque en cierto modo la norma se encuentra limitada es decir que a mi modo de ver existe la necesidad de un dolo cierto. De la necesidad del dolo en la tentativa se desprenden dos consecuencias:
47

Jescheck Hans- Heinrich. Tratado de Derecho Penal (parte general), 4 Edicin, Traduccin Jos Luis Manzanares Samaniego. Editorial Comares. Granada 1993. P466 48 Id. 49 Id 34

a) De un lado, que no hay tentativa imprudente, pues quien acta imprudentemente no materializa la resolucin de cometer un delito grave o leve. b) Y de otro que, adems del dolo como elemento general subjetivo del tipo, deben concurrir los especiales elementos subjetivos del tipo , puesto que en la estructura del concepto de delito se encuentran al mismo nivel que el dolo. La tentativa exige, como elemento objetivo, que el autor d principio directamente a la realizacin del tipo. Dar principio inmediato es iniciar una actividad que, sin ms eslabones intermedios, debe desembocar en la realizacin del tipo. ...Resulta as decisiva la apreciacin de la proximidad de la accin al hecho, tomando como base la representacin que el autor tuviese en cuanto al camino y al modo de realizacin de su voluntad de cometerlo (teora individual objetiva)....Por ltimo el delito no debe estar consumado. La consumacin no se determina atendiendo a que el autor haya logrado su propsito, sino que se alcanza ya con la concurrencia de todos los elementos del tipo... Segn la redaccin del tipo (delitos de lesin, de peligro o de resultado cortado), la consumacin se produce antes o despus. El concepto es, por ello, de naturaleza puramente formal. De la consumacin debe distinguirse la terminacin (consumacin material) del delito... Los delitos en los que cabe constatar un momento de terminacin diferente del de consumacin pueden dividirse, segn su estructura, en cuatro grupos: 1. Se trata en primer lugar de los delitos de consumacin anticipada (delitos de intencin, delitos de peligro y delitos de emprendimiento). 2. El segundo grupo en el que la terminacin subsigue a la consumacin se caracteriza por la estructura iterativa de los tipos (delitos permanentes, delitos en dos actos y tipos con pluralidad de actos individuales). 3. El tercer grupo aquellos casos en los que el resultado final o global se obtiene a travs de acciones que no responden ya en sentido formal a la descripcin del tipo,

35

como el aseguramiento del botn, la puesta a salvo del objeto de contrabando despus de cruzar la frontera o la destruccin completa del edificio incendiado. 4. El cuarto grupo son los supuestos de unidad natural de accin y de accin continuada. La diferencia entre consumacin y terminacin tiene importancia practica en diversos mbitos. Se entiende, de una parte, que en el Derecho penal internacional la terminacin del hecho en el sentido de la realizacin de la intencin tpica debe tenerse, cuando de delitos a distancia se trata, como resultado... Adems, en el intervalo cabe tambin la participacin y para la complicidad... Asimismo, se le imputan todava al autor los elementos tpicos cualificativos que realizase en el espacio y tiempo. 50 C. - Clases de Tentativa Hemos visto hasta ahora lo que opinan varios autores sobre la tentativa queda por examinar su estructura tcnica. Ya hemos expuesto que en los delitos cuyo tipo se compone solamente de una actividad que no requiere que se siga resultado alguno (delitos de simple actividad) no es concebible la tentativa, pues realizar el acto tpico comporta ya la consumacin. Pero en los delitos de resultado es posible la tentativa acabada o inacabada. a) En el primer supuesto si el tipo no admite ms que una accin de la que haya de seguirse el resultado, y ste no se produce, estaremos ante una tentativa acabada. b) En el segundo si el tipo puede descomponerse o fraccionarse en varios actos puede suceder que el agente realice todos los que debieran producir el resultado, que a pesar de ello no se produce por una causa ajena a la voluntad
50

Cfr. Ibdem P 468-469. 36

del agente, o bien que nicamente realice parte de los actos necesarios para producir el resultado, que, por lo mismo, no basta para que se produzca en este caso estamos en presencia de una tentativa inacabada o simple tentativa. a) Tentativa idnea Anteriormente hemos expuesto que en la tentativa inacabada o acabada deben concurrir, como en todo delito, lo subjetivo y lo objetivo, el desvalor de accin y el desvalor de resultado. El de resultado se nutre con los actos realizados por el autor, que no pueden ser cualquier acto, sino actos adecuados al tipo y al resultado que el agente se haba propuesto. Para determinar esa adecuacin ser preciso acudir a nuestro Cdigo Penal en su artculo 12, pero no exige expresamente que los actos ejecutivos sean idneos, es decir aptos o adecuados para la produccin del resultado tpico. C.P.F. LIBRO PRIMERO

TTULO PRIMERO. Responsabilidad penal. CAPTULO II. Tentativa. Artculo 12. Existe tentativa punible, cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Pero no es necesario que lo exigiera, porque el dar comienzo de ejecucin del delito implica de por s el realizar los actos que la experiencia demuestre que son potencialmente suficientes para lograr su objetivo, e implica igualmente que tales actos se dirijan precisamente a la direccin del evento querido por ello el artculo en comento considero que esta en el acierto cuando expresa que debieran producir .

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En efecto, una interpretacin lgica del precepto que contienen la tentativa, nos muestra que la idoneidad de la conducta realizada por el autor, es inherente a dichos actos. no nada ms por que el resultado no se verifique por una causa ajena la voluntad del agente, sino tambin el propio texto seala realizando los actos que deberan producir el resultado, as es, la expresin deberan comprende el aspecto idneo, aptitud o capacidad para producir el resultado. Cabe aclarar, que la idoneidad no se refiere a los medios, sino a la conducta, a los actos, que son los que se deben valorar en concreto. Los medios por s solos, no pueden ser idneos o inidneos, as, un revolver es normalmente idneo para obtener el resultado, pero puede ser inidneo s el objetivo esta lejano. Un fsforo es inidneo para causar la muerte, pero lo ser, si se le agrega plvora. b) Tentativa inidnea Sobre esta figura ha existido una gran polmica y desde el siglo XIX ya se lo planteaban. La tentativa inidnea es aqulla en la que de antemano, ex ante, en un juicio de previsibilidad objetiva, aparece como imposible la produccin del resultado delictivo. La problemtica fundamental en tomo a la misma se centra en si debe ser castigada o no. Se pueden distinguir tres clases de tentativa imposible: 1. Por inidoneidad de los medios: reconocida ya desde el siglo XIX. Por ejemplo intentar practicar un aborto utilizando simplemente la ingesta de agua simple que seria una sustancia inocua, ineficaz. 2. Por inexistencia del objeto material del delito: tambin conocida desde el siglo pasado.

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Por ejemplo tratar de robar las actas de calificaciones del posgrado que todava no han sido entregadas a esta institucin. Realizar practicas abortivas a una mujer que no esta embarazada. 3. Incluso se a llegado a considerar que puede haber inidoneidad del sujeto activo del delito. Por ejemplo el que creyndose funcionario sin serlo quiere realizar uno de los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo como podra ser un delito de cohecho. Sobre su impunidad o castigo se han formulado numerosas teoras la cual rebasara por mucho nuestra investigacin. Pero la inidoneidad del acto, que no constituye tentativa, puede dar lugar a un delito autnomo, por ejemplo, se puede tener lesiones en vez de tentativa de homicidio. Un acto inidneo, es tambin algo inalcanzable o inejecutable, ya sea por inaptitud total del medio empleado (cantidad mnima de veneno) o por falta de objetivo (maniobras abortivas en una mujer que no esta embarazada). En general son todos aquellos que en s mismo encierran un obstculo ontolgico que impide que el agente alcance su voluntad ilcita.

Capitulo II II.- Punibilidad en la Tentativa A - Fundamento de la Punibilidad en la tentativa Para poder justificar la punicin de la tentativa se han elaborado distintas teoras que se apoyan o sustentan en varios criterios; de hecho, en este sentido tampoco existe un razonamiento universalmente vlido, ni siquiera en lo referente a la razn

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fundamental por la cual esta figura debe ser sancionada. Sin embargo, consideramos que existen criterios en lo particular que de alguna manera son retomados o.

contemplados por la mayora de los autores que se han abocado a estudiar esta parte del derecho penal. Desde el origen de esta problemtica se encontraban pues, perfectamente delimitadas las dos posiciones bsicas en torno a la punicin de la tentativa. Una teora objetiva, que se centraba en la posibilidad de lesin, y por lo tanto en la importancia de la lesin, de un derecho subjetivo y ms tarde del bien jurdico, y una teora subjetiva, que fundamentaba la punicin en la voluntad delictiva manifestada. Ambas posiciones, que se consideraron por parte de sus numerosos representantes como opuestas e irreconciliables, conducan a muy diversas soluciones con relacin a cada uno de los problemas de la tentativa. a) Teora Objetiva La teora objetiva como ya lo hemos venido planteando surge como resultado de la aplicacin a la tentativa de las ideas liberales dominantes durante la primera mitad del siglo XIX. Precisamente, constituye la funcin del Derecho el establecimiento de una frontera segura entre la esfera de poder que posee el Estado, as como la vigilancia de los limites que se dan en las esferas de poder de los individuos por ello una primera fundamentacin o acercamiento que se poda deducir era la lesin del Derecho puede pero que esta tenia que ser objetiva de uno de los intereses o derechos subjetivos que pertenecen al individuo y la intervencin del Estado (ius puniendi) a travs de la pena slo podr justificarse si se ha producido dicha lesin. Esto es se modifica posteriormente ya no se habla de una lesin al inters subjetivo si no al bien concepto que surge posteriormente con Birbaum en 1834. Los momentos subjetivos de la accin tienen inters en cuanto permiten la imputacin de esta lesin del Derecho a la culpabilidad personal. El fundamentar la antijuricidad en elementos de carcter subjetivo supondra para la teora objetiva una
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confusin del Derecho que se ocupa de la esfera externa del individuo, con la Moral a la cual corresponde la esfera interna, dando lugar a un reprochable Derecho Penal de la voluntad (Gesinnugsstrafrecht).51 De esta manera pudo justificarse satisfactoriamente la punicin del delito consumado y se daba la solucin que deba adoptarse en los casos en que la lesin del Derecho no ha llegado a producirse. De acuerdo con el punto de partida expuesto la punicin de la tentativa de delito que aparece desde este punto de vista como una excepcin se justific sobre la base de la peligrosidad objetiva de la accin, que ya Feuerbach estim que concurre cuando la misma, segn sus condiciones externas, se encuentra en una relacin causal con el delito propuestoY En el delito consumado se castiga la accin que ha causado el resultado; en la tentativa se castiga la accin causalmente adecuada para producirlo, es decir, la accin peligrosa. Teniendo en cuenta que la peligrosidad para el bien jurdico protegido es lo que fundamenta la punicin de la tentativa de delito> slo sern punibles aquellas acciones que comporten un peligro para el mismo, es decir, una posibilidad de lesin, y no aquellas que, por el contrario, no sean peligrosas desde un punto de vista objetivo aunque la voluntad del autor de cometer el delito se haya manifestado plenamente.52 Junto a la regulacin del Derecho positivo, la expansin de esta teora se debe igualmente a la aceptacin mayoritaria de la sistematizacin del delito llevada a cabo por la teora causalista, en la cual la teora objetiva de la tentativa encontraba un marco perfecto. A travs de esta sistematizacin de la teora del delito realizada por Franz von Liszt y Ernst Beling, que tiene su origen en el pensamiento jurdico del positivismo cien8tfico, el delito qued definido como una accin, tpica, antijurdica y culpable...... Teniendo en cuenta que la accin se conceba como causacin, la antijuricidad se delimit en forma material como la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, lo cual conllev que se aceptara la teora objetiva de la tentativa como la nica posicin capaz
51 52

Farr Trepat Elena, Op.cit. P5 ibdem P 6

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de fundamentar la punicin de aquella forma de delito en forma coherente con la sistemtica causalista......Ciertamente, con relacin a la concepcin causalista del injusto se puso de manifiesto que determinados tipos de delito no podan ser comprendidos en forma totalmente objetiva, ya que la finalidad perseguida por el autor conforma la accin en un sentido o en otro. nicamente el que quiere apropiarse del patrimonio ajeno con nimo de lucro y de apropiacin realiza un hurto y no aquel que toma algo ajeno pero no quiere apropiarse de ello. Poco a poco se fue admitiendo que estos elementos subjetivos del injusto concurren en un gran nmero de tipos penales.... En relacin a la tentativa se observ que la voluntad de cometer el delito constituye en ella un elemento subjetivo del injusto, ya que debido a la falta de resultado que la caracteriza de la observacin objetiva del suceso no puede concluirse en muchas ocasiones la tipicidad de la accin......La necesidad de considerar en el delito intentado la voluntad del autor ya en el injusto y no en la culpabilidad, fue aceptada mayoritariamente y supuso el primer paso hacia el progresivo abandono del sistema causalista y de la fundamentacin estrictamente objetiva de la tentativa. La teora causalista en la forma en que Von Liszt y Beling la expusieron se mantuvo, sin embargo, en Austria si bien no existi acuerdo en la escuela austriaca en tono al fundamento de la punicin de la tentativa. 53 Es decir se pena la tentativa porque implica un peligro para el Bien Jurdico. No tiene forma de justificar la tentativa inidnea, porque en el caso en que el medio sea inidneo para provocar el resultado querido por el sujeto, no se puede hablar de un peligro para el Bien Jurdico. Aun que se pueden incurrir en los excesos contrarios: ver la esencia del fundamento del castigo de la tentativa en el objetivo riesgo o peligro sufrido por el bien jurdico, riesgo que naturalmente es cuantitativamente menos grave que su efectiva lesin, lo que explica el descenso en el castigo, pero este modo de entender el problema prescinde del desvalor de accin, cuando lo cierto es que el Derecho penal no puede prescindir de l, y menos aun en la configuracin de la tentativa.
53

Cfr. Ibdem PP 7-12

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En conclusin para esta teora expresan que para que la tentativa sea punible se necesita el comienzo de ejecucin del acto. Los actos ejecutivos tienen que ser idneos y tpicos. Por lo dems la pena es menor que la que le corresponde al delito consumado por una razn de cuanta penal. b) Teora Subjetiva El fundamento de la punicin de la tentativa se encuentra, segn las teoras subjetivas, en la voluntad del autor objetivamente manifestada de cometer un delito. Es decir, en la voluntad del autor contraria al Derecho. Punible aparece desde esta concepcin la infraccin de la norma penal desde el punto de vista del autor, es decir, toda conducta que segn su representacin, contravenga un mandato o una prohibicin jurdico-penal.54 Ya en el siglo XIX surgieron en el idealismo alemn concepciones del Estado que insistan nuevamente en la prioridad o en la significacin propia de la comunidad frente al individuo y que se oponan a la concepcin liberal de aqul. Desde esta perspectiva, el delito se conceba en forma distinta a como lo conceba el liberalismo. El hecho delictivo era interpretado, no como el ataque a determinados bienes jurdicos individuales, sino como la lesin de las normas de conducta que sirven al bien comn; corno contravencin a las obligaciones que incumben al individuo frente a la comunidad. Lo importante no es el resultado externamente producido, ni la capacidad objetiva de la accin de producirlo, sino la representacin que el autor tiene de su hecho que pone de relieve su posicin de aceptacin o rechazo del Derecho. 55 Tras la introduccin del dolo como elemento subjetivo del injusto del delito intentado, el paso siguiente que dio la doctrina fue la introduccin del dolo tambin en el injusto del delito consumado. A esta conclusin se haba llegado, sin embargo, por distintos caminos. Welzel acept consecuentemente la inclusin del desvalor de la
54 55

ibdem P 12 ibdem P 13 43

accin en el injusto, al concebir la accin no como un suceso puramente causal, sino como un acontecer dirigido y dominado por una voluntad final. La introduccin de la voluntad del autor en el injusto tpico condujo al abandono de la teora objetiva de la antijuricidad, concebida cono lesin del bien jurdico, tambin en el delito consumado y la aceptacin, en su lugar, de un concepto del injusto personal fundamentado bsicamente en el desvalor de la accin. Siendo la teora subjetiva de la tentativa una teora del desvalor de la accin, el finalismo aport para la misma una fundamentacin consecuente.56 Para esta postura se pena la tentativa porque existe una voluntad del sujeto contraria al derecho. Puede penar tambin la tentativa inidnea. No puede explicar porque hay una pena distinta para el delito consumado y para el delito tentado, porque en los 2 casos habra una voluntad contraria al derecho. Es decir el fundamento de la punicin en la tentativa se basa en que el agente con su acto ha manifestado una voluntad orientada a la comisin de un delito. Lo que real y objetivamente haya realizado, se relega a un segundo plato perdiendo importancia. Aun que una posicin as corre un riesgo evidente, podra llegarse al castigo de la voluntad (Derecho penal de autor). Con razones diferentes, apoyados en esencia en su concepto de la accin, los finalistas han cargado tambin en la direccin o fin del autor el fundamento del castigo de la tentativa, lo cual inclusive lleva a algunos a sostener que en puridad no habra motivo para castigar de manera diferente la tentativa y el delito consumado, pues en ambos el injusto personal es el mismo. c) Criterios Eclcticos

56

Ibdem P16.

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Lo expuesto hasta este momento permite poner de relieve que tanto la fundamentacin estrictamente objetiva de la tentativa como la fundamentacin estrictamente subjetiva, contienen aspectos positivos que deben ser tenidos en consideracin, y aspectos negativos, que es preciso superar. Lo cierto es que ya hace aos que la doctrina penal ha advertido que la solucin a los problemas que plantea la tentativa no puede surgir de una posicin que tenga en cuenta nicamente el aspecto objetivo o subjetivo de la conducta.57 As en este orden de ideas Los partidarios de la teora de la impresin fundamentan la punicin de la tentativa de delito en la voluntad manifestada por el autor de lesionar un bien jurdico. La teora de la impresin parte, pues, en realidad, de la teora subjetiva de la tentativa y en ella encuentra su fundamento; sin embargo, pretende limitar el mbito de supuestos punibles acudiendo a criterios de carcter objetivo. 58 Es en resumen posible y necesario ver en la tentativa un desvalor de accin que, ciertamente, puede considerarse igual al del delito consumado; pero tambin hay un desvalor de resultado que es distinto al del delito consumado y que es menos daoso para el bien jurdico, y por eso la pena debe reducirse. El desvalor de resultado en la tentativa viene dado por la exteriorizacin de unos actos que objetivamente pueden constatarse orientados a daar el bien jurdico, y hay que subrayar que orientados son los actos objetivos y no simplemente la voluntad. La voluntad que no se correspondiera y reflejara en actos no podra ser jurdicamente relevante. Capitulo III III.- Anlisis Lgico de la tentativa A.- Generalidades del Modelo Lgico Para analizar la tentativa en el modelo lgico de la Doctora Olga Islas de Gonzlez Mariscal es necesario precisar los puntos fundamentales de esta teora.
57 58

Ibdem P 24. Ibdem P 25.

45

En el modelo lgico el punto de partida fundamental es la distincin de niveles de lenguaje, de tal suerte que se distinguen cinco niveles, que permiten distinguir niveles fcticos de los normativos. 1. - Primer Nivel.- fctico. prejurdico, en el cual se ubican las conductas antisociales relevantes para el legislador. 2. - Segundo Nivel.- normativo, correspondiente a las normas generales y abstractas elaboradas por el legislador, compuestas por un tipo y una punibilidad. tratndose de sujetos imputables. 3. - Tercer Nivel.- fctico en el que se ubican los delitos, que constituyen las mismas acciones u omisiones antisociales pero que ahora ya son relevantes para los rganos jurisdiccionales en virtud de estar descritos en una norma penal general y abstracta. 4. - Cuarto Nivel.- normativo, en donde se ubican las puniciones, que es donde se da la individualizacin en forma concreta de las decisiones de los rganos jurisdiccionales a travs de sus resoluciones definitivas(sentencias). 5. - Quinto Nivel.- fctico en el que encontramos las penas, que es la aplicacin real de las normas individuales y concretas. No obstante esta misma distincin de Niveles de Lenguaje es valida para los adultos inimputables con las siguientes precisiones: a) Las normas penales generales y abstractas se componen de un tipo y una punibilidad tratndose de adultos imputables, en este sentido lo que se sustituye es la punibilidad por las medidas de seguridad que es valida para los inimputables (adultos o menores)

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b) Las medidas de seguridad no tienen como fin la prevencin general a diferencia de la punibilidad, es decir la funcin de estas es dar seguridad a los bienes jurdicos y a la sociedad misma. c) Se sitan los hechos tpicos injustificados y peligros en primer lugar y realiza su estudio en similar manera que los delitos. d) La resolucin que hace el rgano competente determinar la particular y concreta medida de seguridad sobre la base de la peligrosidad manifestada en la accin tpica y injustificada y peligrosa. e) La ejecucin particular y concreta de la resolucin antes mencionada tiene la finalidad de la supresin o, al menos, la disminucin del estado peligroso del inimputable. En este sentido el legislador debe considerar al elaborar las normas penales para proteger a la sociedad de las conductas antisociales cuatro categoras de los sujetos que estn en posibilidad de cometerlas: * Normas penales para adultos imputables * Normas penales para menores imputables * Normas penales para adultos inimputables * Normas penales para menores inimputables Estas a su vez sern para estos sujetos de tres clases: 1. - Dolosas de lesin (consumacin), que pueden ser de accin o de omisin 2. -Dolosas de puesta en peligro(tentativa, que pueden ser de accin o de omisin 3. - Culposas de lesin (consumacin), que pueden ser de accin o de omisin Para el desarrollo de la presente tesina nicamente nos enfocaremos al estudio de las normas penales para adultos imputables de la clase dolosas de puesta en peligro.

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En este sentido el derecho penal para adultos imputables, abarca cuatro grandes aspectos: Estructura de las Normas Jurdico Penales Generales y Abstractas Estructura de los Delitos Las Puniciones Las penas

a) Niveles de Lenguaje Lefrane Weegan en cita del Maestro Elpidio Ramrez describe que la ciencia del derecho penal, para su estudio se puede dividir en cinco niveles diferentes:
El cuadro siguiente representa los diferentes niveles fcticos y normativos
1 .- Acciones y omisiones antisociales. La realidad social 2.- Normas penales generales y
Principios Racionalidad

Nivel fctico ..................legitimacin Nivel normativo

abstractas.

48

v ................. ponderacin . 3.Fctico . . 4.Normativo . 5.....................Legitimacin

NPGA

emanadas del

legislador delitos ..................Legitimacin concrecin fctica Principios Legalidad Nivel

Puniciones

Nivel

NPIC creada por el juez Penas Nivel Fctico

. .

ejecucin de NPIC el poder ejecutivo59

Principios.. Legalidad

Como podemos observar a travs de esta distincin semntica podemos distinguir los niveles fcticos y los normativos. En consecuencia al realizar el estudio de algn tema dentro del derecho penal podremos plantearlo a travs de los distintos niveles de lenguaje, que evita la confusin que se tiene en la doctrina principalmente en las sistemticas ms conocidas como son Causalismo y Finalismo, toda vez que estos fusionan los niveles tanto normativos como fcticos de los delitos, aun cuando en el finalismo con su concepto ontolgico que de alguna manera se asemeja al nivel fctico prejurdico del modelo lgico no son claros en la distincin del nivel por lo que ms que solucionar esta problemtica la acentan. Ahora bien las normas penales generales y abstractas como producto del ejercicio del ius puniendi legislativo se rigen por una serie de principios que impiden la arbitrariedad y la irracionalidad del ejercicio de ese derecho y estos son: a) El principio de legitimacin.- este requisito exige que el legislador describe lo que es preocupacin de la reiteracin de una conducta antisocial es la necesidad
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Lefrane Weegan Federico Cesar. El Funcionamiento del Juicio Crtico dentro del Modelo Lgico del Tipo Penal. (La explicacin que dan las Neurociencias). Tesina de titulacin. rea: Ciencias Penales y Criminolgicas. UAM. AZCAPOTZALCO. Mxico 2000. P 4 49

social derivada de la real y reiterada comisin de conductas antisociales de una determinada clase. Legislar sin legitimacin es un abuso de poder. 60 b) El principio de racionalidad.- La ultima medida para proteger bienes jurdicos es la norma penal, por lo tanto el legislador debe de saber si el inters que se viola puede ser corregido por una prevencin no penal, dada la necesidad real que lo legitima para hacer esa valoracin, previamente a la elaboracin de la norma penal general y abstracta, se debe disear e instrumentar una poltica de prevencin no penal de la antisocialidad. 61 c) El principio de ponderacin.- Este principio nos dice que si bien la ultima medida para proteger bienes jurdicos es la norma penal se deben de ponderar antes de la decisin de elaborarla las variables en pro y contra para saber si su creacin no complicara ms o traer mayores consecuencias en la realidad social. d) El principio de legalidad seala que la norma penal general y abstracta debe ser elaborada por el rgano que tenga competencia constitucional para ello y que se cumplan rigurosamente las formalidades exigidas por la Constitucin en relacin con el proceso legislativo.62 Los principios legitimacin, racionalidad, ponderacin y legalidad -funcionan dentro de esta estructura como operadores que permiten el trnsito de un nivel a otro.... 63 De esta manera se puede entender las relaciones que se dan en los diferentes niveles tanto fcticos como normativos, es decir:

60

Islas de Gonzlez Mariscal Olga. Anlisis Lgico de los Delitos Contra la Vida. 4 Edicin, Editorial Trillas, Mxico 1998. P 23 61 Id. 62 Id. 63 Lefrane Weegan Federico Cesar. Op. cit P 4 50

Fuentes reales Fuentes 1er. Nivel (fctico) prelegislativo formales Filtro: Proceso

NPGA64 2 Nivel (normativo) y

Delitos 3er. Nivel (fctico) tpico

Puniciones 4 Nivel (normativo) particular y concreto

Penas 5 Nivel (fctico) ejecutivo

legislativo general abstracto

Necesarias Suficientes
65

Existen relaciones lgicas entre cada columna: dadas dos columnas contiguas, la columna de la izquierda es condicin necesaria siempre y la derecha es condicin suficiente hacia la columna de la izquierda.....En este orden de ideas y en cita del Maestro Elpidio Ramrez describe que las columnas 2,3,4 y 5 son necesarias y

suficientes. La 1 es condicin necesaria para todas las columnas y la 6 es condicin suficiente para todas las dems. Empezamos por la mxima condicin necesaria y terminamos con la mxima condicin suficiente....... El primer nivel es un nivel fctico, estudia la realidad del hombre y de la sociedad, es un nivel especialmente complejo en donde encontramos las fuentes reales para la ciencia del derecho penal........El filtro que nos introduce al segundo nivel son las fuentes formales. El legislador debe de recoger el contenido de las conductas antisociales tal y como se estn cometiendo en la realidad y a travs del proceso legislativo crear las Normas penales generales y

abstractas......El segundo nivel es un nivel normativo. La Norma Penal General y

64 65

La abreviatura significa Normas Penales Generales y Abstractas. Lefrane Weegan Federico Cesar.Op. cit P 8 51

Abstracta es una respuesta del legislador a una necesidad social especfica surgida de la real comisin de acciones u omisiones antisociales. La norma penal tiene que recoger el contenido de las fuentes reales......El tercer nivel nos remite nuevamente a la facticidad. Los delitos son hechos, su contenido es fctico, aparecen una vez que se han creado las normas que los describen. El delito es particular, obra de individuos, y concreto, es un hecho determinado. El delito es una actividad o una inactividad tal que con esa realizacin se da vida a todo lo que dice el tipo.....El cuarto nivel es normativo. La punicin es normatividad, es un elemento de la NPGA, es un mandato particular y concreto del juez que crea una Norma Penal Individual y Concreta. En este cuarto nivel partimos de la base de que ya tenemos a un autor del delito esto significa que para que el juez pueda crear una norma penal individual y concreta dirigida a un sujeto particular, primero habrn tenido que comprobarse en el nivel anterior la existencia de la voluntabilidad y de la imputabilidad en esta persona.....El quinto nivel es fctico. La pena es un hecho particular y concreto, es ejecucin de la punicin y est a cargo del poder ejecutivo.66 b) Eventos Antisociales Hablar de las conductas antisociales de hecho resulta muy complejo como ya lo hemos precisado en lneas anteriores, ubicando este tipo de conductas dentro del modelo lgico debe plantearse en primer termino en el primer nivel de lenguaje; donde los seres humanos, frente al mundo que los circunda, intervienen en l mediante sus actividades o abstenerse de intervenir mediante sus inactividades, dejando que los sucesos ocurran regidos por las leyes de la causalidad. 67

66 67

Cfr. Lefrane Weegan Federico Cesar.Op. cit PP 8-13 Islas de Gonzlez Mariscal Olga. Op. cit P 21. 52

Es decir los seres humanos a travs de esas actividades (acciones) o abstenciones (omisiones) pueden modificar el mundo que los rodea por tanto esos sucesos estn regidos por las leyes de la causalidad, tan solo recordemos que a este nivel es independiente de cualquier normatividad por ello puede operar como causa y producir efectos naturales, pero esto es valido nicamente para las acciones, por que en las abstenciones es decir en las inactividades en el lenguaje metafsico no es la nada, pero que adquieren relevancia en la facticidad slo es por que la normatividad le da esa posibilidad ontolgica. En este sentido pueden ser calificadas desde el punto de vista de sus consecuencias sociales, las cuales pueden ser: a) benficas, b) perjudiciales c) neutras. En cuanto a las inactividades, tal y como lo explicamos no son nada luego entonces no pueden producir nada, por tanto no podemos hablar de beneficios o perjuicios; sin embargo, el hombre, por medio de sus inactividades, no evita los sucesos que lo rodean, sean stos benficos, perjudiciales o neutros. Estas actividades o inactividades humanas pueden realizarse: a) Con el control de su autor (dolo) b) Por descuido (culpa) c) Fuera de su control (Caso fortuito) Por tanto en el marco del derecho penal interesan solamente las acciones o omisiones que perjudican a los seres humanos en forma individual o colectiva entendidas estas como perjuicios que trascienden a la sociedad, por tal razn al trascender al mbito social son eventos antisociales.

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Esto es as por que atacan sin necesidad bienes individuales o colectivos de ndole social objetiva, que son necesarios para preservar la subsistencia misma de la sociedad o para hacer soportable la convivencia social o para hacer viable el integral y democrtico desarrollo de los seres humanos y de la sociedad. 68 En conclusin.- La conducta antisocial es toda actividad (o inactividad) humana que, en forma intencional o por descuido lesiona o pone en peligro (o no evita la lesin o la puesta en peligro de) algn bien que es necesario para la subsistencia misma de la sociedad o para ser soportable la vida en la sociedad o para hacer viable el integral y democrtico desarrollo de los seres humanos y de la sociedad, y que no es necesaria porque no va a salvar bien jurdico alguno o porque existe otra alternativa de actuacin no lesiva o menos lesiva.69 Ante la presencia de conductas antisociales, las medidas que se deben tomar son las siguientes: a) Reconocerlas e identificarlas por clases, por su gravedad y por su trascendencia en la vida social, as como conocer el sector especifico de la sociedad al cual pertenecen los individuos que las cometen. b) Investigar los factores que propician o condicionan su realizacin. c) Ponderar Medidas de Prevencin. Medidas de prevencin no penal Medidas de prevencin penal La prevencin no debe hacerse en forma improvisada, aunque es comn en nuestro pas que los programas de prevencin sean inorgnicos y que las tcnicas
68 69

Ibdem P 21 22 ibdem P 22

54

ms modernas se encuentren parcial y escasamente desarrolladas; es necesario principiar por planificar la prevencin y posteriormente hacer una evaluacin de los programas preventivos, sus mtodos y finalidades. Pero antes de pretender planificar la solucin del problema debemos conocerlo, saber cules son los alcances del mismo y su situacin histrica, por lo que debe previamente hacerse, profundo estudio de los aspectos socio-econmicos y polticos del pas. Debe tenerse presente que los factores no determinan las conductas antisociales, sino, tan solo, las propician, Por otra parte, debe recordarse que la antisocialidad no est condicionada por un factor, sino que se trata de una verdadera constelacin de factores que llevan a los seres humanos a la comisin de conductas antisociales.70

Las Medidas preventivas no penales tienen como finalidad combatir los factores que propician o condicionan las conductas antisociales a travs por ejemplo: de fuentes de trabajo, servicios pblicos y participacin organizada de la sociedad civil. Esto es necesario en nuestro pas por que nuestro sistema penal selecciona, como un embudo a determinados estamentos sociales, y solo pasa lo finito, lo que tiene que pasar. Estos sectores no tienen posibilidad alguna de evitar el embudo, mucho menos de lograr la tan nombrada reinsercin social. Por supuesto que no es una casualidad, es simplemente la consecuencia lgica de un esquema socio-poltico71 que posee como destino de las personas marginadas del sistema (por diversos motivos) un espacio comn, LA CRCEL. Bueno por otro lado contrarrestar
70 71

si a pesar de estas medidas, no represivas, no logran

o al menos disminuir los factores que condicionan las conductas

Id. Esto no es nuevo incluso se lo podemos adjudicar al antiguo rgimen del PRI, pero lo que pretende este nuevo gobierno con un origen en l (PAN) no esta lejos de hacer lo suyo, claro solo en el supuesto de aprobar el tan sonado IVA por que as todos seriamos pobres o al menos la mayora, o no? 55

antisociales, habr la necesidad de instrumentar las medidas de prevencin penal es decir el legislador se en contra legitimado para elaborar las normas penales generales y abstractas como ltimo recurso en la prevencin general y esto es por que son de ndole represiva. c) Las Normas Penales Una norma penal general y abstracta es un sistema conceptual que, en forma necesaria y suficiente, describe una determinada clase de eventos antisociales y la correspondiente posibilidad de privacin o restriccin coactiva de bienes del sujeto que realice un evento antisocial de la clase descrita. 72 Recordemos que el legislador no crea las normas penales, es decir no las inventa, por el contrario el legislador describe las conductas antisociales tal y como se producen en la realidad, teniendo como principios para elaborar el texto lingstico, el de generalizacin y diferenciacin, es decir el primero alude a que toda norma sea suficientemente amplia como para que no quede excluida alguna concreta accin o omisin antisocial de la clase descrita, el segundo principio hace referencia a que quede clara y precisa la concreta accin o omisin y no quede incluida lo que no pertenece a la clase descrita. Una norma penal general y abstracta es en consonancia con su funcin de prevencin general, una respuesta del legislador a una necesidad social especfica surgida de la real comisin de acciones u omisiones antisociales pertenecientes a una bien definida clase de antisocialidad. Por otra parte, y de acuerdo con la misma funcin de prevencin general y como exigencia de los principios de legitimacin, legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) y certidumbre (lege scripta a stricta). toda norma penal general y abstracta debe ser anterior a la comisin de los concretos

72

Islas de Gonzlez Mariscal Olga. Op. cit. P 26. 56

delitos. De lo anterior se infiere que primero ha de aparecer la norma penal general y abstracta y despus los delitos que, incluso, pueden no cometerse jams. 7374 En este sentido solo recordaremos por que ya tratamos en otro punto de este apartado que el legislador debe crear normas penales para: Normas penales para adultos imputables Normas penales para menores imputables Normas penales para adultos inimputables Normas penales para menores inimputables Estas a su vez sern para estos sujetos de tres clases: Dolosas de lesin (consumacin), que pueden ser de accin o de omisin Dolosas de puesta en peligro(tentativa, que pueden ser de accin o de omisin Culposas de lesin (consumacin), que pueden ser de accin o de omisin Tratndose de normas para inimputables nicamente pueden ser: Dolosas de lesin (consumacin), slo de accin. Dolosas de lesin (consumacin), slo accin

73 74

Ibdem P 22. No hay delito sin ley y no hay pena sin ley. Cuando FEUERBACH acu la frmula segn la cual no hay delito ni pena sin ley [nullum crimen nulla poena sine Lege], reuni en un enunciado dos frmulas diferentes: no hay delito sin ley [nullum crimen sine lege y no hay pena sin ley [nulla poena sine lege]. Aunque tena razn al hacerlo as, pues la interrelacin entre ambos principios es tan estrecha que desde el punto de vista prctico resultan inseparables, las dos ideas son conceptualmente diferentes. En efecto, uno puede pensar en leyes que respetan el nulla poena aunque vulneran el nullum crimen y viceversa. As pues, contemplado desde el punto de vista de sus consecuencias, el principio dispone de dos sentidos: ni el hecho puede ser considerado delito si no existe una ley que le confiera tal carcter, ni una pena puede serle impuesta si no existe una ley que se la atribuya. Considero bsico solo mencionar en forma sumaria los principios que se derivan, Nulla poena sine lege praevia Nulla poena sine lege stricta, Nulla poena sine lege scripta. En este sentido lo toma Maurach Reinhart. Derecho Penal (parte general). Tomo I Traduccin de la 7 edicin Alemana por Jorge Boffil Genzsch y Enrique Aimone Gibson, actualizada por Heinz Zipf. Edit, Astrea. Buenos Aires, 1994. P 100. Cfr. Roxin Claus. Derecho Penal. (Parte General), Tomo I, Traduccin de la 2 Edicin Alemana y Notas por Luzn Pea Diego-Manuel, Daz y Garca Conlledo Miguel, De Vicente Remesal Javier. Editorial Civitas, Madrid. 1999. PP 134-141. 57

Es importante destacar que, cuando se habla de las diversas categoras de normas penales, ello se hace con apoyo en la distincin entre lenguaje y mensaje, que predican los tericos de la comunicacin75 B.- Teora del Tipo a) Funcionalmente El tipo es, funcionalmente. una figura elaborada por el legislador, descriptiva de una determinada clase de eventos antisociales, con un contenido necesario y suficiente para garantizar la proteccin de uno o ms bienes jurdicos. 76 De esta definicin se desprende: a) El tipo es una mera descripcin general y abstracta. b) Su elaboracin corresponde exclusivamente al legislador. c) El tipo regula. tan solo, eventos que tienen la propiedad de ser antisociales d) El tipo determina que un evento antisocial adquiera relevancia penal. e) Para cada clase de eventos antisociales hay un, un solo un, tipo legal. f) Cada tipo legal seala una, y slo una, clase de eventos antisociales g) .La necesariedad y la suficiencia especifican la clase de eventos antisociales descrita. h) El tipo delimita, con toda precisin, el mbito de lo punible y, como consecuencia, permite conocer, con certeza, lo que no es punible. i) El tipo tiene como funcin a proteccin de bienes jurdicos. j) Sin la existencia previa de un tipo, no hay delito. 77 Bueno al respecto creemos que es entendible si se aprecia a travs del contexto del modelo lgico que hasta el momento hemos explicado por lo cual consideramos que no
75 76

Islas de Gonzlez Mariscal Olga. Op. cit. P 25. Ibdem P 26 Ibdem P 27.

77

58

existe mayor problema, simplemente queremos recalcar que el tipo cumple dos funciones importantes: a) Una funcin de garanta: nulum crimen, nulla poena sine lege. Considero bsico solo analizar en forma sumaria la justificacin de los principios que se derivan, Nulla poena sine lege praevia Nulla poena sine lege stricta, Nulla poena sine lege scripta. Ahora bien la justificacin del primer principio es relativamente fcil, por que constituye ante todo una garanta para el ciudadano, por que se le asegura que solo podr ser castigado cuando la ley le ha dirigido previamente la advertencia del que el hecho ejecutado por l constituye un delito, y por consiguiente esta amenazado con la imposicin de una pena, este principio es un postulado bsico del Estado de Derecho.78 El segundo consiste en la idea de que el hecho solo puede ser castigado con arreglo a una ley penal cuando en l se presentan todas las caractersticas contenidas en la descripcin que esta hace del delito respectivo constituye en principio un puro desarrollo del nulla poena sine lege praevia y, por consiguiente, participa de sus fundamentos. El ultimo principio se fundamenta en la idea del derecho positivo escrito en oposicin al consuetudinario o no escrito, lo que se busca es la lex certa. b) Una funcin de fundamentacin: toda construccin dogmtica deber tener como soporte al tipo. b) Estructuralmente

78

Roxin Claus.Op. cit. P 137. 59

El modelo lgico propone, que el tipo, como estructura, esta dado por una serie de subconjuntos y elementos, y as poder realizar un anlisis lgico por que es reductible a unidades jurdicas o elementos, del tal manera que son 22 agrupados a su vez en 8 subconjuntos. Estructuralmente el tipo se define: DEBER JURDICO PENAL Elemento: Deber jurdico penal = N BIEN JURIDICO Elemento: Bien jurdico = B SUJETO ACTIVO Elementos: Voluntabilidad = A1 Imputabilidad = A2 Calidad de garante = A3 Calidad especfica = A4 Pluralidad especfica = A5

SUJETO PASIVO Elementos: Calidad especfica = P1 Pluralidad especfica = P2 OBJETO MATERIAL Elemento:

60

Objeto material = M El HECHO Elementos: Voluntad dolosa = J1 voluntad culposa = J2 Actividad = I1 inactividad = I2 Resultado material = R Conducta

Medios = E Referencia temporal = G Referencia espacial = S Referencia de ocasin = F LESIN O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURDICO Elementos: Lesin del bien jurdico (consumacin) = w 1 Puesta en peligro del bien jurdico (tentativa) = w 2 VIOLACIN DEL DEBER JURDICO PENAL Elemento: Violacin del deber jurdico penal = V
79

Modalidades

79

Islas de Gonzlez Mariscal Olga. Op. cit. P 28 29. Deber jurdico penal.- es la prohibicin o el mandato categricos contenido en un tipo penal. Este deber es un elemento valorativo, del tipo, enunciado en forma de prohibicin o en forma de mandato. Como prohibicin, es un deber jurdico de abstenerse; como mandato, es un deber jurdico de actuar....... Bien jurdico es el concreto inters 61

A partir de lo anterior y a travs de las uniones sintcticas y generalizaciones semnticas, se construye la estructura de los tipos, tan solo por ejemplo una construccin exclusivamente terica que permite explicar coherentemente los tipos nos expone la Doctora Olga Islas de la siguiente manera: T = [NB (A1 + A2+ A3 + A4 + A5 ) (P1 + P2 ) M] [ (J1 + J2 ) (I1 + I2 ) R ( E + G + S + F )] [(W1 + W2 ) V] X1 La estructura de un tipo legal est dada por la consistencia de las relaciones sintcticas y semnticas de los elementos en l incluidos 80 En este sentido nos dice Lefrane Weegan que Pese a las apariencias no hay que confundir al tipo penal con el delito que en el se describe; el tipo es un objeto conceptual y el delito es un objeto material. Para que haya delito debe haber una correspondencia unvoca entre lo que previ la normatividad y lo que se concreta en la realidad. As Olga Islas define el delito como la culpable concrecin de un tipo penal. Para que pueda existir esta concrecin debe de haber tipicidad la tipicidad ser la correspondencia entre la vida real y el tipo o mejor dicho la correspondencia uno a uno entre los elementos del tipo y los contenidos del delito.
individual o colectivo de orden social, protegido en el tipo penal....... Sujeto activo.- es toda persona que normativamente tiene la posibilidad de concretizar el contenido semntico de los elementos incluidos en el particular tipo penal....Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido en el tipo. Es, por ende, el elemento del tipo en el N N que se singulariza la ofensa inferida a la sociedad..... Objeto Material.- Es el ente corpreo hacia el cul se dirige la M M la actividad ordenada en el actividad descrita en el tipo o, en la omisin, el ente corpreo en cual debera de recaer tipo....El hecho.- es el subconjunto de elementos del tipo necesarios e idneos para producir o no evitar la lesin o B B puesta en peligro del bien jurdico........ Lesin del bien jurdico es la destruccin, disminucin o compresin de K Peligro de lesin es la medida de probabilidad, sealada K bien, contempladas en el tipo. en el tipo, asociada a la destruccin, disminucin o compresin del bien jurdico........ Violacin del deber jurdico penal.- es oposicin, al A A deber jurdico penal, de la conducta que, al producir o no evitar la lesin o puesta en peligro del bien tutelado en el W alguno o es innecesaria por existir otra alternativa W tipo, no va a salvar bien jurdico de actuacin no lesiva o menos lesiva. Cfr. Islas de P Gonzlez Mariscal Olga. Op. cit. PP 31 58 P
80

Ibdem P 29.

62

Tipo El tipo es general y abstracto El tipo es normatividad El tipo es un objeto conceptual

Delito El delito es individual y concreto El delito es facticidad El delito es un objeto material (un hecho concreto)

Cuando falta esta coincidencia aunque sea en uno solo de los elementos entonces se dice que hay atipicidad y habiendo atipicidad no hay delito. 81 Es decir el hecho antisocial que se encuentra descrito en el tipo y que s se sita en la realidad es relevante, por ello es importante sealar que se pueden diferenciar los presupuestos del delito de los elementos del delito, de tal manera que los presupuestos son los que previamente existen y que son necesarios para realizar una conducta previamente descrita en un tipo penal, En virtud que existe antes que el sujeto ejecute su conducta (accin o omisin ) a diferencia de los elementos que surgen posteriormente a la realizacin de conducta y que pertenecen al mundo normativo y que se ubican en 2 nivel de lenguaje del modelo lgico, a diferencia de los presupuestos que se dan en el mundo fctico. PRESUPUESTOS DEL DELITO
81

ELEMENTOS DEL DELITO

Lefrane Weegan Federico Cesar.Op. cit P 23. 63

DELITOS, MUNDO: FCTICO PARTUCULAR CONCRETO Y TEMPORAL

NORMAS PENALES MUNDO NORMATIVO GENERAL, ABSTRACTO Y PERMANENTE

DEBER JURDICO PENAL TPICO

DEBER JURDICO PENAL TPICO

BIEN JURDICO TPICO

BIEN JURDICO

SUJETO ACTIVO TPICO

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO TPICO OBJETO MATERIAL TPICO CONDUCTA TPICA

SUJETO PASIVO OBJETO MATERIAL CONDUCTA

LESIN O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURDICO TPICO VIOLACIN DEL DEBER JURDICO PENAL TPICA

LESIN O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURDICO VIOLACIN DEL DEBER JURDICO PENAL

Aqu obviamente eliminamos la culpabilidad, por que los elementos y presupuestos han de cumplir con la tipicidad, es decir se debe dar la correspondencia uno a uno (por ello las flechas en el cuadro), entre los elementos del tipo y los contenidos del delito, toda vez, que de no darse esta correspondencia existir atipicidad, por ello es importante la verificacin, de la precisin que se debe dar para cada presupuesto y elemento. De lo expuesto slo cabe hacer el sealamiento que de estas coincidencias, es decir entre los elementos exigidos por el tipo y los realizados con el delito, se tiene que analizar igualmente en cada subconjunto, por ejemplo si analizramos el hecho sera de acuerdo a lo explicado:

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Conducta J1 J2 I1 I2 Resultado = R Modalidades E G S F

Conducta J1 J2 I1 I2 Resultado = R Modalidades E G S F

Hecho en el Mundo Fctico en las Normas Generales y Delito abstractas, es decir

Hecho como lo

describe el tipo penal. C.- Tentativa Al analizar la tentativa en el modelo lgico, hay que partir de la base normativa que el modelo propone para su estudio: a) La puesta en peligro del bien jurdico es elemento del tipo. b) El tipo penal es de Tentativa. c) La puesta en peligro del bien jurdico: 1. - Es el puente de enlace entre la conducta y la antijuricidad. 2. - Es la que le da sentido a la antijuricidad y, muy especialmente, a las causas de justificacin.

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En este orden de ideas el concepto de tentativa.- Es un hecho antisocial, relevante como delito cuando se da en el mundo fctico, por estar descrito en un tipo penal. Ahora bien para exponer la tentativa es necesario hablar de la base normativa de los delitos consumados: d) La lesin jurdica es un elemento del tipo. e) El tipo penal es de consumacin. f) La lesin del bien jurdico: 1. - Es el puente de enlace entre la conducta y la antijuricidad. 2. - Es la que le da sentido a la antijuricidad y, muy especialmente, a las causas de justificacin. Obviamente si observamos no he hablado de la culpabilidad, por que es un elemento que en nada ayuda en definir la tentativa, pero claro sin este elemento, no hay delito, por tanto slo omito su estudio razones practicas de la investigacin. a) Estructura El tipo de tentativa se obtiene relacionando el tipo de consumacin que se pretende analizar y el artculo 12 del Cdigo pena....La construccin se lleva a cabo, por una parte, sustituyendo en el tipo de consumacin y con base en l articulo 12, los elementos discordantes y, por otra, eliminando del mismo tipo de consumacin los elementos innecesarios de acuerdo con el propio artculo 12. 82 As por ejemplo el tipo penal de homicidio sera: Homicidio Culposo Consumado: N = [ T ( Art. 302, Art. 8, Art. 9 prrafo segundo,)] Punibilidad [ P (Art. 307, Art. 60)

82

Cfr. Islas de Gonzlez Mariscal Olga. Op. cit. P 56 66

La construccin se da sustituyendo el tipo de consumacin, con los elementos discordantes, en nuestra legislacin tendra que ser sobre la base del artculo 12 del C.P., por tanto eliminando los elementos innecesarios del tipo de consumacin. Los elementos del tipo consumado, que se conservan sin modificacin al poner en juego el artculo 12, son los siguientes: a) El deber jurdico penal. b) El bien jurdico. c) El sujeto activo con todo su contenido. d) El sujeto pasivo con todo su contenido. e) El objeto material. f) El dolo. g) Las referencias temporal, espacial y de ocasin sealadas en relacin con la conducta. Los elementos que se sustituyen son: a) La lesin del bien jurdico (en su lugar, la puesta en peligro del bien jurdico). b) La violacin del deber jurdico penal (en su lugar, la violacin total del deber en cuanto al dolo y parcial respecto a la actividad y modalidades). Finalmente, los elementos que en unos tipos se modifican o se eliminan y en otros se conservan, y esto depende de la naturaleza del particular tipo legal consumado, son: a) La actividad o la inactividad que, en la tentativa, a pesar de su idoneidad para la lesin del bien, no lo lesionan debido a la irrupcin de causas ajenas a la voluntad del activo. b) El resultado material y, consecuentemente, el nexo causal. c) Los medios.83
83

Ibdem 56 -57 67

De tal suerte que el tipo de tentativa quedara de la siguiente manera: Tentativa de Homicidio N = [ T ( Art. 302, Art. 12, Art. 8, Art. 9 prrafo primero,)] Punibilidad [ P (Art. 307, Art. 63, Art. 51 prrafo segundo) En este sentido la doctora Olga Islas no expone cual es la ventaja que ofrece el modelo con respecto a las otras sistemticas (causalismo, Finalismo) de las cuales ya nos hemos encargado de explicar en los dos primeros captulos de la tesina. En primer lugar hay que sealar que tradicionalmente se ha sealado que la tentativa se integra de: a) Intencin de cometer el delito; (dolo) b) realizacin total o parcial de los actos ejecutivos (no obstante hay que mencionar la dificultad para diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos que se planteaban tradicionalmente.) c) La no-consumacin del delito por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. (falta de resultado) En este sentido nos expone la creadora del modelo que esta postura es incorrecta, desde el punto de vista de sus elementos como de sus requisitos como en lo relativo a la conceptualizacin de los mismos. En primer lugar, se habla de una intencin de cometer el delito. Esto no es as en la realidad. No ocurre que el sujeto quiera cometer un delito; slo quiere realizar un cierto hecho, independientemente de que ste sea o no delictuoso. Por otra parte, el uso del vocablo delito da lugar a dos equvocos: a) Lleva a pensar que, para la configuracin de la tentativa, es preciso que el sujeto quiera realizar todos los elementos del delito, entre ellos la culpabilidad. Esta consecuencia, lgicamente vlida, es absurda, porque equivale a decir que el mismo sujeto quiere el juicio de valoracin caracterstico de la reprochabilidad; b) introduce un significado no explcito ni tcnico en

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vez del significado tcnico exacto que se da a delito. Es decir, delito tiene dos significados.....En el segundo requisito, se advierte que la expresin actos ejecutivos es vaga y ambigua porque no delimita el marco de esos actos....El tercer requisito, la expresin no-consumacin del delito.., es equvoca, por el empleo del vocablo delito y porque no se precisan los elementos del delito que deben darse, sino que slo se establece una expresin negativa. Nada se obtiene con decir que ya en los dos primeros requisitos se tomaron en cuenta la intencin y los actos ejecutivos porque, como ya se vio, stos tambin estn indeterminados. En conclusin: el conjunto es, en su totalidad, equvoco.....Adems, con la conceptualizacin tradicional anotada, no es posible diferenciar una tentativa de delito, de un delito imposible.....Todas estas ambigedades se superan ubicando el problema en un marco que lo delimita con todo rigor. De acuerdo con el principio nullum crimen sine lege, no puede prescindirse de un fundamento normativo que escriba Con toda precisin los elementos que han de configurar la tentativa. Este marco slo puede ser el tipo. b) Punibilidad En este sentido antes de hablar brevemente de la punibilidad en la tentativa, a manera de parntesis sealare que la teora general de las puniciones es un captulo de la ciencia del derecho penal, y por ello deben satisfacer las propiedades de universalidad y validez. Su objeto de estudio es la punicin, es decir, la fijacin de la particular y concreta privacin o restriccin de bienes del autor del delito, realizada por el juez para reafirmar la prevencin general y determinada cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad. Es un concepto particular, concreto y temporal. Con respecto a la teora general de las penas por ser un captulo de la ciencia del derecho penal, debe cumplir con los requisitos de validez y universalidad. Su objeto de estudio es a pena, es decir, la real privacin o restriccin de bienes del autor dcl delito, que lleva a cabo el rgano ejecutivo para la prevencin especial, determinada en su mximo por la culpabilidad y en su mnimo por la repersonalizacin.
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La pena, es un concepto particular, concreto y temporal. que se constituye al individualizar el intervalo de punibilidad mediante el reproche de la culpabilidad. En l capitulo segundo de la presente tesina ya estudiamos la punibilidad en la tentativa y habamos expuesto bajo los apartados a y b, la postura subjetiva y objetiva para fundamentar el castigo de tal suerte que para algunos, el castigo se fundaba en la puesta en peligro del bien jurdico; en la peligrosidad del autor; o en la intencin del autor; incluso haba tesis como la de alarma social provocada; etc. De las teoras expuestas podramos decir que unas no tomaban en cuenta el dolo, o de plano era de tal insistencia que se poda solo se poda fundamentar en el modo de ser del autor, lo que traa como consecuencia incluso que no importaba el estudio sobre la punicin que le correspondiera, bastaba con aplicarle el mismo que el consumado, y por mencionar tan solo una ms de la teoras, seran las que no toman en cuenta la puesta en peligro del bien jurdico tutelado que trae como consecuencia que incluso se pueda punir la tentativa inidonea. Por ello si entendido al menos lo bsico del modelo lgico considero que la tentativa punible se da en el modelo por tres razones importantes que de una u otra manera deja ver las ventajas de este, sobre los otros no obstante el anlisis no lo termino y slo en formo enunciativa doy las bases que considero toma el modelo y con esto concluy pese a que sin duda sobre el tema podemos profundizar mucho ms, que la brevedad de la tesina no me permite, bueno estos tres puntos son: a) Radica en el Dolo b) En la puesta en peligro c) La irrupcin de las causas ajenas, a la voluntad del agente. CONCLUSIONES 1. Como unnimemente expresan los autores tradicionalmente al referirse al anlisis de la tentativa, ste es una figura jurdica que se presenta en la vida del iter criminis, generado con la ideacin y finalizado con la consumacin de la

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conducta que produce el resultado jurdico material o exclusivamente jurdico, relevante para el derecho penal 2. En el Inter. Criminis s ditinguen una fase carcter interno y otra por los actos externos, dentro de los cuales se distingue comnmente entre actos preparatorios y actos ejecutivos. Cuando el sujeto ha llevado a cabo la totalidad de los actos ejecutivos si se produce el resultado delictivo se habr realizado plenamente el tipo y se habr llegado a la consumacin. 3. La naturaleza jurdica de la tentativa, radica en ser una norma penal. general y abstracta, cuyos elementos del tipo que la contienen se sustituyen por otros congruentemente a la conducta que describe el tipo legal al que se conecta. En consecuencia, no existe diferencia jerrquica con la norma que contiene al tipo consumado que haga suponer, que la norma de tentativa sea accesoria o secundaria. 4. La distincin doctrinal entre actos preparatorios y actos ejecutivos se encuentra superada conforme a la actual redaccin del artculo 12 del Cdigo Penal, a precisar que se realicen actos ejecutivos que debieran producir el resultado, excluyendo los actos preparatorios de la misma frmula legal. aunado a que los actos preparatorios son atpicos, y la expresin deberan implica idoneidad o potencialidad en la actividad realizada para colocar en riesgo de lesin al bien jurdico, al tanto que los otros carecen esa capacidad. 5. S bien en las figuras del desistimiento y la tentativa inidnea, el delito no; se consuma al igual que en la tentativa, en los primeros no hay adecuacin tpica directa e inmediata a la frmula del artculo 12 del Cdigo Penal, por lo que encuadran perfectamente en el mecanismo de atipicidad. 6. Tomando como base la peligrosidad revelada por el autor del injusto para sancionar el delito imposible, dejando a un lado la naturaleza de la accin y el resultado objetivo de riesgo, el concepto de la tentativa se reduce a la mera intencin delictuosa, siendo que en esta figura el problema no es de peligrosidad sino de tipicidad. 7. Para poder justificar la punicin de la tentativa se han elaborado distintas teoras que se apoyan o sustentan en varios criterios; de hecho, en este sentido

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tampoco existe un razonamiento universalmente vlido las teoras las clasificamos en objetivas y subjetivas. 8. El modelo lgico parte de niveles de lenguaje que permiten distinguir los niveles fcticos de los normativos, en consecuencia la tentativa se puede analizar como un hecho particular y concreto en la realidad (mundo fctico) y no como descripcin del tipo (mundo normativo). 9. El modelo lgico presenta ventajas sobre las otras sistemticas (causalista , finalista) al fundamentar la tentativa en el Dolo, en la puesta en peligro dado por la irrupcin de las causas ajenas, a la voluntad del agente,

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