DERECHOS HUMANOS: LA CUESTIN DE LA LIBERTAD Y LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Freddy Domnguez Nrez

Sumario: 1. Introduccin. Derechos Humanos: La cuestin de la libertad y la justicia constitucional. 2.- Justicia constitucional y jueces constitucionales: Guardianes o negociadores de la libertad? 3.- Libertades bsicas: Un asunto complejo. 4.- Libertad, libertades bsicas y justicia constitucional. 5.El movimiento dialectico de la jurisprudencia para salvaguardar la libertad. 6.- Bibliografa.
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En este captulo abordaremos algunas cuestiones sobre el sentido de la libertad y el sentido de la justicia constitucional. Primero, analizaremos la cuestin de los jueces constitucionales, los cuales tienen, en gran medida, la responsabilidad de salvaguardar los derechos fundamentales. Su eleccin, y la naturaleza de su papel en un Tribunal Constitucional o en una Suprema Corte, condicionan la eficacia de las libertades en un sistema constitucional. Enseguida, analizaremos las nociones de libertades bsicas que son el punto nodal de cualquier discusin sobre derechos humanos y de libertad. Estas libertades bsicas, tan simples en su enunciacin se han convertido en una discusin compleja, y an ms en un fenmeno complejo en todas las sociedades. No hay que olvidar que una sociedad, entre ms sofisticada democrticamente sea, ms fcil es para el Estado someter a las libertades bsicas. Luego estudiaremos las nociones de libertad y libertades bsicas a travs de tres pensamientos filosficos: Mills, Rawls y Berlin. El eje de discusin de estos tres filsofos pone de relieve que la libertad no slo ha tenido un desarrollo conceptual premoderno, conforme a la modernidad del siglo de las luces, y de acuerdo a pensamientos neoconservadores, sino que se ha despejado ya en la discusin el sentido poltico
* Doctor en Ciencias Polticas por la Universidad de la Sorbona, Pars I. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT. Miembro del Centre de recherches inter-universitaires sur les champs culturels de lAmrique latine (CRICCAL) de la Universit de la Sorbonne-Nouvelle, Paris III. Profesor investigador de la Universidad Jurez Autnoma de Tabasco, perfil PROMEP de la Secretara de Educacin Pblica. Tiene publicados los libros: Legitimidad y gobernabilidad en el autoritarismo (SEP/UJAT, 2004) , y Esquemas sobre la dominacin poltica en Tabasco (SEP/UJAT, 2005). Ha sido coordinador y coautor de los libros: Sociedad y procesos polticos e histricos (SEP/UJAT, 2005), Diagnstico sobre la seguridad pblica en Tabasco (SEP/UJAT, 2006) , y Razn y sentido de la Repblica (SEP/UJAT, 2006).

de la libertad y de los derechos humanos de su sentido humanista. El virtuosismo de los derechos humanos est en su esencia humanista, y sin embargo en nuestra poca esta nocin parece relegada a una discusin filosfica para dar lugar a un vedetismo sociopoltico de las violaciones de los derechos fundamentales. Por ltimo, abordaremos una breve discusin sobre lo que es la jurisprudencia debido a que es en ella que se encuentra la clave de la defensa de las libertades actualmente. Las Constituciones y las leyes contienen los preceptos que delinean las reglas del respeto a los derechos fundamentales, pero la jurisprudencia constitucional es la que determina al final qu libertades, cmo, y cundo deben ser respetadas por el Estado. 1. Justicia Constitucional y Jueces Constitucionales: Guardianes o

Negociadores de la Libertad? El sentido de la justicia constitucional es el de la custodia de la Constitucin y de la libertad de los ciudadanos. Sin embargo en la realidad esa custodia se condiciona por la lgica del poder de los sistemas polticos, la cual est condicionada por los grupos que controlan el poder, y no por razonamientos democrticos, lo que termina desvinculando en esos casos a la libertad de la Constitucin. Para el poder poltico la justicia constitucional es un instrumento tanto de control como de legitimacin. Sobre todo en los sistemas presidencialistas donde las atribuciones constitucionales del presidente son demasiadas, el sistema poltico tiende a funcionar de acuerdo a una dinmica ltima establecida por el presidente. En este caso, los tribunales constitucionales o la Suprema Corte cuando tiene atribuciones de jurisdiccin constitucional se convierten en uno de los objetivos naturales de la lite en el poder para estructurarlos polticamente y no jurdicamente. Estructurar polticamente el rgano jurisdiccional significa que, desde la designacin de los jueces o ministros, la dinmica del poder ejecutivo y del poder legislativo se concentrar en disear un cuerpo colegiado jurisdiccional no como una funcin constitucional de esos poderes, sino como una lucha poltica
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entre las fracciones parlamentarias ms poderosas, e indirectamente, de grupos polticos econmicos. De esta manera la designacin de los jueces constitucionales o ministros de la Suprema Corte se configura como una negociacin poltica en el Congreso. Las fracciones parlamentarias son recipientes de las influencias de los partidos polticos, del poder ejecutivo, y de los grupos polticos que dominan el cabildeo en la cmara, esencialmente. De esta manera las fracciones parlamentarias ms poderosas tendrn un mayor nmero de jueces o ministros afines a sus intereses. Solamente en los casos en que la designacin de los mismos est diseada en la Constitucin de manera virtuosa, es decir, que los procedimientos institucionales tengan neutralidad, es que esos jueces o ministros pueden tener la oportunidad de asumir su independencia una vez designados por el Congreso. Sin embargo hay otro caso, y se presenta en los sistemas polticos desarrollados, donde la estabilidad constitucional forma parte de la voluntad poltica y no solamente de las reglas institucionales. Ah, el consenso va en el sentido de que los jueces constitucionales o ministros de la Suprema Corte desarrollen su independencia en un grado bastante aceptable como para mantener el equilibrio del sistema poltico. Estos dos escenarios representan tambin dos sentidos de la legitimidad poltica: en el primero, las fuerzas polticas ms poderosas buscan influir en el mayor nmero de denominaciones de los jueces constitucionales o ministros para obtener legitimacin a travs de la justicia constitucional. En el segundo, las fuerzas polticas tienen consenso respecto a la necesidad de fortalecer el sistema de justicia constitucional empezando por la independencia de los jueces para garantizar la legitimidad del sistema poltico. De estos dos sentidos de legitimidad el que prevalece en casi todos los sistemas polticos es el que enuncia el utilitarismo de las fuerzas polticas por hacer de los tribunales constitucionales o la Suprema Corte, su fuente particular de legitimacin o, en todo caso, de contencin. Una constante en las sociedades

respecto a la justicia constitucional es la ansiedad colectiva sobre los fallos en

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casos

con

implicaciones

polticas.

La

defensa

de

la

Constitucin

y,

consecuentemente, de los derechos constitucionales de los ciudadanos fluye en la medida que ninguna faccin o grupo de poder est en riesgo de ser afectado. Si se da esta situacin, la filosofa poltica liberal que subyace en la justicia constitucional es absorbida por el pragmatismo poltico al cual los jueces o ministros son muchas veces bastante sensibles. Evidentemente ese pragmatismo quiere decir negociacin o imposicin, generalmente del poder ejecutivo sobre el rgano jurisdiccional constitucional, es decir, del presidente sobre los jueces o ministros. Ese pragmatismo tiene un instrumento valioso a travs del cual se manifiesta concretamente en las resoluciones jurisdiccionales: la interpretacin constitucional. Como veremos ms adelante con detenimiento, los jueces constitucionales o ministros de la Suprema Corte estn en libertad de asumir las doctrinas de la interpretacin constitucional para razonar sus fallos o llegar a ellos, pero tambin de no asumirlas y dar un fallo a modo. Ah es donde se encuentra la debilidad de una Constitucin. Llevados al terreno de la interpretacin los preceptos constitucionales pierden su categora de supremaca respecto al sistema poltico. La interpretacin constitucional es el ms poderoso instrumento para despojar de su espritu a cualquier derecho establecido en la Constitucin, u otorgarle otro que beneficie a los intereses del poder. El margen de incertidumbre inherente a toda Constitucin su diseo original es esttico respecto al avance histrico de las sociedades, los sistemas polticos, las lites en el poder y de las nuevas leyes a travs de las incongruencias constitucionales, lagunas, vacos, o disposiciones obsoletas, confiere a los jueces constitucionales o ministros de la Suprema Corte posibilidades de ser instrumentos polticos. Esto ocurre muchas veces desde su designacin. Una de las explicaciones es que la reproduccin de una lite poltica en el poder depende
1 Ackerman, Bruce, The Storrs Lectures: Discovering the Constitution, en: The Yale Law Journal, Yale University, vol. 93, 1984, p. 1044.

de sus niveles de legitimacin. Ahora bien, esa legitimacin se alcanza por un lado, mediante diversos mecanismos de accin poltica, de acciones legales, y de acciones administrativas polticas pblicas, rendimientos tcnicos y eficacia gubernamental. Por otro lado, tambin de instituciones constitucionales que, como ya indicamos, les permitan volver elsticos sus mrgenes de legitimidad, o contener los procesos constitucionales, polticos o sociales que los vulneren. Es ah donde la justicia constitucional tiene sentido respecto al poder, y no solamente respecto al equilibrio del sistema poltico y constitucional. Y es ah donde los jueces ejercen su autocontrol (self-contraint), y la autocensura. Esa incertidumbre de las Constituciones, cuyo acotamiento es funcin de la justicia constitucional, germina en el fondo la no neutralidad de los jueces constitucionales o ministros de la Suprema Corte. En trminos racionales convenimos en reconocer que es imposible pensar en una neutralidad de estos jueces o ministros. Los intereses pblicos y privados de una persona no pueden disociarse de su funcin pblica a menos que sea por un renunciamiento voluntario, el cual tiene que ver ms con aspectos filosficos, tales como la tica, los valores morales del individuo, o su sentido de la libertad individual. Si convenimos esto tambin tenemos que convenir en que una institucin encargada de la jurisdiccin constitucional, con un cuerpo colegiado de decisiones, un origen no independiente en general, los jueces o ministros son designados en todos los sistemas polticos por el congreso y el poder ejecutivo, y una agenda temtica polticoconstitucional, da lugar a intensas relaciones polticas con el corolario de compromisos polticos con la lite en el poder. En una institucin de esta naturaleza es imposible la neutralidad en los fallos donde estn comprometidas esas intensas relaciones polticas pues son ellas mismas las que condicionan la razn judicial. Solamente la voluntad poltica de la lite en el poder puede permitirles independencia y, dado el caso, neutralidad en los fallos judiciales.

Pero este poder poltico constitucional que tienen los jueces constitucionales o ministros de la Suprema Corte, inherente a su funcin, es desarrollado por ellos mismos como un instrumento de influencia poltica. Esa influencia es directa e indirecta. Es directa cuando determinan la suerte poltica de la lite en el poder, pero tambin de los partidos polticos, de los actores polticos, o de grupos o sectores sociales. Es decir, tienen el poder para estabilizar o desestabilizar a los grupos de poder respecto a su capacidad gubernamental o su capacidad electoral en base a la Constitucin, la mxima institucin en cualquier sistema poltico democrtico o autoritario pluralista. La influencia indirecta sobreviene cuando a travs de la resolucin de conflictos interinstitucionales de los poderes, de elecciones impugnadas, o de leyes violatorias de la Constitucin, devuelven al sistema poltico el equilibrio requerido por los grupos gubernamentales por una parte y las fuerzas de oposicin por la otra. Ah estamos en presencia de los tribunales constitucionales o la Suprema Corte como fuente de gobernabilidad del rgimen. Si observamos, los jueces constitucionales o ministros de la Suprema Corte tienen el poder de cuidar la Constitucin, de interpretarla, de ejercer el control abstracto y a veces concreto de las leyes, de despojar de su fuerza obligatoria cualquier ley que declaren inconstitucional, de establecer jurisprudencia no solamente con un valor positivo igual al de las leyes aprobadas por el congreso sino muchas veces complementndolas o contradicindolas. Es el poder constitucional de un rgano jurisdiccional de lubricar el rgimen poltico, el sistema poltico y las fuerzas polticas (gubernamentales y opositoras) confeccionando reglas constitucionales dentro y fuera de la Constitucin. Ese poder es ejercido por los jueces o ministros, casi promovido como instrumento de legitimacin entre la lite en el poder para obtener beneficios, sobre todo en los regmenes presidencialistas. Los jueces o ministros pueden no estar comprometidos con la filosofa democrtica de su funcin que es el nico hilo de Ariadna que los mantiene dentro de mrgenes aceptables de tica judicial.
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Pueden incluso estar bastante comprometidos con una lite en el poder, y la norma constitucional que prev una durabilidad en el puesto (generalmente de doce a quince aos o, en algunas Constituciones, de por vida) ms all de un periodo gubernamental puede ser un instrumento para comprometerse con cualquier lite que llegue al poder, de derecha o de izquierda, ms o menos democrtica, o francamente autoritaria, durante el periodo de su cargo. Finalmente, es un puesto blindado por las Constituciones, justamente para permitirles no ser destituidos al asumir su neutralidad por lites en el poder intolerantes. Solamente en regmenes autoritarios o hiperpresidencialistas, donde el poder ejecutivo puede manipular las vas constitucionales para imponer decisiones no permitidas por la Constitucin, los jueces o ministros estn a expensas de la voluntad del hombre fuerte. Aqu las intensas relaciones polticas con la lite en el poder se vuelven intensas necesidades polticas, y en la prctica el tribunal constitucional o la Suprema Corte estn subordinados al poder ejecutivo. 2. Libertades Bsicas: un Asunto Complejo

En los estudios y discusiones sobre la justicia constitucional la verdad bsica es que el control constitucional tiene como fin salvaguardar la supremaca constitucional y su efectividad. Sin embargo los anlisis tienden a ser discusiones sobre la fenomenologa procesal, las estructuras institucionales, la normatividad y las funciones sistmicas. Se olvidan con frecuencia de mantener viva la discusin sobre el sentido de la cuestin esencial de una Constitucin y su defensa, la libertad. Si los tribunales o cortes constitucionales no se ocupan de proteger la libertad humana, tanto en su sentido individual como en su sentido poltico se reducen a un aparato orgnico del Estado. En la medida que los Estados democrticos liberales y los autoritarios aceptaron la doctrina de que el mercado mundial tiene como condicin el pluralismo o formas de democracia, la justicia constitucional
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cobr un sentido poltico legtimamente. Pero eso no significa que en lo esencial, la justicia constitucional, sea concebida por esos Estados liberales como garante y generador de libertad. En cualquier rgimen poltico la libertad es una moneda poltica, y una moneda de poder. Si el espritu de la justicia constitucional es salvaguardar la libertad a travs de los preceptos constitucionales liberales, no es as respecto a las instituciones, estructuras, personal judicial, procedimientos, procesos constitucionales, y fallos judiciales. stos pueden estar acotados por el poder poltico, o contaminados de un self-restrain de los jueces que, como vimos, puede estar relacionada con sus intereses polticos personales. Aqu la libertad no tiene ninguna posibilidad de ser salvaguardada. Por el contrario est expuesta a ser restringida mediante actos constitucionales como son los fallos de un tribunal o una corte constitucional. An cuando los conceptos de libertad estn en la Constitucin con el sentido heredado por la Ilustracin, la interpretacin sobre el sentido de las libertades en una sociedad determinada, en un tiempo histrico determinado, tiene ms relacin con un tipo de rgimen o de lite que dicte los aspectos racionales del derecho en un pas determinado, que con la razn filosfica y el sentido comn. El sentido comn es difcil de ser evocado como argumento jurdico en defensa de la libertad, pero en cambio, es muy fcil pasarlo por alto para legalizar su transgresin. De ah que el papel democrtico de la justicia constitucional en un Estado liberal democrtico, o en un rgimen de pluralismo ilimitado sin efecto (que es un tipo sofisticado de autoritarismo, como lo muestra el caso mexicano), tenga su contrapunto en la falacia de la defensa de las libertades. Eso es lo que vamos a discutir aqu. Si la justicia constitucional es un concepto jurdico, su sentido es una cuestin filosfica: la defensa de la libertad, bajo cualquiera de sus rubros, para el bien comn, y la felicidad del individuo. Su materializacin en el sistema constitucional es la clave de su falacia respecto a esta premisa: los jueces y las estructuras burocrticas y normativas que dan dinmica a la justicia constitucional a travs de procesos de controversia constitucional o acciones de inconstitucional por citar

dos de ellas, nos reenvan a una situacin pragmtica: la neutralidad de los jueces y espritu filosfico de los conceptos de libertad desaparecen. Cuando el nivel de desarrollo poltico y econmico de un pas no es alto, estas estructuras judiciales tienden a ser parte del aparato del rgimen. No est dems recordar lo que indicaba Weber sobre que la empresa poltica es una empresa de intereses. En ese sentido si la estructura judicial (todo o parte del poder judicial)
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no es parte del rgimen desde su origen (digamos la seleccin de los magistrados, jueces o ministros de la Suprema Corte), entonces las lites polticas (generalmente del poder ejecutivo) procurarn crear alianzas, compromisos y reciprocidad con ellos. Esto impactar en los niveles de justicia de los fallos, y de manera esencial, en el sentido y contenido de la libertad. Si esto es as cul es el contenido de libertad que asegura la justicia constitucional en los sistemas democrticos liberales donde el mercado y la economa determinan los factores de gobernabilidad? Las libertades bsicas son defendidas de manera permanente y a la misma intensidad en todos los juicios constitucionales, o esa intensidad y compromiso con el espritu de la Constitucin son selectivos, coyunturales, por parte de los jueces? Lo es sobre todo en los sistemas constitucionales altamente conflictivos, donde los conflictos son el reflejo de la erosin democrtica y la lucha entre sectores que controlan y sectores que no se dejan controlar. 3. Libertad, Libertades Bsicas y Justicia Constitucional.

Ahora examinaremos el sentido de la libertad en el escenario de la justicia constitucional. Mill, Berlin y Rawls, han discutido acerca del significado y la esencia de la libertad. Deconstruyendo las diversas variables de libertad nos han mostrado que, por un lado el bien no puede concebirse sino como justicia, y por el otro, que la libertad no tiene absolutamente nada que ver con lo racional, precisamente el concepto ms influyente de la Ilustracin. Estos autores tambin
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Cfr. Weber, Max, Le savant et le politique, Pars, Plon, 1994, p. 164.

analizaron cmo la libertad es un concepto moral que sostiene todo el aparato conceptual de lo poltico en su dimensin inmoral. De manera que el nexo entre libertad e historia o libertad y justicia, tiene que ver ms con el poder poltico dominante que con la igualdad y el pluralismo liberal. Las argumentaciones de este anlisis tienen tres vertientes. La primera nos es dada por Mill al exponer lo que llama la razn propia de la libertad, en su clebre ensayo Sobre la libertad. Expone tres dimensiones de esa razn en la cual la primera es la libertad de conciencia (de pensar y de sentir); la segunda es la libertad en nuestros gustos y en la determinacin de nuestros propios fines; la tercera, es la libertad de asociacin. Una vez de acuerdo con este planteamiento de Mill, pasamos a la segunda vertiente, que nos es dada por Berln en su explicacin de lo que llama la doctrina positiva de la liberacin por la razn. Aqu entramos a la discusin sobre las consecuencias de otorgarle virtud a la razn y a lo racional, porque no es necesariamente el camino ni la garanta para la libertad. El planteamiento de Berln nos dice que la doctrina del contrato social expuesta desde Rousseau y que rige las sociedades actuales indica que slo la irracionalidad de los hombres es la que les llevar a querer oprimirse, explotarse o humillarse unos a otros. Los hombres racionales respetarn, en relacin con el otro, el principio de razn y les faltar todo deseo de luchar o dominarse entre s. sta es tambin la doctrina del derecho positivo y de los
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sistemas constitucionales del Estado democrtico liberal. La libertad, lejos de ser incompatible con la autoridad, se convierte virtualmente en idntica a ella. Estos son el pensamiento y el lenguaje de todas las declaraciones de derechos humanos del siglo XVIII y de todos aquellos que consideran a la sociedad como un modelo construido segn las leyes racionales del sabio legislador, o de la naturaleza, o de la Historia, o del Ser Supremo. Prcticamente solo, Bentham segua repitiendo tenazmente que no era de la
3 Berlin, Isaiah, Liberty : incorporating Four essays on liberty, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 231 [382 p.]

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incumbencia de las leyes liberales sino restringir: Toda ley es una infraccin de la libertad, incluso si tal infraccin lleva a un aumento del total de libertad.
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Sin embargo esta doctrina que moderniz a las democracias occidentales contiene el dogma de la liberacin, no a travs de la religin o de los conceptos del derecho natural, sino de la razn. Pero qu sucede cuando una persona o grupo de personas se sienten con el derecho de ejercer la sabidura racional para suplir las deficiencias de los que no pueden tenerla? La supremaca de la razn no existe en estado puro sino como teora. En la prctica es el argumento que emplean todos los dictadores, inquisidores y matones que pretenden alguna justificacin moral, o incluso asctica, de su conducta. Entonces la libertad es un concepto enarbolado tanto por los defensores de la libertad como por los defensores de la autoridad. Berlin es ms conciso al decir que esto es precisamente aquello contra lo cual ms amargamente protesta la moralidad kantiana y estoica en nombre de la razn del individuo libre que sigue su propia luz interior. De este modo, el argumento racionalista, con su supuesto de la nica solucin verdadera, ha ido a parar (por pasos que, si no son vlidos lgicamente, son inteligibles histrica y psicolgicamente) desde una doctrina tica de la responsabilidad y autoperfeccin individual a un estado autoritario, obediente a las directrices de una lite de guardianes platnicos.
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El desarrollo de la historia termin por invertir los resultados pragmticos de la doctrina de la Ilustracin, es decir, de la liberacin por la razn. Quien tiene el poder de ejercer la razn e imponerla, puede incluso hacer pensar que en realidad su papel es consensarla y proponerla mediante mecanismos de control, propaganda o negociaciones. Aqu la lgica de las polticas mundiales, para las sociedades contemporneas juega un papel importante. Dependiendo a dnde quieren llegar los poderes econmicos fcticos, las negociaciones tendern a proponer una razn o a hacer aceptar la racionalidad que les conviene. La
4 Idem. 5 Idem.

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justicia constitucional, constreida a la doctrina de la razn, no es sino una de las fuentes de la arbitrariedad. Evidentemente no hablamos aqu de los litigios constitucionales que en una democracia liberal consolidada no seran capaces de ir contra lo bsico de las libertades bsicas . La arbitrariedad sobreviene en el momento que los litigios constitucionales tocan asuntos complejos donde la empresa poltica es necesariamente una empresa de intereses (Weber). Estos asuntos complejos pueden ir desde un retorcido litigio sobre cifras y actas electorales hasta los vacos, incongruencias o contradicciones en reglamentos institucionales, leyes, o en la misma Constitucin. Y en estos ltimos puede suceder que incluso las libertades bsicas, ms all de lo bsico de las libertades bsicas, puedan convertirse en una fuente de ilegitimidad o de destruccin de la empresa poltica-empresa de intereses, en la forma de un gobierno, de una lite econmica, o de un rgimen poltico. Por ejemplo, siguiendo a Mill, si la libertad de conciencia, la libertad de determinacin o la libertad de asociacin, son ya no coartadas sino al menos limitadas en una democracia liberal, ya no digamos en un rgimen autoritario incluso los pluralistas, se puede convertir en un asunto de sobrevivencia poltica de la lite en el poder. En ese momento la maquinaria de la empresa poltica cabildear como empresa de intereses en la estructura judicial y el personal (jueces por delante) encargados de la justicia constitucional, para que, a travs del fallo de un litigio o litigios sobre esas libertades bsicas limitadas o transgredidas, se proteja a los intereses del orden poltico establecido. Esto nos lleva a la tercera vertiente de la argumentacin. Rawls analiza la jerarqua de las libertades, algo nada novedoso, pero que le sirve para indicarnos cmo ciertas libertades consideradas secundarias pueden llegar a ser fundamentales para las bsicas, volvindose as tambin libertades bsicas: una corriente de la tradicin liberal considera que las libertades polticas tienen menos valor intrnseco que la libertad de pensamientos y de conciencia y que las libertades civiles en general. Esto nos remite a la cuestin de si la libertad individual puede darse sin la libertad poltica en un mundo globalizado donde la tecnologa y la biotecnologa ponen a discusin las dimensiones sociales,
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econmicas y religiosas del individuo como tal, y como ciudadano. De hecho, su libertad est acotada por la tecnologa an cuando viva la ilusin de una libertad individual. Regresemos a Rawls: El papel de las libertades polticas quiz sea ms instrumental en la conservacin de las dems libertades. Pero, incluso si este punto de vista es el correcto, no es un impedimento considerar ciertas libertades polticas entre las libertades bsicas y protegerlas mediante la prioridad asignada a la libertad. Porque para que estas libertades sean prioritarias slo necesitan ser lo suficientemente importantes como medios institucionales esenciales para garantizar otras libertades bsicas en las circunstancias de un Estado moderno.
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Si desde la perspectiva poltica y jurdica el acuerdo sobre la doctrina de la razn de la Ilustracin es la esencia de las democracias liberales, desde la perspectiva filosfica los derechos humanos y la condicin humana se ha vuelto ms incierta. Rawls apunta que el callejn sin salida al que ha llegado nuestra historia poltica reciente; a saber, que no existe acuerdo acerca de la manera en que las instituciones sociales bsicas deben ordenarse, si han de conformarse a la libertad y a la igualdad de los ciudadanos como personas. De nuevo la cuestin se dirige hacia dos cosas: no existe acuerdo acerca de la manera en que las instituciones sociales deben ordenarse, y a quin decide, quin razona y disea lo racional de lo que ser la libertad y la igualdad en una sociedad, para enseguida ser aplicada a los ciudadanos como personas. La justicia constitucional tiene que ver directamente con estos asuntos. Primero, con el orden de las instituciones sociales (y polticas desde luego) que acten de manera coyuntural fuera de la Constitucin, o que la Constitucin o aclare su posicin respecto a una nueva situacin histrico-social o histrico-poltico.
6 Rawls, John, Liberalismo poltico, Mxico, FCE, 1995, p. 277-278.

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Segundo, es la justicia constitucional la que deber evaluar si el diseo de la racionalidad de lo que debe ser libertad o igualdad que todo rgimen y sus lites tratan de imponer estn dentro de la Constitucin, que en los Estados democrticos liberales significa dentro de la doctrina de la Ilustracin, ms cerca de la moralidad estoica de Kant de la que habla Berlin que de la doctrina de la razn del contrato social donde la ley es igual a razn pero que ya nos podemos estar preguntando quin hace la ley en mundo globalizado donde los Estados responden a intereses de sus transnacionales ms que a los de sus organizaciones sociopolticas. Tercero, la justicia constitucional debe resolver la cuestin entre ciudadano y persona. Las polticas mundiales econmicas prefieren la nocin de ciudadano: un ente constitucional pero abstracto, acotado adems en su descripcin y en su mbito. El ciudadano debe tener una edad mnima para ser reconocido como tal por la Constitucin y sus derechos polticos, sociales y econmicos, no lo son como un cheque en blanco, sino tienen que equilibrarse frente a obligaciones polticas, sociales y econmicas, que la ley penaliza en caso de transgredirse. Acotamiento racional de la libertad en un esquema donde la libertad es la ley. La persona en cambio es una concepcin universal tanto en el sentido histrico, el sentido constitucional, y el sentido posmoderno de globalizacin. La biotecnologa no atenta ciertos derechos de los ciudadanos, sino de las personas. En este sentido, la justicia constitucional registra la dualidad ciudadano-persona de un individuo. La libertad entonces deber considerar como un valor propio de la persona, no del ciudadano, ah donde los litigios constitucionales porten sobre las libertades bsicas ms all de lo bsico de las libertades bsicas. Si justicia es el bien, el bien recae sobre la persona, con su fsico y su conciencia. La empresa poltica con empresa de intereses que disea lo racional no quiere entender esta singular dimensin. Hacerlo obligara a considerar la libertad de un modo distinto a la que la cultura de la globalizacin ha impuesto en las ltimas dos dcadas. Obligara simplemente a remitirse a que uno de los principios de justicia, como lo propone Rawls, se exprese de la manera siguiente: Cada persona tiene igual
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derecho a un esquema plenamente adecuado de libertades bsicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para todos.
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El

esquema semejante de libertades para todos es exactamente la anttesis de los dictadores y autoritarios, pero tambin de los diseadores de la racionalidad de la globalizacin que, a travs de sus polticas mundiales, aslan cada libertad, la cambian por la nocin de participacin en el uso de la tecnologa y de la opinin sobre la biotecnologa. Disecan las libertades en el aparato econmico y financiero que condiciona a los sistemas polticos. La persona decide si participa o no, en uso de una libertad de determinacin restringida, pues la verdadera decisin es tomada por los que mueven el aparato de vida que lo rodea, acotando de origen su libertad. La afirmacin de Mill en el sentido de que La humanidad sale ms gananciosa consintiendo a cada cual vivir a su manera que obligndolo a vivir a la manera de los dems, nos manda de regreso a la discusin sobre si la equivalencia entre ley y libertad del racionalismo ilustrado que modela a las democracias liberales es la doctrina ideal para este enunciado. Pero tambin nos remite al planteamiento del valor moral de la persona que Rawls expuso como una de las cinco clases de bienes primarios: Las bases sociales del respeto a s mismo: estas bases son aquellos aspectos de las instituciones bsicas que resultan normalmente esenciales, si los ciudadanos han de tener un vigoroso sentido de su propio valor como personas para ser capaces de desarrollar y ejercer sus poderes morales y promover sus metas y finalidades con plena confianza en s mismos.
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Ahora bien, la idea del bien y de la justicia ya no puede considerarse una cuestin general solamente en su concepcin filosfica. Tambin lo es en su concepcin poltica y constitucional. Es general porque los Estados democrticos liberales y los autoritarios pluralistas han procurado avanzar hacia un modelo poltico donde
7 Johm Rawls, Op. Cit., p. 271. Vase tambin del mismo autor : Thorie de la justice, Pars, Seuil, 1997, p. 665 8

Idem.

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el pluralismo es la fisionoma del Estado y el objetivo del sistema constitucional. El asunto aqu es que este objetivo no fue inspirado por el desarrollo del humanismo en los sistemas polticos sino por el desarrollo del libre mercado. La condicin ideal para el libre mercado es un sistema poltico donde no haya polarizacin entre un gobierno y la oposicin, entre sociedad civil y rgimen poltico. Esto no favorece la estabilidad de los mercados mientras que la sola idea del pluralismo puede ajustarse perfectamente a la doctrina del triunfo eterno del liberalismo econmico despus de la cada del Muro de Berln. Al menos en este sentido va el pensamiento neoconservador que declar el fin de la historia hace poco ms de veinte aos: en el nuevo escenario internacional, donde el libre mercado regir la vida de las naciones y de las personas por la ausencia de los antagonismos ideolgicos entre comunismo y capitalismo, basta con la condicin del pluralismo para que un Estado pueda ser considerado demcrata y, por lo tanto, socio ideal en los bloques econmicos poderosos (Unin Europea, Tratado de Libre Comercio, Mercosur, Mercado del sur asitico).
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Pero el pluralismo no hace la democracia. La dinmica del pluralismo implica la presencia de poliarquas ms que de una diversidad de razonamientos y participaciones consensuales de ciudadanos y organizaciones sociales y polticas para tomar decisiones. Las poliarquas son centros de poder, y como tales, pretendientes de disear la razn bajo la cual habrn de entenderse el contenido de justicia y de igualdad. Para la doctrina del libre mercado y del fin de la historia no importa qu tan legtimo sea ese pluralismo de acuerdo a principios constitucionales, ni si las libertades bsicas son o no acotadas por polticas pblicas, polticas policacas, o polticas de corrupcin de un rgimen. Es suficiente con la pantalla de la diversidad interactuando porque finalmente la libertad no es ni la tesis central de esa doctrina ni el objetivo central del sistema financiero de libre mercado, sino por el contrario, su anquilosamiento. En este sentido la cuestin es: la justicia constitucional protege mejor las libertades bsicas o las libertades polticas? Por un lado, en el pluralismo de los
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Cfr. Fukuyama, Francis, Op. Cit., p. 154 [418 p.]

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Estados democrticos liberales el control constitucional es una referencia poltica: la Constitucin litigable permite defender lo que hemos llamado lo bsico de las libertades bsicas, y las libertades polticas. Los derechos humanos son defendidos en gran medida, aunque la interpretacin constitucional respecto a las libertades no escapa a la lgica de la empresa poltica como empresa de intereses. Por otro lado, la discutida legitimidad de los jueces constitucionales como ejecutores de la contra mayora democrtica plantea una limitante bsica de las libertades polticas: que un cuerpo colegiado de jueces no electos democrticamente deje sin efecto una ley o la declare inconstitucional antes o despus de su promulgacin (dependiendo del diseo constitucional de cada pas), ha sido percibido desde hace mucho tiempo como un verdadero problema de la libertad que atenta contra el principio de la soberana popular, es decir, el ms exitoso concepto de libertad racional de la Ilustracin. La justicia constitucional protege mejor las libertades bsicas que las libertades polticas. Las primeras son una fuente prodigiosa de legitimidad tanto para los jueces constitucionales como para el rgimen poltico. En una etapa de la historia donde la libertad de conciencia, la libertad de determinacin y la libertad de asociacin han demostrado que son el origen de la dialctica poltica gracias a la cual se ha consolidado el Estado democrtico liberal. Tambin pueden verse otras situaciones. Una de ellas es la posibilidad de limitarlas sin que los mecanismos de limitacin deban pasar por el escenario poltico: la religin, la tecnologa, y uno de sus corolarios, la industria del entretenimiento, son tres enemigos naturales de la libertad. Sin embargo hay que hacer una distincin respecto a los derechos humanos. Su significacin invade la esfera de las libertades bsicas y de las libertades polticas hasta el punto que todo asunto de derechos humanos es ya considerado un asunto poltico, con una tremenda capacidad de deslegitimacin o de legitimacin. Tambin son un smbolo cultural que ha permeado la poesa, las artes, la novela, el teatro, la filosofa, y la msica, y tiene un alcance extraordinario de resonancia
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en los medios de comunicacin. De manera que la simplicidad de los derechos humanos, es decir la defensa de las caractersticas bsicas de la persona engendra la complejidad al pertenecer, en la concepcin poltica de la sociedad y del rgimen, a la esfera de las libertades bsicas y de las libertades polticas. En este sentido los jueces constitucionales estn frente a un conjunto de poderes interesados en no ser deslegitimados, y que van desde las fuerzas armadas hasta el representante del poder ejecutivo o del gobierno. Los derechos humanos es uno de los mbitos donde la justicia constitucional es menos eficaz por las implicaciones polticas que a veces generan su violacin. Esto es muy importante si nos detenemos a observar que por derechos humanos debemos entender precisamente lo que ya hemos dicho: las libertades bsicas por un lado, y las libertades polticas, algunas de las cuales, en la concepcin de Rawls, se convierten en libertades bsicas. Adems, no todas las personas tienen acceso a la justicia constitucional, por lo tanto no comparten un esquema semejante de libertades para todos en
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el caso que ste existiera. En realidad, lo que la Constitucin asegura cuando prevee un tribunal constitucional es que los ciudadanos sientan los efectos de los fallos constitucionales en la proteccin de los derechos humanos. El acceso a promover la justicia constitucional est reservado al ncleo institucional del sistema poltico. En Francia, el Consejo Constitucional puede conocer de los diversos juicios de los que se ocupa si son promovidos por el Presidente de la Repblica, el Primer Ministro, y los presidentes de las asambleas parlamentarias. En Austria, la Corte Administrativa y la Suprema Corte de Justicia, los parlamentarios, los gobiernos provinciales, y la Corte Constitucional misma puede hacerlo de oficio. En Alemania, los litigios pueden ser promovidos por las autoridades centrales, por las regiones, o por los tribunales. En Italia, los litigios constitucionales deben ser promovidos por toda autoridad integrada a la jerarqua jurisdiccional y por toda autoridad situada fuera del aparato jurisdiccional desde que su funcin es jurisdiccional, los parlamentarios no pueden promover dichos
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litigios, como sucede en muchos sistemas. En Espaa, en cambio, los diputados y

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Rawls, John, Op. Cit.

11 Favoreu, Louis, Les Cours constitutionnelles, Pars, PUF, 1992, p. 77.

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senadores pueden hacerlo, as como el jefe del gobierno, los ejecutivos colegiados de las comunidades autnomas y sus asambleas, y el defensor del pueblo. En Mxico, las demandas de juicios constitucionales pueden ser promovidas en el caso de las acciones de inconstitucionalidad por los diputados y senadores, el Procurador General de la Repblica, los congresos locales, los partidos polticos, la Comisin Nacional de Derechos Humanos; asimismo, las controversias constitucionales pueden ser promovidas por la Federacin, los estados, los municipios, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo federales y locales. Como podemos ver, si bien los ciudadanos pueden promover en algunos sistemas juicios de inconstitucionalidad de manera directa ante el tribunal constitucional, o de manera indirecta a travs del amparo como en el caso de Mxico y Espaa, la mayor parte de la dinmica de los litigios concentrada en el aparato institucional del sistema poltico.
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est

Ese intenso mosaico de convivencia y confrontacin entre las instituciones y colectividades en litigio y los jueces constitucionales conlleva un grado de cohabitacin informal, que puede dar lugar a la promocin y desarrollo de las preferencias personales de dichos jueces. La eficacia de los tribunales o cortes constitucionales, o de la Suprema Corte cuando tiene facultades de control constitucional, para salvaguardar las libertades implica un grado de independencia de los jueces y un grado importante de neutralidad. Pero la neutralidad de los jueces constitucionales es endeble. La justicia constitucional puede significar un referente de Estado, pues su funcin de controlar la constitucionalidad de las leyes y los actos de la autoridad tambin es la de actualizar la Constitucin, volverla dinmica, y ofrecer a los ciudadanos y a las personas la posibilidad de litigar contra ella en defensa de sus derechos y libertades. Esto en s es un principio importante de libertad poltica. El problema sobreviene por la naturaleza de los litigios, y las fallas de la justicia constitucional
12 Podemos hablar de la politizacin de los litigios cuando sta funciona en provecho, no de casos individuales, sino de colectividades, de asociaciones, de ciertas personalidades de una minora parlamentaria o incluso cuando la Corte Constitucional dispone, como en Yuguslavia, de un poder de auto-litigio . Philip, Loc, Les Cours constitutionnelles , en : Grawitz, Madeleine, Leca, Jean, Trait de science politique, Pars, FNSP, p. 432, vol. 2 [714 p.]

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aparecen en proceso de su dinmica que termina en los fallos constitucionales. Estos fallos constitucionales pueden llegar a ser ejemplos concretos de la creacin de racionalidad por una lite (los jueces constitucionales o ministros de la Suprema Corte) para imponer a los dems el sentido de lo que se debe interpretar como el contenido de la libertad. Es decir, los fallos terminan por decir la norma correcta, bajo la lgica racionalista de que Forzar a los yos empricos a acomodarse a la norma correcta no es tirana sino liberacin. 13 1. EL MOVIMIENTO DIALCTICO DE LA JURISPRUDENCIA PARA SALVAGUARDAR LA LIBERTAD La garanta de las libertades no se encuentra nada ms en los preceptos constitucionales o legales sino que el sentido de stos se ha trasladado a la interpretacin jurisprudencial. Si debemos encontrar un escenario donde las libertades son discutidas, protegidas o vulneradas, no ser en la Constitucin de un pas, donde en general, la tendencia contempornea es la de aumentar y perfeccionar la parte dedicada a los derechos fundamentales (an por encima de la ingeniera poltica y electoral). El escenario clave de las libertades es la jurisprudencia constitucional, o ms bsicamente, los criterios para establecer jurisprudencia que siguen los jueces constitucionales o los ministros de la Suprema Corte. A continuacin expondremos las posiciones filosficas del movimiento dialctica al que da lugar una jurisprudencia que tiene como objetivo mantener el equilibrio y la modernizacin de un sistema jurdico y su defensa de los derechos fundamentales. Desde la definicin de Ulpiano de jurisprudencia Jurisprudentia est divinarum etque humanarum, rerum notitia, justi atque injusti scientia (la jurisprudencia es conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto) hasta nuestra poca, debemos entender a la jurisprudencia como una verdad jurdica dinmica, que permite al orden normativo renovar la certeza jurdica y la vigencia del mtodo normativo de la sociedad. Es una
13 Berlin, Isaiah, Liberty : incorporating Four essays on liberty, Op. cit. p. 265.

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abstraccin a partir de un caso concreto que conceptualiza la interpretacin de la norma y la convierte en un razonamiento. Una vez que la jurisprudencia es aceptada desde los mismos parmetros que es aceptada una norma, es decir que sea percibida como legal y legtima, ese razonamiento se convierte en verdad jurdica hacia el interior del orden jurdico, y en razn pblica aplicada 14 hacia el interior del sistema social y del sistema poltico. En el caso de la jurisprudencia constitucional se trata de una renovacin de las dilemas constitucionales que plantearon los constituyentes o generaciones pasadas. Como indica Samaha. The question of the Constitutions authority across generation rests within a division of constitutional theory. The challenge is to answer the complaint that following an ancient constitution amounts to dead generations governing the living.
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[La cuestion de la autoridad de la Constitucin a travs de generaciones es an sin un apartado en la teora constitucional. El desafo es plantear el problema que hay atrs de una antigua constitucin que viene de generaciones muertas gobernando a los contemporneos.] El cuestionamiento de la eficacia de la Constitucin de manera permanente implica abordar la cuestin planteada por Vermeule sobre cules son los arreglos institucionales que podran maximizar la calidad epistmica de la ley. what institutional arrangements would maximize laws epistemic quality? [] How durable are constitutions, in fact, and how durable should they be? What factors determine the lifespan of written constitutions? In an important recent work, it has been shown that ease of amendment increases the expected constitutional lifespan, as does the existence of constitutional review16

14 Rawls, John, Liberalismo poltico, Mxico, FCE, 1995, p. 207 [359 p.] 15 Samaha, Adam M., Dead Hand Arguments and Constitutional Interpretation, en: Columbia Law Review, vol. 108, 2008, p. 609. 16 Vermeule, Adrian, Law and the Limits of Reason, Nueva York, Oxford University Press, 2009, p. 187 y 191.

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[qu arreglos institutionales podran maximizar la calidad epistmica de la ley? [] Qu tan durable son las constituciones, de hecho, y qu tan durables puede ser? Qu factores determinan la vida de una constitucin escrita? En un importante estudio reciente, se demostr que enmiedas fciles incrementa la expectativa de vida constitucional, as como la existencia de la revisin constitucional] La eleccin racional de los jueces para el diseo argumentativo de la jurisprudencia nos remite a un sentido filosfico y a un sentido epistemolgico, antes de pasar a ser un instrumento de precisin judicial. Una diferencia entre la norma y la jurisprudencia es que la primera constituye un eje jurdico en la ingeniera legal y constitucional, mientras que la segunda es un eje judicial, aunque las dos deben responder a la exigencia de eficacia y efectividad. As, el sentido filosfico de la jurisprudencia puede ser condensada en lo que Rawls llama el bien del sentido de la justicia: Le sens de la justice est le dsir efficace dappliquer les principes de la justice et dagir selon eux, donc selon le point de vue de la justice. Il faut donc tablir quil est rationnel (au sens de la thorie troite du bien), pour les membres dune socit bien ordonne, de poser leur sens de la justice comme dominant leurs projets de vie. Il reste alors dmontrer que cette disposition adopter le point de vue de la justice et tre guid par lui saccorde avec le bien de lindividu.
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[El sentido de la justicia es el deseo eficaz de aplicar los principios de la justicia y de actuar segn ellos, es decir segn el punto de vista de la justicia. Es necesario entonces establecer que es racional (en el sentido de la teora estrecha del bien), para los miembros de una sociedad bien ordenada, de plantear su sentido de la justicia como dominadora de sus proyectos de vida. Queda entonces por demostrar que esta disposicin de
17 Rawls, Johm, Thorie de la justicia, Op. cit. p. 608 [665 p.]

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adoptar el punto de vista de la justicia y a ser guiado por l se acuerda con el bien del individuo.] La racionalidad de los jueces apoyada en su percepcin de lo que es el bien para el individuo y la suma de todos los individuos, la sociedad se integra como racionalidad social y permite que la administracin de la justicia sea objetiva, percibida como justa, con las caractersticas de generalidad objetiva y certeza jurdica, propias de la ley. El sentido epistemolgico de la jurisprudencia comprende la concepcin de la jurisprudencia como hiptesis jurdicas correctas que al asentarse como referencia judicial en la administracin de la justicia sentencias, fallos, laudos se vuelven conocimiento. En este sentido Lautmann analiza la racionalidad de la jurisprudencia como aplicacin y creacin del derecho positivo. Quiz los objetivos epistmicos de la jurisprudencia pueden ser

caracterizados de la siguiente manera: las normas del derecho son precisadas y sistematizadas y se elaboran propuestas para llenar las numerosas lagunas que presentan estas reglas. El objetivo principal de esta tarea es la aplicacin y la creacin del derecho positivo. En forma muy abreviada uno podra describir los objetivos de la jurisprudencia de la siguiente manera: elaboracin terica de las formas legales y legtimas de la vida social del hombre. As, pues, la legalidad y la legitimidad, es decir los aspectos de los jurdicamente correcto y de lo que es aceptado como justo, condicionan la prioridad de los mtodos normativos en la jurisprudencia; hay que examinar con las reglas del derecho, de la tica y de los objetivos polticos (con medios lgicos y del anlisis lingstico) cules son las hiptesis jurdicas correctas. Los enunciados de la ciencia del derecho pretenden ser normativamente verdaderos, es decir, coincidir con el cdigo de la vida del hombre en sociedad. 18

18 Lautmann, Rdiger, Sociologa y jurisprudencia, Mxico, Fontamara, 1997, p. 54 [142 p.]

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Ahora bien, la jurisprudencia tambin produce un movimiento dialctico que opera por el fenmeno de la concrecin de las normas al establecerse un marco referencial y actuante entre tesis (norma), anttesis (decisin jurisdiccional) y sntesis (jurisprudencia). Como anota Da Silva:
Lo cierto es que al pasar de la anttesis a la sntesis se produce una nueva situacin jurdica, diferente de la inicial, pues la sentencia no es idntica a la norma en que se funda, pues la interpreta y, en ocasiones, la integra. Por otra parte, para el cumplimiento o ejecucin de la sentencia, sta debe ser interpretada como cualquier norma jurdica. Este fenmeno puede apreciarse con mayor claridad si se atiende a la figura de la jurisprudencia. La norma general (tesis), se hace concreta mediante la decisin jurisdiccional (anttesis), y, en determinadas condiciones, produce una nueva norma general que es la jurisprudencia (sntesis), cuyo contenido no es idntico al de la norma inicial.19

La dialctica que da origen a la jurisprudencia slo podemos observarla en los casos en que haya una norma establecida. Para los casos en que es el vaco legal o constitucional el que genera la controversia que da lugar a la jurisprudencia ese esquema dialctico no se presenta. En este caso podemos precisarlo como una ecuacin jurdica destinada a despejar la incgnita x (el vaco legal o constitucional) con la jurisprudencia, lo que resuelve el escenario de la controversia.

19 Da Silva, Carlos, La jurisprudencia, interpretacin y creacin del derecho, en: Vzquez, Adolfo, Op. Cit., p. 143.

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