INDICE

CONSIDERACION GENERAL DEL JUICIO EJECUTIVO. Jorge Carreras Llansana. Catedrtico de Derecho Procesal I. Naturaleza y estructura del juicio ejecutivo II. Demanda ejecutiva, despacho de la ejecucin y requerimiento de pago TITULOS QUE LLEVAN APAREJADA EJECUCION. Guillermo Ripoll Olazbal. Magistrado I. Introduccin II. Escritura pblica III. La letra de cambio, pagar y cheque IV. El timbre en la letra de cambio V. La determinacin de la clase de moneda a pagar VI. La designacin del tomador en la letra y el pagar VII. Los pagars de empresa VIII. El documento privado IX. La confesin ante el juez competente X. Ttulos al portador o nominativos emitidos en serie XI. La pliza mercantil XII. Los valores representados por medio de anotaciones en cuenta XIII. Los certificados EL EMBARGO. Antonio Romero Lorenzo. Magistrado I. Concepto de embargo II. Naturaleza y finalidad del embargo III. Funcin A) Tercera de dominio B) Tercera registral C) Actuacin judicial ex oficio IV. Posiciones jurdicas que determina el embargo V. Bienes no embargables 1. Bienes de dominio pblico 2. Bienes patrimoniales del Estado, Comunidades Autnomas y Corporaciones Locales, as como fondos, valores y bienes de la Hacienda Pblica 3. Bienes de utilidad pblica o comn 4. Concesiones de diverso tipo 5. Bienes pertenecientes a entidades de carcter internacional o supranacional 6. Bienes estrechamente ligados a la persona 7. Bienes ligados a especiales responsabilidades 8. Derechos ligados de forma inseparable a otros derechos. 9. Derechos cuya disponibilidad se halla limitada 10. Otros supuestos especiales o dudosos LA ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO: ASPECTOS PROCESALES. Jos M

Rif Soler. Catedrtico de Derecho Procesal I. Naturaleza jurdica II. Carcter no constitutivo de la anotacin preventiva de embargo III. Efectos de la anotacin preventiva de embargo IV. Criterios para resolver las terceras de mejor derecho V. Aplicacin de los arts. 1.923.4 y 1.924.3 CC VI. Adquisicin anterior a la anotacin con base a un documento privado VII. Adquisicin defectuosa anterior a una anotacin y convalidada posteriormente VIII. Prelacin de un crdito hipotecario anterior a una anotacin preventiva de embargo, e inscrito posteriormente IX. Examen de la preferencia de los crditos a favor de la Hacienda Pblica X. Examen de la preferencia de los crditos salariales XI. Caducidad y cancelacin de la anotacin preventiva de embargo XII. Prrroga de las anotaciones preventivas XIII. Otras formas de cancelacin de las anotaciones de embargo XIV. Algunos supuestos especiales de anotaciones preventivas de embargo LAS EXCEPCIONES DERIVADAS DEL NEGOCIO CAUSAL EN JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO. Fernando Gmez de Liao Gonzlez. Catedrtico de Derecho Procesal I. El juicio ejecutivo cambiario II. La ley cambiaria y del cheque III. Excepciones IV. Necesidad de criterio uniforme V. Excepciones de carcter causal 1. Letra a favor 2. Defectos de personalidad 3. Exceptio non adimpleti contractus 4. Excepcin personal de quita o espera 5. El pacto de no pedir 6. Relaciones personales diversas 7. Exceptio doli 8. Excepciones basadas en relaciones personales con tenedores anteriores 9. La extincin del crdito cambiario A) Pago B) Pago extracambiario C) Compensacin D) Consignacin E) Novacin 10. La pluspeticin VI. Aspectos probatorios VII. Conclusiones LAS EXCEPCIONES CAMBIARIAS. Cndido Paz-Ares. Catedrtico de Derecho Mercantil I. Planteamiento 1. Introduccin 2. El punto de partida de la doctrina de las excepciones cambiarias: el art. 67 L.C.C.H. 3. La teora de la obligacin cambiaria y la vertebracin doctrinal del sistema de las excepciones

4. El eje del sistema: la distincin entre "excepciones excluibles" y "excepciones no excluibles" II. Excepciones no excluibles 5. Sistematizacin de las "excepciones no excluibles" en funcin de la doctrina de la apariencia 6. Excepciones de trfico 7. Excepciones documentales 8. Excepciones de imputacin III. Excepciones excluibles 9. El tratamiento normativo diferenciado de las excepciones excluibles 10. Excepciones de validez EL JUICIO EJECUTIVO POR POLIZAS DE CONTRATOS MERCANTILES: EL DESPACHO DE EJECUCION. Joaqun Bayo Delgado. Magistrado I. La sentencia 14/1992, de 10 de febrero del Tribunal Constitucional y sus efectos II. El despacho de ejecucin basado en contratos mercantiles III. Consideraciones finales sobre la STC 14/1992 y el anlisis del despacho de ejecucin IV. Bibliografa PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DEL ART. 1.435, PARRAFO CUARTO, DE LA L.E.C. Francisco Javier Muoz Jimnez. Magistrado I. Introduccin II. La liquidez de la deuda como presupuesto del despacho de ejecucin III. La distincin entre iliquidez y la simple plus peticin IV. Antecedentes V. El efecto jurdico de la norma VI. Los sujetos otorgantes de los contratos a los que es aplicable la norma VII. El carcter necesariamente mercantil de los contratos VIII. El pacto de liquidacin unilateral IX. Contratos en que es aplicable el prrafo cuarto del art. 1.435 X. El "documento fehaciente" XI. El contenido del documento XII. La coincidencia de saldos XIII. El control de que la liquidacin se ha practicado en la forma pactada en el ttulo ejecutivo XIV. Otras cuestiones relacionadas con el "documento fehaciente" XV. Las cuentas corrientes garantizadas con hipoteca XVI. Conclusiones PRINCIPIOS NORMATIVOS DEL SEGURO OBLIGATORIO Y REGLAS APLICABLES A LOS ACCIDENTES POR COLISION DE VEHICULOS. Mariano Medina Crespo. Abogado. I. El enunciado de problemas. Acotacin de algunos de ellos II. Los principios informadores del aseguramiento obligatorio. III. La correcta interpretacin de un precepto crptico y disparatado SOBRE LA OPONIBILIDAD O NO DE LA "EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS" EN JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO. Fernando Paumard Collado. Magistrado. (Comunicacin)

EL REQUISITO DEL VENCIMIENTO DE LA DEUDA PARA EL DESPACHO DE EJECUCION. SU ANALISIS EN LOS PRESTAMOS BANCARIOS. Mercenario Villalba Lava. Magistrado. (Comunicacin) LA NOTIFICACION DEL SALDO AL DEUDOR (ART. 1.435, ULTIMO PARRAFO DE LA L.E.C.). Lorenzo Hernando Bautista. Juez. (Comunicacin) LA UTILIZACION DE PAGARES EN EL JUICIO EJECUTIVO COMO INSTRUMENTOS DE EJECUCION O DE GARANTIA DE LOS PRESTAMOS BANCARIOS. Jos Rubiera Alvarez. Magistrado. (Comunicacin) PROBLEMAS DEL JUICIO EJECUTIVO BASADO EN POLIZAS POR ARRENDAMIENTO FINANCIERO. Juan Carlos Torres Ailhand. Magistrado. (Comunicacin) EL DESPACHO DE EJECUCION A LA LUZ DE LA SENTENCIA DE 10 DE FEBRERO DE 1992 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LA REFORMA DEL ULTIMO PARRAFO DEL ART. 1.435 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL HECHA POR LA LEY 10/1992 DE 30 DE ABRIL. Jos Antonio Martn y Martn. Magistrado. (Comunicacin) LAS REFORMAS DEL JUICIO EJECUTIVO POR LEY 10/1992. LA EJECUCION DE LOS VALORES REPRESENTADOS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA. Juan Manuel Fernndez Lpez. Magistrado. (Comunicacin) LA COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL JUICIO EJECUTIVO DE LA LEY DEL AUTOMOVIL. Angel Vicente Illescas Rus. Magistrado. (Comunicacin) CONSIDERACIONES EN TORNO AL AUTO-LIMITE DE LA LEY DEL AUTOMOVIL. Jordi Segu Puntas. Magistrado. (Comunicacin)

COMUNICACION. LA COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL JUICIO EJECUTIVO DE LA LEY DEL AUTOMOVIL. Angel-Vicente Illescas Rus Magistrado I. Indicacin general

Se ha sostenido por algn autor (1) que en el momento presente el instituto de la competencia territorial se encuentra regido, al menos desde una perspectiva cuantitativa, por dos principios de idntico rango y virtualidad, aunque de signo contrario: el de prorrogabilidad y el de indisponibilidad. De acuerdo con el primero, la ley reconoce a los particulares, como proyeccin de la autonoma privada sobre la relacin jurdico-procesal, el poder de atribuir el conocimiento de un litigio al juez del territorio que convengan expresa, tcita o presuntamente (2), sin perjuicio de establecer con carcter supletorio distintas reglas determinantes de dicha especie competencial para el supuesto de no actuarse en algn caso aquella potestad. Por el segundo, son los preceptos legales los que establecen directa e invariablemente el juez ante quien haya de substanciarse y deba decidir la cuestin debatida, bien de modo singular y excluyente, bien de modo concurrente, y en este ltimo caso, alternativa o subsidiariamente. Como regla general, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil ni otras leyes substantivas con regulacin procesal disciplinan la competencia territorial en consideracin a las distintas clases de procesos, sino en funcin de la naturaleza substantiva de las acciones que se ejerciten en los mismos. Hasta la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 34/1984, de 6 de agosto (3), no se encontraba entre las excepciones a dicha regla contempladas por la misma (4) el juicio ejecutivo, debiendo observarse respecto de l las disposiciones contenidas en el art. 62 L.E.C., previa determinacin, en cada caso particular, de la clase de accin ejercitada. Tras la expresada ley reformadora, sin embargo, se orden en el art. 1.439, prrafo primero, que: La demanda ejecutiva se formular en los trminos prevenidos para la ordinaria en el art. 524 y se interpondr ante el Juzgado de Primera Instancia al que las partes se hubiesen sometido expresamente; en su defecto, se interpondr ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar del cumplimiento de la obligacin, segn el ttulo, o ante el del domicilio del demandado o de alguno de ellos, o ante el del lugar en que se encuentren los bienes especialmente hipotecados, si los hubiere. Precepto que se completaba con la norma contenida en el primer prrafo del art. 1.440, en cuanto establece que: El juez, examinando los documentos presentados con la demanda, apreciar su propia competencia objetiva y territorial. A su vez, la Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal (5), ha modificado la redaccin del art.

1.439 L.E.C., el cual establece ahora que: La demanda ejecutiva se formular en los trminos prevenidos para la ordinaria en el art. 524 y se interpondr ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar del cumplimiento de la obligacin, segn el ttulo, o ante el del domicilio del demandado o de alguno de ellos, o ante el del lugar en que se encuentren los bienes inmuebles especialmente hipotecados, si los hubiere, sin que sean aplicables las normas sobre sumisin expresa o tcita contenidas en la Seccin segunda del Ttulo II del Libro Primero. Debe sealarse, sin embargo, que al igual que sucede en el art. 62 L.E.C., en el precepto transcrito no se contemplan especficamente las obligaciones derivadas de ilcitos extracontractuales. II. La competencia territorial en los ilcitos civiles de origen extracontractual Constituye una cuestin pacfica en la doctrina y en la jurisprudencia que las pretensiones encaminadas a la obtencin de resarcimiento por daos y perjuicos derivados de culpa o negligencia integran una especie del gnero de acciones personales, como categora civil substantiva, atendida la naturaleza y destinacin de la reclamacin, que se dirige personalmente frente al obligado, aunque mediatamente persigan la realizacin por ste de una prestacin real -entendida como derecho patrimonial no absoluto sino relativo-, cual es la reparacin de la misma cosa daada, su restitucin mediante la entrega de otra equivalente en especie y calidad, y en ltimo trmino, cuando aqulla o sta devengan impracticables, la indemnizacin de su valor en metlico incrementado, en su caso, con el de otros menoscabos mediatos directamente vinculados con el perjuicio material de la cosa de que se trate. Careciendo, pues, la Ley de Enjuiciamiento Civil de una regla especial para la atribucin del conocimiento de esta clase concreta de controversias a rganos jurisdiccionales territorialmente determinados, la adscripcin del litigio a un juzgado concreto haba de seguir las reglas ordinarias derivadas de la propia ley procesal para las acciones personales. As, la competencia se deferira en primer lugar al rgano establecido convencionalmente por los interesados mediante pacto expreso en tal sentido -sumisin expresa-, o al elegido unilateralmente por el demandante con aquietamiento del demandado ante dicha decisin -sumisin tcita-. En ausencia de determinacin convencional explcita o en defecto de conformidad implcita habra de acudirse a alguno de los fueros legales generales sealados por la ley en atencin al carcter de la accin deducida. Conforme a la regla 1. del art. 62 L.E.C., en los juicios en que se ejercitan acciones personales es juzgado competente por razn del territorio, el del lugar en que deba cumplirse la obligacin y, subsidiariamente, a falta del anterior, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, si hallndose en l, aunque accidentalmente, pudiera hacerse el emplazamiento; en este ltimo caso, y cumplindose estrictamente

los condicionamientos normativos, se confiere al demandante la facultad de elegir a su conveniencia el juzgado idneo. Pues bien, faltando de ordinario en las obligaciones resarcitorias un vnculo convencional que, al tiempo de constituirse, permita la fijacin paccionada de un lugar en que atender a su satisfaccin o cumplimiento, la jurisprudencia anterior a la promulgacin del Cdigo Civil, aplicando principios jurdicos del derecho comn tradicional, sealadamente deducidos de las Leyes de Partida, consagr la regla segn la cual deban "los daos y perjuicios ser demandados ante el juez del lugar donde se hayan causado, aunque el daador sea de otra vecindad, y all cumplir lo de que resulte responsable" (6). Con la publicacin del Cdigo Civil, se estim que el criterio mantenido con anterioridad resultaba contrario a sus prescripciones y, en consecuencia, mud la consideracin de cul haba de ser, conforme al art. 62 L.E.C., el lugar donde las obligaciones extracontractuales deban cumplirse. Al efecto conviene recordar que el art. 1.171 C.C. dispone que: El pago deber ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligacin. No habindose expresado y tratndose de entregar una determinada, deber hacerse el pago donde sta exista en el momento de constituirse la obligacin. En cualquier otro caso, el lugar del pago ser el del domicilio del deudor. El Tribunal Supremo razonara a partir de entonces que al regirse las obligaciones de reparar los daos y perjuicios nacidos de culpa o negligencia no penadas por la ley, de acuerdo con el art. 1.093 C.C., por los preceptos del Captulo II, Ttulo XVI, Libro IV del referido cuerpo normativo, y siendo manifiesto que entre los mismos no se encuentra ninguna disposicin que establezca el lugar en que tales obligaciones deban cumplirse, "habr de estarse a la regla general deducida del prrafo tercero del art. 1.171 del Cdigo Civil, con sujeccin a la cual el lugar del pago, cuando no se hubiera designado al constituirse la obligacin, o no se trate de entregar una cosa determinada, es el del domicilio del deudor" (7). En idntico sentido, se pronunciaron las SS.T.S., de 1 de octubre de 1907, 7 de noviembre de 1908 y 26 de julio de 1911, entre otras. De particular inters resulta la S.T.S., de 11 de septiembre de 1909, por cuanto evidencia la contraposicin de la doctrina anterior al Cdigo Civil y la en aquel momento vigente, al sealar que: No porque el dao que sirve de fundamento a la demanda se haya producido en finca sita en el trmino de Coreses, ni porque lo hayan causado los conejos de otra finca del demandado, que radica en el mismo lugar, se puede determinar la competencia por dichas circunstancias, pues dado el terminante precepto del art. 1.171 C.C., en relacin con la regla 1. del art. 62 L.E.C., el lugar del cumplimiento de las obligaciones slo se establece o por disposicin legal o por voluntad de las partes; y como quiera que en el caso actual no aparece la existencia de

contrato alguno entre las partes ni precepto legal que regule especialmente la competencia, tratndose del ejercicio de una accin personal se impone la aplicacin de las reglas generales a tenor de las disposiciones antes citadas. 1. Del "Forum domicilii" al "Forum delicti commissi": Los daos en inmuebles como fenmeno del trnsito. Acaso por la consideracin de que todos los supuestos de resultado daoso debidos a una conducta ilcita negligente o culposa eran -y as ha sido hasta poca reciente- susceptibles de enjuiciamiento en sede penal, y de otra parte, por estimarse que el fundamento normativo de la responsabilidad civil extracontractual adoleca de carcter punitivo y no estrictamente resarcitorio, algunos aos ms tarde nuevamente se operara un cambio de orientacin, disocindose el "forum destinatae solutionis" del "forum domicilii", precisamente al socaire de conflictos relativos a daos materiales ocasionados en bienes inmuebles, como incendio de mieses, trasminacin de agua entre cuevas, daos ocasionados por animales de caza en fincas rsticas, entre otros, lo que supuso la recuperacin del "forum rei sitae" como regla de atribucin competencial, y con ella los principios rectores del enjuiciamiento penal consagrados en el art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Afirmara as nuestro Tribunal Supremo que: El Cdigo Civil, en su art. 1.089, reconoce como una de las fuentes de que nacen las obligaciones, los actos u omisiones en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia no penada por la Ley, y el art. 1.093 somete expresamente estos actos y omisiones a las especiales disposiciones del Captulo II, Ttulo XVI del mismo Libro (rectius: el IV), debiendo, en su consecuencia, determinarse la naturaleza de las indicadas obligaciones y fijar tambin el lugar de su cumplimiento, consultando con preferencia los textos legales comprendidos en el citado captulo. El primero y fundamental de estos textos es el art. 1.902, que obliga al que caus un dao a otro a repararlo, y esta reparacin, en primer trmino, debe hacerse en forma especfica, es decir, colocando la cosa que ha sido menoscabada en las mismas condiciones en que se hallaba antes de sufrir el dao; obligacin que ha de cumplir el demandado o ejecutarse a su costa en el mismo sitio en que se encuentra la cosa, sobre todo si es inmueble, y slo en el caso de que fuese imposible repararla procedera la liquidacin del dao para pedir su indemnizacin y el pago de los perjuicios. Por no ser posible en este caso la reparacin se reclama en su defecto la responsabilidad procedente de daos y perjuicios concretos y determinados extracontractuales, y debe pretenderse ante el juez o Tribunal del lugar donde resulten causados, porque en l naci, y ha de cumplirse, por tanto, la obligacin que se contrajo al producirlos, esto aunque el daador sea de otra vecindad, principio de derecho ya deducido de la Ley de Partida, y no contradicho por el Cdigo Civil puesto que el prrafo 3 del art. 1.171, establecido en virtud del principio de que en caso de duda deben interpretarse los contratos en favor del deudor, se refiere a la materia contractual (8).

A partir de 1917 se extendi este mismo criterio a otros supuestos de daos y perjuicios extracontractuales derivados de la culpa aquiliana, como el resarcimiento de gestin por incumplimiento de esponsables -antiguos arts. 43 y 44 C. Civil(9); lgicamente, se mantuvo tambin respecto de los daos causados en inmuebles (10), pero se hizo extensivo a la modalidad de "los daos que se suponen causados por el choque de un automvil con el Coche-Correo de Cangas de Ons a Parrs", supuesto resuelto por la S.T.S., Sala Primera, de 11 de diciembre de 1918. Empero, en la medida en que no se trata de daos sobre cosas inmuebles, el "forum rei sitae" da lugar al "forum delicti commissi", esto es, la competencia se atribuye al juzgado, "del lugar donde se caus el presunto dao, y debe, por tanto, cumplirse, en su caso, la obligacin de repararlo (11) dado, por otra parte, el principio fundamental de derecho procesal que en el lugar del hecho constitutivo de delito o cuasi delito, radica la jurisdiccin para conocer del mismo y sus derivaciones" (12). Esta doctrina fue consolidndose paulatinamente, adquiriendo reflejo en las SS.T.S., Sala Primera, de 1 de diciembre de 1920, 20 de marzo de 1923, 16 de enero y 2 de diciembre de 1925, 7 de mayo de 1926, 18 y 25 de febrero, 29 de septiembre, 14 de noviembre y 15 de diciembre de 1928, 8 de julio y 19 de diciembre de 1929, 13 de mayo y 23 de octubre de 1930, 8 de abril de 1931, 16 de diciembre de 1932, 24 de abril de 1933, 23 de marzo, 2 de abril, 28 de mayo y 25 de septiembre de 1934, 13 de mayo de 1935, 19 de junio de 1939, 23 de marzo de 1943, 24 de abril de 1945, 27 de septiembre de 1945, 18 de enero de 1948, 4 de julio de 1950 y 28 de septiembre de 1953 (13). No obstante, alguna resolucin se apart de la comn corriente indicada, aplicando el "forum domicilii" -S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 1930- (14), o la preferencia del "forum rei sitae" -SS.T.S., Sala Primera, de 19 de diciembre de 1932 (15) y 19 de diciembre de 1933- (16). 2. La aplicacin de la doctrina jurisprudencial previamente consolidada. Cuando se generaliza la conflictividad litigiosa provocada por hechos relacionados con la circulacin de vehculos de motor, a consecuencia de la proliferacin de automviles, puede decirse que ya se encuentra definitivamente consolidada la doctrina jurisprudencial sustentadora del "forum delicti commissi", la cual se aplicara a esta materia sin necesidad de esfuerzo alguno de adaptacin. As, de la observancia del "forum delicti commissi" en los ilcitos extracontractuales del trnsito rodado dan muestra las SS.T.S. de 30 de enero de 1926, 9 de febrero (17) y 3 de junio de 1927, 26 de diciembre de 1928, 23 de noviembre de 1929, 28 de febrero de 1931, 21 de junio, 28 de septiembre, 14 y 21 de noviembre de 1933, 25 de septiembre de 1935 y 21 de septiembre de 1943. De particular inters resulta recoger, en sus aspectos sustanciales, la doctrina sentada en relacin con la intervencin de Sociedades Aseguradoras en el proceso, en la medida en que se entendi que la misma no empeca, en modo alguno, a la corriente interpretativa adoptada. A su intervencin en posicin de demandada aluden las SS.T.S.,

Sala Primera, de 26 de diciembre de 1928 (18), 23 de noviembre de 1929 (19) y 21 de noviembre de 1933 (20). Por ltimo, la S.T.S., Sala Primera, de 13 de mayo de 1930, se ocup de la intervencin del asegurador como parte demandante, sealando que: Es subrogacin la accin de sustituir o poner una cosa o persona en lugar de otra, y la segunda hiptesis, que se llama subrogacin personal, se realiza cuando uno toma las veces de un deudor sustituyndole en sus obligaciones y un acreedor porque adquiera los derechos de otro, y siendo de esta ltima clase la sustitucin que en favor del asegurador autoriza el art. 413 del Cdigo de Comercio, despus de haber pagado la indemnizacin al asegurado, es evidente que, para perseguir aqul la responsabilidad que pretenda exigir a quienes sean los autores o responsables, habr de ajustar el ejercicio de sus derechos y subordinar en todo la titularidad de sus acciones a lo que expresamente debiera haber cumplido el asegurado si no hubiera sido satisfecho de la indemnizacin y dirigiese sus reclamaciones directamente contra los que fuesen autores o, en otro concepto, responsables del siniestro que le caus el dao sobrevenido a su propiedad... 3. La ficcin jurisprudencial como marco conservador de la regla prescindida. A su vez, y tratndose en el fondo de una ficcin jurdica sin apoyo normativo directo, en la medida en que el propio art. 1.171 C.C. no permite establecer distingos entre una y otra clase de obligaciones segn que sea o no convencional su origen, intent dotrsele de una fundamentacin de orden sociolgico acudiendo a argumentos tales como "la conveniencia procesal de facilitar el juicio con la prctica de los elementos probatorios existentes en la demarcacin judicial que naturalmente los proporciona, para mejor y oportuna discriminacin de la verdad jurdica" (21); al efecto prctico de "favorecer la accin del damnificado" (22); o al socorrido expediente de que "una razn de economa procesal aconseja que la discriminacin de las responsabilidades se localice en el centro donde la determinacin del "quid" propio procesal ha tenido arraigo" (23). No obstante, dos circunstancias van a determinar el transitorio ensombrecimiento de esta doctrina, como veremos en los epgrafes siguientes. 4. El desvanecimiento transitorio de los aos cuarenta: Las acciones ejercitadas en juicio verbal. Constituye norma general en nuestro Derecho orgnico vigente, tras la plena efectividad de las previsiones normativas de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (24) y de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcacin y Planta Judicial (25), que el conocimiento de cualesquiera materias susceptibles de enjuiciamiento en el orden jurisdiccional civil se encuentra atribuido a los Juzgados de Primera Instancia, salvo que por reglas especiales se encomiende su sustanciacin a otros rganos, de modo tal que la competencia objetiva de aqullos ejerce vis attractiva, correspondindoles conocer residualmente de todo asunto -y por cualquier cuanta- que no

est atribuido de forma especfica a otros rganos. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el art. 74 L.E.C., promovido un proceso declarativo ante un Juzgado de Primera Instancia, ste ha de proceder a su tramitacin, hallndose autorizado a abstenerse de conocer de l y a inadmitir la demanda slo cuando el asunto no corresponda al orden jurisdiccional civil, o cuando objetiva y funcionalmente, por razn de normas absolutamente cogentes, el asunto se encuentre atribuido al conocimiento de otro rgano, pero no cuando, siendo competente, es inatendible la clase de juicio propuesto por el demandante, en cuyo caso he de conocer del asunto bien que ordenando substanciar el litigio por el cauce procesal pertinente. Teniendo en cuenta, pues, que los Juzgados de Primera Instancia nunca pueden ser ni considerarse incompetentes por razn de la cuanta o de la materia litigiosas, salvo que el negocio versase sobre responsabilidad civil exigible a determinadas autoridades por hechos realizados en el ejercicio de sus cargos, en cuyo caso corresponderan a la Sala Primera del Tribunal Supremo (art. 56.2 L.O.P.J.) o a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (art. 73.2.a/ L.O.P.J.); o integrase una pretensin atribuida al conocimiento de los Juzgados de Paz de localidad en que no exista Juzgado de Primera Instancia -cuestiones ordinarias de cuanta no superior a 8.000 pesetas- (26) (arts. 99 y 100.1 L.O.P.J. y 715.1 L.E.C.). Sin embargo, hasta la Ley de 19 de julio de 1944, de Bases para la reforma de la Justicia Municipal (27), bajo la vigencia del art. 11 de la Ley Provisional sobre Organizacin del Poder Judicial, de 15 de septiembre de 1870 (28), reiterado con ligeras variaciones del art. 1 de la Ley de 5 de agosto de 1907 (29), slo existan en cada trmino municipal un Juzgado del mismo nombre, y en cada cabeza de Partido uno o varios Juzgados de Primera Instancia (30). Estos ltimos tenan vedado el conocimiento en primer grado de los juicios verbales -art. 273 L. Prov. O.P.J.-, los cuales venan atribuidos en rgimen de exclusividad a los Juzgados Municipales. Unos y otros, empero, se regan por las mismas normas de competencia y procedimiento hasta la publicacin de la Ley 21 de mayo de 1936, sobre Competencia de la Justicia Municipal (31). En virtud de esta norma se atribuy al juez Municipal del domicilio del demandado, con carcter exclusivo, la competencia para conocer de los juicios verbales civiles en los que se ejercitasen acciones personales -y las reales recayentes sobre bienes muebles-, cuando no existiera sumisin expresa (prrafo 1). Adems, en estos mismos casos, la sumisin se autorizaba nicamente para ante el juez del domicilio de cualquiera de los contratantes (prrafo 2), imponindose a los Jueces Municipales el deber de examinar de oficio y con intervencin del Fiscal su propia competencia, y de repeler la demanda cuando la presentacin de la misma no se ajustase a las prescripciones legales (prrafo 4). As, se produca el anmalo fenmeno de que mientras en la sustanciacin de las reclamaciones indemnizatorias que hubieran de encausarse a travs de los juicios declarativos ordinarios de menor y mayor cuanta, atribuidos a los Juzgados de Primera Instancia rega el "forum delicti commissi", el conocimiento de las pretensiones resarcitorias de daos y perjuicios que por su

importe hubieran de deducirse en juicio verbal -ampliado ms tarde al mal llamado "juicio de cognicin"- ante los rganos de la Justicia Municipal, a consecuencia de la preceptiva diccin de la Ley de 21 de mayo de 1936 y durante el tiempo en que se encontr vigente (32), fue deferido a los Juzgados del domicilio del demandado. En este sentido se pronunciaron, entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 11 de abril de 1940, de 26 de febrero de 1943 y de 12 de marzo de 1945, la cual sealaba, adems, que a pesar de que la litis versaba sobre los perjuicios originados en una finca del actor por el ganado del demandado "ningn papel juega a estos efectos el fuero de situacin del inmueble en que los daos fueron causados". La frmula empleada por la norma consisti en la afirmacin del lugar del domicilio del demandado como fuero legal supletorio exclusivo para las acciones de naturaleza personal, a falta de sumisin expresa -la cual se limitaba, adems, al domicilio de cualquiera de los litigantes-, configurndolo como absolutamente imperativo al imponerse al juzgado, en el ltimo prrafo del precepto, el inexcusable deber de examinar de oficio su propia competencia territorial en todo caso, tanto cuando se invocase la sumisin expresa, cuanto en ausencia de dicha invocacin. Se estableca, asimismo, el efecto de la vulneracin de aquellas reglas competenciales, disponiendo que la reaccin procedente frente a la presentacin de una demanda ante juez territorialmente incompetente era su indefectible rechazo in limine litis, repeliendo su admisin a trmite con el dictado de un auto de radical abstencin del conocimiento. La equivocada conclusin de que esta preceptiva constitua una coherente derivacin del carcter imperativo atribuido a la competencia territorial, condujo a que sta fuese equiparada, de manera tan ilgica como incorrecta desde el punto de vista tcnico, a la competencia por razn de la materia y a la competencia funcional o jerrquica, sometiendo una y otras al mismo tratamiento procesal. En definitiva, implicaba desconocer la propia esencia de la competencia territorial como presupuesto procesal naturalmente relativo, con independencia de su ordenacin dispositiva o imperativa. 5. La accin directa en va ejecutiva frente al asegurador obligatorio. La coherente recuperacin del "Forum delicti commissi". De otra parte, y tan curiosa como paradjicamente, el segundo hecho que obscureci la regla del "forum delicti commissi" fue la publicacin de la Ley 3/1967, de 8 de abril (33), cuya Disposicin Adicional Segunda, letras A) y B) establecieron la formacin y ejercicio judicial en privilegiado proceso ejecutivo del Ttulo de cuanta lquida mxima reclamable frente al asegurador obligatorio tras la finalizacin de un proceso penal sin condena del imputado. Incorporada dicha norma al Texto Refundido de la Ley 122/1962, de 24 de diciembre, sobre Uso y Circulacin de Vehculos de Motor, aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo (34), como arts. 10 y siguientes -al que se adicion un ttulo de formacin extrajudicial-, en algn caso se entendi por los Tribunales que en este precepto se consagraba una accin autnoma distinta de

la pretensin resarcitoria extracontractual comn, a la que, en consecuencia, no eran de aplicacin las normas competenciales propias de sta. En efecto, promovido un juicio ejecutivo en juzgado correspondiente al domicilio del asegurador -a la sazn Madrid, siendo repartido al Juzgado de Primera Instancia nm. 16- y excepcionada por ste la incompetencia territorial del rgano, el Tribunal Supremo, mediante sentencia de 19 de junio de 1971 (35), afirm que: no se trata del ejercicio de una accin personal en reclamacin de daos y perjuicios derivados de culpa extracontractual o aquiliana a que se refiere el Texto Refundido de la Ley de 24 de diciembre de 1962, aprobado por Decreto de 21 de marzo de 1968, como tan errneamente sostiene la parte recurrente, y para lo que no hubiera sido adecuado el juicio ejecutivo seguido, sino que la accin ejercitada lo es la derivada del testimonio del auto dictado en diligencias sumariales a que se refiere el art. 10 del antes expresado Texto Refundido; testimonio que de conformidad a lo preceptuado en el art. 15 del propio Texto, constituye ttulo ejecutivo suficiente para entablar el juicio de esta naturaleza de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al llevar aparejada ejecucin; y como ni puede hablarse de sumisin, ni existe base alguna para determinar el lugar donde debe realizarse el pago de la cantidad lquida que conforme a lo determinado en el correspondiente auto puede reclamarse, ha de ser juez competente, siguiendo las normas que establece el art. 62 de la tan expresada Ley Procesal, el del domicilio del demandado; y siendo ste Madrid, no puede negarse la competencia territorial del Juzgado que por reparto correspondi conocer del juicio ejecutivo entablado por el actor con base en la accin ejecutiva ejercitada. Diez meses ms tarde, en sentencia de fecha de 25 de abril de 1972, el propio Tribunal Supremo rectificara su anterior punto de vista, entendiendo que la accin resarcitoria de los perjuicios derivados de un hecho de la circulacin es una y la misma, con independencia del procedimiento a travs del cual se pretenda la efectividad del derecho, al ser una e idntica la relacin jurdica material deducida; en consecuencia, si la determinacin del fuero competente tiene lugar, conforme a las normas comunes generales, por el carcter sustancial de la accin -personal, real o mixta-, y no por las categoras procesales habilitadas para su ejercicio, pues cualquiera que sea el cauce, ejecutivo u ordinario, las normas de competencia han de ser necesariamente idnticas, el conocimiento de esta clase de pretensiones, a falta de sumisin, deba corresponder al Juzgado del lugar en que se ocasionaron los daos. III. La regla imperativa: La fuerza expansiva de Disposicin Adicional Primera, 2, de la Ley Orgnica 3/1989 la

Excluida por la Ley 10/1992, de 30 de abril, la prorrogacin expresa de la competencia territorial en el juicio ejecutivo, los fueros legales del art. 1.439 L.E.C., que tras la supresin de la sumisin tcita por la Reforma de 1984 tenan carcter subsidiario, han pasado a revestir carcter principal, y al mismo tiempo, han dejado de constituir fueros relativamente

necesarios para configurarse como absolutamente imperativos. No obsta a dicha calificacin la circunstancia de hallarse separados entre s por la conjuncin disyuntiva "o", pues la formulacin electiva no es en s misma contradictoria con la intrnseca indisponibilidad de los lugares taxativamente designados por la norma: es posible la eleccin de fuero, pero al ejecutante slo le est permitido optar entre los establecidos en el referido precepto. Es posible cuestionar, empero, si dichas reglas son genuinamente alternativas o si, diversamente, guardan entre s una relacin de subsidiariedad idntica a la ordenada por el art. 62 L.E.C. Al respecto, y no obstante las afirmaciones contenidas en la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1989 (36), o en el Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 6 de junio de 1989 (37), segn la cual no existe "una prelacin o preferencia de un criterio sobre otro que pueda ser legal e imperativamente impuesta al ejecutante, por lo que ste puede libremente elegir entre uno y otro, quedando correctamente determinada la competencia territorial cualquiera que haya sido el criterio elegido entre ellos", parece seguro que tal aseveracin ha de ser matizada en el sentido de no poder estimarse que en todo caso los tres fueros sean totalmente coevos. En efecto, deben distinguirse las acciones personales y reales recayentes sobre bienes muebles de aquellos otros supuestos en que la accin ejercitada tenga por objeto "bienes inmuebles especialmente hipotecados". En el primer caso, no ser de aplicacin la regla atributiva de competencia al lugar de situacin de la cosa, y s nicamente en el segundo conjuntamente con los otros dos. Dicho de otro modo, si la relacin jurdico material subyacente tiene carcter personal sern alternativos el "lugar de cumplimiento de la obligacin, segn el ttulo", y el "del domicilio del demandado o de alguno de ellos"; en cambio, cuando la accin tenga naturaleza real hipotecaria sera posible optar tambin por el lugar en que radiquen los bienes inmuebles ofrecidos en garanta de la prestacin. Esta ltima posibilidad, pues, no es predicable ni tiene encaje en el juicio ejecutivo de la Ley del Automvil, habida cuenta del carcter personal de que adolece la obligacin como ha quedado determinado (38). Debe tenerse en cuenta, adems, la preceptiva contenida en la Disposicin Adicional Primera de la Ley Orgnica 3/1989, de 21 de junio, de actualizacin del Cdigo Penal (39). En el apartado primero de esta norma se establece que: Los procesos civiles, cualquiera que sea su cuanta, relativos a la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados con motivo de la circulacin de vehculos de motor, se decidirn en juicio verbal. A su vez, el apartado segundo dispone que: En todo caso, ser competente para conocer del juicio el Juez de Primera Instancia del lugar en que se causaron los daos, quien examinar de oficio su propia competencia territorial. Acaso con la sola excepcin de las modificaciones introducidas

en la regulacin del juicio ejecutivo y del juicio verbal por la ley 10/1992, de 30 de abril, que han establecido una disciplina de la competencia territorial ms atenta a la clase de juicio que a la naturaleza de la accin ejercitada en su seno, la regla general en nuestro derecho, en buena tcnica legislativa, ha consistido en vincular la teora de los fueros no con las distintas categoras de procesos, sino con la clase de accin material o substantiva deducible a travs de ellos. De una relacin obligatoria bilateral, surge ordinariamente un derecho de crdito a favor de uno de los sujetos intervinientes, correlativo a la deuda del otro frente a aqul, la cual, en el supuesto de incumplirse tempestiva y voluntariamente por ste, puede serle reclamada ante la jurisdiccin. Pensemos, v. gr., en la obligacin incorporada a una letra de cambio. El tenedor que haya observado diligentemente las prevenciones que le sealan los arts. 63 y 64 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque (40), puede exigir de cualquiera de los obligados el cumplimiento de su prestacin actuando el crdito derivado de la relacin causal subyacente al ttulo en el juicio declarativo ordinario correspondiente, o puede ejercitar la accin cambiaria, directa o de regreso, con base en el propio documento cartular. A su vez, concurriendo los presupuestos establecidos en los arts. 1.435 L.E.C. y 66 L.C.Ch., las acciones cambiarias pueden ser ejercitadas en un proceso declarativo, o en la privilegiada va ejecutiva disciplinada en los arts. 1.429 y siguientes de la L.E.C., con las especialidades introducidas por los arts. 67 y 68 L.C.Ch. Prescindiendo de las acciones causales y centrndonos en las propiamente cambiarias, no cabe sostener que pierdan este carcter por la circunstancia de no ejercitarse en va ejecutiva y acudirse al procedimiento ordinario, en la medida en que la accin deriva de la obligacin contrada en la propia letra (41), y que es una y la misma con abstraccin del cauce procesal elegido cuando, como acaece en el caso examinado, el ordenamiento ofrece al acreedor dos formas de actuacin rigurosamente electivas, en cuanto son indiferentes desde un punto de vista estrictamente jurdico. Desde esta perspectiva resulta sorprendente que se adopten criterios legales distintos en materia de competencia territorial segn que la proteccin impetrada de los Tribunales se ejercite en va declarativa o en va ejecutiva, siempre, claro est, que se acte la misma pretensin material (42), ya que slo la relacin substantiva que conforma el concepto privatstico o civilstico de accin como personal, real o mixta, los sujetos y la materia implicados en ella pueden tener una conexin territorial (43), de ah que los arts. 62 y concordantes de la L.E.C. establezcan en consideracin a estas categoras y no a los cauces procesales las reglas atributivas del referido gnero competencial. Con estos presupuestos podemos abordar la eventual virtualidad expansiva del fuero consagrado en la D.A. Primera, 2, de la L.O. 3/1989, de 21 de junio, y su significacin operativa en el juicio verbal estatuido en el apartado 1, sino en cualquier otro juicio declarativo y, sealadamente, en el juicio ejecutivo especial del automvil. La referida D.A. Primera se est refiriendo, en nuestro criterio, a las acciones declarativas (44) de responsabilidad civil extracontractual (45) en que se acten pretensiones

resarcitorias de cualesquiera detrimentos o menoscabos (46) que experimente la vctima u otros perjudicados (47), a consecuencia de un hecho de la circulacin rodada, con una vocacin totalizadora (48), comprensiva de las pretensiones que se dirijan directamente tanto frente al presunto causante material, cuanto en su caso, frente a los coobligados subrogados en la misma posicin de aqul, ex arts. 1.903 C.C., 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (49), y 6 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor (50), as como los concordantes del Reglamento del Seguro Obligatorio (51). Sin embargo, algn sector doctrinal y jurisprudencial ha interpretado el apartado primero de la Disposicin examinada en un sentido ms restrictivo, limitando el nmero y clase de supuestos que tienen acceso al juicio verbal. As, se ha sostenido, de una parte, que nicamente son encausables en este procedimiento los daos materiales con exclusin de los corporales (52); de otra parte, se ha afirmado que abstraccin hecha de la naturaleza del dao experimentado, slo son reconducibles al juicio verbal los que aparezcan debidos al reprobable comportamiento del conductor de un vehculo de motor en el seno de la dinmica circulatoria (53), no siendo totalmente indentificables las expresiones "con motivo de la circulacin", empleada por la norma, y "por accidente de circulacin" (54); y de la misma manera, se ha dicho que tampoco tiene cabida en el juicio verbal la accin directa frente a una compaa aseguradora amparada por el art. 76 L.C.S. (55). Todas estas posturas sostienen que las exclusiones respectivas han de ser substanciadas en el juicio declarativo ordinario que corresponda por la cuanta de la indemnizacin reclamada. Presupuesta -a efectos meramente dialcticos- la correccin de estas posiciones hermenuticas, podra colegirse que en dichos procesos ordinarios (56) no se reconoceran al juez particulares facultades de averiguacin (D.A. Primera, apdo. 3), ni sera exigible ninguna consignacin impugnatoria (D.A. Primera, apdo. 4), ni la eventual ejecucin provisional de la sentencia revestira singularidad alguna (D.A. Segunda), ni, por ltimo, les sera de aplicacin la imperatividad del fuero exclusivo que estamos analizando, a menos que se tratase de un juicio verbal comn (57). Junto a otras anmalas y funestas consecuencias que se siguen de estas proposiciones (58), por lo que se refiere a la competencia territorial, sostener que no alcanzara a dichos procesos la proyeccin aplicativa del fuero necesario supondra asentar la existencia de varias hiptesis fcticas de un mismo gnero, los ilcitos extracontractuales acaecidos en el mbito del trnsito rodado, que a pesar de integrar una sola especie de accin substantiva -la personal-, y ejercitarse a travs de la misma forma de actuacin procesal de la pretensin -la declarativa-, pueden estar sometidas a idntico criterio atributivo de la competencia territorial, pero regido por distinto principio cardinal. Debe repararse en que la Disposicin Adicional Primera ha consagrado como necesario el fuero del lugar identificado por la jurisprudencia con el del cumplimiento de la obligacin originada por los ilcitos extracontractuales; de ah que, operando tradicionalmente los criterios determinantes de la

competencia territorial sobre el concreto tipo de accin material, siendo idntica en los diversos supuestos enunciados, de admitirse su eventual existencia, habra de reconocerse en ellos la vigencia incondicionada del fuero imperativo dimanante de aquella norma. La misma conclusin debe mantenerse con relacin al juicio ejecutivo especial, en el que las diferencias ms significativas que le separan del juicio verbal del automvil son, precisamente, la distinta forma procesal de actuarse la pretensin y la existencia en aqul de ciertas limitaciones defensivas propias de la sumariedad (59); son comunes a ambos, en cambio, el derecho material deducido en el proceso, el substrato fctico controvertido, la cualidad de los sujetos demandados como responsables directos de las consecuencias indemnizatorias del siniestro y la imperatividad como criterio rector del fuero territorial. No obstante, ha de observarse que si bien en el juicio ejecutivo comn tiene sentido la previsin de unos fueros particulares por razones de simplificacin y reduccin a la posible unidad, ya que no siempre los documentos que le sirven de base hacen referencia a la misma categora substantiva de obligacin, ni en todos los casos el ttulo expresa la localidad en que la prestacin debe ser cumplida, siendo as que no resultan atendibles los lugares de cumplimiento que no se encuentren reflejados en l (60). En el juicio ejecutivo especial, sin embargo, dicha necesidad no existe, pues cualquiera que sea el procedimiento, pericial o judicial, de formacin del ttulo, en cuanto la causa del derecho que incorpora la constituye el siniestro mismo, ste siempre aparece identificado con la referencia precisa de su lugar de acaecimiento. No se trata de que la D.A. Primera y el art. 1.439 L.E.C. resulten incompatibles, sino que contemplan realidades distintas. As, del mismo modo que veamos al hablar de las obligaciones cambiarias, no resulta defendible que tratndose de indiferentes jurdicos los dos cauces previstos por el ordenamiento para el ejercicio de una misma accin, la opcin entre uno u otro pueda venir condicionada por la existencia de unas reglas competenciales diversas, hasta el punto de poder impedir su efectiva actuacin, o que la circunstancia de renunciar a la privilegiada va ejecutiva pueda provocar el cambio del rgano jurisdiccional territorialmente competente.

CONSIDERACION GENERAL DEL JUICIO EJECUTIVO Jorge Carreras Llansana Catedrtico de Derecho Procesal I. Naturaleza y estructura del juicio ejecutivo

1. Al iniciar el presente estudio, que supone una modesta colaboracin a la tarea del Consejo General del Poder Judicial en orden a la formacin de los jueces, creo indispensable fijar cul es el objeto o fin que persigo. Me corresponde examinar el juicio ejecutivo desde una ptica global, dejando para otras ponencias y trabajos puntos muy concretos del juicio ejecutivo; los trabajos de carcter global corren en el peligro de convertirse en una muestra de erudicin o en una mera exposicin de problemas. Pretendo que mi labor se centre en una reflexin crtica del juicio ejecutivo, en la que se ofrezca ciertamente la visin global exigida, pero con planteamiento y posible solucin de los problemas que me parecen ms importantes. Ahora bien; aunque al cabo de los aos estoy cada vez ms alejado de los debates doctrinales si no han de repercutir sobre la inteleccin y aplicacin del Derecho, y procuro huir cada vez ms de discusiones que muchas veces versan ms sobre nombre y etiquetas que sobre problemas reales, no puede un estudioso abstenerse de analizar la naturaleza jurdica de una institucin cuando de la posicin que se adopte depende la aplicacin de normas vigentes. Tanto ms cuanto que la doctrina espaola est dividida al tratar de la naturaleza del juicio ejecutivo; para unos, se trata de un proceso sumario de declaracin, para otros, de un proceso de ejecucin, en el curso del cual cabe un incidente declarativo de oposicin. Claro est que el tema no es balad, y que son muchas las consecuencias prcticas de la adopcin de una u otra tesis. Por lo mismo, antes de adelantar conclusiones es fuerza examinar los datos histricos, legales y jurisprudenciales, sentando criterios que permitan clarificar una jurisprudencia del ltimo medio siglo que se nos presenta como confusa y a veces contradictoria. 2. El Profesor PRIETO-CASTRO, en el volumen segundo de su conocido Manual, que puede consultarse en cualquiera de sus numerosas ediciones, expuso magistralmente los antecedentes histricos del juicio ejecutivo, que si bien tiene su origen remoto en los documentos con clusula guarentigia que surgen en Italia a fines de la Edad Media, gan carta de naturaleza en Espaa desde hace siglos; el Profesor FAIREN (vid. Estudios de Derecho Procesal, II, 1955, pgs. 553 y ss.) hall el antecedente ms remoto en el ordenamiento sevillano de 1360, concedido a la ciudad por Pedro I. Cul es la razn por la que el juicio ejecutivo arraiga de tal modo que se convierte en una pieza constante de los diversos ordenamientos procesales espaoles? Se halla, como tantas veces, en las necesidades del trfico mercantil. El incumplimiento de una obligacin por parte de un comerciante es particularmente grave, ya que puede forzar a incumplimientos del acreedor que contaba con el pago de la deuda para hacer frente a sus propias obligaciones. Fenmeno ste propio de todos los tiempos, y que

hoy vemos en toda su dramtica vigencia al comprobar como una suspensin de pagos provoca otras suspensiones en cadena, por lo que se ha llamado el "efecto domin". No puede esperarse a que el acreedor acuda al tribunal a obtener una sentencia declarativa de su derecho, que abra paso a una ejecucin forzosa; y por ello se refuerza el valor de unos documentos con una clusula de garanta (o clusula guarentigia) que permitir al titular del crdito acudir directamente a la ejecucin sin necesidad de un previo juicio declarativo. Tales documentos, como por otra parte las letras de cambio, tienen executionem paratam, o sea que, como se indica en la Ley Procesal vigente, traen aparejada ejecucin. Y hasta tal punto se equiparan los ttulos o documentos guarentigios con la sentencia -como ttulo ejecutivo paradigmtico-, que al estudiar o regular el juicio ejecutivo se colocaba la ejecutoria, sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, como el primero de los ttulos que abran la va del juicio, junto con aquellos documentos y la confesin. As puede verse, por ejemplo, en HEVIA BOLAOS, en su Curia Philipica (1778, Madrid, Tomo I, pgs. 94 y 95). La Ley de Enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio, de 1830, enumera en su art. 306 los ttulos que traen aparejada ejecucin, en forma anloga al art. 1.429 de la ley vigente, pero anteponiendo a todos ellos la sentencia judicial ejecutoriada. Se comprende entonces que las normas relativas al embargo de bienes y al procedimiento de apremio se contengan en el ttulo correspondiente al juicio ejecutivo, ya que se trataba del procedimiento de ejecucin de sentencias y dems ttulos con sancin pecuniaria. Claro est que deba existir una diferencia segn que se tratara de una ejecucin con base en una sentencia o en otro ttulo extrajurisdiccional, ya que en el primer caso no caba ulterior discusin sobre si la accin ejecutiva haba sido debidamente utilizada, pues que el derecho haba sido declarado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. En los dems, el ejecutado, si se estimaba ilcitamente agredido, poda acudir al juicio declarativo para solicitar tutela jurisdiccional por el solemnis ordo iudiciarum. Esto no empece a que, como en todos los supuestos de ejecucin o medidas coactivas adoptadas inaudita parte debitoris, se conceda al ejecutado la posibilidad de oponerse a la ejecucin, dentro mismo del juicio ejecutivo, y una vez iniciado ste. El incidente declarativo que entraa toda oposicin, en que el ejecutado aparece como actor y como demandado el ejecutante, con clara inversin de la posicin de las partes, dar pie en el presente siglo, y casi dira en el ltimo medio siglo, a que el juicio ejecutivo -del que se ha excluido como ttulo la sentencia- pase a ser calificado como un juicio declarativo sumario, destinado a crear un ttulo de ejecucin que sera la llamada sentencia de remate. 3. En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 se lleg a una regulacin legal, que se repetira aos ms tarde en la hoy vigente; en ambas se separa del juicio ejecutivo la ejecucin de las sentencias, y se crea un sistema homogneo y coherente con los principios del ordenamiento procesal civil. Vemoslo, advirtiendo que hemos de referirnos ahora a los preceptos de la ley vigente sin tener en cuenta las reformas ulteriores, que no

alteran a nuestro juicio las lneas esenciales del esquema legal inicial. El art. 1.429 regula los ttulos que traen aparejada ejecucin; el acreedor, conforme previene el art. 1.432, puede preparar la ejecucin pidiendo la confesin del deudor; el juez, inaudita parte debitoris, debe despachar la ejecucin si el ttulo acompaado a la demanda ejecutiva rene los requisitos de regularidad formal previstos en el art. 1.467, nms. 1 y 2, o denegarlo en caso contrario, por imperativo del art. 1.440, y si el ejecutante, en tal caso, usa de los recursos de reposicin y apelacin, se sustancian ambos sin intervencin del demandado, ex art. 1.441. Despachada la ejecucin, conforme a lo dispuesto en el art. 1.442, se entregar el mandamiento al Agente judicial para que proceda a requerir de pago al deudor, y si ste no atiende el mandatum de solvendo, se procede al embargo de sus bienes (arts. 1.442 y ss.). Seguidamente se procede a citar de remate al ejecutado, para que en un breve plazo decida si comparece o no a oponerse a la ejecucin, con la particularidad de que, de no comparecer, se le declara en rebelda y no existe entonces incidente alguno declarativo, ya que el juez debe llamar los Autos a la vista y dictar sentencia de remate. El juicio contina, precisamente, porque en la sentencia se manda que siga adelante la ejecucin (arts. 1.459 y ss.). Luego de tal sentencia de remate se entra ya en el procedimiento de apremio que se regula a partir del art. 1.481. El legislador tiende a considerar las diversas fases del procedimiento como una unidad procedimental, como lo acredita por ejemplo que, a efectos de acumulacin de Autos, ex art. 167, el juicio ejecutivo no se entienda terminado mientras no quede pagado el ejecutante o se declare la insolvencia del ejecutado (en igual sentido, art. 1.480, prrafo 3). De igual modo, cuando el juez acuerda la acumulacin de ejecuciones pendiente contra el concursado o el quebrado a los juicios universales pendientes, no ha de distinguir -por obligarle a ello el art. 1.173, 3- entre juicios ejecutivos que se hallen en la fase de procedimiento ejecutivo de los que se encuentren ya en fase de procedimiento de apremio; unos y otros quedan englobados en los trminos ejecuciones pendientes contra el ejecutado. 4. Consideremos ahora la oposicin, que al ser formalizada en un plazo brevsimo, cuatro das, abre el incidente contradictorio. En dicho breve plazo debe el ejecutado alegar las causas de nulidad que previene el art. 1.467 y las excepciones a que se refieren los arts. 1.464 y 1.466, y proponer en el mismo escrito la prueba que se estime pertinente. El actor ejecutante, demandado en el incidente, tiene tambin cuatro das para contestar y proponer pruebas; y el plazo para practicarlas es de nicamente diez das, improrrogables con las excepciones que marca el art. 1.470. Las causas de oposicin son pues tasadas, y es importante advertir que el ltimo prrafo del art. 1.464, luego de enumerar las excepciones admisibles al deudor, aade que: cualquier otra excepcin que competa al deudor se reservar para el juicio ordinario, y no podr impedir el pronunciamiento de la sentencia de remate.

La sentencia que se dicte, luego de una vista eventual, puede ser: de remate, disponiendo que siga adelante la ejecucin y fijando la cantidad que ha de ser pagada al acreedor; declaratoria de que no ha lugar a pronunciar sentencia de remate, o de nulidad de todo el juicio o de parte de l (art. 1.475). La sentencia recada es apelable en ambos efectos (art. 1.476), con posibilidad de ejecucin provisional de la sentencia de remate. Antes de la reforma de 1984, que modific drsticamente el recurso de casacin, contra la sentencia dictada en apelacin caba recurso de casacin por quebrantamiento de forma, pero no por infraccin de ley y doctrina legal. Y en perfecta coherencia con tal apertura limitada de la casacin, se dejaba expedita la posibilidad de que las partes disconformes con el fallo de apelacin pudieran promover el juicio ordinario sobre la misma cuestin. El precepto del art. 1.479 era y sigue siendo clave: las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirn la excepcin de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestin. Al ser posible un ordinario ulterior se excluia el recurso de casacin por infraccin de ley, como se decia expressis verbis en el antiguo art. 1.694, 3, que dejaba fuera de tal modalidad de recurso casacional a las sentencias recadas en los juicios ejecutivos, en los posesorios, y en los dems en que: despus de terminados, pueda promoverse otro juicio sobre el mismo objeto. La frmula legal se repite literalmente en el art. 789, al negar a los litigantes condenados en rebelda en el juicio ejecutivo el recurso de audiencia al rebelde. Y para completar el cuadro normativo hay que recordar que el art. 1.256 de la ley vigente, al tratar de la eficacia de la sentencia de remate en un juicio concursal, precepta que: No podrn someterse a discusin los crditos respecto de los cuales hubiere recado sentencia firme de remate en los juicios ejecutivos acumulados al concurso. Estos crditos se tendrn por reconocidos, aunque sin variar de naturaleza para el efecto de su graduacin, y sin perjuicio del derecho de los Sndicos para impugnarlos en el juicio declarativo que corresponda segn su cuanta. 5. Hemos de examinar ahora cmo interpretaba los preceptos de la Ley Procesal la jurisprudencia del Tribunal Supremo ms o menos inmediata o prxima a la promulgacin de aqulla. La Sala Primera del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 6 de marzo y 14 de diciembre de 1891, 9 de julio de 1982, 20 de enero de 1897 y 3 de abril de 1903, entre otras, analiz la eficacia de la sentencia de remate al tenor del art. 1.479 y concordantes; y se pronunci en el sentido de que si una de las partes estimaba que en la sustanciacin del juicio ejecutivo y su oposicin se haban vulnerado normas de ndole procesal, que afectaran a la forma del ttulo o a la validez de las actuaciones, deba denunciar la infraccin en el propio juicio o

mediante el recurso de casacin por quebrantamiento de forma. En cambio, si se quera discutir sobre la certeza del crdito que sirvi de base a una ejecucin, y por tanto si era realmente debido, quedaba a las partes abierta la va del juicio declarativo ordinario. La misma doctrina se mantiene en la sentencia de 15 de octubre de 1907, en cuyo primer considerando se dice: Atendido el sentido y alcance del art. 1.479, interpretado por las decisiones de la jurisprudencia, en el juicio ordinario que se reserva a las partes despus del ejecutivo, limtase su derecho a dilucidar en un debate ms amplio la cuestin de fondo, o sea la certeza y realidad del credito que sirvi de base a la ejecucin y su subsistencia al dictarse la sentencia de remate; pero de ningn modo autoriza la ley para que el nuevo procedimiento verse sobre las faltas que se supongan cometidas en el litigio ordinario, extremo que debi ventilarse y decidirse en el mismo o en el recurso correspondiente que puede seguirle, ni se discutan nuevamente sin otros elementos probatorios las mismas excepciones propuestas en el ejecutivo. La doctrina general es pues clara y acertada: cuanto afecte a la validez formal del ttulo o a la de las actuaciones practicadas en el juicio ejecutivo, debe discutirse en el propio juicio o en el recurso de casacin; pero la cuestin de fondo, certeza y realidad del crdito, pueden ser discutidos en un juicio ordinario posterior, sin limitacin alguna. En el ltimo inciso, que he subrayado, parece que se introduce una excepcin, que se referira a las excepciones opuestas en el ejecutivo y reproducidas en el declarativo, pero sin adicionar otros elementos probatorios. Ahora bien; dejando aparte que, como se deduce del resto sentencia, tal afirmacin no es ms que un obiter dictum, la inadmisin de las excepciones no obedecera en tal caso a la hipottica eficacia de cosa juzgada de la sentencia de remate, sino de la actividad probatoria del impugnante en el juicio declarativo. En la sentencia de 10 de noviembre de l921 se ratifica con claridad meridiana que: terminado un juicio ejecutivo, procede despus el ordinario, no para corregir sus defectos de forma o faltas a las cuales no se opuso el ejecutado oportunamente, sino para discutir en un debate ms amplio el derecho de los contendientes, siempre a salvo cuanto afecte al fondo de la cuestin de deber, tratada ms sumariamente y con mayores limitaciones al formularse la demanda ejecutiva. E igual doctrina se sostiene en las sentencias de 24 de junio de 1914, 13 de noviembre de 1926, 6 de febrero de 1928 y 9 de diciembre de 1939. Y en el mismo sentido, aunque con matices adecuados al caso que se decida, puede verse la sentencia de 9 de abril de 1942. En una obra muy interesante de SEIJAS IGLESIAS (vid. El juicio ejecutivo y el juicio declarativo posterior, Madrid, 1977, pgs. 25 y ss., y 185 y ss.) se cita la sentencia de 9 de diciembre de 1939 como prototipo de las que cierran de modo absoluto el juicio ordinario posterior a todo debate sobre la misma cuestin; he de discrepar de tal tesis, y mucho ms de que ella

convierta en letra muerta el art. 1.479 de la ley. Al revs, la doctrina del Tribunal Supremo durante las primeras dcadas de vigencia de la ley no convertan en letra muerta el precepto, sino que lo interpretaban a mi juicio con pleno acierto. En el juicio ejecutivo no haba el ejecutado comparecido y consinti luego la sentencia de remate; y en el posterior juicio declarativo que promovi solicitaba la nulidad del ejecutivo fundado en supuestas infracciones de normas procesales y en defectos externos de las letras de cambio que haban servido de ttulo al ejecutante; se trataba por tanto de la validez del juicio y no de la certeza y existencia de la deuda. Por tanto, hemos de repetir una vez ms que al cerrar el camino a que se discuta la validez de las actuaciones y los requisitos formales del ttulo, se deja abierta la va a que se debata el objeto material o cuestin de fondo sin ninguna limitacin. 6. Si pasamos al valor de la sentencia de remate firme para otorgar o no privilegio al crdito objeto de la misma, ha de consignarse que la jurisprudencia posterior a la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil y anterior a la promulgacin del Cdigo Civil, haciendo aplicacin de los arts. 1.256 y 1.479 de aqulla, se pronunciaron en el sentido de que la sentencia de remate no confera al crdito privilegio alguno, ni poda ser tal crdito considerado como quirografario. As en las sentencias de 26 de mayo de 1884; 31 de marzo, 1 de junio y 6 de octubre de 1886; 21 de junio y 31 de diciembre de 1889 y 19 de junio de 1890. Con posterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil, y sin que los argumentos empleados tengan a mi juicio el menor poder de conviccin, dado que el Cdigo Civil no derog en absoluto ni es incompatible con los de la Ley Procesal, se pasa a conceder al crdito documentado en sentencia de remate el privilegio de los crditos quirografarios. 7. Luego de la exposicin realizada creo que estoy en lo cierto al afirmar que el legislador espaol, lo mismo en la Ley de 1855 que en la vigente, quiso crear y cre un proceso de ejecucin, fundado en un ttulo extrajudicial, para asegurar la agilidad del trfico jurdico. No es de recibo decir, como ha hecho algn autor, que el legislador emplea profusamente el trmino "ejecucin" (ttulos que traen aparejada ejecucin, despacho de ejecucin, que siga adelante la ejecucin, etc.), pero que en realidad no quiere decir lo que dice, de modo que hay que concluir que quera decir otra cosa. Tampoco cabe afirmar, como otros autores, que la solucin del art. 1.479 es defectuosa y que por ello se ha incurrido por los tribunales en decisiones equvocas, y ello es as porque la solucin que se tacha de poco tcnica no es precisamente la del legislador, sino la interpretacin jurisprudencial operada en los ltimos cincuenta aos. Cuando se presenta una demanda ejecutiva ante el juez, ste debe limitarse a analizar la regularidad formal del ttulo (prescindo aqu de las ltimas reformas que le fuerzan a apreciar su propia competencia ya slo objetiva sino, adems, territorial), Para realizar tal enjuiciamiento no existe incidente alguno contradictorio, ya que si el ttulo es regular, la ejecucin se despacha inaudita parte debitoris; y si es irregular, y se deniega el despacho de la ejecucin, los recursos procedentes se

sustancian con slo el ejecutante, sin que el demandado pueda intervenir. Por ello, como se ha dicho y repetido por un sector de la doctrina, no es acertada la objecin de DE LA PLAZA, que en este punto ha tenido una influencia destacada y perniciosa, a diferencia de tantos otros supuestos en que la influencia del eximio magistrado fue extraordinariamente beneficiosa, ya que contribuy en gran medida a que la ciencia procesal moderna entrara en la prctica judicial diaria. Y no es acertada, ya que si bien tiene razn al decir que es de esencia en la ejecucin que no exista contradictorio, se equivoca al decir que en el juicio ejecutivo existe tal contradiccin, que acaba con la sentencia de remate. La ausencia de contradiccin es necesaria en la ejecucin, antes de despacharla, pero luego de despachada es frecuente la existencia de incidentes declarativos, lo mismo en el ordenamiento espaol que en los de otros pases. Tratndose de ejecucin despachada con base en ttulos extrajudiciales, el legislador permite que el ejecutado, si quiere, se oponga a la ejecucin. La comparecencia del ejecutado dentro de los cuatro das siguientes a haber sido citado de remate se admite para oponerse a la ejecucion; por ello, a no ser que se persone y proponga en forma la declinatoria, dejando constancia de que lo hace nicamente a tales efectos y pidiendo que se suspenda el plazo concedido para oponerse, se entiende que el ejecutado se ha sometido tcitamente a la competencia del juez que mand citarle. En qu se diferencian -cabe preguntarse- la comparecencia del demandado en el juicio ordinario luego de haber sido emplazado y la del ejecutado en el juicio ejecutivo?; y la respuesta es clara y ha sido reiterada por la jurisprudencia: el ejecutado que comparece, en tanto en cuanto formula oposicin explcita o implcitamente, realiza una gestin que se subsume en el art. 58.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 8. En el incidente de oposicin se invierten las posiciones de las partes; el ejecutante pasa a ser demandado en el incidente en el que es actor el ejecutado, y por esto tiene, como tal actor, la carga de alegar y probar los hechos que sirvan de base a las excepciones y causas de nulidad que invoque. El ejecutante, que est protegido por el ttulo ejecutivo, no tiene carga de la prueba, aunque tenga el derecho a formular defensas consistentes en lo que se ha llamado negacin directa o indirecta, y a practicar contraprueba de los hechos que afirme el ejecutado. Pero en la oposicin no existe slo sumariedad por limitacin del objeto, dada por la tasa de las causas de oposicin; existe igual sumariedad por la brevedad de los plazos y, en muchos casos, y como ha sealado la doctrina, por lo que podramos llamar superficialidad del conocimiento. Y es por ello que la sentencia que se dicte no puede ser declarativa de derechos, sino una sentencia meramente procesal, que se pronuncia sobre si debe o no seguir adelante la ejecucin o si existe vicio de nulidad en el procedimiento. Por ms que se invoque en ciertos casos que la declaracin del juez se contiene no slo en el fallo, sino a veces en los considerandos o fundamentos jurdicos, ello es cierto en los juicios declarativos, donde el legislador no limita el contenido de la decisin judicial. En el juicio ejecutivo, y precisamente

porque el conocimiento es sumario y limitado, el legislador ha excluido expresamente que en el fallo puedan contenerse declaraciones de derechos, y en perfecta coherencia declara solemnemente que la sentencia que recaiga no producir excepcin o efecto de cosa juzgada. Porque la sentencia de remate es una resolucin de carcter procesal, su eficacia deba limitarse a la constatacin no definitiva de un crdito, sin dotar a ste de privilegio alguno, y con posibilidad de que los Sndicos en un proceso concursal impugnaran la certeza del dbito por va de un juicio declarativo. 9. Como dije inicialmente, la posicin que mantengo es opuesta a la direccin doctrinal y jurisprudencial desarrollada en el ltimo medio siglo, que ha querido ver en el juicio ejecutivo un proceso declarativo, sumario con limitacin del objeto, que se inicia con la demanda ejecutiva y termina como la sentencia, que tendra igual carcter o naturaleza que la dictada en el juicio declarativo ordinario. Para llegar a tal conclusin no slo hay que violentar los trminos en que se expresa el legislador, sino que adems hay que forzar las cosas en contra de la misma evidencia muchas veces. La doctrina ha tenido que inventar una distincin, que no se halla en otros ordenamientos, entre ttulos ejecutivos y ttulos de ejecucin. Los ttulos que, segn la ley, traen aparejada ejecucin no seran ttulos de ejecucin, sino meramente ejecutivos, que permitiran entrar en un juicio declarativo sumario destinado a obtener la sentencia de remate, que sera el verdadero ttulo de ejecucin. Olvidemos ahora la paradoja de que sea ttulo que permite iniciar la verdadera ejecucin, una sentencia que se limita a disponer que siga adelante la ejecucin, que evidentemente ya empez. Como el embargo de bienes se realiza en la fase del procedimiento ejecutivo, antes de la sentencia, es forzoso entonces decir que el embargo ejecutivo es realmente un embargo preventivo. Esa tesis no es slo contraria a la mera observacin de la realidad legal y prctica, sino que resulta inaceptable dentro del sistema de nuestra ley. Las medidas cautelares, entre las que se encuentra el embargo preventivo, se conceden por razones procesales en determinados supuestos; y la oposicin que cabe formular contra ellas, antes o despus de que se adopten, se funda y apoya no en razones de fondo, sino estrictamente procesales, o sea debatiendo si concurren o no las condiciones para adoptar la medida, prescindiendo de la razn de fondo. Por el contrario, en el juicio ejecutivo la oposicin no se formula contra el embargo, sino contra la ejecucin misma; no se debate si el embargo proceda o no, sino si es la ejecucin la que procede. En el art. 1.401 se regulan supuestos de embargo preventivo en relacin con el juicio ejecutivo; pero se trata entonces de embargos que se solicitan antes de que se despache la ejecucin, y mientras se prepara la misma por medio de una diligencia preparatoria para completar el ttulo ejecutivo, y en los supuestos de embargo preventivo anterior al despacho de la ejecucin el juez puede exigir al solicitante, que no es ejecutante todava, que preste fianza o caucin para responder

de los daos y perjuicios y costas que pueda ocasionar. Calificar, pues, el embargo ejecutivo como embargo preventivo es una mera salida terica para justificar lo injustificable desde el punto de vista legal. 10. Puede parecer, prima facie, que estamos ante una mera discusin doctrinal sin alcance prctico. Cabe pensar que, en definitiva, lo mismo da que se trate de un declarativo sumario o de una ejecucin con incidente contradictorio de oposicin, pues los resultados han de ser los mismos. Pero esto es engaoso, ya que la concepcin que se tenga del juicio ejecutivo influye de modo muy importante en la interpretacin de los textos legales. En la dcada de los cuarenta la doctrina dominante entonces (DE LA PLAZA, PRIETO-CASTRO, GUASP, HERCE QUEMADA, FAIREN, etc.) se pronuncia por atribuir al juicio ejecutivo la naturaleza de un proceso declarativo especial y sumario, y en la misma poca se introducen en la jurisprudencia nuevas frmulas que, con mayor o menor extensin, conducen a otorgar a la sentencia de remate valor de cosa juzgada, con flagrante violacin del art. 1.479 de la ley. La relacin entre la postura doctrinal y las innovaciones jurisprudenciales no es ilusoria; es paradigmtica en este sentido la cita de PRIETO CASTRO (Tratado de Derecho Procesal Civil, 1985, II, pg. 128), que afirma que: ... se ha de tener claridad en cuanto que el proceso ejecutivo y los anlogos a l no son de inferior calidad a la hora de ser emanada la sentencia, respecto de los ordinarios, sino que la sentencia que en ellos recae tiene el mismo valor que las de stos, si bien slo respecto de los materiales que se pueden manejar, por disposicin legal, y de aqu que, en relacin con ellos, la cosa juzgada que se produce, agotados los recursos concedidos, lo es, pura y simplemente, con todas sus consecuencias. El olvido de que la sentencia que recae en el juicio ejecutivo, por querer del legislador, es de naturaleza estrictamente procesal, sin pronunciamiento o declaracin de derechos, y la adopcin de la tesis que ve en el juicio ejecutivo un proceso declarativo especial, han conducido pues a la jurisprudencia a romper -por lo menos aparentemente y en el orden de las declaraciones doctrinales- el art. 1.479 de la ley, con lo que, entre otras cosas, se ha introducido la mayor incertidumbre, pues la doctrina jurisprudencial dista de ser uniforme. Para poner de relieve la discrepancia de criterios, y desde polos opuestos, podemos citar la sentencia de 8 de febrero de 1964, que admiti un recurso de revisin contra sentencia dictada en juicio ejecutivo, fundada la Sala Primera del Tribunal Supremo en que: ... sin que sea obstculo a la procedencia de la revisin el que la sentencia contra la que se recurre haya sido dictada en juicio ejecutivo -nica oposicin alegada- porque, si bien la sentencia que en estos juicios se dicta, conforme al art. 1.469 (rectius: 1.479) de la Ley Procesal no produce excepcin de cosa juzgada y queda a salvo el derecho de las partes para promover el ordinario sobre "la misma cuestin" ello es slo conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, respecto a lo que

categricamente expresa el precepto dejar a salvo la declaracin de fondo, pero sin que puedan volverse a reproducir los defectos o faltas del ttulo, ni las excepciones que entran en el mbito de lo que es materia del juicio ejecutivo -SS de 3 junio 1946, 20 abril 1949- las que por producirse respecto a lo sobre ellas resuelto excepcin de cosa juzgada den plena firmeza a la sentencia y por consecuencia contra sta es procedente el recurso de revisin (el subrayado es mo). Por el contrario, en la sentencia de 20 de octubre de 1990 sienta el Tribunal Supremo la doctrina siguiente: La primera cuestin que ha de resolverse... es la atinente a determinar si cabe o no recurso de revisin frente a la sentencia recada en un juicio ejecutivo (sentencia de remate), cuestin sta que de merecer una respuesta negativa, pues el art. 1.797 LEC slo permite este excepcional y extraordinario recurso frente a una sentencia firme, o sea, contra la que no quepa ya medio impugnatorio alguno, condicin de firmeza en el sentido expuesto que no es predicable de las sentencia dictadas en los juicios ejecutivos, ya que estas sentencias, conforme establece el art. 1.477 LEC (rectius: 1.479), no producen la excepcin de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestin, por lo que al disponer el aqu recurrente (demandado en el juicio ejecutivo) de la expresada posibilidad defensiva, no se ha producido la extrema situacin justificativa de este excepcional recurso que, con criterio restrictivo, ha de quedar reservado para aquellos supuestos en que, frente a una sentencia firme, no quepa otro medio impugnatorio, como ya tiene declarado esta Sala en sentencia 12-7-88, en supuesto anlogo al presente, en que se pretendi utilizar el recurso de revisin frente a la sentencia recada en un juicio interdictal. Al quedar abierta, repetimos, al recurrente la posibilidad de promover el juicio ordinario correspondiente sobre la misma cuestin, podr utilizar en el mismo los medios adecuados para la defensa de sus derechos. La solucin nos parece acertada aunque se argumente de modo discutible, ya que se viene a confundir firmeza con cosa juzgada. La sentencia del juicio ejecutivo es firme en cuanto se han agotado los recursos que la ley concede contra ella, pero no produce efecto de cosa juzgada en cuanto al fondo, y por ello no puede acudirse a la revisin por la potsima razn de que tal revisin se da para rescindir la cosa juzgada producida por una sentencia firme. En conclusin; para evitar el confusionismo existente, es preciso reconocer al juicio ejecutivo su propia y verdadera naturaleza; y a partir de ella, reexaminar las cuestiones y problemas suscitados, lo que permitir mostrar cmo las confusiones son ms tericas que reales, y que en la jurisprudencia existen menos contradicciones reales que las aparentes, causadas por las consideraciones jurdicas utilizadas. II. Demanda ejecutiva, requerimiento de pago despacho de la ejecucin y

11. En la ordenacin tradicional del juicio ejecutivo, como ya se dijo antes, el juez, presentada la demanda ejecutiva, deba despachar o no la ejecucin atendiendo nicamente a la regularidad formal de los ttulos. Algunas supuestas "mejoras" han sido introducidas en las ltimas reformas legislativas, de modo tal que el sistema ha salido cada vez ms "empeorado" a causa de aqullas. En la reforma de 1984 se fijaron en el art. 1.439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los criterios de competencia que deban aplicarse en el juicio ejecutivo, y que no diferan de las reglas generales del art. 62 que hasta entonces se haban aplicado. Lo curioso es que, en el art. 1.440, se obliga al juez a valorar de oficio su propia competencia objetiva y territorial. El precepto, siento decirlo, era ya un perfecto disparate. La competencia objetiva en el juicio ejecutivo corresponde siempre al Juez de Primera Instancia; la cuanta de la reclamacin no tiene nada que ver con la competencia objetiva, sino con la apertura del juicio. En otras palabras, si la cuanta reclamada es inferior a la fijada en el art. 1.435, la ejecucin no ser despachada, pero no por falta de competencia objetiva del juez, sino por falta de la condicin esencial de apertura, que afecta a la regularidad misma del ttulo. El precepto, en cuanto a la competencia objetiva, carece, pues, de sentido. El caso de la competencia territorial es peor. En el art. 1.439 -en la redaccin dada al mismo en el ao 1984-, exista un fuero preferente -el de la sumisin expresa-, seguido de fueros alternativos: el lugar de cumplimiento de la ejecucin, segn el ttulo, ante el del domicilio del demandado de alguno de ellos, ante el del lugar en que se encuentren los bienes inmuebles, especialmente hipotecados, si los hubiere. En la redaccin de 1992 se ha mantenido la redaccin con una diferencia: se ha suprimido la primacia del fuero de la sumisin expresa, y se ha aadido el estrambote de: sin que sean aplicables las normas sobre sumisin expresa o tcita contenidas en la seccin segunda del Ttulo II del Libro primero. Quedan, pues, sin aplicacin los arts. 56 a 61, ambos inclusive; el precepto merece varios comentarios. 12. Analicemos en primer lugar la ratio de la supresin de la sumisin expresa en los juicios ejecutivos. Se ha dicho que obedeca a la necesidad de evitar las concentraciones de trabajo en grandes capitales, dada la existencia en ellas de grandes compaas, bancarias o industriales, que exigan a los que con ellas contrataban someterse al domicilio del fuero del acreedor. Bendita ingenuidad del legislador! Bastar con que tales compaas consignen en los ttulos su propia sede como lugar de cumplimiento de la obligacin, y estaremos igual que antes. Si de verdad se quera conseguir la ruptura de tales concentraciones de juicio, la solucin debera haberse buscado limitando los efectos de la autonoma de la voluntad en los casos de contratos de adhesin, en que la parte dbil acostumbra

a ser un asegurado, un consumidor, un cliente de la institucin financiera. Lejos de ello, al sealar diversos criterios alternativos sin jerarqua entre ellos, se privilegia la posicin de los acreedores prepotentes. El examen de la competencia territorial por el juez tiene sentido cuando existe un nico criterio de determinacin de la competencia, un nico fuero. Pero si son varios los fueros, y adems sin jerarquizacin, quiere decir que el juez slo podr rechazar el despacho de la ejecucin cuando no concurra criterio alguno de los enunciados en el precepto. Con ello, la eleccin del juez queda al arbitrio del actor ejecutante dentro de los lmites fijados por los fueros alternativos. La tcnica del art. 62 es muy superior a la introducida en la reforma para el juicio ejecutivo. Porque, adems, el lugar de cumplimiento de la obligacin tendr certeza, por lo menos relativa, al ceirse al fijado en el ttulo; pero el domicilio de un demandado nico, o de uno entre varios, cmo podr determinarlo el juez para examinar su propia competencia? Si el actor designa el domicilio del demandado, necesario adems a efectos de embargo y citacin de remate, podr el juez apreciar de oficio que el domicilio es otro, tratndose de una cuestin de hecho? Se dice derogada la sumisin tcita. Imaginemos que un demandado comparece, una vez citado de remate, para oponerse a la ejecucin; quiere esto decir que no quedar por ello sometido y que podr plantear la cuestin de competencia por va de excepcin? Se ha convertido la competencia territorial en competencia vertifical al ser de ius cogens? Podr el demandado citado ante juez que no es el de su domicilio plantear la cuestin de competencia por declinatoria o inhibitoria, ya que los arts. 72 y siguientes siguen siendo de aplicacin? Las reformas de una ley tan completa como la de Enjuiciamiento Civil exige conocer bien lo que el Profesor PRIETO-CASTRO ha llamado alguna vez la matemtica procesal, y es evidente que las ltimas reformas son en este orden muy desafortunadas. 13. Creo que los nuevos textos legales hay que interpretarlos en relacin con los dems, de un modo sistemtico y buscando soluciones lgicas. Est claro que a partir de hoy no cabe la sumisin expresa como determinante de la competencia en el juicio ejecutivo. Desde que el legislador oblig al juez a examinar su propia competencia territorial es obvio que tampoco era posible la sumisin tcita del actor, en el sentido de que el actor no tena libertad para elegir juez entre todos los del territorio nacional. No haca falta el estrambote colocado al art. 1.439 para que quedara eliminada la sumisin tcita del actor entendida como libertad de elegir juez. Pero no se puede en cambio entender que el estrambote aludido priva de eficacia a la sumisin tcita de modo completo y absoluto, a menos que dejemos muchos problemas sin solucin. Primero, si el actor presenta la demanda ante un juez competente por concurrir uno de los criterios de competencia regulados, queda sometido a l, de modo que no puede luego invocar la competencia de otro juez distinto, en aplicacin de otro criterio.

Un ejemplo de lo que decimos puede darse en el siguiente supuesto: elegido por el actor el domicilio de uno de los demandados, se opone por medio de cuestin de competencia la falsedad de tal domicilio. El actor, al contestar el requerimiento inhibitorio, o a la declinatoria, no puede invocar el fuero del lugar de cumplimiento de la obligacin, porque l mismo lo descart. La sumisin tcita del deudor no puede tampoco entenderse comprendida dentro de la inaplicabilidad de los preceptos ataentes a la sumisin tcita en general. Si el deudor comparece, una vez citado de remate, y realiza cualquier gestin -entre ellas anunciar la oposicin- que no sea la de proponer en forma la declinatoria, queda sometido al juez y no podr luego alegar la falta de competencia por medio de una excepcin de incompetencia. Y ello es as porque el demandado no ha quedado privado de su derecho a proponer cuestiones de competencia por inhibitoria o declinatoria, regidas por los arts. 72 y ss.; el art. 75, que sigue siendo aplicable, priva de la facultad de plantear inhibitoria o declinatoria al litigante que se hubiese sometido expresa o tcitamente al juez que conozca del asunto, por lo que la sumisin tcita del demandado sigue existiendo con todos sus efectos. 14. Unas palabras sobre la denuncia de la incompetencia del juez por el demandado. Los arts. 1.339 y 1.440 no han convertido la competencia territorial en vertical ni por ello cabe pensar que la infraccin de tales normas pueda subsumirse en la nulidad radical prevista en el art. 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Cuando el actor acuda al juez del lugar de cumplimiento de la obligacin, deber ste determinarse en el propio ttulo, por lo que dejan de ser aplicables los mltiples criterios jurisprudenciales de interpretacin del art. 62, regla 1, de la Ley Procesal. Tampoco se suscitar ya en ese orden la compleja discusin sobre el principio de prueba por escrito, que tuve oportunidad de recoger en un trabajo sobre las contiendas en la competencia territorial. En este aspecto la verdadera innovacin se ha producido respecto de los ttulos ejecutivos no abstractos; cuando se trataba de escrituras pblicas o documentos privados, el lugar de cumplimiento del contrato deba determinarse, si no se hallaba en el ttulo, atendiendo a las mltiples reglas. Por el contrario, cuando el ttulo era una letra de cambio, la jurisprudencia haba rechazado ya la posibilidad de que el lugar del cumplimiento fuese otro que el sealado en el efecto, sin que tuviera valor a tales efectos el contrato causal. Dudo mucho, vale decirlo, que sea justa la ampliacin a todos los supuestos de lo que era privativo de los ejecutivos cambiarios. Si el criterio adoptado por el actor ha sido el del domicilio del demandado, o de uno de ellos, creo que el ejecutado conserva su derecho a discutir, por medio de declinatoria o inhibitoria, la competencia del juez si se estima que el domicilio no es verdadero, sino falso o ficticio, o si un ejecutado quiere defender el fuero de su propio domicilio fundado en que la acumulacin de acciones ejecutivas es arbitraria y sin otro fundamento que la privacin del fuero del proponente de la excepcin.

15. En cualquier caso, la denuncia de la incompetencia territorial del juez, con o sin infraccin del art. 1.439 o del 1.440, deben a mi juicio proponerse por va de declinatoria o inhibitoria, y no por la va de la excepcin 11 del art. 1.464 de la ley.

TITULOS QUE LLEVAN APAREJADA EJECUCION. Guillermo Ripoll Olazbal Magistrado I. Introduccin

El denominado juicio ejecutivo precisa que quien lo inste tenga a su favor un ttulo de los previstos legalmente como aptos para abrir el procedimiento. Es la frmula que se usa en el art. 1.429 LEC al expresar que: <<La accin ejecutiva deber fundarse en un ttulo que tenga aparejada ejecucin, enumerndose a continuacin hasta siete clases de ttulos, mas pese a la diccin del prrafo segundo del artculo "Solo tendrn aparejada ejecucin los ttulos siguientes", otras normas legales han concedido eficacia ejecutiva a otros documentos. As, el art. 15, prrafo primero, de la Ley de Contrato de Seguro para la pliza de seguro cuando se reclama el pago de la primera prima o de la prima nica no satisfecha a su vencimiento, el art. 10 del Texto Refundido de la Ley sobre Uso y Circulacin de Vehculos de Motor respecto al Auto previsto en el mismo a dictar en procedimiento penal, o el propio art. 1.544 LEC para los ttulos que dan lugar al procedimiento de apremio en negocios de comercio. Con todo, se trata de "numerus clausus", por lo que los ttulos con eficacia ejecutiva deben contar con una norma legal que les otorgue tal condicin. Aqu nos referiremos al ttulo ejecutivo en su sentido ms estricto como aqul que posibilita el despacho de ejecucin y el acceso al juicio ejecutivo de la LEC, regulado en su ttulo XV del Libro II, apartndonos de una concepcin ms amplia que considera como ttulo ejecutivo al que produce una actividad de ejecucin por parte del rgano judicial, sin que con ello nos pronunciemos ahora sobre la naturaleza declarativa o de ejecucin de este proceso, que ser abordada en otro tema. Pero es evidente que no toda persona que posea un documento de los enumerados en el art. 1.429 LEC puede lograr el despacho de ejecucin, pues ese documento debe contener los elementos definidores de la responsabilidad que se quiere exigir, es decir, el objeto de la relacin, las condiciones de exigibilidad del crdito y los factores determinantes de su liquidez, adems de la identificacin del acreedor y deudor. De los trminos del documento, en relacin a las afirmaciones del ejecutante en la demanda, debe resultar el nacimiento de un crdito vencido y lquido, salvo especialidades concretas como la del penltimo prrafo del art. 1.435 LEC, liquidez referida tanto a dinero efectivo, como a moneda extranjera convertible admitida a cotizacin oficial, como a cosa o especie computable en dinero. Tambin el ttulo cumple la funcin esencial de determinar la legitimacin activa y pasiva de las partes en el proceso de ejecucin, mas lo que el ttulo no acredita por s solo, es la responsabilidad del ejecutado, que habr de verificarse, a los efectos del despacho de ejecucin, en funcin de las alegaciones del ejecutante en la demanda y del examen del ttulo por el juez. No hay inconveniente en que el ttulo contemple obligaciones bilaterales, pero debe reunir las condiciones expuestas.

En este trabajo vamos a dedicar especial atencin a los ttulos sealados en el art. 1.429 LEC y a algunas concretas cuestiones que plantean. II. Escritura pblica

Es el primer ttulo a que se refiere el art. 1.429 LEC: <<Escritura pblica con tal que sea primera copia; o si es segunda, que est dada en virtud de mandamiento judicial y con citacin de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante. Conviene recordar que es necesario para que la escritura pblica tenga efectos ejecutivos que documente, en relacin a las manifestaciones del ejecutante, un crdito vencido, lquido y exigible (con la excepcin del 1.435,4 LEC). La ley distingue entre las primeras copias de la escritura y las segundas, y la razn es tratar de evitar que con base en un mismo documento se puedan seguir diversas ejecuciones, lo que podra ocurrir si se otorgara eficacia ejecutiva a cuantas copias notariales se expidieran de la escritura; mas para el rgimen de expedicin de copias ha de estarse tambin a lo dispuesto en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 y en el Reglamento Notarial. Las copias se numeran para cada interesado (art. 239 del Reglamento Notarial), disponiendo el art. 233 del Reglamento que a los solos efectos del art. 1.429 LEC las copias de las escrituras se dividirn en primeras y segundas. Cuando las escrituras contengan obligacin exigible en juicio ejecutivo, quienes hayan obtenido ya una primera copia no pueden obtener segunda copia (con efectos ejecutivos), sin las formalidades determinadas en el art. 18 de la ley, que a su vez establece que no podrn expedirse segundas o posteriores copias de la escritura matriz, sino en virtud de mandato judicial y con citacin de los interesados, o del promotor fiscal cuando se ignoren stos o esten ausentes del pueblo en que radique la notara, y que ser innecesaria dicha citacin en los actos unilaterales y an en los dems cuando pidan la copia todos los interesados. A consecuencia de que la diferencia entre primeras copias y segundas es a los efectos del art. 1.429 LEC, el art. 240 del Reglamento Notarial permite al Notario dejar de expresar la numeracin de las copias, entre otros casos, en la de los negocios jurdicos que no contengan obligacin exigible en juicio ejecutivo, e incluso el art. 233 del Reglamento prev la expedicin de segundas o posteriores copias de escritura que contenga obligacin exigible en juicio ejecutivo sin cumplir los requisitos del art. 18 de la Ley del Notariado, en cuyo caso se debe hacer constar en la copia que carece de efectos ejecutivos. El Reglamento Notarial regula el procedimiento de obtencin de segundas copias de las escrituras, pero sus normas han de relacionarse, a los efectos que examinamos, con otros preceptos del ordenamiento, en especial la Constitucin y la LEC, siendo conveniente distinguir dos supuestos, la expedicin por mandamiento judicial y la expedicin por acuerdo de los interesados. Expedicin de segundas copias con efectos ejecutivos en virtud

de mandamiento judicial: La regula el art. 235 del Reglamento que diferencia segn se soliciten del Juez de Primera Instancia del partido donde radique el protocolo o del juez que, en su caso, conozca de los Autos a que la copia debe aportarse, establecindose para el primer supuesto el procedimiento en el artculo citado y remitindose para el segundo a la Ley Procesal, que carece de previsin al respecto, aunque esta segunda situacin ser difcil que se produzca, ya que ante la presentacin de una demanda ejecutiva sin ttulo ejecutivo que la acompee, lo procedente es denegar el despacho de ejecucin (arts. 1.440 y 1.429 LEC). Slo cabran las actuaciones tendentes a obtener una segunda copia con efectos ejecutivos dentro del propio procedimiento ejecutivo cuando se entendiere que la falta de aportacin del ttulo por no obrar en poder del actor al no estar debidamente constituido es un defecto subsanable de acuerdo con el art. 243 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, posibilidad poco probable, aunque de producirse el procedimiento a seguir sera similar al regulado en el art. 235 del Reglamento. La pretensin de que se libre mandamiento judicial para la expedicin de segunda copia de la escritura se formula por escrito, sin necesidad de letrado o procurador, expresando el documento de que se trata, el protocolo donde se encuentra y la razn de pedir la copia, debindose indicar para justificar la misma los motivos por los que se precisa y la finalidad a que se destina. A continuacin el juez admite la solicitud y cita a los interesados por tres das; y aqu tanto el art. 235 del Reglamento como el 18 de la Ley del Notariado diferencian cuando procede la citacin de los interesados y cuando no se exige por ignorarse su paradero o por estar ausentes del pueblo donde radique la notara o archivo. En este ltimo caso no parece ofrezca duda que se ha de citarles en cualquier caso, si preciso fuera por medio de exhorto, pues otra interpretacin chocara con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, mas como el art. 1.429,1 LEC exige que la segunda copia de la escritura est dada en virtud de mandamiento judicial y con citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante, se plantea la cuestin de si en caso de ignorado paradero bastar con el traslado al Ministerio Fiscal o ser precisa la citacin edictal, y como el art. 1.429,1 LEC requiere imperativamente que el mandamiento judicial se expida previa citacin del interesado, parece adecuado que si se justificase el ignorado paradero del mismo se acuerde su citacin por medio de edictos. Esta citacin edictal, que cumpla con los presupuestos de la misma y sea conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, es evidentemente una citacin vlida, y de otra forma, por mucho traslado que se de al Ministerio Fiscal, el mandamiento de expedicin de segunda copia se librara sin citacin de la persona a quien deba perjudicar; aunque de realizarse la citacin edictal, no compareciendo el interesado, lo que si se estima correcto antes de resolver es dar el traslado al Fiscal a que se refieren las normas antes sealadas. Practicados estos trmites, el juez debe resolver lo que considere oportuno, como dispone el art. 235 del Reglamento, an cuando medie oposicin del interesado o del Fiscal, sin que entonces se entienda contencioso el expediente conforme al art. 1.817 LEC. Si se acuerda librar el mandamiento, en la copia se

menciona que se expide en virtud de l. Expedicin de segundas copias por acuerdo de los interesados y su posible eficacia ejecutiva. Hay dos supuestos bsicos: a) Los otorgantes de la escritura o sus sucesores comparecen ante el Notario que tenga el protocolo mostrando la conformidad con la expedicin de la segunda copia, que el Notario puede expedir a tenor de los arts. 18 de la Ley del Notariado y 234 de su Reglamento, pero la cuestin es si esa segunda copia es ttulo ejecutivo ya que si nos atenemos a los trminos de la ley no se ha dado en virtud de un mandamiento judicial, y sin embargo no puede olvidarse que la expedicin goza de garantas en cuanto todos los otorgantes comparecen ante el Notario manifestando su conformidad con la misma. En la doctrina, PRIETO CASTRO se pronunci por la eficacia ejecutiva del ttulo as expedido, sin necesidad de que se emitiera en virtud de mandamiento judicial, y FERNANDEZ, atenindose a los trminos del precepto y a su interpretacin restrictiva, se inclina por la falta de fuerza ejecutiva de este tipo de segundas copias. b) Los otorgantes de la escritura han mostrado la conformidad con la expedicin de segundas copias, no por comparecencia ante el Notario en cuyo poder se encuentra el protocolo, sino en otro documento autntico, normalmente en la escritura matriz, pero si se emite la copia de acuerdo con el art. 234 del Reglamento, sta carecer de efectos ejecutivos al no ajustarse a lo dispuesto en el art. 1.429,1 LEC. Por ltimo, con relacin a este ttulo se discute si es equiparable al mismo lo convenido en acto de conciliacin ante un Juez de Paz. El art. 476 LEC prescribe que lo convenido por las partes en acto de conciliacin se llevar a efecto por el mismo juez ante el que se celebr, por los trmites establecidos para la ejecucin de las sentencias dictadas en juicio verbal, cuando se trate de asuntos de la competencia del propio juez. En los dems casos tendr el valor y la eficacia de un convenio consignado en documento pblico y solemne. Por tanto, lo convenido en acto de conciliacin ante el Juez de Paz en materia que exceda de su competencia tiene "el valor y eficacia de un convenio consignado en documento pblico y solemne", y a pesar de la real inoperancia ejecutiva que vaya a tener lo de este modo convenido, efecto nada deseable, parece cierto que un documento pblico no es igual que una escritura pblica, menos an que una primera copia de la misma, ni existe un procedimiento previsto para que se expida una sola acta autntica de la conciliacin a efectos ejecutivos que evite multiplicidad de ejecuciones con base en el mismo documento, que es precisamente lo que la LEC ha querido evitar al otorgar eficacia ejecutiva a la primera copia de la escritura pblica y slo a la segunda cuando est dada en la forma legalmente prevista. La conclusin es que lo convenido en acto de conciliacin no es equiparable al ttulo que analizamos, aunque de "lege ferenda" sera deseable en alguna medida. Su posible inclusin en el ttulo tercero (confesin ante juez competente) se comentar con dicho ttulo. III. La letra de cambio, pagare y cheque

Ttulo introducido con la redaccin actual: <<Las letras de cambio, pagars y cheques previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque en los trminos

por la disposicin adicional primera de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, que incluye en su mbito a los cheques y pagars que antes de esta ley slo podan ser ttulo ejecutivo por la va del n 2 del art. 1.429 LEC (documento privado reconocido bajo juramento). Estos ttulos valores son de carcter formalista. Para la letra de cambio el art. 1 de la Ley Cambiaria contempla los requisitos que ha de tener el documento para que pueda considerarse letra de cambio, entre ellos, como n 2, el mandato puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o moneda extranjera convertible admitida a cotizacin oficial, y como n 6 el nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar, menciones a las que ms adelante nos referiremos con algn detalle; y el art. 2, tras prever la subsanacin en caso de ausencia de alguna de las indicaciones exigidas (vencimiento, lugar de pago y de emisin), claramente dispone que en los dems casos en que el documento carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artculo precedente no se considerar letra de cambio. Para el pagar sus requisitos formales figuran en el art. 94, cumpliendo el art. 95 una funcin equivalente al art. 2 para la letra de cambio, es decir, prev la subsanacin en caso de ausencia de alguna de las menciones exigidas, las mismas que en la letra, y dispone que no se considerar pagar el ttulo que carezca de alguno de los requisitos indicados en el art. 94, salvo los supuestos de subsanacin que admite. Cabe resaltar que no se admite el pagar al portador, distinto del pagar en blanco respecto a la persona del tomador, pues el n 5 del art. 94 ordena como requisito formal: <<El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar, siendo la consecuencia que los pagars emitidos expresamente al portador quedan fuera del mbito de la Ley Cambiaria. En cuanto al cheque, los requisitos formales se contienen en el art. 106, y el siguiente precepto salva la ausencia de alguna de las menciones exigidas (lugar de pago y emisin) para declarar tambin que, salvo los requisitos subsanables, el ttulo que carezca de algn otro no se considerar cheque. Pero adems de los requisitos formales de estos ttulos valores, que el juez debe comprobar para decidir si el documento presentado tiene legalmente la condicin de letra de cambio, pagar o cheque, y dejando para ms adelante la cuestin del timbre de la letra de cambio, antes de despachar la ejecucin tambin se ha de verificar si la accin directa y/o de regreso que se ejercita est expedita, permitiendo la Ley Cambiaria acumular las acciones cambiarias directa y de regreso (arts. 57 y 96). La accin directa contra el aceptante de la letra de cambio y su avalista o el firmante del pagar y su respectivo avalista no precisa protesto o declaracin equivalente (arts. 49, 63, 96 y 97). Tampoco se precisa protesto o declaracin equivalente cuando se ejercita la accin de regreso contra el librador del cheque (art. 146); por el contrario, cuando se

ejercita la accin de regreso derivada de letra de cambio o pagar o la accin de regreso por cheque contra persona distinta del librador, es necesario que conste el protesto, la declaracin equivalente o la clusula sin gastos (arts. 51, 56, 63, 96,146 y 147), y de no ser as no podr despacharse ejecucin contra estas personas. Asimismo, conviene anotar que la Ley Cambiaria no exige el reconocimiento judicial de firmas de la letra, pagar o cheque para ser susceptibles de provocar el despacho de ejecucin (arts. 66, 96 y 153), por lo que su consideracin de ttulo ejecutivo no depende de tal requisito. En relacin a estos ttulos, el art. 67 de la Ley Cambiaria dispone que en el caso de que se ejercite la accin cambiaria por va ejecutiva no ser de aplicacin lo previsto en el art. 1.464 y en los nmeros l y 2 del art. 1.467 LEC, y sin embargo el art. 1.440 de la Ley Procesal declara que el juez, estimndose competente, despachar la ejecucin salvo que el ttulo estuviere comprendido en lo dispuesto en los prrafos l y 2 del art. 1.467, en cuyo caso denegar la ejecucin sin prestar nunca audiencia al demandado; suscitndose el problema de la aplicacin de los nmeros 1 y 2 del art. 1.467 LEC en el juicio ejecutivo cambiario a efectos del despacho de ejecucin. La doctrina procesalista (CORTES DOMINGUEZ, FERNANDEZ) se ha inclinado, razonablemente, por la aplicacin de dichos preceptos en relacin con el art. 1.440 en la fase de despacho de ejecucin, sealando que si la Ley Cambiaria quiere evitar una enumeracin de excepciones distintas, no pretende crear un nuevo sistema de despacho de ejecucin. De todas formas, creemos que la directa aplicacin del art. 1.429,4 LEC en relacin a las normas de la Ley Cambiaria que regulan las formalidades de los ttulos y a lo dispuesto en el art. 1.435 LEC no conducir a resultados esencialmente distintos. Vamos ahora, dentro de la estructura del curso, a prestar especial atencin al requisito del timbre de la letra, as como a la designacin en los ttulos valores de la clase de moneda a pagar y de la persona del tomador, como algunos de los temas conflictivos, sin perjuicio de lo que se trate en las exposiciones concretamente referidas al juicio ejecutivo cambiario. Por ltimo, haremos una breve referencia a la problemtica especfica de los pagars de empresa. IV. El timbre en la letra de cambio

El art. 37 del Texto Refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurdicos documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 3.050/1980, de 30 de diciembre, establece que las letras de cambio se extendern necesariamente en el efecto timbrado de la clase que corresponda a su cuanta. La extensin de la letra en efecto timbrado de cuanta inferior privar a estos documentos de la eficacia ejecutiva que les atribuyen las leyes. Y se ha planteado la vigencia de esta norma tras la entrada en vigor de la Ley Cambiaria, fundamentalmente por la dificultad de enmarcar la excepcin correspondiente en el catlogo de las previstas en el art. 67 de la ley. La mayora de las resoluciones de los tribunales se han pronunciado por la vigencia del requisito del timbre y la posibilidad de oponer la oportuna excepcin, aunque con excepciones.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 12) de fecha 15 de octubre de 1991 pone en duda la vigencia del requisito a efectos del juicio ejecutivo al declarar: <<La Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 1.429,4, tras la nueva redaccin de ese nmero por la Disposicin Adicional 1 de la Ley Cambiaria y del Cheque, establece que entre los ttulos que llevan aparejada estn las letras de cambio, pagars y cheques en los trminos previstos en dicha ley, que en su art. l determina los requisitos formales que debe reunir una letra para que pueda ser conceptuada como tal y, por tanto, llevar anexa a ella la accin cambiaria que le atribuye el art. 49 y que puede ejercitarse tanto por va ordinaria como en la ejecutiva, sin que entre aquellos requisitos formales figure referencia alguna a los de orden fiscal o tributario, lo que unido a lo dispuesto en el art. 67.2 de tan repetida Ley Cambiaria que slo considera excepcin a la falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio, conforme a lo dispuesto en esta ley, as como a la no aplicacin del nmero 2 art. 1.467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se ejercita la accin cambiaria por va ejecutiva, conforme antes dejamos sentado, lleva a la conclusin del difcil encaje de la falta de requisitos fiscales en dicha excepcin y que ello pueda enervar el ejercicio de la accin cambiaria por va ejecutiva. A favor de la vigencia del requisito se han pronunciado varias sentencias. Como mas explcitas la de 17 de marzo de 1988 de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca: <<Esta infraccin de la normativa tributaria lleva aparejada la prdida de la eficacia ejecutiva de que, en otro caso, estaran revestidas estas cambiales, conforme se desprende de la prescripcin que formula el art. 27.1 de la citada ley en el sentido de que las letras de cambio se extendern necesariamente en el efecto timbrado de la clase que corresponda a su cuanta la cual se determinar por las reglas del anterior art. 26 y que la extensin de la letra en efecto timbrado de cuanta inferior privar a estos documentos de la eficacia ejecutiva que les atribuyen las leyes... Y no constituye obstculo para que la denuncia de la sealada deficiencia pueda prosperar el que, encauzndose antiguamente la misma a travs del motivo de la nulidad del juicio descrito en el nmero 2 del art. 1.467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referente a los casos en que el ttulo no tuviere fuerza ejecutiva, ya por defectos extrnsecos, ya por no haber vencido el plazo o no ser exigible la cantidad, o sta lquida, disponga hoy el prrafo ltimo del art. 67 de la Ley Cambiaria que frente al ejercicio de la accin cambiaria slo sern admisibles las excepciones enunciadas en este artculo y que en el caso de que se ejercite la accin cambiaria por va ejecutiva no ser de aplicacin lo previsto en el art. 1.464 y en los nmeros l y 2 del art. 1.467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; de donde quiere extraerse por la parte ejecutante y tambin por la sentencia apelada la conclusin de que las excepciones fiscales ya no pueden proponerse en el juicio ejecutivo cambiario, lo que es tanto como sostener que la Ley de 16 de julio de 1985 deroga de facto el prrafo l, inciso segundo, del art. 27.1 de la de 21 de junio de 1980, pues la sancin que en l se establece -la prdida de fuerza ejecutiva

de las letras extendidas en impresos no timbrados en consonancia con su cuanta-, o sera inefectiva en el juicio ejecutivo, al no poder ser opuesta por el ejecutado, o quedara abandonada a lo ms, a su aplicacin de oficio por el juez en ocasin del trmite a despachar ejecucin, lo que, incluso resultara problemtico en vista de que el prrafo 3 del art. 1.440 limita el control judicial a los defectos contemplados en los nmeros primero y segundo del art. 1.467, los cuales, segn se ha visto, no entran en juego en el juicio ejecutivo fundado en letras de cambio. Y no constituye obstculo y la referida conclusin debe rechazarse como errnea, primeramente porque el catlogo de excepciones que enumera el art. 67 de la Ley Cambiaria, a pesar de la aspiracin de exhaustividad con que se presenta, no puede considerarse como completo y cerrado, ya que de entenderse as, resultara -como ponen de relieve los comentaristas de la leyque frente al ejercicio de la accin cambiaria, tanto ejecutiva como declarativa, no cabra alegar una serie de excepciones que se encuentran recogidas en otros preceptos de la propia ley... Y en segundo lugar, y sobre todo porque nada autoriza a sostener que la Ley Cambiaria y del Cheque se ha propuesto derogar la Ley de Actos Jurdicos Documentados, cuando, justamente al contrario, el prrafo segundo de su Disposicin Final primera se remite de manera explcita a la normativa de esta ltima... Incumplimiento que, en definitiva, cabr hacer valer por el ejecutado, o como en supuesto de falta de validez de su propia declaracin cambiaria dentro del nmero 1 del art. 67 de la ley especial, conforme entienden algunos autores, o mediante la invocacin directa del art. 27 de la Ley de 21 de junio de 1980, que parece tcnicamente lo preferible a fin de no violentar la diccin del primero de los preceptos mencionados. En el mismo sentido de la vigencia del requisito fiscal las sentencias de 23 de junio de 1987 de la Audiencia Provincial de Cuenca, 6 de febrero de l989 de la Audiencia Provincial de Sevilla (Seccin 5),10 de octubre de l989 de Zaragoza, 17 de julio de 1990 de Barcelona (Seccin 13), 17 de octubre de 1991 de Lugo y 1 de octubre de 1991 y 27 de enero de 1992 de Madrid (Secciones 11. y 13., respectivamente). Distinto del defecto de timbre es el llamado fraccionamiento de giros, que se produce cuando para aminorar el impuesto a pagar, en lugar de la letra que corresponde a un mismo acto o negocio se libran varias. Lo prev el art. 36,2 segundo prrafo de la ley del impuesto al expresar que si en sustitucin de la letra de cambio que correspondiere a un acto o negocio jurdico se expidieren dos o ms letras, originando una disminucin del impuesto, proceder la adicin de las bases respectivas, a fin de exigir la diferencia. No se considerar producido el expresado fraccionamiento cuando entre las fechas de vencimiento de los efectos exista una diferencia superior a quince das o cuando se hubiere pactado documentalmente el cobro a plazo mediante giros escalonados; y amn de que en todo caso habra que probar que las varias letras de cambio se corresponden con un mismo acto negocial, la doctrina de los tribunales ha venido sentando que este defecto no empece la eficacia ejecutiva del ttulo, sin perjuicio de la sancin tributaria pertinente. As las sentencias de las Audiencias Provinciales de La Corua de 31 de enero de 1987, Sevilla de 6 de febrero de l989, Madrid de 1 de octubre de 1991 y Granada de 18 de abril y 13 de mayo de 1991

. Cuando el vencimiento es superior a seis meses desde la fecha de emisin, el art. 36,2 de la ley del impuesto, bajo el ttulo Base Imponible, dispone que se exigir el impuesto que corresponda al duplo de la base, y en el nmero 1 del mismo artculo se dice que en la letra de cambio servir de base la cantidad girada. Si lo relacionamos con el art. 37,1: <<Las letras de cambio se extendern necesariamente en el efecto timbrado de la clase que corresponda a su cuanta, tendremos que llegar a la conclusin de que su base imponible, su cuanta a efectos de la determinacin del timbre, es el duplo de la cantidad girada, y la extensin de la letra en efecto timbrado de cantidad inferior a esa base imponible privar al documento de fuerza ejecutiva. La sentencia de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca de 17 de marzo de 1988 lo entiende de este modo, pero el tema tampoco es pacfico, pues la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de l991 (Seccin 12.) se pronuncia en sentido contrario al sostener que en estos casos se considera que la letra est librada en el efecto timbrado que originariamente corresponde a su cuanta. Puede suceder que la cuota tributaria se haya completado con timbres mviles, cuya utilizacin normalmente se contempl al variar las escalas contributivas (por ejemplo, disposicin transitoria cuarta de la referida ley del impuesto), pero puede ocurrir que dichos timbres mviles se empleen incluso fuera de los plazos transitorios establecidos. No creemos que ello sea bice para privar de fuerza ejecutiva al documento, pues la obligacin tributaria se ha cumplido y slo se produce una falta de utilizacin del impreso adecuado, sin repercusin tributaria; pero donde ha surgido mayor duda es sobre si los timbres mviles han de ser adheridos al tiempo del libramiento (el art. 34 de la ley dice que estar obligado al pago el librador) o si pueden emplearse hasta el momento del protesto. Aparte de que en ocasiones ser difcil determinar el momento en que se colocaron, lo que tiene relacin con su necesidad de inutilizacin, una postura rgida la mantiene la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 13.) en su sentencia de l7 de julio de l990: <<No puede argirse vlidamente que con posterioridad a la creacin del ttulo se subsane el defecto, pues a estos efectos ha de tenerse en cuenta el momento de la formalizacin o documentacin, o, lo que es lo mismo, el momento de creacin de la letra, para que naciendo sin ningn vicio pueda tener en su da plena eficacia ejecutiva, lo que confirma la interpretacin sistemtica del Texto Refundido, toda vez que en su art. 52.6 expresa que el impuesto se devengara el da en que se formalice el acto y el art. 36,2 utiliza la expresin de das contados a partir de la fecha de su emisin. Otra ms flexible es la de la Audiencia Territorial de Madrid en sentencia de 19 de junio de 1987, al defender que en todo caso, admitida en nuestro ordenamiento jurdico la validez de las denominadas letras en blanco, es al tiempo de llevarlas al

protesto cuando las mismas deben cumplir todos los requisitos precisos para su validez y eficacia jurdica. Y en cuanto a la necesidad de inutilizar los timbres mviles adheridos, la sentencia de la Audiencia Territorial de Sevilla de 22 de diciembre de 1986 se pronunci en sentido contrario. Cuando la letra se ha librado en el extranjero y ha de surtir efectos en Espaa ha de ser reintegrada a metlico por su primer tomador en ella (arts. 34,1 y 39,2 de la ley del impuesto) y parece entonces que a la letra deber acompaarse la carta de pago del impuesto, como excepcin al principio general. Asimismo han de tenerse en cuenta las normas autonmicas sobre la materia, si bien el pago del impuesto adecuado a una Administracin incorrecta no debe acarrear consecuencias en orden a la eficacia ejecutiva. V. La determinacin de la clase de moneda a pagar

Es requisito que se exige tanto para la letra como para el pagar y el cheque (suma o cantidad determinada en pesetas o moneda extranjera convertible admitida a cotizacin oficial, expresan los arts. 1, 94 y 106 de la Ley Cambiaria), y el problema se da cuando en el ttulo valor no se indica que la cantidad a pagar lo sea en pesetas o en otra clase de moneda, pues este defecto no es, en principio, objeto de subsanacin de acuerdo con los arts. 2, 95 y 107 de la Ley Cambiaria, que establece que el documento que carezca de alguno de los requisitos sealados no se considerar, en su caso, letra de cambio, pagar o cheque. En el fondo lo que est en juego es la concepcin formalista de estos ttulos valores, y el mbito de la interpretacin de las declaraciones contenidas en el ttulo, aparte de consideraciones de justicia material que sin embargo son las que vienen a imponerse con frecuencia; y tanto la tesis mas formalista como la flexible o interpretativa gozan de apoyos doctrinales y jurisprudenciales. Dentro de las resoluciones que mantienen la tesis flexible pueden citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Seccin 2.) de 9 de mayo de l991: <<Cabe interpretar de manera flexible el nmero 2 del art. 1 de la Ley de 16 de julio de 1985 y concluir que al establecer la alternativa una suma determinada en pesetas o en moneda extranjera convertible admitida a cotizacin oficial es irrelevante, en el primer supuesto, la utilizacin de la expresin pesetas, ya que deber entenderse necesariamente si no se consigna que se trata de moneda extranjera. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 16.) de 20 de junio de l990, que expresa: <<La solucin del problema que se examina ha de partir del hecho de que la letra de cambio, como negocio jurdico que es, es susceptible de interpretacin, si bien haciendo notar que el resultado de la misma debe circunscribirse al texto de la letra en razn del principio del rigor formal cambiario, excepto cuando aqulla est relacionada directamente con las relaciones extracambiarias habidas entre librador (acreedor causal) y librado (deudor causal). Conforme a lo dicho anteriormente, la

ausencia de mencin de tipo de moneda en que ha de efectuarse el pago slo tendr transcendencia en aquellos supuestos en que exista una duda razonable acerca de la moneda a que se refiere la suma determinada, duda que no puede ser despejada mediante la interpretacin de la letra o mediante la aplicacin de la norma interpretativa contenida en el ltimo prrafo del art. 47 de la repetida Ley Cambiaria. En el supuesto de Autos resulta indudable por va hermenutica que la suma determinada en la letra de cambio se refiere a pesetas en razn no slo de que se trata de una letra de cambio espaola, librada entre espaoles y cuyo lugar de pago es Espaa, sin que exista pacto expreso de fijacin de otro tipo de moneda, sino tambin porque acreditado el negocio causal existente entre librador y librado para cuyo pago se cre la letra, en l aparece que la obligacin extracambiaria concurrente consiste en un pago de pesetas. La sentencia de la misma Audiencia y Seccin de 20 de noviembre de l991: <<Tal norma tiene una clara relacin con la obligacin de que el pago sea precisamente en la moneda pactada, establecida en el art. 1.170 del Cdigo Civil y 47 de la Ley Cambiaria. Pero ello no es incompatible con el mantenimiento de la presuncin de la moneda nacional establecida ya por buena parte de la jurisprudencia con anterioridad a la promulgacin de la Ley Cambiaria. En ello confluye tanto el carcter imperativo de la peseta impuesto ya en Decreto de 19 de octubre de 1865 para las transacciones interiores, como el propio timbre de la letra que indica bien expresivamente que la suma es referida a pesetas. Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 14.) de 16 de abril de l991: <<La omisin de este dato slo debe ser transcendente cuando haya una duda razonable de que la cantidad pueda referirse a otra clase de moneda distinta de la peseta, pues cuando las partes son de nacionalidad espaola, residentes en el territorio nacional, donde la letra se ha librado y est fijado el domicilio de pago, hay que partir de la presuncin de que la cifra consignada sin expresin de la moneda ha de referirse necesariamente a pesetas, que es la moneda de curso legal en Espaa. Como ejemplo de resoluciones que se inclinan por la tesis formalista caben sealar las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 13.) de 21 de julio de 1989: <<La consagracin en la Ley Cambiaria y del Cheque de la doble posibilidad de determinar el mandato de pago en pesetas o en moneda extranjera convertible admitida a cotizacin oficial, conlleva, si en la cantidad nicamente se expresa una cantidad sin aludir a la especie de moneda a que se refiere, a la indeterminacin de uno de los requisitos esenciales estipulados para la letra de cambio en el artculo primero de la nueva ley, con la consiguiente prdida del carcter de tal; y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 8.) de 28 de octubre de 1991:

<<La letra que no determina si la suma que se manda pagar ha de serlo en pesetas o en otra moneda -determinacin que constituye un requisito esencial no subsanable- no puede considerarse letra de cambio, por lo que no cabe despachar ejecucin con fundamento en tal documento incompleto... No cabe decir que la omisin de que se trata no impide interpretar que la cantidad se refiere a pesetas por ser sta la moneda de curso legal en Espaa, pues este argumento carece de fuerza en tanto en cuanto la Ley Cambiaria admite expresamente que en la letra de cambio se determine en moneda extranjera la cantidad que se ha de pagar. Tampoco se puede dar relevancia a que el timbre de las letras se indique en pesetas en los impresos correspondientes, ya que si el importe de las mismas se expresase en moneda extranjera, el del timbre tambin se fijara en pesetas. No es determinante que el importe del timbre sea el apropiado para la cantidad numrica si sta se refiriese a pesetas, pues para ello habra que partir del supuesto de que los interesados utilizan siempre el timbre correcto. Tampoco se puede recurrir a la nacionalidad de los obligados cambiarios, ni a lo realizado por los mismos sujetos en otras letras de cambio, pues sts son datos que no constan en las letras discutidas, a cuya literalidad es forzoso atenerse. En la misma direccin las sentencias de 16 de octubre de 1990 y 1 de junio de 1992 de la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 6.) . Con todo, para optar por una u otra de las posiciones, y las dos tienen a su favor argumentos de peso, se ha de ser consciente de la actual liberalizacin del mercado de capitales y divisas en cuanto a residentes en Espaa, con la posibilidad de realizar ciertas operaciones en divisas. VI. La designacion del tomador en la letra y el pagare

Tanto el art. 1,6, para la letra de cambio, como el 94,5 de la Ley Cambiaria, para el pagar, disponen que dichos documentos deben contener el nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar, es decir, la designacin del tomador, y como la falta de esa indicacin no es objeto de previsiones subsanatorias, de acuerdo con una interpretacin ajustada al texto literal de los arts. 2 y 95 de la Ley Cambiaria, la falta de aquella designacin supondra la nulidad de la letra o del pagar; habindose suscitado la misma cuestin doctrinal que vimos en cuanto a la falta de determinacin de la clase de moneda a pagar y la extensin del formalismo cambiario. Un autorizado sector doctrinal ha venido admitiendo la validez de la letra en que no conste la designacin concreta del tomador cuando su identificacin fuera posible, de modo inequvoco, mediante la interpretacin de las declaraciones contenidas en el ttulo, y las resoluciones de los tribunales, a diferencia del supuesto anterior en que se hallan bastante divididas, han optado mayoritariamente, como veremos, a favor de la tesis de la nulidad del ttulo en que no conste la designacin de tomador. El caso ms normal es el de la letra que no ha circulado. No constan en la misma, por tanto, ni designacin de tomador ni endosos, pero se ha dejado de consignar que es a la propia orden; y si bien se puede entender que en esta situacin la letra es a la propia orden, a diferencia del supuesto anterior

en que se est interpretando una declaracin cambiaria, ya que el mandato de pagar una suma determinada consta expresamente, en ste la interpretacin recaera, no sobre una declaracin cartular, que no existe, sino sobre la omisin de dicha declaracin. Es decir, para llegar a la conclusin de que la falta de designacin de la persona del tomador supone un libramiento a la propia orden, se est interpretando la omisin total de una declaracin cambiaria requerida legalmente, y por el contrario, cuando no se designa la moneda de pago se est interpretando una declaracin cambiaria existente. Esta apreciable distincin puede que sea la causa de que en este caso las resoluciones de los tribunales se inclinen ms bien a favor de la nulidad del ttulo. Cuando se haya producido la circulacin del ttulo y el librador encabece la cadena de endosos, s se podr mantener la interpretacin de una declaracin cambiaria, cual es el endoso por el mismo librador. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 11.) de 13 de noviembre de 1990 declara: <<Frente a las tesis encontradas que existan, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Cambiaria interpretando el derogado art. 444,3 del Cdigo de Comercio cuando haba quedado limitada la relacin entre librador y librado (como sucede en la litis), actualmente dicha indicacin, en cualquier caso, es un requisito esencial por: A) La letra de cambio es un mandato de pago de naturaleza abstracta caracterizada por la concurrencia necesaria del tomador quien da nacimiento a la obligacin cambiaria y la independiza del librador. Cuestin distinta es que la letra se gire a la propia orden, pero para ello debe especificarse claramente en el ttulo, sin que la mera posesin le legitime para su cobro, como puede inferirse del art. 19 de la Ley Cambiaria, y B) El art. 2 que es un precepto de cierre e interpreta autnticamente la falta de alguno de los requisitos establecidos en el art. 1, juntamente con el 3 y el 12, no prev ningn remedio de saneamiento de su falta de mencin. La de la Seccin l. de dicha Audiencia de 20 de febrero de 1991 dice: <<Basta identificar el nombre del tomador y que pueda ser de este modo identificado, admitindose por la doctrina en general una cierta inconcrecin en la designacin del mismo, siempre que la interpretacin de las declaraciones impresas en la letra sean suficientes para identificarle de forma inequvoca; ahora bien, esta flexibilidad termina en el momento en que no puede ser identificado en modo alguno dicho tomador, pues entonces la letra carece de eficacia como tal y no pasa de ser una relacin obligacional entre librador y librado, ya que es precisamente la existencia de tomador quien le da la posibilidad de su nacimiento como tal al independizarla del librador, desprendindose de lo anterior la imposibilidad de que la letra pueda ser entendida al portador, porque de esa manera no se identifica en modo alguno al tomador; en consecuencia, y al no prever el art. 2 de la mencionada Ley Cambiaria ningn remedio de saneamiento de la falta de mencin, su ausencia invalida la eficacia ejecutiva de dicho documento. Y en el mismo sentido las sentencias de la misma Audiencia de 25 de septiembre de 1990

(Seccin 13.) y 28 de junio del mismo ao (Seccin 4.), y de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de febrero de 1991. En el campo de la tesis interpretativa y no formalista son de citar la sentencia de la Audiencia Territorial de Cceres de 5 de julio de 1988: <<El hecho de que en la letra no se designe al tomador, contrariamente a lo que establece la regla 6. del art. 1 de la Ley Cambiaria no impide que se califique a la accin como cambiaria, pues tal inexistencia segn algunas Audiencias, carece de relevancia en los supuestos en que la relacin jurdica se plantea exclusivamente entre el librador y librado; y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 7) de 26 de marzo de l990: <<Si bien es innegable el carcter eminentemente formal de la letra de cambio, con un alcance no slo a efectos de prueba, sino incluso de constitucin de las obligaciones cambiarias, no es dable extender aquel rigor ms all de las propias exigencias que le son inherentes; por tanto, el requisito que impone el art. l en su nmero 6, con la consecuencia que, para el caso de su omisin, prev el precepto siguiente, se ha de entender preciso en el supuesto de ser distintas las personas del librador y tomador, por cuanto, siendo las mismas, como ahora acontece, resulta innecesario; cabe destacar, en tal sentido, que amn de que como ya la jurisprudencia haba puesto de relieve bajo la anterior regulacin de la materia, la exigencia del entonces art. 444-3 del Cdigo de Comercio tena por fin una perfecta identificacin del tomador y ste es fcilmente identificable por la posesin o tenencia legtima del ttulo, e insistiendo en que aquel tal requisito presupone la intervencin en las letras de un tomador o tercera persona distinta al librador y al librado, no pueden obviarse los trminos en que viene hecha la declaracin cambiaria, plasmada en el propio documento y la obligacin que con ella asume el librado: el pago de la letra a su vencimiento (art. 33); aceptacin que se hace sin que figurase tomador alguno. VII. Los pagares de empresa

A los efectos de nuestro estudio nos referiremos al pagar de empresa como aqul que reuniendo todos los requisitos formales de la Ley Cambiaria constituye un instrumento de financiacin en el mbito empresarial, es decir, se utiliza la forma del ttulo valor para documentar una operacin financiera de emprstito. Naturalmente, aparte de los pagars que se puedan representar por medio de anotaciones en cuenta, cuando el mismo no rene los requisitos de la Ley Cambiaria no surge problema alguno en relacin a la materia analizada, y por ello, si se emiten con la clusula a la orden en blanco, en cuyo caso circulan como ttulos al portador, sin responder el transmitente del buen fin, deben presentarse completos cuando se quieran hacer valer ejecutivamente. El pagar de empresa se defini como aqul que se emite a corto plazo y se coloca en el mercado, por la tcnica del descuento,

mediante la participacin de intermediarios financieros, habindose discutido por la doctrina mercantilista su naturaleza de efecto de comercio, ttulo de emisin individual, o de valor mobiliario, ttulo de emisin en masa, lo que supone cuestionar que participe de las caractersticas de los ttulos valores. A partir de la entrada en vigor de la Ley de Mercado de Valores y del Real Decreto 291/1992 de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas pblicas de venta de valores, parece claro que los pagars de empresa han de considerarse como valores mobiliarios. El art. 2 del Real Decreto citado, aplicable segn su art. 1 a las emisiones y ofertas pblicas de venta de valores negociables que se realicen en territorio nacional, establece en su apartado c) que tendrn la consideracin de valores negociables, a los efectos del Decreto, las letras de cambio, pagars, certificados de depsito o cualquier instrumento anlogo, salvo que sean librados singularmente y, adems, deriven de operaciones comerciales antecedentes que no impliquen captacin de fondos reembolsables del pblico. Por su parte, el art. 2 de la Ley de Mercado de Valores dispone que quedan comprendidos en su mbito los valores negociables emitidos por personas o entidades, pblicas o privadas, y agrupados en emisiones, y que reglamentariamente se estableceran los criterios de homogeneidad en virtud de los cuales un conjunto de valores negociables se entender integrado en una emisin. Estos criterios de homogeneidad se han fijado en el art. 4 del Decreto de 27 de marzo de 1992. Cuando el libramiento de pagars de empresa haya de considerarse legalmente como emisin de valores negociables, debern cumplirse las normas de la Ley de Mercado de Valores y del Real Decreto mencionado. En esencia, su emisin no requiere autorizacin administrativa previa, salvo los casos dispuestos por el Ministerio de Economa y Hacienda de conformidad con el art. 25 de la Ley de Mercado de Valores (Orden de 14 de noviembre de 1991 que desarrolla este precepto), pero s puede quedar sujeta al cumplimiento de unos requisitos previos (arts. 26 de la Ley de Mercado de Valores y 5 y siguientes del Real Decreto 291/1992), cuyo incumplimiento dar lugar a sancin administrativa. Tambin se ha planteado la aplicacin a estos ttulos de las prescripciones relativas a la emisin de obligaciones por parte de sociedades annimas. OTERO LASTRES se pronunci en sentido negativo en un trabajo titulado "La aplicabilidad de los arts. 111 y siguientes de la Ley de Sociedades Annimas a los pagars de empresa" (Revista La Ley n 1.148), referido a la Ley de l951; y GARCIA LUENGO se inclina porque los pagars de empresa no pueden encuadrarse dentro del concepto "otros valores" al que se refiere el art. 282,2 de la Ley de Sociedades Annimas, como sinnimos de obligaciones reguladas en su Captulo X, puesto que esa denominacin se reserva para los que encarnen una deuda a cargo de la compaa que renan las caractersticas de emisin en masa; art. 282,1: <<La sociedad podr emitir series numeradas..., originada por un contrato determinado que da lugar a fracciones de un nico crdito colectivo, en lugar de una pluralidad de crditos aislados; art. 287:

<<La suscripcin de las obligaciones implica para cada obligacionista la ratificacin plena del contrato de emisin y su adhesin al Sindicato, y que han de hacer referencia precisamente a ese contrato, que sirve para perfilar su contenido; art. 291: <<Los ttulos de una emisin debern ser iguales y contener... c) La fecha de la escritura de emisin y la designacin del notario y protocolo respectivo. La cuestin primordial, dentro del campo procesal en que estamos, consiste en determinar si dichos documentos, a pesar de que puedan conceptuarse como valores negociables, son tambin ttulos valores comprendidos en el mbito de la Ley Cambiaria y por extensin dentro de los ttulos ejecutivos del art. 1.429,4 LEC. La respuesta, siguiendo a ARROYO, creemos debe ser positiva, en el sentido de ser ttulo valor al cumplir los requisitos de la Ley Cambiaria, y aunque responda ms a la idea de valor mobiliario que de efecto de comercio, y por tanto, siempre que cumpla los requisitos exigidos por la citada Ley ser el pagar de empresa ttulo ejecutivo incluido en el nmero 4 del sealado artculo de la Ley Procesal. VIII. El documento privado nmero 2 del art. 1.429 LEC en los

A l se refiere el siguientes trminos:

<<Cualquier documento privado que haya sido reconocido bajo juramento ante el juez competente para despachar la ejecucin, pero como dijimos al principio no todo documento privado, aun reconocido judicialmente, es susceptible de provocar el despacho de ejecucin, ya que debe reunir los elementos que se anotaron. Segn FERNANDEZ LOPEZ, el ttulo ejecutivo lo forman, en este caso, el documento privado en que se incorpora una determinada deuda lquida y vencida, mas el reconocimiento de la firma por quien aparece como su otorgante, o, en su caso, la existencia de ciertos hechos jurdicos (la incomparecencia del deudor), a los que la LEC concede idntica eficacia ejecutiva. Algn tratadista (REYES) se ha cuestionado la necesidad de que el documento a reconocer est firmado por quien ha de reconocerlo, pues el art. 1.429,4 LEC no declara ttulo ejecutivo al documento privado cuya firma haya sido reconocida, sino al documento privado reconocido, siendo entonces lo importante el reconocimiento del contenido del documento y no el de la firma, aunque el reconocimiento de sta, cuando exista, sera un medio privilegiado de reconocimiento de su contenido, y de ah la previsin del art. 1.433 de que reconocida la firma quedar preparada la ejecucin, aunque se niegue la deuda. Para este autor cabe el reconocimiento del documento, sin prctica de diligencias sobre el reconocimiento de firmas, de acuerdo con el art. 1.429,4, procediendo entonces el despacho de ejecucin, y lo que sucedera es que el legislador, preocupado por el reconocimiento de firma y sus trmites, no regula el procedimiento para reconocer el documento privado en abstracto; si bien con esta tesis el reconocimiento de documento se acerca

bastante a la confesin de deuda, el ttulo siguiente, y, en cualquier caso, el documento debera reunir los requisitos intrnsecos precisos para poder ser estimado ejecutivo. La LEC regula las denominadas "diligencias preparatorias", actuaciones judiciales tendentes al reconocimiento por el deudor del documento privado. Las diligencias se han de solicitar ante el juez competente para despachar ejecucin, que acuerda citar al deudor. Si ste comparece puede suceder: a) Que reconozca su firma, en cuyo caso el documento privado se convierte en ttulo ejecutivo, aunque se niegue la deuda, y el acreedor puede pedir el despacho de ejecucin. b) Que se niegue la autenticidad de la firma, con lo que se cierra la posible va ejecutiva; remitindose al acreedor al juicio declarativo correspondiente (art. 1.433). c) Que manifieste que no puede asegurar si la firma es o no suya. Entonces la Ley ordena que se le interrogue acerca de la certeza de la deuda, lo que entra ms bien dentro del ttulo siguiente, y si la confiesa, el acreedor puede pedir el despacho de ejecucin. En otro caso, le queda abierta al acreedor la va del juicio declarativo. Si el deudor no comparece a la primera citacin, se le cita por segunda vez, con el apercibimiento de ser declarado confeso en la legitimidad de la firma para los efectos de la ejecucin; y si no comparece tampoco a esta segunda citacin hay que distinguir: l. Que hubiere precedido protesto, o requerimiento al pago por acta notarial o en acto de conciliacin, sin haberse opuesto tacha de falsedad a la firma, en cuyo caso el acreedor puede pedir el despacho de ejecucin (esta tacha de falsedad habr de oponerse en la propia acta notarial o en la celebracin del acto de conciliacin). 2. Que no exista ninguno de los documentos anteriores , y entonces, a peticin de parte, se le cita por tercera vez, bajo apercibimiento de tenerle por confeso, y si tampoco concurre ni alega justa causa que se lo impida, igualmente a peticin de parte se le tendr por confeso al efecto de despachar la ejecucin, lo que, en consecuencia, no prejuzga que se vaya a dictar sentencia de remate. Las citaciones a practicar para la realizacin de estas actuaciones se rigen por las reglas generales de la Ley Procesal. Un extremo interesante es si la letra de cambio, pagar o cheque nulo por no reunir los requisitos formales necesarios puede ser conceptuado a estos efectos como documento privado para lograr con su reconocimiento judicial el despacho de ejecucin. Centrndonos en la letra de cambio (los mismos principios habr que aplicar, ajustados a su respectiva naturaleza, al pagar y al cheque), el libramiento es, adems de una orden de pago al librado, una promesa de pago de la que nace un crdito a favor del tomador y una obligacin a cargo del librador, promesa de pago que fundamenta la obligacin de regreso. Con la aceptacin el librado asume la obligacin de pagar la letra a su vencimiento; y en el mbito cambiario, a diferencia de la cesin civil de crditos, el endosante, salvo clusula en contrario,

garantiza la aceptacin y el pago frente a los tenedores posteriores. Cuando la letra es nula por defectos formales, cabe plantearse si la obligacin cambiaria nula puede convertirse en otra obligacin vlida no formal, en la que permaneceran vigentes las obligaciones asumidas en la letra por cada uno de los firmantes. Se trata, pues, de la aplicacin de la teora de la conversin del negocio nulo, que es como enfoca el problema Iglesias Prada, quien se pronuncia a favor de que la letra nula pueda convertirse a efectos del librador (interviniente a quien limita su estudio), en una promesa de pago y a la vez en una delegacin de derecho comn, pero esta conversin, segn el citado autor, no autorizara al tomador a dirigirse directamente contra el librador, sino que, como ha aceptado una "delegatio solvendi", habr de requerir de pago previamente al librado, y nicamente en el caso de no haberlo obtenido podr dirigirse contra el librador, lo que es discutible, pues ese librador, al suscribir la letra, asume una responsabilidad solidaria con los dems firmantes. Pero aceptando que la letra nula se pueda convertir en un negocio vlido no formal, permaneciendo la promesa de pago para el librador, la obligacin de pago para el aceptante, etc., punto distinto es que tenga que considerarse documento privado apto para, mediante su reconocimiento, provocar el despacho de ejecucin, ya que aqu entra en juego la institucin del fraude de Ley, que en opinin de buena parte de la doctrina (De Castro, Bonet, Diez Picazo) y segn la Jurisprudencia (sentencias de 13 de junio de 1959 y 20 de junio de 1991) no precisa en la persona que realiza el fraude de Ley una especial intencin o conciencia de burlarla. La dificultad de la aplicacin del fraude de Ley al supuesto consiste en precisar la norma defraudada. En el caso de la letra privada de eficacia ejecutiva por defectos del timbre conforme a la Ley de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados, pensamos que la norma objeto de defraudacin est clara, es el art. 37 de esta ley que priva de eficacia ejecutiva a la letra extendida en efecto timbrado de cuanta inferior; y la pretendida calificacin de la letra como documento privado incluido en el n 2 del art. 1.429 LEC implica un patente fraude de Ley. Sin embargo, el supuesto de la letra nula por falta de alguna de sus menciones esenciales hay que reconocer es ms dificultoso. Conceder ejecucin a la letra nula considerndola documento privado puede suponer defraudacin de la norma que otorga eficacia ejecutiva a la letra en los trminos previstos en la Ley Cambiaria, y a "sensu contrario", priva a la letra nula de tal fuerza; pero adems el conferirle ejecucin como documento privado puede producir una defraudacin de las normas que regulan el rgimen de excepciones en el juicio ejecutivo cambiario, pues si en ste se parte de un sistema abierto en que la limitacin de excepciones es de orden material o sustantivo, en el juicio ejecutivo derivado de documento privado como ttulo se aplicara la limitacin de excepciones por motivos de orden procesal de la LEC, con la consecuencia de que excepciones que seran plenamente oponibles en el juicio ejecutivo cambiario no podran oponerse cuando la letra nula se hace valer como documento privado, por no tener cabida en los lmites de los arts. 1.464 y 1.467 LEC; mas como la cuestin es ciertamente discutible, se han producido resoluciones de los tribunales de signo diverso. Un primer grupo de resoluciones aplica la doctrina del fraude de

Ley para impedir que la letra nula o perjudicada pueda estimarse documento privado para obtener de este modo la ejecucin. As la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, de 15 de marzo de 1990, al expresar que: <<Las letras de cambio no pueden recuperar, por el reconocimiento de firma, el trato de ttulo ejecutivo por la va del nmero 2 del art. 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando hubieren perdido su fuerza ejecutiva o resultasen perjudicadas, y ello tiene su apoyo en la evitacin de la utilizacin fraudulenta de la norma, eludiendo la aplicacin de preceptos legales que incidiran en la prohibicin establecida en el art. 6, prrafo cuarto del Cdigo Civil, al tratar de soslayar los presupuestos necesarios de las cambiales establecidos para una va privilegiada como es la ejecutiva sumaria, a travs de medios torticeros, pretendiendo equiparar letra de cambio -documento esencialmente mercantil- a documentos privados por el hecho de un reconocimiento de firma. Y en idnticos trminos la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 7 de abril de 1988. Otro, basndose en el negocio que resultara de la conversin de la letra perjudicada, llega a la misma conclusin final. En esta direccin las sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de octubre de 1987 y 13 de febrero de l990, la ltima de las cuales indica que: <<La primera y fundamental cuestin que se plantea en la presente litis, por su trascendencia de cara al fallo, es la de determinar si las letras que perdieron su vigor cambiario porque quedaron perjudicadas, pueden ser documentos aptos para ser convertidos, como se pretende por la entidad actora, en ttulos ejecutivos en virtud de las diligencias preparatorias del juicio llevadas a cabo al amparo del num. 2 del art. 1.429 Ley de Enjuiciamiento Civil, cuestin, la referida, que entiende este tribunal ha de ser resuelto en sentido negativo porque una vez que tales letras quedaron perjudicadas no pueden ya constituir pagar a favor del librador y en contra del aceptante, entre los cuales la provisin de fondos es una realidad incierta, no expresada en los ttulos y extraa a ellos, ni pueden tampoco justificar que quien intervino en ellas, como aceptante, tenga frente al tenedor obligacin extracambiaria que pueda ser deducida del texto de aqullas. De lo que se trata y lo que importa saber no es si el aceptante reconoci su firma en las cambiales, sino si es o no deudor de la provisin, o si la ha habido o no, es decir, que la firma, por s sola, no es de suyo significativa de la existencia de la deuda y los arts. 1.429 y 1.435 Ley de Enjuiciamiento exigen inexcusablemente que el documento privado apto para el reconocimiento y ulterior ejecutividad contenga la existencia de una deuda cierta, vencida, lquida y exigible, lo que es visto no resulta de la aceptacin, porque sta no es ms que una promesa de pago con la obligacin recproca del librador de hacer provisin de fondos, consecuentemente, an habindose reconocido la autenticidad de las firmas de aceptacin por el demandado, en las letras objeto de litigio, mediante el procedimiento regulado en los arts. 1.430 y siguientes Ley de Enjuiciamiento Civil, tales documentos no son aptos para acreditar de forma inmediata y con la

sumariedad y el rigor que el juicio ejecutivo exige, que exista esa bsica y verdadera relacin obligacional, fin perseguido por el legislador con tal procedimiento, por la presuncin que otorga un documento al que se le da un previo valor probatorio -valor que como ya queda indicado se le niega a las letras perjudicadas objeto de controversia-. Razones, las que anteceden por las que dichos ttulos o documentos, de conformidad con lo prevenido en el art. 1.467.2 Ley de Enjuiciamiento Civil deben reputarse nulos y carentes de fuerza ejecutiva. Como puede observarse, aparte de las implicaciones de esta postura con la naturaleza de la obligacin cambiaria, se incide en la obligacin de provisin de fondos que recoga la regulacin del Cdigo de Comercio y de la que prescinde la Ley Cambiaria. Y en la lnea favorable al otorgamiento de eficacia ejecutiva es de citar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 13.) de 18 de enero de l991, en estos trminos: <<Es posible sustentar una accin ejecutiva con base a una letra de cambio perjudicada, al amparo del nmero 2 del art. 1.429 -cualquier documento privado que haya sido reconocido bajo juramento ante el juez competente para despachar la ejecucin-. Siendo as que una interpretacin racional y lgica del propio art. 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley Cambiaria conduce a una solucin positiva, pues no parece muy acorde con la naturaleza intrnseca del mismo documento negarle tal virtualidad y carcter, cuando encierra una declaracin obligatoria de pago respecto a una cantidad de dinero determinada, debidamente firmada por el deudor, adornada de casi todos los requisitos que la convertiran por s mismas, sin necesidad de extraas o forneas integraciones, en ttulo privilegiado de ejecucin, y reconocrselo a cualquier otro documento, elemental e informal, que encierra tal vnculo de deuda. Ahora bien, constituido el ttulo conforme al nmero 2 del art. 1.429 y por el procedimiento establecido en los arts. 1.430 y 1.431, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta innecesario decir que queda sujeto al rgimen ordinario de las excepciones y motivos de nulidad oponibles en todo juicio ejecutivo -arts. 1.464 y 1.467-, y no al privilegiado que como documento cambiario le correspondera -arts. 20, 67 y 68, entre otros-, de la vigente Ley Cambiaria y del Cheque de 26 de julio de 1985 y antes 1.465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta resolucin apunta el diverso rgimen de excepciones a que da lugar el despacho de ejecucin de la letra perjudicada como documento privado, que, como dijimos, podra suponer por s slo la concurrencia de un fraude de Ley, con la precisin de que el privilegio es factible de obtenerse precisamente con la aplicacin del sistema de excepciones de la LEC y no al contrario como seala esta resolucin. IX. La confesion ante juez competente

"La confesin hecha ante juez competente", tercer ttulo ejecutivo del art. 1.429 LEC, suscit primeramente cual era propiamente el ttulo, si el acto de la confesin o el documento en que se plasma la misma.

Anota con acierto Fernandez que aquello que la LEC quiere decir es el reconocimiento de la deuda hecho por el deudor, pues la confesin, sin ms precisiones, se refiere a hechos, y aqu se trata de reconocer una deuda. As como en el ttulo anterior se seala que el reconocimiento debe efectuarse ante el juez competente para despachar la ejecucin, este ltimo inciso no se aade en el ttulo analizado ahora, por lo que surgi la duda de si el precepto se refera al juez competente para despachar la ejecucin o al competente para recibir la confesin. Actualmente, tras la modificacin de las normas de competencia territorial, con la misma conclusin, pues si se trata del juez competente para el despacho de ejecucin, como no hay ttulo previo del que aparezca el lugar del cumplimiento de la obligacin, la competencia corresponde al domicilio del demandado, y si el competente fuera el segundo, sera igualmente el del domicilio del confesante. Para Fernandez, el tema se plantea, sobre todo, si la confesin de deuda se hizo ante un Juez de Paz en acto de conciliacin, citando la sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza, de 26 de junio de 1984, que entendi que el reconocimiento realizado en acto de conciliacin bastaba para despachar ejecucin. Con todo, existen apreciables diferencias entre la confesin de la deuda ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del demandado, competente para tramitar las llamadas diligencias preparatorias de ejecucin, y la confesin de deuda efectuada en un acto de conciliacin ante el Juez de Paz. Por de pronto, si el Juez de Paz tiene competencia para celebrar el acto de conciliacin, carece de ella para conocer de las diligencias preparatorias de ejecucin; la citacin que se practica al deudor en un acto de conciliacin es distinta a la que se realiza en las diligencias preparatorias de ejecucin conforme al art. 1.432 LEC; resultando asimismo de aplicacin analgica el art. 1.434 de la misma ley, que impide que la confesin prestada en otro procedimiento tenga eficacia para constituirse en ttulo ejecutivo; a todo lo cual se aade que el art. 476 LEC declara expresamente cual es la eficacia de lo convenido en acto de conciliacin, que cuando excede de la competencia del Juez de Paz se equipara a un convenio consignado en documento pblico y solemne. Volviendo al ttulo y a su procedimiento, lo primero a resaltar son las normas especiales sobre la citacin del deudor contenidas en el art. 1.432 LEC, de necesaria observancia para la vlida creacin del ttulo, y que se apartan en importantes extremos de las generales de la Ley Procesal. Se exige, ante todo, que el deudor est en el pueblo cuando se le haga la citacin, y la cdula de sta debe expresar su objeto, la cantidad que se le reclame y la razn de deber, datos que en consecuencia habrn de facilitarse en la solicitud inicial, adems del apercibimiento de ser declarado confeso en la certeza de la deuda. Si la citacin no se puede hacer personalmente al deudor por estar ausente de su domicilio, la ley permite entregar la cdula al pariente ms cercano que se encuentre en la casa, pero no a otras personas, como vecinos, Por lo tanto, si en el domicilio no se halla el deudor, ni ningn pariente suyo, la citacin no se podr llevar a cabo. Por la misma razn no es viable la citacin en estrados o por edictos, y ha de considerarse nula toda citacin que no cumpla los requisitos establecidos, salvo que quedara convalidada por la presencia del

citado (art. 279 LEC). Si el deudor comparece a cualquiera de las tres citaciones previstas puede suceder que confiese la certeza de la deuda, en cuyo caso el acreedor podr solicitar el despacho de ejecucin. La confesin debe recaer sobre la realidad actual de la deuda, pues si lo confesado es el nacimiento de la misma, negando su vigencia, por ejemplo por estar extinguida, no se crea el ttulo ejecutivo. Si el deudor niega la deuda, se impide el despacho de ejecucin y se remite al acreedor al juicio declarativo ordinario (art. 1.433 LEC). Cuando el deudor incurriera en evasivas o se negare a confesar, como estamos ante una diligencia de confesin judicial a practicar por las reglas generales, sin previsiones especficas al regularse el juicio ejecutivo, no hay inconveniente en estimar de aplicacin el art. 586 LEC. Ante la incomparecencia del deudor citado correctamente, el art. 1.432 LEC establece hasta tres citaciones, y de persistir la falta de comparecencia, sin alegacin de justa causa impeditiva, el tenerle por confeso en la certeza de la deuda a los efectos del despacho de ejecucin. El art. 1.434 LEC dispone que la confesin hecha en el juicio ordinario absolviendo posiciones despus de contestada la demanda no constituye ttulo ejecutivo, ni se podr en su virtud entablar este juicio abandonando el ordinario, lo que se justifica doctrinalmente en la lealtad y buena fe procesal. X. Ttulos al portador o nominativos emitidos en serie

<<Cualesquiera ttulos al portador o nominativos, legtimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones tambin vencidos de dichos ttulos, siempre que los cupones confronten con los ttulos, y stos, en todo caso, con los libros talonarios dice el art. 1.429, 5 LEC. De mnima incidencia prctica, se refiere el precepto a ttulos valores, definidos por Sanchez Calero como documentos esencialmente transmisibles necesarios para ejercitar el derecho literal y autnomo en l mencionado. En el ttulo valor aparece una conexin entre el documento y el derecho que en l se menciona, que la doctrina suele expresar con la frase de que el derecho aparece incorporado al ttulo, pero esa conexin tradicional derecho-documento, fruto de la primacia de la forma escrita como medio de documentacin de las relaciones negociales, sufre una cierta crisis actualmente por la evolucin de la tcnica y sobre todo por la aplicacin de la informtica, naciendo nuevas figuras como la de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta, que ser objeto de comentario ms adelante. Dentro de la clasificacin de los ttulos valores como cambiarios, que incorporan un derecho de crdito de carcter pecuniario; de participacin, que confieren a su poseedor legtimo una determinada posicin en el mbito de una organizacin social, concretada en un conjunto de derechos y deberes, como por ejemplo las acciones; y de tradicin, que atribuyen a su poseedor el derecho a la entrega de unas determinadas mercancias, la posesin de las mismas y el poder de disponer de ellas mediante la transferencia del ttulo, como la

carta de porte, en este ttulo ejecutivo estaran incluidos esencialmente los primeros, pues es preciso que incorporen una obligacin de pago lquida y vencida y adems que hayan sido emitidos en serie. La emisin en serie de estos ttulos ejecutivos es una caracterstica fundamental de los mismos, pero tambin exige la norma que se hayan emitido legtimamente, o sea, han de haberse observado las disposiciones legales reguladoras de su emisin, diversas en funcin de la clase de ttulo de que se trate y de la entidad emisora, y cuya comprobacin, salvo supuestos patentes, quedar relegada por lo general a la oposicin del ejecutado, requiriendo igualmente el precepto que sean nominativos o al portador, por lo que los ttulos a la orden no tienen cabida en l. No slo goza de la condicin de ttulo ejecutivo el ttulo principal, aqul que incorpora el derecho a una prestacin pecuniaria vencida y exigible, referida normalmente al capital, sino tambin los cupones, ttulos accesorios que contienen una obligacin de pago peridica o fraccionada, que debe resultar del mismo modo vencida y exigible, y relacionada usualmente con los intereses de la operacin, existiendo tantos cupones como vencimientos se hayan previsto. Por su especial normativa no cabe ejecutar los ttulos que, reuniendo los requisitos del artculo, se quieran hacer valer frente al Estado, Comunidades Autnomas u otros organismos pblicos. Pero el artculo exige, como requisito aadido, que los cupones confronten con los ttulos, y stos, en todo caso, con los libros talonarios, acto que, una vez pedido por la parte, debe ser objeto de sealamiento por el juez, con citacin del deudor. La confrontacin se practica por el Secretario, y caso de referirse a los cupones con los ttulos puede efectuarse en el juzgado, mas cuando son los ttulos los que hay que confrontar con los libros talonarios (en la forma en que se lleven hoy da), la diligencia se realizar en el establecimiento del deudor, por ordenarlo as los arts. 32 y 33 del Cdigo de Comercio. Si la confrontacin resulta conforme, y puede ser problemtica por el concepto un tanto anticuado de libro talonario, se despachar la ejecucin a solicitud del acreedor, y ello aunque el director o la persona que tenga la representacin del deudor hagan la protesta de la falsedad del ttulo, o en su caso del cupn, reservndoseles la facultad de oponer la excepcin en el juicio. Por el contrario, cuando la confrontacin no resultara conforme, queda impedido el despacho de ejecucin. XI. La pliza mercantil

Es ttulo ejecutivo a tenor del art. 1.429, 6 LEC: <<Las plizas originales de contratos mercantiles, firmados por las partes y por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado que los intervengan, con tal que se acompae certificacin en la que dichos agentes acrediten la conformidad de la pliza con los asientos de su libro-registro y la fecha de stos;

siendo el ttulo que ms problemas procesales viene suscitando, derivados en gran parte de la necesidad de liquidez de la deuda y de la aplicacin del penltimo prrafo del art. 1.435 LEC, temas stos, relacionados con la liquidez, que son tratados en otras exposiciones. El ttulo ejecutivo es la pliza intervenida, completada con un certificado del fedatario mercantil que acredite su conformidad con los asientos de su libro-registro y la fecha de stos. Nos centraremos en torno a este ttulo en dos extremos, la necesidad de presencia del Corredor de Comercio al instante de la firma de la pliza, y las demandas ejecutivas interpuestas por quien no resulta directamente legitimado de la pliza como acreedor (fiadores). La necesidad de presencia del Corredor de Comercio que interviene la pliza al momento de la firma tiene su historia, bastante esclarecedora para resolver la controversia. El art. 98 del Cdigo de Comercio de 1829 exiga expresamente la presencia del Corredor a la firma del contrato por las partes, pero el Cdigo de Comercio vigente, tras reconocerle la condicin de Notario mercantil en el art. 93, no recoge especficamente la obligacin de presenciar la firma de la pliza como medio necesario para obtener la evidencia de su concertacin, y slo declara en el art. 95, 1 que ser obligacin de los agentes colegiados asegurarse de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas en cuyos negocios intervengan, y, en su caso, de la legitimidad de las firmas de los contratantes. El reglamento de Corredores de Comercio, aprobado por Decreto 853/1959, de 27 de mayo, dispona en su art. 33 que: <<En la intervencin de las operaciones que se formalicen en letra de cambio o pliza, el otorgamiento y firma de los diversos obligados podr tener lugar, siempre a presencia de corredor, en momentos diferentes. Caso de que su fecha fuese distinta a la del documento mismo, se har constar as en ste. Pero la redaccin de este precepto fue modificada por Decreto 3.110/1968, de 5 de diciembre, en cuya exposicin de motivos se indicaba que la firma en presencia del mediador ser uno de los medios para asegurarse de la identidad, capacidad y legitimacin de las firmas de los contratantes, al cual habr de acudir el Corredor cuando no disponga de otros o en concurrencia con otros y en todo caso cuando las partes lo exijan, suprimindose del artculo la mencin a la presencia del Corredor, quedando de este modo: <<En la intervencin de operaciones que se formalicen en letra de cambio o pliza, la firma de los diversos obligados podr tener lugar en momentos diferentes y si su fecha fuese distinta a la del documento mismo, se har constar en todo caso en el registro del mediador, siempre bajo la responsabilidad de ste. Un primer punto a solucionar es si el Cdigo de Comercio exige la presencia del Corredor a la firma de la pliza; y es claro que no lo dice expresamente, y slo le obliga a asegurarse de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas en cuyos negocios intervengan, y, en su caso, de la legitimidad de las firmas de los contratantes. No cabe duda que el mejor medio de adquirir esa seguridad es presenciando la firma de los

interesados, pero no tiene por que ser inexcusablemente la nica manera , y la ley no lo ordena as, por lo cual creemos que, independientemente de lo justificado que resulte en aras del trfico mercantil, el Cdigo de Comercio no impone la presencia del Corredor a la firma de la pliza. Y sentado lo anterior, que a travs de la reforma del reglamento de Corredores de Comercio operada por Decreto de 5 de diciembre de 1968 se suprimi la necesidad de presencia del Corredor a la firma es fcil de admitir. No hacemos comentario especial de la intervencin de los Agentes de Cambio y Bolsa por su menor actualidad, ya que la Ley de Mercado de Valores dispuso la disolucin de sus Colegios, aunque la solucin al tema planteado es la misma. Las resoluciones de los tribunales se han pronunciado en diverso signo, pudindose citar como sentencias a favor de exigir la presencia del Corredor a la firma la de la Audiencia Provincial de La Corua de 27 de octubre de 1987: <<Aunque esta Sala no desconoce que algn autor ha afirmado que, por virtud de la reforma dada al art. 33 del Reglamento del Rgimen Interior de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, segn Decreto del Ministerio de Hacienda, de 5 de diciembre de 1968, ahora ya no se exige la presencia fsica del corredor en el momento de la suscripcin del contrato, por estimar que basta que responda de la legitimidad y autenticidad de las firmas, tal tesis no es aceptable..., ya que, aparte de que ello sera tanto como admitir la modificacin de una ley tan importante, como es el Cdigo de Comercio, por va de un simple decreto, aprobador de un Reglamento de Rgimen Interior de un Colegio, cosa que veda el prrafo 2 del art. 1 del Cdigo Civil; en dicha reforma reglamentaria creemos que se robustece tal obligacin de presencia, pues en los supuestos en que las firmas de los contratantes se ponen en momentos diferentes de la fecha del documento, se obliga al corredor a hacerlo constar as, en todo caso, en su registro, siempre bajo su responsabilidad y es claro que slo pueden ser responsables de la exactitud de esas fechas de la estampacin de las firmas, si presenciaron tales actos, pues no se les puede responsabilizar profesionalmente de algo, que no les conste personalmente por razn de su funcin. Y la de la Audiencia Provincial de Sevilla (Seccin 6) de 7 de abril de l989: <<Ni aunque se facilite actuacin de aquellos titulados, art. 33 del Reglamento de Corredores de Comercio, suprimiendo la unidad del acto y permitiendo que la firma de los diversos obligados pueda efectuarse en momentos diferentes, no conlleve la ausencia del corredor o agente en el momento de la firma... De otra parte, la obligacin que el numero l del art. 95 del Cdigo de Comercio impone a los agentes colegiados en orden a asegurarse de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas en cuyos negocios intervengan, y, en su caso, de la legitimidad de los contratantes, encuentra su vehculo ms idneo con la presencia de los mismos y no se entiende como tan elevada funcin puede llevarse a cabo con las garantas precisas con slo una ulterior participacin a la de cualquiera de las partes.

En el sentido de no ser precisa la presencia del Corredor se inclinan la sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos de 10 de febrero de 1986: <<No puede entenderse como requisito formal la imprescindible presencia fsica del corredor en el momento de la firma del contrato por los otorgantes, cuando el citado requisito si bien en principio era exigido expresamente por el art. 33 del Reglamento interior de Colegios Oficiales de Corredores aprobado por Decreto de 27 de mayo de 1959, cuando estableca que "en la intervencin de las operaciones que se formalicen en letra de cambio o pliza, el otorgamiento y firma de los diversos obligados podr tener lugar, siempre en presencia del corredor, en momentos diferentes", no puede olvidarse que dicho precepto fue modificado por Decreto de 5 de diciembre de 1968, suprimiendo en el referido artculo la frase "siempre en presencia del corredor", supresin que no vulnera principio general alguno ni contradice tampoco norma de superior rango, con mayor razn en esta clase de actuaciones en la que nunca se exigi unidad de acto, dndose as, adems, mayor fluidez y rapidez al trfico mercantil. Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 21) de 20 de julio de 1992: <<El art. 95.1 del Cdigo de Comercio no exige la presencia de los Agentes mediadores de comercio en la firma de los negocios que intervengan y slo les impone la obligacin de asegurarse de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas en cuyos negocios intervengan, y, en su caso, de la legitimidad de las firmas de los contratantes. Para los Corredores de Comercio, el Decreto 3.110/1968, de 5 de diciembre, modific el art. 33 del Reglamento Orgnico de los Corredores de Comercio eliminando la anterior exigencia de que la firma de los obligados tuviera lugar en presencia de Corredor. En cuanto a los Agentes de Cambio y Bolsa, el art. 196, a) del Decreto 1.506/67, de 30 de junio, por el que se aprob el Reglamento de las Bolsa de Comercio, disposicin vigente a la fecha de la pliza de prstamo, tampoco impona la presencia del Agente al momento de la firma de la pliza. La reclamacin por va ejecutiva del fiador de la pliza que justifica el pago por un documento emitido por el acreedor, en cuyos derechos quiere subrogarse de acuerdo con el art. l.839 del Cdigo Civil, tiene relacin con la funcin legitimadora del ttulo y los cambios que se produzcan en dicha legitimacin. Si una de las funciones del ttulo es determinar la legitimacin activa y pasiva de las partes en el juicio ejecutivo, para un sector de la Doctrina (Fenech) todo cambio de legitimacin, para que el nuevo acreedor pueda ejercitar su derecho en la va ejecutiva, ha de realizarse con toda claridad y en un documento complementario de la misma calidad ejecutiva que el original, y en otro caso el nuevo acreedor carecera de legitimacin segn el ttulo ejecutivo para instar este proceso. Otra postura ms permisiva es la expuesta por Ortiz Navacerrada, que se inclina por admitir el cambio de legitimacin a efectos del despacho de ejecucin siempre que resulte de un documento

dotado de eficacia probatoria conforme a los arts. 1.218 y 1.227 del Cdigo Civil, alegando en apoyo de su tesis las frecuentes ejecuciones despachadas contra herederos o herencias yacentes y las promovidas por herederos o entidades mercantiles absorventes o fusionadas. No parecen equiparables, sin embargo, la situacin del sucesor por herencia de la persona legitimada segn el ttulo o del continuador de su personalidad (fusin, absorcin de sociedades), con aquellos otros casos en que la nueva legitimacin no tiene nada que ver con la extincin o continuacin de la personalidsd del acreedor o deudor segn el ttulo. En el primer caso es razonable que la nueva legitimacin se pueda acreditar por un medio adecuado (declaracin de heredero, testamento y certificacin del Registro de Actos de Ultima Voluntad, certificacin del Registro Mercantil, copia de la escritura de fusin, etc.), sin necesidad de cumplir una de las formas del art. 1.429 LEC, pero en los dems, si el documento en que se refleja el cambio de legitimacin no cumple la forma de la pliza inicial, el elemento de la legitimacin, una de las funciones del ttulo, quedara determinado sin cumplir los requisitos formales del juicio ejecutivo. La Audiencia Provincial de Albacete abord el problema en su sentencia de 24 de abril de l989, declarando que: <<El juicio ejecutivo, y por eso su carcter sumario por razones cualitativas, siempre tiene su base, en la existencia de una deuda lquida y vencida que se refleja en alguno de los documentos que, como nmero clausus, se especifican en el art. 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que por su fehaciencia se le concede el rigor ejecutivo, y en el presente caso, la razn de la deuda exigida no consta en la pliza mercantil de prstamo autentificada por la intervencin de un fedatario mercantil que slo certifica que el debito ha sido saldado, sino por una certificacin del banco prestamista en la que solamente se afirma por la asesora jurdica del mismo que la cantidad adeudada ha sido pagada por el hoy actor por medio de un cheque nominativo sin que conste quin fuera el librador de dicho documento; siendo por tanto tal justificante insuficiente para despachar la ejecucin pretendida por el que pretende subrogarse en la deuda al no estar comprendido en ninguno de los supuestos contemplados en el ya citado art. 1.429 de la Ley de Ritos. XII. cuenta Los valores representados por medio de anotaciones en

La ampliacin de los mercados, la necesidad de un gil funcionamiento del trfico mercantil, las dificultades en la manipulacin y manejo de una enorme masa de ttulos en circulacin, unidos al progreso tcnico y a las posibilidades de la informtica, han conducido a un proceso de desmaterializacin del valor, en el que pierde importancia el soporte documental y la conexin tradicional entre el documento y el derecho en l mencionado, pasndose del ttulo-valor al valor prescindiendo del ttulo, o al derecho valor en opinin de algunos. Como dice el prembulo del Real Decreto 505/1987, de 3 de abril, el tratamiento informtico permite la sustitucin del viejo soporte documental por simples referencias procesables en los

ordenadores. La LEC confera eficacia ejecutiva a los ttulos valores en los nmeros 4 y 5 del art. 1.429, y con el nacimiento de esta nueva forma de representacin de los valores, mediante la reforma de 30 de abril de 1992 se ha querido otorgarles idntica fuerza ejecutiva que a los ttulos valores. A tal fin se ha introducido un nuevo artculo ejecutivo con la siguiente redaccin: <<Los certificados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, siempre que se acompae copia de la escritura pblica de representacin de los valores o, en su caso, de la emisin. Para comprender bien la naturaleza del nuevo ttulo ejecutivo conviene aludir, siquiera sea someramente, a sus caracteres esenciales. Con precedente en el Decreto 1.128/1974, de 25 de abril, que implanta un nuevo sistema de liquidacin y compensacin de valores en Bolsa, el antecedente ms claro de este medio de representacin de los valores se encuentra en el Real Decreto 505/1987, de 3 de abril, y en la Orden Ministerial de 19 de mayo de 1987 sobre anotaciones en cuenta de la Deuda del Estado. Lo consagra la Ley de Mercado de valores, y lo desarrolla el Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero, sobre representacin de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensacin y liquidacin de operaciones burstiles. A tenor de la Ley de Mercado de Valores los que contemplamos son aquellos negociables, agrupados en emisiones, y representados por medio de anotaciones en cuenta; disponiendo el art. 5 de la citada ley que los valores negociables podrn representarse por medio de anotaciones en cuenta o por medio de ttulos, si bien la modalidad de representacin elegida ha de ser aplicada a todos los valores integrados en una misma emisin (arts. 5 de la Ley de Mercado de Valores y 2 del Decreto 116/1992), con excepcin de lo previsto para el caso de cambio en la modalidad de representacin. El ordenamiento muestra una preferencia por este sistema de representacin de los valores, pues as como la representacin de valores por medio de anotaciones en cuenta es, por regla general, irreversible-arts. 5,2 de la Ley de Mercado de Valores y 3 del Decreto 116/1992 (la excepcin en el art. 3 del Decreto), la realizada a travs de ttulos es reversible -arts. 5,3 de la Ley de Mercado de Valores y 4 del Decreto 116/1992-. Adems, el art. 5,4 de la Ley de Mercado de Valores facultaba al Gobierno para establecer, con carcter general o para determinada categora de valores, que su representacin por medio de anotaciones en cuenta fuera condicin necesaria para la admisin a negociacin en un mercado secundario oficial de valores, autorizacin de la que se ha hecho uso en el Decreto 116/1992, cuyo art. 29 ordena que la representacin de los valores por este sistema es condicin necesaria para su admisin a negociacin en Bolsa (las disposiciones transitorias establecen normas de transformacin de los ttulos). La representacin de valores por medio de anotaciones en cuenta requiere el otorgamiento de escritura pblica, que puede ser, en

su caso, la de emisin. En la misma, adems de la designacin de la entidad encargada del registro contable, deben constar la denominacin, nmero de unidades, valor nominal y dems caractersticas y condiciones de los valores (arts. 6 de la Ley del Mercado de Valores y 6 del Decreto 116/1992). Esta escritura es fundamental, pues determina el contenido de los derechos del titular del valor. La entidad emisora, la encargada del registro contable y, en su caso, los Organismos rectores de los mercados, han de tener a disposicin de los interesados una copia de la escritura, teniendo stos derecho a obtener la expedicin, a su costa, de una reproduccin de las mismas (arts. 6,3 de la Ley de Mercado de Valores y 8 del Decreto 116/1992). Si se trata de emisiones de Deuda del Estado o de las Comunidades Autnomas, o de otras Entidades pblicas u Organismos internacionales en que as se establezca legalmente, la publicacin de las caractersticas de la emisin en los Boletines Oficiales respectivos exime de la obligacin de otorgamiento de escritura pblica (arts. 6,4 de la Ley de Mercado de Valores y 10 del Decreto 116/1992). Como los valores se constituyen como tales en virtud de la inscripcin en el registro contable, y su transmisin tiene lugar por transferencia contable, la llevanza de los registros contables, y su fiabilidad y control, es un elemento esencial del sistema, ordenando el art. 7 de la Ley de Mercado de Valores que la llevanza del registro contable de los valores correspondientes a una emisin se atribuir a una nica entidad. Es preciso distinguir segn los valores estn admitidos en Bolsa de Valores o en el Mercado de Deuda Pblica, o que no estn admitidos a cotizacin en un mercado secundario oficial. En el primer caso (valores admitidos a negociacin en Bolsa) la llevanza del registro contable ha de encomendarse, salvo excepciones (art. 30,3 del Decreto 116/1992), al Servicio de Compensacin y Liquidacin de Valores, a cuyo cargo est el Registro Central, y a las entidades adheridas al mismo. Estas son las Sociedades y Agencias de Valores y Bolsas que sean miembros de una o varias Bolsas de Valores, y otra serie de entidades (Bancos, Cajas de Ahorro, Caja Postal, etc.) que puedan adquirir dicha condicin con arreglo a las normas del Decreto (art. 76 del mismo), siendo estas entidades adheridas las que expiden los certificados, a los que ms adelante nos referiremos, respecto a terceros. Si los valores estn admitidos a cotizacin en el Mercado de Deuda Pblica, la llevanza corresponde a la Central de Anotaciones como Registro Central, y a las entidades gestoras. Y si no estn admitidos a cotizacin en un mercado secundario oficial, el emisor elige a la entidad encargada del registro contable entre las Sociedades y Agencias de Valores que se dediquen a estas actividades. En la llevanza del registro contable rigen, en todos los casos, los principios de prioridad y tracto sucesivo (art. 16 del Decreto 116/1992). Como ya se anot antes, los valores se constituyen como tales en virtud de la inscripcin en el registro contable, y su contenido viene determinado por la escritura pblica (arts. 8 de la Ley de Mercado de Valores y 11 y 6,3 del Decreto 116/1992). Tienen carcter fungible cuando corresponden a una misma emisin y gozan de unas mismas caractersticas (art. 17 del Decreto 116/1992); y su transmisin, en congruencia con el sistema, tiene lugar por transferencia contable (arts. 9 de la Ley del

Mercado de Valores y 12 del Decreto 116/1992), produciendo la inscripcin de la transmisin a favor del adquirente los mismos efectos que la tradicin de los ttulos (arts. 9,1 de la ley y 12,1 del Decreto), dictndose en ambas normativas una serie de disposiciones protectoras del tercer adquirente, en armona con el resto del sistema, cuyo estudio pertenece ms al campo del Derecho Mercantil. XIII. Los certificados

El art. 12 de la Ley de Mercado de Valores prev la expedicin de certificados por las entidades encargadas de los registros contables, o adheridas correspondientes, que sirven exclusivamente para acreditar la legitimacin para la transmisin y para el ejercicio de los derechos de los valores representados de este modo. Estos certificados no son equiparables, en modo alguno, a un ttulo valor, y por eso adolecen de nulidad los actos de disposicin que los tengan por objeto (art. 12,2 de la Ley de Mercado de Valores). El art. 18 del Decreto establece su contenido: Identidad del titular de los valores y, en su caso, de los derechos limitados o gravmenes, identificacin del emisor y de la emisin, clase, valor nominal y nmero de valores que comprenden, referencia o referencias de registro o numricas correspondientes, fecha de expedicin, finalidad para la que hayan sido expedidos, y plazo de vigencia. La expedicin de los certificados no es automtica, sino a solicitud del titular de los valores o derechos (art. 19,1 del Decreto), slo se puede expedir un certificado para los mismos valores (arts. 12,3 de la Ley y 19,3 del Decreto), y caducan por el transcurso del plazo de vigencia en ellos fijado, que no puede exceder de seis meses, caducando en el plazo de tres meses desde su expedicin cuando no tienen sealado plazo de caducidad (art. 21, 5 del Decreto). Su expedicin obstaculiza la transmisin o gravamen de los valores en tanto no se restituya el certificado o quede privado de valor. Es lo que el art. 21 del Decreto denomina inmovilizacin registral de los valores, aunque se excepcionan las transmisiones derivadas de ejecuciones forzosas judiciales o administrativas. Pues bien, llegados a este punto, es fcil comprender los requisitos del nuevo ttulo ejecutivo. La copia de la escritura pblica o, en su caso, de la emisin, determina el contenido de los derechos del titular del valor. Naturalmente, para que pueda despacharse ejecucin, de ella debe aparecer con claridad a favor del titular del valor un crdito lquido, vencido y exigible, en los trminos requeridos por la LEC. Esta copia entendemos debe ser notarial, por lo que no ser suficiente la reproduccin que de la misma haya obtenido el demandante conforme al art. 8,2 del Decreto, por carecer de tal condicin. Y el certificado expedido por la entidad encargada del registro contable sirve para acreditar el otro extremo fundamental, la legitimacin para el ejercicio de los derechos derivados de los valores as representados. Juntos ambos documentos forman el ttulo ejecutivo. Pero la particularidad del sistema de representacin y de su normativa hacen aflorar algunas dificultades propias. Ya vimos

que el certificado sirve para acreditar la legitimacin del titular de los valores, y que mientras no se devuelva no se pueden dar curso a transmisiones o gravmenes ni practicar las correspondientes inscripciones, mas el art. 21 del Decreto excepta las transmisiones que deriven de ejecuciones forzosas judiciales o administrativas, por lo que cabe que quien presente la demanda ejecutiva y aporte un certificado en vigor no sea el titular de los valores, al haber sido objeto de una ejecucin judicial o administrativa posterior a la expedicin de aqul. Adems, la prohibicin de dar curso a transmisiones o gravmenes y de practicar las correspondientes inscripciones -la inmovilizacin registral- slo perdura durante la vigencia del certificado, por lo que tambin podra darse que quien insta el procedimiento ejecutivo, una vez perdida la vigencia temporal del certificado, transmitiera los valores que se ejecutan. Y las consecuencias se agravan si tenemos en cuenta la proteccin del tercer adquirente, cuya adquisicin se ampara, en semejantes trminos a quien lo es de ttulos al portador (art. 545 del Cdigo de Comercio), cuando lo hace a ttulo oneroso, sin mala fe o culpa grave, y de persona que, segn los asientos del registro contable, aparezca legitimada para la transmisin de los valores (art. 9,3 de la Ley de Mercado de Valores), lo que ha de relacionarse con las declaraciones del mismo artculo de que la inscripcin de la transmisin a favor del adquirente produce los mismos efectos que la tradicin de los ttulos, y de que la transmisin es oponible a terceros desde la prctica de la inscripcin. Pinsese que tratndose de ttulos valores, stos se hallan incorporados a los Autos y el deudor efecta el pago a quien se encuentra legitimado por su posesin, y cuando el ttulo ejecutivo lo constituye la escritura pblica, el documento privado o la pliza mercantil, el deudor queda protegido frente a transmisiones ocultas del crdito por los arts. 1.164 y 1.527 del Cdigo Civil; pero el caso de los valores representados por anotaciones en cuenta es distinto por su propia y peculiar naturaleza. La solucin que nos parece ms razonable, y no elimina el problema de raz, es exigir al demandante, cuando el primer certificado aportado haya perdido su vigencia temporal, la presentacin de sucesivos certificados que acrediten en todo momento su legitimacin, es decir, si bien para despachar ejecucin se ha de acompaar a la demanda un certificado en vigor a favor del ejecutante, durante la entera tramitacin del procedimiento se han de aportar certificados sucesivos que demuestren que el demandante sigue ostentando la titularidad de los valores, conclusin a la que no estimamos se oponga obstculo procesal. Por ltimo, no conviene olvidar las normas legales que obstan la ejecucin sobre el Estado, Comunidades Autnomas, Municipios y Entes administrativos, con particular incidencia sobre la deuda pblica.

EL EMBARGO. Antonio Romero Lorenzo Magistrado SUMARIO: I. Concepto. II. Naturaleza y finalidad. III. Funcin. IV. Posiciones juridicas que determinan el embargo: El ejecutante, el ejecutado; los terceros. V. Bienes no embargables. Restricciones al principio de responsabilidad patrimonial universal. 1. Bienes de dominio pblico. 2. Bienes patrimoniales del Estado, Comunidades Autnomas y Corporaciones Locales, as como fondos, valores y bienes de la Hacienda Pblica. 3. Bienes de utilidad pblica o comn. A) Yacimientos de hidrocarburos. B) Productos mineros e hidrocarburos. C) Bienes comunales. D) Propiedad forestal catalogada. E) Explotaciones familiares agrarias. 4. Concesiones de diversos tipos. A) Planteamiento general. B) Concesiones en concreto: a) De aprovechamiento de yacimientos minerales y de hidrocarburos. b) Concesiones de transporte por carretera. c) Explotaciones ferroviarias. d) Explotaciones de carreteras de peaje. e) Aeronaves. f) Aeronaves extranjeras. g) Buques. 5. Bienes pertenecientes a entidades de Derecho Internacional o Supranacional. A) Bienes de la Iglesia Catlica. B) Bienes de otras confesiones religiosas. C) Bienes de las Comunidades Europeas. D) Bienes situados fuera del territorio espaol. 6. Bienes estrechamente ligados a la persona. A) Derechos de la personalidad. B) Derechos derivados de la relacin familiar. C) Prestaciones de ndole estrictamente personal. D) Derechos polticos, corporativos o sociales. E) Derechos de uso y habitacin. F) Derecho de utilizacin de la vivienda familiar. G) Derecho de alimentos entre parientes. H) Derechos honorficos. I) Ajuar de la vivienda familiar. J) Instrumentos indispensables para el ejercicio de la profesin, arte u oficio. K) Sueldos. 7. Bienes ligados a especiales responsabilidades. A) Prestaciones de la Seguridad Social. B) Certificaciones de obras. C) Bienes de entidades aseguradoras. 8. Derechos inseparablemente ligados a otros derechos. A) Derechos de servidumbre. B) Derechos accesorios respecto a un crdito. C) Derechos de adquisicin. D) Derechos de crdito vinculados a la titularidad sobre otros bienes. E) Elementos comunes de edificios en rgimen de propiedad horizontal. F) Derechos de los arrendatarios de fincas rsticas. G) Derechos de arrendatarios de viviendas. 9. Derechos cuya disponibilidad se halla limitada. A) Bienes de menores o incapaces. B) Bienes que no pueden ser adquiridos por determinadas personas. C) Bienes afectados por prohibiciones de disponer. D) Derecho de traspaso de local de negocio, antes de transcurrido un ao de su adquisicin. E) Derechos asegurados con hipoteca legal. F) Acciones y participaciones sociales. G) Bienes ingresados en el patrimonio de un arrendatario a travs del ejercicio de derechos de adquisicin preferente. H) Fincas urbanas, del art. 52 de la L.A.U. I) Viviendas de promocin pblica. J) Cuota adquirida en virtud de retracto de comuneros. K) Dominio til o directo, adquirido asimismo por retracto. 10. Otros supuestos especiales o dudosos. A) Bienes vendidos con pacto de reserva de dominio. B) Situaciones jurdicas pasivas ligadas a derechos. C) Bienes inmateriales distintos de derechos. D) Situaciones de hecho: a) La posesin. b) La clientela y expectativas de una empresa. E) Bienes que carecen de valor de cambio suficiente. F) Bienes

objeto de un contrato de leasing. G) Mquinas destinadas a una explotacin. H) Saldo de cuentas corrientes. I) Contenido de Cajas de Seguridad. I. Concepto de embargo

Prescindiendo de anlisis etimolgicos y del examen de antecedentes histricos podramos sealar las siguientes notas que nos permitirn obtener un concepto del embargo: 1. Existe conformidad en la doctrina acerca de que nos hallamos ante una actividad claramente jurisdiccional. No obsta a ello que algunos actos que forman parte del embargo sean llevados a cabo por sujetos distintos del rgano judicial. Cuando as sucede, es de observar que los mismos se realizan por mandato judicial y despliegan efectos procesales (por ejemplo anotacin preventiva del embargo). 2. El embargo forma parte de un proceso de ejecucin pecuniaria singular. Es la primera fase del mismo y, a la vez, constituye presupuesto esencial de la de apremio o realizacin forzosa de los bienes, la cual no puede recaer sobre otros bienes que aqullos que previamente hayan sido objeto de embargo. 3. Es por tanto, declaracin de voluntad jurisdiccional mediante la cual determinados bienes, que se consideran pertenecientes al ejecutado, son afectados a la posterior actividad de apremio. 4. Para evitar que los efectos de la traba resulten restringidos o lleguen a desaparecer, el ordenamiento jurdico facilita una serie de mecanismos de aseguramiento del embargo, as: depsito judicial, anotacin preventiva, administracin judicial, retencin judicial. II. Naturaleza y finalidad del embargo

El Profesor Carreras analiza las dos vertientes que muestra la doctrina en cuanto a este punto. Para unos, Zanzuchi, Scaglioni, Carnelutti, el embargo no tiene un fin ejecutivo, es decir, un fin expropiativo del bien sobre el que la traba recae, sino que constituye una simple medida cautelar, con un fin propiamente conservativo, destinado a asegurar los objetivos que persigue la ejecucin forzosa propiamente dicha: la realizacin de los bienes por medio de la enajenacin, la adjudicacin o la administracin. Para otros, Calvosa, Satta, Guasp, aun sin excluir un fin conservativo, siempre de carcter secundario y subordinado, el embargo es primordialmente un acto con finalidad procesal ejecutiva, como -sobre todo- por tener atribuida una funcin estrechamente vinculada con la realizacin forzosa. Tras un estudio de ambas posiciones, el Profesor Carreras sienta la siguiente conclusin: El embargo tiene una finalidad ejecutiva general, lo que no excluye que una de sus fases genere un efecto asegurativo, cuando la realizacin forzosa de los bienes objeto de la traba deba demorarse por alguna causa.

Normalmente esta finalidad asegurativa carecer de relevancia, pues al embargo seguir la realizacin de los bienes; supuestos en que el ejecutado no llegue a anunciar o a formalizar su oposicin. Pero adquirir tal relevancia en cambio, en los casos en que la articulacin de la oposicin a la ejecucin y la tramitacin del consiguiente procedimiento cognitorio inserto en el juicio ejecutivo, imponga una dilacin que -de no haberse realizado el embargo- permitira al deudor colocarse en situacin de insolvencia. Por otra parte, desde el punto de vista de su resultado (la sujeccin de determinados bienes a la ejecucin) el embargo es esencialmente procesal y no sustancial, en opinin del Profesor Carreras. Seala que se ha dicho que el embargo crea un derecho material de carcter real anejo al derecho de crdito del ejecutante, o que al menos modifica este derecho de crdito concedindolo preferencia material sobre otros crditos contra el mismo deudor. As, los privatistas han llegado a afirmar que el embargo es una verdadera hipoteca judicial, por lo que, cuando el embargo se anota preventivamente en el Registro de la Propiedad constituye un derecho real del ejecutante frente al ejecutado. Ello explicara la posibilidad de que se proceda contra el inmueble trabado, aunque haya pasado a tercer poseedor, y tambin la preferencia o privilegio que el embargo confiere al ejecutante sobre los dems acreedores. Descarta esta tesis el Profesor Carreras, citando la doctrina jurisprudencial segn la cual ni la providencia judicial que acuerda el embargo, ni la anotacin preventiva en el Registro (cuando se trata de inmuebles) crean derecho alguno, ni alteran la naturaleza de las obligaciones, ni pueden convertir en real o hipotecaria la accin que carezca de esa situacin. Los nicos efectos que produce la anotacin del embargo consisten en que el ejecutante ser preferido a los dems acreedores cuyo crdito haya sido contrado o anotado despus de la propia anotacin del embargo. Tambin se ha afirmado que el embargo produce, como efecto sustancial, la modificacin del derecho del ejecutado sobre el bien trabado. Sin embargo, como seala el Profesor Carreras, es evidente que los inmuebles, aunque se hallen embargados y la traba haya sido objeto de anotacin registral, pueden ser libremente enajenados por el ejecutado y, correlativamente el tercero que adquiere una finca embargada pasa a ser propietario de ella frente a todos, incluso frente al ejecutante. La nica limitacin para el propietario del bien embargado consiste en que si enajena el bien, lo har con la carga del embargo, es decir, afecto a una accin ejecutiva y sujeto a la actividad del juez que conozca de los Autos. Existe una concurrencia del derecho subjetivo del propietario y la potestad pblica del juez y en el conflicto entre uno y otro debe prevalecer esta ltima. As, la enajenacin total o parcial de la cosa o la constitucin de un derecho de garanta sobre la misma, no pueden impedir la prosecucin del apremio, pues el bien permanece sujeto a la potestad judicial, cualquiera que sea el derecho que pueda adquirir sobre l un tercero. Por su parte, Cachon Cadenas anota las siguientes analogas y

diferencias que existen entre el embargo y la prenda e hipoteca. Como caractersticas comunes pueden sealarse: En todos los supuestos se trata de afectar determinados bienes a una ejecucin. Y se individualizan los bienes sobre los que ha de versar una determinada actividad de apremio, para el caso de que la misma llegue a producirse. Pero, en cambio, se aprecian las siguientes diferencias: El embargo se practica por un rgano judicial, mientras que la prenda e hipoteca se constituyen en virtud de acuerdo de los interesados (salvo los supuestos de los arts. 591 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que presentan ciertas particularidades). El embargo se integra nicamente por una declaracin de afeccin. La Prenda y la Hipoteca necesitan, adems, la entrega de la posesin de la cosa o la inscripcin en el Registro de la Propiedad. El embargo es un acto que forma parte de un proceso de ejecucin pendiente. La Prenda y la Hipoteca son actos o negocios extraprocesales (a excepcin del supuesto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, antes mencionado). El embargo se realiza una vez que ya ha sido despachada una ejecucin. La Prenda y la Hipoteca se constituyen en atencin a una ejecucin futura y eventual. Concluye este anlisis comparativo Cachon Cadenas afirmando que los efectos que produce el embargo ya se consiguen con anterioridad si se ha constituido Prenda o Hipoteca. De ah, que resulte innecesario embargar los bienes ya hipotecados o pignorados, los cuales, una vez incoada la ejecucin podrn ser sometidos a apremio sin necesidad de efectuar nuevamente un acto de afeccin. As se desprende de los arts. 131 de la Ley Hipotecaria y 84 y 92 de la Ley Hipotecaria Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de acuerdo con los cuales, una vez despachada la ejecucin se sacan a subasta directamente los bienes, sin otro trmite que el requerimiento de pago, en el caso de que no lo haya llevado a cabo el acreedor. III. Funcin

De lo dicho se desprende que la funcin esencial del embargo es concretar el objeto sobre el que ha de recaer la actividad de apremio. Seala Cachon que es preciso llevar a cabo una serie de individualizaciones: la demanda ejecutiva y el subsiguiente despacho de ejecucin sirven para determinar el rgano jurisdiccional y las partes (ejecutante y ejecutado), as como la actividad esencial a que el proceso tiende; entrega de una suma de dinero al acreedor. El embargo, de anloga manera, especifica los bienes sobre los que ha de versar la actividad ejecutiva.

Sern, por tanto, ineficaces, nulas, aquellas actuaciones en que, por ejemplo, se declarasen embargados los bienes muebles existentes en determinado local, todas las cuentas corrientes de tal ciudadano, los sueldos que pueda percibir el deudor... Se hace preciso identificar e individualizar los bienes, las cuentas o los sueldos de que se trate y mientras esta labor de concrecin no se realice, el embargo no adquiere validez jurdica. Slo a partir del momento de individualizacin de bienes a que nos referimos pueden realizarse actos de aseguramiento para evitar que se frustre la finalidad a que el embargo tiende, es decir, preparar el apremio. Los bienes del ejecutado no individualizados por el embargo, es decir, el resto de su patrimonio queda libre de sujeccin y por tanto de la amenaza de apremio. Ha de plantearse aqu el tema de la relevancia del embargo respecto a terceros, o, si se prefiere, de la actitud de los terceros frente al embargo de determinados bienes. Pueden distinguirse dos aspectos: Uno, de mayor importancia, consiste en los mecanismos de que dispone una persona cuyos bienes han sido indebidamente embargados. Otro, secundario, el de que el conocimiento por los dems ciudadanos de que el ejecutado se halla sujeto a un procedimiento de apremio, les permite constatar que en cierta medida se ha visto reducida la garanta patrimonial del mismo, dato verdaderamente importante a la hora o en previsin de concertar con el ejecutado relaciones de carcter patrimonial. Baste apuntar este segundo aspecto, que no precisa ahora mayor desarrollo y sealar que en ambos casos la promulgacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial ha supuesto un grave inconveniente para la difusin de la noticia de los procedimientos de apremio (que no afectan solamente a la intimidad de la persona que se ve sujeta a los mismos) al reducir la publicidad de los edictos a su insercin en los Boletines Oficiales a los que la generalidad de los ciudadanos no tiene acceso, eliminando la que hasta 1985 se llevaba a cabo obligatoriamente en los peridicos de gran circulacin. Volviendo al punto de la indebida traba de bienes no pertenecientes al ejecutado, ha de anotarse que el supuesto es perfectamente posible y hasta relativamente frecuente, ante la evidencia de que la determinacin de la titularidad de determinados bienes no es posible realizarla con absoluta certeza en el momento en que el embargo se practica, en el que se atiende, sobre todo, a la apariencia de seoro que el ejecutado ostenta sobre los mismos o a datos registrales que pueden no concordar ya con la verdadera realidad jurdica. Por ello el ordenamiento jurdico ha de articular los medios oportunos para que el verdadero titular pueda conseguir el alzamiento del embargo que indebidamente ha afectado a sus bienes. Estos medios son los siguientes: A) Tercera de dominio.

La interpone el tercero que se considera titular del bien embargado, contra el ejecutante y el ejecutado y aun cuando se considera una incidencia del juicio ejecutivo, se tramita por las normas del juicio declarativo que corresponde por razn de

la cuanta del bien de que se trate. La competencia corresponde al juez que conoce de la ejecucin. Existe un lmite temporal para poder promoverla: no puede hacerse despus de la transmisin forzosa del bien embargado. Si sta ya se ha producido, habr de acudirse al juicio declarativo ordinario que pueda obtener los resultados apetecidos en determinados supuestos. De ah que la tercera de dominio resulte un procedimiento interesante y privilegiado y el nico que garantiza la adecuada tutela de los intereses de la persona, cuyos bienes hayan sido errneamente trabados como pertenecientes al ejecutado, pues dado que la admisin a trmite de la tercera determina la inmediata suspensin del apremio hasta que recaiga sentencia firme en el proceso declarativo, impide que puedan producirse situaciones frente a las cuales puedan resultar ineficaces las acciones judiciales tardiamente iniciadas por el verdadero dueo de la cosa. Si se estima la demanda de tercera, se declarar el derecho de propiedad del promovente sobre los bienes a que aquella se refiera y se ordenar el alzamiento del embargo indebidamente practicado. Se ha dicho ya que la competencia para conocer la demanda de tercera corresponde al juez de la ejecucin y siempre al Juez de Primera Instancia del lugar en que radique el bien de que se trate, en aquellos casos en que la ejecucin o el apremio correspondan a rganos distintos de los del orden jurisdiccional civil (por ejemplo, en causas criminales) o incluso no pertenecientes a la jurisdiccin (apremios por razones fiscales). Sin embargo, y aunque exceda del alcance de este trabajo, ha de hacerse mencin de la modificacin introducida por la ltima reforma del procedimiento laboral, en virtud de la cual pueden promoverse terceras, dentro de ciertos lmites temporales (antes de la celebracin de la primera subasta) ante el propio Juzgado de lo Social que est procediendo a la ejecucin en que hayan resultado embargados bienes cuya titularidad se atribuya persona distinta del ejecutado. En estos supuestos, el Juez de lo Social resolver con carcter prejudicial el incidente suscitado. B) Tercera registral.

Con este nombre se conoce una actuacin sumamente expeditiva que puede obtener el titular registral de un bien embargado en un procedimiento al que es totalmente ajeno. Presentada certificacin del Registro de la Propiedad en la que se acredite que el bien objeto de traba pertenece a tercera persona, deber sobreseerse todo procedimiento respecto al mismo alzndose de inmediato el embargo indebidamente practicado (art. 38 de la Ley Hipotecaria). C) Actuacin judicial ex oficio.

Finalmente en cuanto al juez de la ejecucin constara, por cualquier medio, que han sido trabados bienes que no pertenecen al ejecutado, sino a distinto sujeto, deber proceder de oficio a alzar el embargo que afecte a los mismos. No existe en nuestro ordenamiento jurdico una regulacin

completa del embargo, de los requisitos de embargabilidad, de los efectos de la traba. Se echa en falta el tratamiento en la Ley de Enjuiciamiento Civil de la reduccin del embargo (si en cambio, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal), as como el tratamiento del reembargo, y una normativa completa sobre la Administracin Judicial de los bienes en los casos de embargos de frutos o rentas, retencin de sueldos y crditos, remocin del depositario de los bienes embargados, embargo de establecimiento mercantil, introducido en el art. 1.447 en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1984. Es sabido por otra parte que la normativa del embargo es asistemtica, hallndose comprendida principalmente en la Seccin l. del Ttulo XV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de la regulacin del Juicio Ejecutivo. Este ltimo punto no nos afecta demasiado, desde el momento en que nuestro estudio va a centrarse precisamente en el embargo que se lleva a cabo con ocasin de un juicio ejecutivo. La tacha que realmente puede formularse a la regulacin legal del embargo es que la misma ha quedado verdaderamente anticuada. As, el orden de prelacin de bienes del art. 1.447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, pese haber sido reformado en 1984 no incluye ni el embargo de cuentas bancarias ni el de vehculos de motor. Basten las indicaciones anteriores dado el alcance de este trabajo, no sin formular la reflexin de que el tema es sumamente importante, si se tiene en cuenta que el embargo (tanto en general, como el supuesto particular que aqu nos ocupa) tiende a hacer posible la ejecucin de la resolucin judicial que se dicte y, por ende, es pieza indispensable para que jueces y tribunales puedan facilitar esa tutela efectiva que consagra y reconoce a todos los ciudadanos el art. 24 de la Constitucin. No es suficiente juzgar sino que resulta imprescindible ejecutar lo juzgado y para ello es preciso que sean afectados determinados bienes del deudor, que permitan hacer efectivo el crdito del demandante tan pronto como la sentencia de remate sea firme. IV. Posiciones jurdicas que determina el embargo

No existe en nuestro Derecho una regulacin perfecta de los efectos jurdicos que produce el embargo, en s mismo, es decir, independientemente de los que puedan originar las medidas de aseguramiento de la traba que pueden ser solicitadas por el ejecutante. La ms importante de stas ltimas habr de ser analizada por el Profesor Rif. Ya nos hemos referido anteriormente a las diferencias existentes entre el embargo y determinados derechos reales, a los que algunos autores pretenden asimilarlo. As, Ramos Gonzlez y Guasp afirman que el embargo es un verdadero derecho real, si bien no de naturaleza civil sino procesal. Otros autores reservan esta configuracin exclusivamente para el embargo de bienes inmuebles, una vez que el mismo ha sido anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad (Ramos Folgues, Roca Sastre, Puig BrutU).

Algunos, finalmente, entienden que en este ltimo supuesto nos hallamos ante "ius ad rem". Cachn Cadenas mantiene una posicin diferente, con los Profesores Carreras, Rifa y Fenech, partiendo de la idea de que el embargo tiene naturaleza procesal y que a travs del mismo se crea una situacin jurdica en la que tiene decisiva funcin un sujeto de carcter pblico, distinto de las partes: el rgano jurisdiccional . Es ste el que va poder realizar vlidamente actos dispositivos sobre los bienes embargados, ya consistan en adjudicar al ejecutante, en pago de su crdito, los bienes embargados; ya, ms frecuentemente, en realizar el valor en cambio de dichos bienes para hacer efectivo en dinero el derecho del acreedor. Esta facultad dispositiva del juez de la ejecucin no alcanza a todo el patrimonio del ejecutado, sino solamente a aquella parte del mismo que tiene carcter embargable y, ms concretamente, a aquellos bienes determinados que hayan sido individualizados a travs del embargo. Pero hay que decir que esta facultad dispositiva de carcter pblico del juez coexiste con la facultad de disposicin, que dentro de ciertos lmites, mantiene el ejecutado sobre los bienes que han sido objeto de traba. La facultad de disposicin del juez ejecutor no se va a ejercitar de modo inmediato. Se hace preciso que se dicte sentencia de remate y que sta alcance firmeza, lo que puede requerir el transcurso de un lapso de tiempo de duracin variable, segn sea conocido el domicilio del deudor o se ignore su paradero, y atendiendo asimismo a que por el ejecutado, tras la citacin de remate se formule o no oposicin, o llegue a ser recurrida la sentencia que con alguno de los pronunciamientos del art. 1.473 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dicte el juez competente. Esto quiere decir que la facultad dispositiva del juez de la ejecucin no depende nicamente del embargo. Esto es un requisito esencial, pero no el nico, ya que se hace preciso contar tambin con una sentencia firme de remate para que el juez inicie la va de apremio, en la que har uso de aquel poder de disposicin. Situacin del ejecutante. El embargo, como acabamos de decir, no otorga al acreedor ningn derecho real. Tampoco le atribuye ningn derecho ni prejuzga la verdadera eficacia del crdito que invoca, segn ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo. Lo que adquiere el ejecutante con el embargo son ciertas expectativas procesales. Ante todo la de que una vez d comienzo la va de apremio, sean destinados los bienes embargados a la satisfaccin de su crdito. Adems, que esta afeccin tenga carcter preferente. As lo establece el art. 1.520,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que deja a salvo el rango de otros crditos cuya preferencia haya sido declarada por ejecutoria. En suma, el ejecutante en virtud del embargo obtiene una situacin procesal privilegiada frente a los dems acreedores del ejecutado, salvo respecto a los crditos a los que le haya sido concedida preferencia, cuyos titulares podrn formular

oposicin a la facultad que el art. 1.529 citado concede al ejecutante. Y debern hacer valer esta preferencia a travs de la tercera de mejor derecho, pues, en otro caso, el crdito del ejecutante ser satisfecho sin dificultad alguna. La situacin del ejecutante es prioritaria respecto a otros gravmenes que con posterioridad a la traba se establezcan sobre los mismos bienes embargados en favor de otros acreedores. Especialmente el embargo prevalece frente a posteriores reembargos sobre los mismos bienes, salvo que el derecho sustantivo atribuya preferencia al crdito del reembargante, preferencia que -como hemos dicho- deber hacerse valer a travs de la tercera de mejor derecho. En consecuencia, y dejando a salvo la formulacin y el acogimiento de esta tercera, el importe que se obtenga con la enajenacin forzosa de los bienes embargados se aplicar en primer lugar a la extincin del crdito del ejecutante y slo si existe sobrante ser ste destinado a la satisfaccin del derecho del reembargante o reembargantes. Situacin del ejecutado. El embargo no priva al ejecutado de su titularidad sobre el bien o derecho que ha sido objeto de traba. Tampoco, segn la mayora de los autores, le priva de su facultad de disposicin, pues as se deduce de lo establecido en diversos preceptos (arts. 38 y 71 del Reglamento Hipotecario) que admiten el ejercicio de tal facultad aun en el supuesto de que el embargo haya sido anotado preventivamente Esta conclusin ha de ser aplicada incluso a los bienes muebles, aun cuando no exista disposicin alguna que expresamente la establezca. Para el supuesto de que se hubiese constituido depsito judicial sobre los muebles embargados, la enajenacin de los mismos a un tercero seguir siendo posible, si bien no podra procederse a su entrega material, la cual podra ser suplida por algunos de los medios que establecen los arts. 1.462 y 1.463 del Cdigo Civil. Ha de recordarse, sin embargo, la posible subsuncin de la venta de bienes muebles embargados por quien sea depositario judicial de los mismos (que generalmente lo ser el propio ejecutado), en el delito de malversacin impropia del art. 399 del Cdigo Penal. (STS de 11 de marzo de 1985, entre otras). De ah que sea recomendable que el ejecutado-depositario haga saber al adquirente la existencia del embargo y, a la vez, comunique la enajenacin al juez competente. En definitiva, el embargo matiza la facultad de disposicin del ejecutado en el sentido de que los bienes embargados no podrn ser transmitidos como libres de cargas, sino con la carga del embargo, que naturalmente subsiste y no se ve afectado por la enajenacin. Si la enajenacin es anterior a su designacin como depositario, incurrira en delito de alzamiento de bienes. Situacin de los terceros. Si los terceros, conforme al Derecho Sustantivo, tienen preferencia sobre el ejecutante, han de hacerla valer a travs de la tercera de mejor derecho.

Si no utilizan este medio, la norma del art. 1.520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a que antes hemos aludido, despliega toda su eficacia y el ejecutante tendr prioridad sobre este tercero que ha descuidado el reconococimiento procesal de su preferencia material. En cuanto a los derechos reales constituidos a favor de terceros con posterioridad a la fecha del embargo, ser preferente el derecho del ejecutante, hasta el punto de que si se procede a la enajenacion forzosa, se extingue el derecho que pueda haber adquirido el tercero. No obstante es preciso formular alguna matizacin: En cuanto a bienes muebles el tercero adquiriente de buena fe resulta inmune al embargo anterior. Respecto a inmuebles, la transmisin ser oponible al ejecutante si el adquiriente es tercero hipotecario. Parece oportuno referirse aqu a la sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de abril de 1992, que cita las de 30 de enero, 27 de febrero y 2 de julio de l990, y de 26 de marzo de 1991, y formula las siguientes precisiones: A) El embargo de un bien es una medida cautelar que asegura que la sentencia que en su da se dicte se ejecutar sobre los bienes embargados con la misma eficacia que si hubiese sido dictada el mismo da del embargo. B) El embargo no altera la naturaleza del crdito para cuya efectividad se practic ni produce por ello preferencia alguna sobre derechos relativos a las cosas embargadas que hayan nacido con anterioridad. C) En cambio concede absoluta prioridad a la obligacin asegurada sobre todos los derechos reales constituidos con posterioridad al embargo. A su vez, otras resoluciones, como las sentencias de 3 de noviembre de 1982 y de 24 de noviembre de 1986 matizan la trascendencia de la anotacin preventiva de embargo, afirmando que si bien este asiento concede una mayor relevancia al embargo, esto no significa que la omisin de la anotacin lleva a desconocer la existencia de la traba y la consiguiente limitacin del poder dispositivo del deudor. La anotacin preventiva, en efecto, no es obligada o necesaria, pudiendo procederse a la realizacin forzosa de la finca, la cual surtir plenos efectos con relacin al posterior dueo que antes de adquirir hubiese conocido la existencia de la afeccin, pues no ha de permitirse que se amparen en la falta de publicidad formal de la misma ni el deudor ni quien a sabiendas cooper a la realizacin de cualquier acto fraudulento de los derechos del embargante. En cambio habr de ser protegida la adquisicin de quien de buena fe actu fiado en que en el Registro no aparecan cargas o limitaciones. En el caso de que se haya practicado anotacin preventiva, su eficacia respecto a terceros habr de contarse desde el asiento de presentacin de la misma (arts. 17 y 24 de la Ley Hipotecaria). Aun no existiendo esta anotacin, ha de tenerse en cuenta que el art. 1.489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que habr de expedirse mandamiento al Registrador para que remita

certificacin de las cargas a que estn afectos los bienes embargados. El hecho de haber librado esta certificacin deber hacerse constar por el Registrador al margen de la correspondiente inscripcin (si no se ha practicado anotacin), segn dispone el art. 143 del Reglamento Hipotecario. Pues bien la segunda de las sentencias a que nos estamos refiriendo afirma que aun cuando esta nota marginal no llega a producir el cierre del Registro respecto a actos de disposicin o gravamen del titular registral, ha de reconocerse que sirve para exteriorizar la existencia de un procedimiento de apremio que impide que quienes adquieran algn derecho sobre la finca con posterioridad a la misma puedan ampararse en el principio de fe pblica. V. Bienes no embargables

Pese a los trminos rotundos del art. 1.911 del Cdigo Civil puede afirmarse que no todos los bienes del deudor forman parte de lo que pudiera llamarse su garanta patrimonial, es decir, son susceptibles de ejecucin forzosa para satisfacer las reclamaciones que contra aqul ejerciten sus acreedores, y, en nuestro caso, ms concretamente las relativas a derechos cuyo cumplimiento se solicita con base en un ttulo ejecutivo y a travs del juicio ejecutivo. Y, as, nos encontramos con una larga serie de bienes que son inembargables, ante los cuales ha de detenerse la actuacin judicial una vez despachada la ejecucin, porque por diversas razones los mismos no pueden ser sometidos a apremio. Creo que resulta de inters especial dentro de los lmites del presente trabajo el establecer esta especie de gua prctica -sin duda modesta- que pueda servir de cierta orientacin, sin perjuicio de reconocer ya de antemano que existen muchos puntos opinables acerca de los que la doctrina aporta soluciones dispares, as como otros necesitados de imprescindibles reformas legales. 1. Bienes de dominio pblico.

A ellos se refieren los arts. 339 del Cdigo Civil; 79,3 de la Ley Reguladora de Bases de Rgimen Local; y 1,1 de la Ley de Patrimonio del Estado. As como la Ley de Costas (dominio pblico martimo-terrestre). La ley los declara inalienables e inembargables y por tanto slo podrn ser objeto de traba previa desafectacin del uso o servicio pblico al que se hallasen adscritos. 2. Bienes patrimoniales del Estado, Comunidades Autnomas y Corporaciones Locales, as como fondos, valores y bienes de la Hacienda Pblica. La Ley de Patrimonio del Estado, la Ley General Presupuestaria, el Texto Refundido de disposiciones en materia de Rgimen Local y otras normas prohben a los tribunales dictar providencias de embargo ni despachar mandamientos de ejecucin contra los bienes mencionados (ver ST T.S. de 16 de marzo de 1984). Son bastantes los autores que se preguntan si este exorbitante privilegio de la Administracin debe ser mantenido despus de la promulgacin de la Constitucin vigente.

As, Garca de Enterra, Toms Ramn Fernndez, GutiErrez de Cabiedes, Cachn Cadenas. La inembargabilidad que ha quedado sucintamente expuesta lleva como corolario las conocidas normas que previenen que el cumplimiento de las resoluciones judiciales que impongan obligaciones a cargo del Estado o de sus organismos autnomos corresponder exclusivamente a la autoridad administrativa (art. 44 de la Ley General Presupuestaria y art. 13 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Entidades Estatales autnomas, de 26 de diciembre de 1958). Pues bien estos preceptos contravienen el principio constitucional de exclusividad jurisdiccional (art. 117.1) que atribuye a juzgados y tribunales la potestad no slo de juzgar, sino tambin de ejecutar lo Juzgado, en cuanto le sustraen a los mismos, en beneficio de la Administracin, la facultad de ejecutar algunas de sus sentencias. Padece, asimismo, el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, del art. 24, que por definicin corresponde a los rganos integrantes del Poder Judicial. Frente a la Administracin no existe tutela judicial, o se confa la tutela de los derechos de los ciudadanos a la propia Administracin que voluntariamente no los haba atendido o los haba conculcado. Centrndonos ya en el juicio ejecutivo, se vulnera el art. 14. El acreedor de la Administracin resulta discriminado frente al acreedor de cualquier ciudadano, pues hay una declaracin de inembargabilidad general de todos los bienes de la Administracin, y no solamente los bienes de dominio pblico, imposibilidad de embargar estos ltimos est proclamada por el art. 132, pero ste no se refiere a los bienes patrimoniales. Es de observar que no es un principio general del derecho o una regla general dentro de nuestro ordenamiento jurdico el de que no puedan ser embargados todos los bienes patrimoniales de la Administracin. As, el Real Decreto legislativo de 18 de abril de 1986 permite incoar en ciertos casos procedimiento ejecutivo contra los bienes de las Corporaciones Locales y lo mismo la Ley de Entidades Estatales Autnomas respecto a bienes de organismos autnomos. A su vez la Ley de Patrimonio de la Generalidad de Catalua declara inembargables los bienes de dominio pblico de la misma, pero nada dice de los bienes patrimoniales. El Tribunal Constitucional no ha llegado a abordar frontalmente el problema. La sentencia de 7 de junio de 1982 se limita a sealar que la ejecucin de las sentencias que condenan a la Administracin al pago de una cantidad de dinero da lugar a una tensin entre dos principios constitucionales: el de seguridad jurdica que obliga al cumplimiento de las sentencias, y el de legalidad presupuestaria, que supedita dicho cumplimiento a la existencia de una partida presupuestaria asignada a ese fin. Sin embargo, si bien la sentencia que comentamos aboga por la armonizacin de ambos principios y seala que el de legalidad presupuestaria no puede dejar de hecho sin contenido al de tutela judicial efectiva, termina limitndose a proclamar que no puede ser obstaculizado por la Administracin el control judicial de la ejecucin de las sentencias que por la misma se realice. Ver Resolucin de la Direccin General de Registros, de 13 de febrero de 1992 (BOE de 31 de marzo de 1992).

3. A)

Bienes de utilidad pblica o comn. Yacimientos de hidrocarburos.

Son inalienables y por tanto inembargables, tanto si se hallan en territorio continental como en el subsuelo del mar territorial o en los fondos marinos sometidos a la soberana nacional a efectos de su investigacin y explotacin (Ley de 27 de junio de 1974). B) Productos mineros e hidrocarburos.

Si se trata de recursos que legalmente deban ser puestos a disposicin del Estado, no pueden ser embargados los productos en s mismos, sino los rendimientos que se vayan obteniendo, de acuerdo con la valoracin oficial de los mismos (Ley de Minas; Ley de Investigacin y Explotacin de Hidrocarburos). C) Bienes comunales.

El art. 80 de la Ley RBRL establece la prohibicin de enajenar y embargar los bienes cuyo aprovechamiento corresponde al comn de vecinos. A su vez, la Ley de 11 de noviembre de 1980 declara inembargables los Montes vecinales en manos comn. D) Propiedad Forestal Catalogada. Es asimismo inembargable, por disposicin de la Ley de Montes. Sin embargo se admite sea hipotecada, aun cuando la eventual ejecucin no podr afectar al monte, sino nicamente a sus aprovechamientos. E) Explotaciones Familiares Agrarias.

Son inembargables las concesiones de tierras destinadas a constituir estas explotaciones ya con carcter familiar, ya con carcter comunitario (Ley de Reforma y Desarrollo Agrario). Son, en cambio, embargables los bienes que integran una explotacin familiar, ya sea en bloque o por separado (Ley de 24 de diciembre de 1981). Ser preciso requerir al titular de la explotacin para que haga saber la existencia de la traba a sus colaboradores, a los titulares de derechos de reembolso y al Ministerio de Agricultura o organismo autonmico correspondiente, suspendiendose entre tanto el procedimiento por 30 das. Si tal requerimiento no es atendido por el ejecutado, el ejecutante podr efectuar por s mismo las notificaciones en plazo de un mes y seguidamente se levantar la suspensin de la tramitacin. 4. A) Concesiones de diverso tipo. Planteamiento general.

En virtud de determinadas concesiones o licencias otorgadas por una Administracin Pblica se establece una situacin jurdica en virtud de la cual determinadas empresas obtienen ciertas

ventajas patrimoniales que de otra forma no estaran a su alcance. El Profesor Carreras considera que estas situaciones jurdicas son inembargables por carecer de contenido patrimonial independiente o no ser susceptibles de constituir objeto de derechos autnomos, separables de la empresa a que se atribuyen. Cachn Cadenas, por su parte, entiende que la concesin, licencia o autorizacin se otorga realmente a una persona -fsica o jurdica-, aun cuando la causa de la atribucin radique en la relacin existente entre esa persona y una determinada universalidad de bienes y derechos. Por ello, si la licencia se concede al empresario y no a la empresa, a lo sumo habr imposibilidad de enajenar los derechos derivados de la concesin o licencia, con independencia de los dems elementos de la empresa. Pero ello no significa que la concesin sea inembargable. Por otra parte muchas de las situaciones jurdicas nacidas de concesiones, licencias o autorizaciones administrativas son transmisibles por determinacin expresa del Derecho Positivo. Incluso la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de trabar alguna de tales situaciones jurdicas. As, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1961 (Aranzadi, 331) relativa a una tercera de dominio sobre un permiso de investigacin minera, admiti implcitamente la posibilidad de embargo de tal permiso. Igualmente la sentencia de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona de 16 de abril de 1984 (Revista Jurdica de Catalua, 1984, III, pgina 654) se refiere al supuesto de embargo de un vehculo y de los derechos de explotacin del mismo, derivados de una licencia municipal de autotaxi. B) Concesiones en concepto.

a) De aprovechamiento de yacimientos minerales y otros recursos geolgicos, as como de yacimientos de hidrocarburos. Son transmisibles con aprobacin de la Administracin (art. 94 de la Ley de Minas de 21 de julio de 1974). Por tanto, han de considerarse embargables. b) Concesiones de transporte por carretera.

La Ley de Ordenacin de Transportes terrestres de 30 de junio de 1987 prohbe el embargo de las concesiones administrativas de servicios pblicos regulares permanentes de transportes de viajeros por carreteras, as como de los vehculos e instalaciones a ellos destinados. Sin embargo puede ser intervenida judicialmente la explotacin de estas concesiones para asignar parte de la recaudacin a la amortizacin de la deuda. c) Explotaciones ferroviarias.

El art. 1.448,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una prohibicin del embargo que, empero, no es tan absoluta como a primera vista parece, pues aade que cuando se despache ejecucin contra una Compaa o Empresa de Ferrocarriles se proceder del modo prevenido en la Ley de 12 de noviembre de

1869. Esta ley permita aplicar a la satisfaccin de los derechos de los acreedores los rendimientos que resulten despus de atender los gastos que exija la continuacin del servicio. Por su parte la Ley de 30 de junio de 1987 antes citada, establece idntico sistema del que asigna a las concesiones de servicios regulares de viajeros por carretera. Analizan toda la normativa aplicable, Cachn Cadenas formula las siguientes conclusiones: Son inembargables los bienes o elementos necesarios para la explotacin de servicio pblico. Son, en naturaleza. cambio, embargables los que no revistan tal

No puede ser objeto de traba la parte de rendimientos de la Compaa indispensables para asegurar la continuacin del servicio pero s los que excedan de dicha medida. Finalmente al referirse la Ley de 1987 tanto a las explotaciones de titularidad pblicas como a las privadas, ha de entenderse que la RENFE est sometida al mismo rgimen que cualquier otra Entidad titular de una explotacin de este tipo. d) Concesiones relativas a carreteras de peaje.

La Ley de 26 de febrero de 1953 las excluye de embargo, pero admite la intervencin de su explotacin en forma que determine el Ministerio de Obras Pblicas. A su vez la Ley de Autopistas de 1 de mayo de 1972 regula la ejecucin hipotecaria exigiendo a los adjudicatarios en pblica subasta de una concesin que se comprometa a constituir en plazo de 3 meses una sociedad annima para la explotacin de la concesin. CACHON entiende que ha de aplicarse el mismo sistema de los supuestos anteriores: Inembargabilidad de las concesiones de los bienes adscritos a la construccin o explotacin de la autopista. Embargabilidad de los rendimientos obtenidos, pero slo en la medida en que no sean necesarios para la continuacin de la obra o del servicio. e) Aeronaves. Es preciso distinguir entre las que pertenezcan a empresas dedicadas al trfico areo, de aquellas otras destinadas a otros fines (deporte, aprendizaje, etc.). Las primeras habrn de someterse al rgimen ya mencionado de las explotaciones ferroviarias o de transporte por carreteras, sin que puedan ser inmovilizadas. El embargo habr de ser comunicado al Ministerio de que dependan y se har constar en el Registro de Matrcula de Aeronaves. Puede, tambin, ser anotado en el Registro Mercantil. f) Aeronaves extranjeras.

El convenio de Roma de 29 de mayo de 1933, ratificado al ao

siguiente por Espaa, establece la exencin de embargo preventivo a las aeronaves de los Estados firmantes o al transporte pblico. Tambin establece supuestos de inembargabilidad el Convenio de Chicago sobre Aviacin civil de 7 de diciembre de 1941, igualmente ratificado por Espaa. g) Buques.

Segn el Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952, ratificado por Espaa al ao siguiente, los buques que naveguen bajo pabelln de uno de los Estados firmantes slo podrn ser embargados preventivamente dentro de la jurisdiccin de otro, exclusivamente por razn de crditos martimos. A su vez, el art. 584 del Cdigo de Comercio regula el embargo tanto preventivo como ejecutivo de buques no comprendido en el Convenio de Bruselas: Si el buque est cargado y despachado para hacerse a la mar, slo podr ser embargado por deudas contradas para aprestarlo y avituallarlo para ese mismo viaje. En otro caso y si se halla en el puerto de su matrcula podr ser embargado por deudas de cualquier clase. Si no est fondeado en el puerto de su matrcula slo puede ser embargado por alguno de los crditos que menciona el art. 580 del Cdigo de Comercio. 5. Bienes pertenecientes a entidades de carcter internacional o supranacional. A) Bienes de la Iglesia Catlica.

No pueden ser embargados los lugares destinados al culto, por ser inviolables. (Concordato y acuerdo del Estado Espaol por la Santa Sede). Son embargables los bienes no destinados al culto. En cuanto a la norma del art. XVII.6 del concordato que establece que en caso de embargo que afecte a los eclesisticos se dejar a los mismos lo que sea necesario para su honesta sustentacin y decoro de su estado, quedando en pie, no obstante la obligacin de pagar a sus acreedores, cree el Profesor Carreras que se consagra en ella un especial e inconcreto beneficio de competencia, que ha de entenderse derogado por el principio constitucional de igualdad de todos los ciudadanos. B) Bienes de otras confesiones religiosas.

Las recientes leyes 24, 25 y 26 de 1992, de 10 de noviembre (B.O.E de 12 de noviembre de 1992) establecen que no pueden ser embargados los lugares destinados al culto de las Confesiones Evanglicas, Comunidades Israelitas e Islmicas, situados en Espaa. C) Bienes de las Comunidades Europeas (CEE, CECA Y CEEA).

Son inembargables sin autorizacion del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

D)

Bienes situados fuera del territorio espaol.

La potestad jurisdiccional de los jueces y tribunales espaoles se limita al territorio nacional. Por ello no tiene sentido que un juez espaol decrete el embargo de bienes sitos o que se encuentren en el extranjero, ya que no podra proceder luego a la ejecucin forzosa de los mismos. Otra cosa ser que dictada sentencia firme por el juez espaol se solicite a travs de la institucin del exequtur su ejecucin en el pas extranjero de que se trate. 6. Bienes estrechamente ligados a la persona. A) Derechos de la personalidad.

A la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad, a la intimidad personal y familiar..., son derechos que protegen cualidades que forman parte de la persona de su titular, por lo que no puede ni pensarse en la posibilidad de que se atribuyan a otro sujeto. Su inembargabilidad nadie la discute. Algunos de esos derechos son declarados expresamente inalienables e inembargables (Ley 1/1982 de 5 de mayo, respecto a los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen). No obstante los derechos de la personalidad pueden ser lesionados por tercero y, en este caso, es posible embargar la compensacin econmica que le corresponda percibir al titular del derecho lesionado en concepto de resarcimiento de daos. Tambin se consideran embargables los beneficios o ventajas econmicas que pueda obtener una persona como consecuencia de la realizacin de ciertos actos que afectan a los derechos que nos ocupan: la comercializacin de la propia imagen, la realizacin de anuncios publicitarios, etc. Los derechos originados por estos actos son transmisibles y por ello resultan separables del derecho de la personalidad que los origina. B) Derechos derivados de la relacin familiar.

Tambin carecen de idoneidad para cambiar su titular, pues su adquisicin est supeditada a un conjunto de hechos entre los que no figura ninguno de los medios de transmisin de derechos admitidos por el ordenamiento. No es que todos estos derechos carezcan de carcter patrimonial (tienen este carcter por ejemplo el derecho de la sociedad de gananciales de hacer suyos los frutos y ganancias derivadas de los bienes privativos de cada cnyuge (1.347, 2 y 1.381 del Cdigo Civil) entre otros. Pero estos derechos slo pueden ser adquiridos por aquellas personas respecto de las que concurran determinados hechos y situaciones (la existencia de vnculo matrimonial de los que estn excluidos de diversos medios de transmisin previstos por la ley). (Frente a este punto de vista de Cachn podra aducirse que el acreedor de uno de los cnyuges podra embargar los frutos de bienes privativos del otro, con la consecuencia que determina el art. 1.373 del Cdigo Civil. Lo que revela que el embargo es posible, y no cabra tercera de dominio, sino la sustitucin del objeto del embargo, en el caso de que el conyuge no deudor hiciera uso de la facultad que previene el mencionado precepto.)

C)

Prestaciones de ndole estrictamente personal.

Aquellas que tienen por objeto la realizacin por el deudor de una actividad distinta de la entrega de una cosa, siempre que tal prestacin de hacer afecte a un inters personalsimo del acreedor (por ejemplo, derecho a un tratamiento mdico). Si se obligase al deudor a realizar la misma actividad en relacin con persona distinta de su acreedor originario, vendra a imponersele una obligacin diferente de la que sobre l pesaba, sin su consentimiento. Los derechos a que aludimos son inembargables, aunque si los mismos resultan lesionados por el deudor la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios tendra carcter embargable. D) Derechos, polticos, corporativos o sociales.

Algunos autores como el Profesor Carreras, distingue segn se trate de derechos concedidos con finalidad econmica (que seran embargables) de aquellos otros que se otorgasen en consideracin a la persona o sin una finalidad patrimonial. Los derechos pertenecientes a este segundo grupo considera que son inembargables. Cachn, en cambio, enfoca el problema desde otro punto de vista. Segn l, en estos casos hay una persona fsica que se encuentra en situacin compleja respecto a una persona jurdica, posicin que ha adquirido por reunir determinados requisitos o mediante un procedimiento especfico que nada tiene que ver con la normal enajenacin de tales derechos. Esta caracterstica a su juicio convierte a los derechos de que se trata en inmenbargables. E) Derechos de uso y habitacin.

Son intransmisibles, segn el art. 525 del Cdigo Civil y tampoco pueden ser objeto de hipoteca (art. 108-3 de la Ley Hipotecaria). Son, por tanto, inembargables. F) Derechos de utilizacin de vivienda familiar.

Como consecuencia de un proceso de separacin, divorcio o nulidad matrimonial, este derecho suele ser atribuido con carcter exclusivo a uno de los cnyuges que ser precisamente aqul a cuyo cargo queden los hijos comunes o, en general, aqul en quien concurra el inters familiar ms necesitado de proteccin (arts. 96 y 103 del Cdigo Civil). Evidentemente este derecho es intransferible y, por tanto, inembargable. Caso distinto ser el embargo de la vivienda familiar, el cual respetar el uso que de la misma haya de efectuar el cnyuge a quien le fue conferido, circunstancia que tambin habr de ser tenida en cuenta en la enajenacin forzosa del mismo. G) Derecho de alimentos entre parientes.

El derecho a percibir peridicamente la prestacin no es renunciable, ni transmisible, ni compensable. Por tanto no puede

ser objeto de embargo. En cambio el derecho respecto a las pensiones devengadas y no satisfechas es transmisible y, por tanto, embargable (art. 151 del Cdigo Civil). Cachn y Carreras creen que tambin seran embargables las pensiones corrientes y aun las futuras, en cuanto el importe de las mismas excediese del salario mnimo interprofesional, ajustndose a lo prevenido en los arts. 1.449 y 1.451 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. H) Derechos honorficos.

Aunque en algn caso sean transmisibles mortis causa, no son embargables. I) El ajuar de la vivienda familiar.

El art. 1.449,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la inembargabilidad del lecho cotidiano de los miembros de la familia del deudor, en su concepto estrictamente nuclear, de sus ropas de preciso uso y del mobiliario. En apartado segundo del mismo precepto establece la inembargabilidad, tambin del sueldo o retribucin del deudor que no exceda de la cuanta en cada momento oficialmente fijada para el salario mnimo interprofesional. Entiende Cachn Cadenas que la enumeracin (pauprrima, segn Prieto Castro) de bienes inembargables que realiza el precepto que comentamos, no tiene otro objeto que asegurar la subsistencia del ejecutado y de los miembros de su familia (Exposicin de Motivos de la Ley de 23 de diciembre de 1961). La misma deber ser interpretada teniendo en cuenta no slo las meras necesidades fisiolgicas o el minimum imprescindible para la subsistencia, sino que hay que ponderar que la dignidad de la persona que la Constitucin proclama, define una cierta realidad de vida que en los momentos actuales ha de considerarse irrenunciable. As: a) Deben considerarse inembargables: un televisor, un frigorfico, una lavadora, una estufa o una modesta coleccin de discos o libros. b) Debe ampliarse el crculo de la familia nuclear admitiendo la incorporacin al mismo de las personas que conviviendo en el hogar del deudor, dependan de l econmicamente o afectivamente. c) No cabe duda, y esto lo aadimos nosotros, que donde el texto legal menciona al cnyuge del deudor ha de entenderse implcitamente aludida, en forma alternativa, aquella persona unida al deudor de forma permanente por lazos de afectividad semejantes a los conyugales. Baste recordar la reciente sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional la no inclusin de esta persona entre aqullas con derecho a subrogarse en la vivienda arrendada, que menciona el art. 58 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. d) Entre las ropas de preciso uso han de comprenderse un vestuario personal que no exceda de unos lmites ordinarios,

relojes de pulsera igualmente ordinarios, cualquier aparato o utensilio que tenga por finalidad aliviar una deficiencia fsica, as como batera de cocina, vajilla, cristalera y cubertera de nivel medio. J) Instrumentos indispensables profesin, arte u oficio. para el ejercicio de la

La exigencia de que el deudor est dedicado "legalmente" a la profesin, arte u oficio que ejerza no comporta la observancia de los requisitos administrativos y fiscales en cada supuesto establecido, pues como es sabido para la Administracin de Justicia nunca han sido decisivos los datos o elementos de esta naturaleza. Aqu, cree Cachon Cadenas, trata el legislador nicamente de excluir las actividades ilegales. En cuanto a los bienes que por este concepto han de considerarse inembargables, suelen sealarse las siguientes notas: a) Ha de tratarse de bienes muebles. La ley habla de mobiliario, libros, instrumentos... y, por otra parte, no declara inembargable la vivienda del deudor, por lo que con mayor razn ha de considerarse embargable el local en que el deudor desarrolle su actividad. b) La caracterstica de su necesariedad variar segn el caso de que se trate, segn la clase de profesin, arte u oficio que se ejerza. No depender del valor del objeto, sino de si el mismo es indispensable para la actividad que se desarrolla. Un moderno camin no ser embargable, si es imprescindible. Pero ser embargable el automvil que usa el deudor para desplazarse a su trabajo, si hay medios de transporte pblico. c) Cree Cachn Cadenas, en contra de CortEs, que la inclusin del establecimiento mercantil o industrial en el art. 1.447 como bien embargable no afecta a la inembargabilidad de los objetos que ahora consideramos. Una y otra norma de dicho precepto resultan perfectamente compatibles. K) a) Sueldos. Rgimen ordinario.

Son inembargables mientras no excedan de la cuanta sealada para el salario mnimo interprofesional (1.449). En cuanto superen dicha cuanta podrn efectuarse retenciones de sueldos que se regirn por la escala del art. 1.451 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquiera que sea la clase de deuda de que se trate. La inembargabilidad y la escala de retenciones no regir respecto a la reclamacin de alimentos debidos al conyuge o a los hijos, en procesos matrimoniales o de alimentos provisionales o definitivos. En el concepto de sueldo slo entran:

a) Las percepciones de carcter pecuniario, no las que puedan tener otra naturaleza (por ejemplo: frutos, objetos, alimentos...). b) No se comprenden en el mismo las indemnizaciones por lesiones, por despidos o traslados. Tampoco el reintegro de suplidos. Para determinar la cantidad base a la que se aplicara la escala del art. 1.451 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no pueden ser deducidas de las retribuciones brutas que percibe el ejecutado, las cantidades que ste deba abonar por devolucin de prstamos u otras causas a la entidad para la que trabaja. El embargo del sueldo ya sujeto a retencin parcial por otro acreedor. Es un supuesto muy frecuente. Decretado el embargo y cursada comunicacin a la empresa en que el ejecutado presta sus servicios se recibe informe indicando que al referido deudor ya se le viene efectuando una retencin por orden judicial. Parece evidente que si tal primera retencin no agota la cantidad no exenta de embargo, sera posible obtener una segunda que recaiga sobre el sobrante no afectado por el primer embargo. As lo ha determinado el Auto de la Seccin Octava de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de octubre de 1992. Casos como ste pueden darse con facilidad en la prctica, pues como es lgico las retenciones se determinan segn los ingresos que se perciben en el momento en que aqullas se llevan a cabo y ya no se modifican. Inicialmente absorbern la parte embargable de la retribucin del ejecutado. Pero cada nueva anualidad originar un incremento-mayor o menor-de los ingresos del deudor, lo que permitira establecer una segunda retencin. Tampoco pueden ser deducidas las cantidades que no correspondan a impuestos, tasa, arbitrios u otras cargas pblicas. S se pueden deducir la cuotas de la Seguridad Social y los descuentos del IRPF. La inembargabilidad de sueldos y las limitaciones que acaban de recogerse se aplicarn tambin a las percepciones de los trabajadores por cuenta propia. b) Supuestos especiales.

Funcionarios pblicos civiles. La antigua normativa que limita la cantidad mxima embargable de las percepciones de los mismos a una sptima parte est derogada y choca abiertamente con el principio constitucional de igualdad ante la ley. Militares. El Cdigo de Justicia Militar de 1945 establecer un rgimen especial para los militares, tanto en causas sometidas al fuero militar como al civil. Tal normativa ha sido declarada insconstitucional por el Tribunal Constitucional. Por tanto, como los funcionarios civiles, los militares habr de considerarse sometidos al rgimen general. 7. Bienes ligados a especiales responsabilidades.

A)

Prestaciones de la Seguridad Social.

El texto refundido de la Ley de Seguridad Social declaraba inembargables las prestaciones y beneficios de la misma, con dos salvedades: Por obligaciones alimenticias respecto al cnyuge.

Por responsabilidad contradas por el beneficiario, con la Seguridad Social. En virtud de esta normativa los acreedores de pensionistas de la Seguridad Social resultaban de peor condicin que los acreedores de cualesquiera otros ciudadanos, pues estos ltimos podrn obtener retenciones parciales de las percepciones pecuniarias de sus deudores, lo que resultaba posible en cuanto a los pensionistas de la Seguridad Social que reciban as un trato de favor carente de especial justificacin. El Tribunal Constitucional en sentencias de 20 y 21 de julio de 1989 ha declarado inconstitucional la fijacin de un rgimen de embargabilidad distinto del que resulta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Estado de los Trabajadores, y por vulnerar tanto el derecho fundamental de igualdad ante la ley como el de obtener una tutela judicial efectiva. B) Certificaciones de obra.

Segn la Ley de Contratos del Estado slo pueden ser embargadas para pago de salarios devengados en la propia obra y de las cuotas sociales derivadas de los mismos. C) Bienes de Entidades Aseguradoras.

La Ley de Ordenacin del Seguro Privado de 2 de agosto de 1984 permite al Ministerio de Economa y Hacienda adoptar medidas cautelares respecto a entidades aseguradoras que se hallen en determinados supuestos. Una de ellas consiste en prohibir la disposicin de determinados bienes, los cuales tampoco podrn ser objeto de embargo, aun cuando la entidad se halle en perodo de liquidacin. No obstante, a falta de otros bienes libres, podrn ser aquellos embargados para la efectividad de obligaciones derivadas de contratos de seguros. 8. Derechos ligados de forma inseparable a otros derechos.

El derecho subordinado no se puede separar del derecho principal y por ello no puede ser objeto de una transmisin independiente . El embargo slo puede recaer sobre los dos derechos conjuntamente, pero no sobre cada uno por separado. En este apartado pueden incluirse los siguientes derechos: A) Derechos de servidumbre.

La doctrina coincide en que las servidumbres son inembargables, por ser inalienables, al ser inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen. Pero cree Cachn excesivo considerar inalienables y por tanto

inembargables todas las servidumbres. Esto es admisible respecto a las servidumbres prediales inseparablemente unidas al derecho de propiedad que recae sobre el predio dominante. Pero el 531 del Cdigo Civil permite establecer servidumbres de provecho de una o ms personas o de comunidad a quienes no pertenezca la finca gravada. Estas servidumbres personales son alienables y por tanto embargables. B) Derechos accesorios respecto a un crdito.

Nos referimos a los derechos de prenda, hipoteca y anticresis, los cuales no pueden ser enajenados con independencia del derecho de crdito que garantizan. Por ello, estos derechos de garanta no son embargables independientemente. El embargo ha de recaer sobre toda la situacin jurdica constituida por el derecho de crdito y el derecho accesorio de que se trate. As, Almagro Nosete ("Consideraciones de Derecho Procesal", pgina 197) admite la posibilidad de embargar el derecho de retencin junto al crdito que garantiza. C) Derechos de adquisicin.

Suelen considerarse inembargables el tanteo y el retracto legal. Lo que sucede es que carecen de idoneidad para cambiar el titular de forma independiente de otro derecho al que estn ligados de forma inseparable. Sern inembargables pues los derechos establecidos en los arts. 1.636; 1.522; 1.523; 1.067; 1.708 todos del Cdigo Civil: 45 Ley de Reforma y Desarrollo Agrario; 35, 36, 47 y 48 Ley de Arrendamientos Urbanos; 86 a 99 Ley de Arrendamientos Rsticos. En cambio el retracto convencional es transmisible y por tanto embargable, porque es independiente de cualquier otro derecho que posea su titular. D) Derechos de crdito vinculados a la titularidad sobre otros bienes. Por ejemplo, derecho al arreglo del automvil, o el de construccin de un edificio sobre determinada parcela. Slo quien sea titular de algn derecho de crdito. Este por tanto no puede ser enajenado con independencia, ni, por tanto, embargado separadamente. E) Elementos comunes de edificios en rgimen de propiedad horizontal. El art. 396,II del Cdigo Civil establece la inalienabilidad de los mismos con independencia de otros derechos a los que estn ligados inseparablemente. El embargo slo puede recaer sobre la situacin jurdica compleja que engloba el derecho de propiedad sobre un piso o un local y el derecho de copropiedad sobre aquellos elementos comunes del edificio necesarios para el adecuado uso y disfrute de los primeros. (Addenda al apartado e: Elementos comunes de edificios en rgimen de propiedad horizontal). F) Derechos de los arrendatarios de fincas rsticas.

Los arrendatarios de fincas rsticas no pueden ceder sus derechos, si contravienen esta prohibicin, la cesin ser nula y el arrendador podr instar el desahucio. Por ello, los derechos a que nos referimos son inembargables, sin que se oponga a esta conclusin el hecho de que el art. 71 de la Ley de Arrendamientos Rsticos permita su cesin al IRYDA, ya que esta circunstancia no posibilita su ejecucin en pblica subasta. G) Derechos de los arrendatarios de vivienda. Su cesin onerosa esta prohibida por el art. 23 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. La cesin de carcter gratuito es viable a favor de determinados miembros de la familia. Pero esta circunstancia es incompatible con la ejecucin forzosa. Caso distinto es el del arrendatario de local de negocio al que se reconoce, salvo ciertas excepciones el derecho de traspaso. 9. Derechos cuya disponibilidad se halla limitada.

A) Bienes pertenecientes a personas carentes de capacidad de obrar. Son aquellos casos en que el titular de los bienes se halla incapacitado o es menor no emancipado. Tambin, los bienes inmuebles, objetos de extraordinario valor o establecimientos mercantiles o industriales pertenecientes a menores emancipados. Para la enajenacin voluntaria de estos bienes se precisa la intervencin de otra persona, que completa la falta de capacidad de su titular o le presta su asistencia. Estos bienes son, no obstante, embargables, porque aqu se trata de una ejecucin forzosa que va a llevarse a cabo por el juez de la misma, al que no afecta aquellas limitaciones. B) Bienes que no pueden ser adquiridos por determinadas personas. Supuestos del art. 1.459 del Cdigo Civil; adquisicin por extranjeros de participaciones de cierta importancia en sociedades espaolas; prohibiciones impuestas por la legislacin de control de Cambios; etc. Estas circunstancias no eliminan la posibilidad de embargo de dichos bienes, aun cuando impedirn posteriormente su transmisin a la persona afectada por la prohibicin si al juez de la ejecucin le consta este dato. Si por no conocerse la concurrencia de prohibicin se efecta la adjudicacin a favor de la persona a la que la misma afecta, podr aqulla ser posteriormente impugnada en va declarativa. Pero no hay obstculo para el embargo de dichos bienes. C) Bienes afectados por prohibiciones de disponer. En los supuestos en que el titular de un derecho se ve afectado por una de tales prohibiciones, es preciso determinar si nos hallamos ante un caso de inalienabilidad general o de indisponibilidad (equivalente a inelienabilidad parcial). La doctrina, en estos casos de indisponibilidad sienta las siguientes proposiciones que analiza Cachn:

La indisponibilidad deber ser tenida en cuenta solamente en el momento del apremio, no afectando a la embargabilidad del bien de que se trate. En algunos casos no habr obstculo para la enajenacin forzosa. En otros, habr de retrasarse la transmisin forzosa hasta la finalizacin del plazo de indisponibilidad (as lo sostiene la Direccin General de Registros en numerosas resoluciones, permitiendo la anotacin preventiva del embargo). En algunos, el bien puede ser enajenado, pero cabe la posibilidad de que la transmisin sea resuelta a instancia de un tercero, lo que no priva de utilidad a la ejecucin, porque el tercero debe devolver la cantidad percibida por el ejecutado. Las clusulas meramente contractuales de indisponibilidad no impiden la enajenacin forzosa del bien. Cachn Cadenas matiza estos asertos afirmando que ha de partirse de la idea fundamental de que si la enajenacin forzosa no es posible mientras el bien sea indisponible, tampoco ser procedente el embargo de ese bien en tanto dure tal indisponibilidad. Es decir, posibilidad de ejecucin y posibilidad de embargo son conceptos estrechamente unidos, de tal forma que la primera es condicin esencial de la segunda. Pero propone otro planteamiento: Cualquier derecho al que afecte alguna prohibicin de disponer habr de considerarse embargable y susceptible de enajenacin forzosa mientras subsista la indisponibilidad, pues sta no equivale a inalienabilidad general o especial que afecte a la ejecucin. Las prohibiciones de disponer van dirigidas al titular del derecho y no al juez de la ejecucin que es quien va a realizar la enajenacin forzosa. En apoyo de su tesis cita el art. 145 del Reglamente Hipotecario segn el cual las anotaciones preventivas de prohibicin de enajenar cierran el Registro de la Propiedad a actos dispositivos del titular de la finca o derecho. Por otra parte el art. 1.911 del Cdigo Civil establece la responsabilidad (y, por ende, la embargabilidad) de todos los bienes del deudor. Hara falta una norma expresa -que no existeque excluyera el embargo de los bienes objeto de una prohibicin de disponer. Adems, las normas que regulan la anotacin preventiva de embargo se ocupan de las prohibiciones de disponer, pero no eliminan la posibilidad de llevar a cabo tal anotacin respecto a los bienes afectados por estas prohibiciones. Si cabe la anotacin preventiva del embargo, es que cabe el embargo y si ste puede realizarse, tambin podra procederse a la enajenacin forzosa del bien embargado, sin necesidad de esperar a que el bien sea disponible. No obstante, esta enajenacin forzosa no tiene porqu comportar la supresin de la prohibicin de disponer, por lo que habr de hacerse constar expresamente que el derecho se transmite respetando su indisponibilidad, la cual habr de afectar al adjudicatario. Es decir, el embargo y la ejecucin no modifican el alcance, la naturaleza ni el mbito de facultades que

corresponden al perfil del bien o derecho que se trate. D) Derecho de traspaso de local de negocio, antes de que haya transcurrido un ao desde que el mismo fue adquirido en traspaso (art. 32 Ley de Arrendamientos Urbanos.) El Profesor Carreras y otros autores creen que el derecho de traspaso en cuestin es embargable, si bien ha de aplazarse la enajenacin forzosa en tanto no transcurra el plazo indicado. Cachon, por su parte, fiel a su tesis de que no es embargable lo que no puede ser objeto de enajenacin forzosa, entiende que aqu nos hallamos ante un caso de inembargabilidad temporal. A lo sumo admite que en este supuesto (como en aquel otro, semejante, del arrendatario que todava no lleva un ao en el disfrute del local que l mismo ha arrendado con carcter originario) pueda ser embargado el derecho expectable del arrendatario, es decir, su posibilidad de pasar a ser titular de un derecho alienable. E) Derechos asegurados con hipoteca legal.

El art. 152 de la Ley Hipotecaria establece que los mismos no podrn ser cedidos sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe. Los trminos generales en que se expresa la prohibicin legal inducen a pensar que sta va dirigida no slo al titular del crdito. Por ello no es un mero supuesto de indisponibilidad, sino que reviste caracteres de inalienabilidad general que afecta tanto al titular del derecho como al juez de la ejecucin. Ser, pues, un caso de inembargabilidad, cabiendo a lo sumo el embargo de la expectativa del titular del derecho, como en el supuesto anterior. Por su parte el Profesor Carreras admite la misma solucin que propugna para el caso anteriormente glosado: Es posible el embargo, pero la ejecucin forzosa habr de ser diferida hasta que los derechos sean exigibles. F) Acciones y participaciones sociales.

En los casos de restricciones a la libre transmisibilidad de participaciones (art. 20 de la Ley Sociedades de Responsabilidad Limitada) o de acciones (art. 63 Ley Sociedad Annima). Si slo significa una simple prohibicin de disponer (cuando nicamente van dirigidas al titular de aqullas) no afectan a la embargabilidad de los bienes. Si llegan a establecer una autntica inalienabilidad (desde luego nunca total) impedirn el embargo, por existir bice a su enajenacin forzosa. G) Bienes adquiridos en virtud de derechos de adquisicin preferente otorgados al arrendatario. Los de tanteo y retracto del arrendatario sobre la vivienda o local de negocio arrendado (arts. 47 y siguientes de la Ley de Arrendamientos Urbanos); y los de acceso a la propiedad de la finca rstica, que se conceden al arrendatario a travs de los derechos de tanteo, retracto y adquisicin preferente (arts. 84

y siguientes de la Ley de Arrendamientos Rsticos) o de adquisicin forzosa (arts. 98 y 99 de la Ley de Arrendamientos Rsticos) imponen al que los ejecute la obligacin de no transmitir los bienes adquiridos durante un cierto plazo. Para Cachn no se trata de supuestos de indisponibilidad, ni en cualquier caso la prohibicin afectara al juez de la ejecucin. Los considera, por tanto, embargables. H) Finca urbana adquirida en el supuesto del art. 52 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Se establece una limitacin durante 4 aos a la enajenacin como fincas independientes de las que estuviesen arrendadas. Tambin aqu entiende Cachn que la prohibicin va dirigida al adquirente de la finca, pero no al ejecutor. I) Viviendas de promocin pblica.

Slo pueden transmitirse inter vivos si han transcurrido 5 aos desde la compraventa y se han hecho efectivas la totalidad de las cantidades aplazadas (R.D de 10 de noviembre de 1978). Si la transmisin se realiza antes, los entes pblicos promotores pueden ejercitar los derechos de tanteo y retracto. Por tanto estas viviendas son embargables, pero, naturalmente han de respetarse los derechos de adquisicin del ente pblico promotor. J) Cuota adquirida en virtud de retracto de comuneros.

La misma no puede ser enajenada mientras no transcurran 4 aos (art. 1.618 Ley de Enjuiciamiento Civil). K) Dominio til o directo, adquiridos asimismo por retracto.

Ambos dominios no pueden ser objeto de nueva separacin durante 6 aos (art. 1.618 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) . Seala Cachn Cadenas que en estos dos ltimos casos el embargo habr de recaer sobre la totalidad de los derechos que posea el ejecutado, cuya posicin jurdica se transferir, con las limitaciones indicadas, al adjudicatario. 10. A) Otros supuestos especiales o dudosos. Bienes vendidos con pacto de reserva de dominio.

Ha de tenerse en cuenta la moderna concepcin acerca de la verdadera naturaleza del pacto de reserva de dominio, recogida en la ltima jurisprudencia, de acuerdo con la cual la formalizacin de dicho pacto no significa que el dominio permanezca en el vendedor, sino que nicamente viene a constituir una garanta de ste frente a la accin de los acreedores del comprador. De ah, que si se embarga como del vendedor la cosa vendida con pacto de reserva de dominio, deba prosperar la tercera que formule el verdadero propietario, que es el comprador. Asimismo, el Tribunal Supremo ha negado que el vendedor con pacto de reserva de dominio pueda ejercitar derecho de retracto con base en una titularidad dominical que ya ha transferido.

En consecuencia el embargo, en estos casos deber recaer mejor que sobre la cosa vendida con pacto de reserva de dominio, sobre los derechos que en relacin con la misma posea el ejecutado, sea ste el comprador o el vendedor. B) Situaciones jurdicas pasivas ligadas a derechos.

Es evidente que el embargo no puede recaer sobre deberes y gravmenes jurdicos, en sentido amplio. Pero qu sucede cuando el titular de un derecho es al mismo tiempo titular de una situacin jurdica pasiva, hallndose en una posicin compleja o mixta? Es el supuesto del comprador, que, a la vez, tiene derecho a que se le entregue la cosa y obligacin de pagar su precio. O el del propietario de un predio gravado con una servidumbre de paso. Lo que tiene inters para el ejecutante, evidentemente, es el derecho que pertenece a su deudor y no las situaciones pasivas ligadas a ese derecho. El embargo recaer por tanto sobre el derecho, pero las situaciones pasivas concurrentes funcionarn como factores de delimitacin negativa del contenido del derecho trabado. El titular activo de estas situaciones procurar por su parte utilizar todas las acciones que le competan para obtener la proteccin de su derecho. Y estas acciones pueden frustrar la finalidad perseguida con el embargo, lo que en determinados casos impondr al ejecutante la carga de atender al cumplimiento de los deberes que respecto al derecho embargado incumban al ejecutado. Lo vemos grficamente en el embargo del derecho de traspaso que corresponde al comerciante establecido en local de ajena pertenencia. Si el ejecutante no se preocupa de que se realice puntualmente el abono de las rentas, el propietario del local podr instar el desahucio por falta de pago y la finalidad perseguida o preparada a travs del embargo mencionado se evaporar, al desaparecer, con el derecho del arrendatario a ocupar el local, el derecho de traspaso a aqul inherente. C) Bienes inmateriales distintos de derechos.

El embargo recae sobre derechos que, a su vez, recaen sobre cosas. Pero, adems de las cosas hay otros objetos susceptibles de trfico jurdico (energas de la naturaleza, servicios que debe realizar una persona en favor de otra) que no son embargables. Lo que podr ser embargado es el derecho que recae sobre esos objetos. Precisamente, las normas que se ocupan del objeto del embargo, ni siquiera mencionan la traba de estos elementos. D) Situaciones de hecho.

No son embargables las relaciones y situaciones que aun cuando pueden generar un beneficio para su titular, tienen naturaleza meramente fctica. 1. As, la posesin. Una persona se halla en la tenencia de una cosa y, a travs del instituto de la usucapin puede llegar a adquirir la propiedad. O, simplemente, nuestro deudor posee

sin ttulo y sin pagar renta o merced un predio en una situacin de precario que, con el transcurso del plazo extraordinario de 30 aos podra convertirse en situacin de dominio, si no fenece con anterioridad porque el titular del bien ejercita la accin de desahucio. Esas situaciones no pueden constituir el objeto de embargo. Por ello, cabe decir que la posesin slo opera en el proceso de ejecucin, en cuanto al menos a priori ejerce una funcin legitimadora, como indicio de la pertenencia de un derecho a una persona . 2. La clientela y expectativas de una empresa.

Sabemos que son situaciones de hecho que los mercantilistas consideran parte integrante del patrimonio del empresario mercantil. Pero, sin duda, el empresario no tiene un derecho concreto a la clientela. Precisamente la actividad mercantil tiene por finalidad "apropiarse" -por medios lcitos- de la clientela potencial existente en el mercado y uno de los elementos que componen el ejercicio empresarial en la lucha por la clientela. Esto es, en sencilla sntesis, la libre competencia. El nico derecho que respecto a la clientela tiene un determinado comerciante es el de que por medios desleales no sea desviado ese conjunto de personas que en forma permanente demandan los servicios o productos de su empresa. Algo parecido sucede con las expectativas de obtener o seguir obteniendo ganancias, las cuales dependen, en gran medida, lo mismo que la clientela, de las dotes organizativas del empresario, de la ubicacin del establecimiento, de la calidad de los productos o servicios que aqul ofrece. En definitiva, estos elementos inmateriales a que nos estamos refiriendo no pueden ser objeto de embargo porque son realmente inalienables. Es cierto que cuando se produce la transmisin de una empresa uno de los elementos del precio que fija el vendedor -adems de la suma matemtica del valor de los elementos materiales que componen el patrimonio de la empresa- es el llamado Fondo de Comercio, denominacin con la que se alude a la estimacin que se hace de la relevancia de la clientela y las expectativas. Pero aun cuando el adquirente abone tambin el precio de ese Fondo de Comercio no puede estar seguro de que lo recibir, ni puede reclamar al vendedor si la clientela espontneamente se dispersa, o las expectativas de ganancia resultan frustradas. Unicamente podr perseguir al vendedor por competencia desleal si desconoce una obligacin que en nuestro ordenamiento no aparece expresada pero que es exigible a tenor de la norma del art. 1.258 del Cdigo Civil; la cual es de no ejercer la misma actividad mercantil que anteriormente vena desarrollando en la misma calle, en el mismo barrio, en la misma ciudad, en una palabra en el mismo espacio de mercado, de acuerdo con el volumen o importancia de la empresa, al objeto de no retener ni recuperar una clientela que debi transferir junto con la empresa enajenada. E) Bienes que carecen de valor de cambio suficiente.

La doctrina coincide en afirmar que no es suficiente (a efectos

de su embargabilidad) que los bienes sean enajenables, sino que, adems, han de poseer naturaleza patrimonial. Cachn cree necesaria una profundizacin en este aspecto: Adems de tratarse de bienes o derechos patrimoniales se hace preciso que los mismos puedan ser enajenados a cambio de una suma de dinero. As lo exige la funcin del apremio y su finalidad, que no puede pensarse consista en la enajenacin a ttulo gratuito de los bienes embargados. Seala como bienes inembargables por esta carencia de valor en cambio, a ttulo de ejemplo, inmuebles sometidos a cargas y afecciones notoriamente superiores a su propio valor; muebles de escasa entidad, etctera. Razones de economa procesal y aun de pura economa sin adjetivar, aconsejan no proceder a su embargo que generar trmites innecesarios e incrementar las costas. De hecho, los propios ejecutantes rehuyen sealar estos bienes para su traba o interesar el apremio una vez que se constate que su valor es nulo o que se halla absorbido por garantas o embargos anteriores. F) Bienes objeto de un contrato de leasing. Considera la sentencia del Tribunal Supremo de 28 mayo de l990, que en estos casos suele darse un supuesto de simulacin negocial. En efecto, se concierta una compraventa a plazos, pero para acogerse a determinados beneficios fiscales, que se conceden al adquirente, la operacin se encubre bajo la forma de un arrendamiento financiero. Hay, segn la citada sentencia, un contrato simulado (leasing) y otro disimulado (compraventa). El primero es inexistente por falta de causa, y el segundo es vlido. En tal contexto, los bienes que han sido objeto de una operacin de leasing no podrn ser embargados en un juicio ejecutivo promovido contra la empresa de leasing, pues la celebracin del contrato y la entrega de material de los bienes ha determinado la transmisin de la propiedad de estos a quien aparece como mero arrendatario. A la empresa cedente podrn serle embargados los derechos que a la misma correspondan como consecuencia de la operacin de leasing. Por contra, podrn ser embargados los bienes a que nos referimos si el ejecutado es el arrendatario financiero y, por las razones expuestas, no deber prosperar la tercera de dominio de la empresa de leasing, como ha sucedido en el caso a que la sentencia se refiere. G) Mquinas destinadas a una explotacin.

La sentencia de Tribunal Supremo de l0 de mayo de 1989 analiza el problema que suscita la naturaleza jurdica de esta clase de bienes. El tema surge como consecuencia de la existencia de dos procesos contra el mismo demandado; un juicio ejecutivo en reclamacin de cantidad, en el que se embargan determinadas mquinas que luego son sacadas a subasta como bienes muebles; y otro en ejecucin de garanta hipotecaria de un prstamo, en cuya escritura se haba pactado la extensin de la hipoteca, al amparo del art. 111 de la Ley Hipotecaria a varias de las mquinas antes

mencionadas. El acreedor hipotecario sostiene que las mquinas son inmuebles y en ningn Registro consta que las mismas hayan sido embargadas por lo que aqul tiene a su favor los beneficios de la legitimacin registral en sus versiones de presuncin de exactitud y publicidad registral. La tesis del acreedor hipotecario fue acogida por Juzgado y Audiencia. El Tribunal Supremo seala ante todo la moderna prdida de relevancia de la distincin entre muebles e inmuebles y las dudas que la misma plantea cuando para atribuir a determinados bienes una u otra naturaleza ha de atenderse al destino de los mismos. El juzgado en el momento del embargo no puede saber si los que en el art. 334.5 del Cdigo Civil se llaman bienes inmuebles estn de modo accidental o con carcter permanente en la finca; si satisfacen o no las necesidades de la explotacin que en ella se desarrolla; incluso, si pertenecen al propietario de la misma. Lo que el juzgado advierte es que se trata de bienes apropiables y transportables sin menoscabo de la cosa inmueble a la que estn adheridos. Por otra parte, lo que el art. 334.5 del Cdigo Civil llama inmuebles, son considerados como muebles por el art. 111 de la Ley Hipotecaria y an por el art. 12 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria. Entiende la sentencia que comentamos, que realizado el embargo con anterioridad a la constitucin de la hipoteca este derecho de hipoteca ha de subordinarse al proceso ejecutivo en el que se constituy el embargo. Adems las mquinas no figuraban inscritas en el Registro, por lo que no entrega en juego la proteccin de la publicidad registral. En consecuencia, acoge el Recurso de Casacin. El tema tiene tambin especial conexin con el de la posible inembargalidad de esta clase de bienes o de algunos bienes de esta clase, en atencin a lo dispuesto en el art. 1.449 de la LEC. Si los bienes a que nos venimos refiriendo se califican como elementos integrantes del inmueble, debern ser embargados junto con la finca y por ello nunca podrn ser considerados inembargables. Pero puede suceder que la relacin de servicio de estos bienes con la explotacin de la finca en que se encuentran no sea directa. As suceder cuando puedan ser utilizados por su propietario para llevar a cabo, a la vez, la explotacin de la finca en que se hallan y la de otros predios. En este caso debern ser considerados muebles y embargados como tales con independencia de la finca en cuestin. Y sera en este supuesto cuando podra alcanzarle la causa de inembargabilidad aludida, si son instrumentos indispensables para el ejercicio de la profesin, arte u oficio a que el deudor pueda estar dedicado legalmente. H) Saldo de cuentas corrientes.

Frecuentemente el embargo recae sobre el saldo acreedor favorable por tanto al ejecutado de las cuentas corrientes o de ahorro que ste tenga abiertas en entidades bancarias. Y, por lo general, los bancos no suelen poner dificultades al respecto.

No obstante, matiza la doctrina que en estos casos el dinero no es propiedad del ejecutado, ya que lo ha entregado al Banco en depsito irregular, contrato que lleva consigo la transmisin al depositario de la propiedad de la cosa depositada y, por tanto, su derecho a disponer de la misma y su obligacin de devolver nicamente otro tanto de la misma especie y calidad. Este dinero a que nos referimos es, en realidad, inembargable, por no ser propiedad del ejecutado. Los que s pueden ser objeto de traba son los derechos que al ejecutado correspondan como consecuencia del depsito y, fundamentalmente, el de recuperar la cosa objeto del mismo de acuerdo con las condiciones pactadas. I) Contenido de Cajas de Seguridad.

En este mismo orden de cosas, ha de hacerse una breve reflexin acerca del dinero y objetos guardados en cajas de seguridad de los Bancos. Aqu no nos hallamos ante un contrato de depsito, sino de arrendamiento de cosa (caja de seguridad), cuyo uso nos cede su propietario a cambio de un canon o renta. El Banco, aun cuando est obligado a procurar la seguridad de la caja, no es depositario pues desconoce los objetos que en la misma puedan haberse introducido. Recordando lo que al principio hemos indicado acerca de la funcin individualizadora del embargo, sera ineficaz que ste se solicitara y se decretara sobre el contenido desconocido e indeterminado de la caja de seguridad. Por ello, lo procedente ser que se interese del juez de la ejecucin, como medida previa, la apertura de la caja y una vez constatados los objetos que en la misma se hallan se solicite el embargo de cada uno de ellos que rena las condiciones generales de embargabilidad.

LA ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO. ASPECTOS PROCESALES. Jos M Rif Soler Catedrtico de Derecho Procesal SUMARIO: I. Naturaleza juridica. II. Caracter no constitutivo de la anotacion preventiva de embargo. III. Efectos de la anotacion preventiva de embargo. IV. Criterios para resolver las tercerias de mejor derecho. V. Aplicacion de los arts. 1.923-4 y 1.924-3 CC. VI. Adquisicion anterior a la anotacion con base en un documento privado. VII. Adquisicion anterior defectuosa a una anotacion y convalidada posteriormente. VIII. Prelacion de un credito hipotecario anterior a una anotacion preventiva de embargo, e inscrito posteriormente. IX. Examen de la preferencia de los creditos a favor de la Hacienda Publica. X. Examen de la preferencia de los creditos salariales. XII. Caducidad y cancelacion de la anotacion preventiva de embargo. XII. Prorroga de las anotaciones preventivas. XIII. Otras formas de cancelacion de las anotaciones de embargo. XIV. Algunos supuestos especiales de anotaciones preventivas de embargo. I. Naturaleza jurdica

El primer problema que debemos afrontar al estudiar la anotacin preventiva de embargo es el de su naturaleza jurdica (1). Debe considerarse como un derecho real, o bien como un derecho personal o de crdito, o bien como un ius ad rem. La doctrina ius privatista es decididamente partidaria de considerar la anotacin preventiva de embargo como un derecho real. Sin embargo, entendemos que existen importantes obstculos para sostener esta tesis. As no cabe hablar respecto de los bienes anotados de un poder inmediato del ejecutante sobre ellos "ius persequendi", ya que siguen dentro de la esfera jurdica de su titular, que sigue disfrutando de todas sus facultades dominicales, ni de un "ius prelationis", ya que existen otros crditos privilegiados en el C.C. -arts. 1.921 y ss.-. Tampoco de un derecho absoluto con eficacia "erga omnes", ya que slo ser oponible frente a terceros si tiene acceso al Registro de la Propiedad. Tales caractersticas son consustanciales a la naturaleza de un derecho real. En realidad, cuando el embargo de un bien inmueble se anota en el Registro de la Propiedad, slo indica que aquel bien embargado ha quedado afectado a las resultas de un proceso; y que su eficacia frente a terceros se deriva exclusivamente de su acceso al Registro; es decir, de la publicidad registral. Con la anotacin preventiva de embargo se persigue por el ejecutante obtener una preferencia sobre los crditos y dems actos registrales que se anoten con posterioridad a aqulla, a la vez que sirve de advertencia frente a terceros de la sujecin de los bienes embargados a las resultas de un proceso. Por ello se ha repetido constantemente, desde la propia Exposicin de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, tanto por la doctrina procesal como por una doctrina legal mayoritaria y por las resoluciones de la DGR, que el acceso al Registro de la traba o afeccin de un bien inmueble en nada altera la naturaleza de la obligacin que se ejecuta (2). A nuestro entender, la naturaleza jurdica de la anotacin de

embargo no se encuentra en la clase de derecho que conlleva (real o de crdito), sino en la naturaleza procesal del embargo. Dentro de las fases del embargo, la principal, como es sabido, es la traba o afeccin de los bienes, a partir de la cual quedan sujetos al resultado del proceso. Ahora bien, para que esta traba o sujecin pueda surtir efecto frente a terceros, evitando el juego de los principios hipotecarios -tercero de buena fe, prioridad, etc.-, consider el legislador necesaria su anotacin en el Registro. En consecuencia, este acceso al Registro se produce slo para lograr la publicidad de aquella afeccin o traba frente a terceros, sin que modifique, en absoluto, la naturaleza del crdito que se reclama; slo pretende enervar el juego de aquellos principios hipotecarios. Cuando los bienes embargados son ejecutados en subasta pblica por el juez, no se debe a la "naturaleza real" del crdito, adquirida en funcin de su anotacin en el Registro, sino a la potestad conferida al juez, en virtud de su funcin jurisdiccional, y, en concreto, de su legitimacin derivada del Auto dictado para despachar ejecucin (3). II. Carcter no constitutivo de la anotacin preventiva de embargo En la actualidad se ha impuesto el criterio que declaraba el carcter no constitutivo de la anotacin de embargo. Si bien es cierto, y en esto se apoyan los hipotecaristas, que tanto la LEC -art. 1.453-, como la LH -art. 43. 2- imponen una obligacin de practicar siempre aquella anotacin, tal imposicin debe interpretarse como una carga para el ejecutante, pero nunca como un motivo de nulidad del embargo. Su omisin impedir su eficacia frente a terceros, pero no afectar a la validez del embargo o a la prosecucin del proceso de ejecucin. Adems existen situaciones en las que no resulta posible practicar la anotacin, ya sea porque los bienes embargados no figuran inmatriculados, ya por no estar actualizadas las inscripciones registrales, ya por otras razones. En todos estos casos la ejecucin de los bienes podr finalizar con su venta judicial, siempre que se haya acreditado su pertenencia al ejecutado (4). La doctrina de la DGR tambin ha optado por negar el carcter constitutivo de la anotacin preventiva de embargo. La considera una medida de naturaleza estrictamente procesal, cuya omisin no condiciona ni su existencia ni su validez jurdica (5). III. Efectos de la anotacin preventiva de embargo

El ejecutante persigue por medio del proceso de ejecucin la satisfaccin rpida de su crdito documentado en un ttulo ejecutivo. La LEC no concede un privilegio especial al crdito del ejecutante, sino que se limita a establecer la facultad procesal de aqul a reintegrarse de la totalidad de su crdito de forma sumaria -art. 1.520. l-. Ahora bien, esta facultad no garantiza que sea siempre el ejecutante el primero en cobrar con el producto obtenido en la venta judicial, ya que el sealado art. 1.520.1 LEC deja a salvo la posibilidad de que otro crdito sea declarado preferente. Esta excepcin al principio de prevencin o prioridad, que rige en la ejecucin singular,

operar cuando el crdito del tercer acreedor sea preferente al del ejecutante y as haya sido declarado por sentencia firme, dictada por los trmites de una tercera de mejor derecho. Corresponde al derecho material establecer cuando un crdito es preferente -arts. 1.922 y ss CC- y al derecho procesal determinar cmo debe hacerse efectiva esta preferencia -art. 1.532 y ss LEC-. Dentro de esta dinmica jurdica vemos que el art. 44 LH establece que el acreedor que obtenga anotacin de un crdito a su favor tendr para el cobro de aqul la preferencia establecida en el art. 1.923 CC. A su vez este precepto dispone que los crditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad gozan de preferencia sobre los bienes anotados, pero slo en cuanto a crditos posteriores. Significa esto que un embargo anotado slo otorga preferencia sobre actos dispositivos y crditos celebrados con posterioridad a la fecha de su anotacin registral, salvo que stos deban considerarse preferentes al anotado. As pues, la anticipacin del acreedor ms exigente o ms hbil no presupone una preferencia automtica en el posible cobro de su crdito. Cualquier acreedor, que no est conforme con el rango registral de los crditos o actos anotados, por entender que su crdito goza de mejor derecho, podr acudir ante la jurisdiccin civil a ejercitar su derecho. El cauce procesal que deber utilizar el tercer acreedor para exigir la preferencia de su crdito ser el de la tercera de mejor derecho (6). Si la tercera es estimada, el ejecutante que inst la ejecucin queda relegado de su lugar, desplazado por el tercerista, debiendo volver prcticamente a iniciar un nuevo proceso de ejecucin sobre otros bienes, si existieran, del deudor, salvo que hubiera quedado sobrante. IV. Criterios para resolver las terceras de mejor derecho

En el proceso declarativo que se ventile la tercera, el tercerista deber acreditar, en primer lugar, la existencia y veracidad de su crdito y, a continuacin, su preferencia sobre el del ejecutante. Las preferencias o privilegios vienen establecidos, como ya hemos indicado, en los arts. 1.921 a 1.929 CC y, adems, en el art. 32 ET y en los arts. 375, 376 y 665 CCom. El CC divide los crditos privilegiados en dos grupos: a) Privilegios generales, previstos en el art. 1.924, sobre cualquier clase de bienes. b) Privilegios especiales, divididos, a su vez, en privilegios mobiliarios -art. 1.922-, y en privilegios inmobiliarios -art. 1.923-. En caso de colisin entre crditos con privilegio general y otros con privilegio especial, se impondr este ltimo -arts. 1926. l y 1927. l-. Debe distinguirse, sin embargo, entre preferencia y prioridad. La primera consiste en un privilegio, que otorga el derecho sustantivo a unos determinados crditos cuando concurren con otros sobre los bienes de un mismo deudor, para poder ser cobrados en primer lugar -arts. 1.922 a 1.925 CC-. La prioridad es un principio de carcter registral -"prior tempore, potior iure"-, que otorga la proteccin al crdito que llega antes al Registro -art. 1.927 CC-. Cuando resultan enfrentados ambos

principios, el art. 44 LH opt por la siguiente solucin: El acreedor que obtenga anotacin a su favor en los casos de los nmeros 2, 3 y 4 del art. 42 tendr para el cobro de su crdito la preferencia establecida en el art. 1.923 CC. Vemos que el legislador opt por primar la preferencia de carcter sustantivo sobre la prioridad registral. Concretamente, respecto de los crditos preventivamente anotados, se especifica que su preferencia alcanza solamente a los crditos de fecha posterior a la anotacin, pero no a los nacidos en una fecha anterior -art. 1.923.4 CC- (7). Si no se parte de esta concepcin, podra pensarse, equivocadamente, que existe una posible incompatibilidad entre el art. 1.923.4 y el art. 1.927.2 CC (8). Esto no es as, ya que, ambos preceptos operan en mbitos distintos. El art. 1.923.4 CC contiene normas sustantivas sobre prelacin de crditos, y su aplicacin corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales por medio del juicio declarativo que corresponda. El art. 1.927.2 CC aplica los principios hipotecarios de legitimacin y prioridad registral para resolver, de forma automtica, el orden de cobro que debe observarse como consecuencia de un proceso de ejecucin. La alteracin de este orden registral slo podr realizarse por medio de una sentencia recada en un proceso de tercera de mejor derecho, en el que se aplicarn, precisamente, las normas sobre prelacin de carcter sustantivo. Vemos que este precepto -art. 1.927 CC-, se limita a determinar el orden de preferencia por la antigedad de entrada de los crditos en el Registro, considerndolos todos del mismo rango, sin atender, por tanto, a la naturaleza de cada uno. Este criterio fue, adems, el recogido en la Exposicin de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, en donde se afirmaba que las anotaciones de embargo no son un premio al acreedor ms hbil o exigente, asimilando el empeo de los acreedores para anticiparse a obtener la anotacin, al afn con que se disputa la llegada al trmino de las carreras de caballos. As pues, la anotacin preventiva de embargo no prejuzga la preferencia de un crdito frente a otros de fecha anterior a dicha anotacin, sino slo frente a aqullos de fecha posterior a la misma. Si no surge controversia alguna sobre el rango registral de los crditos anotados, el orden de pago deber hacerse en funcin de la antigedad de los respectivos asientos. En este caso el Auto de aprobacin del remate mandar cancelar la anotacin del crdito ejecutado y, en su caso, la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a aqulla -arts. 131.17 LH y 233 RH; art. 1.518 LEC-. Si surgiese discusin sobre aquel orden registral, el tercero, que se considere perjudicado, podr solicitar, por medio de una tercera de mejor derecho, la modificacin de aqul en favor de su crdito, en aplicacin de los preceptos de derecho sustantivo -arts. 1.922 y ss CC-. Ser necesario acudir siempre en tales supuestos a la tercera, ya que el juez que conozca del proceso de ejecucin no podr conocer de esta pretensin en ningn caso, al estar reservado su enjuiciamiento para un declarativo ordinario.

V.

Aplicacin de los arts. 1.923.4 y 1.924.3 CC

Ambos preceptos contienen normas sustantivas sobre prelacin de crditos. El art. 1.923.4 concede unos privilegios especiales a unos determinados crditos sobre unos bienes inmuebles concretos. Por su parte, el art. 1.924.3 otorga, de forma genrica, preferencia a unos determinados crditos para su cobro sobre los bienes muebles e inmuebles no afectados previamente por los privilegios de los preceptos anteriores. De estos preceptos se deduce, que el art. 1.923.4 CC concede preferencia especfica a los crditos anotados sobre otros posteriores, alcanzando esta preferencia solamente a los bienes afectados por la anotacin. El art. 1.924.3 CC otorga una preferencia de carcter general a aquellos crditos que figuren en escritura pblica o sentencia firme, alcanzando a todos los bienes del deudor que no estuvieren previamente afectados. La preferencia del art. 1.924. 3 slo operar frente a lo previsto en el art. 1.923. 4 CC cuando exista algn crdito que conste en escritura pblica o sentencia firme y sea de fecha anterior a la anotacin preventiva de embargo. Si ninguno de los crdito anotados con posterioridad a la anotacin de embargo fuese de fecha anterior a sta, aunque constase en escritura pblica o sentencia firme, prevalecer la preferencia establecida en el art. 1.923. 4 CC. Si los crditos anotados con posterioridad fuesen de fecha anterior a la anotacin de embargo, pero no constase en escritura pblica o sentencia firme, tendrn la consideracin de crditos comunes sin privilegio alguno, segn establece el art. 1.925 CC. Estos crditos se satisfacern sin consideracin alguna a sus fechas -art. 1.929.3 CC-. De estos ltimos dos preceptos se desprende que aunque existan crditos que dispongan de fecha cierta -supuestos del art. 1.227 CC-, si constan en ttulos distintos de los mencionados en el art. 1.924.3 CC, no podrn prevalecer frente a los crditos anotados de fecha posterior. La concesin del privilegio previsto en el art. 1.924.3 se debe nicamente a la circunstancia de aparecer el crdito reflejado en un ttulo autntico, independientemente de su exigibilidad o liquidez. La intervencin de un fedatario pblico o la existencia previa de un procedimiento judicial garantizan la normal correspondencia entre la realidad documentada y la realidad jurdica. La jurisprudencia no ha sido muy clara al pronunciarse sobre esta materia, sobre todo cuando se trataba de aplicar el art. 1.923.4 y el 1924.3 CC. Frente a la existencia de un buen nmero de sentencias, que podramos calificar de confusas (9), existen otras que entendemos enfocan correctamente el problema aqu expuesto, al deslindar el distinto mbito de aplicacin entre ambos preceptos (10). Otra cuestin que se plantea es la referente a determinar si la preferencia entre dos crditos reflejados en ttulos autnticos viene dada por la aplicacin del apartado A), o del apartado B) del art. 1.924. 3 CC. No ser congruente con el espritu y letra del precepto -art. 1.924.3- entender que los prrafos A y B son incompatibles y excluyentes entre s, puesto que de su tenor literal se deduce todo lo contrario: estos crditos tendrn preferencia entre s por el orden de

antigedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias. Ntese que este prrafo es comn a los apartados A y B, y que habla de crditos en sentido genrico, refirindose tanto a los que consten en escritura pblica como a los que consten en sentencia firme. Por lo que respecta a la expresin tendrn preferencia entre s tampoco parece albergar duda alguna, ya que se refiere a que la preferencia entre todos los crditos concurrentes que figuran en los apartados anteriores se determinar por sus respectivas fechas. Esta interpretacin la apoya tambin el contenido del art. 1.929.2 CC. La jurisprudencia, despus de alguna vacilacin, ha, definitivamente, resuelto esta cuestin y se ha pronunciado a favor de: a) Considerar que de los dos rdenes de preferencia que establece el art. 1.924.3 CC, ostentan mejor clase o jerarqua los crditos del apartado A) sobre los del B). b) Considerar que ambos apartados son compatibles, en el sentido de permitir la confrontacin entre escrituras y sentencias en funcin de sus fechas. Significa este criterio que si se enfrentan escrituras pblicas, que, posteriormente, han dado lugar a sentencias recadas en sendos procesos, se conceder prioridad para su confrontacin a las fechas de las escrituras frente a las de las sentencias. Y si se enfrenta un crdito reflejado en escritura pblica y otro reconocido en una sentencia firme se conceder la preferencia, en virtud de las respectivas fechas de ambos ttulos (11). El ya anunciado perecimiento de la motivacin se produce: a) Porque al hacer las alegaciones que se dejan indicadas, parece no haber tenido en cuenta la sociedad recurrente la ltima direccin marcada por esta Sala en sus sentencias de 5 y 19 de octubre de 1981 (RAJ 3.581 y 3.808) y que, por otra parte, se observa ya a partir de la de 13 de marzo de 1908, que prescindiendo del criterio apuntado en las citadas por la recurrente, admiten la comparacin de las fechas de escrituras pblicas y sentencias; b) Porque ello sentado y como aparece de los hechos que se declaran probados, no combatidos en forma por la va del nmero 4 del art. 1.692 de la Ley de Ritos, la fecha de la Pliza de Prstamo y Crdito que present el Banco Popular Espaol, S.A. y acepta la recurrente, es de fecha anterior a la sentencia de remate en que funda su derecho la recurrente. (STS de 13 de diciembre de 1985; RAJ 6.438.) Vid. tambin, STS de 29 de abril de 1988 (RAJ 3.301). Ha presentado problemas de interpretacin la delimitacin del concepto de escritura pblica, previsto en el art. 1.924.3 A) CC. Frente a un criterio restrictivo del alcance del concepto "escritura pblica" -STS de 27 de abril de 1967 (RAJ 2.036)-, se ha impuesto una interpretacin amplia del concepto. As se equiparan a escritura las plizas intervenidas por Corredor de Comercio y las letras de cambio intervenidas por fedatario pblico. Sin embargo, precisa el TS, que en los casos de crditos documentados mediante pliza, la preferencia vendr determinada por la fecha de fijacin fehaciente del saldo

exigible, y no por la fecha de la pliza (12). Por el contrario, no se equiparan a las escrituras pblicas -art. 1.924.3 A) CC-, los protestos de las letras de cambio, ya que tienen la mera consideracin de actas notariales -arts. 143 ss. Registro Notarial- (13). Por lo que respecta a la delimitacin del concepto contenido en el art. 1.924.3 B; es decir, las sentencias firmes, la jurisprudencia ha reiterado de forma constante que deben entenderse incluidas dentro de este concepto de sentencia firme, a las sentencias firmes de remate, recadas en un juicio ejecutivo. La fecha de la sentencia que deber tenerse en cuenta a este fin ser la correspondiente al da en que haya adquirido firmeza (l4). Entendemos que si nada puede alegarse en contra del criterio del legislador de otorgar una preferencia a unos determinados ttulos, basndose en su presumible autenticidad, no puede decirse lo mismo respecto al criterio jurisprudencial de extender esta preferencia a las sentencias de remate que recaen en un juicio ejecutivo que, segn el art. 1.479 LEC, no producen cosa juzgada, y queda a salvo el derecho de las partes para promover un proceso declarativo ordinario posterior sobre la misma cuestin. Este pronunciamiento del art. 1.479 LEC es totalmente armnico y congruente con nuestro Derecho histrico, ya que la limitacin de excepciones, y con ello la limitacin de objeto, es la caracterstica tpica de los procesos sumarios, an cuando es sabido que el TS, contra legem, impide que se discutan en un declarativo posterior las cuestiones que hubieran sido o pudieran haber sido disentidas en el juicio ejecutivo. Debera tener presente el TS que al incluir dentro del art. 1.924.3 a las sentencias de remate, est favoreciendo la existencia de juicios ejecutivos convenidos. Se permite al deudor que, oponindose o apelando en unos, deje el camino expedito a otros para que la sentencia de remate alcance rpidamente firmeza. A veces no es la voluntad del deudor la que interfiere, sino el azar cuando se tramitan juicios ejecutivos en diversos juzgados. En estos casos depender de la situacin en que se encuentre un juzgado para que la tramitacin sea rpida o a veces exasperadamente lenta. En definitiva, no ser la ley la que otorgue la preferencia, sino la mala fe, en unos casos, y el azar, en otros (15). VI. Adquisicin anterior a la anotacin con base a un documento privado Suele ser frecuente en la prctica que los contratos de compraventa se instrumenten en documento privado en primer lugar, para ser posteriormente elevados a documento pblico. Si durante la vigencia del contrato privado, el comprador tiene noticia del embargo de los bienes adquiridos por deudas del vendedor, podr acudir a una tercera, en este caso de dominio, para hacer prevalecer su adquisicin anterior frente al crdito anotado. La jurisprudencia ha admitido, de forma constante, cualquier medio que sirviera para acreditar la realidad y la fecha de la compraventa anterior a la anotacin del embargo, ya que ste slo puede afectar bienes que pertenezcan realmente al patrimonio del deudor (16). VII. Adquisicin defectuosa anterior a una anotacin y

convalidada posteriormente La cuestin que se plantea en estos supuestos es la de averiguar la eficacia de la anotacin preventiva de embargo practicada con anterioridad a la confirmacin o ratificacin de una adquisicin anterior defectuosa. La doctrina civilista (l7) parece estar de acuerdo que en los casos de contratos defectuosos, susceptibles de confirmacin, de acuerdo con los arts. 1.309 a 1.313 CC, sta purifica los vicios existentes desde el momento de su celebracin ("ex tunc"). Esta eficacia retroactiva afectar a los derechos que los terceros hubieran podido adquirir sobre el objeto del negocio anulable, y, en concreto, a las posibles anotaciones preventivas de embargo que hubieran podido practicarse. Ms discutible se presenta el supuesto de un negocio jurdico necesitado de ratificacin. De acuerdo con lo previsto en el art. 1.259. 2 CC, la doctrina civilista entiende que la ratificacin opera retroactivamente interpartes, pero no frente a aquellos terceros que hubiesen adquirido algn derecho "medio tempore". As ocurre en Derecho comparado -CC alemn, art. 184 y C Proc C italiano, art. 1.399-. El fundamento estriba en que el negocio inicial slo existi respecto de una de las partes, ya que la declaracin de voluntad de la otra era revocable. La jurisprudencia no es pacfica sobre esta cuestin y mantiene criterios contradictorios (18). Y ratificado el consentimiento con posterioridad al efecto producido es que se retrotrae la aceptacin a la fecha del contrato. Otra conclusin equivaldra a negar efecto jurdico a un consentimiento prestado a travs de mandato verbal que como ya se ha dicho est admitido en el ordenamiento jurdico. Adems han de tenerse presente que los embargantes a travs del embargo e inscripcin en el registro no adquieren por el gravamen ningn derecho real. El embargo inscrito no genera derecho real sobre la cosa, slo proporciona prioridad para ejecutar sobre el bien embargado un derecho de crdito con preferencia sobre los crditos nacidos con posterioridad y en consecuencia procede desestimar el recurso. (STS de 7 de abril de 1989; RAJ 2.998.) Vid. tambin STS 3 de marzo de 1992 (RAJ 2.155). A nuestro entender, si no se acredita la mala fe del mandante, o que el mandatario careca realmente de mandato y se prueba la realidad del negocio celebrado, la eficacia de la ratificacin debe ser plenamente retroactiva frente a las partes y frente a terceros. Lo contrario sera negar toda eficacia al contrato de mandato, regulado en el CC. VIII. Prelacin de un crdito hipotecario anterior a una anotacin preventiva de embargo, e inscrito posteriormente Cuando la fecha de la escritura pblica de un prstamo garantizado con hipoteca sea anterior a la de una anotacin preventiva de embargo, pero haya tenido acceso al Registro con posterioridad a sta se presenta el problema de saber qu crdito gozar de preferencia. A nuestro entender, la aplicacin del art. 1.923.4 CC nos lleva a afirmar en este caso que, aunque el acreedor hipotecario

inscribiese su derecho con posterioridad a la anotacin del embargo, su crdito adquirido por ttulo anterior ha de prevalecer frente al anotado. Evidentemente, la garanta de la afeccin -hipoteca- no se entender todava constituida, sino que slo el crdito se entender otorgado, con lo que no existirn unos bienes especialmente afectados. Entendemos que no es ajustado a derecho afirmar, que un prstamo otorgado en escritura pblica, cuyo cumplimiento se ha asegurado con hipoteca, no existe hasta que se inscribe dicha garanta. Por el contrario, el prstamo o crdito existe desde el otorgamiento de la escritura pblica de su constitucin, aunque la garanta de tal afeccin que va unida a sta y, por tanto, es accesoria, no quedar vlidamente constituida, y producir efectos hasta que se inscriba en el Registro. Tambin en este supuesto, el TS ha mantenido criterios opuestos, aunque resulta mayoritario el criterio anteriormente expuesto (19). IX. Examen de la preferencia de los crditos a favor de la Hacienda Pblica Los privilegios introducidos en nuestro Ordenamiento jurdico a favor del Tesoro Pblico, respecto a determinados bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad operan de la siguiente forma: l. Prelacin en virtud de anotacin preventiva de embargo por deudas no privilegiadas, de acuerdo con lo previsto en el art. 132 LG Tributaria. En este caso los efectos de aquella anotacin sern los genricos previstos en el art. 1.923.4 CC, al que remite el citado art. 132 LGT. 2. Prelacin de crditos en virtud de hipoteca legal tcita, segn prevn los arts. 73 y 74 LGT y el art. 37 Reglamento General de Recaudacin, respecto de los tributos que graven peridicamente bienes inscribibles para cobro de la deuda no satisfecha del ao natural y del inmediato anterior. 3. Prelacin de crditos en virtud de hipoteca expresa y especial, prevista en el art. 38 Reglamento GR. Tanto la doctrina como la jurisprudencia ha interpretado los anteriormente citados preceptos, en el sentido que fuera de los supuestos previstos en los arts. 73 y 74 LGT, todos los dems privilegios quedarn sometidos al rgimen general regulado en el CC (20). Puede ocurrir en el trfico jurdico que unos mismos bienes inmuebles sean embargados paralelamente por autoridades de distinta naturaleza, como son la judicial y la administrativa. Ello se debe a que mientras la autoridad judicial es la competente para conocer de un proceso de ejecucin ordinario, la autoridad administrativa lo es para conocer de los procesos de ejecucin, en el que se exigen crditos a favor de la Hacienda Pblica. Es decir, no existe, en principio, ningn problema relacionado con la jurisdiccin y competencia de cada uno de los rganos para actuar en sus respectivos mbitos, sino que el problema se presenta al embargar cada uno de ellos los mismos bienes inmuebles del deudor comn. Dos son las vas procesales que suelen utilizarse para discernir

cul de los dos embargos deber tener preferencia sobre el otro. La va seguida tradicionalmente por autoridad administrativa ha sido la de acudir al planteamiento de una cuestin de competencia, de acuerdo con los preceptos de la Ley Orgnica de Conflictos Jurisdiccionales. La otra va es la de plantear oportunamente una tercera de mejor derecho para que el juez que resulte competente decida el orden de preferencia de los crditos. Respecto a la primera de las vas aludidas, debemos sealar nuestra disconformidad con la misma por ser inadecuada desde un punto de vista procesal. Sabido es que el fin que persiguen las denominadas cuestiones de competencia es resolver cul de dos autoridades en este -judicial o administrativa- es la competente para conocer de un negocio determinado. Sin embargo, en el presente caso no se da tal supuesto, ya que ambas autoridades tienen jurisdiccin y competencia, siendo el proceso del que estn conociendo adecuado para decretar el embargo de los bienes del deudor. Esta cuestin no pas desapercibida para el Consejo de Estado, rgano clave en la resolucin del cuestiones de competencia, que as lo puso de relieve en su dictamen de 29 de abril de 1971. Son abundantes los Decretos resolutorios de cuestiones de competencia que se pronunciaron sobre esta materia. El criterio casi unnime que sostuvieron para resolver la duplicidad de embargos es el de pronunciarse a favor de la prioridad temporal de los embargos. En este sentido fue significativo el Decreto de 5 de octubre de 1973 (RAJ 1.973) que, recogiendo la doctrina de otros Decretos, atribuy preferencia de actuacin a la autoridad que primero realiz el embargo. Tambin se hace constar expresamente que no se entra para nada en la prelacin de los respectivos crditos, ya que esta cuestin habr de ser tenida en cuenta en el correspondiente procedimiento que se acte. Como consecuencia de este criterio favorable a la prioridad temporal de los embargos, fue necesario que se resolviera la interpretacin y alcance que deba darse a esta prioridad, es decir, si se deba atender a la fecha de la anotacin registral o a la de la afeccin o traba. El criterio de los Decretos resolutorios de cuestiones de competencia fue favorable a dar prioridad en razn de la fecha de la traba o afeccin que se realiza a travs de la oportuna providencia; criterio que tambin sigue actualmente el Tribunal de Conflictos (21). La va procesal utilizable por los particulares para resolver el problema de la duplicidad de embargos es la de acudir al planteamiento de una tercera de mejor derecho, una vez agotada la reclamacin previa administrativa, prevista en los arts. 179 ss. del Reglamento General de Recaudacin. Slo en caso de que fuese desestimada esta reclamacin, podr el interesado acudir a interpretar la tercera de mejor derecho ante la va ordinaria, segn establece el art. 183 RGR. El TS ha declarado en varias ocasiones que puede interponerse directamente aquella tercera sin necesidad de agotar el mencionado trmite administrativo (22). Cuando haya embargado en primer lugar un particular, deber ser Hacienda la que deber interponer la tercera para obtener la declaracin de su mejor derecho, segn dispone el art. 184 RGR, o bien acudir a plantear una cuestin de competencia. Va esta ltima utilizada habitualmente por la Administracin, que, por otra parte, est vedada a los particulares -arts. 3 y ss. Ley de Conflictos Jurisdiccionales-.

X.

Examen de la preferencia de los crditos salariales

Existen criterios contradictorios por parte del TS a la hora de aplicar la preferencia establecida en el art. 32 Estatuto de los Trabajadores. Por una parte, aplica un criterio amplio extensivo del concepto salario e incluye dentro del mismo la totalidad de percepciones econmicas que puedan corresponder al trabajador: salarios e indemnizaciones, en sentido amplio (23). Ahora bien, este criterio debe entenderse como una interpretacin contra legem del art. 32 ET. Por otra parte, el art. 26 ET excluye del concepto de salario las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Aquel se define como la especfica retribucin del trabajo efectivo o de los perodos de descansos computables como de trabajo. No pueden incluirse dentro de este concepto las indemnizaciones por cese, a modo de salario diferido, sobre los que deba extenderse la garanta del privilegio del art. 32 ET. Este criterio tambin es aplicado por el TS, resultando ser mucho ms ajustado a la normativa legal expuesta. Adems, las resoluciones que adoptan este criterio lo hacen de forma razonada y advirtiendo de la ratificacin de criterios anteriores (24). XI. Caducidad y cancelacin de la anotacin preventiva de embargo Las anotaciones preventivas de embargo no tienen una vida ilimitada en los libros del Registro de la Propiedad, sino que estn sujetas a un plazo de vigencia. Ello fue debido a que, con el transcurso del tiempo se iban llenando los libros del Registro de situaciones jurdicas extinguidas e inexistentes en la realidad civil, procesal o administrativa. El art. 86. l LH dispone que las anotaciones caducarn a los cuatro aos de su fecha como mximo. Estos asientos caducarn por el simple transcurso del perodo establecido. Tanto la jurisprudencia como la doctrina atribuyen a la caducidad un carcter radical y automtico, cuyo efecto es extinguir, por el mero transcurso del plazo legal, el asiento que naci con vida limitada. Esta extincin se produce sin necesidad de operacin registral alguna y, por ello, aunque no se haya extendido la nota marginal correspondiente, el asiento caducado no podr producir ya sus efectos, no teniendo aqulla en ningn caso carcter retroactivo (25). La doctrina ha distinguido entre la caducidad de los asientos registrales y la cancelacin de estos asientos por extincin del derecho anotado (26). La primera supone la extincin del asiento registral, sin que ello afecte para nada a la existencia o no del derecho anotado, aunque la ley, en aplicacin del principio de legitimacin registral, introduzca la siguiente presuncin iuris tantum en su art. 97: Cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera. Por el contrario, la cancelacin supone que al extinguirse el derecho, deber tambin cancelarse el asiento registral vigente

que reflejaba tal derecho. Esta diferencia puede deducirse de la Resolucin de la Direccin General de lo Contencioso del Estado de 19 de febrero de l952, al establecer respecto a las cancelaciones de los asientos por caducidad que: esta clase de cancelaciones, por su carcter universal y obligatorio, son una verdadera limpieza registral de inscripciones que la ley presume extinguidas iuris et de iure, salvo renovacin expresa en contrario y que, por tanto, ordena que desaparezcan del Registro, sin que por ello queden sujetas al pago del Impuesto. La ley determina claramente el plazo de vigencia de las anotaciones judiciales -art. 86 LH-. Tanto la doctrina como la Direccin General de los Registros (27) han convenido en afirmar que el momento inicial para el cmputo del plazo hay que fijarlo en la fecha del asiento de la anotacin practicada, y no en la fecha del asiento de presentacin del ttulo, o de la anotacin de suspensin por defectos subsanables de aqul, debindose computar, de acuerdo con el art. 5.l CC, de fecha a fecha. En cuanto a la fecha de caducidad de las anotaciones, frente a la regla general del art. 86.l, se encuentra el art. 199.2 RH, que introduce una excepcin en favor de las anotaciones judiciales. Establece este precepto que stas no se cancelarn por caducidad despus de vencida la prorroga prevista en el art. 86, hasta que recaiga sentencia firme en el correspondiente proceso (28). Aunque pueda parecer que existe contradiccin entre los arts. 83 y 86 LH, aqulla no se da. As, el art. 83 se refiere a la cancelacin de asientos vigentes con plenitud de efectos, y el art. 86 a la cancelacin por caducidad por transcurso del plazo de vigencia. Sentado esto, hay que aadir que la cancelacin por caducidad de las anotaciones judiciales no necesitarn un mandamiento judicial, sino que bastar, segn el art. 86.3 LH, que la solicite el dueo del inmueble o derecho real afectado. Sin embargo, del art. 206.13 RH se desprende que tambin esta cancelacin podr hacerse de oficio por el Registrador, regulando por otra parte el art. 355 RH una cancelacin automtica por el Registrador, al solicitrsele una certificacin de cargas. Ante esta dualidad de preceptos, cabe sealar que, en principio, y ante la primaca de lo que dispone la LH, no cabr la cancelacin de oficio, salvo en el supuesto del art. 355 RH, en cuyo caso se entender que el Registrador no acta de oficio, sino que esta cancelacin ha sido pedida de forma presunta por el interesado, al solicitar la certificacin de cargas, no quedando la cancelacin de un asiento por caducidad sujeta al pago del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurdicos Documentados (29). XII. Prrroga de las anotaciones preventivas

Del precepto 86.2 LH se desprende que el primer requisito para que sea procedente la prrroga de la anotacin es la necesidad de que la soliciten los interesados, o bien la ordenen las autoridades que decretaron la anotacin. Es decir, las mismas personas u rganos que solicitaron o decretaron las anotaciones originarias y con los mismos requisitos. A este respecto, la

Resolucin de 22 de octubre de 1980 ha declarado que la alternativa a que se refiere el art. 86 LH no tiene carcter indiscriminado, que permita utilizar cualquiera de los dos procedimientos, sino que deber utilizarse el adecuado a la anotacin ordenada por la autoridad judicial, siendo a ella a quien corresponder igualmente ordenar la prrroga, segn se deduce del art. 86 LH y del 199.2 RH. En este caso ser juez competente para decretarla el que hubiera ordenado la prctica de la anotacin, y si el asunto hubiera pasado al conocimiento de otro rgano, por analoga a lo establecido en el art. 84 LH para el caso de las cancelaciones, ser rgano competente aqul que est conociendo del asunto que di origen a la misma. Cabe sealar respecto a los requisitos, que no ser necesario alegar la existencia de una justa causa, como prev el art. 96 para el caso de la prrroga de las anotaciones de suspensin, ya que no lo exige expresamente el art. 86 LH, sin que tampoco pueda el Registrador practicar este asiento de oficio, segn se desprende del citado art. 86. La prrroga deber ser solicitada antes de que caduque la anotacin y el mandamiento judicial presentado con antelacin a la caducidad (30). Por otra parte, exige el mencionado precepto que la prrroga deber ser anotada antes de que caduque el asiento. Del tenor literal de este artculo parece deducirse que no bastar que se haya hecho la solicitud de prrroga antes de que caduque el asiento, sino que ser imprescindible que se haya anotado la prrroga antes de que caduque aqul. No obstante, ante lo desacertado de este criterio legal y lo peligroso de una interpretacin literal de este precepto para los Registradores, ya que ellos deberan responder de la omisin del asiento de prrroga en su fecha, si la solicitud se hubiere hecho en trmino hbil, la Direccin General de los Registros lo ha interpretado en el sentido de proteger a aquellos interesados que hayan presentado en tiempo y forma los documentos correspondientes (31). Cuando existiesen sobre una finca diversas anotaciones, la caducidad de una anterior impedir que, aunque se produzca la adjudicacin de la finca embargada en dicho proceso, puedan cancelarse las anotaciones posteriores. En tal caso deber acudirse a una tercera para dilucidar la preferencia (32). Una cuestin distinta se plantea cuando habiendo sido ordenada por un mandamiento judicial la prctica de una anotacin preventiva judicial, sta no pudiera realizarse por existir defectos subsanables en el mandamiento. En este caso se practicar una anotacin de suspensin para que se subsanen aquellos defectos en el plazo de vigencia de sta. Segn el art. 96 LH, este tipo de anotaciones tendrn una vigencia de sesenta das. No obstante, este plazo se podr prorrogar hasta ciento ochenta das por justa causa y en virtud de providencia judicial. Cuando durante la vigencia del asiento o de su prrroga no se hubieran subsanado los defectos sealados por el Registrador, deber expedirse un nuevo mandamiento judicial por duplicado. Sin embargo, cuando aqullos se subsanen, en virtud de lo dispuesto en el art. 257, se remitir el antiguo mandamiento ya calificado con una certificacin librada por el Secretario del juzgado, en la que aparezcan subsanados los defectos apreciados. XIII. Otras formas de cancelacin de las anotaciones de

embargo Junto a la cancelacin por caducidad, que ya hemos examinado, proceder tambin la cancelacin de las anotaciones preventivas de embargo por: a) Confusin de derechos. En este sentido, el art. 210 RH establece que cuando el anotante adquiera el inmueble o derecho real sobre el que se haya constituido la anotacin de su derecho, al quedar ste extinguido deber tambin cancelarse la anotacin si el interesado lo solicita, sin necesidad de mandamiento judicial. b) Por renuncia de la persona a cuyo favor estuviera constituida la anotacin de embargo. Segn establece el art. 208 RH, ser necesario para la cancelacin de este asiento que la renuncia se haga por solicitud dirigida y ratificada ante el juez o tribunal que haya ordenado la anotacin, quien librar el correspondiente mandamiento al Registrador cuando fuere procedente. c) Por nulidad material: La anotacin podr cancelarse cuando el ttulo que lo haya motivado o el acto o contrato anotado sean nulos o anulables -art. 79.3 LH-. En estos casos, como establece el art. 33 LH, la anotacin no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. La rectificacin de estos asientos deber hacerse con consentimiento del titular, o, en su defecto, por resolucin judicial, de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 40 d) LH y art. 174.3 RH. d) Por nulidad formal: El art. 75 LH dispone que:

La anotacin preventiva ser nula cuando por ello no pueda venirse en conocimiento de la finca o derecho anotado, de la persona a quien afecte la anotacin o de la fecha de sta. Este precepto debe interpretarse en el sentido de que los asientos registrales son medios de publicar el derecho anotado para conocimiento de los terceros. Cuando el asiento registral adolezca de alguno de estos defectos, el art. 40 c) LH establece que se proceder a rectificarlo de acuerdo con lo establecido en el ttulo VII de la ley; es decir, por el procedimiento denominado de "rectificacin de los errores en los asientos" -arts. 211 a 220-, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 174.3 RH. e) Por extincin del inmueble o derecho gravados con la anotacin: Desaparecer tambin el asiento de la anotacin, segn prev el art. 79.1 y 2 LH, cuando se extingan la finca o derecho gravado. En estos casos, deber acreditarse la extincin del derecho o de la finca, segn establece el art. 173 RH. No obstante, el art. 174.3 dispone que si no consintiere la cancelacin la persona a quien sta perjudique, ser necesario que se dicte una resolucin judicial a estos efectos. Cuando no se trate de una extincin fsica sino jurdica -casos de agrupacin o divisin de inmuebles, extincin o modificacin del rgimen de propiedad horizontal, etc...- las operaciones registrales que motive tal extincin no producirn nunca la

cancelacin de las anotaciones de embargo, sino que subsistirn y las fincas resultantes de aquella operacin las arrastrarn consigo. f) Por terminacin del proceso en que se hubieren decretado: La terminacin del proceso puede dar lugar a la cancelacin de las anotaciones de embargo por diversos motivos, segn se deduce del art. 206 RH: l. Cuando en actuaciones de embargo preventivo, juicio ejecutivo, causa criminal o procedimiento de apremio se mandare alzar el embargo, o se enajenare o adjudicare en pago la finca anotada. En estos casos, el art. 207 RH establece que deber presentarse en el Registro el testimonio de la resolucin judicial firme o mandamiento en que se ordene la cancelacin. Si se tratare de anotaciones de embargo a favor de la Hacienda Pblica, ser ttulo bastante la escritura en la que se haga constar que queda extinguida dicha anotacin, o la certificacin de adjudicacin que determina el art. 26 RH: Cdo. que conforme a lo dispuesto en los arts. 175.2 RH y 89 de la Instruccin General de Recaudacin y Contabilidad de 24 de julio de 1969 el medio adecuado para poder cancelar las inscripciones y anotaciones de crditos no preferentes al del Estado en caso de enajenacin judicial de la finca o derecho embargado en virtud de procedimiento de apremio, es el correspondiente mandamiento cancelatorio expedido por el Recaudador o Agente ejecutivo, que se expidi y fue presentado en el Registro y una vez calificado caus la nota denegatoria que no ha sido objeto del recurso gubernativo que poda haberse entablado. (RDGR 18 Feb. 1980.) 2. Cuando el demandante abandone el pleito, se separase de l o se declarase caducada la instancia. La cancelacin se practicar en estos casos, al igual que en el supuesto anterior, mediante la presentacin en el Registro del testimonio de la Resolucin judicial firme o mandamiento donde se ordene la cancelacin. XIV. Algunos supuestos especiales de anotaciones preventivas de embargo Se producen en el trfico jurdico situaciones jurdicas en las que determinados bienes deben verse afectados por un proceso de ejecucin, y, en concreto, por una anotacin preventiva de embargo. De entre ellas destacaremos las siguientes: 1. Anotacin preventiva de embargo sobre bienes del declarado en suspensin de pagos Se establece en el art. 4 de la Ley de Suspensin de Pagos, de 26 de julio de 1922, que la providencia en la que se tenga por solicitada la declaracin del estado de suspensin de pagos se anotar en un Registro especial que se llevar en cada juzgado, en el Registro Mercantil y en el de la Propiedad donde estn inscritos los inmuebles del suspenso. Ha sido criticada la regulacin hipotecaria de esta anotacin (33), en cuanto trata al suspenso como un incapaz, no concibindolo as la Ley de Suspensin de Pagos, segn se

desprende de su art. 6, sino que slo requiere el concurso o acuerdo de los Interventores para la realizacin de determinados actos (34). En realidad, lo que se persigue con esta anotacin es obtener frente a terceros una publicidad sobre la existencia de un expediente de suspensin de pagos, por la que se les advierta de esta especial situacin y, en consecuencia, de las formalidades especiales que deben revestir los actos de disposicin del suspenso, de conformidad con el art. 6 de la mencionada ley, bajo la sancin de nulidad e ineficacia de los mismos, cuando falten dichos requisitos. En este sentido, al calificar el Registrador los actos con transcendencia registral realizados por el suspenso, al igual que en los casos de incapacidad que se hubieran reflejado en el Registro de la Propiedad, denegar la inscripcin de los mismos si no se hubieran respetado las formalidades derivadas del art. 16 de la Ley de Suspensin de Pagos (35). Una vez anotada en el Registro de la Propiedad esta providencia judicial, en la que se admite a trmite el expediente de suspensin de pagos, surge el problema acerca de la posibilidad de que se practiquen otras anotaciones preventivas y, en concreto, de embargo sobre los bienes inmuebles en lo que figura ya aquella otra anotacin. Frente a algn autor (36), que mantiene el criterio de que tal anotacin produce un cierre registral y que, por tanto, no podr tener acceso al Registro ninguna anotacin posterior (37), la mayora de la doctrina (38), opina que tal anotacin no produce un cierre registral, por no encontrarse expresamente recogido as en la legislacin hipotecaria -art. 145 RH-. Adems, no debe olvidarse que bien el suspenso individualmente, o bien ste con el acuerdo de los Interventores, segn lo que haya dispuesto el juez, podr celebrar actos de administracin y disposicin vlidamente, segn permite el art. 6 de la Ley de Suspensin de Pagos. El expediente procesal de la suspensin de pagos concluye con la aprobacin del convenio. Ahora bien, los crditos incluidos en l se habrn novado en los trminos que aparezcan en el mismo, habiendo perdido, en consecuencia, su condicin de vencidos y de inmediatamente exigibles, por lo que debern archivarse los procesos de ejecucin que se encuentren pendientes, y que haban sido paralizados por la tramitacin del expediente. Respecto a las anotaciones de embargo que sobre bienes del suspenso figuren en el Registro de la Propiedad por crditos incluidos en el convenio aprobado, entendemos que han perdido su razn de ser al haberse novado los crditos que garantizaban. Para su cancelacin podr o bien esperarse a que caduquen sus asientos por transcurso del tiempo de vigencia, o bien, cuando su permanencia pueda perjudicar el cumplimiento del convenio, podr pedirse su cancelacin. A este efecto, el suspenso o la comisin de acreedores que venga destinada en el convenio aprobado, en su caso, sern personas legitimadas para solicitar del juez que ha conocido del expediente -y que, por tanto, dej en su momento en suspenso la ejecucin de las sentencias recadas antes o durante la tramitacin de aqul-, que adopte las medidas conducentes a tal fin. Este criterio se desprende del art. 17 de la Ley de Suspensin de Pagos. Con relacin a la posibilidad de practicar una anotacin de embargo que tenga origen en un crdito posterior a la declaracin de suspensin de pagos, entendemos que ser

practicable tal anotacin sin que aqulla afecte al proceso en que se ha dictado. Ahora bien, dicho crdito tendr que haber sido contrado con las formalidades del art. 6 de la Ley de Suspensin de pagos si es anterior a la aprobacin del convenio, o bien con los requisitos establecidos en el convenio, si es posterior a ste. Estos nuevos crditos no quedan encuadrados dentro del expediente de suspensin de pagos por ser posteriores a su declaracin, debindose regir, en consecuencia, por las normas generales de la reclamacin de crditos, sin que les afecten los preceptos de la Ley de Suspensin de Pagos, salvo en lo referente a las formalidades exigidas para los actos que deba realizar el suspenso durante la tramitacin del expediente, o bien a las exigidas por el convenio aprobado, cuando se realicen con posterioridad al mismo, mientras dure su eficacia. 2. Anotacin de embargo sobre bienes sujetos a condiciones resolutorias o suspensivas Si admitimos el carcter alienable de los bienes transmitidos con pacto de retro, por igual fundamento debe admitirse el carcter enajenable de los bienes sujetos a una condicin resolutoria, y, en consecuencia, tambin su carcter embargable. La posibilidad de enajenacin y gravamen de estos bienes viene recogida tanto por la doctrina cientfica, como por la de la Direccin General de los Registros, sealando sta la necesidad de que se hagan constar literal y expresamente en el Registro el contenido de tales condiciones para que puedan surtir efectos frente a terceros. La inscribilidad de este tipo de condiciones viene recogido en la LH en sus arts. 9.2, 7, 10, 11, 23, 27, 107.10, y en el RH en sus arts. 51.6, 59, 175.6 (39). Tambin se admite por la jurisprudencia (40) la posibilidad del acreedor de proceder contra los bienes del deudor, aunque aqullos estn sujetos a una condicin suspensiva, para evitar verse perjudicado. Naturalmente un embargo as trabado slo podra producir sus efectos si se cumpliera la condicin, en cuyo caso, al desaparecer aqulla, el negocio jurdico celebrado adquiere plena eficacia, con carcter retroactivo, desde su celebracin -arts. 1.120 y 1.114 CC-. 3. Anotacin de embargo del derecho de opcin de compra y ejercicio del derecho de opcin frente a anotaciones posteriores Al permitir el art. 14 del Reglamento Hipotecario la inscripcin de este derecho en el Registro de la Propiedad surgi la polmica sobre su naturaleza. La doctrina entiende que el derecho de opcin es perfectamente alienable, ya que con su transmisin no se impide ni frustra ninguna finalidad especfica, salvo que se hubiere constituido como derecho personalsimo o bien, su constitucin se deba exclusivamente a las consideraciones personales de su titular. Los terceros que adquieran este derecho inscrito gozarn de los mismos efectos de la publicidad registral que el antiguo titular. Si se admite el carcter transmisible del derecho de opcin de compra, no existe tampoco inconveniente legal alguno para que pueda ser embargado este derecho, siendo susceptible de anotacin preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad, practicndose sta en el asiento donde conste inscrito tal

derecho, salvo que ste tuviere carcter personalsimo. Por el contrario, cuando un derecho de opcin, debidamente inscrito en el Registro, sea ejercitado, proceder la cancelacin de todos los asientos registrales practicados con posterioridad, incluidas las anotaciones preventivas de embargo (4l).

LAS EXCEPCIONES DERIVADAS DEL NEGOCIO CAUSAL EN JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO. Fernando Gmez de Liao Gonzlez Catedrtico de Derecho Procesal I. El juicio ejecutivo cambiario

Estamos ante un proceso especial en el que se ha combinado la mecnica especial del juicio ejecutivo espaol, variante del proceso monitorio, y la letra de cambio. El asunto es jurdicamente complicado, por dos razones fundamentales: a) Porque nuestro juicio ejecutivo, es entre nosotros un gran desconocido. Esta muy extendida su naturaleza declarativa, y me parece que el Profesor CARRERAS, que ha hablado sobre el tema, habr podido convencer sobre lo contrario. Fue LIEBMAN quien hace aos llam la atencin sobre las peculiaridades del juicio ejecutivo espaol, y puso en guardia a algunos estudiosos. b) Porque hemos asumido una legislacin europea de carcter sustantivo (Ley Cambiaria) que lleva en el momento de su vertiente procesal a un cauce diferente, y esto a la hora de la realidad es muy importante, originando desviaciones en el sistema. Nuestro juicio ejecutivo se plante y quiso ser un "juicio provisional" que encaja muy bien en la tcnica del "refer" francs, como mecanismo procesal que permite otorgar justicia muy rpidamente sobre la base de una apariencia de derecho ("fumus boni iuris"), y que slo puede tener el obstculo de un motivo de oposicin serio, expeditivo, y de fcil comprobacin. Todo lo dems debe de quedar para el declarativo correspondiente, y por eso en nuestra LEC se dice sin distincin alguna que no producen sus sentencias efectos de cosa juzgada. Por obra de su equivocada naturaleza declarativa, se fue abriendo camino una jurisprudencia que lo convirti en un efectivo proceso de declaracin permitindose tratar cuestiones en las que el legislador nunca pens, y establecindose algo tan contrario a la ley, como que sus sentencias producen efectos de cosa juzgada respecto de todo lo que en el se trat. Estas precisiones me parecen necesarias para tratar de introducir alguna luz en el tema que nos ocupa, en el cual la doctrina y lo que es ms grave, la denominada pequea jurisprudencia, es dispersa y en cierto modo desconcertante, originando dos efectos graves: a) La ineficacia del proceso. Las exigencias del trfico mercantil, no pueden permitir que un proceso de ejecucin de una letra de cambio dure dos aos. Un sistema empresarial de pagos y cobros instrumentados en efectos cambiarios exige ms rigor y rapidez. b) La posible inconstitucionalidad del sistema, por la ausencia de seguridad jurdica que supone el no saber a que atenernos. Recomiendo a mis alumnos cuando explico el juicio ejecutivo, la

lectura detenida de la ley, con trminos como los que sigue: 1. Examinada la demanda se despachar la ejecucin (1.440).

2. Despachada la ejecucin se librar mandamiento de embargo (1.442). 3. Diligencia en busca con intervalo de seis horas (1.443).

4. Aunque el deudor pague en el acto sern a su cargo todas las costas (1.445). 5. Slo en el improrrogable oponerse a la ejecucin (1.445). trmino de tres das puede

6. Slo son admisibles algunas excepciones, las dems quedarn para el declarativo que corresponda (1.464). 7. La sentencia no produce excepcin de cosa juzgada (1.479).

8. Y originariamente, en el cambiario slo eran admisibles motivos de oposicin ms reducidos (1.465). La oposicin se configura como una incidencia excepcional concebido como elemental garanta del deudor en casos muy contados, porque se parte de la base fundamental de que quien ha aceptado una letra de cambio est conforme con la orden de pago que en ella se incluye. Lo cierto es que todos sabemos el desprestigio en el que cay el sistema, y en definitiva el motivo fundamental reside en el orden procesal, en su posible dilacin y en su escasa eficacia. Es curioso observar, cmo llevamos algunos aos muy preocupados en casi todas las instancias por la eficacia del derecho, y a partir de una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de junio de 1990, se habla de un nuevo principio general de derecho: Necesidad de que el proceso para obtener razn no se convierta en un dao para quien la tiene. Me parece que recoge algo que por obvio, puede parecer en principio muy simple, pero lo cierto es que las circunstancias hacen que tenga que hablarse de ello y plantearse. II. La Ley Cambiaria y del Cheque

No est lejos de esta orientacin la Ley 19/1985, consciente de algo tan elemental, de que en el tema de la letra de cambio ninguna otra cuestin tiene la importancia del sistema de excepcin es porque como entre nosotros puso de manifiesto GARRIGUES, es un problema de vida o muerte para la letra como medio de conceder un crdito con garanta. La Ley Cambiaria y del Cheque en su pretendida adaptacin del ordenamiento sobre la letra de cambio a la legislacin uniforme de Ginebra impone diferentes orientaciones que se deducen claramente de su Exposicin de Motivos, y en especial y en relacin con el tema que nos interesa las siguientes:

a) Transformacin de la concepcin instrumental de la letra de cambio que inspiraba nuestro Cdigo de Comercio y sobre la que incidan directamente todos los abatares del negocio causal con un planteamiento ms abstracto, porque del rgimen de excepciones que se adopte depende que se consolide la tendencia a la abstraccin del ttulo. b) La superioridad tcnica de los textos ginebrinos se caracteriza por delimitar negativamente y con encomiable sencillez el rgimen de excepciones sin necesidad de acudir a listas tasadas contrastando con la orientacin anterior del Cdigo de Comercio. c) Se pretende fortalecer la posicin jurdica del acreedor cambiario y tal propsito tiene su reflejo en la formulacin de las excepciones oponibles. Resulta, pues, evidente la clara orientacin del legislador de eliminar los restos del negocio causal en el conocimiento de que ello contribuye a fortalecer la posicin jurdica del acreedor y la circulacin del efecto. En estas circunstancias me parece que el juicio ejecutivo cambiario es la historia de una gran contradiccin. Se quiere limitar el rgimen de excepciones fortaleciendo la abstraccin de la letra, y se va a un sistema que desnaturaliza hasta el propio juicio ejecutivo. III. Excepciones a motivo de

Utilizamos aqu el trmino excepcin, referido oposicin admisible que son de dos rdenes:

a) De orden causal. Proceden del negocio jurdico que dio origen a la letra de cambio. b) De orden cambiario. Surgen del incumplimiento de las reglas establecidas por la ley para la creacin de la propia letra de cambio. Nosotros vamos a referirnos a la primera, y voy a partir de la propia consideracin del legislador a establecer la nueva normativa que afirma: La regulacin de la letra de cambio, contenida en el Ttulo X del libro II del Cdigo de Comercio, est inspirada directamente en la de su homnimo francs, dominado, cuando aqul se promulg, por una concepcin instrumental de la cambial, sobre la que incidan directamente todos los avatares del negocio causal. Esta concepcin choca abiertamente con las necesidades del trfico jurdico contemporneo, en el que la circulacin de los ttulos no puede quedar sometida al mismo rgimen que la simple cesin de crditos. Estas insuficiencias estn directamente vinculadas al sistema de excepciones oponibles por el deudor cambiario, del que la circunstancia de ser la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior al Cdigo de Comercio ha hecho un problema eminentemente procesal, cuando, por el contrario, su solucin es determinante del rgimen jurdico sustantivo de estos ttulos. Dicho con otras palabras: Del rgimen de excepciones que se adopte depende que se perpete la configuracin causalista de la letra, o bien que se inicie la

tendencia a la abstraccin del titulo. Si no queremos perder el norte en esta materia nunca debemos olvidar la orientacin de la reforma y la filosofa que encierra el prrafo que hemos transcrito de la Exposicin de Motivos de la ley. La nueva legislacin pretende eliminar las alusiones al negocio causal, sin embargo, permite las excepciones basadas en las relaciones personales entre ejecutante y ejecutado cuando stos son los que intervinieron en el negocio causal. Lo cierto es que su planteamiento por amplio y abstracto resulta conflictivo, y en el momento en el que apareci ya tuvimos ocasin de adelantar nuestros temores sobre las dificultades interpretativas que haba de crear, y lo cierto es que as ha ocurrido y las soluciones que las distintas audiencias vienen aceptando en orden al conocimiento de temas relacionados con el contrato causal son de lo ms dispares. Llegndose a plantear cuestiones como la propia presencia de la tradicional de la excepcin de la falta de provisin de fondos y otras de similar naturaleza pudiendo en este sentido hacer la siguiente clasificacin: 1. Jurisprudencia o doctrina que entiende que la excepcin de falta de provisin no tiene cabida en el seno del juicio ejecutivo, porque desorbita el lmite natural y sumario del juicio ejecutivo, y porque en el nuevo sistema de la Ley Cambiaria la obligacin de hacer la provisin de fondos ha desaparecido, por lo cual el librador a lo nico que se obliga es a garantizar la obligacin y el pago de la letra por el aceptante. As se manifest ya la antigua Audiencia Territorial de Zaragoza en diversas resoluciones. Tambin la Audiencia Territorial de Valencia, al menos en su Seccin 8 se refiere a como la provisin de fondos como excepcin recogida en nuestra jurisprudencia ha desaparecido con la Ley Cambiaria. La de Santa Cruz de Tenerife en distintas resoluciones tambin se refiere a que la Ley Cambiaria omite toda referencia a la necesidad u obligacin de la provisin de fondos, por lo que la falta de provisin ha dejado de constituir un motivo de oposicin especfico en el juicio ejecutivo cambiario. En el mismo sentido hemos encontrado algunas sentencias de la Audiencia Provincial de Granada que indica que contrariamente al criterio seguido antes de la Ley 19/1985 de que la prueba corresponde al librador tras esta ley ser el excepcionante de esa falta de provisin quien habr de acreditarlo. 2. En otros casos como en la sentencia de 12 de diciembre de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid en su Seccin 10. se rechaza la provisin de fondos, pero slo nominalmente insistiendo en que la tendencia de abstraccin de la letra no es tan estricta que impida el conocer temas del contrato causal permitiendo incluir tanto la antigua excepcin de falta de provisin de fondos como la causa de non adimpleti contractus e incluso la exceptio doli y aunque en la situacin actual no puede equipararse esta excepcin de relaciones personales a la antigua falta de provisin guarda indudable afinidad con aqulla. 3. Un buen nmero de Audiencias, quizs las ms numerosas, se manifiestan a favor de que si tiene aqu cabida la excepcin de la falta de provisin. Lo ms preocupante es que en esta lnea

aparecen secciones diferentes de la Audiencia de Valencia o de la de Santa Cruz de Tenerife con actitudes, sino opuestas, al menos diferentes a las que se sostienen por salas bien prximas. 4. En algunos casos se va ms all y se posibilidad de la "excepcio non adimpleti" admisibles en algunas resoluciones, lo que una extensin desmesurada a la excepcin que IV. Necesidad de criterio uniforme llega a admitir la contractus tambin nos llevara a dar nos ocupa.

La situacin que se ha originado ha llegado a ser calificada de catica, precisamente porque no sabemos a que atenernos en la realidad cuando vamos a plantear un juicio ejecutivo cambiario. Me parece que en estas jornadas hablan magistrados, hablan profesores, y echo en falta la opinin del abogado que al menos en este momento voy a asumir, dada mi condicin de abogado ejerciente. Es un problema muy grave, que cuando estudiamos la posibilidad de plantear una excepcin, como no sabemos en que Seccin de Audiencia va a terminar el asunto, carezcamos de criterio o fundamento preciso, para saber si ser o no oportuno plantearla. En la redaccin originaria de la LEC, caba casacin frente a todas las sentencias definitivas dictadas por las Audiencias, porque slo as puede cumplir el recurso su funcin monofilctica que hoy con la progresiva limitacin no cumple. En casi todos los casos al justiciable y a sus representantes le da igual que la solucin que en definitiva se adopte sea una u otra, pero que sea nica. Esto lo saba muy bien el legislador de principios de siglo. Y hoy hemos retrocedido en algo tan importante como la seguridad jurdica porque el recurso de casacin no est en condiciones de cumplir con una de las misiones para las que fue creado. Por eso y antes de seguir me parece que sin esa unificacin, el camino a seguir ser difcil y en muchas ocasiones, los esfuerzos baldos, porque es lgico que los diferentes intrpretes tengan su criterio, pero en tantas ocasiones no ha venido impuesto por esa superior que indiscutiblemente constituye la doctrina del Tribunal Supremo de la que en esta materia, y en otras muchas, carecemos. V. Excepciones de carcter causal

Voy a tratar de exponer la doctrina que a mi juicio es ms acorde, con la legislacin vigente. El deudor cambiario podr oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones con l (art. 67.1 de la LCCH). Las excepciones basadas en las relaciones personales, son las excepciones causales, las derivadas del contrato subyacente, que pueden hacerse valer frente a las personas que intervinieron en el mismo. Relaciones personales, nos dice Garrigues, comentando la Ley Uniforme de Ginebra, en la que se inspira nuestra nueva

legislacin, son las que sirven de base a la entrega de la letra por el librador, por el endosante, o por el aceptante como deudores cambiarios. Para el librador sern sus relaciones extracambiarias con el tenedor o con el endosatario, para el endosante, sus relaciones extracambiarias con el librador y con un ulterior poseedor de la letra, si ha dado ste su aceptacin. Cuando el tenedor ejecutante es un endosatario que se dirige frente al aceptante o frente a tenedores anteriores, lo normal es que las excepciones casuales sean inexistentes, y en todo caso inoponibles. El problema reside en el caso tan frecuente de la letra librada entre comprador y vendedor (librado y librador), sin ms elementos personales, a lo ms la entidad bancaria, que ha gestionado el cobro o descuento, que en el impago devuelve la letra al librador. Si la letra fue entregada para el pago del precio en un contrato de compraventa, suministro, etc., que no se ha cumplido, originar la alegacin de motivos diversos, que en el rgimen anterior se incluan en la falta de provisin. La provisin de fondos, no se trata en la nueva legislacin, siguiendo las orientaciones de la Ley Uniforme, no como obligacin del librador, ni como requisito de la letra, porque no es un deber cambiario, sino nicamente de carcter sustantivo, y sus consecuencias se aprecian nicamente al reconocer la accin de enriquecimiento, frente al librador que recibi la letra y no cumpli con la provisin o contraprestacin convenida. Por ello, no podr plantearse la antigua excepcin de falta de provisin. Sin embargo, algunas de las cuestiones que tenan cabida dentro de ella, podrn ser opuestas como excepcin basada en las relaciones personales con el tenedor ejecutante, que vendi una mercanca que no entreg, interrumpi un suministro, pero no el pago o cumplimiento que aunque inciden en la esfera de las relaciones personales, tiene su tratamiento especfico y ms amplio cambiariamente, en la excepcin de la extincin del crdito cambiario. Algunos autores como Garca Luengo, sostienen la posibilidad de la alegacin de la falta de provisin como excepcin, en razn a que aunque se prescinde de su regulacin en la ley no se desconoce la cesin de la provisin, pero a nuestro juicio se presentan varias dificultades para ello: a) La derogacin del precepto del Cdigo de Comercio en el que se fundamentaba su consagracin jurisprudencial. b) La filosofa de la nueva legislacin deducida de la Exposicin de Motivos, cuando delimita negativamente y con sencillez en rgimen de excepciones, sin necesidad de acudir a listas tasadas, lo cual contrasta con la tajante diccin del art. 480 del Cdigo de Comercio que tantas matizaciones jurisprudenciales recibi en sus cien aos de vigencia. c) La inclusin en la ley actual de la cesin de la provisin, resulta incoherente con la naturaleza esencialmente abstracta del instrumento cambiario en el nuevo sistema. Dentro de estas excepciones causales podramos comprender casos como los siguientes:

1.

Letra de favor.

Letra de favor o de complacencia es aquella que se emite para obtener una financiacin sin contrato causal en sentido propio. La doctrina y sobre todo la jurisprudencia ms tradicional distingua perfectamente el supuesto que nos ocupa de la falta de provisin de fondos, en cuyo caso ni exista ni tena porque existir, pues que no haba nacido como instrumento de pago, y as diversas sentencias (SAT Burgos de 13 de marzo de 1988) entendan que la oposicin slo podra plantearse por medio de la "exceptio doli" de admisin general en todo negocio jurdico. En la actualidad, es otro de los temas conflictivos, que no acaba de tener una solucin, porque la finalidad de la financiacin es lcita, y quien accedi a aceptarla debe de saber que a su vencimiento ha de ser abonada. Sin embargo, parece claro que en las relaciones propias de ejecutante y ejecutado que son en las que ahora nos estamos moviendo, debe prosperar como motivo de oposicin, porque nunca podemos aceptar soluciones absurdamente injustas, como la de admitir la ejecucin frente a quien acredita slo firmar el efecto para hacer un favor al que ahora le ejecuta, sin causa ni justificacin de ninguna clase. 2. Defectos de personalidad.

Si la persona que intervino en la relacin causal y acept el efecto, careca de las cualidades de capacidad o representacin precisas para obligar o para obligarse es evidente que podr alegarse. 3. Excepcio non adimpleti contractus.

En la doctrina que emana de las sentencias de las diferentes Audiencias se considera a esta excepcin, muy prxima a la de provisin y de fondos, habiendo sido admitida en algunas ocasiones. Sus diferencias residen en la falta de provisin, sera un supuesto de incumplimiento total, mientras que la "exceptio non adimpleti contractus" se referira a incumplimiento parcial. En este sentido la sentencia de la A.P. de Sevilla, de 12 de mayo de 1991, entenda que habiendo probado el ejecutante la provisin cualquier cuestin atinen al contrato causal subyacente ha de reservarse al juicio declarativo que corresponda. En todo caso, me parece que aqu, es muy difcil sentar reglas generales, y que rechazada la posibilidad de excepcionar la falta de provisin, porque en buena tcnica jurdica ha desaparecido, simplemente porque vivimos en un rgimen jurdico de imperio de la ley, y as lo ha dispuesto. Si por esa misma legalidad tenemos que admitir la posibilidad de alegar cuestiones que nazcan de las relaciones personales de las partes intervinientes en el negocio causal, por aqu podra venir alguna posibilidad. Pensamos en el comprador de una maquinaria cualquiera que acepta diversas letras para su pago, y que en el contrato de compra se le otorga una garanta de un ao. Si dicho comprador acredita cumplida y sumariamente, que la garanta no ha operado podra

aceptarse la posibilidad de esta excepcin. Pero quiero hacer especial incapi en los de prueba cumplida y sumaria, porque como veremos luego, una de las exigencias procesales del procedimiento ejecutivo, es el de la imposibilidad de permitirse pruebas complejas, de testimonios y pericias, que desnaturalizan su contenido. Si yo puedo acreditar mediante varias actas notariales el haber sido desatendida la obligacin de garanta, no atenta a la sumariedad del sistema su posible apreciacin. Otro es tratar de probar con periciales que no funciona la maquinaria y con testigos diversas fechas, que lo convierten en un verdadero declarativo de menor cuanta. No debemos de olvidar que la prueba debe de practicarse en el improrrogable plazo de diez das para proponerse y practicarse. 4. Excepcin personal de quita o espera.

Debemos de advertir que aqu no nos referimos a las posibilidades de la quita o espera en procedimientos concursales, sino a los pactos que en este sentido pueden haber realizado el ejecutante y ejecutado. Se trata de un pacto legtimo que los interesados pueden establecer despus de la emisin de la letra, por las razones ms variadas. De la sentencia de la A.P. de Tenerife, de 26 de enero de 1989, se desprende la posibilidad de su oposicin, que desde luego comparto, siempre que como en el caso anterior puede acreditarse documentalmente o de forma sumaria. Y puede alegarse no al amparo del art. 1.464 de la LEC que no es aplicable, sin el amparo del art. 67 de la Ley Cambiaria del Cheque, como relacin personal existente entre ejecutante y ejecutado, y como una de las muchas modalidades de pacto que legtimamente pueden establecerse y operar de forma excluyente. Pensamos en las letras que se aceptan para el pago de obra, que no llegar a terminarse o se demoran excesivamente y las partes convienen reducir el crdito a una cantidad. Cmo a ser posible que en contra de los que ambas partes ha convenido puede aceptarse a travs del ejercicio judicial de las acciones cambiarias de las letras anteriormente aceptadas, el reclamar algo diferente a lo que realmente han pactado? 5. El pacto de no pedir.

Ha sido contemplada su posibilidad de operar como excepcin al amparo del art. 67 de la LCCH, y la sentencia de la Seccin 11 de la A.P. de Valencia, de 9 de julio de 1991, admite su posibilidad, si bien en aquel caso concreto no la consider probada. Pienso que puede admitirse, insistiendo en la necesidad de que el pacto sea claro e indubitado en este sentido, y sobre todo constatable documentalmente, porque la complejidad excluida del trmite que nos ocupa, no es exclusivamente de naturaleza sustantiva o procesal, sino que tiene una entidad en la que intervienen factores diversos, y todo ello debe tener en cuenta para resolverse y sobre todo admitirse en cada caso, porque es evidente que plantearse en el escrito de oposicin puede hacerse, pero cuestin distinta es que prospere, y para ello, entiendo, que la presencia de la excepcin debe de constar de forma ntida y directa, porque si queremos que prospere alguna excepcin en este estrecho cauce debe de tener esta naturaleza

en el orden probatorio. 6. Relaciones personales diversas.

La redaccin del art.67 es clara. No pone limitaciones y los supuestos a los que me he referido, son ms normales o frecuentes, y hasta encajan en un nombre adecuado. Pero existen posibilidades muy amplias. En una sentencia de la A.P. de Albacete, de 25 de mayo de 1990, se ocupa de la letra de cambio que recoge el precio de un arrendamiento. El arrendatario pagador se opuso alegando no haba recibido ms de la mitad del terreno que el arrendador tena que entregarle, se prob que as era, y estim, cosa que es correcta. Esto nos lleva a una consideracin evidente, que detecta la A.P. de Sevilla en diferentes resoluciones y es que el juicio ejecutivo se ha desnaturalizado en virtud del amplsimo rgimen de excepciones que en l tienen cabida que devienen en ilimitadas tericamente, en contra de lo que el legislador pretendi. 7. Exceptio doli.

Me gustara hacer alguna precisin sobre su posibilidad amparada no slo en el art. 1.269 del CC tal como admita la antigua jurisprudencia, sino tambin, en las nuevas orientaciones del art. 11 de la LOLJ, precepto tan fundamental como inaplicado, porque no acaba de entrar posiblemente en nuestra filosofa jurdica. Los tribunales tienen la obligacin de rechazar pretensiones dolosas abusivas y fraudulentas, as como las pruebas que se hayan obtenido violentando derechos fundamentales. Pensemos en un contrato de venta de vivienda de proteccin oficial, consiguindose por el vendedor un sobreprecio que se acepta en letras suplementarias, y a travs de las cuales se est instrumentando el fraude. Sin su firma el contrato de venta no se consuma. Los ejemplos pueden ser muy variados, y desde luego determinantes de la posibilidad de su aplicacin. 8. Excepciones basadas en relaciones personales con tenedores anteriores. Para que stas puedan tener efectividad es preciso, que el tenedor al adquirir la letra haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor (arts. 20 y 67). Al igual que en la Ley Uniforme, la prohibicin de oponer excepciones causales fuera de los obligados por el contrato subyacente, tiene la excepcin de que el tenedor al adquirir la letra, tenga conocimiento de la situacin y acte en perjuicio del deudor. Se trata de evitar el acuerdo fraudulento del tenedor interviniente en el negocio base al que se pueden poner excepciones basadas en las relaciones personales, con un tercero, para evitar que se utilicen aqullas. Para que pueda operar precisa: a) La actuacin del ejecutante "a sabiendas", con conocimiento de las circunstancias concurrentes. b) Actuar en detrimento o perjuicio del deudor, bastando la

intencin de producirlo sin que sea necesario que se produzca efectivamente. Tanto este motivo de oposicin, como el anterior, encierra frmulas no cerradas en las que caben supuestos diferentes y muy particulares, segn el tipo de relaciones de que se trate, pero entendemos que habrn de referirse a cuestiones elementales, de fcil prueba y apreciacin, dadas las limitaciones de enjuiciamiento del juicio sumario ejecutivo, y con ellas debe cerrarse la posibilidad de oponer excepciones casuales en el proceso cambiario. El avalista no puede oponer las excepciones personales del avalado (art. 37), por la configuracin autnoma del aval en la nueva ley. El art. 19 de la LCC establece el efecto legitimador del endoso, en determinadas condiciones y en especial en ausencia de mala fe. Slo la probada actuacin dolosa del tercero, permitir afirmar la posibilidad de ponerle las excepciones basadas en las relaciones con tenedores anteriores. La denominada "exceptio doli" permite la comunicabilidad de las excepciones personales, siendo sus requisitos para operar los siguientes: a) Que la proponga un tenedor legtimo.

b) Actuacin del ejecutante a sabiendas, con conocimiento de las circunstancias concurrentes y en particular del incumplimiento o inexistencia del contrato subyacente. c) Perjuicio del deudor, bastando la intencin de producirlo, sin que sea preciso que se produzca efectivamente. 9. A) La extincin del crdito cambiario. Pago.

El demandado cambiario podr oponer la extincin del crdito cambiario cuyo cumplimiento se le exige (art. 67,3). La letra de cambio, como mandato de pago, est destinada a ser pagada a su vencimiento, constituyendo el pago de forma normal de extincin del crdito cambiario. Y por lo tanto excepcin principal oponible dentro de este grupo. La Ley 19/1985 se ocupa en los arts. 43 y siguientes del pago, preceptos que hay que tener presentes a la hora de alegar este motivo de oposicin, pues slo el pago realizado en la forma prevenida en la ley, puede lograr que prospere. A tal efecto, el pago exige, para ser liberatorio: 1. Ha de efectuarse al tenedor legtimo, no quedando liberado si al examinar la legitimacin del tenedor incurre en dolo o culpa grave (art. 46). 2. Ha de pagarse en la moneda pactada, pesetas o moneda extranjera con cotizacin oficial, de acuerdo con las normas del control de cambios. Si por causa no imputable al deudor no fuere posible efectuar el pago en la moneda pactada, se entregar el valor en pesetas segn el cambio vendedor del da del vencimiento (art. 47). 3. El pago habr de efectuarse al vencimiento previa la presentacin por el tenedor. El librado que pagare antes del

vencimiento lo har por cuenta y riesgo (arts. 43 y 46). Como forma de acreditar el pago, adems de la entrega de la letra el librado podr exigir el recib del portador, que tendr pleno efecto liberatorio frente a cualquier acreedor cambiario. Se presume pagada la letra, que despus de su vencimiento se hallare en poder del librado o de su domiciliatario (art. 45). El portador no podr rechazar un pago parcial (art. 45). Como supuestos concretos de inters, mencionamos los siguientes: Las letras aceptadas se pagarn sobre el ejemplar que contenga la aceptacin. En consecuencia, el pago efectuado al librado cuando la letra no se encontraba en su poder no puede prosperar como motivo de oposicin. No es necesario que el pago lo haga el deudor, pudiendo realizarlo otra persona en su nombre. Equivale al pago, la renovacin de la letra, sustituyndola por otra u otras de ulteriores vencimientos. Cuando el deudor lo es de varias letras, del mismo importe, vencidas y protestadas, el pago debe hacerse indicando cul de ellas se aplica. Son admisibles, las formas especiales de pago, reconocidas en el Cdigo de Comercio, como la imputacin de pagos, pago por cesin de bienes, y la consignacin, previo ofrecimiento. La inclusin del crdito cambiario en la relacin definitiva de acreedores del librador, de letra descontada bancariamente, no equivale al pago, y mientras no se pruebe que el crdito fue satisfecho, el aceptante ejecutado, no puede ampararse en esta excepcin. El pago que realiza el librador al tomador poseedor de la letra previamente descontada, es oponible por el aceptante. El pago parcial de la letra, y entrega de un nueva letra por el resto, no extingue la obligacin si sta resulta impagada. B) Pago extracambiario.

Segn la doctrina anterior a la nueva legislacin cambiaria las letras aceptadas se pagaran precisamente sobre el ejemplar que contena la aceptacin, habindose entendido que el pago efectuado al librador cuando la letra no se encontraba en su poder no podra prosperar como motivo de oposicin. El art. 45 de la LCCH ha venido a modificar el rgimen del pago extracambiario de manera que el librado podr exigir al pagar la letra de cambio que le sea entregada en el recib del portador, salvo que este sea una entidad de crdito, en cuyo caso sta podr entregar, excepto si se pactara lo contrario entre librador y librado, en lugar de la letra original, un documento acreditativo del pago en el que se identifique suficientemente la letra. Este documento tendr pleno valor liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor cambiario, y la entidad tenedora de la letra responder de todos los daos y perjuicios que puedan resultar del hecho de que se vuelva a exigir el pago de la letra tanto frente al librado como frente los restantes obligados cambiarios. Se presumir pagada la letra que, despus de su vencimiento, se hallare sta o el documento a que se refiere este artculo en poder del librado o del domiciliatario. La SAT de Cceres, de 30 de mayo de 1988, dice que: si bien es cierto que generalmente y en pura ortodoxia el pago, debe acreditarse mediante la presentacin del ttulo de demandado, con el recibo del portador, salvo especialidades que

para las entidades de crdito se previene no es menos cierto tambin que dentro de la frmula extincin del crdito de la nueva legislacin (articulo 67.3 de la Ley Cambiaria) cabra como ya la doctrina mercantilista mantuvo, respecto del pago como equivalente al cumplimiento de la prestacin convenida, unas formas especiales de pago, que integraran aquel concepto, lo que se ha alcanzado, en el caso de Autos, donde la extincin del crdito cambiario a la sazn librado-aceptante, sino por un documento privado, derivado de las relaciones casuales subyacente, en el que se especifica, taxativamente que el demandante, librador de la letra ha recibido el importe del efecto comercial, objeto de Autos ms gastos de negociacin por certificacin del Banco Comercial Espaol, hace prueba de la certeza de su contenido. C) Compensacin.

Somos de la opinin de que la compensacin no debe comprenderse como motivo de oposicin, en este epgrafe, ni en ningn otro. Porque si en el rgimen anterior, ya precisaba unos requisitos especiales, que ahora no regiran por su derogacin expresa, no es correcto en la ms elemental hermenutica, aplicar conceptos generales sobre la extincin de obligaciones. Sin embargo la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 7 de noviembre de 1989, entiende que la excepcin de compensacin no puede alegarse por impedirlo el art. 67 de la Ley Cambiaria, debiendo buscarse el apoyo de este motivo de oposicin en el mbito las relaciones personales o extracambiarias existentes entre el acreedor, tenedor de las letras, y el deudor, siendo requisito indispensable que los crditos de cuya compensacin se trata estn vencidos, sean lquidos y exigibles. D) Consignacin.

Y respecto de la consignacin, establece la nueva ley en su art. 48, de forma expresa que a falta de presentacin al pago de la letra en los plazos del art. 43, todo deudor tiene la facultad de consignar su importe en depsito, a disposicin del tenedor, y por su cuenta y riesgo, de tres formas: a) Judicialmente, como acto de jurisdiccin voluntaria.

b) En una entidad de crdito, con notificacin al tenedor. c) Ante notario o corredor de comercio, con la misma notificacin al tenedor. La documentacin justificante del depsito, realizado en forma es base suficiente para alegar este motivo de oposicin. E) Novacin.

La impugnacin que se refiere a las letras de cambio con fechas de vencimiento los das 12 de junio, 7 de julio y 31 de agosto, todos de 1986 y por un importe de 951.862 pesetas , debe prosperar por cuanto dichos efectos aparecen recogidos en el documento de fecha 2 de octubre del citado ao de 1986, aportado con el escrito de contestacin a la demanda con el nmero 2, como comprendidos entre los que eran adeudados en dicha fecha y

cuyo importe, junto con el de otros efectos, fue sustituido por otros efectos -entre los que se encuentran los otros tres hoy reclamados- y el compromiso de pago en metlico de la diferencia habida. Certeza del documento y del carcter novatorio del negocio que lleva consigo que han sido admitidos por la demandada al absolver positivamente su representante legal la primera de las posiciones que le fueron efectuadas, y con los efectos probatorios que se infieren de los art. 1.232 del Cdigo Civil y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lgicamente, al haber sido novados dichos documentos por otros posteriores, su importe no puede ser exigido al haberse extinguido la obligacin que en los mismos se consignaba, de acuerdo con la doctrina de los art. 1.156 y 1.203 y siguientes del Cdigo Civil, por lo que, como se deja dicho, no puede sino estimarse como ajustada a derecho la impugnacin que se hace, lo que conlleva la estimacin del recurso en lo que a estas cambiables se refiere y la renovacin de la sentencia de primera instancia en lo que a las mismas les afecta. Lgica consecuencia tambin de la conclusin a la que se acaba de llegar es que la cuanta de la que debe partir la reclamacin de la compaa actora no son 3.094.102 pesetas, sino 2.142.240 pesetas, que es el resultado de restar a la primera de las cifras dichas, el importe de las cambiales, cuyo importe no puede ser reclamado por haber sido dejadas sin efecto por voluntad de los hoy litigantes. A su vez, reconociendo la actora que admiti devoluciones de material por importe de 546.542 pesetas, es claro que el importe mximo que puede reclamar en este juicio son 1.595.698 pesetas de principal, que es de lo que debe partirse en adelante. (SAP Burgos 5.3de 28 de septiembre de 1990.) 10. La plus peticin.

La plus peticin no ha sido eliminada como motivo de oposicin en el juicio ejecutivo cambiario, por el art. 67 de la LCCH, que adems al admitir el pago parcial en el art. 48, queda abierta la posibilidad de que el tenedor reclame la totalidad del importe que figura en el ttulo, en cuyo caso sera oponible la plus peticin, entre otros casos. La plus peticin es un motivo de oposicin parcial en cuanto al fondo, con fundamento en lo excesivo de la cantidad por la que se ha despachado ejecucin. La LEC la recoge en el art. 1.466 al decir que tambin podr el ejecutado fundar su oposicin alegando la plus peticin o el exceso en la computacin a metlico de las deudas en especie. Manresa fundamenta esta independencia legal en que realmente no es una excepcin, puesto que no tiene por objeto impedir el pronunciamiento de la sentencia de remate. Pero, como puede servir de fundamento a la oposicin del deudor, ha de sustanciarse en la misma forma que las excepciones. Cuando es el nico motivo que se alega, equivale a un reconocimiento de la deuda hasta una cierta cuanta, obligando al juez a seguir la ejecucin adelante, deducindose la discusin nicamente en lo que respecta al "quantum". Resalta Serra cmo es curioso que el reconocimiento produzca una excepcin al pago de las costas nicamente cuando se han consignado la cantidad reconocida (art. 1.474), entendiendo que siempre que el ejecutado efectuara consignacin -funde o no su

oposicin en la "plus petitio"- debera de "iure condendo" sustituirse el principio del vencimiento en materia de costas por el de temeridad. Slo as podra evitarse un gran nmero de demandas ejecutivas apresuradas, cuyo principal objetivo estriba en obtener una condena en costas. La posible confusin entre la "plus peticin" y la "quita" como motivos de oposicin parcial, referente al montante de la ejecucin, y a la que hace referencia la doctrina, no nos parece muy viable. Dice Guasp, que el problema de confusin entre la quita del art. 1.464-5, y la plus peticin, puede diferenciarse teniendo en cuenta que si la rebaja procede de acaecimientos posteriores a la obligacin original, se est en presencia de la quita, mientras que si son simultneos, unidos a esa obligacin original, se estar ante la plus peticin. Pensamos que en muy contados casos podra darse tal confusin, ya que la quita es una rebaja originada por convenio expreso y fehaciente, mientras que la pluspeticin deriva normalmente de pagos realizados a cuenta o incluso de inclusin en la "suma executioni" de gastos improcedentes, como el protesto, cuando la letra estaba extendida con la clusula sin gastos. Son requisitos para la viabilidad de este motivo de oposicin, los siguientes: 1. Ejecucin solicitada y decretada, por cantidad superior a la realmente debida. 2. Que el exceso en la peticin, lo sea en el momento de presentar la demanda. 3. Para evitar la imposicin de costas, es preciso consignar al tiempo de formularla, la cantidad adeudada. Cantidad adeudada es, para algunos autores, el importe ntegro de la cantidad reclamada, sus intereses y las adherencias anejas al incumplimiento, incluidos los gastos de protesto. Pero nos inclinamos por considerar que "cantidad adeudada" es la realmente debida, no la reclamada, incluyendo los de protesto, y los intereses de la cantidad debida desde la fecha de protesto. Doctrina que viene a ser recogida por la sentencia de la Audiencia Territorial de Bilbao, de 8 de julio de 1986, cuando seala: La plus peticin -que equivale a un reconocimiento de la deuda hasta cierta cuanta- del art. 1.466 LEC, es una especfica causa de oposicin de la cantidad por la que se ha despachado ejecucin, que no elimina el pronunciamiento de remate, sino que lo presupone, y cuya viabilidad exige: 1) que exista una ejecucin solicitada y decretada por cantidad superior a la realmente debida; 2) que el exceso en la peticin lo sea en el momento de presentar la demanda, y 3) para evitar la imposicin de costas es preciso consignar, al tiempo de formularla, la cantidad, es decir, la realmente debida -no la reclamada- con los gastos de protesto, e intereses desde el protesto. VI. Aspectos probatorios

En su aspecto dinmico hemos de rechazar la afirmacin, que tiene una amplia admisin, incluso en bastantes resoluciones judiciales, de que en este proceso se produce una inversin de

la carga de la prueba, en base a que la principal actividad probatoria corresponde al ejecutado, porque tal inversin slo puede apreciarse examinando el juicio ejecutivo en un sentido total y de conjunto, conforme al cual el ejecutante (actor) no es quien ha de asumir la primicia de la actuacin probatoria, sino el ejecutado (demandado), con lo que puede verse una efectiva inversin del orden normal, segn los postulados tradicionales. Pero a poco que profundicemos en esta materia, contemplamos que el juicio ejecutivo normal no requiere prueba alguna, y solamente en el anormal supuesto de que se plantee el incidente de oposicin, es cuando adquiere virtualidad la prueba en su sentido ms amplio y recordemos que en este incidente el ejecutado "fit actor" con lo que no existira inversin alguna del orden normal, al existir y poderse hablar nicamente de carga de la prueba en presencia de este incidente, y nunca fuera de l. En consecuencia, el ejecutado se convierte en demandante en el incidente de oposicin y por ello, es l quien ha de proponer prueba en primer lugar (art. 1.463), y a l le incumbe la prueba de los hechos obstativos cuales son los motivos de oposicin. Al ejecutado le corresponde la carga de la prueba de los hechos excluyentes. Por no haberse comprendido bien la exacta naturaleza del juicio ejecutivo, algunas sentencias consideran que es obligacin del ejecutante cumplir con la carga procesal de la prueba, por ser un hecho constitutivo de la demanda ejecutiva, olvidando: a) Que los hechos comprendidos en una peticin de ejecucin no precisan prueba, y por ello, si no hay oposicin, no es preciso probar nada. Por el contrario, en una demanda ordinaria, la ausencia de oposicin no releva de la carga de la prueba. b) Que la excepcin, cuando la alega el ejecutado, no es un hecho constitutivo de la demanda, sino un hecho impeditivo nuevo que introduce el deudor, y que slo l debe probar. VII. Conclusiones

1. Entre las excepciones causales no cabe la falta de provisin de fondos en el sentido tradicional anterior a la LCCH. 2. La materia que en ella tena cabida, puede en ocasiones incluirse en las excepciones personales del art. 67 LCCH, siempre que no impliquen complejidad tanto en su planteamiento como en el orden probatorio. 3. En todo las excepciones de carcter personal no estn limitadas. Son muy amplias, y al objeto de no desnaturalizar el cauce sumario del juicio ejecutivo requerirn un planteamiento procesal elemental, y de fcil comprobacin. 4. Sin una unificacin de doctrina de tribunales, ser muy difcil avanzar en orden a la seguridad jurdica del sistema. 5. Debe partirse siempre de la consideracin de que el motivo de oposicin causal es excepcional, slo admisible cuando se presenta de forma clara y elemental. Todo lo dems debe de

quedar para el declarativo correspondiente.

EL JUICIO EJECUTIVO POR POLIZAS DE CONTRATOS MERCANTILES: EL DESPACHO DE EJECUCION. Joaqun Bayo Delgado Magistrado SUMARIO: I. La sentencia 14/1992, de 10 de febrero, del Tribunal Constitucional y sus efectos. 1. El principio de igualdad a la luz de la STC de 10 de febrero de 1992. 2. La ausencia de indefensin segn la STC 14/1992: Ratio decidendi y "nuevo juicio ejecutivo". II. El despacho de ejecucion basado en contratos mercantiles. 1. Planteamiento general. 2. Supuestos de aplicacin del art. 1.429 LEC, nmeros 1 y 6. A) Diferencias entre ambos nmeros. B) Concepto de contrato mercantil y supuestos ms frecuentes. C) Concepto de entidad de crdito, ahorro y financiacin. 3. Competencia: La reforma de la Ley 10/1992. 4. Cuanta mnima. 5. El vencimiento de la deuda. A) Licitud del pacto de vencimiento anticipado. B) Su especial relevancia en el prstamo. 6. La liquidez. A) Concepto. B) Carcter del art. 1.435.4 LEC. C) Posibilidad/necesidad del pacto en los distintos contratos. 7. La exigibilidad de la deuda. A) Fijacin de intereses y comisiones. B) Lmites de crdito. C) Ausencia de condiciones contractuales principales en el afianzamiento autnomo. 8. Documentacin. A) Contenido de la demanda. B) Pliza original y certificacin de conformidad. C) Certificacin de acreditacin de liquidacin correcta y coincidencia de saldo. D) Acreditacin de inters variable. E) Notificaciones previas. a) La reforma de la Ley10/1992. b) Finalidad y contenido de la notificacin. c) Forma y domicilio de la notificacin. d) En las plizas de prstamo con vencimiento anticipado. III. Consideraciones finales sobre la STC 14/1992 y el anlisis del despacho de ejecucin. Apendice: La nueva tcnica del pagar en blanco. IV. Bibliografia. I. La sentencia 14/1992, Constitucional y sus efectos de 10 de febrero del Tribunal

1. El principio de igualdad a la luz de la STC de 10 de febrero de 1992. Todas las cuestiones de inconstitucionalidad que, acumuladas, dieron origen a la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 planteaban la duda sobre la posible desigualdad de trato que implica el art. 1.435.4 LEC, por circunscribir su mbito de aplicacin a los contratos mercantiles donde intervenga una entidad de crdito, ahorro o financiacin y para facilitar la reclamacin judicial de los crditos a su favor. La recta inteleccin del precepto excluye, desde luego, la especificidad para reclamar los crditos contra esas entidades. Se planteaba as la duda sobre la igualdad dentro del contrato y en el contexto ms general de unas entidades mercantiles en comparacin con otras. La sentencia dedica al principio de igualdad su fundamento jurdico 5. Del ter lgico de ese fundamento importa destacar que, despus de sentar que "la desigualdad que es objeto de la censura o de las dudas de los jueces se centra en que dicha posibilidad quede reducida nicamente a las entidades de crdito, ahorro y financiacin que all se mencionan, con exclusin de

cualesquiera otros acreedores", lo cual resume acertadamente los trminos de las cuestiones, aade: Vistas as las cosas, que es como hay que verlas una vez que la tacha de discriminacin que se imputa al art. 1.435.4 LEC se despoja de los motivos relativos a la eventual indefensin del deudor, es evidente que las cuestiones de inconstitucionalidad sobre las que ahora juzgamos no pueden prosperar. Las diferencias que median entre las entidades de crdito, ahorro y financiacin, por un lado, y todos los restantes acreedores, por otro, incluso si stos se reducen a quienes ostentan crditos en virtud de contratos mercantiles, son suficientes para justificar que el legislador establezca en favor de las primeras un rgimen procesal especial que facilite la realizacin de sus crditos [...]. Cosa distinta es determinar si tal diferencia de trato, que comporta innegables ventajas procesales a la entidad acreedora, resulta proporcionada al legtimo fin perseguido. Pero este segundo aspecto del anlisis desde la perspectiva del imperativo constitucional de igualdad debe ser deferido al examen de las desigualdades procesales que censuran los Autos judiciales. Es decir, no existe desigualdad constitucionalmente censurable en tanto sta no comporta indefensin para el deudor y es por ello razonable en funcin de la finalidad perseguida por la norma de reforzar la solvencia de esas entidades. La cadena lgica es, por tanto, "no hay desigualdad porque no hay indefensin". Es fundamental resaltar esta idea, por cuanto diremos a continuacin. 2. La ausencia de indefensin segn la STC 14/1992: Ratio decidendi y "nuevo juicio ejecutivo". El reproche de indefensin, en las cuestiones de inconstitucionalidad, vena referido a varios momentos del juicio ejecutivo, pero el fundamental, a nuestro entender, estaba referido al momento del despacho de ejecucin. Ah opera con toda su virtualidad el artculo cuestionado: 1.435.4 LEC. Interesa, tambin aqu, por el tema asignado a esta ponencia, centrarse en el despacho de ejecucin. En primer lugar debe constatarse que, al declarar el art. 1.435.4 LEC no contrario a la Constitucin, y especialmente a su art. 24.1 en cuanto prohbe la indefensin, lo ha interpretado en el contexto del juicio ejecutivo del que forma parte. Esta conjugacin de la norma cuestionada con el resto del juicio ejecutivo es fundamental y constituye la ratio decidendi de la sentencia, de manera que an siendo la interpretacin del juicio ejecutivo un tema de legalidad ordinaria, el motivo por el cual la STC considera el art. 1.435.4 LEC constitucional es su ubicacin en el juicio ejecutivo interpretado como lo hace el Tribunal Constitucional, y concretamente en el sentido de potenciar la cognicin del juez antes de despachar ejecucin, segn se desprende de las siguientes afirmaciones: FJ8: La apariencia de buen derecho es examinada de oficio por el juez, en el trmite de admisin de la demanda ejecutiva que regula el art. 1.440... Siendo amplio, por lo dems, el grado de

cognicin judicial, pues alcanza tanto a la validez del ttulo y de la obligacin que incorpora como a todos los requisitos necesarios, segn el art. 1.467.2, para que dicho ttulo tenga aparejada ejecucin. En todo caso deben quedar acreditados ante el juez dos extremos de innegable importancia: que la liquidacin haya sido practicada en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo y que el saldo coincida con el que aparece en la cuenta abierta al deudor. Son los rganos judiciales quienes habrn de interpretar el alcance que haya de darse a la tarea de acreditamiento de los extremos sealados por la ley, de manera que se ofrezca a su conocimiento los elementos de hecho y de clculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440, control judicial que incluye el particular de la liquidez (art. 1.467.2 in fine). En cualquier caso, nada resulta ms alejado del texto legal que el despacho automtico del mandamiento de ejecucin (y del consiguiente embargo) para hacer el pago de sumas determinadas unilateralmente por la entidad acreedora y hurfanas de toda explicacin y justificacin. FJ12: Los requisitos de claridad, documentacin y buena fe que explicitan los diversos preceptos de la Ley 26/1984... pueden llevar igualmente a denegar el despacho de la ejecucin si son apreciados por el juez en el control ex officio que ordena el art. 1.440 LEC. Es decir, el TC da una nueva virtualidad al art. 1.440.3 LEC que hasta ese momento no tena, o mejor dicho, tena (porque su texto es claro y terminante), pero no se le atribua en la prctica judicial y en la jurisprudencia de las Audiencias. Por eso, podemos decir que la STC 14/1992 es una sentencia interpretativa, aunque no diga que el art. 1.435.4 es constitucional interpretado en el contexto normativo del juicio ejecutivo segn la propia sentencia. De hecho, si prescindimos de esa interpretacin la tacha de inconstitucionalidad reaparece. La novedad es que el TC nos ha mostrado un nuevo ejecutivo, en cuyo engranaje el art. 1.435.4 LEC no es inconstitucional, y eso nos vincula a todos (art. 38.1 LOTC) y rectifica la jurisprudencia anterior (art. 40.2 LOTC). Si nos atenemos al fallo, sin sus fundamentos, estaramos vulnerando la ratio decidendi y por ende la propia sentencia. II. 1. El despacho de ejecucin basado en contratos mercantiles Planteamiento general.

Sentadas las coordenadas bsicas por la STC 14/1992 se impone hacer un anlisis de lo que debe ser, a partir del 14 de febrero de 1992, el juicio ejecutivo basado en contratos mercantiles, y especficamente aqullos que contienen operaciones crediticias, en el amplio sentido del trmino, otorgadas por entidades de intermediacin financiera. La doctrina constitucional sienta una serie de pautas para todo el juicio, pero aqu interesa el momento crucial de todo el proceso, su inicio, no slo porque el TC ha puesto el nfasis en ese punto -correlativamente a los planteamientos de inconstitucionalidad-, sino porque en la inmensa mayora de los casos, ante la rebelda del demandado,

despachar ejecucin significa dictar sentencia de remate (1). No vamos a pormenorizar aqu las causas de esa ausencia de oposicin, que corresponde ms a la sociologa jurdica que al derecho, pero s conviene destacar que en general el problema no es tanto si el deudor debe sino cunto debe, y la oposicin en tales trminos resulta con frecuencia antieconmica. El propsito no es ms que hacer una revisin de los presupuestos y requisitos necesarios para despachar ejecucin, a la luz de la doctrina constitucional y del resto del ordenamiento jurdico, al que se remite aqulla, todo ello desde la perspectiva del juez que ha de despachar o denegar ejecucin. 2. Supuestos de aplicacin del art. 1.429 LEC, nmeros 1 y 6.

A) Diferencia entre el nmero 1 y el nmero 6 del art. 1.429 LEC. El volumen de juicios ejecutivos amparados en el nmero 6 del art. 1.429 LEC es incomparablemente superior al del nmero 1. La razn es tan sencilla como que los contratos en escritura pblica acostumbran a incluir la garanta hipotecaria y se canalizan procesalmente por el art. 131 de la Ley Hipotecaria, aunque puedan serlo tambin por el juicio ejecutivo; en la prctica esto slo ocurre cuando conviene al acreedor hacer traba de bien no hipotecado. La diferencia que aqu interesa destacar es la distinta posicin que adopta, por ley, el fedatario pblico y lo que ello comporta en el clausulado que definitivamente firman las partes. En la potiza mercantil el fedatario, Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio, no interviene en la redaccin de las estipulaciones, que en la universalidad de los casos vienen impresas en la pliza; estamos ante contratos de adhesin puros. En el caso de las escrituras notariales, que acceden al art. 1.429 (aunque su contenido no sea un contrato mercantil, pero entonces no se les aplica el art. 1.435.4 LEC), el fedatario redacta el contrato. Bien es cierto que cada vez su redaccin est ms despersonalizada, segn modelos que las entidades crediticias imponen, pero justo es decir que algunos de los motivos de nulidad de ciertas clusulas, que ms adelante veremos (II.7.) aparecen con menor frecuencia en sus estipulaciones. Influye en ello tambin, cuando hay hipoteca en garanta, el rigor hipotecario, sujeto a la calificacin registral posterior, aunque muchas clusulas no accedan nunca al registro y slo tengan virtualidad entre las partes. B) Concepto de contrato mercantil y supuestos ms frecuentes.

El contrato mercantil es un acto de empresa; es un acto jurdico que se realiza por el empresario con el designio de servir o realizar la finalidad peculiar de la empresa que ejercita (2). El Cdigo de Comercio define, en los contratos nominados que regula, su carcter mercantil, pero en el resto de supuestos, creados en la prctica, el carcter mercantil proviene de la propia incardinacin del contrato en la actividad tpica de una determinada empresa. Es as que frecuentemente la nota definitoria de mercantilidad est basada en la intervencin del

empresario, expresamente (arts. 239, 244, 303, 311, 348, 380, del Cdigo de Comercio), o implcitamente (art. 325, pues slo si el comprador es empresario la compra es "a priori" mercantil), de suerte que el pretendido carcter objetivo (art. 2 C. Com. y su exposicin de motivos), se vuelve as, en la realidad, subjetivo. A tal conclusin llega la jurisprudencia, incluso "contra legem". En el mbito que nos interesa, merece consideracin la calificacin de "mercantil" cuando viene referida al contrato de prstamo. El art. 311 C. Com. le atribuye carcter mercantil slo cuando se dan dos circunstancias, a saber, que alguno de los contratantes sea comerciante y que el destino de lo prestado sea para actos del comercio. Ambas condiciones son cumulativas, en la diccin legal. Sin embargo, la STS de 9 de mayo de 1944 declara que los prstamos bancarios, por la mera intervencin de un banco, aunque el prestatario no destine el dinero prestado a actos de comercio, es mercantil. Igual doctrina se aplica "de facto" a los crditos, contratos de descuento de efectos y sus respectivos afianzamientos. Conviene, sin embargo, matizar que la concepcin subjetiva debe siempre completarse con la inclusin del contrato en el mbito de actividad que le es propia al comerciante, es decir, que la mera intervencin empresarial no convierte en mercantil un contrato ajeno a su actividad empresarial. En el caso de las entidades de crdito, siempre que concedan crdito, bajo cualquier forma jurdica, a sus clientes. Si analizamos la situacin desde la perspectiva de los principios rectores de los contratos mercantiles, en contraste con los civiles, basados aqullos en principios que favorecen la seguridad del trfico y la confianza en sus instrumentos, la concepcin subjetiva apuntada comporta para el particular contratante un contexto jurdico ajeno y en general menos favorable que si el contrato fuera civil (3). Un doble efecto, en ese sentido, se produce en el art. 1.435.4 LEC. Un contrato es mercantil porque est dentro de las operaciones del trfico propio de la entidad bancaria, de ahorro o financiacin, y como es mercantil puede adems aplicrsele el referido precepto de liquidacin de deuda. Un punto de colisin en la concepcin subjetiva jurisprudencial de los prstamos se da en el supuesto de prstamo de financiacin de ventas a plazos de bienes muebles (art. 3 de la LVP). El art. 4.1 de la LVP excluye, precisamente, de su mbito "las compraventas a plazos de bienes muebles que, con o sin ulterior transformacin o manipulacin, se destinen a la reventa al publico, y los prstamos cuya finalidad sea financiar tales operaciones", esto es, las compraventas mercantiles (art. 325 C. Com.) y los prstamos para su financiacin, tambin mercantiles a tenor literal del art. 311. En una interpretacin coherente, los contratos sujetos a la LVP quedan excluidos, como contratos NO mercantiles, de la aplicacin del art. 1.429.6 LEC, y sin embargo, por la intervencin de una entidad de financiacin, se convierten en mercantiles ("petitio principii"). El efecto es que la LVP, norma paternalista pero en definitiva defensora, "avant la lettre", del consumidor, ve cmo, mediante la utilizacin de letras de cambio o del cauce ejecutivo del art. 1.426.6, un artculo como el 13 no puede ser utilizado por falta de cauce procesal para su operatividad. Cabra, por tanto, excluir del art. 1.429.6 LEC, aplicando estrictamente el art.

311 C. Com., los contratos de financiacin (prstamos al comprador) de bienes muebles sujetos a la LPV e incluso los prstamos que la banca califica como de "prstamos al consumo" (cfr. art. 3.2 LVP). C) Concepto de entidad de crdito, ahorro y financiacin. Resta por definir qu debe entenderse por entidad de crdito, ahorro o financiacin. La Ley 26/1988, de 29 de julio de 1988, sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, para definir las entidades a las que se refiere se remite, en su art. 1.2., al art. 1 del Real Decreto Legislativo 1.298/1986, de 28 de junio, sobre adaptacin del derecho vigente en materia de Entidades (4) de crdito al de las Comunidades Europeas. Ese art. 1 del RDL (5) establece: Art. l Definicin. 1. A efectos de la presente disposicin, y de acuerdo con la Directiva 77/780, de 12 de diciembre, de la Comunidad Europea, se entiende por "entidad de crdito" toda Empresa que tenga como actividad tpica y habitual recibir fondos del pblico en forma de depsito, prstamo, cesin temporal de activos financieros u otras anlogas que lleven aparejada la obligacin de su restitucin, aplicndolos por cuenta propia a la concesin de crditos u operaciones de anloga naturaleza. 2. Se conceptuarn, en particular, Entidades de crdito: a) El Instituto de Crdito Oficial y las Entidades Oficiales de Crdito. b) Los Bancos privados. c) Las Cajas de Ahorro, la Confederacin Espaola de Cajas de Ahorro y la Caja Postal de Ahorros. d) Las Cooperativas de Crdito. e) Las Sociedades de Crdito Hipotecario. f) Las Entidades de Financiacin. g) Las Sociedades de Arrendamiento Financiero. h) Las Sociedades Mediadoras del Mercado de Dinero. Parece lgico afirmar que, puesto que slo esas entidades estn sujetas a las medidas de control administrativo bancario, slo esas entidades deben ser consideradas incluidas en el concepto de entidades de crdito, ahorro y financiacin del art. 1.435.4 LEC. De otra manera quebrara el razonamiento de la STC 14/1992 cuando, en su FJ 5 y con mencin expresa de la Ley 26/1988, vincula la diferencia de trato legislativo de unas entidades mercantiles respecto a otras al hecho de la disciplina administrativa de las de crdito. Si el juez, al analizar la procedencia del despacho de ejecucin, tiene dudas sobre la calificacin como entidad de crdito de la ejecutante (caso no raro entre las entidades a las que se refieren los puntos d, e, f y g del transcrito art. l) puede, y debe, exigir la acreditacin de entidad de crdito por el Banco de Espaa (6). El art. 1.435.4 LEC, inciso final, se remite a la Ley Hipotecaria para las cuentas corrientes con garanta hipotecaria abiertas por Bancos o Cajas de Ahorro y omite las "sociedades de crdito" que tambin mencionan los arts. 153 LH y 245 RH. Esta falta de coincidencia (7) no puede interpretarse en otro sentido que el de constatar la falta de rigor, porque es obvio que las entidades de crdito que no sean bancos o cajas de ahorro

tambin se regirn por la Ley Hipotecaria cuando ejerciten la accin hipotecaria, y no por la LEC. De hecho, el inciso final del art. 1.435.4 LEC es enteramente superfluo, porque habla de la accin hipotecaria, sin mencionarla, en el contexto de la accin ejecutiva, pero es obvio que cuando es sta la ejercitada, haya o no garanta hipotecaria, se aplica la LEC. En cualquier caso el concepto general de "entidad de crdito", que incluye todas las dems categoras mencionadas, resuelve cualquier inconsistencia referencial. No es infrecuente que la entidad de crdito vea satisfecha la deuda a su favor por un tercero, especialmente un fiador, y ste pretenda acudir a la va ejecutiva para recuperar lo pagado. Normalmente el pago del fiador se producir tras la notificacin preceptiva previa (8). Aqu interesa analizar si en los casos en que es necesaria y ha sido pactada la liquidacin segn el art. 1.435.4 LEC le cabe al tercero acudir a la va ejecutiva y en ella la cantidad debe considerarse lquida con la aportacin de la certificacin bancaria intervenida. Sentado que esa certificacin sea correcta, y que tambin lo es el contenido de la demanda (9), nada impide que una entidad no crediticia o persona fsica se beneficie del pacto de liquidez: la ley habla de contratos, no de ejecutantes. Sin embargo, aparecen algunos problemas. La certificacin, y por tanto el principal reclamado, slo puede contener la deuda en favor de la entidad bancaria, y del nuevo acreedor en los trminos de los arts. 1.838, l y 2, 1.839, 1.145, 1.210, 2 y 3, y 1.158 del Cdigo Civil, pero no los gastos ocasionados al fiador y dems daos y perjuicios (art. 1.838, 3 y 4), que al no derivar del contrato no pueden ser incluidos por la entidad bancaria, en favor del tercero, en la certificacin. Este deber reclamarlos por la va declarativa. Los intereses, desde el pago (fecha que lgicamente coincidira con la certificacin) hasta el completo resarcimiento del subrogado, los podr reclamar ste en el captulo de intereses y costas del ejecutivo. El tipo de intereses ser el pactado en la pliza (argumento ex art. 1.839.1). El pago, por supuesto, deber constar en documento fehaciente, que puede ser la propia certicicacin intervenida, acompaado de la propia pliza original certificada. Si ha habido transaccin entre la entidad de crdito y el tercero, y se refleja en la cesin de crdito, el despacho de ejecucin debe limitarse a la cantidad transaccionada (i.e. inferior a la liquidada), pues la diferencia ser cantidad lquida, supongamos que vencida legalmente, pero no exigible (art. 1.839.2 C.C.) y la ejecucin viene impedida por los arts. 1.440.3 y 1.467.2 LEC. Si no consta esa inexigibilidad slo cabe que el deudor se oponga. 3. Competencia: La reforma de la Ley 10/1992.

El prrafo primero del art. 1.439 LEC, en la nueva redaccin segn la Ley 10/1992, establece: La demanda ejecutiva se formular en los trminos prevenidos para la ordinaria en el art. 524 y se interpondr ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar del cumplimiento de la obligacin, segn el ttulo, o ante el del domicilio del demandado o de alguno de ellos, o ante el del lugar en que se encuentren los bienes inmuebles especialmente hipotecados, si

los hubiere, sin que sean aplicables las normas sobre sumisin expresa o tcita (10) contenidas en la Seccin segunda del ttulo II del Libro primero. La reforma de 6 de agosto de 1984 haba introducido el examen de oficio de la competencia territorial (art. 1.440.1 LEC), reforzando as las garantas del ejecutado, evitndole tener que acudir a la declinatoria o inhibitoria (sta prcticamente inviable en el ejecutivo, por la brevedad de plazos hasta sentencia en ausencia de oposicin). La reforma de 1992 pretende reforzar ms esas garantas con la exclusin de la sumisin expresa, adelantndolas as al mismo momento de la contratacin. Se plasma as, en el mbito procesal, la exclusin de clusulas abusivas para el consumidor o usuario (art. l0.c.3 LCU). Digamos, tambin, que al mismo tiempo se logra una redistribucin ms equitativa de las cargas de trabajo entre los juzgados. Ambos propsitos son dignos de aplauso. Sin embargo, el mantenimiento del lugar del cumplimiento de la obligacin segn el ttulo representa una va abierta al fraude de ley, pues basta que las entidades crediticias impongan como lugar de cumplimiento de la obligacin de pago un domicilio de su propio inters, mediante la apertura de cuenta especfica para la operacin en plaza distinta del domicilio del cliente. Salvo existencia de conexin entre ese domicilio de cumplimiento y la realidad econmica de la operacin crediticia, resultante de la propia pliza, el juez debe aplicar el art. 6.4 CC y 11.2 LOPJ. Se puede argumentar en contra que el fraude no se presume nunca, pero tambin es cierto que las leyes deben interpretarse de acuerdo a la realidad social del tiempo de su aplicacin (art. 3.1 CC) y si la prctica de sumisin expresa subrepticia se inicia es lgico exigir una explicitacin de la razn de divergencia entre lugar de cumplimiento y domicilio del deudor. Por eso hubiese sido bueno suprimir ese criterio de competencia (11), para evitarle al juez la tarea de luchar contra el fraude procesal. Tambin por la Ley 10/1992 se han introducido tres nuevos prrafos al art. 71 de la LEC, para atribuir la competencia de los procesos civiles en que sean parte el Estado, las Entidades estatales de Derecho pblico, los Organos Constitucionales, las Comunidades Autnomas y las Entidades de Derecho pblico dependientes de ellas a los juzgados de capital de provincia, capital de Comunidad Autonoma, Ceuta y Melilla. Aqu interesa destacar el concepto de entidades estatales o autonmicas de derecho pblico, pues puede plantear problemas la existencia de la banca oficial, incluidas las cajas de ahorro dependientes de entidades autonmicas. Es de lamentar, en primer lugar, esta consagracin legislativa de un privilegio que se niega a las entidades privadas con la supresin de la sumisin expresa. Y todava es ms de lamentar que haya aparecido en el BOE pocos meses despus de que el Tribunal Supremo, con argumentos constitucionales, declarara no vigente ese privilegio basado en la legalidad anterior a la LOPJ. Por ello, debe mantenerse una interpretacin absolutamente restrictiva del concepto "entidad de derecho pblico" porque: ... rompe el principio de igualdad consagrado en la propia CE y, sobre todo, el derecho a la tutela efectiva judicial que tienen todos los espaoles, no slo por lo dispuesto en ese art. 24.1... sino bsicamente... porque su nmero 2, efectivamente,

consagra el derecho de todos los ciudadanos al juez ordinario predeterminado por la ley (STS 1. de 27 de enero de 1992 -"La Ley" de 5 de mayo de 1992-). Aadamos que si la banca oficial tuviera fuero privilegiado estara concurriendo al mercado en condiciones contrarias a la libre competencia. 4. Cuanta mnima.

En el abultado haber de incoherencias y deficiencias tcnicas de la reforma de 1992 hay que incluir el no haber modificado el lmite mnimo de 50.000 pesetas exento de ejecucin (y sujeto a embargo preventivo especial, art. 1.401.2 LEC) para hacerlo coincidir con la cuanta del juicio verbal civil, elevada a 80.000 pesetas. En general esa cuanta mnima no presenta ningn problema. Tericamente puede lograrse con la adicin de varias plizas contra los mismos demandados (art. 1.435.2 LEC), aunque en la practica no es necesario. La cuanta mnima debe referirse al principal reclamado (saldo de la certificacin, en su caso), en el que pueden haberse computado los intereses de demora desde el vencimiento (normalmente anticipado) del capital (art. 317 C. Com.), de manera que es posible que la entidad crediticia deje pasar el tiempo hasta que la acumulacin de intereses permita superar la cuanta mnima. Tras la demanda ya no cabe esa acumulacin (art. 319 C. Com.). 5. El vencimiento de la deuda.

Dice el art . 1.435.3 LEC: En todo caso, ser preciso que haya vencido el plazo para el cumplimiento de la obligacin. La ausencia de vencimiento viene sancionada con la nulidad del juicio (art. 1.467.2 LEC). Ese art. 1.435.3 LEC es el gran olvidado en los despachos de ejecucin basados en plizas mercantiles. Y sin embargo la ley es clara y difana: el juez debe comprobar que la deuda est vencida. Ningn problema presentan los raros casos en que la deuda ha vencido por llegada del da sealado para su vencimiento. Salvo problemas de interpretacin del dies, la comprobacin es algo cuasi mecnico. Advirtase, de todas maneras, que esa simplicidad slo puede ser predicada de la reclamacin de un saldo situado temporalmente tras el vencimiento; no as cuando el saldo reclamado es anterior al vencimiento natural, aunque la reclamacin sea posterior a ese vencimiento natural. En este supuesto estaramos, de hecho, ante una reclamacin con vencimiento anticipado de la deuda. Tampoco comporta excesivos problemas la interpretacin del vencimiento de la deuda derivada de plizas de crdito, y su afianzamiento, de carcter indefinido, o con un dies post quem, pues bien desde su firma, bien a partir de ese da fijado, el acreedor podra dar por vencido el crdito y reclamar el saldo. Siendo el contrato mercantil le es aplicable el inciso final del

art. 62 C. Com (l2). Bastar con la notificacin de ese vencimiento al deudor; tras la reforma de 1992 la necesidad de la notificacin es indudable. En los rarsimos casos de prstamo por tiempo indeterminado o sin plazo marcado, ser de aplicacin el art. 313 C. Com. y el vencimiento se producir tras 30 das desde el requerimiento notarial de pago. A) Licitud del pacto de vencimiento anticipado.

No cabe duda de que la declaracin unilateral arbitraria de vencimiento anticipado de la obligacin de pago (l3) pugna abiertamente con el art. 1.256 CC y, si ha sido pactada, es nula. La nota de unilateralidad puede ser enmascarada con el pacto de que ambas partes pueden hacer uso de esa facultad; esto pugna con la naturaleza del contrato, pues dado el vencimiento, la nica obligacin recae sobre el prestatario/acreditado (14). Sin embargo, si se le descarga de la nota de arbitrariedad, es decir, si existe causa justificada que lo avale, nada hay que objetar. De hecho, la causa ltima se puede resumir en la duda racional de la solvencia del deudor, que est en el fondo del art. 1.129 CC. En este sentido de necesidad de causa justa, resulta convincente la sentencia de la AP de Valencia (7) de 17 de octubre de 1990 ("La Ley" 1991-2, 171): En relacin a la prohibicin que establece el art. 10.1 c) ap. 2 L 26/1984 de 19 de julio (consumidores y usuarios), es incuestionable, segn el art. 1.256 CC, la ilicitud de aquellas clusulas de resolucin discrecional, unilateral y anticipada del contrato respecto a un concreto vencimiento que se hubiese estipulado como determinante de la operacin, y que vinculaba a ambas partes, no slo a una de ellas; ahora bien, ello, sin embargo, no podr extenderse a la facultad concebida de resolucin anticipada que no fuera dependiente de la pura y discrecional voluntad de una de las partes, sino derivada de la concurrencia de una justa y objetiva causa adecuada a la naturaleza jurdica del negocio en cuestin; y as, la previsin de que el crdito o la solvencia del deudor sufrieran demrito por causas previamente consideradas (suspensin de pagos, declaracin de procedimiento concursal, impago y protesto de efectos mercantiles, venta generalizada de bienes, embargo sufrido en el patrimonio, etc.), o la previsin del incumplimiento de obligaciones especficas o predeterminadas (no reponer excesos del lmite de crdito concedido, por ejemplo), estn reidas con la discrecionalidad y vinculadas, por contra, a un verdadero incumplimiento del contrato imputable a la contraparte, o a una quiebra de la confianza base en la formalizacin del negocio; y lo cierto es, en definitiva, que la proteccin legal de los usuarios y consumidores lo es con relacin a legtimos intereses econmicos y sociales de los mismos, y no se refiere a conductas ilcitas o antijurdicas. De todas las clusulas de vencimiento anticipado sin duda la ms aplicada es la de impago de cuotas de amortizacin (o reposicin de fondos en crditos con lmite decreciente segn plazos sucesivos), entre las muchas otras formas en que se manifiestan los indicios de insolvencia (como la suspensin de pagos) (15).

Siempre que una de esas causas sea alegada para el vencimiento anticipado en la demanda, el juez deber tener un principio de prueba de la misma para poder considerar vencida la deuda. La situacin lmite es la del propio impago al acreedor, que constituye una verdadera petitio principii (l6), y no es posible otra cosa que estar a su palabra, sobre todo si ha habido pacto de liquidez, ya que supone que la cantidad certificada es exigible (ergo, lquida y vencida) (17). B) Especial prstamo. relevancia del vencimiento anticipado en el

Todos los contratos de prstamo bancario incluyen la clusula de vencimiento anticipado por declaracin de la entidad prestamista ante el impago del prestatario de uno o ms plazos de amortizacin e intereses. Sentada su licitud, hay que ver las consecuencias prcticas de su aplicacin. Para el correcto clculo de la cantidad debida es imprescindible que la fecha del vencimiento anticipado, decidida por la entidad y fijada mediante notificacin al deudor (l8), est expresamente consignada en la demanda, o cuando menos en la certificacin de saldo, si se aporta. A partir de ese momento se produce el vencimiento de todos los plazos restantes en cuanto al capital. La consecuencia inmediata es que no se puede conocer el capital anticipadamente vencido si no se dispone del cuadro de amortizacin, que en el sistema usual (francs) desglosa las cuotas iguales en la parte de capital (creciente) e de intereses (decreciente) y en una tercera columna el capital pendiente en cada caso (l9). Para poder comprobar la correccin de la cantidad anticipadamente vencida es imprescindible que la demanda, o un anexo, proporcione esta informacin, pues aunque el juez lo pueda calcular por su cuenta, corresponde al ejecutante la carga de aportacin de datos. En un prstamo anticipadamente vencido sern reclamables: l. Las cuotas ntegras (capital e intereses remuneratorios) vencidas naturalmente y no satisfechas. 2. Sus respectivos intereses desde cada vencimiento hasta la fijacin del saldo. 3. El capital anticipadamente vencido.

4. Los intereses moratorios de ese capital, desde su vencimiento anticipado hasta la fijacin del saldo. 5. La posible comisin (si est legalmente fijada) por el total saldo. Desde la fijacin del saldo hasta el efectivo pago correspondern los intereses moratorios sobre todo ese saldo (art. 1.109 CC), a liquidar en la ejecucin de sentencia. Un pacto que considere tambin vencidos los intereses de esas cuotas anticipadamente vencidas, si estamos ante un prstamo al consumo, ser nulo a tenor del art. l0.l.c.3 LCU. Si no es un prstamo de consumo, estamos, no obstante, ante una cusula penal, a la que es aplicable los arts. 56 C. Com. y 1.152 y ss. CC. Si no queda claramente expresada la acumulacin de intereses remuneratorios anticipadamente vencidos y de demora (que se aplicaran tambin sobre esos intereses remuneratorios) slo

unos u otros son exigibles (es decir slo las cantidades antes enumeradas). En cualquier caso, el resultado de la acumulacin sera difcilmente compatible con la Ley de Usura. El art. 11, prrafo final, de la Ley de Venta a plazos de bienes muebles (20) presenta este problema, agravado con el hecho de ser no por pacto sino por disposicin legal (que adems pretende ser en general tuitiva con el comprador/prestatario). La situacin debe resolverse en los mismos trminos propuestos antes, puesto que no est claro si son adems exigibles los intereses de demora sobre la totalidad de esas cuotas anticipadamente vencidas. Si son muchas las cuotas pendientes, el resultado puede ser tremendamente abusivo. Slo es dable aplicar intereses moratorios a partir de la llegada de cada una de las fechas de vencimiento natural de las cuotas, operacin que puede realizarse en la liquidacin a practicar en ejecucin de sentencia, si esas fechas ya se han rebasado. Una situacin parecida se produce en el contrato de arrendamiento financiero o leasing, con el inconveniente aadido de que las cuotas incluyen las llamadas cargas financieras, cuyo desglose es problemtico. Ante esa dificultad slo cabe aplicar intereses de demora desde la llegada real de cada una de las fechas de cada plazo, en la liquidacin a practicar en ejecucin de sentencia, pero no despachar ejecucin por intereses moratorios desde el vencimiento anticipado. 6. A) La liquidez. Concepto.

El art. 1.435 LEC. exige la liquidez para el despacho de ejecucin (2l). Habla de "cantidad lquida", lo cual es en esencia una tautologa, porque toda cantidad es lquida por definicin. En realidad la liquidez es en esencia una cualidad atribuible a una deuda dineraria. Desde esa perspectiva podemos definir liquidez de una deuda dineraria como su determinacin o determinabilidad en un momento dado. El primer aspecto, determinacin, entendido como resultado, no ofrece dificultad. Podremos predicar de una deuda dineraria que es lquida cuando dispongamos de un guarismo que expresa su montante. El concepto "determinabilidad" ofrece una mayor dificultad. Podemos decir que consiste en la posibilidad de determinacin a partir de datos en s mismos determinados, de manera que basta una o varias operaciones matemticas para conseguir el resultado que se pretende, es decir, un guarismo que refleja el montante de la deuda. Dos puntualizaciones merece el proceso por el cual se llega a la determinacin de la deuda. La primera es que ese proceso no debe incluir ninguna decisin jurdica. A partir de los datos disponibles el proceso debe ser unvoco, sin alternativas ante las que deba decidirse cul de ellas lleva al resultado buscado. Dicho de otra manera, cualquier perito con los mismos datos llegara a los mismos resultados. La segunda puntualizacin se refiere a la complejidad de esas operaciones. A menudo, en la jurisprudencia, aparece el concepto de "sencillas operaciones matemticas" (22). Nada tiene que ver con la liquidez. Podr ser un problema de exposicin de hechos o datos en la demanda, pero no de liquidez. Esta no depende del mayor o menor conocimiento

de quien tiene que decidir si existe la liquidez o no; no es un problema de conocimiento medio del hombre de la calle. Por muy compleja que sea la frmula matemtica aplicable, el resultado debe ser el mismo y, si lo es, la deuda es lquida. Lo dicho nos lleva a la conclusin de que la liquidez no es tanto disponer del guarismo final, sino de los datos fijos necesarios para obtenerlo. A veces el proceso de determinacin es innecesario. As en la letra de cambio, donde la cantidad viene expresada como elemento esencial, o un prstamo sin amortizaciones parciales peridicas. Ambos ttulos reflejan una deuda lquida (23). Advirtase que la liquidez necesita del dato temporal (24), de manera que existe una ntima interrelacin entre liquidez y vencimiento, pues aqulla no existe si ste no ha quedado determinado previamente. B) Carcter del art. 1.435.4 LEC.

El art. 1.435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil NO dice: en los contratos mercantiles otorgados por entidades de crdito la cantidad exible en caso de ejecucin ser la especificada en certificacin expedida por la Entidad acreedora y se tendr por lquida siempre que conste.... Una tal redaccin comportara que siempre, en todo contrato -mercantil por definicin- de esas entidades el requisito de la liquidez se obtendra por certificacin de la entidad. Por contra, el precepto se limita a posibilitar un pacto. De no existir, es obvio que ese pacto sera imposible por contradecir el art. 1.256 del Cdigo Civil, y su existencia lo posibilita. De hecho, se acude con frecuencia al art. 1.255 para fundamentar en la libertad de pactos ese concreto, pero lo cierto es que sin apoyo legal expreso resultara inadmisible. Pero dados los trminos del precepto posibilitador es inexcusable que se haga uso de la posibilidad y que el pacto est incluido en el contrato; si no existe ese pacto, siendo necesario -extremo que despus veremos- no cabe la liquidacin por ese medio unilateral. En la prctica es infrecuente que no aparezca el pacto de liquidez, incluso en supuestos que doctrinalmente no seran exigidos por muchos jueces, pero su existencia, en caso de que sea necesaria (sin duda en el crdito), es insustituible. Es precisamente esta universalidad la razn de que su fundamentacin en la libertad de pacto es sociolgicamente inaceptable. El ciudadano no puede conseguir de ninguna entidad de crdito, ahorro o financiacin un contrato en el que no se contemple esa facultad unilateral y en la prctica, por tanto, el precepto opera como si estuviera redactado en los trminos antes figurados. Por otra parte, el pacto no slo ha de existir, sino que ha de ser del tenor descrito por el art. 1.435.4. Cabe preguntarse si un pacto como el siguiente es suficiente: la cantidad exigible en caso de ejecucin sera la especificada en certificacin expedida por la Entidad acreedora, sin ms. Ese es el sentido estricto del precepto, porque lo

dems, la constancia en documento fehaciente y la coincidencia de saldo, lo determina la propia ley. Nos inclinamos por la respuesta afirmativa, aunque en la praxis diaria, "ad cautelam" las entidades crediticias o bien se refieren expresamente al art. 1.435.4 LEC o el pacto reproduce todos los elementos del mismo, o ambas cosas. C) Posibilidad/necesidad del pacto en los distintos contratos.

Hay que decir de entrada que en cualquier contrato, dados los trminos amplios del art. 1.435.4 LEC [contratos mercantiles (tpicos) (25) de entidades de crdito], es posible el pacto. Quiz pueda calificarse de superfluo, pero cabe incluirlo en la pliza. El problema se plantea en aquellos contratos donde se considera innecesario: hay que decidir qu significa su inclusin. Se convierte entonces en obligatorio o puede prescindirse de l y despachar ejecucin sin la certificacin? Creemos que el problema es de interpretacin del contrato, porque, insistimos, estamos ante un pacto y no ante una disposicin legal (ya sea de derecho necesario ya sea de derecho dispositivo, aplicable en defecto de pacto). Si el pacto de la pliza es, siguiendo el tenor literal del precepto, "la cantidad exigible ser...", la certificacin, que no era necesaria, deviene necesaria por la voluntad de las partes (26). No se olvide que al cliente le resultar siempre ms beneficioso contar con la intervencin de un tcnico antes de verse demandado, que prescindir de ella. Tratndose de contratos de adhesin debe aplicarse el art. 1.288 CC. y sa es la interpretacin ms favorable al cliente. Si el pacto es "la cantidad exigible podr ser determinada por..." (que indudablemente cabe dentro del espritu del art. 1.435.4 LEC), la certificacin ser potestativa. Lo anterior presupone la existencia de contratos en los que la liquidez se da per se. Partiendo del concepto de liquidez expuesto, es claro que los prstamos (en los que no se haya pactado la necesidad de certificacin), donde los datos resultan de la pliza, ms el vencimiento anticipado, en los trminos ya expuestos, conllevan la liquidacin sin ms, aunque su prctica sea complicada y sea deseable (pero no imprescindible) la intervencin de un tcnico (27). Advirtase, no obstante, que esto es as si el juez dispone de todos los datos en la demanda o sus anexos, y si el vencimiento anticipado debe considerarse legalmente producido; insistiremos sobre estos dos aspectos (II.8.A. y II.8.E.d.). Por lo que respecta a las plizas de crdito, es opinin pacfica que requieren pacto de liquidez. Por lo dicho, si el pacto no existe, no podrn acceder a la ejecucin, sino tras el declarativo correspondiente. Conviene aadir que la razn determinante de la necesidad de liquidacin es la existencia necesaria de una cuenta corriente como soporte contable. As lo expresa la STC 14/1992 en su FJ 5, prrafo 6, cuando habla de contratos mercantiles "que implican la existencia de una situacin de cuenta corriente entre las partes". Tambin el propio art. 1.435.4 LEC, al remitirse a la Ley Hipotecaria, y sta (art. 153.5) y su Reglamento (art. 245) se refieren a cuentas corrientes, y no crditos. Consecuentemente a lo anterior, si en un prstamo se establece que, en caso de impago, la entidad crediticia abrir una cuenta

corriente ad hoc, para cargar y abonar partidas, automticamente ser necesaria la certificacin intervenida. Pinsese que esa es la manera de practicar el anatocismo que permite el art. 317 C. Com. Igualmente, si se pacta y practica la aplicacin de cualesquiera saldos a favor del cliente al pago del saldo deudor del prstamo, lo cual implica sistema contable de cuenta corriente, tambin es imprescindible la certificacin intervenida. Es decir, slo en una situacin de prstamo "puro" estamos ante un contrato con deuda lquida "per se". 7. Exigibilidad.

El art. 1.440.3 LEC, por remisin al nmero 2 del art. 1.467 LEC, impone la denegacin de ejecucin "por no ser exigible la cantidad". A propsito del vencimiento anticipado y de la liquidez ya hemos puesto de relieve ciertos conceptos que no son exigibles, pese a estar perfectamente determinados, puesto comportan vulneracin de preceptos o principios legales, y no pueden ser reclamados y, si lo son, el juez debe denegar ejecucin por ellos. En tales supuestos no debe rechazar el despacho, sino despachar ejecucin parcial. Pero existen otros supuestos que merecen anlisis singular. Nos referimos a aquellos supuestos donde una norma o principio imperativo impone la nulidad. A veces, adems de esa legalidad general, ser de aplicacin la LCU, bsicamente su art. 10. De hecho, en nuestro campo, raramente ser slo la LCU aplicable, de manera que la virtualidad de su art. 1.2. tendr el efecto de no aplicar adems la LCU. Dos consideraciones ms en cuanto a la exigibilidad. La primera es que el pacto del art. 1.435.4 LEC no es un pacto de exigibilidad, sino de liquidez; es decir, que el pacto segn el cual la cantidad exigible es la determinada por el acreedor no sana las nulidades del contrato. La segunda consideracin es que, comprobado que la deuda es lquida y vencida, y que el contrato no presenta nulidades, difcilmente de oficio el juez podr apreciar otras causas de inexigibilidad, ya que o no ser apreciable de oficio o no le consta en la documentacin aportada por el actor. Slo cabr que lo alegue el demandado formulando oposicin. Pero si por descuido del actor, al juez le consta una causa de inexigibilidad apreciable de oficio (v. gr. fraude de ley, etc.), tambin debe ser motivo de denegacin de despacho de ejecucin, parcial o total, segn el caso. A) Fijacin de intereses y comisiones.

Con mucha frecuencia en el caso de las plizas de crdito o de descuento de efectos la fijacin del tipo de inters tanto remuneratorio como moratorio (por referencia al primero o por s) y las comisiones se pactan por referencia al tipo de inters aplicado en cada momento por la entidad crediticia. Tambin con cierta frecuencia el tipo de inters moratorio se pacta de igual forma en las plizas de prstamo. Esta prctica convierte en nulo el pacto, por aplicacin del art. 1.256 CC., y si el cliente es consumidor o usuario por aplicacin adems del art. 10.l.c.3 LCU. Dado que es claro que las partes han querido un inters remuneratorio, pues no estamos ante un prstamo

gratuito, cabe aplicar el inters legal (art. 1.108 CC.), por aplicacin a sensu contrario del principio informador (art. 53.3 C.E.) contenido en el art. 10.4.2 LCU (en favor de la entidad crediticia). Incluso, por analoga (tras sentencia de condena hay ejecucin), podra aplicarse el art. 921.4 LEC para los intereses moratorios. Pero nunca cabr aplicar el tipo fijado unilateralmente por la entidad crediticia. En contra de lo anterior no es de recibo la argumentacin de que los tipos de inters los fija la entidad para la generalidad de los casos, porque eso no lo priva de unilateralidad, vista la libertad de tipos de inters (art. 315 C. Com. y Orden de 12 de diciembre de 1989). Tampoco puede aceptarse que el control del Banco de Espaa reste un pice de unilateralidad, porque slo existe la obligacin de comunicacin al Banco de Espaa, sin merma de la libertad de tipos. B) Lmites de crdito.

Tambin es muy frecuente en las plizas de crdito o descuento la insercin de una clusula que pretende cubrir los excedidos en cuenta, ms all del mximo fijado en la pliza. Eso es tanto como privar al contrato de objeto cierto, contra el art. 1.261.2 CC., pues su determinacin precisa o nuevo convenio (art. 1.273 CC) o es unilateral (art. 1.256 CC.). Ante la contradiccin entre los propios trminos del contrato, debe aplicarse tambin, en favor del adherente, el art. 1.288 CC., y si es consumidor, el art. 10.2.2 LCU. Adems: ... el ttulo ejecutivo, para que produzca los privilegiados efectos procesales que la ley le concede, necesita reunir determinadas condiciones, y entre otras, que ahora no hacen al caso, la de que el documento demuestre en principio la existencia de una deuda concreta, lo que permite al juzgador tomar la decisin correspondiente, pero sujetndose desde luego a su contenido, de modo que no puede ser procedente nunca que se rebase el contenido o, dicho de otro modo, que un ttulo ejecutivo, formalmente vlido, sirva para que prospere la accin ejecutiva con los lmites y alcance que el ejecutante por su sola voluntad seale, cualesquiera que sean los que autorice y fije el ttulo ejecutivo, porque eso significara, de hecho, la creacin de un nuevo ttulo ejecutivo al margen de la ley; por consiguiente, si la pliza de crdito personal otorgada entre ejecutante y ejecutado el 22 de febrero de 1980 seala la cantidad de 2 millones de pesetas, es obvio que el ttulo ejecutivo no ampara ms que esta cifra y sus intereses..., sin que sea aceptable el alegato de que la clusula 5 ampara el exceso producido por cualquier causa, lo que permitira al ejecutante la extensin sin lmites creando as con su sola certificacin, como ya se dijo, un nuevo ttulo ejecutivo al margen de la ley y de lo pactado; que en consecuencia debe estimarse la limitacin a que se alude, que ha de operar al amparo del nm. 2 del art. 1.467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no ser exigible la cantidad en cuanto rebasa el lmite cuantitativo expresado en el ttulo... (AT Barcelona, sentencia de 31 de octubre de 1984 -RJC 1985-1, 122-). En estos casos, el actor deber acudir, por el exceso, a la va declarativa ordinaria.

Debe entenderse por exceso el saldo mximo (que es capital, aunque incluya intereses capitalizados) ms los intereses moratorios desde el vencimiento de la obligacin de pago del acreditado, sea vencimiento natural o anticipado. Para lo cual, por cierto, es necesario un desglose de conceptos. C) Ausencia de condiciones contractuales principales en el afianzamiento autnomo. Las plizas de afianzamiento en pliza autnoma acostumbran a garantizar descuento de efectos. A su vez, esa modalidad de crdito con mucha frecuencia no se pacta por escrito; el banco remite al cliente a sus condiciones generales. Llegado el momento de ejecutar el aval, que contiene el pacto del art. 1.435.4, la entidad de crdito liquida la deuda con intervencin y pide ejecucin. Tal peticin es absolutamente denegable. El juez carece, siguiendo lo que establece la STC 14/1992, y si se quiere por el propio art. 1.440.3 LEC en relacin al 1.467 LEC, de los elementos para saber si la deuda es vencida, lquida y exigible, por la sencilla razn de que no tiene ante s el contrato principal. La fianza es siempre un contrato accesorio, aunque sea solidaria, como acostumbra. El contrato principal debe aportarse. En el supuesto de que se aporte, tambin ha de responder a los requisitos del art. 1.429.1 .6 LEC, porque el fundamento de la ejecutividad est en la intervencin del fedatario en su suscripcin y su autenticacin. Un documento privado no garantiza el contenido de sus clusulas y el juez no puede basarse en l para despachar ejecucin. La certificacin de liquidacin y saldo existen, pero debe partirse de que las clusulas, todas, consten en documento fehaciente. 8. A) Documentacin. Contenido de la demanda.

El art. 1.439.1 LEC dispone que: la demanda ejecutiva se formular en los trminos prevenidos para la ordinaria en el art. 524... Y ste previene que: el juicio ordinario principiar por demanda, en la cual, expuestos suscintamente y numerados los hechos y fundamentos de derecho, se fijar con claridad y precisin lo que se pida.... Con frecuencia la demanda ejecutiva, ms que ser una demanda, es en realidad una papeleta de juicio verbal (art. 720 LEC), pues su parquedad dista mucho de la exposicin, aunque sucinta, de los hechos en que se basa. La STC 14/1992 es clara cuando exige que el juez tenga los "elementos de hecho y de clculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440". Todo cuando antecede requiere, inexcusablemente, que el actor aporte esos datos. No es necesario que sea la demanda la que contenga todo el material, pues incluso puede resultar ms claro que se anexe a la misma; as, por ejemplo, el cuadro de amortizacin de un prstamo para poder comprobar el capital

pendiente en el momento de vencimiento anticipado. Tambin cabe que la certificacin de saldo intervenida contenga los datos contables necesarios, en lugar de la demanda propiamente dicha. Pero lo imprescindible es que esos datos se aporten. Advirtase que no estamos ante un problema de liquidez, sino de ausencia de base fctica de la demanda. Llegado el caso, al tratarse de un defecto subsanable, proceder la denegacin de despacho de ejecucin (forma de garantizar el acceso a los recursos pertinentes: reposicin y apelacin) hasta tanto no se aporten esos datos. Consideramos que no es adecuado fijar un plazo para ello, sino que la parte actora dispone de todo el plazo de caducidad de la instancia, a su conveniencia (art. 411 LEC). Un caso especialmente significativo de ausencia de datos contables es, a menudo, la ejecucin de una pliza de crdito en cuenta corriente. Las entidades de crdito se resisten a aportar la historia contable de la cuenta, alegando volumen, como si slo en el mbito del ejecutivo el volumen de la documentacin de una demanda fuera razn para no aportarla. Desde otra perspectiva, adems de la ya apuntada del art. 1.440.3 LEC y la STC 14/1992, se presenta como fundamental la aportacin de los datos contables que integran el saldo: la cosa juzgada. Nos no referimos al valor de la sentencia de remate respecto al declarativo subsiguiente a instancia del ejecutado (28), sino a la posibilidad de que el ejecutado alegue en otro pleito (ejecutivo o declarativo) posterior y a instancia del mismo actor que las cantidades que se le reclaman, o parte de ellas, ya han sido reclamadas, y pagadas eventualmente, en el ejecutivo. Es algo elemental saber qu reclama el actor (de ah el tenor del art. 524 LEC) para saber qu efectos liberatorios tiene el pago, voluntario o forzoso. Sin esa concrecin, la entidad crediticia puede reclamar unas mismas partidas en otro ejecutivo o declarativo, dejando en la ms absoluta indefensin al demandado. No se alegue que est garantizado por la seriedad de las entidades de crdito: nadie est libre de error. Y sobre todo, el pacto de liquidez no es un pacto de renuncia a la informacin de lo reclamado. Con buen criterio, corroborando cuanto decimos, el nuevo art. 236.a.1 del Reglamento Hipotecario, exige que el procedimiento de ejecucin extrajudicial "se iniciar mediante requerimiento dirigido al Notario, expresando las circunstancias determinantes de la certeza y exigibilidad del crdito y la cantidad exacta objeto de la reclamacin en el momento del requerimiento, especificando el importe de cada uno de los conceptos". B) Pliza original y certificacin de conformidad.

El art. 1.429.6 LEC exige la aportacin al juzgado del documento original, la pliza (29), en el que se ha plasmado el contrato, debidamente firmado por las partes. Eso quiere decir que la prdida de ese original es irremediable. Comprase con el propio art. 1.429, en su primer nmero y el 131.3..2 de la Ley Hipotecaria; no slo es la copia el ttulo ejecutivo (por la propia mecnica de la intervencin notarial en contraposicin con la del fedatario mercantil), sino que el ttulo es sustituible por certificacin registral. Nada de eso cabe en los supuestos del art. 1.429.6 LEC. As la sentencia de la Audiencia Territorial de Bilbao, de 12 de diciembre de 1985 ("La Ley"

1986-2, 827) dice: A tenor de lo dispuesto en el art. 1.429.6 LEC, slo tendrn aparejada ejecucin las plizas de contratos mercantiles cuando se presenten originales con los requisitos legales y se acompae a ellas la certificacin exigida por la ley; no siendo originales o aportndose sin 1a documentacin integradora del ttulo, carecen de eficacia ejecutiva, quedando comprendidas en el supuesto contemplado por el art. 1.440.3 LEC, en relacin con el art. 1.467.2 de la misma Ya hemos visto (II.7.C) que en el trfico mercantil existe un supuesto tpico de ausencia de contrato escrito que se da con harta frecuencia: el descuento de efectos, que acceden a la ejecucin a travs de la va indirecta del afianzamiento escrito. Nos remitimos a lo dicho. Adems de original, la pliza debe estar intervenida. Es precisamente esa intervencin de fedatario mercantil, cuya presencia en la contratacin garantiza la legitimidad de la firma de los contratantes (al igual que la del Notario (n 1) o, a posteriori, el reconocimiento ante el juez (n 2)) lo que constituye la causa de su inclusin en el art. 1.429 LEC. Si el fedatario mercantil no est presente, basndose en cuestionables disposiciones reglamentarias, la razn del privilegio desaparece, pues su intervencin posterior nada aade a un contrato privado firmado en su ausencia. Pero adems se exige certificacin de conformidad. Ya el art. 103 del Reglamento del Banco de Espaa, aprobado por Orden de 23 de marzo de 1948 (30), exiga una comprobacin judicial con los registros del Agente mediador, que luego se ha traducido en esa certificacin de conformidad (31). Para poder ser librada esa certificacin el Decreto 853/1959, de 27 de mayo, por el que se aprobaba el Reglamento Interior de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, en su art. 36 estableca una serie de datos mnimos que los Corredores de Comercio deben consignar en su registro, en el caso de prstamos o crditos o contratos documentados en impresos estatales, pero exige la transcripcin literal en los dems casos (32). Tras la Orden ministerial de 24 de julio de 1980 (B.O.E. de 8 de septiembre de 1980), que permite la mecanizacin del registro, la prctica universal es que los fedatarios mercantiles incorporen en todos los casos una fotocopia de las plizas que intervienen. Eso quiere decir que est garantizado, en la prctica, que la p1iza original que el ejecutante exhibe al Corredor para que ste la compruebe con su registro, carezca de cualquier modificaci6n, supresin o adicin. Pero los cotejos no acaban ah. Existe un segundo, y fundamental, cotejo. Lo que el art. 1.429.6 LEC exige es que la certificacin que el Corredor emite garantice que la pliza que el ejecutante aporta al juzgado no tiene tampoco esas alteraciones, de manera que la prctica de emitir un certificado consignando slo los datos ms significativos no garantizan al juez la conformidad de la pliza original con el registro del fedatario. La nica forma de dar cumplida y cabal aplicacin al art. 1.429.6 LEC es que la certificacin transcriba la p1iza ntegramente (hoy da, sin duda, por fotocopia compulsada). Slo en un caso cabe que no sea as: cuando la p1iza est formalizada en impreso oficial (cfr. nota anterior), se hace

referencia a su modelo y nmero de impreso y se transcribe en la certificacin todo lo que no es impreso. Recurdese que el juez debe analizar, para despachar ejecucin, la pliza en su totalidad, y esa totalidad debe estar garantizada por la fe pblica mercantil. Resulta aleccionador el Auto de la AP de Tarragona de 14 de febrero de 1991: Si bien es cierto que el art. 1.429.6 L.E.C. no exige que la certificacin extendida por el Agente de Cambio y Bolsa o Corredor Colegiado de Comercio contenga todas las clusulas de la pliza ni, como es prctica habitual en estos casos, que la certificacin se extienda a continuacin de una copia de la pliza en cuestin, no es menos cierto que por la propia finalidad del precepto si se exige que no haya lugar a dudas de la completa identidad del documento exhibido al fedatario para su cotejo, y en virtud del cual se acciona, y aqul al que se refieren los asientos correspondientes del libro registro y que para asegurar dicha identidad se requiere que consten a efectos de tal certificacin una serie de circunstancias mnimas a las que ya se refera el reglamento para el Rgimen Interior de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio de 27 de mayo de 1959 y, examinada la certificacin de Autos, se observa que no figuran algunos de los datos precisos para individualizar plenamente la operacin, a saber, el nmero de la pliza (nmero que, a mayor abundamiento se aprecia corregido en la pliza aportada), el objeto financiado, el inters pactado y la fecha de la pliza, lo cual unido a que en la pliza original figura la diligencia de intervencin, pero no el tomo, folio, libro y asiento del Libro en que queda registrada aqulla y a que el ttulo, como seala el juez "a quo", se extiende en papel comn, lo que no permite su identificacin por referencia al nmero del documento, ha de concluirse que efectivamente la certificacin no es apta para asegurar la total coincidencia del ttulo registrado por el Agente y aqul en base al cual se pretende el despacho de ejecucin. C) Certificacin de acreditacin de liquidacin correcta y coincidencia de saldo. El sistema del art. 1.435.4 LEC ha sido calificado, con cierta fortuna, de "autoliquidacin controlada", porque lo deseable es que el fedatario mercantil, que rene especiales conocimientos financiero-contables, ejerza su funcin con el mximo detalle, profesionalidad y rigor tcnico, para constituir un excelente punto de partida al juez que despacha ejecucin. Pero los mnimos legales son dos, a saber: l. Que haga constar (obviamente porque as lo ha comprobado, pero esto se presume) que "la liquidacin se ha practicado en la forma pactada por las partes en el ttulo", lo cual quiere decir que se ha practicado respetando los datos econmicos, y sus consecuencias contables, pactados (tipo de inters, comisiones, vencimientos, etc.). Es una ofensa a la propia inteligencia del juez entender esto como que el fedatario acredita al juez que las partes haban pactado que la certificacin la hara el acreedor (por si el juez no se da cuenta!), citando incluso la clusula del pacto de liquidez.

2. Que el saldo coincide con el de la cuenta abierta al deudor; de hecho ya debe haberla tenido a la vista para hacer las comprobaciones antedichas. Importa sealar, adems, dos ideas. El fedatario ha de interpretar (no existe tarea de inteleccin sin interpretacin) las clusulas del contrato, pero no puede considerar nula y/o inaplicable ninguna de ellas. La decisin jurdica corresponde al juez. Si caben varias interpretaciones deber recoger en su certificacin cul de ellas toma para sus clculos. En segundo lugar, tampoco el fedatario sustituye al juez en la determinacin de la cantidad por la que definitivamente debe despacharse ejecucin. Su intervencin previa es fundamental, pero no definitiva. D) Acreditacin de inters variable.

En muchas plizas el inters remuneratorio y, por referencia a l, el moratorio viene fijado por remisin a tipos medios o a tipos de comn referencia, publicados incluso en el B.O.E. La LEC nada dice, contrariamente a la LH (art. 131, 3.4), pero la exigencia de su acreditacin resulta de la necesidad de contar con ese dato para ver si lo reclamado est cubierto por la pliza. En el caso de tipos medios de inters, sin entrar en el tema de su legalidad en un sistema de oligopolio bancario, resuelto afirmativamente por la jurisprudencia (y las resoluciones de la D.G.Registros y N., para las escrituras pblicas), la forma de acreditacin ser variada y aceptable a criterio del juez. En el caso de tipo referencial comn, debe sealarse que su publicacin en el B.O.E. no convierte el dato en dato jurdico, al que se aplica el principio "iura novit curia". Acostumbra a acreditarse con acta notarial que acredita su publicacin. En ambos casos, si se ha pactado que la variacin ser notificada al deudor para ser efectiva, debe acompaarse esa notificacin. E) Notificaciones previas.

Como primera idea, recordemos que la notificacin, como el resto de anexos a la demanda, e incluso el contenido de la demanda, es elemento subsanable, pues es requisito para el despacho de ejecucin, no para la admisin de la demanda (cfr. LH 131, 3, 3). a) La reforma de la Ley 10/1992.

El ltimo prrafo del art. 1.435 LEC, antes de su reforma, deca: En caso de que la accin se dirija contra un fiador ser preciso acreditar haberle notificado previamente el saldo deudor. Tras la reforma, dice: En los casos a los que se refiere el prrafo anterior, la entidad acreedora deber notificar previamente al deudor o al fiador el importe de la cantidad exigible.

Son cuatro los aspectos variados: supuesto de aplicacin, mencin de acreditacin, destinatarios de la notificacin y designacin del objeto de notificacin. l. Supuestos de aplicacin: a partir de la reforma, el ltimo prrafo del art. 1.435 LEC se remite al prrafo anterior, de manera que slo es aplicable el requisito de notificacin previa, en virtud del mismo (otra cosa es que sea preceptivo en virtud a otros fundamentos legales) a los supuestos en que opere el pacto de liquidez, ya sea necesariamente ya sea por haberlo as querido las partes, aunque fuera innecesario conceptualmente. Se ha perdido, por tanto, mbito de aplicacin, porque antes era aplicable a todo tipo de contratos. 2. Por motivo desconocido (parece otro de los puntos poco meditados de la reforma) se ha suprimido la mencin expresa al deber de acreditacin, pero el contexto clarsimamente suple ese silencio, pues si el acreedor debe notificar es lgico que lo deba acreditar. No es aceptable interpretar que debe ser el demandado quien se oponga por falta de notificacin previa. 3. Por contra a la restriccin de los supuestos contractuales de aplicacin, la reforma amplia los destinatarios de la notificacin, para incluir al deudor principal y al fiador. Es de lamentar que la mala tcnica de la que hace gala la reforma haya llevado a la diccin "al deudor o al fiador", en lugar del correcto "al deudor y al fiador, en su caso"; sta es la interpretacin que debe darse al precepto, porque carece de sentido que el actor slo deba notificar a uno u otro cuando la accin la dirige contra ambos. Si hay solidaridad en las obligaciones tambin la hay en los derechos inherentes. Se ha pretendido que esta reforma sala al paso de los planteamientos de las cuestiones de inconstitucionalidad. Si tal cosa ha pretendido, hay que decir que se ha quedado corta (33), porque lo deseable hubiese sido instaurar un sistema como el del art. 153 LH. De todas maneras bienvenido sea ese paso adelante. 4. El objeto de la notificacin se designaba antes como "saldo deudor" y ahora como "el importe de la cantidad exigible". Desconocemos si tiene alguna intencin ese cambio. Ms parece que recoge la misma expresin del prrafo anterior, la que ahora se remite, donde tambin se habla de cantidad exigible. b) Finalidad y contenido de la notificacin.

Precisamente para determinar el objeto de la notificacin coherente con la finalidad de la ley, en obligada interpretacin teleolgica, es preciso analizar qu se pretende con la notificacin preceptiva previa a la demanda ejecutiva. El demandado debe disponer de la mxima informacin para poder decidir si paga, consiga la parte de deuda que cree exigible, se deja embargar y se opone en el juicio ejecutivo, consigna la totalidad y se opone, etc. Una vez despachada ejecucin y requerido judicialmente de pago ya no dispone de tiempo ni medios para decidir en cuanto a pago/consignacin/embargo, y slo tres das para oponerse o no. No se olvide, adems, que "aunque pague el deudor en el acto del requerimiento [judicial], sern de su cargo todas las costas causadas" (art. 1.445.1 LEC).

Si interpretamos "importe de la cantidad exigible" literalmente, la notificacin tiene escasa utilidad prctica. Ntese, por contra, que el art. 153 LH habla de "un extracto de la cuenta". Ese contenido s sirve a la finalidad de la ley, mientras que la notificacin del mero guarismo final de la cuenta slo le sirve al deudor para calibrar si puede o no pagar ante la previsin de una futura demanda (34), y queda a la buena voluntad del acreedor para darle la informacin que precisa (que puede no ser la que despus base la demanda, por cambios contables). El derecho no debe acudir a buenas voluntades, cuando los derechos en juego exigen configurar obligaciones. Queda a la jurisprudencia decidir si la aplicacin del art. 24.1 de la Constitucin entraa o no la exigibilidad de una notificacin cumplida, con extracto de cuenta. Por lo que atae al fiador, a los argumentos anteriores debe aadirse los derivados de su particular posicin jurdico-econmica. El afianzamiento supone la existencia de un acreedor y un deudor, relacin a la que viene a sumarse un nuevo deudor, en principio subsidiario al primero o principal (art. 1.822 C.C.). Sin embargo, en la prctica totalidad de los afianzamientos mercantiles (art. 439 C. Com.) y sealadamente en los de plizas de prstamo o crdito el fiador se constituye en deudor solidario con el principal y se aplica a la relacin las normas de la solidaridad pasiva (art. 1.822.2 C.C.) -arts. 1.137 a 1.148 CC.-, o por decir mejor, se aplican esos preceptos en la relacin externa de acreedor y deudores, pero no en la relacin interna de stos, porque en ella importa, y mucho, que la solidaridad est originada por un afianzamiento solidario, y no por una mutua extensin de responsabilidad por una deuda comn proindivisa. Dicho de otra manera, el fiador, una vez pagada la deuda puede accionar contra su afianzado para quedar indemne, recibiendo de l todo cuanto ha pagado al acreedor. Para ello dispone de dos acciones: l. La va de regreso: arts. 1.145.2 (al deudor principal corresponde toda la deuda) y 1.838 CC. 2. La subrogacin en el crdito por el pago: arts. 1.210.3 y 1.839.1 CC. En cualquier caso, el pago ha de ser realmente liberatorio y despus de desplegar toda diligencia en la oposicin de excepciones. Lo primero comporta que no basta la mera prdida patrimonial que el fiador que paga haya podido experimentar, sino que es necesario que con ello se haya liberado al deudor de la deuda existente y en la medida que exista, y que se hayan opuesto "todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligacin", esto es las excepciones objetivas -mal llamadas tambin "reales"- (art. 1.148) (35). Si no acta el fiador de esa forma, nicamente podra proceder contra el acreedor por pago de lo indebido, o asumir otros perjuicios como esperar a reclamar al deudor principal una vez llegue el vencimiento de la obligacin, si pag una deuda todava no exigible (art. 1.841 CC.). En el caso de subrogacin por pago, el deudor principal podr obviamente oponer al fiador subrogado "todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligacin". Y el fiador necesita bsicamente dos elementos, el contrato base

de la obligacin y la historia del cumplimiento/incumplimiento del deudor principal. Ante lo primero no puede alegar ignorancia, porque firm la pliza como avalista. No sera superfluo que en la futura ley de condiciones generales de la contratacin se incluyera un precepto (similar al art. 5 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles o al art. l0.l.b de la LCU -sin posibilidad de renuncia-) que garantice una copia para el fiador. Siendo esto de lege ferenda, no puede ser exigido por el juez. Ante lo segundo, cabe la interpretacin integradora, a la luz del art. 24.1. de la Constitucin, del prrafo final del art. 1.435 LEC que hemos defendido ya para el deudor principal, aqu con ms base todava, porque la va ejecutiva se basa en un ter negocial ajeno. Puede, y debe, comunicar con el deudor principal (art. 1.840 CC.), para conseguir de l toda la informacin posible, pero qu garanta tiene de recibirla, conocedor el deudor principal de la solidaridad pasiva?, cuando el propio deudor principal tambin carece en parte de todos los datos. Esa informacin slo puede venir de la entidad acreedora, que, repetimos, no debe quedar en graciable. c) Forma y domicilio de la notificacin.

En contraste con el art. 153 LH, que exige notificacion judicial o notarial, el art. 1.435.5 LEC nada dice de la forma en que debe practicarse la notificacion. La prctica ha consagrado, aunque sea de dudosa aceptabilidad en base a la doctrina constitucional sobre notificaciones, que se haga por telegrama. Ello comporta atribuir funciones de fedatario pblico a quien no lo es (adems annimo) y sin que conste realmente a quin ha sido entregado el telegrama. Pero la siguiente "vuelta de tuerca" en contra del notificando es alegar que no se puede notificar un extracto porque el telegrama no es soporte adecuado. Volvemos aqu, como en la redaccin de la demanda, a una consuetudinaria tolerancia en juicio ejecutivo de lo que no es aceptado en cualquier declarativo. El domicilio de la notificacin debe ser el designado por los contratantes en la pliza (cfr. LH 131, 3, 3). Slo si se ha intentado en ese domicilio cabe aplicar la doctrina de la autorresponsabilidad (36). De ah que la notificacin edictal (privada) carezca de sentido, porque siempre habr un domicilio contractual y supone duplicar lo que deber hacerse despus (arts. 1.444 y 1.460 LEC). Por supuesto que si la notificacin tiene xito en otro domicilio tendr validez, pero nunca un intento de notificacin en domicilio distinto del pactado podr considerarse suficiente. A propsito del domicilio hay tambin que advertir sobre un cierta practica fraudulenta, contraria al art. 6 CC. A veces se aporta notificacin negativa en el domicilio contractual ("desconocido") y consecuentemente se pide embargo sin requerimiento de pago judicial (art. 1.444 LEC) y citacin de remate por edictos (art. 1.460 LEC). Sin embargo, la notificacin de sentencia de remate s se pide personal, en un domicilio cierto (a menudo el ubicado en el inmueble embargado). Estamos entonces ante un supuesto al que debe aplicarse el art. 11 L.O.P.J., en relacin con el 238.3. d) Notificacin previa en plizas de prstamo con vencimiento

anticipado Al analizar el vencimiento de la deuda ya hemos abordado la problemtica del vencimiento anticipado. Por otra parte, al examinar la necesidad de certificacin intervenida hemos llegado a la conclusin de que, si las partes lo han querido as, es aplicable el art. 1.435.4 LEC. Dado que siempre que se aplique ste tambin lo es el siguiente prrafo, por la vinculacin que hace la ley de ambos, la notificacin llevar consigo, explcita o implcitamente, la notificacin de vencimiento anticipado; es decir, la notificacin preceptiva cumplir la doble funcin de fijacin de fecha de vencimiento anticipado (ese dato s debe ser explcito) y cantidad exigible. El problema se plantea cuando no es aplicable el art. 1.435.4 LEC y hay vencimiento anticipado. Como estamos ante un contrato mercantil, debemos acudir al C. Com; su art. 63 establece: Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarn: l En los contratos que tuvieren da sealado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por ley, al da siguiente de su vencimiento. 2 En los que no lo tengan, desde el da en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daos y perjuicios hecha contra l ante un juez, Notario u otro oficial pblico autorizado para admitirla. Vemos cmo el nmero l aplica el principio dies interpellat pro homine, pero el 2 no lo aplica, porque el dies es incertus quando. El art. 313, norma especfica para el prstamo y coherente con ese nmero 2 dice: En los prstamos por tiempo indeterminado o sin plazo marcado de vencimiento, no podr exigirse al deudor el pago sino pasados treinta das, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho. En el caso especfico del prstamo, el vencimiento no es el propio da de la interpelacin, sino treinta ms tarde. La cuestin es si esta normativa es aplicable al supuesto del vencimiento anticipado. Creemos que s. El fundamento est en el hecho del incertus quando. Slo hay certeza en el da del vencimiento cuando ambas partes lo conocen, pero cuando una ignora ese dato, concretamente el supuesto deudor, difcilmente puede considerarselo en mora si no sabe que su deuda ha vencido. Puede decirse que al impagar unos plazos puede imaginar que el acreedor dar por vencido el prstamo, pero imaginar no es saber. La declaracin del acreedor es recepticia y hasta que no es conocida por el deudor no opera. Podr decirse tambin que la interpelacin judicial se hace con el requerimiento (art. 1.442 LEC), pero entonces el vencimiento no se producir hasta treinta das despus, y ya deba la deuda ser vencida para despachar ejecucin. En conclusin, en los prstamos con vencimiento anticipado ste no se produce hasta los treinta das del requerimiento notarial. Obsrvese que, en contraste con el art. 1.435.5 LEC, est predeterminada la forma, notarial (37), y el plazo desde el requerimiento hasta el vencimiento y exigibilidad de la deuda. Tambin hay que sealar que el C. Com. es ms

propio al hablar de requerimiento y no de notificacin (aunque en la prctica del art. 1.435.5 LEC se haga como requerimiento de pago). Conviene recordar, por ltimo, que el art. 103 del Reglamento del Banco de Espaa de 23 de marzo de 1948 (38) ya prevea el "aviso previo" en el caso de vencimiento anticipado. III. Consideraciones finales sobre la STC 14/1992 y el anlisis del despacho de ejecucin La sentencia del Tribunal Constitucional ha venido a dar savia nueva al tema del juicio ejecutivo basado en plizas de contratos mercantiles, y en lo que aqu importa, al despacho de ejecucin. Quiz ya estaba en el art. 1.440.3 en relacin con el art. 1.467.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero la praxis haba ido por otro lado. En las cuestiones lata el deseo de integrar el art. 153 de la Ley Hipotecaria en el art. 1.435 de la LEC, como recoge el voto particular del magistrado don Carlos de la Vega Benayas. El tribunal ha optado por potenciar la cognicin del juez (incluso recordndole el art. 1.475.2 LEC), de manera que con la intervencin del Fedatario mercantil y del juez se contrapesa la unilateralidad. Eso obliga al juez a responder a la demanda-masa, no con un despacho de ejecucin-masa, sino con un estudio pormenorizado de cada demanda. Trabajo duro, que se aade a la sobrecarga, pero necesario. Apndice: La nueva tcnica del pagar en blanco Apenas ha dado tiempo de analizar y poner en prctica la filosofa de la STC 14/1992 y ya menudean en los juzgados pagars no a la orden de entidades de crdito que tienen su origen en plizas de prstamo (no tardarn las de crdito), sin intervencin de fedatario y con aceptacin por el prestatario de un pagar en blanco donde la acreedora pondr en su da la cantidad que considere debida (39). Su acceso al juzgado puede ser con explicacin del contrato causal (raro, sobre todo tras las primeras denegaciones de ejecucin), con algn dato que permita al juez tener por cierto el origen causal (40), evitando presumir por interpretacin sociolgica (art. 3.1 CC) el origen, o el pagar sin ms (prctica ya generalizada). Si al juez le consta ese origen debe denegar ejecucin. El pagar, como ttulo ejecutivo en el que se basa la demanda, es nulo en virtud del art. 67.1 de la Ley Cambiaria (por remisin de su art. 96) y debe denegarse la ejecucin segn el art. 1.440 L.E.C., cuyo prrafo segundo ha de entenderse remitido a la Ley Cambiaria; ello por los siguientes motivos. El art. 11.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el art. 6.4 del Cdigo Civil imponen a la autoridad judicial la evitacin del fraude de ley. El segundo precepto define el fraude de ley como el acto realizado al amparo de una norma para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a l. Impone la aplicacin de la norma cuya aplicacin se pretende eludir. En el caso del pagar en blanco segn pliza de prstamo la norma que ampara el libramiento del pagar en blanco es el art. 12 de la Ley Cambiaria. La normativa cuyo cumplimiento se intenta eludir est

constituida por la doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional sobre el juicio ejecutivo derivado de plizas mercantiles en su sentencia de 10 de febrero de 1992, especficamente la necesidad de que el juez, con la ayuda tcnica de la intervencin de Corredor de Comercio, disponga de los datos que le permitan constatar la liquidez, vencimiento y exigibilidad de la deuda reclamada, el examen de la validez sustantiva del ttulo base de la ejecucin y la no inversin de la carga de la prueba en contra del ejecutado. La firma del pagar comporta la inoperancia real de esos principios, porque el juez carece de todos los datos y elementos necesarios para despachar ejecucin. Formalmente el pagar es ejecutivo (norma de cobertura), pero se hurtan los datos necesarios al juez. El ejecutado, adems, ve invertida la carga de la prueba en su contra, ya que dada la naturaleza formalmente abstracta del ttulo ejecutado debe demostrar que ha sido completado en desacuerdo con los pactos causales. Tambin la nulidad se deriva del anlisis del tema desde la perspectiva del art. 51 de la Constitucin en tanto que consagra la defensa de consumidores y usuarios como principio informador del ordenamiento. Su desarrollo legislativo, por Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y concretamente el art. 10 marca la pauta de interpretacin. Es el citado art. 10 LCU uno de los lmites a los que alude el art. 1.255 del Cdigo Civil cuando consagra la libertad de contratacin. Tratndose de una evidente clusula general, impresa en el contrato-tipo por la entidad prestamista, la prctica de hacer firmar un pagar con la cantidad en blanco es contraria al art. 10.1. c. LCU, porque rompe el justo equilibrio de las prestaciones, atribuyendo a la entidad crediticia las prebendas ya destacadas sin contrapartida para el prestatario y motivadas por su situacin de inferioridad en la contratacin, y muy concretamente debe encuadrarse entre las "condiciones abusivas de crdito" (art. l0.l.c.4 LCU) y la citada inversin de la carga de la prueba (art. l0.l.c.8 LCU). La consecuencia no puede ser otra que la nulidad radical, tanto de la clusula como del pagar nacido a su amparo (art. 10.4 LCU). Resta, por ltimo, considerar si la sancin de nulidad es desproporcionada, en perjuicio de la entidad crediticia. La respuesta es negativa, porque el prstamo contina siendo vlido (art. 10.4, prrafo 2, LCU) y las obligaciones pueden ser reclamadas por el juicio declarativo correspondiente. Lo nico que no cabe es el cauce especial ejecutivo. IV. Bibliografia

BAYO DELGADO, Joaqun; ESCRIBANO MORA, Fernando; SARAZA-JIMENA, Rafael: Repercusiones prcticas de la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, de 10 de febrero, y de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal en los juicios ejecutivos fundados en plizas de contratos mercantiles, "Actualidad Civil", 43, semana del 23 al 29 de noviembre de 1992. pp. 711-727. BAYO DELGADO, Joaqun: Liquidez, vencimiento, ejecucin y art. 1.435 LEC., Comunicacin al "Curso sobre contratos de adhesin y derecho de los consumidores" del C.G.P.J., marzo de 1992.

Cuadernos de Derecho Judicial, VI, p. 443. BONARDELL LENZANO, Rafael: La determinacin de la liquidez de la deuda liquidable en los procedimientos ejecutivos derivados de los contratos bancarios, "Revista de Derecho y Comercio", 1987-1. CAMARA MINGO, Luis Mara: Prstamos bancarios: Certificacin de la deuda lquida a efectos de su reclamacin ejecutiva, "La Ley", 1987-4, p. 1.117. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs: El nuevo art. 1.435 de la LEC y la "liquidez" de la cantidad que parezca adeudarse segn contratos mercantiles otorgados por entidades de crdito, ahorro y financiacin, en escritura pblica o en pliza intervenida, "Revista de Derecho Procesal", 1986-1, pp. 25-53. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs: Nuevas consideraciones sobre el art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; liquidez de los crditos bancarios en el juicio ejecutivo, "La Ley", 1989-3, pp. 989-1.001. DIAZ MORENO, Alberto: La constitucionalidad del penltimo prrafo del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992 de 10 de febrero), "La Ley", 14 de julio de 1992. DIAZ RUIZ, Emilio: Ejecucin de plizas bancarias de crdito, "Revista de Derecho bancario y burstil", 1988-30. DIAZ RUIZ, Emilio: Jurisprudencia menor sobre juicios ejecutivos de plizas bancarias, "Revista de Derecho bancario y burstil", 1990-37. DIAZ RUIZ, Emilio: Resea de sentencias de Audiencias en juicios ejecutivos de plizas bancarias, "Revista de Derecho bancario y burstil", 1990-38. ESCRIBANO MORA, Fernando: El juicio ejecutivo fundado en plizas de contratos mercantiles. De la sentencia 14/1992 del Tribunal Constitucional a los pagars en blanco. "Revista Xurdica Galega", n 2 (3.er cuatrimestre, 1992). FERNANDEZ LOPEZ, Juan Manuel: El pacto de liquidacin del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ponencia al "Curso sobre contratos de adhesin y derecho de los consumidores" del C.G.P.J., marzo de 1992. Cuadernos de Derecho Judicial, VI, p. 337. FERNANDEZ LOPEZ, Consideraciones sobre la constitucionalidad del art. 1.435 de la L.E.C., "Derecho, Revista Semanal de Actualidad Jurdica" (Suplemento a la "Aetualidad Civil"), 17, semana del 27 de abril al 3 de mayo de l992. GARCIA-ARANGO y DIAZ SAAVEDRA: Comentario de urgencia a la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, de 10 de febrero, "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario", 7, pp. 1.371 y ss. GOMEZ HERRERO, Longinos: El pacto de liquidez del art. 1.435 de la L.E.Civil, Comunicacin al "Curso sobre contratos de adhesin y derecho de los consumidores" del C.G.P.J., marzo de 1992. GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicols: La constitucionalidad del art. 1.435-4 de la L.E.C. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, de 10 de febrero, "Estudios de Jurisprudencia", Colex, I-l, junio 1992, pp. 9-30. LLEDO GONZALEZ, Carlos Luis: La liquidez del contrato de prstamo mercantil en el juicio ejecutivo, Comunicacin al "Curso sobre contratos de adhesin y derecho de los consumidores" del C.G.P.J., marzo de 1992. MARTINEZ PARDO, Vicente Jos: La liquidez de los crditos (art. 1.435 L.E.C.), "La Ley", 1989-3, pp. 880 y ss.

MARTINEZ PARDO, Vicente Jos: El carcter ejecutivo de las plizas intervenidas por agente mediador colegiado (art. 1.429-6 L.E.C.), "Revista General de Derecho", 1987, p. 5.663. NIETO CAROL, Ubaldo: Contratos de adhesin y derecho de los consumidores. Situaciones especficas de las condiciones generales en los contratos crediticios, Ponencia al "Curso sobre contratos de adhesin y derecho de los consumidores" del C.G.P.J., marzo de 1992. Cuadernos de Derecho Judicial, VI, p. 251. NIETO CAROL, Ubaldo: La liquidez de los contratos bancarios. El art. 1.435,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "La Ley", 1993-1, pp. 1.013-1.033. OLMEDA FERNANDEZ, Ascensin: Contenido del documento fehaciente previsto en el art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Comunicacin al "Curso sobre contratos de adhesin y derecho de los consumidores" del C.G.P.J., marzo de 1992. Cuadernos de Derecho Judicial, VI, p. 459. ORTIZ NAVACERRADA, Santiago: Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992, sobre la constitucionalidad del art. 1.435-4 L.E.C., que regula la liquidacin de plizas y escrituras de crdito en cuenta corriente, "Actualidad Civil", 20, semana del 18 al 24 de mayo de 1992, pp. 291 y siguientes. ORTIZ NAVACERRADA, Santiago: Sobre el prrafo quinto del art. 1.435 L.E.C., reformada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, "Actualidad y Derecho", 28, semana del 13 al 19 de julio de 1992. ORTIZ NAVACERRADA, Santiago: Ttulo ejecutivo y liquidez de las plizas de crdito a efectos del despacho de ejecucin, Ed. Comares, 1992. PEREZ VALENZUELA, Juan: Liquidez procesal de la pliza de crdito, "Revista General de Derecho", 1985, p. 499. PEREZ VALENZUELA, Juan: Rgimen legal de la pliza tras la reforma urgente de la L.E.C., "Revista General de Derecho", 1984, pp. 1.915 y ss. RODRIGUEZ ESPEJO, Jos: El inters de los prstamos bancarios: anatocismo, liquidacin anticipada, intereses remuneratorios y moratorios, "Revista de Derecho bancario y burstil", 1986-21. SAGUAR QUER, Francisco Javier: La liquidez en el juicio ejecutivo de los contratos bancarios (Estudio del penltimo prrafo del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la Reforma Urgente, XXIX Convencin de Asesores Jurdicos, 2 Ponencia. SANCHEZ-CALERO, Juan: El art. 1.435 de la L.E.C. y el principio constitucional de igualdad, "Revista de Derecho bancario y burstil", 43, 1991. SANCHEZ HERRERO, Jos-Ramn: Sobre la necesidad del pacto de liquidacin en las plizas de prstamo al momento de despachar la ejecucin, Comunicacin al "Curso sobre contratos de adhesin y derecho de los consumidores" del C.G.P.J., marzo de 1992. SASTRE PAPIOL, Sebastin: El pagar como instrumento de garanta de las operaciones de prstamo, "Revista de Derecho bancario y burstil", 1991-4, pp. 1.015 y ss. SOBRINO BLANCO, Angel-Luis: La realizacin de los contratos bancarios en el juicio ejecutivo: La problemtica de la liquidez, Vigo, octubre, 1992. SANCHEZ Y SANCHEZ, Alicia: El pacto de liquidez del art. 1.435 LEC, Comunicacin al "Curso sobre contratos de adhesin y

derecho de los consumidores" del C.G.P.J., marzo de 1992.

PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DEL ART. 1.435, PARRAFO CUARTO DE LA L.E.C. Francisco Javier Muoz Jimnez Magistrado SUMARIO: I. Introduccion. II. La liquidez de la deuda como presupuesto del despacho de ejecucion. III. La distincion entre iliquidez y la simple plus peticion. IV. Antecedentes. V. El efecto juridico de la norma. VI. Los sujetos otorgantes de los contratos a los que es aplicable la norma. VII. El caracter necesariamente mercantil de los contratos. VIII. El pacto de liquidacion unilateral. IX. Contratos en que es aplicable el parrafo cuarto del art. 1.435. X. El "documento fehaciente". XI. El contenido del documento. XII. La coincidencia de saldos. XIII. El control de que la liquidacin se ha practicado en la forma pactada en el titulo ejecutivo. XIV. Otras cuestiones relacionadas con el "documento fehaciente". XV. Las cuentas corrientes garantizadas con hipoteca. XVI. Conclusiones. La carga de la prueba. 1. Carga de la prueba y juicio ejecutivo. 2. La carga de la prueba en la sentencia del T.C. de 10 de febrero de 1992. 3. Distribucin del "onus probandi" en los juicios ejecutivos fundados en contratos de entidades financieras. Cosa juzgada. I. Introduccin

El prrafo cuarto del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante L.E.C.- se ha convertido en la actualidad, muy probablemente, en el precepto "estrella" de entre todos los que la mencionada ley destina a regular el juicio ejecutivo. Es, sin duda, uno de los artculos que genera mayor nmero de interpretaciones divergentes. Basta hojear algunas de las mltiples resoluciones que han ido pronunciando sobre la materia las Audiencias (Territoriales y Provinciales) a partir de la entrada en vigor de la nueva redaccin que proporcion al art. la Ley 34/1986, de 6 de agosto, para percatarse de la disparidad de criterios con que se aplica. No es menor tampoco la diversidad de opiniones en el campo de los comentarios doctrinales. La importancia de los intereses afectados explica en parte el ardor con que se traba la polmica: estn en juego las condiciones de acceso a la va procesal ejecutiva de los derechos de crdito que ostentan las empresas en que se sostiene, en gran medida, el entramado financiero de la economa nacional (1) y a las que se acusa con frecuencia -y no siempre sin razn- de abusar de la situacin de predominio de que disfrutan en las relaciones con su clientela. El precepto, como se sabe, supone la consagracin legal de un particular procedimiento, reservado para el uso exclusivo de las entidades financieras, de acreditar en el juicio ejecutivo la cualidad de liquidez de los crditos que pretenden cobrarse a travs del mismo. Varios son los problemas que se discuten: contratos respecto de los cuales rige la norma; funcin que cumple y valor que posee el documento fehaciente que debe presentar la entidad actora en unin del ttulo dotado de fuerza ejecutiva y la certificacin expresiva de la cantidad que reclama judicialmente; alcance de la actuacin del fedatario; necesidad o no de documentacin

complementaria, etc. Se ha puesto en duda, incluso, el ajuste a la Constitucin del propio prrafo cuarto del art. 1.435. A tal efecto, seis rganos jurisdiccionales formularon un total de veinte cuestiones de inconstitucionalidad a las que da respuesta la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992; sentencia que declara que el precepto no se opone a los arts. 14, 24 y 51 de la Constitucin, que los rganos promoventes de las cuestiones consideraban infringidos. Hay que mostrarse de acuerdo con lo sustancial de esa sentencia; esto es, con que la norma cuestionada, rectamente interpretada, no vulnera ni contraviene derechos reconocidos por la Constitucin. Ello no obstante, la resolucin del Alto Tribunal no convence plenamente en lo que atae al conjunto de los argumentos en que la decisin se basa: contiene algunas afirmaciones discutibles y deja aspectos de trascendencia sin dilucidar. Importa destacar, por otro lado, que la sentencia, a fin de obviar el reproche de que la aplicacin del artculo provoca la indefensin del demandado, parece que asume -y quizs obligue a asumir en el futuro (art. 5.1 L.O.P.J.)- una concepcin de la posicin de las partes en el juicio ejecutivo que se aleja de la tradicional. No es de esperar, por tanto, que esta sentencia vaya a poner definitivo trmino a la controversia -la avivar, ms bien, sobre algunos puntos, como son los relativos al contenido de la intervencin del fedatario y a la justificacin documental que debe aportarse con la demanda- ni que sirva para lograr la ansiada unificacin de criterios interpretativos en la aplicacin judicial de un precepto que DE LA OLIVA (2) ha tildado -con exageracin- de "norma imposible" y de texto "formal y materialmente oscuro hasta la misma frontera del enigma". Poco podr ayudar, en esta lnea, la modificacin operada en el ltimo prrafo del art. 1.435 por la Ley de 30 de abril de 1992, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y consistente en obligar a la entidad acreedora a que notifique previamente al deudor el importe de la cantidad exigible (3). La modificacin cabe que contribuya a paliar las crticas de quienes estiman que no existe un rgimen de garantas adecuado que asegure que el deudor por causa de escrituras pblicas y plizas mercantiles puede litigar en el juicio ejecutivo en igualdad de condiciones que la entidad financiera ejecutante; pero, en puridad, permanece ajena a la problemtica particular de la liquidacin de la deuda. La siguiente exposicin aborda, con propsitos clarificadores, algunos de los extremos ms conflictivos que el precepto presenta, pero siempre guardando la debida fidelidad al texto legal positivo. Y es que, cuando se profundiza en la controversia a que el artculo da lugar, uno saca la impresin de que algunos de sus comentaristas y aplicadores vuelcan su afn, ms en extraer del mismo significados que se amolden a sus personales preferencias, que en averiguar llanamente lo que el precepto dice. No es de extraar, por ello, que en la cotidiana prctica forense se est produciendo una falta de uniformidad interpretativa que atenta contra la seguridad jurdica y hasta con el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley; falta de uniformidad a la que conviene poner pronto remedio.

II. La liquidez de la deuda como presupuesto del despacho de ejecucin La cualidad de liquidez de la deuda reclamada en el juicio ejecutivo constituye uno de los presupuestos del despacho de ejecucin. Dice, a este respecto, el art. 1.435 en su prrafo primero que: slo podr despacharse ejecucin exceda de 50.000 pesetas. por cantidad lquida que

Esto significa, segn advierte Miguel ANGEL FERNANDEZ (4), que la responsabilidad que el acreedor pretende hacer efectiva en esta clase de juicio debe ser pecuniaria. Es decir, ha de consistir en la entrega de una cantidad de dinero o de cosas con equivalente pecuniario. Los arts. 1.436 a 1.438 de la L.E.C. dictan, a este fin, reglas acerca del modo de computar en metlico las deudas que tienen por objeto, no dinero, sino cosas o especies que se cuentan, pesan o miden, efectos de comercio, efectos pblicos o cualesquiera otros valores admitidos a negociacin en Bolsa. La verificacin de que este requisito se cumple es tarea que incumbe realizar al juez, de oficio y sin prestar audiencia al demandado. As lo establece el prrafo tercero del art. 1.440 en relacin con el n 2 del art. 1.467, ambos de la L.E.C. En principio, la ley enlaza directamente la exigencia de liquidez con aquello que el actor solicita que se le entregue en su escrito de demanda. Como seala CORTES DOMINGUEZ (5): la L.E.C. no habla de "obligacin lquida"; por el contrario, emplea la expresin "cantidad lquida", refirindola al despacho de ejecucin. Cantidad lquida es, en el art. 1.435 -prosigue diciendo el mismo autor- sinnimo de cantidad determinada en pesetas. Claro que el requisito de la liquidez no se satisface con el mero hecho de pedir el ejecutante en su demanda la condena del demandado al pago de una cantidad de dinero cualquiera (6). Si fuera de tal modo, el art. 1.435 no provocara, obviamente, dificultades de ninguna clase. Al contrario, el control judicial previo atinente al requisito de la liquidez persigue el objetivo de cerciorarse de que la concreta cantidad de dinero que solicita el "petitum" de la demanda ejecutiva no es una suma caprichosamente escogida por la parte actora, sino el resultado de la cabal aplicacin de las pautas convenidas para la cuantificacin del dbito en el contrato que el ttulo ejecutivo documenta. No puede ser de otra manera. El despacho de ejecucin desencadena, de inmediato, una serie de enrgicos efectos perturbadores sobre el patrimonio del deudor; deudor que todava no ha disfrutado de oportunidad procesal para articular su defensa. Y la cantidad por la que se decreta el despacho es la que determina la intensidad, el grado de intromisin que habr de soportar ese patrimonio. Da la medida de la extensin con que han de embargarse bienes del demandado (art. 1.442); constituye la suma que ste tendr que satisfacer, si desea que se termine el juicio (art. 1.445); o que deber consignar, en el caso de que se proponga, nicamente, evitar las molestias del embargo

(art. 1.446); es la cantidad, en fin, y por no extenderme en el detalle de otras repercusiones que produce (sobre la comercializacin del bien embargado, los intereses de terceros adquirentes, derechos de otros acreedores, clculo de costas procesales, etc.), por la que, si no se abre incidente de oposicin a la demanda, se pronunciar la sentencia de remate y por la que seguir adelante la va de apremio. Por lo tanto, el control judicial previo de la liquidez no se detiene en la simple constatacin formal de que la demanda solicita la condena al pago de una numricamente concreta cantidad de dinero, sino que se traduce en un juicio acerca de la liquidez del crdito que se ejecuta. La observacin puede parecer obvia. Pero tiene utilidad para destacar mejor dos aspectos que conviene que no pasen desapercibidos: 1. que el juicio de liquidez, versa sobre la entidad cuantitativa de la deuda, no en el momento de constituirse la relacin obligatoria de donde nace, sino en el momento en que el acreedor formula su reclamacin; el art. 236-a.1 del Reglamento Hipotecario, modificado por R.D. 290/1992, de 27 de marzo, dispone, en sentido similar, que en el requerimiento que inicia el procedimiento de ejecucin extrajudicial de hipotecas, el requirente ha de expresar: la cantidad exacta objeto de la reclamacin en el momento del requerimiento, especificando el importe de cada uno de los conceptos; y 2. cuando el montante total del dbito procede de la suma de varios conceptos -principal, intereses remuneratorios y de demora, comisiones, impuestos, gastos, etc.-, la iliquidez de alguna de estas partidas puede arrastrar la de la global deuda. Histricamente se interpret el requisito de la liquidez de la deuda como certeza sobre la existencia y cuanta del dbito, tal como reflejaba el aforismo "certum est an et quantum debetur", lo que propiciaba que se confundiera la certeza sobre la existencia del crdito y la certeza sobre su cuanta. Hoy se atiende slo a la faceta cuantitativa. As, suele entenderse por deuda lquida aquella cuyo importe est perfectamente determinado en una cifra concreta o puede serlo mediante la realizacin de simples operaciones matemticas. Este es el concepto de liquidez que impera en la doctrina cientfica y en la jurisprudencia. Igualmente, es el que acoge la ley. Por ejemplo, el art. 389 de la L.E.C. permite la ejecucin provisional de las sentencias apelables: cuando condenan al pago de una cantidad lquida o cuya liquidacin pueda efectuarse por simples operaciones matemticas a tenor de lo dispuesto en el fallo. Con arreglo a estos criterios, una deuda pecuniaria es lquida en alguno de estos dos supuestos: a) cuando la prestacin de dinero que constituye su objeto se encuentra perfectamente fijada en una cantidad exacta, concreta; y

b) cuando la determinacin de su cuanta depende slo de sencillas operaciones matemticas; lo cual precisa, a su vez, de modo inexcusable, que los distintos elementos con que ha de operar el clculo resulten conocidos en su totalidad al tiempo de llevarse a cabo la determinacin. Pertenece a esta clase, por lo general, la deuda de intereses; aparte de por otros motivos, porque la ley as la concepta de manera expresa. En efecto, el art. 921 de la L.E.C., confiere, en su prrafo 2, la consideracin de cantidad lquida a: los intereses de una cantidad determinada, cuando se haya fijado en la sentencia el tanto por ciento o tipo y el tiempo por el que deban abonarse. Idntico criterio adoptan en materia de ejecucin de crditos garantizados con hipoteca la regla 43 del art. 131 de la Ley Hipotecaria y los arts. 235 y 236 de su Reglamento. Todas las dems deudas, es decir, todas aquellas cuyo importe no es susceptible de concretarse merced a un clculo matemtico sencillo, han de catalogarse como ilquidas. Es de resaltar, no obstante, la dosis de ambigedad que envuelve la locucin "sencilla operacin matemtica" y el componente de incertidumbre que su empleo introduce, en ocasiones, llegada la hora de delimitar con nitidez la condicin de lquida o ilquida de una deuda. La cualidad de sencillez denota facilidad, ausencia de complicacin. Pero no todas las personas, por supuesto, gozan de las mismas aptitudes y preparacin para el clculo aritmtico. Dnde finaliza la esfera de conocimientos matemticos esperables en el hombre medio, en el jurista medio, y dnde comienza el de los conocimientos propios de expertos?. Por otro lado, es innegable -y no deberan olvidarlo las entidades financieras, si quieren evitarse problemas- que, a veces, una explicacin clara y adecuada basta para transformar en comprensible para un profano una operacin que, de otro modo, permanece en el terreno de lo cuasi-inescrutable. Es cierto, de todos modos, que, como seala CAMARA MINGO (7), el trfico jurdico moderno, sobre todo en materia mercantil, crea todos los das figuras contractuales novedosas, en las que la manera de calcular las cuotas de pago (mixtas, comprensivas de capital e intereses segn frmulas financieras de capitalizacin, etc.), el tipo de inters aplicable (normal o moratorio, referenciado al de otras entidades, a la media de varios bancos, al del dinero en el mercado monetario...) o los plazos de liquidacin de esos mismos intereses (mensuales, trimestrales desde la fecha de cada una de las disposiciones parciales del prstamo, etc.), aplicacin de comisiones, impuestos, suplidos y otros gastos, etc..., hacen precisa la realizacin de algunos clculos con los que no estamos familiarizados. Aun as y todo, la nocin de liquidez est asociada con la exigencia de seguridad; seguridad de que el crdito pecuniario debe satisfacerse al acreedor mediante la entrega de una cantidad de dinero concreta. Y esta seguridad depende, no tanto de la mayor o menor complejidad de las operaciones matemticas necesarias para averiguar el importe de esa cantidad, como de la existencia de unas bases ciertas de clculo. Me parece, por

ello, muy acertada la definicin que ofrece TAPIA FERNANDEZ (8) de la deuda lquida como: aqulla que est perfectamente delimitada en su montante o que puede quedar determinada por la prctica de un clculo numrico con arreglo a un mdulo preestablecido. En resumen, un crdito pecuniario es lquido cuando hay certeza sobre su cuanta. Y ello puede ocurrir, bien porque las partes fijaron de antemano su importe exacto (9), bien porque establecieron las bases ciertas a partir de las cuales y merced a la realizacin de operaciones matemticas resulta factible determinar, de modo riguroso a la par que inevitable, esa cuanta. Pues bien, las deudas que surgen de la generalidad de contratos que conciertan con sus clientes las entidades de crdito, ahorro y financiacin, son lquidas o liquidables de inmediato. Estos contratos suelen contener una reglamentacin minuciosa y detallada de la relacin contractual. Prevn los distintos supuestos de hecho que, eventualmente, pueden acaecer. Y asignan a cada uno de esos supuestos la produccin de efectos jurdicos precisos. Cuando estos efectos consisten en el nacimiento de nuevas obligaciones, los contratos incluyen las frmulas matemticas que habrn de emplearse en la cuantificacin de las prestaciones respectivas. Algunos de los valores representativos de las magnitudes que utilizan estas frmulas se encuentran prefijados en el contrato mismo. Otros, en cambio, son variables y habrn de concretarse a lo largo del desarrollo de la relacin, en funcin de la conducta de los contratantes u otros elementos, en todo caso previamente designados. Pero en el instante en que, por simple aplicacin de las previsiones negociales, se conoce el contenido que corresponde a cada valor, cabe proceder, mediante clculos aritmticos, a cuantificar el dbito con exactitud. Es lo que ocurre en las aperturas de crdito, por ejemplo. En estos contratos la base fundamental para determinar el importe de la deuda a cargo del cliente est constituida por las cantidades de que el acreditado vaya disponiendo y las que entregue a la entidad financiera para reintegro de las mismas. Tomando estas bases como punto de arranque y desplegando convenientemente las estipulaciones del contrato que resulten de aplicacin en cada momento, es viable determinar con fidelidad la suma a que asciende la deuda exigible; y si puede determinarse por procedimientos matemticos y seguros, la deuda es virtualmente lquida. DIEZ PICAZO (10) indica, en este sentido, que en los casos en que la prestacin debe quedar formada como resultado (saldo) de una cuenta, si las partidas ya estn asentadas, la deuda es lquida, aunque todava el saldo no se haya formado. Y a esta misma apreciacin responden las clausulas de algunas plizas de crdito, indicativas de que: el saldo quedar automticamente determinado al asentarse en la cuenta cada una de las operaciones que lo integran (11). El problema que se plantea en el juicio ejecutivo estriba en cmo lograr que la cualidad de liquidez de la deuda y que sta posee en el plano sustantivo, se ponga de manifiesto, se haga

visible en el proceso. Singularmente, en el momento en que el acreedor solicita el despacho de ejecucin, dado que presupuesto de dicha resolucin judicial es que el crdito que se ejecuta sea lquido. A tenor de lo que establece el art. 1.440 de la L.E.C., el juez adopta su decisin acerca de la procedencia del despacho tras examinar la demanda y los documentos presentados con ella, entre los cuales el capital lo es, obviamente, el ttulo al que la ley atribuye fuerza ejecutiva. No practica otras actuaciones. Y resuelve sobre el despacho sin prestar nunca audiencia previa al demandado. En ocasiones, el ttulo en que funda su pretensin pecuniaria el actor suministra, de por s, la informacin precisa a fines de contrastar la liquidez de la reclamacin. MANRESA cita un supuesto tpico. Dice este autor que: la cantidad se tiene por lquida, siempre que lo sea de la obligacin principal, y si hubiere alguna accesoria, que pueda sta calcularse y fijarse de un modo cierto y determinado por lo pactado en el mismo contrato (12). Pero, otras veces, los datos que obran en el ttulo ejecutivo son insuficientes para dar a conocer las bases sobre las que se obtiene el monto de la cantidad adeudada. Sin otro fundamento que el ttulo, entonces, el juicio de liquidez resultar negativo y deber rechazarse el despacho de ejecucin. El ttulo, por tanto, tendr que completarse con otros documentos que traigan a ese instante procesal inicial los datos y materiales de clculo que faltan. Hay normas que proveen de manera directa a esta necesidad de acompaar informacin complementaria. Por ejemplo, la regla 4 del art. 131 de la Ley Hipotecaria y el art. 236 de su Reglamento prescriben, con referencia a los procedimientos de ejecucin hipotecaria judicial y extrajudicial, respectivamente, que, cuando la hipoteca garantice un crdito o prstamo para el que se hubiese pactado un inters variable, se presenten los documentos que permitan determinar el tipo con exactitud, ya directamente, ya mediante una simple operacin aritmtica. A la misma finalidad de suplir las carencias de que adolece el ttulo ejecutivo en orden al acreditamiento de las condiciones de liquidez del crdito, responde el peculiar mecanismo liquidatorio que regula el prrafo cuarto del art. 1.435 de la L.E.C. En la prctica judicial se han admitido tambin, con idntico propsito, otras vas, cual la de presentar, en unin del ttulo, los documentos justificativos de la deuda exigible. As sucede respecto de ciertas plizas de afianzamiento. Por virtud de ellas el fiador se compromete a satisfacer unas deudas, cuya realidad y cuanta estn faltas de todo reflejo en la pliza misma. En casos de este gnero, la S.A.P. Barcelona, Sec. 11, de l9 de abril de 1989 (13), ha considerado suficiente para demostrar la liquidez la aportacin de los cheques impagados representativos del importe de la deuda afianzada. Y la S.A.P. Sevilla, Sec. 5, de 13 de julio de 1990 (14) reputa bastante la presentacin con la demanda de las letras cuyo descuento la fianza cubra, sin necesidad de acudir al procedimiento del art. 1.435 (15). Cabe inquirir, entonces, si en aquellos supuestos en que el

ttulo ejecutivo se muestra inexpresivo para poner de relieve la liquidez del crdito, es obligado recurrir al procedimiento liquidatorio especial que contempla el citado art. 1.435; o si, por el contrario, pueden utilizarse mtodos alternativos de acreditamiento, aunque no existan obstculos tericos que se opongan al empleo de dicho mecanismo. Al problema aludir ms adelante, cuando entre en el detalle de la funcin, requisitos y efectos de la norma. Pero ahora interesa efectuar las siguientes puntualizaciones: a) que, en el momento de admisin a trmite de la demanda ejecutiva, la viabilidad del juicio positivo de liquidez se halla en relacin directa con el caudal de informacin que el ejecutante pone a disposicin del juzgador; b) que ese juicio positivo tanto ms se ver facilitado, cuanto mejor se explique cules son los elementos que han intervenido en el clculo y cul el desarrollo de las operaciones de las que deriva el importe de la cantidad que solicita la demanda; c) que la informacin no necesariamente debe figurar en el ttulo ejecutivo; y d) que son concebibles otros mtodos complementarios de acreditamiento, distintos de la certificacin del saldo y de la mediacin de fedatario. III. La distincin entre iliquidez y la simple plus peticin Hay otro extremo dudoso que atae al requisito de la liquidez, aunque no afecta a la fase de admisin a trmite de la demanda ejecutiva, sino a la de sentencia: es el de la distincin, en las hiptesis en que se comprueba que la cantidad reclamada no es la adeudada realmente, entre los supuestos en que debe apreciarse iliquidez y aqullos otros en que slo existe plus peticin. La trascendencia prctica del problema es conocida: en el primer caso, procede la nulidad del juicio; en el segundo, la simple reduccin cuantitativa de la suma por la que la ejecucin contina adelante. Ante todo: la circunstancia de que el art. 1.466 de la L.E.C. aada la "plus petitio" a los motivos de oposicin que se permite aducir al demandado frente a la demanda ejecutiva descarta que cualquier eventual rebaja que haya de verificarse en el importe de la reclamacin acarree, sin ms, la tacha de iliquidez. No es trasplantable, por consiguiente, a los juicios ejecutivos el concepto de deuda ilquida elaborado por la jurisprudencia a propsito del devengo de intereses moratorios sobre la base del principio "in illiquidis non fit mora", entendiendo que existe iliquidez, siempre que la condena sea por cantidad inferior o distinta de la pedida en la demanda (SS. T.S. 4 de abril de 1986, 3 de noviembre de 1987, 20 de febrero de 1988, 4 de noviembre de 1991, etc.). La necesidad de diferenciar las hiptesis de verdadera iliquidez, de aquellas otras en que el acreedor slo ha incurrido en mero exceso en su solicitud, implica, as pues, que no es dable confundir crdito lquido con reclamacin cuantitativamente exacta. La distincin aparece frecuentemente en las decisiones de los tribunales de apelacin. Muestra de

ello son, entre otras muchas, la sentencia de 30 de julio de 1987, de la Audiencia Territorial de La Corua (16), que afirma que: cuando la obligacin es originariamente lquida as se mantiene, pese a los posibles pagos parciales o amortizaciones que haga el deudor; la de 8 de octubre de 1990 de la Audiencia Provincial de Sevilla, Seccin 6 (17), que, en relacin a una pliza de crdito, sostiene que: "cualquiera que sea la validez a acierto de las operaciones matemticas o de otra ndole que se haya efectuado para determinar el "quantum" del saldo de la cuenta a reclamar por el ejecutante, el hecho de que la cantidad final sea o no ajustada a derecho no puede tener incidencia ms que en obtener enteramente lo interesado o tener que reducirse el pedimento por constituir exceso de reclamacin; o la de 26 de marzo de 1991 de la Seccin 8 de la Audiencia de Valencia (18), la cual entiende que: no produce iliquidez, sino exceso en la reclamacin, el error sufrido por la entidad ejecutante en el clculo y aplicacin de los intereses. Lo que ya no resulta tarea fcil es deslindar, con claridad, los supuestos de iliquidez y los de simple plus peticin. La sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 alude al tema, pero con vaguedad, sin ofrecer criterios distintivos tiles -tampoco es misin suya-, limitndose a indicar (19) que: el exceso en la cantidad reclamada puede hacer perder a la entidad financiera acreedora el derecho a que las costas del proceso las abone el demandado; no slo eso, sino que si los errores u oscuridades de clculo fueran de tal entidad que impidieran entender que la cantidad reclamada era realmente lquida, la ley dispone que procede la nulidad del juicio. Unas posibles pautas diferenciadoras podran ser stas: a) en los casos en que la incertidumbre llega al grado de ignorarse el contenido que corresponde a alguna o algunas de las magnitudes que deben utilizarse en las operaciones de clculo, falta de liquidez. Un caso de esta especie es el que resolvi la sentencia de la Audiencia Territorial de La Corua de 8 de junio de 1988 (20). No constaba en la pliza el tipo de inters anual pactado, ni se poda deducir de las cuotas mensuales de amortizacin, ya que en ellas se incluan, adems de los intereses, el Impuesto General de Trfico de Empresas; b) si los elementos y bases de clculo son ciertos y conocidos, los errores e inexactitudes cometidos al aplicarlos en las operaciones liquidatorias slo generan exceso en la pretensin econmica, corregible por la va de la plus peticin; c) idnticamente, la omisin por el ejecutante del cmputo de

pagos parciales realizados con posterioridad a que la deuda quedara formada de manera cierta, no destruye ni afecta a la liquidez de la misma; y d) dudoso parece el tratamiento que merecen los supuestos en que recae el debate sobre la procedencia de alguna de las partidas que confluyen en la formacin del saldo exigible. Bien es verdad que en las relaciones obligatorias que se instrumentan a travs de cuentas corrientes bancarias la alteracin de una de las partidas componentes del saldo puede repercutir, potencialmente, en la cuantificacin e, inclusive, existencia de prestaciones accesorias. Averiguar, en tales hiptesis, el monto exacto del dbito puede resultar labor harto complicada para el deudor; y, sin embargo, ste tendr que consignar oportunamente la cantidad realmente debida, si es que desea no pechar con el captulo, en absoluto desdeable, de las costas procesales de la parte actora (art. 1.474), razn por la que cabria defender la alternativa de la iliquidez. Pero ni aquella dificultad se dar siempre, ni cabe desconocer que, en definitiva y en cuanto se computa el reintegro omitido o se minora el saldo en la cantidad indebidamente adicionada, se crean las condiciones para que el dbito total reclamable se calcule con exactitud. Por ello, en tales casos lo correcto es apreciar tambin mera plus peticin. Qu ha de hacerse, por ltimo, cuando el juez, al efectuar el examen previo a la admisin a trmite de la demanda ejecutiva, se percata de que el crdito es lquido, pero, a pesar de ello, la reclamacin del acreedor excede de la exacta?. La denegacin del despacho no procede, dado que la deuda no es ilquida y, por tanto, queda fuera de aplicacin el n 2 del art. 1.467 de la L.E.C. Tampoco parece admisible, sin embargo, que se acuerde el despacho por una cantidad que se sabe superior a la correcta. Con ello se estaran traicionando los fines que persigue el control judicial previo de la regularidad de la pretensin del demandante. En mi opinin, la postura adecuada es la de limitar el despacho a la cifra que el juez reputa, con los medios de conocimiento de que dispone en ese instante procesal, debida en derecho. De esta suerte, los legtimos intereses del deudor resultan protegidos. Y la parte ejecutante tiene a su alcance interponer contra el auto los recursos que autoriza el art. 1.441, pues, en definitiva, existe una denegacin de ejecucin, aunque parcial. IV. Antecedentes

Esbozadas las anteriores ideas generales acerca de la liquidez y las cuestiones a que da lugar en el juicio ejecutivo, se est en situacin de intentar una aproximacin a la polmica norma que establece el prrafo cuarto del art. 1.435 de la L.E.C. El origen y los precedentes normativos de este precepto son suficientemente conocidos y no vale la pena detenerse ahora en ellos (21). Pero si es til recordar que en el proyecto de Ley de Reforma de la L.E.C. el artculo no buscaba otro propsito que elevar al rango de Ley las disposiciones que formulaban la O.M. de 21 de abril de 1950 y el R.D. 2.680/82, de 15 de octubre (22). Y que, sin embargo, en el curso de la tramitacin parlamentaria, la redaccin del artculo experiment una transformacin radical. El texto definitivamente aprobado fue

producto de una enmienda del Grupo Socialista, cuya finalidad confesada era la de: reforzar la posicin jurdica del deudor, evitando que la determinacin del saldo quede al slo arbitrio de la entidad acreedora, con dos mecanismos: la revisin por parte del fedatario y la coincidencia del saldo con la contabilidad. As pues, siguiente: el prrafo cuarto del art. 1.435 dice hoy lo

Si en los contratos mercantiles otorgados por Entidades de crdito, ahorro y financiacin, en escritura pblica o en pliza intervenida de conformidad con lo dispuesto en el nmero 6 del art. 1.429 de esta ley, se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecucin ser la especificada en certificacin expedida por la Entidad acreedora, aqulla se tendr por lquida siempre que conste en documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidacin en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo y que el saldo coincida con el que aparece en la cuenta abierta al deudor. En el caso de cuentas corrientes garantizadas con hipoteca, abiertas por Bancos o Cajas de Ahorro, se estar a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. V. El efecto juridico de la norma

Para encontrar una interpretacin satisfactoria y coherente de esta controvertida norma, lo ms adecuado consiste en delimitar, antes de nada, el sentido y alcance del efecto jurdico que la misma comporta. En efecto, la correcta comprensin del papel que cumple el precepto dentro de la tramitacin del juicio ejecutivo, una visin ntida de la funcin que estn llamados a desempear la certificacin del saldo y el documento fehaciente de que habla el mencionado prrafo cuarto del art. 1.435, ayuda a solventar alguna de las principales dudas que se suscitan en relacin con las condiciones exigibles para la aplicacin del artculo. A tal fin, hay que situar a ste en el contexto al que pertenece y, despus, deslindar la consecuencia jurdica que desencadena dentro del mismo. Gran parte de las crticas que se han dirigido contra el procedimiento de determinacin de la cantidad lquida a que se refiere el repetido precepto provienen de conceptuarlo como un medio de prueba. En la fundamentacin de alguno de los autos promotores de las cuestiones de inconstitucionalidad que motivaron la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 se parte de este enfoque, afirmando que el artculo concede a las entidades crediticias un privilegio de hacer prueba por s mismas en el juicio ejecutivo del que carecen las dems personas; que provoca una desviacin del "onus probandi"; que un pacto privado no puede alterar las normas procesales sobre la prueba, porque son de orden pblico; que el artculo otorga a los documentos contables de esas entidades un valor probatorio privilegiado que contradice los arts. 31 del Cdigo de Comercio y 1.228 del Cdigo Civil, etc. Esta inteligencia del mecanismo liquidatorio del art. 1.435 de la L.E.C. como un instrumento de prueba es desacertada. El

precepto se inserta dentro del cuadro de normas que regulan un momento muy concreto del juicio ejecutivo, ajeno a la temtica de la prueba: el momento de admisin a trmite de la demanda ejecutiva. Presupuesto de esta admisin a trmite es la existencia y regularidad del ttulo ejecutivo. Pero el ttulo opera, no porque prueba el nacimiento de una obligacin vencida, exigible y lquida, sino porque lleva aparejada ejecucin; porque la voluntad legal expresamente le confiere esta eficacia. No deben confundirse los efectos ejecutivos con los probatorios. Como explica ORTIZ NAVACERRADA (23), la prueba legal sirve a otros fines: de fijacin de un dato a efectos de la decisin judicial de fondo. La ejecutividad, en cambio, es un "plus" que la ley atribuye a determinados documentos, no slo pblicos, tambin privados, con independencia de su posible valor de prueba legal, concurrente quiz, pero indiferente en todo caso. La regla, por tanto, del prrafo cuarto del art. 1.435 de la L.E.C. es una regla sobre acreditamiento de la liquidez. Pero no una regla que imponga el desorbitado efecto de quedar la liquidez de la cantidad alegada por el actor definitivamente establecida en el juicio, de manera que demore inatacable por el demandado; ni tan siquiera encierra una presuncin de que esa cantidad sea cierta y la verdaderamente adeudada. Es tan slo una regla, cuyo alcance riguroso no va ms all de disponer en qu circunstancias el juez ha de tener por lquida la cantidad reclamada a los exclusivos efectos de despachar ejecucin. El Tribunal Supremo, en una sentencia de 23 de marzo de 1990, ya se haba adelantado a proclamar que la certificacin del saldo intervenida por federatorio no es una verdadera diligencia definitiva de prueba. Y la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero le niega con rotundidad esa condicin. Adems de en otros pasajes, la sentencia seala en su fundamento dcimo segundo que entender que el pacto de liquidez conlleva una inversin de la carga de la prueba se aparta del recto sentido de la disposicin, la cual se limita a estimar como lquida la cantidad que figura en el saldo bancario a los slos efectos de permitir el acceso al juicio ejecutivo, pero no a estimar veraz, y ni siquiera probada, la cantidad determinada unilateralmente por la entidad de crdito. De aqu derivan las siguientes consecuencias: a) la actuacin del precepto que formula el art. 1.435 en su prrafo cuarto se circunscribe, estrictamente, al mbito del juicio de liquidez, previo a la admisin a trmite de la demanda ejecutiva. Sus efectos no trascienden al terreno de la valoracin de la prueba en caso de que se suscite debate en el eventual incidente de oposicin acerca de la liquidez o cuanta del crdito; b) el destinatario natural del precepto es, por ello, el juez, sujeto que resuelve sobre el despacho de ejecucin; y c) el contenido normativo del artculo consiste en un mandato: si concurren todos los elementos que configuran el supuesto de hecho que describe el prrafo cuarto, el juez est obligado a considerar lquida la cantidad que la demanda alega es adeudada, siempre que -claro es- coincida con la que aparece en la certificacin de saldo intervenida por el fedatario. En otras palabras: en cuanto el juez constata que la parte ejecutante ha

dado cumplimiento a todos los requisitos que enumera el tan repetido art. 1.435 en su prrafo cuarto, no slo puede, sino que, por imperativo legal, "debe" reputar acreditada la cualidad de lquida de la deuda. Significa esto, acaso, que el empleo por la entidad actora de este singular procedimiento liquidatorio veda al juzgador formarse su propia conviccin y decidir con arreglo a ella acerca de la existencia o no de liquidez?. En tales casos, se encuentra el juez indefectiblemente ligado a emitir una decisin favorable a la admisin de la demanda ejecutiva?. CAMARA MINGO (24) entiende que no. Sostiene este autor que el precepto se limita a facilitar al juez el examen de uno de los extremos sobre los que debe proyectar su enjuiciamiento a la hora de acordar el despacho. Rechaza toda idea de automatismo en la resolucin judicial. Y habla del riesgo de desidia en que podra incurrir el juzgador, quien estara tentado de tranquilizar su conciencia por el slo hecho de tener a la vista una certificacin intervenida por fedatario pblico y evitar, as, la realizacin del examen de cada caso concreto que le impone el art. 1.440. Opinin ms matizada expone DE LA OLIVA (25). Pues, tras indicar que la realidad del "documento fehaciente" ms el recuerdo de la "ratio iuris" inspiradora de la novedad de 1984 inclinaran a censurar todo automatismo judicial en el despacho de ejecucin y a atribuir al juez el deber de comprobar seriamente, en cada caso, de dnde proviene la cifra o cifras aducidas por la entidad demandante, reconoce, a rengln seguido, que sin embargo: eso podra conducir en muchos casos a una consecuencia indeseada por la ley: inutilizar prcticamente los ttulos ejecutivos de los nmeros 1 y 6 del art. 1.429 de la L.E.C. a los que hace referencia el penltimo prrafo del art. 1.435 de la L.E.C. Estos ttulos no son raros, ni mucho menos. Y lo que se exigira de los jueces en la hiptesis contraria al automatismo -examinar pormenorizada y casusticamente la cuestin de la liquidez, tomando el "documento fehaciente" como otro elemento de juicio ms- constituira un imposible prctico (por falta de tiempo o/y de preparacin de los jueces para tal examen) o la muerte de esos documentos como ttulos ejecutivos (por el juicio judicial negativo sobre la liquidez, cuando los jueces no pudiesen comprender por qu se ha alcanzado la cifra en cuestin). A mi modo de ver, la nica respuesta vlida es la afirmativa. Y no slo por razones del gnero de las que aduce DE LA OLIVA, con ser, de suyo, atendibles, sino por tratarse de una consecuencia ineludible e inherente a la fuerza de obligar que conlleva la norma legal misma en cuanto tal. Bien mirado, lo que hace el precepto es, simplemente, sustituir por otro el objeto de lo que ha de comprobar el juez a efectos del juicio previo de liquidez. Cuando el prrafo cuarto del art. 1.435 no entra en juego, el juez debe verificar que, en el ttulo dotado de fuerza ejecutiva y en los dems documentos que se aportan con la demanda, figuran concretados el montante exacto del crdito o las bases ciertas que permitan determinarlo con seguridad. En cambio, para la aplicacin del precepto basta con que se cerciore de la concurrencia de todos los elementos integrantes del supuesto que la norma tipifica. Si en efecto concurren, la liquidez

forzosamente debe tenerse por acreditada. Tal es la voluntad de la ley; voluntad que ha de acatarse con el mismo rigor y en idntico grado que la exigencia legal de que la cantidad por la que se libra el despacho de ejecucin sea lquida (26). El juez, por tanto, no puede prescindir del certificado de saldo convenientemente integrado y denegar la ejecucin so pretexto de liquidez. De otra suerte estara inaplicando una norma con rango de Ley y, consiguientemente, la infringira. Sera una situacin equiparable a la del juzgador que, olvidndose del art. 1.250 del C. Civil, reclamase del litigante favorecido por una presuncin legal la prueba directa del hecho consecuencia que la presuncin cubre . As pues, este peculiar sistema de acreditamiento elimina o sustituye el examen judicial previo relativo a la efectiva existencia de las condiciones de fondo constitutivas de la liquidez del crdito, dejando constreido el alcance de ese examen a la mera constatacin del cumplimiento de unos requisitos formales. El mecanismo liquidatorio opera, por tanto; "en el lugar" del juez. Ms esto en absoluto implica la desaparicin del control preliminar de la actividad liquidatoria. Unicamente sucede que la ley desplaza la prctica de ese control desde el juez al fedatario (27). La funcin que se confa al cuidado de este ltimo, sin embargo, es la misma que, en otras circunstancias, compete desarrollar al rgano judicial. Importa subrayar este dato, por cuanto que sirve para esclarecer alguno de los puntos de ms oscura significacin que presenta el precepto. Dicho esto, ya se puede pasar al examen individualizado de los distintos elementos que componen el sustrato fctico que hace posible la invocacin de esta norma. VI. Los sujetos otorgantes de los contratos a los que es aplicable la norma La primera exigencia del prrafo cuarto del art. 1.435 radica en que se ejercite en la demanda ejecutiva un crdito dimanante de contrato otorgado por "entidades de crdito, ahorro y financiacin". Por tales entidades hay que entender las de "crdito" a que alude el art. 1.2 de la Ley sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito de 29 de julio de 1988. Su Exposicin de Motivos justifica el uso de esta denominacin, argumentando que es ms acorde con nuestra tradicin jurdica que la de "establecimiento de crdito", a la que sustituye, y que se extiende, adems, a otros tipos de instituciones financieras que desarrollan esencialmente la actividad que define a una entidad de crdito. El concepto de "entidad de crdito" se halla expuesto en el apartado l del art. l del R.D. Legislativo 1.298/1986, de 28 de junio, reformado por el art. 39 de la ley mencionada, el cual dice que se entiende por ella: toda Empresa que tenga como actividad tpica y habitual recibir fondos del pblico en forma de depsito, prstamo, cesin temporal de activos financieros u otras anlogas que lleven aparejada la obligacin de su restitucin, aplicndolos por cuenta propia a la concesin de crditos u operaciones de

anloga naturaleza; mientras que el apartado 2 ofrece la siguiente relacin de entidades a las que legalmente concepta de crdito: el Instituto de Crdito Oficial y las Entidades Oficiales de Crdito, los Bancos privados, las Cajas de Ahorro, las Cooperativas de Crdito, las Sociedades de Crdito Hipotecario, las Entidades de Financiacin, las Sociedades de Arrendamiento Financiero y las Sociedades Mediadoras del Mercado de Dinero. A las referidas entidades, por consiguiente, se encuentra reservada la utilizacin del especial procedimiento de acreditar la liquidez previsto en el art. 1.435 de la L.E.C. Los acreedores de otra clase, por el contrario, quedan marginados de las ventajas y facilidades que conlleva el empleo de este particular mecanismo liquidatorio en orden a un ms gil logro del despacho de ejecucin. Dicha restriccin del mbito del precepto a slo los crditos nacidos en favor de las entidades financieras ha sido repetidamente valorada como constitutiva de una desigualdad que vulnera el art. 14 de la Constitucin. La sentencia del Tribunal Constitucional, sin embargo, rechaza estas imputaciones. Recuerda la sentencia que el art. 14 de la Constitucin impide slo las diferencias de trato legislativo que carezcan de justificacin objetiva y razonable. Estima que las diferencias que median entre las entidades crediticias, por un lado, y todos los restantes acreedores, por otro, son suficientes para justificar que el legislador establezca en favor de las primeras un rgimen procesal especial que facilite la realizacin de sus crditos. Explica que estas entidades son objeto de un ordenamiento sectorial que las somete a una estrecha regulacin y supervisin administrativa, mucho ms intensa que las que soportan la mayor parte de los restantes sectores econmicos. Y argumenta que, por las caractersticas singulares de su actividad econmica propia y por la imperiosa necesidad de que estas entidades mantengan la confianza del pblico y una solvencia acreditada, que es esencial en la intermediacin financiera, los incumplimientos de sus deudores tpicos tienen mucha mayor importancia que para otro tipo de empresas (28). Nada ms cabe aadir, por tanto, acerca del acomodo a la legalidad constitucional de este ceimiento de la eficacia del precepto a slo el crculo de las entidades financieras. Cuestin distinta es que, situados en el plano de la legalidad ordinaria y en trance de elegir entre varias opciones legtimas de configurar un singular extremo del proceso, en este caso del juicio ejecutivo, se estime ms o menos conveniente y acertada la recepcin por la ley del sistema para acreditar la liquidez que haba ido conformando la prctica bancaria con apoyo en diversa normativa de inferior rango en beneficio exclusivo de determinada clase de acreedores. Lo cierto es, sin embargo, que la supervisin administrativa a que estn sometidas aquellas entidades recae sobre dos aspectos precisos que contribuyen, en la actualidad, a justificar la opcin escogida, a saber: a) un particular control sobre la contabilidad de estas empresas y que da pie a que la Ley de 29 de julio de 1988 tipifique como infracciones muy graves y graves, respectivamente, el carecer de la contabilidad exigida

legalmente o llevarla con irregularidades esenciales que impidan conocer la situacin patrimonial y financiera de la entidad, as como el incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilizacin de operaciones; circunstancia digna de destacarse en la medida en que la credibilidad y fiabilidad que merezcan los asientos contables de las entidades crediticias constituye la piedra angular que sustenta -y que convierte en admisible- el mecanismo liquidatorio que sanciona el art. 1.435; y b) una parcial intervencin de la forma y contenido negocial de los contratos que celebren las repetidas entidades con sus clientes. En efecto, el art. 48.2 de la citada ley faculta al Ministro de Economa y Hacienda para dictar disposiciones reguladoras de algunas facetas de las relaciones contractuales que se entablen entre las entidades de crdito y su clientela, "a fin de proteger los legtimos intereses" de esta ltima. Esta finalidad persiguen la O.M. de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de inters, comisiones, normas de actuacin, informacin a clientes y publicidad de las entidades de crdito, y la Circular del Banco de Espaa n 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y proteccin de la clientela. Dentro del conjunto de esta reglamentacin de inspiracin tuitiva son singularmente relevantes para nuestro propsito las reglas relativas al modo de practicar la liquidacin de operaciones y las que sujetan a las entidades de crdito -art. 8 de la O.M. y norma sptima de la Circular- al deber de facilitar al cliente un documento explicativo de cada liquidacin que practiquen, de manera que el cliente: pueda comprobar la liquidacin efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operacin (29). La unilateral formacin del saldo reclamable por parte de la entidad acreedora encuentra, as, un cierto contrapeso en la existencia de este especfico deber profesional que se le impone de informar al deudor, con claridad y amplitud, acerca de las bases y desarrollo de los clculos realizados en la liquidacin; extremo que indudablemente, refuerza la postura de quienes se inclinan por exigir de las entidades de crdito, ahorro y financiacin un mayor esfuerzo en la aportacin de datos a la hora de formular demandas ejecutivas fundadas en ttulos de los previstos en los nmeros 1 y 6 del art. 1.429 de la L.E.C. VII. El carcter necesariamente mercantil de los contratos

Un segundo elemento del supuesto de hecho normativo que disea el prrafo penltimo del art. 1.435 atrae la atencin. El artculo no habla, simplemente, de contratos otorgados por entidades de crdito, ahorro y financiacin, sino que especifica que sean contratos "mercantiles". Ante ello, se suscita la duda de si esta calificacin particular de los contratos susceptibles de beneficiarse de las ventajas que proporciona el precepto, posee alguna trascendencia prctica; o si, en cambio, no va ms all de un mero exceso verbal, de ser una expresin redundante y ftil, vaca de cualquier significado jurdico propio. Recurdese, a este respecto, que el artculo resulta aplicable a

las escrituras notariales y a las plizas originales intervenidas por Corredor de Comercio; y que, en tanto estas ltimas han de documentar, por fuerza, contratos mercantiles, segn dispone el n 6 del art. 1.429, para acceder al juicio ejecutivo, ningn condicionante de este gnero rige por el contrario, en relacin a las escrituras. La mencin a la mercantilidad de los contratos carece de antecedentes. El art. 103 del Reglamento del Banco de Espaa de 23 de marzo de 1948 se refera a las liquidaciones de crdito practicadas por el Banco. La O.M. de 1950 aluda a plizas de crdito. El R.D. de 15 de octubre de 1982, a contratos y operaciones de crdito de cualquier clase. Idntica expresin figuraba, tambin, en el proyecto de Ley de Reforma Procesal que public el Boletn Oficial de las Cortes el 7 de julio de 1983. Fue en el texto de la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Socialista del Congreso y que prosper finalmente donde apareci, por vez primera, la cita relativa al carcter mercantil de los contratos cuya liquidacin puede acreditarse por la va del art. 1.435, prrafo cuarto, de la L.E.C. No es fcil averiguar la finalidad concreta que se propusieron los redactores de la enmienda con la introduccin de ese calificativo. Cabe conjeturar, no obstante, en vista, sobre todo, de los precedentes normativos, que se busc ensanchar el campo de aplicacin del precepto de modo que abarcara a toda la categora genrica de contratos mercantiles sin tasa y no solamente a los contratos propiamente de crdito. Pero si tal era la intencin motriz, el instrumento escogido para plasmar en el texto positivo fue desafortunado. En un primer instante interpretativo la conclusin ms natural es la de que la ley considera que hay contratos de los celebrados con sus clientes por las entidades de crdito que no merecen conceptuarse de mercantiles; en cuyo caso, los crditos que dimanan de este segundo grupo de contratos quedaran excluidos de las facilidades que a la parte ejecutante reporta el empleo del artculo. Claro que, si esto se entiende as, volvera a resurgir, con toda su virulencia, el nunca definitivamente cerrado problema de la calificacin de los actos mixtos. Como se sabe, en el Cdigo de Comercio, para que un contrato sea mercantil, se requieren dos notas: la intervencin de un comerciante y la destinacin al comercio. El prstamo, por ejemplo, y a tenor del art. 311 del Cdigo, nicamente es mercantil si las cosas prestadas se destinan a actos de comercio. Qu naturaleza tienen, entonces, los prstamos concedidos para la adquisicin de viviendas o, en general, de bienes de consumo?. Y cul la de un arrendamiento financiero que tenga por objeto la cesin de bienes con destino a explotaciones profesionales?. Destino que no siempre permanece fuera de la reglamentacin contractual. En ocasiones se pacta como circunstancia que faculta a la entidad crediticia para anticipar el vencimiento de la ntegra deuda, el dejar de dar a la cantidad prestada el destino que seala el contrato. Bien es verdad que, normalmente, las plizas y escrituras pblicas de mrito suelen autodenominarse mercantiles. Ms no es esto dato determinante de su calificacin. La potestad autonormativa de los particulares, y que les reconoce el art. 1.255 del Cdigo Civil, puede llegar al punto de remitir en bloque la regulacin de su relacin contractual a un conjunto de normas preestablecidas legalmente. Pero no por ello se altera la

esencia del contrato. Existen ciertos aspectos que se encuentran fuera del alcance de la autonoma de la voluntad particular; entre ellos, el de la tipificacin de la relacin jurdica dimanante del negocio, la cual deriva de la verdadera entraa de la operacin concertada y no de lo que los contratantes afirman que es (30). Desde la ptica que asumen los autores mercantilistas, por el contrario, el art. 1.435 no provocara dificultad alguna en este extremo. Para estos autores, a la cabeza de los cuales se sita GARRIGUES (31), contrato mercantil es el que se produce en el ejercicio de la empresa mercantil. Todos los contratos que pertenecen a la esfera de la explotacin de la empresa seran mercantiles. El rasgo decisivo estriba en la profesionalidad: actos que se realizan repetidamente, habitualmente, como fuente constante de lucro en una serie ininterrumpida de operaciones iguales. Y, como se ha visto, las entidades de crdito se definen merced a la nota caracterstica de tener, como actividad habitual y tpica, la captacin de fondos para aplicarlos, por cuenta propia, a la concesin de crditos. Por lo tanto, y de compartirse esta perspectiva, la textual exigencia del precepto de que se trate de contratos precisamente mercantiles no ira ms lejos de constituir un aadido gratuito que ninguna cortapisa especial acarreara para que el acreditamiento de la liquidez de todos los crditos surgidos a favor de las entidades financieras como consecuencia de su actividad tpica, cualquiera que fuera la modalidad contractual en concreto utilizada, la ndole intrnseca de la operacin y la calidad de los contratantes, pudiera hacerse, a fines de obtener el despacho de ejecucin, a travs del procedimiento regulado en el art. 1.435. No es la presente ocasin oportuna de profundizar en el tema, cuyas implicaciones rebasan sobradamente el objetivo de este trabajo. Basta con dejar apuntado aqu que la mencin legal a la mercantilidad de los contratos es elemento que puede, potencialmente, provocar conflictos; mxime en un momento en que no existe unanimidad a la hora de identificar la naturaleza, civil o mercantil, que corresponde a las operaciones de consumo y en que, paulatinamente, y a impulsos del art. 51 de la Constitucin, se va robusteciendo la conciencia de la necesidad de proteger la posicin del consumidor, como parte ms dbil que es, frente a la gran empresa. VIII. El pacto de liquidacion unilateral

Presupuesto ineludible para el empleo de la frmula liquidatoria que sanciona el art. 1.435 de la L.E.C. en su prrafo cuarto, es que las partes contratantes hayan convenido, al establecer su relacin contractual, que, a efectos de despacho de ejecucin, la cantidad exigible ser la que especifique la certificacin expedida por la entidad acreedora. El espaldarazo legal que recibi el pacto con la reforma del art. 1.435 por la Ley de 6 de agosto de 1984, parece que debe terminar con cuantas discusiones hubo antao en torno a su genrica licitud; ms an por haber sido reafirmada la constitucionalidad del precepto por la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992. Ahora bien, la eficacia que despliega este pacto, en ningn caso puede traspasar los lmites de lo que el art. 1.435 consiente.

En la actualidad, despus de la reforma, la generalidad de los contratos y plizas mercantiles que lo insertan dentro de su clausulado suelen acudir a una redaccin que repite, casi en sus literales trminos, la diccin legal (32). Sin embargo, todava hoy, continan firmndose y presentndose ante los rganos jurisdiccionales contratos y plizas en los que el pacto reza que: la liquidacin practicada por la entidad har fe en juicio y a ella se someten, desde luego, los deudores, acreditados, etc. ...; esto es, ni ms ni menos, hay plizas y contratos que persisten en incorporar al contenido de la estipulacin el apartado 1 de la O.M. de 21 de abril de 1950. Dicho inciso del pacto es ilcito y ha de tenerse por no puesto. Su ineficacia es absoluta y ninguna pretensin o argumento que se fundamente con exclusividad en el mismo merece acogida. Los pactos sobre los medios de prueba en el proceso son invlidos (S.T.S. 5 de noviembre de 1982, entre otras). Vulnera el art. 1.256 del Cdigo Civil, por cuanto que someterse por anticipado a la prueba que confeccione unilateralmente una de las partes, vale tanto como obligarse a dar o hacer lo que sta decida a su antojo. Y la sentencia del Tribunal Constitucional destaca, en esta lnea, que aquel apartado de la O.M. de 1950 no es reproducido por el art. 1.435; y que si ste no choca con la Constitucin es porque nada hay en l que excepcione la aplicacin de las reglas generales sobre prueba de las obligaciones, includas las que reparten la carga de la prueba o las que especifican el valor y fuerza probatoria que despliegan los documentos privados, en general, y los documentos contables, en particular. El pacto de liquidacin, por consiguiente, deviene jurdicamente admisible en la estricta medida en que las partes estipulan, a efectos del despacho de ejecucin, que la entidad financiera practicar, de manera unilateral, la liquidacin de la deuda a fin de determinar la cantidad exacta ejecutivamente reclamable, sobre la base de su propia contabilidad. Ocurre, sin embargo, que una parte considerable de los crditos que las entidades financieras ejercitan en el juicio ejecutivo proceden de contratos celebrados con quienes tienen la condicin jurdica de consumidores. Respecto de ellos, puede tildarse el pacto de liquidacin unilateral de clasula abusiva?. No cabe desconocer que el art. l0.l.c). 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, declara abusivas las clasulas que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o que comporten en el contrato una posicin de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios. No creo que el pacto incurra en esta tacha. Bien es verdad que, a consecuencia del mismo, la entidad acreedora aparece autorizada para cuantificar por s sola la deuda a partir de los datos contables que ella misma elabora; y que esta determinacin unilateral del importe del crdito constituye condicin suficiente -si rene los dems requisitos legales- que le abre la va procesal ejecutiva. La deuda, sin embargo, no surge de la contabilidad; surge de la conducta jurdicamente relevante de

los contratantes. La contabilidad se limita a reflejar esa conducta; es la exposicin, mediante signos nmericos, de los actos jurdicos realizados por las partes y de sus consecuencias. El asiento contable, as pues, no es una declaracin de voluntad, sino, como dice BLANCO CAMPAA (33), una declaracin de ciencia; constata hechos y relaciones jurdicas, por lo que su valor es declarativo. Ello no obstante, no entraa abuso de la posicin de predominio que ocupan las entidades financieras en la relacin contractual, el que se atribuya a la parte predisponente del contenido del negocio la facultad de crear una de las condiciones de utilizacin del cauce procesal ejecutivo sin el concurso de la otra parte y con soporte exclusivo en sus propias apreciaciones acerca del cumplimiento de las obligaciones contractuales?. Qu garanta existe de que la entidad no haya anotado actos inexistentes u omitido asentar otros realizados o, sobre todo, no haya mal interpretado o deficientemente aplicado las estipulaciones del contrato, todo ello en provecho propio?. La respuesta se halla en dependencia directa del grado de confianza que cabe depositar en la contabilidad de estas entidades. Puede observarse, al respecto, lo que sigue: 1. que la experiencia no desmiente que esa contabilidad se lleva, en la gran mayora de casos, con seriedad y rigor; 2. que, adems, est sujeta a particular supervisin inspeccin por parte de las autoridades administrativas; y e

3. que, antes de producir efectos en el juicio ejecutivo, esa contabilidad es objeto de revisin -la extensin de sta se ver ms tarde- por un tercero independiente de la entidad. A esto se aade que los efectos procesales que se anudan a esa contabilidad son provisionales; las alegaciones de la ejecutante que se fundan en su propia contabilidad pueden discutirse y, eventualmente, destruirse en el curso del juicio. Por otro lado, son imaginables alternativas mejores al pacto de liquidacin, tal como se configura y las cortapisas de que est rodeado en la actualidad?. Mucho ms daino para el cliente resultara, sin duda, exigirle por anticipado la firma en blanco de cualquier otro documento -letras de cambio, pagars, etc.- de los que tienen atribuida fuerza ejecutiva y que no levantan, normalmente, sospechas acerca de la liquidez de la cantidad que consignan como debida. Por otro lado, conceder al deudor intervencin en las operaciones liquidatorias o condicionar el despacho a que preste su conformidad al saldo resultante, fcilmente se entiende que llevara a la muerte de estos ttulos ejecutivos, del mismo modo que han desaparecido de la prctica los previstos en los nmeros 2 y 3 del art. 1.429 de la L.E.C. El problema que plantea, por tanto, el pacto de liquidacin radica menos en la facultad que se reserva la entidad de crdito de realizar, unilateralmente, la liquidacin de la deuda, como en prevenir mecanismos eficaces de control que corrijan posibles extralimitaciones en su uso. Y es que no es ste el pacto ms digno de crtica negativa entre los que acostumbran a incluir en el clausulado de sus contratos y plizas las entidades financieras. Ms preocupantes y lesivos para los intereses de los usuarios de los servicios caractersticos de aquellas entidades, ms abusivos, en una palabra, parecen stos otros

(34): a) pacto de capitalizacin de intereses de demora, con previsin de liquidaciones de periodicidad trimestral o, incluso, mensual (35); b) concesin a la entidad del derecho de cancelar con antelacin depsitos a plazo de la titularidad del deudor, a fin de compensar su importe con el de la deuda; c) algunas de las hiptesis que permiten a la entidad anticipar el vencimiento del crdito y que rozan la prohibicin del art. 1.256 del C. Civil; como, por ejemplo, la produccin de hechos "que hagan desmerecer, a juicio del banco, la solvencia moral o material" del cliente (36); d) consideracin del ao como compuesto de 360 das solamente, al objeto de calcular el importe de rditos pactados a tipo anual, pero que se devengan a diario (37); e) autorizacin para cargar letras y efectos descontados, cuyo vencimiento todava no se ha producido, sin retroceder los intereses y comisiones cobrados en el instante del descuento; esto es, proceder al adeudo, por su importe nominal, de efectos descontados y no vencidos; y f) compromiso por parte del prestatario de no impugnar en el juicio ejecutivo la liquidacin bancaria, sin perjuicio de poder hacerlo en va declarativa; clusula sta a la que ha reconocido validez y eficacia una sentencia de la Seccin 4 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de octubre de 1990 (38). Hasta qu grado la decisin judicial relativa al despacho de ejecucin es momento procesal idneo para llevar a cabo una depuracin de este gnero de clusulas?. En principio, habida cuenta de que el art. 2.1 f) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, considera derecho bsico de los consumidores y usuarios: la proteccin jurdica... en las situaciones de inferioridad, subordinacin o indefensin y de que el art. 10.4 de la misma ley declara nulos de pleno derecho, ordenando que se tengan por no puestas, las clausulas, condiciones o estipulaciones que no se ajusten a las exigencias detalladas en el apartado primero del propio precepto, no parece que exista inconveniente para que, en ocasin de aquel trmite, deje el juzgador de aplicar el contenido de las clusulas que repute nulas, toda vez que, por imperativo de los arts. 1.440 y 1.467 n 1 de la L.E.C., el despacho de ejecucin debe denegarse cuando la obligacin o el ttulo fueren nulos. Claro que para la efectividad de esta normativa especfica destinada a la proteccin de los consumidores y usuarios resultar indispensable que en la demanda, el ttulo ejecutivo y dems documentos que presente la parte ejecutante haya elementos reveladores de que el demandado concert el crdito en calidad de destinatario final del mismo y no para el servicio de procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros, pues, de no evidenciarse as entonces, la aplicacin de dicha normativa en el instante de la ejecucin carecer de base.

IX. Contratos en que es aplicable el prrafo cuarto del art. 1.435 Esta es una de las cuestiones ms debatidas y ha dado lugar en los tribunales a pronunciamientos de diferente signo. El contrato ms conflictivo es el de prstamo, ya que muy frecuentemente la entidad prestamista, arguyendo liquidez originaria en el dbito, no presenta con la demanda certificacin del saldo deudor o no la presenta intervenida por fedatario. Pero tambin hay otros contratos que han provocado discusiones, como son el arrendamiento financiero y las plizas de afianzamiento. Por lo general, el tratamiento del tema se resiente de una cierta desorientacin de partida. Resulta, por ello, aconsejable desdoblar su examen en tres aspectos o subcuestiones distintos para analizar cada uno por separado. Dichos tres aspectos son: A) si el procedimiento liquidatorio del art. 1.435 es compatible con todos los contratos que celebran las entidades de ahorro, crdito y financiacin en el ejercicio de su actividad mercantil tpica; B) postura que debe adoptarse frente a las pretensiones ejecutivas basadas en contratos que, cualquiera que fuere su naturaleza y su contenido negocial, no han previsto dentro de su clausulado el pacto de liquidacin; y C) decisin que procede cuando la entidad ejecutante, a pesar de figurar el repetido pacto entre las estipulaciones contractuales, no acompaa certificacin de saldo o no lo hace ajustadamente a las prescripciones del art. 1.435. A) A la primera de estas cuestiones debe responderse de manera afirmativa. Si se observan los sucesivos precedentes normativos del prrafo penltimo del art. 1.435, se comprobar que el campo de aplicacin del pacto de liquidacin unilateral ha ido experimentando un ensanchamiento progresivo. Mientras la O.M. de 1950 contemplaba slo las plizas de crdito, el R.D. de 15 de octubre de 1982 se refera a "contratos y operaciones de crdito de cualquier clase", en tanto que el art. 207 del Reglamento Notarial, modificado por R.D. 1.209/84, de 8 de junio, declara utilizables las actas notariales de exhibicin de cosas: para fijar el saldo exigible en los prstamos o crditos en cuenta corriente concedidos por entidades de crdito, ahorro y financiacin. El nuevo art. 1.435 emplea una frmula genrica, ya que alude a los "contratos mercantiles", sin ms; expresin que, como ya he dicho, parece traslucir la voluntad legal de que el mbito de eficacia del mecanismo liquidatorio se extienda a las resultas de cualquiera de los contratos que suscriban las entidades crediticias con su clientela. Cuando menos, de la literalidad de su texto no se desprende elemento alguno que fuerce a acotar su empleo a una especie o clase determinada de esos contratos con exclusin de los dems. La doctrina mayoritaria sostiene, igualmente, idntica opinin.

Entre otros autores, DIAZ RUIZ (39) defiende la interpretacin de que el art. 1.435 no ha de limitarse a las solas operaciones de crdito, sino que es aplicable a todos los contratos de financiacin pertenecientes al trfico bancario. La sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992, sin embargo, efecta algunas afirmaciones que pueden ocasionar equvocos en lo concerniente a este extremo. En efecto, la sentencia mantiene que: el art. 1.435 restringe su alcance a los contratos mercantiles que implican la existencia de una situacin de cuenta corriente entre las partes, nico contexto -dice- en el que cobra sentido la regulacin de operaciones de liquidacin y de certificacin de saldos (40). Ahora bien, la relacin de cuenta corriente es apta para servir de soporte contable a operaciones derivadas de tipos contractuales muy diversos. GARRIGUES (41) enuncia, ejemplificativamente, el depsito de dinero, el prstamo, la apertura de crdito, el descuento de letras de cambio, el depsito de valores, etc. Cabe preguntarse, entonces, si en todos ellos la utilizacin de la mecnica contable propia de la cuenta es o no de carcter ineludible. Porque, si no lo es siempre, el criterio a que alude el Tribunal Constitucional perdera su valor como instrumento delimitador de la idoneidad para someterse al procedimiento acreditativo de la liquidez que acoge el artculo, toda vez que, en tal caso, la distincin quedara dependiendo de que la entidad financiera opte, en cada caso concreto, por valerse del sistema de la cuenta corriente o por dejar de hacerlo; lo cual, en ocasiones, puede que obedezca no ms que a razones de conveniencia o comodidad de la entidad misma. De hecho, las plizas de prstamo incluyen unas veces el pacto de liquidacin y otras no. Y existen tambin escrituras pblicas de prstamo que, de modo semejante y aun sin remitirse explcitamente al art. 1.435, prevn que: la justificacin del saldo de los prstamos, a efectos ejecutivos, podr hacerse mediante certificacin que expida la entidad prestamista con referencia a su contabilidad. Seal manifiesta de que, inclusive en el caso del prstamo, -que suele ponerse como paradigma de relacin contractual en que el crdito es "per se" lquido-, la entidad acreedora tiene el convencimiento de que, en ocasiones, es necesario facilitar de algn modo el acreditamiento procesal de esa liquidez. Pinsese, si no, en las dificultades con que topa el juez -y que pueden conducirle a una resolucin denegatoria-, llegado el momento de despachar ejecucin, para enjuiciar la cuantificacin que la parte acreedora hace de la deuda en la demanda ejecutiva, cuando sta se funda en un prstamo con tipo de inters variable o en que se ha estipulado un rgimen de amortizacin por cuotas y ha habido slo pagos parciales irregulares (42). Por consiguiente, no deben oponerse otras limitaciones apriorsticas a la eficacia del pacto de liquidacin que las estrictas que marca la Ley; esto es, que el pacto figure en un contrato mercantil concertado por entidad de crdito, ahorro y financiacin, prescindindose, por completo, de la forma que

adopte la contabilidad donde se reflejan las vicisitudes econmicas que ocasione el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Que, luego, cada contrato en particular recoja o no el tan repetido pacto dentro de su clausulado es algo facultativo; algo que slo debe venir determinado por la idea de los contratantes -mejor, de la entidad crediticia, parte predisponente en la mayora de casos- de que puede proporcionar ventajas estimables para el ejercicio de la accin ejecutiva (43). B) Segundo punto: contratos en los que no se prev la posibilidad de acreditar en juicio, por la va de la certificacin unilateral, la liquidez de la deuda reclamable. En estos supuestos y fuere cual fuere la naturaleza y configuracin de las obligaciones contradas, el empleo del mecanismo liquidatorio que contempla el prrafo cuarto del art. 1.435, se encuentra descartado de raiz. La existencia del pacto constituye presupuesto "sine qua non" de aplicacin del precepto (44). Esto, a su vez, acarrea dos consecuencias: 1. la falta de presentacin, en unin de la demanda y del ttulo ejecutivo, de la certificacin de saldo debidamente intervenida, en absoluto entraa motivo que autorice a denegar, sin ms comprobaciones, el despacho de ejecucin solicitado por causa de iliquidez. Simplemente, como el prrafo cuarto del art. 1.435 deviene inoperante, el juez tendr que verificar, por s mismo y sobre la base de los elementos de conocimiento que le proporcione la parte ejecutante, si aparece acreditada la liquidez del crdito. Y ser el resultado de este control de fondo, el juicio que se forme, el que le lleve, en el caso particular, a decretar o denegar el despacho. 2. Si, pese a todo, la certificacin se aporta, la misma est desprovista de valor procesal. El juez deber resolver sobre la procedencia del despacho,como si la certificacin no existiera, apreciando la concurrencia del requisito de la liquidez por otros medios. C) Qu sucede, en fin, cuando, a pesar de haberse convenido la prctica de la liquidacin unilateral, la entidad ejecutante prescinde de la certificacin del saldo intervenida en legal forma?. CORTES DOMINGUEZ (45) expone la creencia de que, en estos casos, la ley no permite ninguna otra solucin para liquidar la deuda y que lo que establece el art. 1.435 es un procedimiento imperativo y nico. DE LA OLIVA (46), asimismo, piensa que el "documento fehaciente" a que se refiere el precepto es un elemento integrador del ttulo y que, por tanto, cuando no se presenta, no debe despacharse ejecucin. CAMARA MINGO (47) por el contrario, sostiene que la aportacin del certificado no es obligatoria y que las clusulas admiten la posibilidad de una liquidacin certificada, pero no imponen la necesidad de redactar en todo caso ese documento. Esta ltima tesis parece preferible. La efectividad de la norma est condicionada a la existencia de un convenio entre los contratantes, por cuya virtud acuerdan que la cantidad exigible

en caso de ejecucin ser la que especifique la certificacin que confeccione la entidad acreedora con arreglo a su propia contabilidad. Pero las partes son libres de estipular o no esta clusula. La ley en absoluto les fuerza a ello. Unicamente y previendo la contingencia de que la hayan pactado, se limita a contemplar el fenmeno, a aceptarlo y a regular los requisitos y alcance de la eficacia de la clusula en el proceso. La certificacin de saldo, por tanto, no es documento que, para la ley, tenga que complementar necesariamente las escrituras pblicas y las plizas de contratos mercantiles a fin de que stos desplieguen la fuerza ejecutiva que poseen y, desde luego, no pertenece a la categora de documentos que, por s solos o en conjuncin inescindible con otros, llevan aparejada ejecucin. As las cosas, la cuestin se reduce a averiguar si la clusula da vida a una obligacin contractual a cargo de la entidad financiera que le vincula, de modo inexorable, frente al deudor a justificar la liquidez de su crdito en el proceso a travs de aquel procedimiento, o si, en cambio, confiere tan slo una facultad a la parte acreedora, cuyo uso es vlidamente renunciable por no contrariar el inters o el orden pblico ni perjudicar a tercero, de conformidad con el art. 6.2 del Cdigo Civil. Para resolver el dilema es til recordar la solucin que se ha seguido en un caso parejo. Despus de la reforma de la L.E.C. de 1984 y hasta la recientsima de 30 de abril de 1992, el juez tena que examinar de oficio su propia competencia territorial en los juicios ejecutivos; pero no se despojaba de eficacia a los pactos de sumisin expresa, los cuales, normalmente, designaban el fuero del domicilio de la entidad financiera. Ello no obstante, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de diciembre de 1985, declar vlida la renuncia del Banco a no hacer uso de su privilegio constatado en la clusula de sumisin y reconoci que poda presentar vlidamente la demanda en el lugar del domicilio de los demandados. No hay razn atendible que mueva a adoptar, en relacin con el sistema de acreditar la liquidez de la cantidad reclamable en el juicio ejecutivo, un criterio diferente del anterior. La clusula est concebida claramente -su gnesis lo evidencia- en beneficio de las entidades financieras, a las que simplifica, de manera extraordinaria, el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos para que la demanda ejecutiva sea admitida a trmite. Y aunque la reforma de la L.E.C. de 1984 ha reforzado la posicin jurdica del deudor, recortando la eficacia que cabe atribuir al procedimiento liquidatorio dentro del proceso y dotando de un contenido funcional ms intenso a la intervencin del fedatario, ello no basta para concluir que la falta de presentacin del certificado redunde en perjuicio del demandado; lo que equivaldra a sostener que el control extraprocesal de las operaciones liquidatorias por parte del fedatario ofrece mayor proteccin a los intereses del deudor que el control judicial. En consecuencia, la entidad ejecutante puede renunciar lcitamente a aprovecharse de la facultad que le concede el pacto de acreditar por medio de certificacin librada por ella misma el saldo lquido a que asciende la deuda. En tal caso, eso s, asume la carga de poner de relieve al juzgador la existencia de las condiciones y elementos determinantes de la liquidez por procedimientos distintos. Y, slo si no lo logra a satisfaccin del juez, la demanda ejecutiva debe inadmitirse.

X.

El "documento fehaciente"

La certificacin que libre la entidad acreedora y donde se expresa el monto del crdito que reclama, debe ir en unin de un documento fehaciente acreditativo de haberse practicado la liquidacin en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo y de que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta a nombre del deudor. Algn autor -CORTES DOMINGUEZ (48)- ha entendido que dicho documento no necesariamente debe estar suscrito por fedatario. Razona su opinin, partiendo de la premisa de que fehaciencia no es similar a documento pblico, sino a documento autntico; es decir, a documento en el que coincidan autor material y autor formal. Y sostiene que, por tanto, el documento fehaciente puede ser un documento privado previamente reconocido, posteriormente legitimado o simplemente no impugnado en su momento oportuno, pues conforme a la ley -dice- la prueba de la autenticidad del documento no es necesaria hacerla hasta que no se impugne el documento que se presenta como autntico. En esta misma lnea, el Voto Particular formulado a la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 por el magistrado DE LA VEGA BENAYAS, rechaza que la ley imponga para la certificacin la garanta de la fe pblica, notarial o mercantil, del agente o corredor. La interpretacin ms comn, no obstante, es la de que dicho documento tiene que estar autorizado por fedatario mercantil o por notario. La autenticidad de un documento, ciertamente, es cualidad que dimana de la identidad entre su autor material y el aparente y de aqu deriva, a su vez, la eficacia probatoria privilegiada que caracteriza a ese documento en el juicio. Pero hay documentos que se presumen autnticos por s mismos; llevan inherente esa consideracin, mientras no se demuestre, de modo cumplido, su falsedad. Tales son los documentos autorizados por quienes estn revestidos de la fe pblica. La eficacia probatoria de otros, por el contrario, precisa que se establezca previamente su autenticidad. Esto ha de hacerse en el curso del proceso: bien porque la parte adversa acepta o reconoce, implcita o explcitamente, su autenticidad, bien porque sta resulta fijada merced a la prctica de otros medios de prueba auxiliares. Son los documentos privados. En consecuencia, el "documento fehaciente" que requiere el prrafo cuarto del art. 1.435 de la L.E.C. no puede consistir en un documento, cuya autenticidad en el instante del juicio en que el documento es llamado a surtir efectos -el instante inicial, el de la admisin a trmite de la demanda-, adolece de incertidumbre. En todo caso, los precedentes del art. 1.435, la redaccin de las clausulas que recogen el pacto de liquidacin unilateral, la prctica habitual en el foro y la "ratio" misma del precepto -qu gnero de garantas para los intereses del deudor ofrecera ese documento, si pudiera ser obra de cualquiera, de un empleado de la entidad actora, por ejemplo?-, corroboran que el "documento fehaciente" ha de hallarse autorizado, con las pertinentes solemnidades legales, por notario o fedatario mercantil.

XI.

El contenido del documento

Es doble; por un lado, debe expresar que la liquidacin se ha practicado por la entidad acreedora en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo y, por otro, que el saldo consignado en la certificacin coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor. Ambas menciones son imprescindibles para que el documento goce de la virtualidad que se le atribuye. Si falta alguna de ellas, el documento estar incompleto y su deficiencia arrastrar la de todo el mecanismo liquidatorio. Participa de este criterio la sentencia de la Seccin 3 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 30 de septiembre de 1989 (49), que declar nulo un juicio ejecutivo porque el documento fehaciente, suscrito por Corredor de Comercio, guardaba silencio sobre el extremo relativo a que el saldo hubiera sido formado con sujecin a las estipulaciones del ttulo ejecutivo. XII. La coincidencia de saldos

La manifestacin del fedatario de que la cantidad que consigna la certificacin expedida por la entidad acreedora al amparo del pacto de liquidacin, coincide con el saldo que arroja la cuenta abierta al deudor en la propia entidad, entraa la apreciacin de un dato de puro hecho, que el fedatario debe comprobar por medio de su percepcin personal y directa. Le basta, para ello, con examinar la correspondencia entre la certificacin y la hoja de contabilidad interna donde aparece anotado el saldo final de la cuenta. Pero, concebida de esta suerte, proporciona la diligencia algn provecho real?; presta algn servicio cara al logro de una efectiva verificacin de las operaciones liquidatorias llevadas a cabo por la parte ejecutante?. La exigencia de que el autorizante del documento asevere que existe identidad entre las dos cantidades, la de la certificacin y la del cierre de la cuenta, proviene de la O.M. de 1950. Sin embargo, la constatacin de esa identidad no precisa ni implica anlisis de valoracin ningunos del contenido de la contabilidad. No obliga al estudio crtico del proceso seguido para la formacin del saldo. Nada colabora, por tanto, a robustecer la fiabilidad de ste ni, por consecuencia de la diligencia fedataria, merece ese saldo ms crdito que el que merezcan los asientos contables de donde se obtiene. Vistas as las cosas, el requisito legal de que el fedatario confirme que se da coincidencia de cantidades no tiene justificacin ni utilidad claras. El requisito, incluso, peca de incoherencia. Si la viabilidad que se reconoce, a los efectos procesales de obtener despacho de ejecucin, a la liquidacin de la deuda practicada de modo unilateral por la entidad ejecutante, se basa en la confianza de que la contabilidad de las entidades financieras se elabora con exactitud, -confianza que se nutre del principio de normalidad y de la inspeccin administrativa a que aqulla est sometida-, no se ve motivo ni necesidad de asegurarse, mediante la intervencin de un tercero, de que esa misma entidad ejecutante certifica fielmente un dato que es producto de su propia y exclusiva actividad contable.

XIII. El control de que la liquidacin se ha practicado en la forma pactada en el ttulo ejecutivo Constituye este requisito la ms destacada innovacin introducida en la regulacin de la materia por la Ley de 6 de agosto de 1984. Es, tambin, el ingrediente del supuesto de hecho de la norma que plantea ms dificultades interpretativas y el que ha desatado polmica mayor. Poco ayuda a clarificar la cuestin la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 y este vaco es uno de sus aspectos ms criticables. Dicha sentencia no pasa de decir, en su fundamento jurdico 8, que: son los rganos judiciales quienes habrn de interpretar el alcance que haya de darse a la tarea de acreditamiento de los extremos sealados por la ley, de manera que se ofrezca a su conocimiento los elementos de hecho y de clculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440, control judicial que incluye el particular de la liquidez (art. 1.467.2 "in fine"). Pues bien, cerrado el camino de la casacin para las sentencias que se dictan en los juicios ejecutivos y a la espera de que el Tribunal Supremo disponga de oportunidad de formar jurisprudencia sobre el tema, aprovechando alguno de los no muy frecuentes juicios declarativos que el art. 1.479 permite promover con posterioridad al ejecutivo (50), el panorama que se observa, hoy por hoy, en el campo de las resoluciones de los tribunales de apelacin es de una marcada disparidad a la hora de establecer los criterios con arreglo a los cuales debe aplicarse aquel requisito legal. Para darse cuenta de ello, basta con la siguiente pequea muestra: a) el fedatario cumple, comprobando el saldo existente en la cuenta aperturada segn el extracto contable que se le exhibe, sin que el examen de los documentos que dieron lugar a las anotaciones contables constituya una exigencia contemplada en el art. 1.435, ni sea razonable desde el punto de vista de la sencillez y celeridad del trfico mercantil (SS. A.P. Murcia, Secc. 3 de 20 de marzo de 1990 (51) y A.P. Barcelona, Secc. 13, de 13 de junio de 1990) (52); b) el documento ha de ser expresivo de la comprobacin del contenido de la liquidacin practicada y de que en sta se han aplicado los baremos que sobre intereses, comisiones y gastos se han pactado, lo que no supone una comprobacin de las bases o soportes justificativos de la liquidacin (S.A.P. Sta. Cruz de Tenerife. Secc. 1 de 27 de marzo de 1990) (53); c) el fedatario, si bien no ha de practicar una prueba pericial contable, ha de proceder al estudio de las diversas operaciones y asientos nacidos de la pliza, junto con la liquidacin y aplicacin de intereses; debiendo expresar todos los datos y su composicin, sin que sea suficiente la escueta nota de que la liquidacin coincide con lo pactado (S.A.P. Valencia, Secc. 6, de 28 de marzo de 1990) (54); d) el fedatario debe emitir un dictamen pericial tras realizar las oportunas operaciones de comprobacin; pero no es necesario

que la certificacin efecte operaciones que ha realizado bastante con que se limite todos los clculos (SS. A.P. 13 de enero de 1992);

una exposicin pormenorizada de las para llegar a su conclusin, siendo a expresar el resultado final de Palma de Mallorca, Secc. 3, de 9 y

e) si bien el documento fehaciente no debe contener una descomposicin del saldo, s debe transmitir una sensacin de credibilidad que aleje toda sospecha de que la actuacin de la entidad acreedora en su funcin liquidadora no ha sido controlada (S.A.P. Castelln de 24 de diciembre de 1990) (55); f) bien por certificacin, bien mediante las hojas contables, deben consignarse adecuadamente las operaciones por las que se ha llegado al saldo (conceptos que lo integran, modo de calcular los intereses, perodo de tiempo en que se han devengado, disposiciones y amortizaciones efectuadas, etc.) (S.A.P. Madrid, Secc. 10, de 17 de abril de 1989) (56); g) no es menester acompaar con la demanda ejecutiva otros documentos distintos de los previstos en los arts. 1.429 y 1.435 de la L.E.C., como son los extractos de cuenta (S.A.P. Barcelona, Secc. 12, de 22 de febrero de 1990) (57). Por lo que respecta a la doctrina, las opiniones se agrupan, sustancialmente, en torno a tres tesis diferentes: A) la que sostiene que el precepto impone al fedatario un estudio exhaustivo y en profundidad de todos y cada uno de los asientos y partidas que conforman el saldo deudor; en definitiva, que es exigible la realizacin de una auditoria. Partidarios de esta tesis son CORTES DOMINGUEZ (58), RON SERRANO (59) y VAZQUEZ IRUZUBIETA (60); B) la que estima que la actuacin del fedatario se cie a constatar que la liquidacin ha sido practicada unilateralmente por la entidad financiera y que el saldo resultante es el que figura en la certificacin librada por la misma. Defienden esta postura, entre otros, LOPEZ ANTON (61), MARTINEZ PARDO (62), SAGUAR QUER (63), as como el Consejo Superior Bancario en sus Circulares nms. 65/84, de 19 de octubre y 72/84, de 10 de noviembre (64); y C) existe una tesis intermedia: la de quienes consideran que el fedatario debe proceder a una revisin de las operaciones conducentes a la obtencin del saldo, pero limitndose a ciertos aspectos de la misma, sin llevar a cabo, en consecuencia, un estudio completo de todas las partidas anotadas. Es la postura de los Corredores de Comercio TORRES LOPEZ (65) y BONARDELL LENZANO (66) y de la Circular del Colegio Oficial de Corredores de Comercio de 24 de septiembre de 1984. De entre las tres, la tesis segunda -que la misin confiada al fedatario se reduce a averiguar qu sujetos han realizado la liquidacin del dbito- resulta patentemente insostenible y as lo ha puesto de relieve, con su acostumbrada agudeza, DE LA OLIVA (67). Parece desconocer esta tesis que la interpretacin de las normas se rige, fundamentalmente, por el parmetro de su espritu y finalidad, a tenor de lo que ordena el art. 3.1 del Cdigo Civil; y que la reforma del prrafo cuarto del art. 1.435

de la L.E.C. en el ao 1984 supuso algo ms que una mera elevacin del rango normativo de las disposiciones enunciadas en la O.M. de 1950 y el R.D. de 1982. Supuso, adems, el enriquecimiento del sustrato fctico al que se subordina la produccin del efecto jurdico que la norma establece, con la adicin de un nuevo elemento: que un documento fehaciente acredite haberse practicado la liquidacin en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo. No se trat de un inocuo retoque o correccin gramatical, sino de una modificacin de fondo dirigida a proteger la posicin del demandado frente a los posibles excesos y abusos que puede cometer la entidad ejecutante, prevalindose de que cuantifica la deuda por si sola, sin el concurso del deudor. A tal fin para nada importa quin o quienes han realizado las operaciones liquidatorias, pero s que se hayan respetado las bases y reglas estipuladas. El criterio interpretativo propuesto por el Consejo Superior Bancario y por los que le apoyan, priva de todo significado al precepto y debe ser rechazado sin paliativos. Por tanto, el fedatario que suscribe el tan repetido "documento fehaciente", hacindose responsable de las manifestaciones en l vertidas, tiene que realizar algn tipo de comprobaciones de fondo, alguna actividad de examen sobre los componentes manejados por la entidad acreedora al proceder a la liquidacin del saldo. Lo que la ley le pide es que emita una valoracin acerca del grado de acomodo de las operaciones liquidatorias a las pautas convenidas en el contrato. Malamente llenar el fedatario esa tarea, si no penetra en los entresijos de los clculos de donde deriva la cantidad que la parte ejecutante reclama en el juicio (68). Ahora bien, con qu intensidad debe efectuar el fedatario ese examen?. Hasta qu extremo ha de llevar su labor de analizar e investigar los distintos factores que intervienen en la liquidacin y la mecnica seguida por la entidad para determinar el saldo?. En otros trminos, es exigible una verdadera auditora?; o resulta suficiente la revisin limitada que patrocina la tesis intermedia?. En contra de la necesidad de una auditora, la antes aludida Circular del Colegio Oficial de Corredores de Comercio aduce que su puesta en prctica atentara a las ideas de rapidez y agilidad que presiden el juicio ejecutivo; que un anlisis de fondo de cada partida podra requerir, en ocasiones, la indispensable colaboracin del deudor; que existe en el proceso un perodo probatorio en el que cabe una investigacin ms a fondo de la contabilidad y de los actos de la que es reflejo; y que el art. 1.435 no utiliza la palabra "auditora" ni otra equivalente que obligue a un estudio ms profundo. A estas razones se suma que una autntica auditora no es indispensable para que el "documento fehaciente" satisfaga la funcin que tiene asignada desempear en el juicio ejecutivo. El mecanismo liquidatorio del art. 1.435 exonera al juez -an ms, le veda- de tener que controlar personalmente la efectiva presencia de los requisitos de fondo determinantes de la liquidez. Supuesta la existencia del pacto de liquidacin y que la parte acreedora se acoge a la facultad que el mismo le concede, la ley encomienda el control de las operaciones de liquidacin al fedatario. Este sustituye al juez, se coloca en su lugar, a la hora de verificar la tarea revisora. Pero, revise el uno o el otro, la actividad que deben realizar en ambos casos

es la misma. De ah que no deba dotarse a la intervencin del fedatario de mayor extensin de la que, razonablemente, pueda tener el examen judicial. Pues bien, el concepto de prueba permanece extrao a la fase de despacho de ejecucin. La prueba es aquella actividad procesal que persigue la finalidad de convencer al juez de la realidad de los hechos controvertidos en el litigio. Para admitir a trmite la demanda ejecutiva, sin embargo, el juez no necesita adquirir el convencimiento de que son ciertos todos los extremos que fundamentan la pretensin pecuniaria de la actora. Aqu cuenta, tan slo, constatar la existencia de las condiciones de ejecutividad prescritas por la ley. El art. 1.435, al respecto y en punto al requisito de la liquidez, no impone la aportacin de una prueba plena contable. Puede ser que sta -la auditoradeba procurarse en el perodo probatorio del eventual incidente de oposicin que promueva el demandado. Pero, en la fase inicial del proceso, la ley se contenta con que el documento fehaciente "acredite" que la liquidacin respeta la forma pactada en el ttulo. Y "acreditar" es menos que probar; es proporcionar indicios satisfactorios de la concurrencia de los elementos integrantes del supuesto de hecho de la concreta norma (69). El anlisis de la contabilidad que est obligado el fedatario a llevar a trmino, por ello, no es menester que profundice de manera exhaustiva a fin de averiguar si todos los asientos contables se corresponden con la realidad jurdica y con la reglamentacin del contrato. Tampoco el juez podra hacerlo en este momento primero del proceso, por canto que no existe trmite preliminar hbil que se lo permita. En ausencia del mismo, cmo podra enterarse, por ejemplo, de que dejaron de abonarse en la cuenta transferencias de numerario; o de que se han hecho cargos despus de revocadas las autorizaciones dadas para ello; o de que los documentos antecedentes de los asientos adolecen de defectos intrnsecos que los invalidan? (70). Y no existe ese trmite preliminar porque, fundada la ejecucin en la posesin de ciertos documentos taxativamente determinados por la ley, la accin ejecutiva cobra autonoma respecto del crdito, de modo que, segn seala la doctrina procesalista (71), a fines de despachar ejecucin el juez debe comprobar la regularidad formal del ttulo ejecutivo y la concurrencia de los restantes requisitos prescritos legalmente; pero no realiza enjuiciamiento alguno sobre los derechos sustantivos del acreedor. El juicio tcnico del fedatario, por consiguiente, ha de partir, aceptndolos tal como se encuentran anotados, de los asientos contables que cabra denominar "base"; esto es, de aquellos asientos que no derivan de otros, porque reflejan actos de ejecucin de las obligaciones contradas: disposiciones de capital, actos de pago, etc. La realizacin de estos actos, por otro lado, suele originar una documentacin complementaria aparte, que facilitar a los litigantes la prueba de sus alegaciones, en su caso, relativas a la procedencia o improcedencia de tales asientos. En cambio, el fedatario s debe controlar la correcta formacin de los "asientos derivados". Seran estos los que conciernen a prestaciones accesorias. La cuanta de tales prestaciones y, en ocasiones, su propio devengo, se hallan en funcin del comportamiento de los contratantes; comportamiento que los "asientos base" ponen de relieve. Por lo tanto, como tiene a la vista el desarrollo de la relacin contractual que esa especie

de asientos muestra; y como tambin conoce los pactos convenidos y las bases de clculo estipuladas, dado que el ttulo ejecutivo las recoger directamente o, cuando menos, sealar la manera en que deben fijarse, deviene factible valorar si estos otros asientos han sido practicados con sujecin a las previsiones negociables. Obviamente y por ltimo, el fedatario tendr que cerciorarse de que el saldo final que la certificacin expresa constituye la efectiva diferencia entre abonos y adeudos, una vez que ha concludo que unos y otros fueron correctamente asentados. Slo entonces podr el fedatario aseverar, con fundamento, en la diligencia de intervencin, que, a su juicio, la liquidacin se ha practicado en la forma convenida por los contratantes. XIV. Otras fehaciente" cuestiones relacionadas con el "documento

A) La primera es si el fedatario est obligado a exponer, con detalle, las operaciones y clculos de comprobacin que ha llevado a cabo y en los que apoya su juicio favorable a la liquidacin practicada. No parece que ello resulte necesario. Cuando la entidad ejecutante acude al empleo de la frmula liquidatoria sancionada por el art. 1.435, prrafo cuarto, las facultades del juez quedan circunscritas a vigilar si se rene el conjunto de condiciones que hacen viable la aplicacin de la norma. En caso positivo, el juez, por imperativo legal, ha de reputar lquida la cantidad que la certificacin de la entidad financiera menciona. No entra dentro de sus atribuciones, entonces, efectuar su propio y particular juicio de fondo de liquidez. En consecuencia, si el juez carece de potestad para revisar, en el trmite de admisin de la demanda, las conclusiones del fedatario y para separarse de ellas, de nada sirve exigir un relato concienzudo de los medios y procedimientos de que el fedatario se ha valido para la confeccin de su dictamen. Sin perjuicio, como es natural, de la responsabilidad en que, acaso, haya incurrido y que podr serle reclamada, si luego se averigua que, en el cumplimiento de su funcin, falt a sus deberes profesionales, por dolo o negligencia con dao para el demandado. Tal es la opinin, igualmente, de ORTIZ NAVACERRADA (72), quien afirma que: no corresponde al juez, en el umbral de la ejecucin, examinar la correspondencia del saldo reclamado con los asientos de que deriva, ni menos la de cada uno de stos con la justificacin documental y realidad material que reflejan; aadiendo a continuacin que: por ello mismo, no es exigible del tercer emisor del "documento fehaciente" la pormenorizada constatacin de tales extremos ni la aportacin de los documentos reflejados en la cuenta de crdito liquidada. B) Con dicha cuestin aparece conectada esta otra: es lcito subordinar el despacho de ejecucin a que la entidad ejecutante

presente, junto con la demanda, el ttulo ejecutivo y los dems documentos a que se refiere el art. 1.435, las hojas de contabilidad donde se hallen extendidos todos los asientos relativos al desenvolvimiento de la relacin contractual?. Hay rganos jurisdiccionales que se inclinan por la respuesta afirmativa. Ms correcta, sin embargo, resulta la idea opuesta. Ni la ley prescribe que se aporten nuevos documentos, ni la entrega de las hojas contables reporta utilidad alguna al juzgador para que resuelva en ese instante del proceso, toda vez que con la certificacin del saldo y la intervencin del fedatario la cualidad de liquidez queda "per se" acreditada, sin precisin -ni posibilidad siquiera- de actuaciones adicionales. Claro que esto es as en cuanto afecta, estrictamente, a los requisitos que son indispensables para la admisin a trmite de la demanda ejecutiva y cuya existencia debe el juez examinar de oficio, con arreglo al art. 1.440 de la L.E.C . Porque, valorada desde la perspectiva dimanante de la necesidad de proteger el derecho del demandado a defenderse con eficacia en el proceso de la pretensin de la actora, la cuestin merece matizaciones distintas. Y, C) Las actas notariales de fijacin de saldo plantean, por ltimo, un problema singular. El prrafo cuarto del art. 1.435 de la L.E.C. consiente que la apreciacin del requisito de liquidez en la cantidad que se reclama en el juicio, se confe a un tercero ajeno a los contratantes, independiente e imparcial, mediante la realizacin por ste de un control, no exhaustivo, aunque s suficiente, del uso que ha hecho la entidad ejecutante de la facultad, que le concede el contrato, de practicar por s misma y sin la participacin del deudor, la liquidacin de la deuda. Ese tercero es el fedatario que autoriza el documento fehaciente. El cometido que se le encarga -comprobar extraprocesalmente la liquidezes tan esencial que, suprimindolo, desaparece toda explicacin razonable y toda justificacin para la consecuencia jurdica que la norma establece: que el juez deba reputar lquida la cantidad que indica el certificado. Pues bien, los fedatarios mercantiles son profesionales particularmente capacitados para emitir ese juicio de valor extrajudicial, toda vez que poseen conocimientos especializados de contabilidad y clculo financiero. No sucede lo mismo, sin embargo, con los Notarios. Estos carecen, por lo general, de preparacin especfica en la materia. A pesar de ello, el art. 1.435, que contempla en su prrafo cuarto as las plizas mercantiles como las escrituras pblicas, se refiere a unas y otras sin distincin. Por tanto, tambin las actas notariales de fijacin de saldo lquido deben incorporar un juicio o dictamen tcnico que avale la correccin de las operaciones liquidatorias efectuadas. Lo cierto es que, en la realidad, no siempre este tipo de actas notariales se adaptan a dicha exigencia. El art. 207 del vigente Reglamento Notarial dispone en su nmero 4 que el Notario levantar el acta en que quede determinado el saldo de la cuenta: en virtud de la documentacin exhibida por la entidad acreedora y de su concordancia con certificacin de sta, que se unir a la matriz.

La documentacin contable exhibida ha de transcribirse o relacionarse suficientemente en el acta, de conformidad con el prrafo primero, segundo inciso, del mismo precepto. Pero no se impone al Notario obligacin alguna de valorarla, ni es cosa que suele hacerse. El citado art. 207 admite la posibilidad de que el Notario recoja en estas actas de exhibicin las manifestaciones de peritos. Quizs pudiera ser sta una manera de suplir la deficiencia que significa la omisin por el fedatario autorizante del imprescindible juicio de liquidez, aunque bien es verdad que entonces surgiran otros inconvenientes, como el de la designacin de ese perito y el excesivo encarecimiento de la diligencia. En todo caso, si el acta se limita a recoger la documentacin contable exhibida y la certificacin del saldo elaborada por la entidad crediticia, de poco vale la actuacin notarial, ni a la acreedora ni al juez. Este se ver constreido a obtener sus propias conclusiones sobre la liquidez, mediante un examen personal del ttulo ejecutivo y la documentacin contable que se pone a su disposicin por este procedimiento. Y la acreedora corre el riesgo de que se deniegue -o, siquiera, se retrase- el despacho de ejecucin solicitado, si el juez -tan inexperto normalmente en contabilidad como el Notario- no acierta a comprender la cuantificacin de la deuda alegada por la actora. An ms, ese acta no cumple las exigencias del prrafo cuarto del art. 1.435, dado que nada "acredita" acerca de si la liquidacin se ha practicado en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo. Nada, por lo menos, que no acredite por s sola una documentacin contable que la entidad financiera puede presentar directamente en el juzgado. Falta, entonces, uno de los requisitos capitales del supuesto de hecho del art. 1.435; con lo que, en tal caso, la norma resta inaplicable. XV. Las cuentas corrientes garantizadas con hipoteca

El inciso final del prrafo cuarto del art. 1.435 reserva un tratamiento especial para el acreditamiento de la liquidez en el caso de demandas ejecutivas fundadas en cuentas corrientes garantizadas con hipoteca, abiertas por Bancos y Cajas de Ahorro, remitindose expresamente, respecto de ellas, a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. Dicha ley establece en su art. 153, prrafo quinto, que, para proceder a la ejecucin de estas hipotecas, ha de notificarse, judicial o notarialmente, al deudor un extracto de la cuenta, pudiendo ste alegar, en la misma forma, dentro de los ocho das siguientes, error o falsedad. Si alega error, se abre un incidente previo; el juez cita a las partes a una comparecencia, las oye, admite la documentacin que presenten y acuerda lo que estima oportuno por medio de auto. El auto es apelable en un solo efecto; no suspende, por tanto, el inicio de la ejecucin. Si es falsedad lo que se alega, el procedimiento se paraliza en caso de que se incoe causa criminal. Cabe dudar del acierto de la traslacin de estas normas -el trmite de la audiencia previa, en concreto- al juicio ejecutivo, donde esas cuestiones pueden perfectamente debatirse en el incidente de oposicin a la demanda. No es seguro que la traslacin resulte beneficiosa ni para la parte acreedora ni

para el deudor. Bien es cierto que en la ejecucin hipotecaria el inters del acreedor no sufre a consecuencia de la eventual demora que pueda ocasionar a la puesta en marcha de aqulla la concesin de un trmite de audiencia previa al deudor, por cuanto que preexiste una afeccin sobre los bienes -la hipotecaque conjura peligros y consiente dilaciones (73). Pero no lo es menos que, si la entidad acreedora prefiere acudir a la va del juicio ejecutivo, ser, por lo general, porque teme que los bienes hipotecados no prestan suficiente garanta para el ntegro cobro de su crdito y desear ampliar la traba a otros bienes distintos de los hipotecados mediante su embargo. Y, en tal hiptesis, el trmite preliminar puede dar oportunidad a que, sobre esos otros bienes, se antepongan otros acreedores. En cuanto al deudor, tampoco es indiscutible que la audiencia previa le favorezca necesariamente. En la comparecencia no se admiten otros justificantes de las alegaciones de las partes que los documentales. El empleo de otros medios probatorios (confesin, testigos, pericias, etc.) est prohibido. Y resulta problemtico que pueda hacerlas valer ms tarde, puesto que el art. 153, en su prrafo ltimo, precepta que: opuesta por el deudor alguna de estas excepciones, no podr aducirlas nuevamente en los juicios ejecutivos que, para hacer efectivo dicho saldo, puedan entablarse. La concesin al deudor de esa audiencia previa tiene pleno sentido dentro de la regulacin del proceso de ejecucin hipotecaria, donde las posibilidades defensivas del deudor se encuentran naturalmente restringidas sobremanera, en aras de favorecer al mximo el rpido y eficaz ejercicio de su derecho al cobro por parte del acreedor. Pero no lo tiene dentro del juicio ejecutivo ordinario, en el que el incidente de oposicin ofrece al demandado ms amplias posibilidades de defensa. Ningn dislate habra, por consiguiente, en someter tambin las pretensiones fundadas en cuentas corrientes garantizadas con hipoteca al rgimen de acreditamiento de la liquidez del saldo previsto con carcter general para las restantes pretensiones ejecutivas dimanantes de contratos concertados por las entidades de crdito, ahorro y financiacin; rgimen que, si se acepta que ofrece suficientes garantas para el demandado en el caso de stas, igualmente debe considerarse bastante en el de aqullas. XVI. Conclusiones

En resumen y sintetizando lo esencial de cuanto he sealado acerca de cul es, a mi entender, el recto sentido interpretativo del art. 1.435 de la L.E.C., prrafo cuarto, pueden sentarse las conclusiones siguientes: 1. En los supuestos a que se refiere dicho precepto, el juez a quien se pide el despacho de ejecucin, debe limitarse a comprobar si concurren todos y cada uno de los elementos configuradores del sustrato fctico de la norma; es decir, si la ejecucin se solicita con base en un crdito derivado de contrato mercantil otorgado por entidad de crdito, ahorro y financiacin, en escritura pblica o en pliza intervenida por Corredor de Comercio; si el contrato incluye en su clausulado el pacto de que la cantidad exigible sea la especificada en

certificacin por la entidad acreedora; si se presenta dicha certificacin; y si se acompaa, adems, documento autorizado por fedatario mercantil o por notario en que se afirme que la cantidad que la certificacin consigna coincide con el saldo que aparece en la cuenta abierta al deudor y, asimismo, en que se recoja el juicio de que la liquidacin se ha practicado en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo. 2. Caso de reunirse todos estos elementos, el juez no puede, ni debe, entrar en otras averiguaciones, sino que tiene el imperioso deber de reputar acreditada la liquidez del crdito cuyo cobro se persigue en el juicio. 3. La falta de alguno de esos elementos no es motivo que autorice a denegar el despacho de ejecucin de manera automtica; antes bien, el juez deber efectuar personalmente el juicio de liquidez, examinando la demanda, el ttulo ejecutivo y dems documentacin que haya podido presentar la entidad ejecutante; y si basta con ellos para inferir la liquidez, la demanda debe ser admitida a trmite. 4. El fedatario no tiene que realizar una verdadera auditoria de la contabilidad de la entidad actora, aunque s debe cerciorarse de que los asientos concernientes al devengo y cuanta de las prestaciones accesorias de toda clase han sido formados con sujecin a las condiciones estipuladas en el contrato; y 5. A los exclusivos efectos de obtener el despacho de ejecucin, no es menester detallar en el "documento fehaciente" las operaciones liquidatorias ni las de comprobacin verificadas por el fedatario, ni tampoco hay necesidad de completar los documentos que exige el prrafo cuarto del art. 1.435 con la aportacin de las hojas contables que reflejan los acaecimientos producidos a lo largo del desenvolvimiento de la relacin contractual. La carga de la prueba 1. Carga de la prueba y juicio ejecutivo.

La distribucin de la carga de la prueba en los juicios ejecutivos -cuando menos, en los que se fundan en plizas mercantiles emitidas por entidades financieras- es una de las materias a las que se refiere la argumentacin que emplea el Tribunal Constitucional en su sentencia de 10 de febrero de 1.992. Las reglas concernientes al reparto del "onus probandi", como se sabe, slo cobran efectividad en los supuestos en que extremos fcticos controvertidos en el proceso queden faltos de la debida probanza. Si los hechos objeto de debate devienen probados, poco importa el litigante que ha proporcionado los instrumentos conducentes a dicha estimacin, de conformidad con el fenmeno de la accesin o acumulacin probatoria, repetidamente reconocido por la jurisprudencia (SS. T.S. 8-julio-1988, 13-junio y 18-julio-1989, l0-marzo-l990, 9-enero y 20-noviembre-1991, etc.). Pero cuando la prueba no se logra y habida cuenta el deber que incumbe al juez de fallar en todo caso (arts. 11.3 L.O.P.J.,1.7 C. Civil y 361 L.E.C.), se hace

necesario determinar, entonces, el litigante que habr de soportar las consecuencias perjudiciales que derivan de esa insuficiencia probatoria. A este respecto, el art. 1.214 del C.C. se interpreta comnmente en el sentido de que corresponde al actor la carga de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensin y al demandado la de probar los hechos obstati vos, sean impeditivos, extintivos o excluyentes (SS T.S. ll-octubre-1983, 15-febrero-1985, 23-septiembre-1986, 13-diciembre-1989, y muchas ms). Tales criterios, no obstante, se ven atemperados, hoy da, por consideraciones de equidad y de proteccin de la buena fe y por una apreciacin realista de las efectivas posibilidades de actuacin al alcance de cada una de las partes intervinientes en el pleito, en razn de la posicin respectiva en que se encuentran frente a los diversos aspectos fcticos de la cuestin litigiosa. Se ha dicho, as, que cada parte tiene que probar aquellos hechos que, por su naturaleza especial o carcter negativo, no podran ser demostrados por la adversa sin grandes dificultades (SS. T.S. 17-octubre-1983, 23-septiembre-1986); que existe obligacin de dar la prueba positiva, fcil, contundente y accesible para la parte del hecho positivo que se opone al negativo alegado por la contraria, a quien este ltimo puede resultar de imposible acreditacin (S.T.S. 30-octubre-1986); y, en fin, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, segn la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada litigante (SS. T.S. 15-junio, 15-julio y 24-diciembre-1988, 3-enero y 23-septiembre-1989, 8-marzo y 29-septiembre-1991, entre otras). La aplicacin al juicio ejecutivo de aquella regla general, esto es, que pesa sobre el actor la carga de probar los hechos constitutivos y sobre el demandado la de los obstativos, se traduce, en la prctica, en gravar al demandado con lo ms sustancial de la carga probatoria. En efecto, aunque existen opiniones doctrinales favorables a reputar el juicio ejecutivo como de naturaleza declarativa, bien que especial y sumaria (DE LA PLAZA, GUASP; HERCE QUEMADA), la tesis dominante en la actualidad entiende que lo que la L.E.C. regula en sus arts. 1.429 a 1.480 bajo la denominacin de "juicio ejecutivo" es un verdadero proceso de ejecucin (FENECH, CARRERAS, SERRA DOMINGUEZ, MIGUEL ANGEL FERNANDEZ, etc.), dado que, a travs de este cauce procesal, el actor hace valer un derecho a conseguir directamente satisfaccin pecuniaria a cargo del patrimonio del demandado sin precisin de ms base o fundamento que el tener en su poder alguno de los ttulos ejecutivos que la ley estatuye. Hecho constitutivo de esta pretensin del demandante lo es, por tanto y exclusivamente, la posesin de uno de los documentos que llevan aparejada fuerza ejecutiva en las condiciones y con los requisitos legales. No lo es, en cambio, la efectiva existencia del derecho de crdito que el ttulo ejecutivo muestra. Esto sucede porque, como explica CHIOVENDA (74), la accin ejecutiva est ntimamente ligada al ttulo ejecutivo y al documento que lo consagra; de modo que la posesin del ttulo ejecutivo es condicin bastante para que el acreedor obtenga el acto ejecutivo sin que deba probar tambin el derecho a la prestacin. Cabe, en consecuencia, la posibilidad de una accin ejecutiva "aparente", pues, en el plano sustantivo, puede

ocurrir que nunca haya existido un crdito vlido o que ste ya se encuentre satisfecho. Y es que, en contraste con la sentencia declarativa de condena, ttulo de ejecucin por antonomasia, que va precedida de una fase contradictoria de depuracin del derecho de credito que la sentencia pronuncia real y actualmente debido, los ttulos ejecutivos de carcter extrajurisdiccional consistentes en declaraciones contractuales -la gran mayora de los que enumera el art. 1.429 de la L.E.C.- gozan de fuerza ejecutiva, porque el legislador considera que, normalmente, recogen actos de creacin o de reconocimiento de derechos de crdito; pero estos ttulos no garantizan por fuerza que el crdito haya realmente nacido o que todava subsista, pese a lo cual son condicin suficiente para el desencadenamiento de la ejecucin; de ah que se aluda en la doctrina a la autonoma de la accin ejecutiva y a su carcter abstracto respecto del crdito en los casos de ejecucin de ttulos no jurisdiccionados (75). De otro lado, el escrito de oposicin no es una genuina contestacin a la demanda ejecutiva, sino una autntica demanda incidental de oposicin a la ejecucin decretada por el juez (76) en la que el demandado puede aducir, sin duda, la ausencia de elementos constitutivos del derecho a la ejecucin que el actor ejercita, ora por defectos que repercuten en la regularidad formal del ttulo, ora por la falta de otros requisitos y presupuestos procesales condicionantes del despacho. Pero cuantas otras alegaciones defensivas introduzca en el proceso -dentro, como es obvio, de los mrgenes que se le conceden- pertenecen ya a la esfera de los hechos obstativos o, si se prefiere, de los hechos constitutivos de su oposicin; por lo que sobre l recae la carga de su probanza. SERRA DOMINGUEZ lo expone con claridad al tratar del problema de la prueba de la provisin de fondos en el juicio ejecutivo cambiario. Indica este autor que: si el juicio ejecutivo es un verdadero proceso de ejecucin fundado en un ttulo extrajurisdiccional, ejecucin que se lleva a cabo sin necesidad de justificar la provisin de fondos de no existir oposicin del demandado, resulta evidente que la provisin de fondos no es un hecho constitutivo a justificar por el ejecutante.Si tenemos en cuenta, adems, que el demandado, al oponerse a la ejecucin, formula una verdadera y nueva demandada incidental de carcter declarativo, cuyos hechos debe alegar y acreditar y que la carga de la prueba es adems correlativa a la carga de la alegacin, la conclusin es manifiesta: la falta de provisin de fondos es un hecho constitutivo alegado por el ejecutado, que es, por consiguiente, quien debe justificarlo, y de no conseguirse la prueba, debe resultar gravado con las consecuencias de la falta de prueba" (77). En esta misma lnea, se ha sostenido en sentencias dictadas en juicios ejecutivos basados en plizas mercantiles que la prueba de la disposicin del crdito por el cliente de la entidad financiera ejecutante corresponde a quien pretende negarlo (S.A.T. Cceres, 14-junio-1989) (78); o que la certificacin bancaria de saldos conlleva una presuncin de veracidad acerca de la liquidez y cuanta de la deuda (SS. A.T. La Corua de 1 y 8-junio-1988 (79) y A.P. Murcia, Secc. 3, de 20-marzo-1990 (80) y otras).

En relacin con dicha presuncin, conviene advertir, no obstante, que, al igual que el dato del vencimiento de la obligacin, la liquidez de la deuda es requisito del despacho de ejecucin, con arreglo al art. 1.435 de la L.E.C. La liquidez, por tanto, es elemento constitutivo de la pretensin ejecutiva. De ello se sigue que si el demandado, oponindose al despacho, aduce que la deuda no es cuantificable y que, por ende, es ilquida, toca a la entidad actora la prueba de que existen bases ciertas de clculo y de que a las mismas se han ajustado las operaciones liquidatorias. Y a tal efecto, si la certificacin de saldo pertinentemente integrada sirve para acreditar la concurrencia del requisito de la liquidez en el trmite de admisin de la demanda ejecutiva, no dispensa, por el contrario, de la carga de aportar prueba convincente de aquellos extremos en el caso de que sta sea luego necesaria. El mbito de la carga probatoria asignable a la parte ejecutante, empero, no comprende los hechos determinantes del nacimiento del crdito que se atribuye en el juicio. Existencia del crdito y liquidez no son siempre aspectos coincidentes. En el prstamo, por ejemplo, la exigencia de que la prestacin dineraria reclamada sea lquida se cumple con tal que la pliza exprese la cuanta del capital y un tipo fijo para el devengo de intereses. La obligacin de pagar, en cambio, slo surge mediante la efectiva entrega al prestatario del numerario representativo de ese capital. Y el prestamista, justamente, para acceder a la va ejecutiva no necesita probar, ni siquiera de manera indiciaria, que la entrega del capital se verific, sino que le es suficiente con presentar la pliza y dems documentacin complementaria en los trminos prevenidos en el art. 1.429 de la L.E.C. y con observar los restantes requisitos que establecen los arts. 1.435 y 1.439 de la Ley Procesal citada. 2. La carga de la prueba en la sentencia del T.C. de 10 de febrero de 1992. La sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 no parece entenderlo de esta suerte. Como mnimo plantea serias dudas acerca del significado y trascendencia de los razonamientos que desarrolla sobre el particular; lo que reviste importancia indudable, por cuanto que la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelven los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad corrige, en todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, segn precepta el art. 40.2 de la L.O. 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Una de las objeciones a la constitucionalidad del art. 1.435, prrafo cuarto, de la L.E.C. que se expusieron en las cuestiones decididas por aquella sentencia fue que dicho artculo provocaba la indefensin del demandado, ya que inverta el "onus probandi" y exiga de l una prueba imposible o diablica, por lo que contravena el art. 24 de la Constitucin. Pues bien, el Alto Tribunal rechaza esta imputacin, recalcando en varios de sus pasajes que el precepto cuestionado no surte consecuencias probatorias en modo alguno ni implica que la cantidad especificada por la entidad financiera en su certificacin deba presumirse cierta o verdadera y que nada hay en l que excepcione la aplicacin de las reglas generales sobre prueba de las obligaciones, incluidas las que reparten la carga de la

prueba a partir del art. 1.214 del C.Civil. La sentencia, sin embargo, no se detiene aqu; y, buscando fortalecer innecesariamente una argumentacin "per se" idnea, afirma de manera textual en su fundamento jurdico tercero que "si el cliente de la entidad niega con un mnimo de seriedad o verosimilitud la cuanta de la suma reclamada o incluso la existencia o la exigibilidad de la deuda, ni el art. 1.435 ni ningn otro precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil obligan al juzgador a dar por probada la deuda reclamada por la entidad acreedora"; aadiendo despus que el juez podr fallar que siga la ejecucin adelante en los trminos solicitados por el acreedor, si la oposicin careciera de verosimilitud o si la entidad hubiera ofrecido una prueba suficiente de los hechos determinantes de su reclamacin; mientras que: si el juez estima que la existencia de la deuda o su cuanta exacta no han quedado acreditadas, puede fallar que no ha lugar a pronunciar sentencia de remate o bien declarar, en su caso, la nulidad del juicio. Estas alusiones a la "existencia" de la deuda y a que su falta de prueba gravita sobre el acreedor hacen pensar que el Tribunal Constitucional considera que, para el xito de la pretensin, no le basta al ejecutante con probar los fundamentos de la accin ejecutiva que ejercita (la posesin de un ttulo ejecutivo regularmente confeccionado y sin defectos extrnsecos en el que figure una obligacin de pago vencida, exigible y lquida en contra del demandado), sino que la prueba a su cargo abarca, tambin, en caso de oposicin, los hechos materialmente constitutivos del derecho de crdito. Claro que, si esto fuera as, quedara trastocada por completo la concepcin del juicio ejecutivo hasta ahora vigente, desnaturalizndolo. No slo porque el objeto del incidente de oposicin pasara a ser, en lo sucesivo y al lado de la viabilidad de la accin ejecutiva, esto es, el derecho de ejecucin que el actor alega poseer, la realidad y pormenores del derecho de crdito sustantivo; algo que, por otra parte, se tiende a debatir en el seno de dicho juicio, pero con grandes cortapisas, al amparo de los nmeros 1 y 2 del art. 1.467 de la L.E.C. La alteracin relevante estribara en que, en esa eventual discusin relativa a la existencia del derecho de crdito, el ejecutante ocupara una posicin, en orden a la distribucin de la carga probatoria, idntica a la que ocupara en un juicio declarativo promovido para obtener sentencia que condenara al demandado al pago de la deuda. Es decir, en el caso de una reclamacin fundada en un contrato de apertura de crdito la parte actora debera demostrar la validez de los actos de disposicin de cantidades que aparecen anotados en la cuenta por haberse verificado en atencin a medios o instrumentos (cheques, rdenes de pago o transferencias, recibos, facturas, etc.) correctamente emitidos y satisfechos, la validez de los actos que han dado lugar a la formacin de los saldos deudores de otras cuentas cargados en la de crdito, la tempestiva presentacin al cobro de las letras de cambio descontadas e impagadas a su vencimiento (S.T.S. 29-octubre-1987), etc.; en las plizas de afianzamiento tendra que acreditar la produccin de los hechos originadores de las deudas afianzadas, etc. Este cambio de enfoque conllevara, adems, unas consecuencias

prcticas inmediatas de repercusiones considerables: hasta ahora se ha venido entendiendo que el juicio ejecutivo, a causa de su estructura procesal, no es cauce ordenado para debatir y resolver cuestiones complejas referentes a la relacin contractual y que el planteamiento de este gnero de cuestiones por el demandado no enerva la accin ejecutiva, sin perjuicio de que puedan reproducirse en el juicio declarativo posterior que autoriza el art. 1.479 de la L.E.C.; pero, si para ordenar que la ejecucin siga adelante es menester que el juez estime que la existencia de la deuda resulta probada, las dudas acerca de esa existencia que genere la introduccin de una complejidad en el proceso que no sea factible solventar dentro del juicio mismo debern conducir, entonces, a un fallo contrario a que se pronuncie sentencia de remate. En mi opinin, sin embargo, aquellas afirmaciones extradas del fundamento jurdico tercero de la sentencia de 10 de febrero de 1992 no alcanzan el rango de autntica doctrina constitucional que haya de ser forzosamente respetada y seguida por los rganos judiciales. Como seala DIEZ PICAZO (81) hablando de la jurisprudencia, entre los razonamientos de ndole jurdica que se vierten en una sentencia hay unos que son la base y el fundamento inmediato de la decisin ("ratio decidendi"), pero hay otros que son puras manifestaciones incidentales, argumentos de orden retrico o dialctico, o manifestaciones que se hacen pura y simplemente a mayor abundamiento ("obiter dicta"); y advierte que slo es verdadera jurisprudencia lo que la sentencia decide y la razn inmediata de decidirlo en estrecha vinculacin con el caso decidido. Por lo tanto y puesto que el contenido propio de la tan repetida sentencia de 10 de febrero de 1992 fu tratar de la constitucionalidad de un determinado precepto de la Ley de Enjuiciamiento, que regula un peculiar mecanismo de acreditar la liquidez de la cantidad reclamada en el trmite de admisin de la demanda ejecutiva, pero que para nada toca el problema de la existencia de la deuda, las comentadas aseveraciones de la sentencia no constituyen razn decisoria y deben catalogarse dentro del campo de las meras afirmaciones incidentales u "obiter dicta". 3. Distribucin del "onus probandi" en los juicios ejecutivos fundados en contratos de entidades financieras. En definitiva, supuesto que el ejecutado formalice en tiempo oportuno oposicin, toda vez que, si no lo hace, el juez carece de otra alternativa que no sea dictar, automticamente y de inmediato, sentencia ordenando que la ejecucin prosiga (arts. 1.462 y 1.463 de la L.E.C.), la prueba que cabe exigir del ejecutante es la de los hechos normalmente constitutivos de su pretensin ejecutiva. En concreto y por lo que atae al requisito de la liquidez, la carga que incumbe al actor comprende la prueba de que existen bases de clculo ciertas y de que la cuantificacin de la cantidad que pretende cobrar en el juicio se ha efectuado con arreglo a los pactos y estipulaciones consentidos por los contratantes. Dicha carga se extiende a los siguientes aspectos: a) La exposicin ntegra de los conceptos o partidas, del signo que sean, de los que dimana el saldo objeto de la reclamacin.

b) La justificacin de que las partidas deudoras de carcter principal reflejan la realizacin de alguna clase de actos de las previstas en el contrato con aptitud para engendrar deuda. c) La prueba de que la cuanta de esas partidas se corresponde con la que consta en los justificantes documentales de la realizacin de los actos que las motivaron; y d) La prueba de que los adeudos relativos a prestaciones accesorias (intereses, comisiones, gastos, impuestos) se han calculado con observancia de las reglas convenidas en el contrato sobre bases, tiempo y tipo de devengo -lo que incluye la prueba del valor de esos tipos, cuando no se pactaron fijos sino variables- y respetando la normativa bancaria sobre valoracin de cargos y abonos en cuentas activas y pasivas, en su caso. Asimismo, en las hiptesis de vencimiento anticipado de la obligacin, pesa sobre el ejecutante la carga de probar satisfactoriamente la produccin de las circunstancias que, segn lo que se encuentra lcitamente establecido al respecto en el contrato, le facultan a anticipar el vencimiento de la deuda. Adems, tendr que justificar haber notificado a los deudores su voluntad de adelantar el vencimiento, como condicin indispensable para que el saldo deudor resultante devenga exigible. Al demandado, por su lado, incumbe suministrar la prueba tendente a destruir la procedencia jurdica de las partidas deudoras computadas (porque se han practicado cargos contrariando las instrucciones impartidas, o retrocedido indebidamente efectos descontados, etc.) o a demostrar que deben ser de cuanta distinta. Tambin le corresponde la prueba de que se han omitido abonos o de que es superior el importe de los reconocidos. Y, por supuesto, es tarea suya probar la realidad de los hechos que ocasionan la nulidad del contrato o que lo convierten en anulable y la de los hechos de naturaleza extintiva de la pretensin ejecutiva (pago, quita, novacin, transaccin) o excluyente de la misma (compensacin, prescripcin, espera, pacto de no pedir). Restan todava por hacer dos observaciones: A) En cualquier pleito, para que exista necesidad de prueba, es menester que se suscite controversia sobre la realidad de los hechos alegados; lo que sucede, como seala SERRA DOMINGUEZ (82), cuando las partes han formulado, o podido formular, afirmaciones contrarias e incompatibles. La admisin expresa -y cabe tambin que la tcita (art. 549)- por un litigante de los hechos aducidos por el contrario que le perjudiquen releva a este ltimo de tener que probarlos (arts. 565 y 566). En los juicios declarativos el silencio del demandado rebelde no implica admisin de los hechos de la demanda ni libera al actor de la carga de justificar sus afirmaciones. Por el contrario, en los juicios ejecutivos la rebelda o falta de oposicin del demandado exime al acreedor de practicar toda prueba y conduce, sin ms, a la sentencia de remate. La oposicin del demandado, por tanto, es imprescindible para que la prueba se haga precisa; mas no respecto de todos los hechos constitutivos de la pretensin ejecutiva, sino, nicamente, de los que el demandado combata de manera expresa y de los hechos nuevos que alegue. En

el incidente el ejecutado es actor y, por ello, en lo que no se opone no hay controversia ni necesidad de prueba. Pues bien, en los juicios ejecutivos que tienen por soporte contratos mercantiles (escrituras pblicas y plizas) celebrados por entidades de crdito cabe preguntarse por la suficiencia del ttulo ejecutivo y de los documentos que integran el mecanismo de acreditamiento de la liquidez, regulado en el prrafo cuarto del art. 1.435 en orden a asegurar al demandado el conocimiento de los datos indispensables al objeto de articular con eficacia su defensa, ya que en la prctica diaria es frecuente la resistencia judicial a conceder virtualidad impugnativa a las alegaciones del demandado que consisten en descalificaciones globales de los presupuestos de la reclamacin del demandante (83). La propia sentencia del Tribunal Constitucional parece compartir el criterio de que el cliente de la entidad ha de negar, con un mnimo de seriedad o verosimilitud, la cuanta de la suma reclamada o la existencia o exigibilidad de la deuda. Pero ocurre que levantar esta carga de llenar la oposicin con un contenido argumentativo slido no siempre ser factible o, al menos, puede el juez abrigar la razonable de que lo sea, cuando no le conste que se ha concedido al demandado oportunidad de conocer, en profundidad y al completo, las partidas y dems factores de donde la entidad ejecutante deriva el saldo que aduce representa el monto de su derecho de crdito. La entidad financiera debe, por ello, facilitar al deudor informacin detallada y clara de todas las operaciones liquidatorias que ha llevado a cabo para fijar el importe de la deuda. Ha de hacerlo, adems, antes de que se abra el trmite para evacuar el escrito de oposicin. No basta con que exponga el pormenor de la contabilidad al contestar dicho escrito, ya que esta exposicin tarda priva al demandado de la posibilidad de rebatir los aspectos singulares de esa contabilidad que estime incorrectos y le merma la de procurarse los medios de prueba pertinentes para la defensa de su inters; mxime habida cuenta la brevedad del perodo probatorio caracterstica del juicio ejecutivo. Momento idneo para entregar dicha informacin puede serlo el de la notificacin previa del saldo que, a modo de nuevo requisito para el despacho de ejecucin, prescribe ahora la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de 30 de abril de 1.992 en el prrafo ltimo del art. 1.435. En otro caso, no probndose que se haya comunicado antes de otra manera, la informacin habra de incluirse o acompaarse con el escrito de demanda. Ahora bien, esto en absoluto significa que la presentacin de las hojas contables y la explicacin de las operaciones liquidatorias sean requisitos a los que se halle subordinado el despacho de ejecucin. La liquidez se acredita en dicho trmite por medio de la certificacin del saldo y el "documento fehaciente" expedido en debida forma. La falta de informacin previa al deudor nicamente ser relevante cuando, habindose promovido incidente de oposicin, el demandado alegue y el juez aprecie que, en el caso concreto, dicha falta ha supuesto un obstculo autntico, no meramente formulario o retrico, para la efectiva organizacin de su defensa. Y B) Cabe, en ocasiones, que la prueba de ciertos hechos que compete acreditar al demandado le resulte de dificultad considerable; ms an teniendo presente la premura con que debe

personarse en el juicio y formalizar la oposicin y la corta duracin del perodo de prueba. Por el contrario, la entidad crediticia, institucionalmente sujeta a rigurosos deberes de contabilidad y de conservacin de todos los documentos relativos a su actividad caracterstica, se encuentra, por lo general, en la mejor disposicin de probar los acaecimientos ocurridos en el curso de la relacin con el cliente; sobre todo cuando la discusin aparece conectada con el uso por parte de la acreedora de alguna de las amplsimas facultades de iniciativa que suelen reservarle los contratos (para cargar saldos deudores o acreedores de otras cuentas; o efectuar transferencias, cancelaciones de depsitos, incluso a plazo, venta de valores mobiliarios de la titularidad del cliente y operaciones similares con fines de compensacin; o la retrocesin de documentos descontados y declarados vencidos anticipadamente y que la entidad retiene en concepto de garanta, etc.). Las cuestiones surgidas de los contratos mercantiles celebrados por las entidades financieras con sus clientes constituyen, en consecuencia, materia propicia para que los criterios generales que reparten la carga de la prueba en el proceso sean moderados por el principio de facilidad probatoria. No es que aquellos criterios deban desaparecer o dejar de utilizarse. En absoluto. Pero una aplicacin prudente del principio de facilidad probatoria en determinadas y particulares situaciones puede ayudar a corregir el desequilibrio natural en que se hallan los contratantes en este gnero de relaciones negociales y que el juicio ejecutivo acenta con su estructura, as como a sancionar los casos ms extremos de pasividad desleal de quien, pudiendo desvirtuar sin esfuerzo las alegaciones del contrario, se abstiene de hacerlo, injustificadamente. Cosa juzgada En el sistema originario de la L.E.C. es claro que los resultados obtenidos en el juicio ejecutivo presentan un carcter provisional, dado que pueden ser revisados y, eventualmente, dejados sin efecto en un juicio declarativo ordinario posterior. El art. 1.479 establece, a este respecto y siguiendo el precedente marcado por la L.E.C. de 1855 en su art. 972, que: las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirn excepcin de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestin. En idntico sentido y con relacin al procedimiento de apremio en negocios de comercio, el art. 1.558 dispone que: contra las sentencias dictadas en este procedimiento no se dar recurso de apelacin, quedando a salvo el derecho de las partes para que en juicio ordinario usen del que, respectivamente, les competa. Esta ausencia del efecto de cosa juzgada material y la posibilidad subsiguiente de que se entable un proceso ulterior donde quepa decidir, con plena eficacia y sin vinculacin dimanante de lo resuelto en el juicio ejecutivo, sobre el

derecho de crdito al que el ttulo dotado de fuerza ejecutiva se refiere justifica, cabalmente, que contra las sentencias pronunciadas en aquella especie de juicio no sean utilizables los recursos y remedios extraordinarios abiertos para la generalidad de las sentencias. As y a tenor del art. 789, no se concede audiencia al litigante condenado en rebelda: contra las sentencias firmes recadas en los Juicios ejecutivos, en los posesorios, ni en ningn otro despus del cual pueda promoverse otro juicio sobre el mismo objeto. Tampoco son tales sentencias susceptibles de recurso de casacin. El antiguo art. 1.694, en su redaccin anterior a la Ley de 6 de agosto de 1984, exclua en su nmero 3 de la casacin por infraccin de Ley o de doctrina legal a los juicios ejecutivos y: dems en que despus de terminados pueda promoverse otro juicio sobre el mismo objeto. Con posterioridad a dicha reforma la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1987 ha negado tambin al acceso a la casacin a sentencia dictada en juicio ejecutivo basado en pliza de crdito, aduciendo, entre otros argumentos, que las sentencias de los juicios ejecutivos: no tienen el carcter de definitivas, ya que por imperio de lo preceptuado en el art. 1.479 de la Ley Procesal no producen la excepcin de cosa juzgada. La jurisprudencia, incluso, rechaza que sea factible interponer contra estas sentencias recurso de revisin; habindose declarado en sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre y 31 de diciembre, ambas de 1990, que el art. 1.797 de la L.E.C.: slo permite este excepcional y extraordinario recurso frente a una sentencia firme, o sea, contra la que no quepa ya medio impugnatorio alguno, condicin de firmeza, en el sentido expuesto, que no es predicable de las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos, ya que estas sentencias, conforme establece el art. 1.477 (sic) de la citada Ley Procesal, no producen la excepcin de cosa juzgada. Que las sentencias de los juicios ejecutivos estn desprovistas de la fuerza de cosa juzgada material resulta coherente con la naturaleza de dicho juicio como un proceso de ejecucin, cuyo fundamento estriba en ttulos de creacin extrajurisdiccional, as como con la caracterstica brevedad de sus trmites y con las severas limitaciones de que se rodea a la actividad de oposicin del demandado. La institucin de la cosa juzgada atiende a necesidades de seguridad y paz jurdicas, impidiendo, como dice DE LA OLIVA,(84) que una discusin jurdica se prolongue indefinidamente y que se produzcan resoluciones y sentencias contradictorias o que se reiteren, injusta e irracionalmente, sentencias con el mismo contenido sobre el mismo asunto. Sin embargo, la ineludible bsqueda de un punto de equilibrio entre el objetivo de lograr la justicia del caso

concreto y la seguridad exige que slo se atribuya eficacia de cosa juzgada material a las decisiones judiciales que resuelven el fondo de controversias que los litigantes han tenido oportunidad de abordar y discutir en toda su amplitud y sin merma de las garantas que debe reunir un debate equilibrado. Por ello es opinin comn, tanto en la doctrina cientfica como en la jurisprudencial (S.T.S. 8-octubre-1986, (85) por todas), que carecen de fuerza de cosa juzgada material las sentencias firmes sobre el fondo que ponen fin a los procesos sumarios; esto es, aquellos procesos en que la ley limita el contenido de las alegaciones de las partes y los medios de prueba que pueden emplear para la defensa de su respectivo inters. Consiguientemente, como quiera que el juicio ejecutivo es un proceso en el que, cuando la hay, la oposicin del deudor tiene un objeto limitado, deviene inexcusable -en palabras de MIGUEL ANGEL FERNANDEZ(86)- desposeer a lo decidido en la eventual oposicin de la eficacia de cosa juzgada, precisamente porque no tuvo el ejecutado la posibilidad de alegar todo lo que conviene a su defensa. En esta lnea entenda MANRESA(87) que el art. 1.479 es un precepto que faculta al ejecutado a promover, sobre las mismas cuestiones resueltas por la sentencia de remate, el juicio ordinario declarativo que corresponda para que en l se resuelvan ejecutoriamente, con mejor conocimiento de causa, sin que obste la cosa juzgada en el ejecutivo. De suerte que -contina afirmando este autor- contra toda sentencia de remate, cualquiera que sea la causa en que se funde, cabe hacer uso del derecho que reserva a las partes el referido artculo, sin otra salvedad que, cuando el deudor no se opone y consiente la sentencia de remate, por su propio asentimiento se concreta su derecho a discutir en el juicio ordinario la cuestin de fondo, o sea si es cierto y exigible el crdito que sirvi de base a la ejecucin, y de ningn modo lo tiene, en tal caso, para ventilar los defectos del ttulo ni las faltas del procedimiento. El Tribunal Supremo, no obstante, ha sometido al art. 1.479 de la L.E.C. a una interpretacin que l mismo califica de correctora y que trastoca por completo la ordenacin legal de la materia, consistente en un proceso sumario concebido para procurar satisfaccin expeditiva a ciertos crditos, pero que no impide plantear despus un proceso plenario sobre el mismo asunto. Entre las sentencias ltimas del Alto Tribunal que recogen esta doctrina, la de 23 de marzo de 1990 la aplica para rechazar la pretensin del ejecutado -y actor en el juicio declarativo- de que se declarara la nulidad de un juicio ejecutivo porque, en su opinin, la pliza de crdito que le haba dado origen no reuna los requisitos precisos para despachar ejecucin; sealando la sentencia que si ciertamente el art. 1.479 de la L.E.C. sanciona el principio de que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producen la excepcin de cosa juzgada, con la consecuencia de quedar a salvo el derecho de las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestin, es igualmente exacto que tal normativa: tiene aplicacin reducida a la mera discusin de las cuestiones de fondo y, singularmente, a la certeza del crdito, y por tanto no tiene aplicacin extensiva a que vuelvan a discutirse los defectos del ttulo ni las excepciones y nulidades que pudieron oponerse y resolverse en el juicio ejecutivo, ni sobre las faltas que se suponga cometidas en el ejecutivo, pues debieron

ser planteadas y resueltas dentro de l, o en los correspondientes recursos contra el mismo planteables en su momento procesal oportuno, no producido por volver a discutirse las excepciones ya propuestas y rechazadas. Esta doctrina jurisprudencial sugiere dos reflexiones de distinto orden. Sorprende, primeramente, la casi absoluta falta de mencin, en las sentencias del Tribunal Supremo que hacen uso de dicha doctrina, reiterndola, de las razones en que se sustenta un criterio interpretativo del mencionado art. 1.479 que restringe, de modo tan marcado, el significado natural del precepto. Apenas si se encuentra alguna sentencia, como la de 17 de noviembre de 1960, que alude a que la finalidad que mueve a mantener ese criterio es impedir la reiteracin de procedimientos. Si la labor judicial de aplicacin del derecho tiene que ser motivada (art. 120.3 de la Constitucin) y, por ende, no son admisibles sentencias que rehuyan explicar las razones conforme a las cuales fijan el sentido de la norma, escogiendo entre las varias alternativas posibles, o dotan de un concreto contenido a elementos normativos abiertos, o, incluso, crean normas nuevas, supliendo vacos legales o superando antinomas, mayormente ha de parecer inexcusable la exposicin acabada de los argumentos que llevan a interpretar un determinado precepto de la ley, haciendo derivar del mismo una regla que, en realidad, es la inversa de la que el propio precepto establece. Pues, donde el art. 1.479 autoriza, paladinamente, a promover un proceso ordinario sobre las cuestiones que fueron objeto del juicio ejecutivo, la jurisprudencia sostiene, cabalmente, lo contrario; a saber, que las cuestiones que se discutieron o que pudieran discutirse en el ejecutivo no pueden replantearse de nuevo. En segundo lugar, cabe preguntarse si la referida doctrina jurisprudencial valora adecuadamente que el proceso declarativo posterior compensa -y convierte en tolerable- la precariedad de la posicin procesal en que la ley coloca al demandado frente a la pretensin ejecutiva; en otros trminos, si esa doctrina toma en consideracin que la restriccin del objeto litigioso aducible en el juicio ordinario que preconiza puede propiciar situaciones de verdadera indefensin para el ejecutado. En efecto, puesto que, con arreglo a esta tesis, la sentencia de remate elimina todo debate ulterior, no slo sobre las cuestiones efectivamente propuestas en el juicio ejecutivo y que la sentencia contempl y decidi ("res iudicata"), si que, tambin, sobre las cuestiones que pudieran haberlo sido, pero no lo fueron ("res iudicanda"), la prohibicin de reproducir en el juicio declarativo ordinario materia susceptible de ser tratada en el juicio ejecutivo -dentro de la cual figuran aspectos concernientes, no al derecho de ejecucin, sino al crdito sustantivo mismo, alegables por el cauce de los nmeros 1 y 2 del art. 1.467-, opera, lgicamente, as respecto del demandado que formaliz oposicin, como del que permaneci en rebelda; y en tal sentido el Tribunal Supremo no ha dudado en aplicar la doctrina de constante referencia para rechazar pretensiones deducidas en va declarativa por ejecutados que no haban comparecido en el juicio ejecutivo (SS. 9-diciembre-1939, 20-abril-1949, 29-mayo-1984, etc.). Ocurre, sin embargo, que el demandado slo dispone de tres das para personarse en el juicio ejecutivo, de conformidad con el

art. 1.461 de la L.E.C.; plazo que puede resultar insuficiente, sobre todo para el deudor desprevenido de la inminencia de la reclamacin judicial, cuando la citacin de remate se ha practicado, no con el deudor en persona, sino con un pariente o vecino; por no hablar de la escassima funcionalidad de los edictos como medio de hacer llegar actos de comunicacin a los interesados y que no neutraliza la circunstancia de que, entonces, el plazo de personacin se ample a nueve das (art. 1.460). Y conviene notar, a este respecto, las diferentes consecuencias que la personacin tarda provoca en los procesos declarativos y en el ejecutivo. Dado que la rebelda del demandado no libera al actor de la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensin, esa rebelda no implica en los juicios ordinarios supresin de trmites procesales sustanciales, por lo que el demandado que comparece en los autos despus de transcurrido el trmino del emplazamiento, aunque haya perdido la ocasin de contestar, puede proponer y practicar prueba en primera o, en su caso, la segunda instancia (art. 767), tendente a destruir o desvirtuar la prueba de los hechos constitutivos aducidos en la demanda o a poner de manifiesto la existencia de hechos impeditivos o extintivos, apreciables de oficio por el juez, as como efectuar alegaciones jurdicas en los actos de informe que preceden a la sentencia. En cambio, en el juicio ejecutivo la personacin en tiempo constituye condicin necesaria para la apertura del incidente de oposicin, pues, en ausencia de ella, el juez tiene que dictar, de inmediato y automticamente, sentencia de remate en cumplimiento de lo que prescribe el art. 1.462; de modo que al demandado que comparece fuera de plazo no le resta ms posibilidad que denunciar, en fase de apelacin, la concurrencia de alguno de los defectos en la solicitud del ejecutante a que se refiere el art. 1.440 en su prrafo tercero. Todo ello agravado, adems, por el hecho de que al condenado en rebelda en juicio ejecutivo se le vedan los recursos de audiencia y de revisin. De otra parte y siendo as que incumbe al demandado la carga de impugnar la pretensin ejecutiva, el breve perodo de tiempo que el art. 1.463 le concede para que formalice oposicin -cuatro das- fcilmente puede serle demasiado escaso a los fines de articular una defensa completa y eficaz, que utilice cuantos motivos de impugnacin quepan contra la demanda; de modo particular en los juicios ejecutivos en que se hacen valer crditos derivados de plizas mercantiles, las cuales dan lugar, a veces, a relaciones econmicas sumamente complejas, integradas por una multiplicidad de actos de variada ndole. Y la misma observacin cabe hacer respecto del perodo probatorio, cuya corta duracin -normalmente de diez das (art. 1.469)dificultar a los litigantes procurarse y aportar al juicio los medios de prueba que no se encuentren a su disposicin inmediata. En consecuencia, parece imprescindible acometer una reformulacin de los criterios con que hasta ahora se viene interpretando el art. 1.479 de la L.E.C.; de suerte que, sin perjuicio de continuar evitando la repeticin injustificada y estril de la discusin sobre cuestiones que, por su naturaleza, son aptas para quedar definitivamente zanjadas en el juicio ejecutivo, no se corra el riesgo de lesionar el derecho a disfrutar de una defensa plena que, en definitiva, es lo que aquel precepto intenta asegurar a las partes contendientes en el

juicio ejecutivo. A ello apunta el Tribunal Constitucional, cuando en el fundamento jurdico dcimo de su sentencia de 10 de febrero de 1992 advierte que la posibilidad legal de que el demandado desarrolle la defensa de sus legtimos intereses en el marco de un posterior proceso declarativo ordinario se ve hoy: solemnemente respaldada por el art. 24 de la Constitucin al prescribir que nadie pueda quedar indefenso ni verse impedido de tomar parte en un proceso con todas las garantas para la tutela de sus derechos. Para lograr dicha finalidad, la produccin del efecto de cosa juzgada material por las sentencias firmes que se pronuncien en los juicios ejecutivos debera subordinarse a la conjuncin de los siguientes requisitos: a) Ante todo, que se trate de sentencias que respondan a una actividad judicial comprensiva de una autntica labor de enjuiciamiento. Hay que negar la eficacia de cosa juzgada a las sentencias de remate dictadas en rebelda o sin oposicin del demandado. Esta especie de sentencias constatan la inexistencia de oposicin y, sin llevar a cabo ni exigir del juez valoracin alguna, ordenan que prosiga adelante la ejecucin que se despach por medio del auto inicial, el cual, a su vez, es fruto de un conocimiento judicial mnimo que, sin versar sobre la realidad del derecho de crdito a favor del ejecutante, controla, nicamente, la regularidad formal del ttulo ejecutivo. Son sentencias de estricto carcter procesal, por tanto, y ningn inconveniente habra en que la ley las sustituyera por otra clase de resoluciones (88). b) Que exista identidad entre las cuestiones suscitadas en el incidente de oposicin y falladas por la sentencia y las que se plantean ms tarde en el nuevo proceso. Este proceso, desde luego, no puede ser, otra vez, un juicio ejecutivo. Lo que el art. 1.479 autoriza a las partes es a promover el juicio ordinario sobre la misma cuestin, no a repetir el juicio ejecutivo terminado en firme y sin xito para el ejecutante. Si la sumariedad -en el doble sentido de limitacin legal de alegaciones y de brevedad de trmites- es la nota que aconseja permitir la reproduccin de la controversia, resultara absurdo y sin sentido que esto sucediera en el mismo tipo de juicio sumario. De ah que la sentencia que, estimando alguno de los motivos de impugnacin aducidos por el demandado, deja sin efecto la ejecucin despachada en principio acarree la consecuencia de vedar, aunque se subsanen los defectos de que adoleciera la solicitud del actor, el ejercicio reiterado de la accin ejecutiva (89). Por lo que atae ya al eventual posterior proceso declarativo, el efecto de cierre de la sentencia recada en el ejecutivo nunca puede extenderse, como es obvio, a cuestiones o aspectos distintos de aquellos que los arts. 1.464, 1.466 y 1.467 de la L.E.C. catalogan como integrantes del posible contenido del incidente de oposicin, por cuanto que, en tal hiptesis, falta la identidad objetiva que constituye presupuesto bsico para el juego propio de la cosa juzgada. En segundo lugar, la preclusin de un nuevo debate litigioso debe ceirse, de manera exclusiva, a los motivos de impugnacin efectivamente aducidos por el

demandado y no a cualesquiera otros que hubiera podido utilizar pero que, de hecho, no utiliz, en contra de lo que sostiene la jurisprudencia, toda vez que, si no se le quiere ocasionar indefensin, hay que concederle la oportunidad de reservarse, para su ejercicio sin trabas en un proceso plenario, los medios de defensa que la estructura del juicio ejecutivo le dificulta desplegar con expectativas razonables de triunfo, dentro de l. Deben exceptuarse, sin embargo, de esta regla los defectos que, acaso, se hubieren cometido en la tramitacin del procedimiento y que no fueron combatidos en la forma y momento oportunos, pues los vicios procesales devienen purificados por obra de la sentencia definitiva. Por ltimo, resulta meridiano que los temas planteados por las partes, pero que la sentencia no resuelve, pueden llevarse al proceso ordinario, cual es el caso de las cuestiones que, afectantes a la certeza y exigibilidad del derecho sustantivo de crdito, se consideran que revisten una complejidad tal que escapan del mbito decisorio del juicio ejecutivo. Y c) Que las cuestiones introducidas por los litigantes y decididas por la sentencia hayan podido ser discutidas con total amplitud, de manera que, ofreciendo el pronunciamiento judicial efectuado en el juicio ejecutivo idnticas garantas de acierto que el que puede dictarse en un declarativo, no existan razones para denegar al primero la cualidad de inmutable. Esto suceder con los problemas de estricto alcance jurdico y con los que se reiteran en el proceso ordinario sobre la base del mismo material de hecho que se aport al ejecutivo. Pero, si se aducen nuevos elementos fcticos o se propone la prctica de nuevos instrumentos de prueba, la cosa juzgada no debe operar. De este parecer es la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 cuando afirma en su fundamento jurdico cuarto que: las sentencias de remate dictadas en el juicio ejecutivo (...) no impiden que en un posterior juicio declarativo puedan realizarse con plenitud pruebas sobre los hechos que no hubieran quedado probadas en el juicio ejecutivo. Cabe anotar, para finalizar, que el Tribunal Supremo tiende, ltimamente, a flexibilizar el rigor de su propia doctrina interpretativa del art. 1.479. As, la sentencia de 17 de marzo de 1989, seala que es evidente que en el espritu del mencionado artculo est comprendido conceder medios de defensa a quien no ha podido esgrimirlos en el procedimiento sumario por causas ajenas a su voluntad, pudiendo plantearse en el procedimiento plenario, no slo las cuestiones de fondo, sino tambin las de procedimiento que se les ved plantear; las de 26 de mayo y 16 de septiembre de 1988 sostienen que los supuestos de grave complejidad del tema de fondo de la controversia suscitada, que no son susceptibles de ser opuestos en el juicio ejecutivo, dado el estrecho margen de tiempo de formalizacin de la oposicin y menguado cauce de discusin que ofrece su normativa procesal, o el acaecimiento de un hecho posterior a la situacin contemplada en el juicio ejecutivo, son materias que no cierran la posibilidad a la promocin del procedimiento declarativo; y la sentencia de 1 de julio de 1988 sienta, sin ms, que la cuestin de fondo puede ser llevada al juicio ordinario, sin que pueda oponerse entonces la excepcin de cosa

juzgada; criterios stos que conducen a las tres ltimas sentencias citadas a permitir el examen en el proceso declarativo de aspectos atinentes a la subsistencia y exigibilidad de las fianzas solidarias en que se haban fundado los precedentes juicios ejecutivos y que resultaban discutidos a causa de la aceptacin por el acreedor afianzado del convenio aprobado en el expediente de suspensin de pagos del deudor principal, en unos casos, y por la realizacin por los fiadores, con nimo solutorio y cancelatorio de la fianza, de un ingreso en la cuenta de crdito abierta a nombre de los deudores, en el otro.

PRINCIPIOS NORMATIVOS DEL SEGURO OBLIGATORIO Y REGLAS APLICABLES A LOS ACCIDENTES POR COLISION DE VEHICULOS. Mariano Medina Crespo Abogado I. El enunciado de problemas. Acotacin de algunos de ellos

Al afrontar el estudio del juicio ejecutivo del automvil y, puesto a elegir un tema singular que sea polmico, por la existencia de criterios discrepantes en la doctrina y en la prctica judicial, la decisin resulta complicada, pues tanto en los aspectos procesales como en los sustantivos -subordinados aqullos a stos- resulta arduo encontrar parcelas pacficas; y, a su vez, en los contados casos en que hay paz interpretativa, se detecta, en mi concepto, un desconocimiento casi radical del significado y funcionalidad de la institucin del seguro obligatorio de la responsabilidad civil derivada del uso y circulacin de vehculos de motor; fenmeno ste que condiciona buen nmero de resoluciones judiciales. Como botn de muestra, comenzar por destacar que, a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgnica 3/89, se introdujo, desde algn mbito doctrinal, con aislada repercusin en la prctica judicial, la especie de la mortificacin de este juicio ejecutivo, al afirmarse que la incondicionada remisin que a los trmites del juicio verbal efecta el apartado 1 de la disposicin adicional primera de aquella ley supuso una tcita derogacin, entre otros preceptos, del art. 10 del Texto Refundido de la Ley de uso y circulacin de vehculos de motor, sin tener en cuenta que el mbito totalizador de aquella disposicin afecta exclusivamente a las reclamaciones a deducir en va declarativa. El predominio en este caso del sentido comn, confirmado despus por el legislador al modificar algn precepto del Texto Refundido que en aquella tesis habra quedado previamente abolido, puso coto a que se generalizara una idea que habra sido acogida con acrtico alborozo por el mundo asegurador. Pero la cuestin ontolgica no se agota en aquel disparate, pues, una vez que se introdujo definitivamente en nuestro derecho, a partir de 1987, la cobertura obligatoria de los daos materiales, los reflejos mentales del anterior sistema, en que tal cobertura estaba en suspenso, y las especialidades del enjuiciamiento ejecutivo de las indemnizaciones por tal captulo, que se entiende desnaturalizador de las intrnsecas caractersticas de la va privilegiada, han llevado tambin a cierto sector de la prctica judicial a negar la existencia del ttulo ejecutivo por daos materiales, con cuya negativa se viola flagrantemente la disciplina procesal del seguro obligatorio. A su vez, resulta incontestable que la formacin del ttulo judicial ejecutivo se configur normativamente en un momento en que cualquier ilcito daoso de la circulacin rodada, por muy tenue que pudiera ser la imprudencia cometida y por muy nimio que fuera el menoscabo causado, era susceptible de enjuiciamiento penal, a partir de la mera notitia criminis, con lo que no haba duda de que, terminado un procedimiento en la jurisdiccin represiva, sin declaracin de responsabilidad criminal, el juzgador habra de proceder necesariamente al dictado del auto de responsabilidad del seguro obligatorio,

fijando la cantidad mxima a reclamar por cada uno de los perjudicados, tanto en cuanto a daos corporales, como, desde 1987, en cuanto a daos materiales, salvo que se hubiera deducido expresa reserva de las acciones civiles. Lo cierto es que, pese a la ampliacin cualitativa de la cobertura del seguro obligatorio, la mayor parte de los juzgados del pas, dando la espalda al inequvoco sentido de la legislacin vigente, se han venido absteniendo de dictar autos ejecutivos de daos materiales, aunque con el tiempo, superados los hbitos creados por la aplicacin de la legislacin derogada, se ha venido descubriendo la legitimidad, legalidad e intrnseca procedencia de los ttulos judiciales para el resarcimiento en va ejecutiva de los daos materiales. Pero en un momento en que empezaban a ser menos aislados los autos ejecutivos de daos materiales, dictados sobre todo, ms que en juicios de faltas, en diligencias previas sobresedas por extincin por fallecimiento de la presunta (normalmente inequvoca) responsabilidad criminal de un conductor, fijndose las cantidades lquidas mximas a reclamar por los perjudicados por daos corporales y por daos materiales, la cuasi-radical despenalizacin de las imprudencias estrictamente daosas y el sometimiento de las que tienen rastra de dao corporal o de dao material excedente de la cobertura compulsiva al rgimen de la denuncia previa del perjudicado directo, han operado como factores que han distorsionado en gran medida un precepto que, como el art. 10 del Texto Refundido de la Ley del automvil, estaba montado sobre el carcter pblico de las negligencias daosas; traducindose ello en que el automtico sobreseimiento de un procedimiento excitado por una actuacin negligente de resultado daoso material carente de relevancia penal, as como el libre sobreseimiento de los procedimientos que se incoan a virtud de daos corporales cuando no media la denuncia del perjudicado, como presupuesto de la persecucin penal, se entienden producidos en procedimientos penales nonatos, con la secuencia de que se niegue operatividad a aquel precepto, abstenindose por ello el juzgado de actuar para el dictado del auto de responsabilidad civil del seguro obligatorio y denegndolo si se pide. Afirmada, en todo caso, la existencia del ttulo judicial ejecutivo, tanto por daos corporales como por daos materiales, persiste y se acrecienta un simillero de problemas que en la prctica son resueltos contradictoriamente. Tales problemas tienen fundamentalmente su origen en los inequvocos defectos de la regulacin sustantiva del seguro obligatorio. Hace unos aos, con ocasin de mi participacin en unas Jornadas monogrficas sobre derecho de la circulacin, acud a una frmula sinttica consistente en afirmar que la del seguro obligatorio es una legislacin esotrica para supuestos exotricos, pues, si hay algo slito en la conflictividad judicial, que afecte a todas y a cada una de las personas, sin exclusin alguna, es el accidente del trnsito rodado; y, a su vez, resulta sorprendente que las normas para resolverla, tanto las del orden sustantivo civil, como las especficas del derecho de seguros, sean defectuosas y que las mismas persistan despus de casi treinta aos de experiencia, que debiera haber sido enriquecedora para el legislador; siendo defectuosas aqullas por su propia insuficiencia, colmada a trancas y barrancas por

una jurisprudencia que hasta hace bien poco cumpla una funcin unificadora y que ahora est llamada a quedar irremisiblemente esclerotizada; y siendo defectuosas las normas mercantiles y, en concreto, las que constituyen la disciplina reguladora del seguro obligatorio, por unas carencias arraigadas en los propios fundamentos normativos del juego operativo de dicho seguro, al tratarse de una legislacin que dice lo que no dice y que no dice lo que dice. La denominada Ley del automvil -tanto en la originaria redaccin de 1962, como tras su modificacin en 1986-, es una ley de sobreentendidos evanescentes, que se ha prestado y se presta a las interpretaciones ms disparatadas. Hace unos meses, un compaero, con grandes aspavientos, me proporcionaba copia de una sentencia recada en un juicio de faltas seguido por un accidente de circulacin acaecido en una localidad murciana, por colisin de dos vehculos, con resultado de diversos daos corporales y materiales. Por su virtud, se absolva a uno de los conductores y se condenaba al otro como autor de una falta de imprudencia, condenndosele a abonar determinadas indemnizaciones a los perjudicados. La singularidad de la sentencia radicaba en que su fallo se completaba con una frmula civil consistente en declarar que las indemnizaciones fijadas a favor de los perjudicados, incluidas en la cobertura del seguro obligatorio, haban de ser abonadas por las aseguradoras de los dos vehculos, en proporcin a las respectivas primas de riesgo. Leda por m la sentencia, mi escandalizado interlocutor qued perplejo cuando le dije que la barbaridad de ese fallo judicial era, en primer lugar, ms aparente que real, para ser despus, levantado el espejismo, verdaderamente real, pues lo que el juzgado haba hecho era aplicar en su estricta literalidad el art. 14 del Reglamento del seguro obligatorio, en el que se establece que, si a consecuencia de un siniestro en que intervengan dos o ms vehculos, se producen daos a terceros, cada asegurador contribuir al cumplimiento de las obligaciones que del hecho se deriven, en proporcin a la cuanta de la prima anual de riesgo que corresponda a cada vehculo. Cualquier juez bisoo que hubiera de resolver ese juicio, sin ms herramienta que la de la estricta legislacin, sin tener en cuenta lo que en casos idnticos hacen los jueces veteranos y sin efectuar consulta de precedentes jurisprudenciales, habra de actuar como se hizo en esa descabellada sentencia, pues, de un lado, curiosamente la Ley del automvil no proporciona, en su pura expresin literal, de forma clara y precisa, la solucin del caso y, a su vez, el Reglamento, a travs del sealado precepto, conduce, precisamente por su expresin literal, con toda claridad, a aquella solucin, que todos sabemos es pervertida De ah es que slo sea relativamente reprochable que no se haga una interpretacin cabal de una legislacin que es verdaderamente cabalstica. II. Los principios informadores del aseguramiento obligatorio

El art. 1 del vigente Texto Refundido de la Ley del automvil, al igual que el correlativo derogado (art. 39 de la vieja Ley)

es una proposicin normativa incompleta, pues su ntimo sentido va indefectiblemente ligado al contenido del art. 6. Ambos preceptos integran una sola norma enunciativa de que los daos que se produzcan con motivo de la circulacin de un vehculo de motor sern reparados a travs del seguro de suscripcin obligatoria, de acuerdo con lo dispuesto en la propia ley. La legislacin especial del automvil, que hasta ahora slo es normacin del seguro obligatorio, no regula la responsabilidad civil de los conductores, sino exclusivamente la del asegurador y, dentro de la especfica rbita de ese seguro, la del Consorcio de Compensacin, como asegurador directo en unos casos, como asegurador supletorio en otros. Sus normas no dotan al perjudicado de accin civil contra el conductor, sino slo contra el asegurador. La disciplina reguladora de la responsabilidad civil no contractual (normativa comn que afecta a conductores y principales) y la ordenadora de la responsabilidad civil del seguro obligatorio (normativa especial) constituyen dos ordenamientos que se relacionan en rgimen de coordinacin. En mi concepto, es una falacia decir que la segunda supone, en cuanto lex especialis, una derogacin, para el mbito de la circulacin vial, de la primera. La responsabilidad civil no contractual se sigue rigiendo, como siempre, por los arts. 1.092 y 1.093 del Cdigo Civil. No hay ms responsabilidad civil de conductores que la que deriva de esos preceptos generales. Advirtase que en la legislacin especial relativa a la responsabilidad civil del asegurador obligatorio no hay preceptos consagradores de una responsabilidad civil por hecho ajeno, carentes de operatividad en el estricto mbito del seguro obligatorio. Pese a lo que literalmente afirma el art. 1.1 de la ley, la responsabilidad civil del conductor slo puede establecerse en base a las normas de la regulacin comn. No obstante ello, el seguro obligatorio se estructura como un seguro de responsabilidad civil del conductor -nunca como un seguro de accidentes-, enmarcado en un sistema de cobertura de concreta necesidad. Cuando el conductor es el causante culpable de los daos, el asegurador asume verdaderamente la responsabilidad civil de aqul, pero cuando, en el concreto mbito de los daos corporales, no hay culpabilidad del conductor, ste opera como puro punto de conexin para desencadenar la exclusiva responsabilidad del asegurador; de modo que, en este caso, el seguro obligatorio constituye el amparo de una responsabilidad civil ficticia. Tanto el aseguramiento obligatorio de los daos corporales como el de los materiales est sometido al principio subjetivo de la culpabilidad. De los daos producidos responde exclusiva y excluyentemente el asegurador del vehculo pilotado por el conductor culpable. La culpa sigue ejerciendo su tradicional seoro como factor desencadenante de la responsabilidad civil del seguro obligatorio. En el aseguramiento de los daos materiales, tal dominio se afirma, en principio, como exclusivo, pues, si no hay culpa de conductor, no hay responsabilidad civil de asegurador.

Se trata de un aseguramiento sometido excluyentemente al principio de culpabilidad, que constituye el fundamento del art. 19 del Cdigo Penal y del art. 1.902 del Cdigo Civil; preceptos a los que de forma expresa se remite el art. 1.3 de la ley. Pero el monopolio de la culpa, como determinante de la responsabilidad del asegurador, sufre tericamente un anmalo correctivo, consistente en que el caso fortuito -como hecho interno, circunscrito al mbito del funcionamiento del vehculo o al de su conduccin- no constituye circunstancia eximidora de tal responsabilidad. Por ello puede afirmarse que el seguro obligatorio de los daos materiales se rige, hoy por hoy, por el principio de culpabilidad ampliada. En cambio, el aseguramiento obligatorio de los daos corporales, en plenaria coincidencia con el sistema originario, permanece sometido primariamente al principio de subjetividad, con vicaria operatividad del de objetividad, que sigue atenuado por la culpa exclusiva de la vctima y la fuerza mayor, como circunstancias excluidoras de la responsabilidad del asegurador. Quien tiene que indemnizar siempre, exclusiva y excluyentemente, es el asegurador del vehculo, cuyo conductor sea el culpable del accidente, pero cuando no existe culpabilidad del conductor o cuando la misma no puede ser acreditada, el asegurador del vehculo causante (en causalidad dinmica) ha de abonar la indemnizacin procedente, sustrayndose a tal obligacin slo cuando el accidente se haya producido por culpa exclusiva de la vctima o causa de fuerza mayor ajena a la conduccin; y en este caso, si son dos los vehculos que han intervenido activamente en la produccin del accidente, sin que haya culpa o prueba de culpa de ninguno de los dos conductores, la vctima ha de ser indemnizada por las dos entidades aseguradoras, bien entendido que la responsabilidad de las mismas, pese a la diccin literal del art. 14.2 de la ley, es solidaria, constituyendo la respectiva prima anual de riesgo dato para la determinacin de la regla interna de esa solidaridad pasiva, segn puntualizaremos de forma cumplida despus. Pero la inequvoca primaca del principio de culpabilidad en el aseguramiento obligatorio de los daos corporales, eje imprescindible de su fundamento racional, no aparece recogida en absoluto en el texto de la ley derogada ni tampoco en el de la ley que la sustituy. No hay ms que consultar los comentarios doctrinales que sobre aqulla se hicieron antes de que se aprobara su Reglamento, para comprobar la solucin de continuidad existente entre lo que la ley deca y lo que despus se ha dicho que deca. Curiosamente, las normas del Reglamento de 1964, concretamente el apartado b) de su art. 29, constituyeron el fundamento normativo de esa racional primaca que era desconocida en la ley, aunque se hiciera radicar, por interpretacin jurisprudencial, esa preeminencia en la utilizacin que del verbo "causar" haca el art. 1 de la ley, reproducido en el correlativo de la hoy vigente. Por eso, he hablado en alguna ocasin de la fuerza imperial del Reglamento del seguro obligatorio, con referencia naturalmente al ya derogado de 1964. Pero si ya era anmalo que este Reglamento contuviera en su seno la clave normativa de la bsica articulacin del seguro obligatorio, trascendiendo la funcin de desarrollo de la ley,

para constituirse en informador de ella, la paradoja se exacerb con la reforma de 1986, pues, mantenindose sin cambios sustanciales la regulacin del seguro obligatorio en la ley, en cuanto al particular que nos ocupa, se evapor del texto reglamentario el precepto que haba de seguir marcando sus claves funcionales. De esta forma, la fuerza de la razn, plasmada hasta entonces en el Reglamento, dej de estar reflejada en norma alguna, al seguir faltando en la ley y al desaparecer en el Reglamento; y no obstante, por un puro efecto de los reflejos mentales, propiciados por el mantenimiento del texto legal, pese a la ausencia de estricto apoyo normativo, el seguro obligatorio ha seguido funcionando igual en la prctica, afirmndose el predominio del principio de culpabilidad y la operatividad subsidiaria del principio de objetividad atenuada por las dos nicas circunstancias concebidas como excluidoras de la responsabilidad civil del asegurador obligatorio. Sobre la base de que atenta al dogma de la jerarqua normativa que un Reglamento contenga de forma privativa el nervio definidor de una institucin como es la del seguro obligatorio, creada y regulada por ley, dado que sta no lo incluye en su texto, con posibilidad de afirmar que introduce uno contrario (as se induce en verdad del apartado a' del art. 6 del viejo Texto, convertido en apartado b' del art. 7 del nuevo), cul es la explicacin tcnica del predominio del principio de culpabilidad, con la sla operatividad subsidiaria del de objetividad?. La justificacin de la legalidad de ese predominio, consagrado en el texto reglamentario se encuentra en las apostillas que, en su labor hermenutica, ha proporcionado la doctrina jurisprudencial, refirindome en concreto a la que se produjo en los aos setenta; dcada de oro, ya que en su curso se alcanz una profundidad y una lucidez que, en mi concepto, con relacin al seguro obligatorio, no han sido superadas -ni siquiera conservadas- en tiempos posteriores. En este sentido, voy a limitarme a traer a colacin dos sentencias, una de la Sala 2 del Tribunal Supremo, de 30-09-76 (Pte. Excmo. Sr. Escudero del Corral) y la otra, de la Sala 1 de lo Civil de la Audiencia territorial de Madrid, de 20-01-79 (Pte. Ilmo. Sr. MenEndez Vives). La primera de ellas consagra la idea del papel que el conductor del vehculo causante tiene en el seguro obligatorio, como punto de conexin que desencadena la responsabilidad del asegurador; la segunda de ellas tiene, a su vez, el mrito de incardinar en el propio texto legal la prevalente operatividad del principio de culpabilidad. Afirma la del Tribunal Supremo que el seguro obligatorio de responsabilidad civil es un contrato normado, imperativamente disciplinado, que opera en el mbito criminal, una vez que surge la declaracin de la exigencia de culpa penal, originndose entonces la obligacin de indemnizar por parte del asegurador, con el efecto de que se produce una "despersonalizacin o disociacin" de la responsabilidad civil del conductor culpable, pues ste queda liberado de la obligacin de indemnizar dentro de los lmites del seguro obligatorio, al recaer este deber sobre el asegurador o, en su caso, sobre el Fondo Nacional de Garanta (hoy Consorcio de Compensacin de Seguros); aadiendo que el principio de que todo conductor queda cubierto por el

seguro obligatorio y de que todo dao originado ha de ser reparado por el asegurador, dentro de los lmites legales y reglamentarios de aqul, tiene su fundamento en los arts. 1, 2, 4 y 5 del Texto Refundido de la Ley de 1962 y en los arts. 2, 20 y 29 b) del Reglamento de 1964, de acuerdo con los cuales la obligacin de reparar el dao que, en principio se decreta con cargo al conductor, constituye una mera vinculacin formal o simblica, por cuanto es el asegurador, y no aqul, el responsable de las consecuencias civiles, producindose un desplazamiento al asegurador de la responsabilidad del conductor culpable, e incluso tambin de la del responsable civil subsidiario, con lo que, al imponerse la preferente y absoluta vinculacin del asegurador al pago de la indemnizacin, se despersonaliza liberatoriamente la responsabilidad del conductor y la del responsable civil subsidiario. A su vez, la sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid afirma que, a partir de su propia sentencia de 6 de julio de 1973, debe sostenerse el criterio de que la responsabilidad casi objetiva, basada en el riesgo inherente a la circulacin automvil, no puede llevarse al extremo de incluir en ella a todos los vehculos participantes en un accidente, como podra deducirse de una rgida interpretacin del art. 12.1 del Reglamento del seguro obligatorio, porque, si bien es cierto que, dentro del concepto de responsabilidad objetiva, no opera la conducta del agente, no se excluye la puesta en juego del principio de causalidad, segn el cual debe responder del dao ocasionado el que ha dado origen al mismo, como lo reconoce el art. 1 de la ley, al declarar responsable al conductor de un vehculo de motor que, con motivo de la circulacin, "cause" daos, precepto que impide concluir como verdad inconcusa que, para todo caso de colisin entre vehculos de esa clase, ambos sean los causantes de la misma y de sus daos, lo que solamente puede ser declarado cuando realmente haya ocurrido as o no exista posibilidad de determinar cual de ellos lo fuera; por lo que, sigue diciendo la sentencia, al aplicar al caso litigioso el criterio expuesto, se advierte que el vehculo asegurado por la aseguradora recurrente no fue el causante del accidente, ya que actu nica y exclusivamente como masa o elemento pasivo contra el que colision el vehculo contrario al invadir el carril por el que circulaba correctamente aqul, de tal manera que, al no existir responsabilidad alguna, objetiva ni semiobjetiva, imputable al conductor del vehculo colisionado, por no haber contribuido a la causacin del siniestro, no cabe atribuir a la sociedad ejecutada el carcter de aseguradora de vehculo partcipe en la produccin del dao, no hallndose por ello includa en las obligaciones establecidas en el artculo de la ley, de tal manera que la oposicin planteada por la aseguradora apelante halla su amparo, desde el punto de vista procesal, en el art. 1.467, 4 de la L.E.C., en cuanto que dicha aseguradora no tiene el carcter con que se la demanda. Con sentencias como la que acabamos de resear, el juego operativo del seguro obligatorio qued dotado de racionalidad y obtuvo su fundamentacin legal, aunque sta se construyera, ciertamente de forma habilidosa, mediante la atribucin de una significacin anfibolgica y selectiva al verbo causar, utilizado en el art. 1 de la ley. Advirtase que la ordenacin legal del sistema de responsabilidad civil del seguro obligatorio estaba construido

exclusivamente sobre la extraordinaria novedad que el mismo encarnaba, es decir, sobre el establecimiento de una responsabilidad civil que se atribua, con abstraccin de la culpa del conductor causante, por aplicacin de un principio de objetividad, slo atenuada por dos circunstancias exoneradoras; y que en ninguno de los preceptos de esa ordenacin constaba que el sistema creado quedaba sometido prevalentemente a los criterios derivados del principio subjetivo de la culpa; con el relevante dato de que la operatividad de los mecanismos objetivos, con cuyo contenido se agotaba el articulado de aquella ordenacin, slo se produca cuando en el accidente no hubiera un conductor culpable. Por otra parte, en la ley se afirmaba (art. 39; art. 1 del Texto Refundido) que el conductor de un vehculo de motor que cause daos estar obligado a repararlos, para aadirse en otro precepto (art. 42; art. 4 del T.R.) que, para el cumplimiento de esa obligacin de indemnizar, el perjudicado tendr accin directa contra el asegurador -no contra el conductor- del vehculo que ha producido los daos, con cuyas afirmaciones quedaba establecido, aunque sin la deseable nitidez, que el nuevo sistema no creaba para el conductor responsabilidades civiles ex novo, sino solamente para los aseguradores; si bien, al configurarse e1 seguro, no como un seguro de accidentes, sino como un seguro de responsabilidad civil, se atribua al conductor no culpable una responsabilidad civil verdaderamente ficticia, por cuanto quedaba automticamente transferida al asegurador, apareciendo aqul exclusivamente, segn se ha resaltado con anterioridad, como punto de conexin para la generacin de la responsabilidad civil, exclusiva y excluyente, del asegurador. Por estas razones -ausencia de la primaria operatividad del principio subjetivo de la culpa y ausencia de una tajante afirmacin de la falta de responsabilidad civil del conductor no culpable-, puede considerarse que la ordenacin legal del seguro obligatorio constitua y constituye, dentro del ordenamiento jurdico espaol, el ms inslito ejemplo de arcana legislacin; clandestinidad de sentido que, como tambin se ha destacado, explica que, en gran medida, todos los estudios doctrinales que se elaboraron antes de que la ley entrara en vigor apenas tengan que ver con lo que luego fue su aplicacin. Por qu fue tan crptica la Ley del automvil, en cuanto a la regulacin del nuevo sistema de responsabilidad civil?. Sencillamente, porque el legislador parti de la infantil idea de no concebir otro accidente de circulacin que el consistente en atropello, con un slo conductor y una sla vctima, marginando por completo las colisiones en que participan por lo menos dos vehculos. Con este planteamiento, bastaba con hacer referencia al principio de responsabilidad objetiva atenuada, pues, existiendo sta, siempre recaera en el asegurador del vehculo atropellante, como nico punto posible de conexin para su generacin. Pero, publicada la ley, inmediatamente los juristas denunciaron la inconsistencia del sistema, pues con el principio de objetivacin atenuada no era posible solucionar racionalmente las responsabilidades civiles derivadas de colisiones sencillas y mltiples de vehculos. Resulta curioso sealar que la ordenacin sustantiva y procesal

que la Ley del automvil contena en relacin con el seguro obligatorio era incomprensible y racionalmente inaplicable, por mor de la supresin parcial -al aceptarse la enmienda de un procurador en la discusin parlamentaria de las Cortes franquistas- del contenido del art. 44 del Proyecto de Ley, que proporcionaba coherencia al sistema que pretenda crearse. El proyectado precepto sealaba que: la responsabilidad civil derivada de la establecida en el artculo anterior nace: a) de las conductas sancionadas por la Ley penal; b) de las conductas en que intervenga culpa o negligencia civil; c) de los comportamientos no comprendidos en los apartados anteriores, a menos que se pruebe que el hecho fue debido nicamente a culpa o negligencia del perjudicado o a la fuerza mayor extraa a la conduccin o al funcionamiento del vehculo, con el conocido aadido de que: no se consideraran como casos de fuerza mayor los defectos del vehculo o la rotura o fallo de algunas de sus piezas o mecanismos. Con este precepto hubiera quedado investido de racionalidad el instaurado sistema de responsabilidad civil del seguro obligatorio, articulndose perfectamente en su conexin con el ordenamiento comn de la responsabilidad civil no contractual, quedando as entendidas, por su integracin en el nuevo sistema, las previsiones que sobre responsabilidad civil se contenan en los preceptos de naturaleza criminal del nuevo texto legal. Pues bien, lo que result pintoresco es que hubiera de ser el Reglamento del seguro obligatorio el que desvelara las claves racionales del funcionamiento de la ley, al concretar en su art. 29 las obligaciones del asegurador. El misterio quedaba as descubierto -el fallo, corregido-, al establecerse que la entidad aseguradora quedaba directamente obligada a abonar, hasta el lmite del seguro, la indemnizacin que seale la sentencia penal, as como a pagar, en nombre del conductor declarado responsable a virtud de culpa civil y hasta el lmite del seguro, la cantidad que, en concepto de indemnizacin fije la sentencia en el proceso ordinario correspondiente. Con estas determinaciones -completadas con la regulacin de la llamada en garanta del asegurador en el juicio declarativo. contenida en el art. 32- quedaba definitivamente aclarado lo que la ley haba omitido, es decir, que, en caso de producirse un accidente por culpa de un conductor, era el asegurador obligatorio del vehculo conducido por el mismo -el Fondo Nacional de Garanta, hoy Consorcio, de no existir seguro o de resultar insolvente el asegurador- el que haba de hacer frente a la responsabilidad civil establecida, con exclusin de los aseguradores de los vehculos que, intervinientes en el accidente, fueran pilotados por conductores inocentes, lo que significa que el sistema de responsabilidad civil del seguro obligatorio quedaba sometido al clsico principio de la culpabilidad; en el entendimiento de que solamente cuando no fuera posible atribuir la culpabilidad del accidente a un concreto conductor, entrara en juego el mecanismo de la

responsabilidad objetiva atenuada. III. La correcta interpretacin de un precepto crptico y disparatado Puntualizados ya los principios rectores del aseguramiento obligatorio de los daos corporales y enlazando con el supuesto de hecho que contemplaba la segunda de las sentencias reseadas en el apartado anterior, parece til que nos adentremos en la interpretacin del art. 14.2 del vigente Reglamento, que es precepto susceptible de generar severas disfunciones, en la medida en que sea objeto de una lectura aislada y puramente literal; precepto al que debe prestarse particular atencin por su frecuente invocacin en aquellos juicios ejecutivos que se siguen por accidentes en que intervienen dos o ms vehculos. Afirmar que cada asegurador ha de contribuir al cumplimientos de sus obligaciones de cobertura de conformidad con lo que se pacte en acuerdo transaccional equivale a predicar las excelencias del crculo vicioso, pues obvio es que cualquier pacto extrajudicial implica la existencia de una reglas previas, a las que los interesados han de atenerse como base normativa de su negociacin. Establecer, como regla subsidiaria, que cada asegurador debe contribuir al cumplimiento de sus obligaciones de cobertura conforme a lo que se establezca en la resolucin judicial supone, de nuevo, aparentemente, la consagracin del crculo vicioso, ya que, en todo caso, han de contar las reglas que deba aplicar el juez en su resolucin. En este sentido, es claro que, en cuanto al aseguramiento de los daos materiales, no hay ms reglas que las derivadas de los preceptos generales, reguladores de la responsabilidad extracontractual del conductor, pues la obligacin del asegurador slo se genera a virtud del principio de culpabilidad. En cambio, en relacin con el aseguramiento de los daos corporales, al no ser aplicables por el juez aquellos preceptos generales cuando ha de entrar el juego el principio vicario de la objetividad atenuada, es lgico pensar, en principio, que se le ha de dotar de una regla especial. Surge as aparentemente la regla de la proporcin de primas, concebida como subsidiaria de segundo grado. La introduccin de esa regla parece responder a una pauta de acrtico mimetismo, por cuanto con ella se traslad al Reglamento vigente el contenido del art. 12.1 del de 1964, segn redaccin dada por el Decreto de 5 de mayo de 1965. Concebido ese precepto, hoy derogado, en el marco de una regulacin inspirada en el principio subsidiario de la objetividad atemperada, el trasplante de su contenido al Reglamento vigente, que desarrolla una ley en la que el aseguramiento de los daos materiales se fundamenta exclusivamente en el principio subjetivo de la culpa, supone consagrar una frmula que, en su incondicionada expresin, resulta disparatada, en cuanto desacorde con la propia construccin del sistema. Asimismo, el mantenimiento de un verbo tan neutro como "intervenir", que resultaba congruo en la estructura de la antigua normativa (aunque slo a la luz del estado

jurisprudencial de entonces, que debiera ya darse por definitivamente periclitado), inspirada en el principio subsidiario de la objetividad atenuada, carece de justificacin en la hoy vigente, en cuanto que el aseguramiento de los daos materiales aparece presidido en rgimen de monopolio por el principio de culpabilidad. Para la imputacin de responsabilidades por daos materiales no hay ms regla que la que proporciona, en base a la apreciacin de culpa y a la investigacin del factor causal, la normativa general, no teniendo la regla de proporcin de primas otro valor que el de criterio orientativo para que el juez pueda contar, entre los elementos a ponderar para la atribucin de causalidad, con el correspondiente a la entidad objetiva del riesgo movilizado por cada conductor, aunque no debe desconocerse la relatividad de este dato, pues sabido es que la respectiva aportacin causal no se corresponde necesariamente con la entidad del riesgo desplegado. Con estas consideraciones, se llega a la conclusin de que el ltimo inciso del art. 14.2 del Reglamento consagra aparentemente una frmula de atribucin de responsabilidades a las aseguradoras, que resulta altamente perturbadora, por el ciego positivismo literalista de amplios sectores de la prctica judicial, que son incapaces de ver que se trata de una norma inaplicable en el mbito del aseguramiento de los daos materiales (con la dificilsima excepcin del caso fortuito bilateral) y que, como despus se ver, ha de resultar a la postre slo aplicable muy excepcionalmente en el seno garantizador de los corporales. Con todo, aunque pueda parecer paradjico, debe llegarse a 1a conclusin de que, en su expresin central, el art. 14.2 del Reglamento encierra un acierto sobresaliente, si bien se obtiene por carambola y con ninguna concesin a las exigencias de la claridad. Por lo pronto, hemos de llamar la atencin sobre el dato de que este precepto reglamentario es, en principio, comn al aseguramiento de los daos materiales y al de los corporales, pese a que en una primera lectura puede parecer que refiere slo al mbito material. Esa precipitada interpretacin viene inducida por la defectuosa ubicacin sistemtica del precepto, que se inserta despus de otro que afecta de forma exclusiva a los daos materiales, en colocacin debida a que el Reglamento sigue el orden del antiguo y los tres apartados de que consta su art. 14 son herederos, respectivamente, de los art. 10.1, 12.1 y 12.2 del derogado. Heredero, pues, el precepto de que nos ocupamos del art. 12.1 del antiguo Reglamento, la novedosa introduccin de la referencia a la regla de la resolucin judicial, como prevalente sobre el criterio de atribucin de responsabilidad proporcional al respectivo importe de las primas de riesgo constituy en el fondo la consagracin de una frmula con la que se salvaba la aparente incoherencia y la insuficiencia de la sustituida; frmula necesaria en la nueva regulacin, sobre todo al haberse suprimido el contenido del antiguo art. 29. Para comprender lo que decimos, hemos de analizar, en primer lugar, la significacin y el alcance del art. 12.1 del Reglamento derogado, como presupuesto para analizar despus la significacin y el alcance del precepto de que tratamos. El art. 12.1 del antiguo Reglamento fue introducido por el

Decreto de 6 de mayo de 1965, que adapt el Reglamento del seguro obligatorio al Decreto-Ley de 22 de marzo de 1965, por el que el sistema de la responsabilidad civil del seguro obligatorio quedaba virtualmente referido de forma exclusiva a los daos corporales. Con dicho precepto se mejor el contenido de la redaccin originaria, pues qued concretado el criterio de proporcionalidad; y con la mencin de las personas transportadas se cortaba la posibilidad de considerarlas sustradas a la cobertura del seguro, al poderse negar tcnicamente su calidad de terceros, puntualizacin sta que se ha considerado sera expletiva en el art. 14.2 del vigente Reglamento, ya que, en todo caso, esa inclusin se deduce de lo establecido en el art. 3.3 de la ley. Aplicable el art. 12.1 a un aseguramiento presidido por el principio de culpabilidad subsidiariamente regido por el de objetividad, con l se pretenda dar solucin a los supuestos en que en el accidente intervienen dos o ms vehculos. Sentado que, cuando uno de los conductores de esos vehculos era el culpable del accidente, corresponda a su asegurador, exclusiva y excluyentemente, asumir las responsabilidades del seguro obligatorio, con liberacin completa de las aseguradoras de los otros (principio prioritario de culpabilidad), es evidente que aquel precepto estaba concebido slo para los supuestos en que no constara la culpa de ninguno de los conductores intervinientes, recayendo entonces la responsabilidad sobre las aseguradoras no afectadas por alguna causa de exclusin de cobertura (principio subsidiario de objetividad), salvo que mediara culpa exclusiva de la vctima o fuerza mayor no ligada al uso y funcionamiento del vehculo (atenuacin de la objetividad, como criterio de atribucin de responsabilidad). As lo reconoci, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, de 13 de enero de 1983, al afirmar que: el reparto proporcional de responsabilidad que, para el supuesto de intervencin de dos o ms vehculos en una colisin, establece el art. 12.1 del Reglamento del seguro obligatorio slo era de aplicacin cuando las respectivas conductas concurrentes no pudieran clarificarse y polarizarse en uno slo de los protagonistas, por duda o indeterminacin de culpas, siendo inaplicable cuando el conductor de uno de los vehculos no fuera causante de la colisin, entendindose por causalidad, no la meramente material o fsica del roce, contacto o choque, sino la psquica, constituida por la imputacin de accin u omisin culposa, ya que, en tal caso, dicho conductor deba quedar exonerado de responsabilidad civil y, con l, naturalmente, la aseguradora que amparara su vehculo. As pues, la regla de distribucin de responsabilidades que se contena en el art. 12.1 del Reglamento derogado solamente era aplicable a los supuestos afectados por el principio subsidiario de la responsabilidad civil atenuada, al ser incompatible en su rigidez con la regulacin de las responsabilidades sometidas al principio prioritario de la culpa, pues, de mediar sta, el asegurador obligatorio del vehculo conducido por el culpable deba asumir, dentro de los lmites del seguro, las

responsabilidades civiles atribuidas a l; y es claro que estas responsabilidades civiles se establecan sin cortapisa alguna, por aplicacin de la regulacin comn de los ilcitos no contractuales (art. 19 del Cdigo Penal y art. 1.902 del Cdigo Civil), sin que la sentencia penal condenatoria ni la sentencia civil estimatoria de demanda declarativa pudieran ser encorsetadas, en caso de concurrencia de culpas de los conductores, por el juego de la proporcionalidad de las primas de riesgo de los respectivos vehculos, aunque el dato de la entidad de los riesgos movilizados pudiera ser uno de los que la autoridad judicial tuviera en cuenta, con su prudente arbitrio, para cuantificar la entidad de la culpa y de la aportacin causal de cada conductor. Pero con esa negativa y esa afirmacin no quedaba agotada la correcta hermenutica del precepto. Otro problema de interpretacin suscitado por l era que su expresin literal, al establecer una regla de atribucin proporcional de la responsabilidad civil de las aseguradoras, pareca consagrar el carcter mancomunado de las obligaciones de stas. Referido el precepto al sistema subsidiario de aseguramiento, sometido al principio de responsabilidad objetiva atenuada, es claro que tal interpretacin no poda afectar a los accidentes producidos por concurrencia de las culpas de los conductores, pues, establecida la responsabilidad civil de ellos -y correlativamente la preferente de los respectivos aseguradores-, con arreglo a la legislacin comn, resultaba claro que las aseguradoras estaban sujetas solidariamente al cumplimiento de sus obligaciones, ya que as resultaba y resulta de lo establecido en el prrafo primero del art. 107 del Cdigo Penal y de lo preceptuado en el art. 1.137 del Cdigo Civil, a la luz, en cuanto a ste, de la doctrina jurisprudencial que tena ya declarado que, si bien la solidaridad no se presume, hay casos en que resulta establecida por la ley, como sancin de un acto ilcito o como garanta del acreedor; solidaridad pasiva de las aseguradoras que ha de establecerse sin perjuicio de las cuotas que se correspondan con la de los conductores condenados (art. 106 del Cdigo Penal y art. 1.145 del Cdigo Civil), las cules podrn coincidir o no con la respectiva entidad de los riesgos movilizados. Ahora bien, qu principio rega en el estricto mbito supletorio de la responsabilidad objetiva atenuada? el de la mancomunidad o el de la solidaridad?. Ya hemos sealado que una interpretacin literal del precepto llevara a la conclusin de que sera mancomunada la responsabilidad civil de las diversas aseguradoras; pero una interpretacin lgica y sistemtica del mismo, presidida por su finalidad, conduca a la conclusin contraria, siendo aplicable por analoga la regla de solidaridad contenida en el art. 11, establecida para el caso de que un vehculo se encontrara amparado por dos seguros, y siendo aplicable, en todo caso, la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.137 del Cdigo Civil, a que anteriormente nos hemos referido, al estar enraizada la responsabilidad civil de las aseguradoras en un acto reputado como ilcito y, al ser la solidaridad, por su significacin de garanta, adecuado mecanismo para la proteccin del perjudicado. As lo entendi la mejor jurisprudencia, de la que es expresin

la sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Albacete, de 12 de junio de 1969, en la que se afirmaba que: siendo la Compaa recurrente una de las obligadas resarcimiento de los daos causados, deba atender a reparacin de los actores lesionados, sin perjuicio de posible repeticin en la cuanta y forma procedentes. al la su

En el mismo sentido, la sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, de 26 de febrero de 1976, afirm que: el art. 12.1 del Reglamento, puesto en relacin con los art. 11 y 14, estableca una responsabilidad conjunta de los aseguradores frente a los terceros perjudicados, sin perjuicio del derecho de repeticin de las Compaas entre s, en cuanto lo satisfecho por cada una de ellas excediera de lo que le corresponda en proporcin a la prima anual de riesgo, invocndose al respecto la doctrina jurisprudencial que, interpretando la regulacin comn de ilcitos extracontractuales, afirmaba que la solidaridad se encuentra implcita en sus preceptos, como garanta del perjudicado, que puede dirigirse contra cualquiera de los responsables, puesto que cada uno de ellos es deudor por entero de la obligacin de reparar el dao causado. As pues, la conclusin correcta es que lo que el art. 12.1 del derogado Reglamento estableca eran las cuotas internas de la solidaridad pasiva de las aseguradoras afectadas por la obligacin legal de indemnizar, en los supuestos sometidos al principio subsidiario de responsabilidad objetiva atenuada; determinacin de cuotas internas que se realizaba coherentemente atendiendo al criterio de proporcin de primas, pues, tratndose de accidentes en los que no caba la atribucin de culpa a ninguno de los conductores, enraizada la responsabilidad civil de los aseguradores en la dinmica causalidad fsica proporcionada por los vehculos, pareca justo que fuera decisiva la entidad del riesgo movilizado por cada uno de ellos, como expresin mecnica de su peligrosidad; aunque, como despus apuntaremos, en la actualidad la sealada frmula debe quedar reducida a supuestos muy excepcionales. Hecho ya el anlisis de la significacin y del alcance del art. 12.1 del antiguo Reglamento, estamos en condiciones de acometer el estudio del art. 14.2 del vigente, para justificar el subterrneo acierto (parcial, en todo caso), que le atribuimos, pese a las inconsistencias lgicas que suscita su aislada y superficial lectura. Descartado cualquier mrito a la referencia que a los acuerdos transaccionales se contiene en l -referencia de signo doceaista, que es expresin del injustificado optimismo que acompaa tantas veces a las reformas legales-, la remisin que seguidamente se hace a la resolucin judicial causa perplejidad, pues, como ya se ha apuntado anteriormente, no se comprende, en principio, que se omitan las reglas que necesariamente ha de aplicar el rgano jurisdiccional. As las cosas, resulta chocante que, tras la remisin a la solucin dada judicialmente, se aada la regla de atribucin proporcional que se contena en el art. 12.1 del antiguo

Reglamento; regla que, segn dice expresamente el precepto, slo ser aplicable "en su caso". Cul es ese caso en el que el juez tiene que atenerse al criterio constituido por la proporcin de las primas de riesgo? cules sern los casos para los que el Reglamento no introduce regla alguna, por remitirse simplemente a lo que establezca la resolucin judicial? cul es la ratio legis de esa remisin?. La nica explicacin posible es que este precepto salvada la intil alusin a los pactos transaccionales, al remitirse a la resolucin judicial contiene un elptico reenvo a la normativa que sta haya de aplicar; y esta consideracin permite descubrir que esa referencia a la resolucin judicial constituye soterradamente el fundamento normativo de la operatividad del principio de subjetividad, atinente por igual al aseguramiento de los daos materiales y al de los daos corporales; referencia tanto ms necesaria para ste, en la medida en que el Reglamento no contiene precepto alguno que reproduzca los contenidos de que constaba el art. 29 del antiguo. Para mantener la lgica del sistema, no queda ms remedio que afirmar que la sinttica remisin que el precepto que estudiamos hace a la resolucin judicial suple las previsiones que contenan los prrafos b) y d) del art. 29 del derogado Reglamento, cuyos contenidos, pese a estar includos en el Proyecto de Reglamento vigente, dejaron absurdamente de ser recogidos en l. Seguimos as con el sufrimiento de las frmulas legales crpticas y con la necesidad de su desentraamiento. Pero con la interpretacin que proponemos no slo se proporciona coherencia al precepto que comentamos, sino que se entiende colmado un vaco normativo existente en otro caso, pues no hay en la ley ni en el Reglamento ningn otro precepto que sirva de soporte normativo para afirmar con meridiana claridad que el aseguramiento obligatorio de los daos corporales est sometido primariamente al principio subjetivo de la culpa, principio ste que, en su prioritaria operatividad, tiene que seguir inspirando necesariamente la mecnica de ese aseguramiento, ya que, de ser de otra forma, se descompondra la articulacin del sistema con el ordenamiento comn de la responsabilidad civil no contractual y quedara, al tiempo, desintegrado el propio sistema de responsabilidad civil del seguro obligatorio. Sentada la anterior conclusin, la siguiente es que la regla de atribucin proporcional contenida en el inciso final del precepto slo es aplicable en el mbito estricto del aseguramiento sometido vicariamente al principio de responsabilidad objetiva atenuada, lo que significa que slo es aplicable a los daos corporales producidos en accidente en el que no conste la existencia de culpa en ninguno de los conductores intervinientes (aunque, como ya se apunt, tambin es aplicable en el terico supuesto en que por colisin de vehculos se causen daos materiales de forma puramente accidental, como caso fortuito acontecido a ambos conductores). Ello es as porque la regla de atribucin proporcional es inaplicable, como anteriormente ha quedado sealado, en accidentes producidos por la concurrente culpa de los conductores, cuyas responsabilidades civiles y, por tanto, correlativamente, las de sus aseguradoras, se establecen en base a las normas y criterios integrantes de la normativa comn reguladora de los ilcitos daosos no contractuales; lo que

significa que tal regla carece en absoluto de operatividad en el mbito asegurador de los daos materiales, regido exclusivamente por el principio de subjetividad (con la salvedad de su excepcionalsima extensin), y que slo es aplicable en el mbito subsidiario del aseguramiento de los daos corporales, regido por el principio de objetividad atenuada. Con ello queda explicado que en el precepto se diga que la regla de proporcionalidad slo es aplicable "en su caso". Hechas, a su vez, estas clarificaciones, es claro que es perfectamente trasladable al inciso final del art. 14.2 del Reglamento la interpretacin que anteriormente hiciramos del art. 12.1 del Reglamento derogado, respecto de la solidaridad pasiva de los aseguradores obligados y respecto a la operatividad de la regla de proporcionalidad, como determinante de las cuotas internas de las obligaciones solidarias, en el mbito supletorio del aseguramiento de los daos corporales. En todo caso, debemos rematar las presentes reflexiones resaltando que tanto cuando se cre el sistema de responsabilidad civil del seguro obligatorio, como cuando se modific en 1986, segua en Espaa sin darse una adecuada solucin a la cuestin de los daos recprocos sin prueba de culpa; cuestin que en la generalidad de los casos sigue en la actualidad sin estar correctamente resuelta, con el lamentable hecho de que no se puede ser optimista respecto a la posibilidad de que, ni siquiera a medio plazo, se consoliden los criterios correctos, debido al cercenamiento de la censura casacional en los juicios verbales del automvil y a la configuracin en ellos de cada magistrado provincial en verdadero Tribunal Supremo. El tratamiento de las indemnizaciones por daos recprocos cuando no hay prueba de culpa exige previamente hacer una serie de consideraciones sobre el tratamiento de las indemnizaciones por daos recprocos cuando hay prueba de la concurrente culpa de ambos conductores. Se trata de una materia de enorme relevancia social, que requerira una profundidad de anlisis que es incompatible con el designio de las presentes notas. Baste resear que, frente al sistema de compensacin abstracta, por el que cada conductor causante ha de soportar las consecuencias de sus propios daos y frente al sistema de acrtica causalidad, por el que cada conductor ha de indemnizar la totalidad de los daos sufridos por su contrario -sistemas contrapuestos a los que ha sido tan proclive la jurisdiccin criminal-, las aportaciones de la jurisprudencia civil han llevado a la construccin de un sistema equilibrado, por el que cada conductor ha de asumir los daos sufridos por su contrincante, pero slo en proporcin a la cuota de su aportacin causal en la produccin del accidente, sin que pueda ser objeto de indemnizacin la parte de los daos que sea imputada a la propia aportacin causal de ese contrario; en el entendimiento de que, caso de no establecerse aportaciones causales diversas, cada conductor ha de asumir la mitad de los daos sufridos por su oponente. As las cosas, entiendo que la solucin que debe darse a los supuestos de daos recprocos cuando no hay prueba de la culpa de ninguno de los conductores se ha asimilar a la de los supuestos de culpa bilateral, aunque sin posibilidad de hacer imputacin diferenciada de la aportacin causal de cada uno de ellos en la consecucin del resultado daoso.

Cmo se llega a esta equiparacin?. En mi concepto, los mecanismos objetivadores de la responsabilidad civil subjetiva, consistentes en la inversin de la carga de la prueba -que del demandante que tradicionalmente tena que probar la culpa del demandado se ha trasladado a ste, con la exigencia de que demuestre su falta de culpa- y en el riguroso principio del agotamiento de la diligencia exigible -que se entiende omitida si pese a las precauciones adoptadas se produce el resultado daoso, como expresin de la insuficiencia de las mismas-, se han de aplicar siempre a los conductores de vehculos de motor implicados en accidentes de circulacin. Entendemos que es roma la predominante doctrina de que los mecanismos de inversin slo son utilizables en los accidentes consistentes en atropello, prescindiendo de ella en los supuestos de colisin de vehculos de motor. En el juego de la relacin extracontractual que se genera entre la vctima de un accidente y el conductor causante, el factor que prima y desencadena la utilizacin de los mecanismos objetivadores, siempre dentro del seno de una responsabilidad civil fundamentada como subjetiva, es el de la movilizacin de los riesgos sociales por el manejo de ingenios y artefactos mecnicos, intrnsecamente peligrosos, en conexin con el principio cuius commoda, eius incommoda. Aunque el efecto de esa tcnica objetivadora se concreta en una proteccin de la vctima, el acento que justifica su operatividad no se halla en sta, sino en los riesgos que con su vehculo genera el conductor. La consecuencia de esa estimacin es que no existe la ms mnima razn para que se d diverso tratamiento al atropello que a la colisin de vehculos. Puesto el acento en el conductor de un vehculo que con l moviliza los riesgos que justifican la tcnica inversora de la carga probatoria, siempre se ha de presumir su culpa, siendo indiferente que su actuacin se haya traducido en un atropello o en una colisin con otro vehculo. Ahora bien, cuando de colisiones de vehculos se trata, resulta obvio que cada conductor, al tiempo que sufre la carga de la prueba de la falta de su culpa, cuenta con el beneficio que le otorga el hecho de que su contrario, tambin como conductor, se halle en el trance de tener que soportar la misma carga que l. En esta tesitura, si ninguno de los dos conductores consigue acreditar su falta de culpa, se produce el fenmeno de que un supuesto de daos recprocos sin prueba de culpa se convierta jurdicamente en un supuesto de daos recprocos con culpas concurrentes, que ofrece la peculiaridad mecnica de que, al no ser posible atribuir a los conductores diversidad alguna en las respectivas aportaciones causales, se ha de entender que stas son de igual grado. As las cosas, afirmada la concurrencia de culpas de igual entidad causal, se ha de aplicar la tcnica reductora de la compensacin de culpas, con el resultado de que cada conductor indemnice al otro en la mitad del valor de los daos sufridos por l, con atribucin a ste de la propia causacin de la otra mitad, que por ello escapa al instituto de la responsabilidad civil. La coherencia de la frmula que preconizamos resulta de la vinculacin a los efectos de la aplicacin de la doctrina de la inversin de la carga de la prueba de los que, por la

compensacin de causas, produce la estimacin de las culpas concurrentes, con lo que se prescinde, de un lado, del criterio absurdo e inconsecuente que resulta de la aplicacin mecnica y parcial de la doctrina de la inversin de la carga de la prueba que, como en ocasiones se ha hecho, se traduce en un reconocimiento de indemnizacin total a los dos conductores (estimacin total de demandas o de demanda y reconvencin); y, a su vez, se sustrae al efecto ajusticial que conlleva la negacin de la aplicacin de la doctrina de la inversin de la carga de la prueba, traducida en la denegacin de cualquier indemnizacin a los conductores cocausantes (desestimacin de ambas demandas, o de demanda y reconvencin, por no haber acreditado cada conductor la culpa del contrario). Debe advertirse que la frmula que proponemos no puede tildarse de original, pues es nada menos que la que precisamente tiene consagrado el Cdigo Civil italiano de 1942 para los supuestos de que nos ocupamos, con referencia especfica a los accidentes de circulacin, segn resulta del prrafo segundo del art. 2.054, en el que se establece que: en el caso de colisin entre vehculos se presume, salvo prueba en contrario, que cada uno de los conductores ha concurrido igualmente a producir el dao sufrido por cada uno de los vehculos, precepto ste que, como seala SANTOS BRIZ, constituye una especfica aplicacin del principio de inversin de la carga de la prueba que se consagra en el prrafo primero de ese mismo precepto, en el que se dispone que: el conductor de un vehculo de los que no circulen por rales est obligado a resarcir el dao producido a las personas o cosas por el vehculo, si no prueba que hizo todo lo posible para evitar el dao. A su vez, debe resaltarse que la frmula que sostenemos ha sido recogida por la Sala 1 del Tribunal Supremo en el sentencia de 7 de junio de 1991 (Pte. Excmo. Sr. Fernndez Cid de TemeS), que, frente a una sentencia de Audiencia que aplicaba incondicionadamente la doctrina de la inversin en un supuesto de daos recprocos sin prueba de culpa, con reconocimiento de la total indemnizacin pretendida por el demandante, afirma de forma resuelta que hubo correcta aplicacin de la doctrina de la inversin de la carga de la prueba, pero que la Audiencia: "no la llev, en cambio, a sus ltimas consecuencias de repartimiento de responsabilidades, lo que ha de hacerse para evitar conculcar el bsico principio igualitario, nacido de situaciones idnticas. La tesis sostenida por el Tribunal Supremo es que fue correcto que, con cargo al conductor demandado, se invirtiera la carga de la prueba, con el efecto de que, al no haber demostrado aqul su falta de culpa, se afirme la presencia de sta; pero que, a su vez, el demandante, en cuanto conductor del otro vehculo, tambin tena que demostrar su falta de culpa y, al no haberlo conseguido, igualmente se le haba de reputar culpable. De esta forma, por el doble juego de la inversin de la carga probatoria, un supuesto de daos sin prueba de culpa se

convirti en un supuesto de culpas concurrentes; y, una vez hecha esta afirmacin, entr en juego la doctrina de la compensacin de culpas, con el efecto reductor de las indemnizaciones a reconocer, traducido en el reconocimiento de la mitad del valor de los daos sufridos por el demandante; solucin compensatoria que la propia Sala se ocupa de recordar ha de adoptarse sin necesidad de rogacin, de acuerdo con el criterio sostenido en sentencias de 18 octubre 1982 y 22 abril 1987, por cuanto se trata de una cuestin incardinada en la causalidad daosa, con la limitacin cuantitativa que la misma comporta. Pues bien, llevadas las anteriores consideraciones y la solucin alcanzada al mbito operativo del seguro obligatorio, resulta claro que en ste no puede sufrir alteracin alguna aqulla, pues cualquier disociacin sera una descabellada incongruencia. Centrados en accidentes por colisin de vehculos, en el caso de que no pueda acreditarse la culpa de ninguno de los conductores, lo normal es que cada uno de ellos carezca de la posibilidad de acreditar su falta de culpa y que por ello haya de llegarse a la conclusin de que se est ante un supuesto de concurrencia de culpas de igual grado. Slo excepcionalmente se dar el fenmeno de que ambos conductores prueben su falta de culpa (por ejemplo, colisin en cruce de vas reguladas por semforos, estando ambos en fase verde), quedando enervada la presuncin que cada conductor tiene en su contra. En el primer caso, cada conductor ha de satisfacer al otro la mitad de sus daos, sean materiales, sean corporales, asumiendo tal obligacin su asegurador con cargo al seguro obligatorio, si su importe no excede de su cobertura y, con cargo al seguro voluntario, de sobrepasarlo; pues en todo caso nos estamos moviendo en el seno operativo del principio de culpabilidad. Pero en el segundo caso, la solucin es distinta, segn que se trate de daos materiales o de daos corporales. En cuanto a los daos materiales, al no haber conductor culpable por haber acreditado cada uno su falta de culpa, ninguno de ellos ha de indemnizar al otro; y, por tanto, en ninguna responsabilidad incurren sus aseguradoras, dado que el asegurador obligatorio de los daos materiales se rige exclusivamente por el principio de culpabilidad. Pero, en cambio, en cuanto a los daos corporales, al no ser aplicable el principio prioritario de culpabilidad y haber de entrar en juego el principio subsidiario de la objetividad atenuada, el efecto de ste es que, no teniendo que indemnizar ningn conductor al otro, en cambio cada conductor ha de ser indemnizado en la totalidad de sus daos corporales por la aseguradora del otro, siempre que no se rebasen los lmites del seguro obligatorio; aunque quiz fuera ms equitativa la solucin compensatoria. A su vez, si en este accidente ha sufrido dao corporal alguna persona distinta de los conductores, sobre la base de que cada uno de stos demuestre su falta de culpa, tambin por el principio de objetividad atenuada, ambas aseguradoras han de indemnizar a aqulla, en rgimen de solidaridad pasiva, en el importe total de los daos, en tanto no se sobrepase el lmite cuantitativo del seguro obligatorio. Pues bien, entonces y slo entonces, ha de entrar en juego el inciso final del art. 14.2 del Reglamento del seguro

obligatorio, pero en exclusivo sentido de que las respectivas primas de riesgo darn lugar al juego de la proporcionalidad, pero slo como regla interna de la solidaridad pasiva de las aseguradoras; generndose con el pago total que haga una de ellas, el derecho de repeticin frente a la otra, por el importe correspondiente a su cuota interna.

COMUNICACION. SOBRE LA OPONIBILIDAD O NO DE LA "EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS" EN JUICIO EJECUTIVO CAMBIARIO. Fernando Paumard Collado Magistrado La Exposicin de Motivos de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, claramente revela que la finalidad ltima de la Ley fue adaptar el ordenamiento sobre la letra de cambio -aparte del cheque y del pagar- a la llamada legislacin uniforme de Ginebra (Leyes uniformes anejas a los Convenios de Ginebra de 7 de junio de 1930 y 19 de marzo de 1931), cuya regulacin es recogida, sustancialmente, en la Ley 19/1985, protegindose as, ms adecuadamente, los crditos incorporados a dichos documentos. La adaptacin del ordenamiento cambiario espaol a la legislacin uniforme, supona -sigue diciendo la Exposicin de Motivos aludida- el paso de una concepcin instrumental de la cambial, sobre la que incidan directamente todos los avatares del negocio causal (la letra cuyo medio de ejecucin del contrato subyacente que motivaba su emisin), a una concepcin abstracta, exigida por las necesidades del trfico jurdico contemporneo. La concepcin abstracta exige, imperiosamente, el fortalecimiento de la posicin jurdica del acreedor cambiario como requisito inexcusable de una ms fcil y expedita circulacin de los documentos que recogen crditos cartulares. Pues bien, la facilitacin de la circulacin cambiaria y la proteccin ms rigurosa del acreedor cambiario requieren una regulacin del sistema de excepciones oponibles por el deudor cambiario ms sencilla y menos rgida que la que, hasta la Ley de 1985, vena rigiendo, con base en las normas del Cdigo de Comercio (sobre todo, su art. 480) y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 1.461, 1.466 y 1.467), porque "del rgimen de excepciones que se adopte depende que se perpete la configuracin causalista de la letra o bien que se inicie la tendencia a la abstraccin del ttulo". Como seala Casals Coll de Carrera, en su conocidsima obra "Estudios de Oposicin Cambiaria", la eficacia de la letra de cambio, su justiprecio como ttulo de crdito y la garanta de la eficacia del derecho del tenedor, radica en la existencia de un proceso rpido y eficaz de exigibilidad del crdito cambiario y ello se consigue mediante un expediente muy simple, limitando o eliminando las posibilidades de defensa del deudor obligado cambiario. La limitacin de las defensas del deudor surge del art. 20 de la Ley Cambiaria que establece el principio de inoponibilidad de excepciones por el demandado cambiario frente al tenedor, contra el que no podr esgrimir excepciones o causas de oposicin que hubiera podido formular contra su endosante o contra el librador, si stos hubieran promovido su ejecucin; se protegera as, en el decir de Chiomenti, la letra como documento de circulacin. La vigente Ley Cambiaria ha venido a sustituir el sistema de excepciones tasadas del art. 1.464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por un sistema ms flexible, en cuanto que, por un lado, reconoce excepciones amparados en el principio de literalidad de la letra -art. 67, prrafo segundo- y, por otro lado, permite oponer defensas surgidas del contrato subyacente,aunque slo frente al tenedor que intervino con l en el mentado contrato o frente al tenedor que adquiri la letra en perjuicio del deudor,

a sabiendas ("exceptio doli") -art.67, prrafo primero-. Sin embargo, en estos dos supuestos, nos encontramos en un mbito extracambiario, pues que se trata de excepciones deducidas en sede procesal, emanadas del contrato causal, frente al actor reclamante. Se diferencian as, doctrinal y jurisprudencialmente, las excepciones absolutas, reales o carturales y las excepciones personales o relativas y, mientras que respecto de las primeras, se puede afirmar que la legislacin de 1985, fortalece el carcter abstracto de la letra, establecindose un sistema de obligaciones cambiarias basado en la apariencia y en la buena fe, sin embargo, respecto de las segundas se puede igualmente afirmar que, en el concreto mbito de las excepciones oponibles en el proceso ejecutivo, la Ley de 1985 ha venido a fortalecer el carcter causal de la letra, dando carta de naturaleza a excepciones que, hasta entonces, slo eran reconocidas jurisprudencialmente, careciendo de cobertura legal expresa, cual la de provisin de fondos. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Seccin Segunda, de 21 de febrero de 1991). El art. 67 de la Ley Cambiaria permite oponer frente al acreedor cualquiera excepcin derivadas de las relaciones personales, sin acotarlas en un elenco cerrado, de donde que, para amplios sectores doctrinales, la nueva ley ha ido ms lejos que el Cdigo de Comercio y la Ley de Enjuiciamiento Civil en la concepcin causal de la letra. Sin embargo, se plantea la polmica sobre si la Ley de 1985 ha ido tan lejos como para abarcar, tambin, dentro de las excepciones personales la de cumplimiento defectuoso del contrato causal: "exceptio non rite adimpleti contractus". La excepcin de cumplimiento defectuoso del contrato causal se esgrime, por el ejecutado, bajo la forma de la falta de provisin, que es, precisamente, junto con todo el dems elenco de las excepciones personales, una de las que fundamentan la mayor parte de las oposiciones a juicios ejecutivos. La excepcin de falta de provisin de fondos es de creacin jurisprudencial, para mitigar el vigor que emanaba de la redaccin del art. 480 del Cdigo de Comercio, de manera que se dejaba as la plena aplicacin de tal precepto a los supuestos en que la relacin cambiaria se estableciera entre el aceptante y terceros poseedores de la letra, para los que, en su tracto respectivo, va perdiendo inters el vnculo inicial que liga al librador y al librado, pero, si es el mismo librador el que reclama el pago, haba de estimarse que la provisin de fondos recobra toda su significacin causal (sentencias Tribunal Supremo de 20 de abril de 1949, 1 de mayo de 1952 y multitud de sentencias de las hoy extintas Audiencias Territoriales). Pues bien, la excepcin de falta de provisin de fondos y, dentro de sta, la de incumplimiento del contrato causal, son perfectamente oponibles, con base en el art. 67, prrafo primero, de la Ley Cambiaria. Excepcin, esta ltima, de "inadimpleti contractus", que la generalidad de las Audiencias Territoriales venan admitiendo, sin dificultad, durante la vigencia del Cdigo de Comercio, equiparando la excepcin de incumplimiento a una falta de exigibilidad de la obligacin (art. 1.467.2 L.E.C.), mxime -deca una sentencia de la A.T. de Oviedo, de 8 de mayo de 1979- cuando se trataba de un incumplimiento propio o pleno y no de un simple incumplimiento

accesorio o impropio. No obstante ello, sobre la admisibilidad o no de la excepcin de cumplimiento defectuoso, las ideas no estaban muy claras y as la propia A.T. de Oviedo, en sentencia de 22 de octubre de 1982, sealaba que el problema no consista en precisar si el librado puede oponer al librador la excepcin de incumplimiento del contrato causal como falta de provisin imperfecta, sino en fijar el lmite que debe darse a la excepcin para evitar que se desnaturalice el carcter restringido del juicio ejecutivo, discutindose, en su estrecho marco, cuestiones que, por su menor trascendencia, encuentran ms sereno y adecuado encaje en el procedimiento declarativo correspondiente y as como la "exceptio non adimpleti contractus", equivalente a un incumplimiento total, es perfectamente admisible y paraliza, de probarse, el trmite ejecutivo, cuando el incumplimiento no es absoluto, la "exceptio non rite adimpleti contractus" es oponible, pero slo tendr xito si est amparada en irregularidades secundarias tan graves que, en la prctica, invaliden el vnculo obligaciones y destruyan la bilateralidad de la relacin subyacente; mientras que, por su parte, otras Audiencias Territoriales, como la de Palma de Mallorca -sentencia de 7 de noviembre de 1977- insistan en que es improcedente discutir en juicios de naturaleza ejecutiva, sin desorbitar el natural sentido de la excepcin de falta de provisin de fondos, cuestiones relativas a la validez o nulidad del contrato subyacente, as como sus deficiencias o defectos de cumplimiento, cuando las mismas llevan consigo declaraciones de derecho, ya que, en tales casos, escapan del mbito del juicio ejecutivo para entrar en la esfera del declarativo correspondiente. En el mbito doctrinal tampoco pareca haber mayor claridad, pues mientras que algunos autores entendan que si el acreedor slo haba satisfecho parte de su prestacin, no entregando, por ejemplo, la totalidad de las mercancas, el suscriptor de la cambial no se hallaba obligado, tampoco, por el todo, pudiendo defenderse con la excepcin de contrato parcialmente incumplido, lo que supona que las excepciones personales de carcter causal no tenan ms limitacin que las de cualquiera excepciones causales que pudieran esgrimirse contra el contrato subyacente mismo y podan contemplar el contenido de tal contrato, como las cuestiones que incidieran sobre su eficacia, a saber: rescisin, resolucin por incumplimiento. (Casals, Gonsalves...). La mayora de las sentencias de las Audiencias Territoriales, dictadas antes de la promulgacin de la vigente Ley Cambiaria, se inclinaban por negar la admisibilidad de la excepcin de cumplimiento defectuoso, porque, decan, con ella se desnaturalizaba la accin ejecutiva y el planteamiento de una tal excepcin desbordaba el cauce procesal de este procedimiento en el que la cuestin de fondo ha de tratarse con la sumariedad y mayores limitaciones que su naturaleza impone, en relacin con lo dispuesto en el art. 1.479 de la Ley Procesal, nacido, precisamente, no para corregir los defectos del ejecutivo, sino para discutir en un debate ms amplio el derecho de los contendientes afecto al fondo de la cuestin (sentencia Audiencia Territorial de Albacete, de 20 de noviembre de 1959); porque, cuando el demandado funda su oposicin en la existencia de vicios o defectos en la construccin y entiende que, en tanto no sean reparados en debida forma, no est obligado al pago, es

ello inadmisible en sede ejecutiva, pues tales deficiencias podran dar lugar a pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato de acuerdo con el art. 1.124 del Cdigo Civil, pero, en ningn caso, puede justificar el impago de las letras aceptadas, solucin que deja expedita el art. 1.479 de la L.E.C., en cuanto dispone que las sentencias dictadas en juicio ejecutivo no producen excepcin de cosa juzgada (sentencia Audiencia Territorial de Madrid, de 5 de marzo de 1982); porque la excepcin de falta de provisin de fondos no puede basarse, dentro del juicio ejecutivo, en la alegacin de un cumplimiento parcial o defectuoso de las obligaciones que fueron origen de la letra, materia ajena a este procedimiento por su carcter sumario, deducido especialmente de los arts. 1.464 a 1.467 de la L.E.C. y dada la jurisprudencia que declara, en sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de febrero de 1977, que el juicio ejecutivo y como tal sumario, no debe, sin que quede desvirtuada su propia naturaleza, aunque sea bajo el concepto de provisin de fondos, convertirse en un juicio exhaustivo y amplio sobre valoracin, cumplimiento o incumplimiento del contrato subyacente (sentencia Audiencia Territorial de Sevilla, de 11 de abril de 1983); porque las justas reclamaciones que, en su caso, pudiera formular el comprador, si estimare haber sido defraudado en la cosa que compr, contra el vendedor, para resarcirse de su mal cumplimiento, podr ejercerlas, a travs de las pertinentes acciones, pero en el correspondiente juicio declarativo, porque no tiene sentido que la aceptacin de la cambial estuviera condicionada, ni podra implicar una espera indeterminada que nunca podra acogerse a las previsiones del art. 1.464..5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo, el invocado mal cumplimiento, generar una accin de resarcimiento y una excepcin "on rite adimpleti contractus", pero siempre en el juicio declarativo nunca en el ejecutivo, porque en ste, por la va de la falta de exposicin de fondos, no puede prosperar, frente al aceptante de una cambial, la excepcin de cumplimiento defectuoso, al ser materia ajena a un juicio que, por naturaleza, es especial, expeditivo, abreviado, con limitacin de la cognicin jurisdiccional, y con caractersticas propias y al ser cierto que, por s slo, el cumplimiento irregular o defectuoso no da lugar a la resolucin del contrato (impropio de un juicio ejecutivo), sino que puede no determinarla con arreglo al art. 1.124 del Cdigo Civil y a la reiteradsima jurisprudencia sobre el mismo (S.A.T. de Palma de Mallorca, de 27 de febrero de 1979). As, pues, la excepcin de incumplimiento, cuando se trate de incumplimiento efectivo, principal o propio, era oponible frente al librador de la cambial, antes de la actual Ley Cambiaria, sobre la base de la alegacin de la falta de provisin de fondos, excepcin construda por la jurisprudencia para atenuar el rigor del art. 480 del Cdigo de Comercio y extrada de los arts. 456 a 458 del mismo Cdigo y sigue siendo oponible tras la entrada en vigor de la vigente Ley 19/1985, con amparo en el prrafo primero del art. 67 y ello porque es necesario evitar un enriquecimiento injusto del librador-ejecutante, estamos en el contrato causal, ante una obligacin sinalagmtica, que propugna el equilibrio y equivalencia de las prestaciones y porque es preciso frustrar el proceder doloso del librador que fu parte en la relacin causal que, sin cumplir con su obligacin, pretende exigir del aceptante el cumplimiento de la suya, lo que

se reconduce a que, en los supuestos de incumplimiento propio, se produce la inexistencia de causa de la obligacin del librado aceptante. En cambio, cuando se trataba de un incumplimiento parcial o defectuoso, si bien algunos autores y algunas resoluciones judiciales, entendan que era admisible, en juicio ejecutivo, esgrimir tal excepcin porque, seala Garrigues, la obligacin del librador de hacer provisin de fondos no es cambiaria, sino civil, no pudiendo entenderse cumplida una obligacin sino cuando completamente se hubiera hecho la prestacin, al no poder compelerse al acreedor a recibir parcialmente la prestacin, de donde que, entregndose slo una parte de la provisin, no existira autnticamente provisin, pudiendo entonces el librado excepcionar la falta de causa de la letra, el incumplimiento, oponindole los procesalistas, que el sistema de excepciones tasadas de los hoy derogados arts. 1.464 y 1.465 de la L.E.C., dificultaba la admisin de la excepcin personal de incumplimiento parcial, frente a ello, una mayora de sentencias de las hoy desaparecidas Audiencias Territoriales, ya expresaron que la posibilidad de oponer, como falta de provisin de fondos, la "exceptio non adimpleti contractus" slo es evitable cuando se esgrime un incumplimiento esencial patente y categrico implicador de una palmaria y manifiesta ausencia del vital elemento de la provisin, siendo inadmisible excepcionar cumplimientos de perfeccin dudosa, exigidores de complejos anlisis y difcil calificacin basculantes sobre complicados medios probatorios, repudiados por el carcter sumario del juicio en torno al supuesto incumplimiento (sentencia Audiencia Territorial de Albacete de 7 de marzo de 1967); que slo se admite el alegado de una autntica exceptio non adimpleti contractus, en que el incumplimiento contractual haya sido tan grave que, en la prctica, invalide el vnculo obligacional y destruya la bilateralidad de la relacin subyacente: problema distinto es que el cumplimiento se hubiera producido, aunque con irregularidades, lo que, al margen del estrecho campo del juicio ejecutivo, puede provocar una ms serena y reposada contienda exceptio non rite adimpleti contractus, pero, admitirlo, sin ms, en el juicio ejecutivo puede provocar el colapso del trfico cambiario, la plena incertidumbre de la contratacin mercantil y, en definitiva, la crisis de las relaciones comerciales, amparada desde siglos en la facilidad de negociacin y eficacia realizadora de estos documentos de valor (sentencia Audiencia Territorial de Oviedo, de 10 de julio de 1981). Pero he aqu que, recientemente, parece que se reinicia la polmica sobre admisiblidad o no, en juicio ejecutivo, de la "exceptio non rite adimpleti contractus"; as la sentencia de 24 de marzo de 1992, dictada por la Seccin 14 de la Audiencia Provincial de Madrid, ha venido a decir que, en nuestro sistema cambiario, la limitacin de excepciones, en tanto que establecida para favorecer la circulacin de los crditos, slo tiene sentido en la medida en que el crdito haya efectivamente circulado, de suerte que, si no hay circulacin, cae el presupuesto que justifica la aplicacin de la disciplina exorbitante y el derecho comn recobra su imperio con toda su fuerza y en toda su extensin. De esta forma el fenmeno de la inoponibilidad de excepciones no es el efecto del carcter de circulabilidad imprimido al ttulo por su suscriptor, sino que

es la consecuencia diciendo:

de

su

efectiva

circulacin;

y,

sigue

era una doctrina de los Tribunales, bajo la vigencia del Cdigo de Comercio, que slo se poda alegar como falta de provisin el incumplimiento total, absoluto o esencial del contrato y no su cumplimiento parcial, tardo, defectuoso o incompleto, cuyas consecuencias deban ventilarse en el proceso declarativo, siendo la consecuencia la no cabida en la falta de provisin de fondos de la "exceptio non rite adimpleti contractus". Con la entrada en vigor de la Ley Cambiaria creemos que ha cambiado el panorama y que cuando ejercita la accin en va ejecutiva el librador contra el aceptante ste puede oponerle, por regla general, cuantas excepciones deriven del contrato subyacente y entre ellas la mencionada de incumplimiento parcial, defectuoso o irregular, pero con dos precisiones: que la carga probatoria de los hechos fundamento de la excepcin incumbe al ejecutado que la alega y que no todo incumplimiento parcial, defectuoso o incompleto hace nacer la excepcin, pues, para la apreciacin de la excepcin de contrato no cumplido se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el dao originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad o trascendencia en relacin con la finalidad perseguida y la facilidad o dificultad de su subsanacin como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligacin de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneracin. En la misma lnea encontramos la sentencia n. 137/92, de 14 de mayo, de la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, en la que puede leerse que: despus de la entrada en vigor de la Ley Cambiaria, el deudor cambiario puede oponer frente al acreedor (que hubiera parte, junto con aqul, en el contrato causal) el cumplimiento defectuoso de este contrato, siempre que los defectos de la cosa objeto del contrato subyacente fueran de tal entidad que la hicieran inservible para su destino, frustrando el fin econmico de aquel contrato. En el mismo sentido y de la misma Audiencia, la sentencia n 75/1991 de 4 de abril. Pero es lo cierto que, en tales supuestos de defectos de tal entidad que frustran las expectativas econmico-jurdicas de la contraparte, puede hablarse con toda propiedad de absoluto y total incumplimiento, ms que de cumplimiento defectuoso, por lo que el tema debe reconducirse, para tales supuestos, de la "exceptio non rite adimpleti contractus" a la generalmente admitida "exceptio inadimpleti contractus". En sentido contrario a la admisibilidad de la excepcin de cumplimiento defectuoso, en sede de juicio ejecutivo, se pronuncia, una vez en vigor la Ley Cambiaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Almera de 27 de abril de 1992, que dice que: en caso de cumplimiento defectuoso del contrato causal, ello podr generar otro tipo de accin pero nunca reconducir el problema a un supuesto de falta de provisin de fondos, ya que la contraprestacin del librador existi desde el momento que

entreg la cosa, que despus result defectuosa, al aceptante de la letra, que la recibi, sin mostrar disconformidad o, al menos, sin que haya acreditado dicho extremo; afirma , finalmente: que la alegacin de un incumplimiento irregular o defectuoso es materia ajena el juicio ejecutivo. La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 29 de septiembre de 1992, luego de decir que la existencia de relaciones comerciales entre las partes y la aceptacin de las letras suponen ya un reconocimiento implcito de la deuda que es suficiente, en principio, dado el carcter sumario del procedimiento, para despachar ejecucin, expresa, a continuacin que, dado que la accin cambiaria ejecutiva deriva del ttulo cambiario y no del crdito que fue causa del nacimiento de ste, la discusin sobre el incumplimiento ms o menos regular del contrato, queda relegado al pertinente declarativo. Igualmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de septiembre de 1992, aunque habla "in genere" de alegacin de incumplimiento a la obligacin que gener la deuda, sobre la que dice que no puede tomarse en consideracin en el proceso ejecutivo, con lo que, evidentemente, no estamos de acuerdo, pues ya hemos visto que, si es la excepcin de incumplimiento absoluto del contrato, s es oponible en el ejecutivo, mientras que si la excepcin que se esgrime es la de cumplimiento defectuoso, habr que distinguir, admitiendo la excepcin cuando el defecto sea de tal entidad que haga inservible la cosa para su fin o destino econmico, frustrando as la funcin econmica-jurdica del contrato y las expectativas del otro contratante, equivaliendo, entonces, a un propio y verdadero incumplimiento del contrato causal por el librador que reclama el pago de la cambial al aceptante, es decir, estaramos ante una falta absoluta de provisin de fondos y ante inexistencia de causa de la obligacin del aceptante. En cambio, cuando el defecto o irregularidad denunciado no revistiera la importancia descrita, obvio resulta la inadmisibilidad de la excepcin. No obstante todo ello, no podemos dejar de reconocer las dificultades de esta solucin, por cuanto, por esa va, se podran estar obviando los remedios que la legislacin contempla para denunciar los vicios o defectos de las cosas objeto del contrato causal, como las acciones de saneamiento por vicios ocultos, las acciones por eviccin, acciones redhibitorias, acciones edilicias, pudiendo considerarse que, por va torticera, se estara facilitando -de prosperar la excepcin en sede ejecutiva- resultado anlogo a la resolucin o rescisin contractual, en las obligaciones sinalagmticas, sin ejercitar pertinentemente las oportunas acciones resolutoria o rescisoria. Se corre, tambin el riesgo, con la solucin apuntada, de desnaturalizar el juicio ejecutivo y perjudicar la necesaria facilitacin de la circulacin del documento cartular, nacido con vocacin de trfico.

COMUNICACION. EL REQUISITO DEL VENCIMIENTO DE LA DEUDA PARA EL DESPACHO DE EJECUCION. SU ANALISIS EN LOS PRESTAMOS BANCARIOS. Mercenario Villalba Lava Magistrado SUMARIO: I. Juicios rpidos. Tutela de la parte contratante debil. Intervencin del Juez. II. El requisito de la liquidez y el penltimo prrafo del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Breve referencia. III. Estudio de algunas clusulas que dan lugar al vencimiento anticipado del contrato de prestamo bancario como requisito de ejecucin. I. Juicios rpidos. Tutela de la parte contratante debil. Intervencion del Juez Se viene reclamando insistentemente por la doctrina cientfica la necesidad de acelerar los procedimientos civiles. En una sociedad en donde ha alcanzado tan altas cotas de significacion el viejo adagio "el tiempo es dinero" es sin embargo una exigencia. Es preciso que el legislador establezca unos mecanismos rpidos y eficaces que sin merma de los derechos constitucionales satisfagan al acreedor, como forma de integrar plenamente a la justicia en el trfico econmico y en la sociedad. Tal obligacin le viene impuesta adems al legislador espaol de mano de nuestra integracin en las Comunidades Europeas (1); el Tribunal de Justicia de las Comunidades en la sentencia Factortame de 19 de junio de 1990 ha establecido un nuevo principio general del Derecho Comunitario cual es que "la necesidad del proceso para obtener razn no debe convertirse en un dao para quien la tiene" (2). Al hilo de esta necesidad y de descargar nuestros bloqueados juzgados civiles se va desarrollando la idea de introducir en nuestro derecho un proceso monitorio (3) que en opinin de Toms y Valiente tiene precedentes en nuestra patria al utilizarse en nuestra prctica forense la frmula "pague dentro de tantos das o d razones", el demandado a su vista callaba o compareca; en el primer caso el auto conminatorio adquira la fuerza de una sentencia y en el segundo se admita la oposicin y se observaban los trmites del juicio ordinario civil. El modelo procesal monitorio tiene todo su vigor en Alemania y Austria (Mahnverfahren) y poco a poco se va implantando en el resto de Europa (Italia, Blgica, Grecia, Luxemburgo, Pases Bajos y Portugal), teniendo entre sus exponentes ms cualificados el refer francs que Garca de Enterra entiende ms adecuado como modelo de implantacin en Espaa. Sobre la aplicacin en Amrica Latina tngase en cuenta lo dispuesto en los arts. 311-316 del modelo Procesal Civil que para esta regin ha elaborado el Instituto Iberoamericano de Derecho procesal con el concurso de brillantes juristas. En nuestro pas el procedimiento ms agil de reclamacin de cantidad basado en documentos autnticos es el denominado juicio ejecutivo. Respaldada la constitucionalidad de este tipo de procedimientos sumarios (STC 41/1981, 4/1982 y 60/1983, entre otras) hemos de preguntarnos, sin embargo, sobre su justicia, su adecuacin al deber de implantacin de los poderes pblicos del principio de igualdad, as como su papel en la tutela de los legtimos intereses de los consumidores (4). En este procedimiento o en el que se implante debern respetarse por

encima de cualquier otra consideracin los derechos inviolables de los consumidores que con enraizamiento directo en los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitucin son el fundamento de nuestra convivencia pacifica como Estado (5); en estos procedimientos rpidos la intervencin tuteladora y fiscalizadora del juez ser cada vez ms relevante y as lo pone de manifiesto en lo referente al juicio ejecutivo el fundamento jurdico octavo de la STC 14/1992 en donde se le exige que lleve a cabo un anlisis exhaustivo de la demanda y de la documentacin aportada con la misma antes de despachar ejecucin, la audiencia preliminar del art. 313.6. 2 del modelo procesal civil para Amrica Latina para el caso de rebelda del demandado o las decisiones que debe tomar el juez inaudita parte en los procesos monitorios. II. El requisito de la liquidez y el penultimo parrafo del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Breve referencia Recientemente hemos asistido a un verdadero aluvin de trabajos relacionados con el requisito de la liquidez de la deuda llevada a cabo en la forma descrita en el penltimo prrafo del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil provocados de alguna manera por las cuestiones de inconstitucionalidad formuladas por la Audiencia Provincial de Cuenca, Juzgado de la Instancia e Instruccin de Valls, Seccin 2. de la Audiencia Provincial de Madrid y los Juzgados de 1. Instancia nmero 9 de Madrid y nmeros 8 y 10 de Sevilla, resueltos por la STC 14/1992 de 10 de febrero que declar la constitucionalidad ntegra de la Ley; desde nuestro punto de vista no es sta una de las ms felices Sentencias del Tribunal Constitucional, si bien sienta dos premisas bsicas: 1. La necesidad de que el fedatario pblico acredite no slo formalmente que la liquidacin se ha efectuado conforme haban pactado las partes, sino que ha de desmenuzar numricamente las partidas que constituyen el cargo de manera que racionalmente puede determinarse su contenido para que pueda tenerse por lquida la cantidad (en este sentido se haba pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin Primera en su sentencia de 17 de abril de 1989 en contra entre otros del Consejo Superior Bancario, Andrs de la Oliva Santos (6) y todas las sentencias de las Audiencias Provinciales de Cceres y Badajoz que revocaron en apelacin nuestras resoluciones en el sentido expuesto en primer lugar). 2. Que el despacho de ejecucin no implica la ms mnima alteracin del rgimen de la carga de la prueba, ya que el acreedor ha de probar la existencia y entidad de la deuda absolutamente igual que en cualquier otro proceso. Ahora bien, el Tribunal Constitucional viene a sentar premisas absolutamente novedosas y creo que radicalmente falsas, al referirse al art. 1.462 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la rebelda per se no es ficta confesio salvo que el llamamiento se haga con el apercibimiento de que as sea (art. 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el segundo llamamiento en la confesin con apercibimiento de tenerlo por confeso, segundo llamamiento con apercibimento de tenerlo por conforme

con los hechos en el juicio de cognicin, en el desahucio por falta de pago, etc...), puesto que el rebelde ni afirma ni niega ni todo lo contrario y la citacin de remate no se hace con apercibimiento alguno. El fundamento jurdico cuarto de la citada Sentencia dice que el juez dictara Sentencia ordenando seguir adelante la ejecucin basada exclusivamente en "una demanda en la que se formulen pretensiones con apariencia de buen derecho...", lo cual no es ya alterar el rgimen ordinario de la prueba, sino elaborar un concepto nuevo de sentencia anlogo a las medidas cautelares que posteriormente intenta justificar con el carcter sumario de la misma, ya que no producen el efecto de cosa juzgada. Como todos sabemos los juicios sumarios producen los efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieron tratarse en el juicio (7). Si el juicio ejecutivo se rige por las normas ordinarias de la prueba como seala el Tribunal Constitucional y en esto se basa la constitucionalidad de la norma para que la demanda ejecutiva se estime y se ordene seguir adelante la ejecucin ser preciso que el actor acompae la prueba con la propia demanda, normalmente documental privada, en la que conste que el demandado ha retirado de la cuenta las cantidades que como principal se reclaman, ya que de lo contrario, de conformidad con lo que disponen los arts. 1.462-2 y 1.463-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si se produce la rebelda del demandado o no formaliza la oposicin se quedara sin prueba y sin posibilidad de acreditar su pretensin. Si hubiese oposicin se llevar a cabo en el periodo de prueba. Con la simple pliza de cuenta corriente ha de desestimarse la demanda. III. Estudio de algunas clusulas que dan lugar al vencimiento anticipado del contrato de prestamo bancario como requisito de ejecucin En la presente comunicacin nos vamos a ocupar principalmente del estudio de algunas clusulas que dan lugar al vencimiento anticipado de la obligacin y que constan en los contratos bancarios de prstamos extendidos en las plizas con intervencin de Corredores de Comercio. El art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice en su antepenltimo prrafo que "en todo caso ser preciso que haya vencido el plazo para el cumplimiento de la obligacin". Lo correcto hubiese sido que la ley dijese "exigible", puesto que puede ocurrir que una obligacin vencida no sea exigible por cuanto que, por ejemplo, se haya pactado la concesin de un periodo de gracia (8); por esta razn no deber despacharse ejecucin aunque vencida la deuda no sea exigible. La mayora de los juicios ejecutivos basados en plizas de prstamo obedecen a este fenmeno, es decir, que el banco, merced a algn apartado de su clausulado, da por vencida la obligacin, de ah la importancia que entendemos tiene la cuestin. El art. 311 del Cdigo de Comercio dice que se reputar mercantil el prstamo en que concurran las circunstancias siguientes: 1. 2. Si alguno de los contratantes fuese comerciante. Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio.

El art. 311 del Cdigo de Comercio parece ligar el carcter mercantil del prstamo a esta doble circunstancia personal y teleolgica, sin embargo, el Tribunal Supremo desde la sentencia de 9 de mayo de 1944 viene manteniendo que los contratos bancarios tienen en todo caso carcter mercantil, aunque se hagan "a favor de personas ajenas al Comercio que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles". Como sabemos, la mayora de los contratos regulados en el Cdigo de Comercio se encuentran tambin regulados en el Cdigo Civil sealndose en ste las especialidades mercantiles frente al rgimen comn de sus homnimos, por ello, cuando para un contrato mercantil no existan expresas especialidades en el Cdigo de Comercio o en leyes especiales, se regir por las reglas del Derecho civil como ordena el art. 50 del Cdigo de Comercio y apunta el art. 4.3 del Cdigo Civil, motivo este por el cual habr de estarse al art. 1.755 del Cdigo Civil para definir el contrato de prstamo como aqul por el que se recibe dinero u otra cosa fungible adquiriendo su propiedad y estndose obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad. El art. 314 del Cdigo de Comercio dice que los prstamos no devengarn inters si no se hubiese pactado ste por escrito. El pago de intereses como vemos es accesorio de la obligacin principal que es la devolucin de lo prestado en el momento y lugar pactado. El prstamo en nuestro derecho es clasificado por la mayor parte de la doctrina patria como unilateral, real y oneroso o gratuito, segn se acompae o no de la clusula de intereses. El Cdigo suizo de Obligaciones revisado en 1911 considera al prstamo como contrato consensual y bilateral a la vez que en la doctrina italiana, francesa y alemana se defiende la bilateralidad del prstamo con inters, razonndose que a la obligacin del mutuario de pagar inters corresponde la del mutuante de entregar la cosa prestada. El Cdigo Civil italiano de 1942 mantiene la unilateralidad del prstamo, as como la mayor parte de nuestra doctrina y jurisprudencia apoyndose en su carcter real, sin embargo, JORDANO BAREA mantiene el carcter consensual del mismo cuando las partes en vez de concluir el contrato de manera instantnea se limitan a convenirlo para proceder ms tarde a su ejecucin, al igual que GARRIGUES, que lo entiende consumado desde que se pactan las condiciones por escrito, entendiendo la entrega como un acto de ejecucin. En realidad estas opiniones doctrinales no vienen sino a refrendar lo que sucede en la prctica, ya que lo ordinario es la firma del contrato por las partes ante el fedatario pblico y posteriormente la entrega del dinero, circunstancia sta que se pone especialmente de manifiesto en la mencin de algunas plizas en las que inmediatamente debajo de la denominacin de pliza de prstamo y en letra poco ms pequea se dice "credito instantneo" de donde se deduce inexorablemente su carcter consensual. De todos modos y sea como fuere, es decir, consideremos al contrato bilateral o unilateral, lo ms correcto sera considerarlo como no rigurosamente unilateral, lo cierto es que tanto en uno como en otro caso parece aplicable el art. 1.124 del Cdigo Civil y as lo entiende ALBADALEJO, LACRUZ BERDEJO Y PUIG BRUTAU, entre otros, lo que nos obligara a trasladar la doctrina del incumplimiento creada en torno a este artculo al contrato de

prstamo y en consecuencia estimar que no procede la resolucin por incumplimiento, sino de forma excepcional y cuando ste sea grave en atencin al principio de conservacin del contrato, entendiendo que para la resolucin es exigible una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, motivo por el cual segn tiene declarado la jurisprudencia, el mero retardo no justifica la resolucin. En este sentido en Derecho ingls la Ley Reguladora de los Crditos al Consumo de 1974 prohbe la inclusin de numerosas clusulas que daran lugar a la resolucion anticipada del contrato, siendo obligacin del acreedor en todo caso poner en conocimiento del deudor los hechos que podran dar lugar a la resolucin cuando stos suceden, con objeto de darle la posibilidad de ponerles remedio y evitar la ejecucin. La citada ley obliga al concedente adems a informar de forma asequible al deudor cul es el alcance y contenido de las obligaciones que contrae, concedindose ex lege un periodo de cuatro das en el que el consumidor puede desligarse unilateralmente del contrato con objeto de que la obligacin asumida no sea consecuencia del entusiasmo excesivo de un momento determinado (9). En las obligaciones de tracto sucesivo la fraccin exigible es solamente aqulla a la que corresponde segn el lapso temporal no sindolo la prestacin ntegra sino al final, a salvo claro est de otras puntualizaciones. En cuanto a las fracciones venideras podemos entender que perder el deudor el derecho a utilizar el plazo en los supuestos que entendemos aplicables por analoga y recogidos en el art. 1.129 del Cdigo Civil. Por ello el acreedor podr exigir la totalidad de la prestacin anticipadamente: A) Cuando despus de contrada la obligacin resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. Comentando este apartado hemos de sealar que el incumplimiento de uno o dos plazos no implica que el deudor sea insolvente ni mucho menos, es ms, cuando se acude a la resolucin del contrato, dndolo por vencido anticipadamente se hace con el convencimiento de que el deudor tiene bienes para responder. CASTAN entiende que el precepto va referido a situaciones en que la situacin patrimonial de insolvencia no ha sido oficialmente declarada, ya que estos supuestos estn expresamente contemplados en otros lugares del Cdigo; entiende del mismo modo que para que este supuesto sea aplicable es preciso que la insolvencia sea sobrevenida al regir el principio "vigilantibeus iura sucurrunt", es decir, corresponde un deber de diligencia al acreedor, por lo que si ya era insolvente el deudor en el momento de contraer la deuda, esta circunstancia no debe serle ahora oponible. B) Cuando no otorgue al acreedor las garantas a que estuviese comprometido. Estas garantas pactadas no deben ser abusivas y as lo seran si se refiriese a un aseguramiento de patrimonio muy superior al valor de la deuda o cuyo importe de prima fuese desproporcionado en relacin al montante del prstamo y en este sentido es recogido en el Anteproyecto de Condiciones Generales de Contratacin de 1988, hemos de aadir en este momento que estando facultado el acreedor para exigir estas garantas es rara la ocasin en que las usa, ya que lo normal es que se acuda al vencimiento anticipado del contrato por las consecuencias tan

beneficiosas que esto le conlleva. C) Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantas despus de establecidas y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras. CASTAN comentando este apartado seala que en Derecho comparado no es habitual que por la destruccin fortuita de las garantas se pueda exigir anticipadamente el cumplimiento de la obligacin (10). De forma expresa se suelen sealar las siguientes clusulas como las que dan lugar a la resolucin del contrato: 1. "La Caja se reserva la facultad de dar por concluso el plazo en cualquier momento, sin ms que advertir de ello al deudor con un mes de anticipacin, o simple aviso o por carta dirigida al domicilio declarado en esta pliza". Esta clusula que faculta al acreedor a dar por concluido el contrato sin causa justificada y por su mera voluntad la entendemos claramente abusiva y nula, y ello no slo porque se entre de lleno en la prohibicin contenida en el art. 1.256 del Cdigo Civil, ya que el cumplimiento o no del contrato se deja en manos de una de las partes, sino por cuanto que contraviene adems el art. 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984, al ir contra la buena fe y el justo equilibrio de las contraprestaciones, y ello: a) Por no concederse expresamente la misma facultad al deudor.

b) Porque aunque se otorgase idntica facultad al mismo, el prestatario se encontrara en una situacin de desigualdad, ya que el importe del prstamo no tiene la misma relevancia econmica para uno y otro, y por lo tanto no sera una clusula equitativa. c) Por cuanto que otorga a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato y por lo tanto est expresamente prohibida por el apartado c), 3 del mencionado artculo. El art. 11 del Anteproyecto de Condiciones Generales de la Contratacin de 1988 dice que las clusulas de unas condiciones generales no podrn reservar al contratante que las utilice la facultad de resolver unilateralmente el contrato sin motivo vlido y justificado, a no ser que se trate de un contrato sin plazo de duracin determinado, admitindose en todo caso si se establece que su ejercicio nicamente ser posible despus de que haya transcurrido un tiempo razonable desde la celebracin del contrato y con un plazo equitativo de preaviso, dndose la facultad al sometido a tales condiciones de denunciar igualmente el contrato sin exigencias de un plazo de preaviso no razonable y sin tener que considerarlo prorrogado por un periodo excesivo de tiempo si no se denuncia en una fecha determinada. El art. 8 del citado Anteproyecto declara ineficaces las clusulas que regulen los derechos y obligaciones fundamentales de los contratantes cuando stas pueden impedir que el contrato alcance el fin econmico protegido por el ordenamiento jurdico; normalmente estos contratos de crdito o prstamo se solicitan

para abordar empresas econmicas de cierta envergadura y para las que no se dispone del suficiente numerario, pero es difcil imaginar qu empresa se puede afrontar si el dinero con el que se monta el negocio puede ser exigido en su integridad y, como veremos ms adelante, con intereses futuros nada despreciables en cualquier momento (11). 2. "Cuando el prestatario incumpliera cualquiera de las obligaciones contradas en virtud del presente contrato incluso las accesorias". Pocas dudas debe plantearnos la nulidad de la clusula que estamos comentando a la vista de lo manifestado anteriormente. No hay incumplimiento de una obligacin de prstamo, sino cuando no se devuelve en el momento y lugar pactado aquello a lo que se haba comprometido con las matizaciones que al respecto tiene sealado la jurisprudencia en torno al art. 1.124 del Cdigo Civil y que anteriormente hemos comentado. E igualmente porque si admitisemos la validez de esta clusula dejaramos en manos del banco la facultad de dar por vencido el contrato por cualquier causa mnima, lo cual contraviene como tambin hemos dicho anteriormente el art. 1.256 del Cdigo Civil y el art. 10 de la Ley de Consumidores. 3. "Cuando acontecimientos de ndole social, poltica, financiera o econmica, u otras causas que alteren el precio del dinero dificulten la continuacin del prstamo, salvo que las partes acuerden su continuacin adeudando el tipo de inters pactado al precio del dinero vigente en ese momento", "cuando el prestatario solicitara ser declarado o fuera declarado en situacin legal de suspensin de pagos, quiebra o concurso de acreedores". Se trata de clusulas intiles y exorbitantes. Intiles por cuanto que se trata de consecuencias expresamente previstas en la ley como son las previstas para los casos de insolvencia o tcitamente en virtud de la clusula implcita rebus sic stantibus, no otorgan igual facultad al deudor e incluso condicionan el sentido de un futuro pacto. 4. "Fueran embargados bienes de su propiedad o por cualquier causa disminuyera su solvencia en forma apreciable, a juicio del banco". Nuevamente intenta crear el banco el clima adecuado para que el contrato quede a su merced, erigindose nuevamente en juez y parte. El embargo de bienes e incluso la disminucin de la solvencia del deudor no tiene porqu afectar al cumplimiento del contrato, nico extremo relevante. 5. "Si no se abona en la fecha convenida alguna de las cuotas mensuales". Ya nos hemos referido en parte a este punto cuando hemos dicho que solamente se puede acudir al vencimiento anticipado del contrato cuando concurren los requisitos establecidos en el art. 1.124 del Cdigo Civil y desde luego en este supuesto no concurren. Mutatis mutandi veamos que es lo que sucede en cualquier caso en una ley que regula un supuesto anlogo, cual

es el pago a plazos de un bien que previamente ha abonado la sociedad de financiacin de ventas a plazos: el art. 11 de la Ley de Ventas a Plazos de 1965 nicamente faculta al financiador a la resolucin del contrato cuando se impaguen dos plazos o el ltimo (en el contrato que estamos viendo se dice uno y en multitud de ocasiones basta con el impago de "parte" de uno) facultndose asimismo en el art. 13 de la mencionada ley al juez a sealar nuevos plazos aun en este caso de incumplimiento por la concurrencia de diversas circunstancias. La mencionada clusula contraviene claramente la buena fe y es desde luego abusiva (12). 6. "No obstante el vencimiento pactado podr el banco reputar vencido de pleno derecho el prstamo y exigible la totalidad de las obligaciones de pago, con los intereses y comisiones correspondientes teniendo ambas partes los mismos derechos y obligaciones que les corresponderan por el vencimiento normal de dicho prstamo". Cuando se ha pactado el pago de intereses a cambio del disfrute del capital, tiempo e intereses se entienden compensatorios, de modo que se rompera el equilibrio de las contraprestaciones cuando no se retribuya con intereses el disfrute del dinero durante un tiempo o cuando a pesar de no disfrutarse del dinero en un tiempo se exigen unos intereses. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1909 dice que: el sealamiento de crecidos intereses para el caso de no satisfacer el capital al vencer la obligacin debe interpretarse como clusula penal. Entendindose que se trata de una clusula penal de conformidad con lo establecido en los arts. 1.152 y siguientes del Cdigo Civil, la misma sera susceptible de moderacin por el juez, sealndose al respecto en el art. 21 del Anteproyecto de Condiciones Generales de la Contratacin de 1988 que las condiciones generales no podrn imponer al contratante sometido a las mismas al pago de una indemnizacin no razonable en caso de incumplimiento, total o parcial, de resolucin o de renuncia del contrato, concretando que la clusula penal deber incluir en todo caso la indemnizacin de daos y perjuicios que considere razonable. Hemos de concluir que cobrar intereses por un tiempo del que el deudor no ha disfrutado del dinero es abusivo por contravenir el art. 10 de la Ley de Consumidores ya que rompe el equilibrio de las contraprestaciones. Entendemos que es abusivo pagar intereses como si se hubiese efectuado el pago como est previsto en ocasiones aos ms tarde. En favor de estas clusulas puede decirse que raramente se aplican en sus estrictos trminos y cuando acuden a la que en ms ocasiones utilizan cual es el vencimiento anticipado por impago de un plazo o parte del mismo se puede decir que el banco siempre espera a que se lleve a cabo el impago de varios de los mismos, aspecto ste que a la postre las convierte en ms abusivas, ya que esas amenazas de resolucin traspasan entonces el campo tcnico-jurdico ms o menos discutible para entrar en el campo del respeto de la dignidad de las personas al hacerse especialmente palpable al deudor en ocasiones por eventos

conyunturales y penosos que se encuentra sin culpa a merced del banco y as lo ha estado desde que contrat, aspecto ste sin duda sometido a mayores sensibilidades. En otras ocasiones se hacen bien palpables las prisas y se acude a cualquiera de ellas y ello por cuanto que: A) Que el art. 1.924-3 del Cdigo Civil considera crditos privilegiados, en relacin a determinados bienes muebles e inmuebles, a aquellos que sin otro privilegio especial consten: a) En escritura pblica.

b) En sentencia firme si hubiesen sido objeto de litigio, teniendo preferencia estos crditos por el orden de antigedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias. B) Que las plizas en que se documentan los contratos de prstamo o crdito tienen el carcter de escrituras pblicas al haber intervenido en las mismas fedatario mercantil y su prevalencia, por lo tanto, si son de fecha anterior incluso a cualquier Ssntencia y ello con independencia de que aquella pliza de crdito o escritura pblica haya servido para el ejercicio de una accin judicial, la cual no pierde su eficacia aunque se haya instado previamente el crdito que en ella consta (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1942 y 3 de noviembre de 1971). C) Que el vencimiento anticipado de las plizas de crdito o prstamo de acuerdo con cualquiera de las clusulas pactadas puede convertir a este acreedor (como de hecho sucede) en especial, ya que los plazos desde que se insta la resolucin o se aplica automticamente hasta el cierre y liquidacin de saldo o de la deuda por el fedatario pblico es muy breve en relacin a cualquier proceso judicial que ser el usado por el comn de los mortales, lo que de hecho implica que de facto los bancos (ya que son estas entidades las que de ordinario utilizan tales clusulas) se salten la cola de los acreedores y se pongan en la misma los primeros a cobrar (13). Lo curioso no es que por usar una escritura pblica tengan una serie de ventajas en premio a su diligencia, sino que se antepongan en el cobro por contratos que normalmente seguiran vigentes frente a otros ya vencidos y exigibles segn la ms pura ortodoxia del vencimiento normal de las obligaciones y documentados, incluso en documentos que lleven aparejada ejecucin y con los que se haya acudido por ejemplo al juicio ejecutivo. Como hemos visto, en nuestra opinin, las clusulas que hemos analizado son en ocasiones susceptibles de moderar por el juez por tratarse de clusulas penales (art. 1.151-1.154 del Cdigo Civil), pero en otras ocasiones por tratarse de abusivas son nulas de pleno derecho (art. 10.4 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984). Como sabemos en nuestro Derecho, a diferencia de lo que sucede en otros pases, declarada la nulidad de una clusula sta es desterrada del contrato, el cual seguir en vigor entre las partes salvo que produzca un desequilibrio entre las mismas, vigente el resto del contenido contractual. En derecho italiano se sustituye la clusula nula por normas de

derecho imperativo (14) y en alemn (14) por derecho dispositivo, soluciones ambas ms acertadas en nuestra opinin que la establecida por la ley espaola en aras del principio asentado en nuestra legislacin de conservacin del contrato si bien en aras de potenciacin del mismo entendemos ms acertada la solucin inglesa plasmada en los arts. 137 y siguientes de The Consumer Credit Act 1974, merced a cuyo contenido el tribunal puede modificar las clusulas abusivas de los contratos para restablecer la justicia entre los contratantes. Declarada por lo tanto la nulidad de la citada clusula, el banco nicamente podr exigir el vencimiento anticipado reclamando el principal, intereses devengados y de demora, as como una compensacin por clusula penal (al amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 del Cdigo Civil) o solamente los plazos vencidos e impagados e intereses de demora. Entendemos que cuando se exija el importe total de un contrato de prstamo incorporado a una pliza mercantll por vencimiento anticipado hemos de analizar de oficio si la clusula que sirve de fundamento a la resolucin contraviene la normativa de orden imperativo entre cuyos lugares ms destacados se encuentra la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984 y en su caso si no existiese ninguna que fuese conforme a las citadas normas negar por falta de exigibilidad ejecucin salvo que concurra el supuesto del art. 1.124 del Cdigo Civil o una verdadera causa objetiva y razonable de la que se deduzca la voluntad incumplidora, debiendo dictarse en otro caso auto despachndola por los plazos impagados, intereses de demora y costas, Auto contra el que podr interponerse recurso de reposicin y, desestimado ste, apelacin. No debemos desconocer la funcin del Poder Judicial como poder pblico que ha de tener presente el art. 9.2 de la Constitucin Espaola y en este sentido la importancia que tiene el respetar la legislacin relativa a la parte contratante dbil y los consumidores. Sobre el valor preferente de la proteccin de los consumidores valga como ejemplo la sentencia de 20 de enero de 1984 sobre el caso Lufthansa versus Verbrancherschutzverein (Unin de Proteccin de los Consumidores), en el que el Tribunal Supremo alemn declar nulas por contrarias a la legislacin alemana una serie de condiciones que figuraban en los billetes de avin expedidos por Lufthansa en la que estim irrelevante la argumentacin de la compaa de vuelos de tratarse de una legislacin internacionalmente uniforme por ser ms importante la proteccin al consumidor. Sin lugar a dudas los jueces debemos contribuir en el estudio de esa letra chica que durante tanto tiempo ha pasado inadvertida y que ha adquirido toda su actualidad en virtud de las cuestiones de inconstitucionalidad relativas al art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual, sin lugar a dudas, ha resultado un impulso para la proteccin de la parte contratante dbil. El exhaustivo anlisis de la liquidez debe completarse con el relativo a la exigibilidad en la que sin lugar a dudas debe tener un lugar destacado el aspecto relativo al vencimiento anticipado. IV. Bibliografa Generales de la

ALFARO AGUILA-REAL, Jess: "Las Condiciones Contratacin". Editorial Cvitas, l991.

BERCOVITZ, Alberto y Rodrigo: "Estudios jurdicos sobre proteccin de los Consumidores". Editorial Tecnos, 1987. BRAA PINO, Csar: "Europa y los Consumidores". Fundacin Universidad y Empresa, 1989. BROSETA PONT, Manuel: "anual de Derecho Mercantil". Editorial Tecnos, 1990. BUSTOS PUECHE, J. Enrique: "Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho de Consumo", en La Ley, 24 de julio de 1990. CASTAN TOBEAS, Jos: "Derecho Civil espaol Comn y Foral", en "Derecho de Obligaciones", tomo III, Editorial Reus. CHULIA, Vicent: Compendio Crtico de Derecho Mercantil. Editorial Bosch, 1991. DE CASTRO Y BRAVO, Federico: "Las Condiciones Generales de los Contratos y la eficacia de las Leyes", Cuadernos Cvitas, segunda edicin, 1985. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs: "Nuevas consideraciones sobre el art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil", en La Ley, 1989. DE PRADA, Jos M.: "Inscribilidad de las clusulas de los crditos hipotecarios", en La Ley, 2, 1989. DIVERSOS AUTORES: "Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor", Ministerio de Sanidad y Consumo, 1990. GARCIA GARCIA, Jos Manuel: "No inscribilidad de determinadas clusulas de las escrituras de hipoteca en garanta de crditos o prstamos", en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1990. "Un problema de hipoteca: Unas clusulas de vencimiento anticipado y de inters variable no inscribibles", en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1984. JOLOWIC, J. A.: "Droit Anglais", Editorial Dalloz, 1986. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis; ASIS SANCHO REBULLIDA, Francisco de; DELGADO ECHEVARRIA, Jess; RIVERO HERNANDEZ, Francisco: "Elementos de Derecho Civil, II" en "Derecho de Obligaciones", 2. Edicin. Editorial Bosch, 1985. POLO, Eduardo: "Proteccion del contratante dbil y Condiciones Generales de los Contratos", Cuadernos Cvitas, 1990. SANCHEZ ANDRES, Anbal: "El control de las Condiciones Generales de los Contratos en el Derecho Comparado: Panorama legislativo". SANCHEZ CALERO, Fernando: "Instituciones de Derecho Mercantil". Edersa, 1991. URIA, Rodrigo: "Derecho Mercantil", Marcial Pons, 1990.

COMUNICACION. LA NOTIFICACION DEL SALDO AL DEUDOR. (ART. 1.435 ULTIMO PARRAFO L.E.D. Lorenzo Hernando Bautista Juez sumario: I. Ambito. II. A quin debe hacerse la notificacion. III. Forma de la notificacin: A) Notificacin por telegrama. B) Acuse de recibo. C) Problemas que plantea. D) Subsanacin. IV. Contenido de la notificacin. I. ambito

El art. 1.435 L.E.C., en su ltimo prrafo establece que: En los casos a que se refiere el prrafo anterior, la entidad acreedora deber notificar previamente al deudor o al fiador el importe de la cantidad exigible. El primer problema que se plantea es en qu supuestos es necesario hacer esta notificacin. La finalidad de la misma no es otra que garantizar al deudor el conocimiento del importe de una deuda que en principio no es lquida. Para ser tenida por tal es necesaria una liquidacin por parte de la entidad acreedora y una certificacin del corredor de comercio de que esa liquidacin ha sido hecha en la forma pactada por las partes. Nuestra jurisprudencia tiene ya resuelto el problema distinguiendo entre aquellas plizas en que la deuda exigible es lquida, pues se fijan una serie de plazos con una cuanta determinada. La entidad acreedora, por tanto, no tiene que realizar ninguna actividad para fijar el saldo, le basta con reclamar los plazos que no han sido abonados. Dentro de este grupo se englobaran como supuestos ms normales las plizas de prestamo, los contratos de arrendamiento financiero (leasing) y los contratos de financiacin de bienes muebles a plazos. Este grupo queda excluido de el requisito de la notificacin del saldo al deudor, pues dicho saldo ya es lquido desde el momento de la perfeccin del contrato. En segundo lugar tendramos el grupo de aquellas plizas referidas a contratos en los cuales es necesaria una actividad aritmetica y contable por parte de la entidad acreedora para fijar el saldo. Esta actividad puede suponer abonos, reintegros, compensaciones, fijacin de intereses, etc. Se trata de supuestos en que el saldo no es lquido, de aqu que se exija su notificacin al deudor antes de iniciar el procedimiento judicial. Dentro de ste grupo entraran como supuestos ms usuales las plizas de crdito y los de afianzamiento mercantil. II. A quien debe hacerse la notificacin

El segundo problema que se plantea es a quin debe hacerse dicha notificacin del saldo. En la redaccin anterior a la reforma de 30-4-1992, la L.E.C., estableca en el ltimo prrafo del art.

1.435 que: En caso de que la accin se dirija contra un fiador ser preciso acreditar haberle notificado previamente el saldo deudor. Con dicha regulacin no caba por tanto ninguna duda de que la entidad acreedora deba notificar el saldo al deudor y al fiador, en el caso de que la accin se dirigiera tambien contra ste ltimo. Tras la reforma mencionada, la redaccin de la ley no puede calificarse sino de desafortunada. La actual redaccin establece que: En los casos a que se refiere el prrafo anterior, la entidad acreedora deber notificar previamente al deudor o al fiador el importe de la cantidad exigible. Literalmente podra interpretarse que debera hacerse o bien al deudor o bien al fiador. En los supuestos en que la accin se dirija contra ambos, quedaran en manos de la entidad acreedora decidir si notifica el saldo al deudor, al fiador, o a ambos. Se trata de una interpretacin gramatical de la norma que conduce al absurdo, y por tanto debe ser rechazada. Si la finalidad de la notificacin del saldo es poner en conocimiento de los obligados al pago, una deuda que era lquida hasta el momento en que la entidad acreedora fija el saldo con los requisitos establecidos en la ley, es obvio que la notificacin debe hacerse a todos aquellos contra quienes se reclame. Hay que tener adems en cuenta que la notificacin tiene tambin como finalidad, requerir de pago al deudor una deuda cuya cuanta hasta ese momento desconoca. Hasta que no recibe la notificacin del saldo, el deudor no puede satisfacer la deuda, evitando as el procedimiento judicial, con los gastos suplementarios que ste supone, costas, gastos e intereses. Si admitieramos la interpretacin gramatical cualquiera de los obligados al pago podra verse sorprendido por un procedimiento judicial sin previo aviso. Esto sera especialmente grave para el fiador, pues desconoce si el deudor principal ha cumplido o no con su obligacin. En definitiva, cuando la accin se dirija contra el deudor y su fiador, la notificacin del saldo debe hacerse a ambos. III. Forma de la notificacion

El tercer problema que se plantea es que tipo de notificacin exige la Ley. En principio la notificacin al deudor no se sujeta expresamente a mecanismos de ejecucin y constancia especiales. As lo entiende la jurisprudencia, que demuestra un criterio muy poco riguroso en la interpretacin del precepto. Lo que queda claro en una primera aproximacin al tema es que la ley no habla para nada de que esta notificacin deba hacerse fehacientemente. Pero si no es as, a qu notificacin se refiere nuestro ordenamiento.

Desde luego lo que s debe constar es su contenido, es decir la cantidad que la entidad acreedora reclama al deudor. Esto sin duda excluye las cartas certificadas. A) Notificacin por telegrama.

En la prctica, la forma ms usual es a travs de telegramas y ms concretamente que con la demanda nicamente se presente la copia del telegrama enviado. La jurisprudencia, como he sealado, es extraordinariamente imprecisa. Las sentencias que concretan un poco ms como la de la A.T. de Barcelona de 22-12-87 sealan que: al no fijarse una forma determinada, bastar que se haya dirigido la comunicacin a los domicilios consignados en la pliza, sin que se requiera la acreditacin de su recepcin personalmente, ni que la misma se verifique de forma fehaciente, presupuesto cumplido en la litis que va telegrfica. Esta sentencia establece tres caractersticas de la notificacin: debe ir dirigida a los domicilios consignados en la pliza, pues la entidad acreedora no es responsable de los posibles cambios de domicilio del deudor que no le sean notificados; no es necesario que sea recibida personalmente por el destinatario, sino que puede ser recibida por cualquier persona que se encuentre en el domicilio; y por ltimo no tiene que verificarse de forma fehaciente. B) Acuse de recibo.

En definitiva el nico requisito exigido es que la notificacin se dirija al domicilio del deudor que hay sealado en la pliza. Pues bien, entiendo que la forma normal de proceder de las entidades acreedoras en este tipo de juicios, no sirve para acreditar ese requisito. La copia del telegrama slo acredita que ste se ha presentado en la oficina de correos, pero no que haya llegado a su destino. Pinsese en la posibilidad de una prdida, de que el telegrama se encuentre en lista de espera, o en los casos ms frecuentes de ausencia temporal o definitiva del destinatario y que por las peculiaridades que presenten sern estudiados con posterioridad. Pues bien, entiendo que la nica forma de acreditar que el telegrama se ha recibido en su destino es que, junto con la copia del mismo, se presente el correspondiente acuse de recibo. El acuse no supone una notificacin fehaciente, ni acredita que el telegrama ha sido recibido por el deudor, requisitos que no son exigidos para la notificacin, pero s acredita que el telegrama ha sido recibido en el domicilio indicado en la pliza, que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia mayoritaria, es el nico requisito que debe exigirse a la notificacin. Y adems es la nica manera de acreditarlo, por lo que si con la demanda no se acompaan los correspondientes acuses de recibo, sta debe ser rechazada por no cumplir el requisito exigido por el ltimo prrafo del art. 1.435, la notificacin del saldo al deudor. C) Problemas que plantea.

A esta postura se le puede hacer tres objeciones: en primer lugar las entidades acreedoras suelen alegar que hay que presumir que el telegrama ha llegado a su destino pues si hay alguna incidencia Correos le da cuenta al remitente; en segundo lugar, que si el telegrama efectivamente no lleg a su destino ello debe ser causa de oposicin en el juicio pero que inicialmente hay que despachar ejecucin; en tercer lugar, que el deudor puede haberse ausentado de su domicilio sin dejar seas, con lo que la entidad acreedora se encontrara en una situacin de total indefensin, pues no tendra forma alguna de notificarle el saldo al deudor. La primera objecin no tiene base alguna. Efectivamente si hay alguna incidencia, Correos lo notifica, pero lo hace lgicamente al remitente, cuando quien tiene que conocer esas incidencias es el juzgado y slo puede hacerlo cuando se presenta el correspondiente acuse de recibo. Es significativo en este sentido lo normal que es que la entidad acreedora, cuando ha habido alguna incidencia, como que el deudor est ausente, no presente el acuse, con la finalidad de aparentar que el telegrama se ha recibido. Lo cual pone otra vez de manifiesto la necesidad de exigir la aportacin de dichos acuses de recibo. La segunda postura, adoptada por algunas resoluciones judiciales, consideran que no tiene por qu exigirse el acuse de recibo del telegrama, ya que si efectivamente no se entreg en su destino eso es algo que debe alegar y probar el demandado en el curso del procedimiento, es decir, articularlo como causa de oposicin. Esta postura, a mi juicio, tampoco es correcta. Para que el juez dicte auto despachando ejecucin, la Ley exige una serie de requisitos. Debe fundarse en un ttulo que lleve aparejada ejecucin, es decir, los recogidos en el art. 1.429 LE.C.; slo podr despacharse ejecucin por cantidad lquida que exceda de 50.000 ptas.; y es necesario que haya vencido el plazo para el cumplimiento de la obligacin. Adems de los anteriores, en el mbito que estamos tratando de los contratos mercantiles otorgados por entidades de crdito en los que se ha incluido el pacto de liquidez, la ley exige otros requisitos: que el saldo conste en documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidacin en la forma pactada por las partes; que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta del deudor; y que se haya notificado previamente al deudor y al fiador, si la accin tambin se dirige contra l, el importe de la cantidad exigible. D) Subsanacin.

El art. 1.440 L.E.C., en su prrafo 3 seala que: estimndose competente, (el Juez) despachar la ejecucin salvo que el ttulo estuviere comprendido en lo dispuesto en los prrafos 1 y 2 del art. 1.467; stos se refieren a los supuestos de que el ttulo fuere nulo o que no tuviera fuerza ejecutiva. Pues bien, yo entiendo que si no se acompaa junto con la demanda, el acuse de recibo del telegrama que acredite haberse hecho la notificacin a que se refiere el ltimo prrafo del art. 1.435, el ttulo no tiene fuerza ejecutiva. Adems hay que

tener en cuenta que estamos ante unos supuestos en que una de las partes tiene una posicin preeminente, la entidad acreedora, la cual podra "probar" a iniciar juicios ejecutivos sin hacer la correspondiente notificacin, en la seguridad de que en muchas ocasiones, por desconocimiento, no habra ninguna protesta por parte del ejecutado. A ello hay que aadir que el requisito que se exige, es muy fcil de cumplir por la entidad acreedora, pues slo tiene que enviar los telegramas con acuse de recibo. Por ltimo, sta exigencia tambin vendra avalada por el principio de economa procesal, evitando que se desarrollen juicios que luego no tendran virtualidad alguna. En definitiva, la notificacin del saldo al deudor es un requisito esencial sin el cual no puede despacharse ejecucin, y ya he sealado que la nica manera de acreditar esa notificacin es aportando el acuse de recibo del telegrama. Adoptar otra postura implicara admitir a trmite las demandas ejecutivas incluso cuando ni siquiera acompaaran la copia del telegrama, e incluso por la misma razn, aunque no se acompaaran el documento fehaciente en que conste la liquidacin y el saldo, pues siempre podran presentarse durante la tramitacin del juicio, cuando se oponga el ejecutado. Lo cual choca de una manera frontal con el espritu de la ley. Otra cuestin es que se pueda subsanar la no presentacin del acuse, de lo que me ocupar despus. La tercera objecin que se hace es que el deudor puede haberse ausentado de su domicilio sin dejar seas, con lo que la entidad acreedora se encontrara en una situacin de total indefensin. Lo primero que hay que decir es que esta manifestacin refuerza la necesidad de exigir la presentacin del acuse de recibo del telegrama. Si el deudor est o no ausente cuando se intenta la comunicacin es algo de lo que debe tener conocimiento el juzgado mediante el correspondiente acuse. Entrando en el tema concreto, pueden plantearse dos supuestos: que el demandado se encontrara ausente de su domicilio temporalmente cuando se intente la notificacin, o que se haya ausentado definitivamente de l sin dejar sea alguna. Ya hemos visto que lo que la ley exige al demandante es que intente la notificacin, sin que le suponga ningn perjuicio los supuestos en que dicha notificacin no se puede practicar por causas imputables al demandado. En primer caso, cuando el demandado est ausente de su domicilio de forma temporal, merece destacarse el auto de la A.P. de Alicante, de 23-4-1992: Pero el examen de las actuaciones pone de manifiesto que por la parte ejecutante no se dio debido cumplimiento a la prevenido en el art. citado (art. 1.435 L.E.C.) porque, con independencia de la forma en que debe practicarse la aludida notificacin, que al no venir concretamente exigida debe admitirse en cualquiera que refleje constancia de la comunicacin, por la sola remisin de los telegramas no puede entenderse que los fiadores a los que afectaban, tuvieran conocimiento de la posibilidad de iniciacin del procedimiento ejecutivo, siendo necesario en estos supuestos extremar el celo de intentar de nuevo la notificacin por el mismo medio o por otro cualquiera, y slo en el supuesto de que despus de agotados todos los medios razonables posibles la notificacin no pudiera llevarse a efecto, por conducta rebelde de los interesados, conducta que no consta en el caso de autos,

podra tenerse por cumplido el requisito legal, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa por la remisin por una sola vez de los telegramas. Por ello el auto impugnado, que deneg el despacho de ejecucin contra los fiadores a los que no se haba hecho la oportuna notificacin debe ser confirmado, previa desestimacin del recurso, a lo que no obsta la argumentacin del apelante sobre las obligaciones de carcter solidario porque nos encontramos con la aplicacin de una normativa especial en un procedimiento del mismo carcter. Como vemos, en los casos que el demandado est ausente de su domicilio, la A.P. de Alicante, exige que se acredite haber intentado la notificacin por todos los medios que sean razonables. Esta postura me parece un poco exagerada. Entiendo que desde el punto de vista prctico debe exigirse al demandante algo ms que un slo intento de notificacin. Soy partidario de exigir que se intente en al menos dos ocasiones y, por tanto, si se hace telegrficamente deberan aportarse al menos dos telegramas con sus acuses correspondientes, pues as entiendo que queda demostrado el inters del demandante en notificar el saldo. La cuestin adems vuelve a poner de relieve la necesidad de exigir el acuse de recibo del telegrama, pues la nica forma de saber que el mismo no fue entregado por que su destinatario se encontraba ausente es que se aporten los acuses de recibo. El segundo supuesto que puede plantearse es que el deudor se haya marchado de su domicilio sin dejar seas. En este caso soy partidario de exigir un solo intento de notificacin. Basta por tanto con el acuse de recibo que nos diga que el deudor se ausent sin dejar seas para que se considere cumplido el trmite de la notificacin del saldo, puesto que su inefectividad es achacable a la conducta del deudor y si se admitiera la posicin contraria, la entidad acreedora se encontrara en una situacin de total indefensin. He sealado con anterioridad que considero que si junto con la demanda y la copia del telegrama no se presenta el correspondiente acuse de recibo, no se puede despachar ejecucin. Lo normal en la prctica es que no se presente el acuse, plantendose el problema de si este defecto es subsanable. La respuesta debe ser positiva. Considero perfectamente admisible que el demandante, con el recurso de reposicin contra el auto denegando el despacho de ejecucin, acompae los acuses de recibo de los telegramas. Estos acuses deben cumplir un requisito, debe ser su fecha anterior a la presentacin de la demanda y corresponder a las copias de los telegramas aportados con sta. Si fueran de fecha posterior deberan inadmitirse, pues ello implicara que la notificacin del saldo se ha producido con posterioridad a la interposicin de la demanda. En ete caso, el ttulo no podra considerarse como ejecutivo en el momento de interponer la demanda pues carecera de uno de los requisitos la notificacin del saldo al deudor. De acuerdo con nuestra jurisprudencia el ttulo, para ser ejecutivo, debe cumplir con todos los requisitos en el momento de interponer la demanda y si falta alguno no puede completarse con posterioridad. No obstante el supuesto que admite como vlido es distinto. Se ha producido la notificacin, se aportan copias de los telegramas, pero los acuses se aportan con posterioridad. Slo

sealar que, en todo caso, mientras no se aporten esos acuses que acreditan que se ha hecho la notificacin, no se puede despachar ejecucin, por las razones anteriormente expuestas. IV. Contenido de la notificacion

Por ltimo voy a tratar el tema del contenido de la notificacin del saldo al deudor. El ltimo prrafo del art. 1.435 L.E.C., nicamente habla de notificacin del saldo. Como consecuencia de la S.T.C., ha comenzado a desarrollar una tendencia judicial a exigir que junto con la demanda, la entidad acreedora presente un extracto de la cuenta del deudor. La finalidad de este extracto es por un lado que el Juzgado pueda comprobar la exactitud de la cantidad reclamada; por otro, esta exigencia busca dar informacin al deudor para que pueda reclamar los posibles errores cometidos por la entidad acreedora a la hora de fijar el saldo. El problema que se plantea es si este extracto, con la finalidad informativa que tiene, debe incluirse en la notificacin al deudor a que se refiere el art. 1.435. La postura afirmativa me parece exagerada. La exigibilidad de ste requisito puede tener encaje en el concepto de documento fehaciente de que habla el segundo prrafo del citado artculo. As consideran algunas resoluciones judiciales, que basarse en la doctrina constitucional sobre el tema, entienden que cuando la ley habla de que el saldo debe constar fehacientemente, esto incluye la necesidad de presentar un extracto de la cuenta con la finalidad de proteger al deudor de posibles abusos. De esta manera el obligado al pago puede conocer en qu se ha basado la entidad acreedora para exigirle una determinada cantidad, sindole de esta manera posible hacer las objeciones que considere pertinentes en el correspondiente procedimiento. Esta postura de algunas resoluciones judiciales me parece muy positiva y entiendo que tiene perfecto encaje en el concepto de documento fehaciente del que habla la ley. Y todo ello a la luz de la S.T.C. mencionada. El art. 1.435 L.E.C., establece, por razones de seguridad del sistema financiero, una serie de prerrogativas en favor de la entidad de crdito. Estas prerrogativas deben contrastarse con una interpretacin de la ley en favor de los obligados con la finalidad de garantizar sus derechos frente a la posicin preeminente de la contra parte. Todo ello por supuesto conservando las notas caractersticas de estos procedimientos de rapidez, limitacin de las causas de oposicin, pero, como he sealado antes, garantizando al mismo tiempo los derechos de los obligados al pago. A pesar de lo expuesto, considero que desde el punto de vista legal, no es correcto exigir que, junto con el saldo, la entidad acreedora tenga que enviar un extracto de la cuenta al deudor con carcter previo a la interposicin de la demanda. Se puede discutir si sera ms til en la prctica exigir que la notificacin tuviera este contenido, pero lo que no cabe es tergiversar la ley, la cual habla de que debe notificarse nica y exclusivamente el saldo. Considero adems que los derechos de los deudores estn perfectamente salvaguardados exigiendo que este requisito se presente junto con la demanda.

COMUNICACION. LA UTILIZACION DE PAGARES EN EL JUICIO EJECUTIVO COMO INSTRUMENTOS DE EJECUCION O DE GARANTIA DE LOS PRESTAMOS BANCARIOS. Jorge Rubiera Alvarez Magistrado Resulta constatable en la prctica de los juzados de los ltimos tiempos la promocin por parte de las entidades bancarias y Cajas de Ahorros de Juicios Ejecutivos sustentados en pagars, ttulos que de conformidad con lo establecido en el art. 1.429 4 de la L.E.C., llevan aparejada ejecucin, como instrumentos de garanta en las plizas utilizadas por algunas de aquellas entidades y Cajas para las operaciones de prstamos personales que pretende alcanzar, a travs del ejercicio en la va ejecutiva de la accin cambiaria directa derivada de los mismos, una idntica fuerza ejecutiva a la que se consigue mediante los contratos mercantiles otorgados en pliza intervenida por Corredor de Comercio colegiado (art. 1.429.6 de la L.E.C.). Se trata de un procedimiento consistente en la incorporacin de la deuda por capital e intereses resultante del contrato de prstamo mercantil a un ttulo, el pagar, que lleva aparejada ejecucin, emitido por el prestatario en favor de la entidad bancaria en garanta del cumplimiento de las obligaciones derivadas del prstamo concedido por aqulla. Dicho pagar es suscrito en blanco por el cliente y en su caso por sus avalistas y llegado el momento de su vencimiento o bien de la resolucin del contrato de prstamo por alguna de las causas pactadas, se procede unilateralmente por la entidad acreedora a su "completamiento", mediante la determinacin, sin intervencin alguna del deudor o tercero independiente del saldo deudor que presenta la cuenta abierta al efecto. La utilizacin de este procedimiento por parte de las entidades de financiacin ha suscitado en alguno de nuestros juzgados algunas dudas sobre su legalidad, en cuanto que se sostiene que con ella la entidad pretende orillar las garantas que el art. 1.435.4 ofrece al deudor, singularmente las que se derivan de la intervencin del fedatario pblico tanto en el momento de la conclusin del contrato como especialmente en el momento de su liquidacin y determinacin del saldo deudor resultante. La constitucionalidad del reseado precepto ha sido expresamente declarada por el T.C. en su sentencia de 10 de febrero de 1992, por limitarse dicha norma a autorizar sobre el principio de libertad contractual recogido en el art. 1.255 del Cdigo Civil, un pacto de liquidez que no resulta contrario a los preceptos de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 en cuanto que dicho pacto no conlleva una inversin de la carga de la prueba, sino tan slo una presuncin que puede ser posteriormente destruida en el periodo probatorio. La virtualidad del art. 1.435. 4 de la L.E.C. se ha puesto tambin de manifiesto ltimamente en su posible aplicacin al procedimiento judicial sumario regulado en el art. 131 de la Ley Hipotecaria, en cuanto se sostiene por algunos autores, la necesidad de que las escrituras de constitucin de hipoteca que permiten la apertura de dicho procedimiento de ejecucin deben ir acompaadas de la correspondiente certificacin del Corredor de Comercio en la que se acredite que la cantidad reclamada es el resultado de la correcta liquidacin por el Banco del contrato resuelto o vencido, especialmente en lo que se refiere

a los intereses ordinarios y de demora reclamados, lo que no debe sorprendernos en cuanto en la actualidad la frontera entre las operaciones de prstamo, con devolucin de cuotas de amortizacin fijas, y de crdito en teora de ms compleja liquidacin, resultan cada da ms desdibujadas, pues por ejemplo se admite la posibilidad, aun en el prstamo, de entregas a cuenta o de cancelacin anticipadas que pueden conducir muchas veces a desconocer el modo en que la entidad acreedora ha calculado la cantidad que reclama. Se plantea as el alcance que debe tener la previsin contenida en el art. 131.3. cuando establece que con el escrito inicial habr de acompaarse el ttulo o ttulos de crdito, revestidos de los requisitos que la L.E.C. exige para despachar ejecucin, pues algunos autores han entendido que tal precepto contiene una remisin expresa al art. 1.435.4 de suerte que la certificacin expedida por el fedatario pblico resultara un requisito indispensable para tramitar el Procedimiento del art. 131 de la L.H. Sobre este punto pensamos que aun cuando de lege ferenda resultara conveniente la intervencin del Corredor de Comercio en la liquidacin de los prstamos hipotecarios, por las garantas que para el ejecutado supone la participacin de un tercero independiente, constituyendo tambin para el juzgador un valioso auxilio tcnico, de lege data dicha intervencin no resulta preceptiva, pues la referencia que efecta la Ley Hipotecaria al ttulo o ttulos de crdito revestidos de los requisitos que la L.E.C. exige para despachar ejecucin debe entenderse referida a los requisitos contenidos en el art. 1.429.1, esto es que se trate de una escritura pblica con tal que sea primera copia; o si es segunda que est dada en virtud de mandamiento judicial con citacin de la persona a quien debe perjudicar o su causante. Una posicin intermedia es la que postulara la necesidad de exigir a la entidad bancaria que presentara adems de la escritura de constitucin de hipoteca, el cuadro de amortizacin de la deuda y una detallada liquidacin de la misma y de las operaciones por las que obtiene el saldo resultante reclamado, con objeto de que el ejecutado pueda tener un conocimiento lo ms cabal posible de lo que se le reclama. Este es el criterio que actualmente se sigue en el juzgado que sirve el comunicante y creemos que el mismo encuentra un fundamento jurisprudencial en la doctrina sentada por el T.S. en sentencia de 10 de diciembre de 1991 al no dar lugar al recurso de casacin contra una sentencia de la Seccin 4. de la Audiencia Provincial de Madrid que confirmaba la pronunciada por el Juzgado de 1 Instancia e Instruccin n 2, en cuyo fallo entre otros pronunciamientos se declaraba la nulidad del Procedimiento del art. 131 de la L.H. y la obligacin de la Caja de Ahorros recurrente de presentar liquidacin del saldo existente respecto al demandante y con relacin a la deuda hipotecaria, justificando los cargos a tal fin efectuados en la cuenta del actor. Pero volviendo a la utilizacin del pagar como instrumento de ejecucin o de garanta del prstamo bancario, su uso evita el recurso al art. 1.435.4 de la L.E.C., mediante el expediente de construir el ttulo ejecutivo en base al prrafo 4 y no al 6 del art. 1.429 del mencionado cuerpo legal, lo que ha llevado a algunos autores y juzgados a sostener que tal procedimiento envuelve en realidad un fraude de ley, por cuanto al amparo del

art. 12 en relacin con el art. 96 de la Ley Cambiaria que admiten la validez y eficacia del pagar en blanco, se trata de eludir la aplicacin del ya reseado art. 1.435.4 obteniendo de este modo un resultado no querido por el ordenamiento jurdico. Y as en el auto dictado por el magistrado del Juzgado n 8 de Murcia (Sr. Larrosa Amante) con fecha 27 de noviembre de 1992 se afirma que: al presente pagar le resulta aplicable lo previsto en los arts. 11.2 de la L.O.P.J. que impone a los Tribunales y Juzgados el rechazo fundamentado de las peticiones que entraen fraude de Ley como el acto realizado al amparo de una norma que persigue un resultado prohibido por el Ordenamiento o contrario a l... a travs del pagar se persigue evitar la aplicacin de las normas contenidas en los arts. 1.435, 1.440 y 1.467 todos ellos de la L.E.C., y la interpretacin de las mismas que se deriva de la Sentencia del T.C. de 10 de febrero de 1992 y la cual resulta de aplicacin... dicha Sentencia despus de efectuar un completo anlisis del juicio ejecutivo para a exigir del Juez el examen inicial de la apariencia de buen derecho del ttulo, a travs del examen del ttulo con el correspondiente auxilio tcnico a travs de la intervencin del Corredor de Comercio que se previene en el art. 1.435 de la L.E.C., correspondiendo a los rganos judiciales la interpretacin del alcance del acreditamiento de los extremos sealados por la Ley, de manera que se ofrezca a su conocimiento los elementos de hecho y de clculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440 y en particular la liquidez.... En trminos parecidos se pronuncia el auto dictado por el magistrado del Juzgado de 1 Instancia n 10 de Sevilla con fecha 29 de octubre de 1992 (Sr. Saraze Jimeno) para quien: .. los telegramas acompaados con el pagar muestran bien a las claras que el pagar aportado con la demanda fue emitido en garanta de un contrato de prstamo concedido por la entidad actora a los demandados..., siendo numerosos los condicionados generales que esta modalidad de "liquidacin" del prstamo mediante la firma por los prestatarios de un pagar sin que en el mismo conste su importe, importe que ser puesto posteriormente por la entidad prestamista antes de presentar el citado pagar como ttulo ejecutivo... la presentacin de una demanda ejecutiva en base a un pagar emitido en garanta de un prstamo es constitutiva de un flagrante fraude de Ley. La norma de cobertura es el art. 96 en relacin con el art. 12 de la Ley Cambiaria. Las normas cuya aplicacin se trata de eludir son los arts. 1.435, 1.440 y 1.467 y concordantes de la L.E.C., en relacin con el art. 1.429.6 de la L.E.C., interpretados conforme a la doctrina sentada en la Sentencia del T.C. de lo de febrero de 1992.... Tambin la doctrina ha tenido ocasin de abordar esta cuestin y as el profesor Eduardo Polo sostiene que las clusulas del contrato de prstamo relativas a la sucripcin por el prestatario de un pagar en blanco en garanta del cumplimiento de su obligacin carecen de los requisitos intrnsecos de licitud y eficacia exigidos a las condiciones generales por el art. 10.1 c) de la L.C.U.: "buena fe y justo equilibrio de las

contraprestaciones", derivndose la ausencia de buena fe tanto del tenor objetivo de la clusula que permite a la entidad de ahorro fijar unilateralmente el importe del pagar, cuanto de la posicin subjetiva del prestatario, como consumidor modesto, y de la entidad acreedora como empresa. La carencia del justo equilibrio de las contraprestaciones se manifiesta en la imposicin al prestatario de una nueva contraprestacin, la suscripcin en garanta de un pagar en blanco, que viene a aadirse a las contraprestaciones propias del prstamo -devolucin del capital y abono de intereses- sin que se vea compensada por contraprestacin alguna que la equilibre por parte de la entidad de ahorro. Asimismo, la imposicin de la firma en blanco constituira un supuesto de "clusula abusiva" que "perjudica de manera desproporcionada o no equitativa" al prestatario y "comporta en el contrato una posicin de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio" del mismo (art. l0.l.c) 3 L.C.U.) perjuicio que consiste en la ausencia de comprobacin de la deuda lquida exigible y por las menores garantas procesales del juicio ejecutivo al tiempo que la interposicin por la entidad de ahorro de la accin cambiaria derivada del pagar conlleva derecho "la inversin de la carga de la prueba en perjuicio" del prestatario (art. l0.l.c) 8 L.C.U.), ya que no ser aqulla quien deba acreditar el importe de la deuda sino el prestatario quien deber probar el error, la arbitrariedad o el abuso en el completamiento, resultando la sancin aplicable a las clusulas del prstamo relativas al pagar en blanco la "nulidad de pleno derecho" que el art. 10.4 de la L.C.U. impone a las clusulas que incumplan los requisitos legales lo que conlleva la nulidad o inexistencia de las obligaciones cambiarias asumidas al pagar por firmantes y avalistas. En este mismo sentido el auto de fecha 30 de septiembre dictado por el magistrado-juez del Juzgado de 1. Instancia nm. 1 de Sabadell (Sr. Bayo Delgado), deniega el despacho de ejecucin solicitado por la entidad actora razonando entre otros argumentos que el citado art. 10 de la L.C.U. es uno de los lmites a que alude el art. 1.255 del Cdigo Civil cuando consagra la libertad de contratacin, pues tratndose de una clusula general impresa en el contrato tipo por la entidad prestamista, la prctica de hacer firmar un pagar con la cantidad en blanco es contraria al art. l0.l.c de la L.C.U., porque rompe el justo equilibrio de las prestaciones, atribuyendo a la entidad crediticia los privilegios ya destacados, sin contrapartida para el prestatario, motivadas por su situacin de inferioridad en la contratacin y muy concretamente debe encuadrarse entre las condiciones abusivas de crdito (art. l0.l.c) 4 L.C.U.) y la citada inversin de la carga de la prueba (art. 10.1 c) 8 de la L.C.U.) y la consecuencia no puede ser otra que la nulidad radical tanto de la clusula como del pagar nacido a su amparo (art. 10.4 L.C.U.). Nosotros compartimos estas objeciones a la prctica bancaria de utilizar pagars como ttulos ejecutivos en garanta de los contratos de prstamo o crdito concertados con los clientes y entendemos que resulta jurdicamente correcto denegar el despacho de ejecucin cuando de la demanda ejecutiva se deduce que el pagar es presentado con tal fin y ello por aplicacin del art. 11.2 de la L.O.P.J. que ordena a jueces y tribunales

rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que entraen fraude de ley, por cuanto especialmente en los contratos de crdito en los que la determinacin del saldo existente en la cuenta del deudor exige a veces largas operaciones de liquidacin por el gran nmero de apuntes que se anotan en ella, el legislador ha permitido en el art. 1.435.4 de la L.E.C. que las partes puedan establecer un pacto de liquidacin por el cual la cantidad exigible en caso de ejecucin, ser la especificada en la certificacin expedida por la parte actora con tal de que conste en documento fehaciente (emitido por Corredor de Comercio) que aquella liquidacin se ha practicado en la forma estipulada por las partes en la pliza, de suerte que la ley eleva a requisito imprescindible, la intervencin del fedatario pblico, con el fin de garantizar o de reequilibrar la distinta posicin en que las partes se encuentran al negociar. Por ello, acudiendo al expediente del pagar, la entidad bancaria prescinde de la presencia del corredor en el momento de la firma de la pliza, con lo cual aqul no puede realizar la labor de informacin y asesoramiento que tiene encomendada, as como en el momento de la liquidacin de la deuda y consigue de este modo un resultado no querido por el ordenamiento jurdico en base a razones que no somos capaces de entender. Ahora bien, puede tambin ocurrir que la entidad acreedora no se refiera en su escrito de demanda a la previa existencia de un contrato de prstamo o crdito, limitndose a presentar el pagar como ttulo abstracto y exigir su pago en base a las normas de la Ley Cambiaria. En este caso, creemos que no podra denegarse el despacho de ejecucin o bien suspenderlo hasta en tanto por la parte actora se aportase el contrato de prstamo, a cuyo efecto podr ser requerida mediante providencia, otorgndole un plazo al efecto, pues no debe presumirse ni la mala fe, ni la eventual realizacin de un fraude de ley, de modo que habra que despachar la ejecucin solicitada, esto es, requerir de pago al deudor, embargndole los bienes para el caso de no satisfacer la deuda en el acto. Sin embargo, nada se opone a que el juez llegado el momento de dictar sentencia, pueda acordar para mejor proveer con el objeto de complementar la actividad probatoria de la parte actora que no ha obtenido su convencimiento, al amparo de los arts. 340 y ss. de la L.E.C. la presentacin por parte de la entidad de crdito del contrato causal que ha originado el nacimiento del pagar, en cuyo momento podr valorar la licitud de su presentacin, llegando a declarar en Sentencia no haber lugar a pronunciar sentencia de remate si de la documentacin presentada (o de la falta de presentacin) por la entidad a su instancia deduce la existencia de un manifiesto fraude de ley en los trminos que hemos descrito con anterioridad.

COMUNICACION. PROBLEMAS DEL JUICIO EJECUTIVO BASADO EN POLIZAS POR ARRENDAMIENTO FINANCIERO. Juan Carlos Torres Ailhand Magistrado I. Concepto general y precedentes legislativos

En cuanto a los antecedentes legales del "leasing" interesa destacar que el arrendamiento financiero aparece por el inters de los empresarios en emplear y usar bienes productivos antes que adquirirlos e incorporarlos a su patrimonio con independencia de que pertenezcan a terceras personas, y posteriormente para los clientes a quienes, por utilizar la expresin de Jos Antonio CORRALES ROMERO, les interesa la propiedad econmica y no la jurdica, como ya expona Aristoteles la idea de que "la verdadera riqueza consiste en el uso y disfrute de las cosas y no en su propiedad". En un principio al no existir ninguna normativa especfica reguladora de la figura, se formalizaban los contratos al amparo del principio de la autonoma contractual. Luego es cuando el Real Decreto Ley de 25 de febrero de 1977 sobre medidas fiscales, financieras y de inversin pblica perfila ya las caractersticas sobre todo en el aspecto fiscal de los arrendamientos financieros, y con posterioridad, por la Orden de 16 de marzo de 1977 se establece un Registro Especial de Empresas de Arrendamiento Financiero; posteriormente, por el Real Decreto de 31 de julio de 1980, se extiende el objeto del leasing a los bienes inmuebles; por ltimo debe citarse la Ley de 29 de julio de 1988 sobre Disciplina e Intervencin de las entidades de crdito que acomete la regulacin amplia de la actividad de las Sociedades Arrendadoras Financieras. Con estos precedentes es comn para la doctrina jurisprudencial definir los contratos de arrendamiento financiero como operaciones que, con independencia de su denominacin, consisten en el arrendamiento de bienes adquiridos para dicha finalidad por empresas con aquel objeto social y segn las especificaciones sealadas para el usuario, que se acompaan o suelen acompaarse de una opcin de compra y constituyen un negocio mixto en el que se funden la cesin de uso y la opcin como causa nica, que se rigen dentro de su misma atipicidad y complejidad por sus especficas estipulaciones de contenido no siempre uniforme y cuyo otorgamiento es posible en el lcito ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad, sin identificarse con la compraventa a plazos ni con el prstamo de financiacin (pueden citarse a ttulo ejemplar y por todas las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1989 y de 28 de mayo de 1990 ). II. Las condiciones generales. Resolucion del contrato de "Leasing" y accion ejecutiva Ante la aparicin de una crisis funcional en las prestaciones de un determinado "leasing" porque el usuario no cumple con sus obligaciones de pago de las cuotas del precio contractual a su vencimiento, el objeto de esta comunicacin se centrar en unos especiales aspectos procesales que se derivan cuando la sociedad arrendadora financiera, pudiendo optar, como generalmente se

contiene en cualquier pliza de "leasing", entre bien exigir la totalidad del precio contractual al usuario bien solicitar la resolucin del contrato dando lugar a la inmediata devolucin de los bienes objeto del mismo autorizando desde el mismo momento de la formalizacin de la pliza a la sociedad arrendadora financiera para retirar los bienes arrendados, se decanta por la primera opcin cual es, por utilizar literalmente una de las condiciones generales que se repiten en las plizas "exigir el pago inmediato de todas las cuotas pendientes y el importe impagado de las vencidas", lo que constituye el supuesto de ejecucin de plizas mercantiles de "leasing" agitadas por los trmites del juicio ejecutivo y al amparo del nmero sexto del art. 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando, en vez de la accin declarativa, la sociedad arrendadora financiera emplea la accin ejecutiva. Este supuesto, no por ser menos frecuente en la prctica judicial, no queda exento de plantear problemas peculiares cuando se entablan los juicios ejecutivos para la reclamacin de las cuotas impagadas y pendientes de vencer estipuladas en las plizas mercantiles de arrendamientos financieros o "leasings"; problemas que se plantean por naturaleza en atencin a la distribucin de la operacin en diversas cuotas que no suelen generalmente especificar qu conceptos incluyen, es decir si las primeras cuotas solamente comprenden intereses y, cuando se han cubierto las denominadas cargas financieras, a continuacin las cuotas que se pagan nicamente comprenden la amortizacin del bien o el coste de recuperacin del mismo, o, por el contrario, puede suceder que cada cuota, en aquellos supuestos de amortizacin lineal fija, incluya indiferenciadamente los conceptos relativos al coste de recuperacin del bien en primer lugar, los intereses o cargas financieras en segundo lugar, y, en tercero y ltimo lugar, por descontado, la cuanta relativa al Impuesto sobre el Valor Aadido. La poca frecuencia de los supuestos de residenciamiento ante los rganos judiciales de ejecuciones despachadas en base a plizas de arrendamientos financieros se debe fundamentalmente no slo al carcter poco conocido de este instrumento de financiacin, sino tambin a la circunstancia de que especialmente tras la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito de 29 de julio de 1988 en que se introduce el "leasing" a travs de una Disposicin Adicional, las entidades bancarias normalmente, y quiz no tanto las entidades exclusivamente financieras, han venido procediendo a una seleccin previa siempre de los consumidores potenciales de tal producto que suponen los arrendamientos financieros, y, cuando se relaj tal preseleccin, empezaron a surgir los problemas de morosidad y, en sus ltimas consecuencias, de planteamiento de las oportunas acciones ejecutivas. Coadyuva a la anterior circunstancia la constatacin de que, como se ha dicho anteriormente, por una parte slo con la publicacin de la Ley de 29 de julio de 1988 sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito se introducen significativas innovaciones que afectan a aquel instrumento de financiacin y, por la otra, tampoco se agota la regulacin de los aspectos sustantivos del "leasing", y entre aquellas innovaciones, destaca la exigencia de un plazo mnimo de dos aos en operaciones de "leasing" mobiliario y de diez en las de "leasing" inmobiliario. Por examinar a ttulo ejemplar las condiciones generales que se

refieren a las consecuencias de la resolucin del contrato, puede verificarse que, en un primer momento, en las plizas con clusulas redactadas unilateral y previamente por la empresa de financiacin y que se prepararon en contemplacin a la vigencia del Real Decreto Ley de 25 de febrero de 1977, la estipulacin de carcter general relativa a la consecuencia del incumplimiento es del tenor literal siguiente segn las plizas que se presentan como documentos fundamentales de las demandas ejecutivas: exigir (por lo que puede optar la Sociedad Arrendadora Financiera) el pago inmediato de todas las cuotas pendientes y el importe impagado de las vencidas, con la indemnizacin por mora de estas ltimas. Si la Sociedad Arrendadora Financiera ejercitare en este supuesto la accin ejecutiva, las partes acuerdan, a los efectos previstos por el art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el saldo deudor quedar determinado por la simple operacin aritmtica de sumar el importe impagado de las cuotas vencidas y las pendientes de vencimiento, que tendrn la consideracin de vencidas. La cantidad as determinada tendr carcter de lquida y exigible al Arrendatario Financiero. Una clusula del tipo que se ha indicado, cuya redaccin sin duda corresponde a los primeros tiempos de la comercializacin del producto de leasing, puede determinar, cmo ha determinado ya en algn caso residenciado en determinado rgano judicial, una fuerte oposicin por la parte arrendataria financiera que ve como se le reclaman cuotas anticipadamente vencidas con intereses que, como se explicar ms abajo, no constan determinados en la pliza ni adems desglosados en las cuotas peridicas. En una segunda fase, parece que se preocupan ya las sociedades arrendadoras financieras de expresar y redactar por qu se reclaman los intereses de las cuotas no vencidas, y, en efecto, en una de estas plizas que se otorgan con arreglo a lo establecido en las Disposiciones Adicionales Sexta y Sptima de la repetida Ley de 29 de julio de 1988, se constata que la posibilidad que a los efectos de esta comunicacin interesa por la resolucin del contrato es del tenor literal siguiente: el pago inmediato de todos los efectos vencidos y de los pendientes de vencer, anticipndose as la exigibilidad de los no vencidos, sin que pueda el cliente exigir la devolucin de cantidad alguna por los intereses no devengados que sern retenidos por (la sociedad arrendadora financiera de turno) en concepto de clusula penal. Asimismo, el cliente vendr en este caso, obligado a satisfacer el valor residual. No obstante tal redaccin, en estos supuestos de juicios ejecutivos de plizas con tal sistema de amortizacin y que se reclaman por la va del juicio ejecutivo, continan los problemas de determinar si existe una situacin de inferioridad, subordinacin o indefensin ms agravada porque, a diferencia de otras plizas, no se contiene ninguna determinacin contractual del tipo de inters o Tasa Anual Equivalente que representan las cargas financieras y solamente en todo caso una referencia cuantitativa global; en segundo lugar, tambin debe acometerse la decisin que corresponda ante la pretensin de la parte ejecutante orientada a exigir, por las rentas o cuotas vencidas anticipadamente, los conceptos correspondientes a las cargas

financieras o si, desde la perspectiva pasiva, puede la parte demandada arrendataria financiera oponer con xito la pluspeticin por una cantidad que solamente puede deducir tras las correspondientes operaciones aritmticas al no fijarse los intereses en las clusulas contractuales. Y, en fin, habr que replantearse a la vista de lo anterior, el problema de determinar si es procedente o no la exigencia de los intereses (cargas financieras por utilizar la expresin legal que se plasma en las plizas por exigencia de la nueva Ley de 1988 correspondientes a las cuotas no vencidas pero que se hacen vencer anticipadamente y si realmente no supone una clusula penal extraordinariamente grave. III. Algunos supuestos planteados en la jurisprudencia de las audiencias provinciales Como se expres anteriormente, es perfectamente constatable la poca frecuencia, por lo menos a la hora de residenciar las resoluciones que se produzcan en materia de ejecucin de plizas de arrendamientos financieros, en segunda instancia de pronunciamientos de las Audiencias Provinciales segn puede examinarse en cualquier ndice o repertorio jurisprudencial de algunas revistas cientficas especializadas, y cuya causa habr que encontrarla entre lo expresado anteriormente. No obstante han podido espigarse algunas resoluciones de Audiencias Provinciales previo somero repaso de todas aquellas pronunciadas en los aos recientes en materia de juicios ejecutivos, y cabe observar que a lo sumo muy colateralmente se enfrenta, evidentemente por respeto al objeto del proceso que "se devuelve" al Tribunal Superior, al problema de la licitud de la reclamacin de intereses sin duda tan poco determinados en los clausulados de las referidas plizas con lo que tal indeterminacin conlleva de evidente desconocimiento de los principios que, segn la Ley General de Consumidores y Usuarios de 1984, norma que en efecto no puede ser siempre invocada como oposicin de tipo genrico a cualquier pliza, pero que en el supuesto que se plantea en esta comunicacin se entiende muy til a los efectos de resolver adecuadamente el problema de la indeterminacin de las cargas financieras, han de informar siempre la redaccin de las clusulas efectuadas previa y unilateralmente por las entidades de financiacin. En efecto, as por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 10 de diciembre de 1990 establece que: no debe confundirse, por un lado, el ttulo ejecutivo que viene dado por la pliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero y, por el otro, las diversas letras de cambio en que se instrumentan los distintos plazos de amortizacin del prstamo que no son el ttulo que se ejecuta, adems de otras consideraciones sobre la necesidad o no de la presencia fsica del Corredor colegiado de Comercio en la estampacin de las firmas, y rechaza la pluspeticin que se alegaba u opona contra la clusula que estableca la facultad de la parte arrendadora de reclamar la totalidad del precio ante el impago de cualquiera de los plazos, ya que tal clusula existe porque lo convinieron las partes en uso de las facultades conferidas por el art. 1.255 del Cdigo Civil.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de octubre de 1991 contiene una interesante exposicin en que relaciona el ttulo constituido por una pliza mercantil intervenida por Corredor de Comercio Colegiado que recoge un contrato de arrendamiento financiero, por un lado y, por el otro, el alcance del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para concluir en lnea con la sentencia del Tribunal Constitucional que aquel artculo consagra en aquellos solos casos en que se ha pactado en el contrato mercantil otorgado por entidades de crdito, ahorro y financiacin, en escritura pblica, que la cantidad exigible y lquida ser la contenida en una certificacin expedida fehacientemente coincidente con el saldo, el requisito complementario que dotar de liquidez al ttulo ejecutivo a los solos efectos de despachar la ejecucin, pero no establece una presuncin de exactitud de aquella liquidacin (lo contrario equivaldra permitir a las partes pactar sobre la limitacin de los medios probatorios o sobre la carga de la prueba) por lo que, sin embargo de haber certificado el Corredor de Comercio colegiado que el saldo a que ascenda la cuenta especialmente pactada para adeudar las cuotas impagadas y los intereses de demora correspondientes y las dems cuotas representativas del precio restante por pagar era de 4.951.069 pesetas, se declar esta cantidad probada en su casi totalidad pero no en un pequeo resto al incluirse las cuotas vencidas y no satisfechas hasta el momento de la presentacin de la demanda, el importe no satisfecho del valor de amortizacin del bien objeto del arrendamiento, el importe del Impuesto sobre el Valor Aadido y el valor residual del bien arrendado, desestimando la reclamacin de otras pequeas cantidades que al no ser lquidas no podan ser objeto del juicio ejecutivo. Tambin en la sentencia de la Seccin Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 1992, se resuelven a propsito de una pliza de arrendamiento financiero cuestiones ajenas al concreto aspecto procesal de esta comunicacin, (por ejemplo nuevamente el problema de la inexigibilidad de la presencia fsica del Corredor de Comercio colegiado a la firma del contrato de arrendamiento financiero), si bien la sentencia recuerda que los pactos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes y que el pacto liquidatorio establecido en la pliza que resulta de la simple operacin aritmtica de restar al precio sealado las cuotas pagadas por la sociedad librada sin necesidad de otra operacin o liquidacin resulta ser el contrapeso reconocido por el prrafo cuarto del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil frente al ordenamiento sectorial (por todo l la Ley sobre Disciplina e Intervencin de las entidades de Crdito de 29 de junio de 1988) que somete a aquellas entidades a una estrecha regulacin y supervisin administrativa, y por ello no vulnera el principio de igualdad constitucional, no contrara los derechos fundamentales a no sufrir indefensin y a un proceso con todas las garantas y concluye que, aunque no vulnera la legislacin protectora de consumidores y usuarios dictada en desarrollo del prrafo primero del art. 51 de la Constitucin: se exige que el pacto liquidatorio a que se refiere el prrafo cuarto del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que puede ser plasmado de distinta forma, en todo caso, debe cumplir

los requisitos de claridad, buena fe y documentacin que explicita la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984. IV. Nulidad de las clausas contractuales de leasing desprovistas de claridad y expresion de los intereses aplicables En algunos rganos judiciales se han residenciado en efecto plizas de contratos mercantiles de arrendamientos financieros por la crisis econmica de la parte arrendataria financiera que bsicamente, en un primer momento, podran situarse en el tiempo posterior a los dos o tres aos siguientes a la vigencia de la Ley de 29 de julio de 1988 y, sin embargo, continuarn residencindose contratos redactados en los primeros momentos de expansin del "leasing" toda vez que en ellos se tiene muy fundamentalmente en cuenta el tiempo y, como ya se dijo anteriormente, se exige un plazo mnimo de dos aos para las operaciones de "leasing" mobiliario. Por tanto, no resulta balad con los antecedentes expuestos plantearse la cuestin presente de la procedencia de reclamacin de unos intereses cuyo clculo no se expresa detalladamente en las plizas, ya que se observar que, en las mismas, cuando en las condiciones particulares se estipula el precio contractual del arrendamiento financiero, concretamente se titula "retribucin de la Sociedad Arrendadora Financiera", nicamente se expresa: en primer lugar la cantidad lquida en pesetas que la parte arrendataria financiera reconoce deber desde el contrato a la sociedad arrendadora y que se obliga a pagar en plazos; en segundo lugar, el nmero de plazos mensuales sucesivos y los correspondientes instrumentos mercantiles que en el mismo nmero se libran y se aceptan por la parte arrendataria financiera; en tercer lugar los vencimientos con fijacin del "dies a quo" y el "dies ad quem"; y, en cuarto lugar, slo el importe nominal que es igual para todos los vencimientos. Contrariamente no se contiene ninguna determinacin y no slo en las Condiciones Generales sino tampoco en las condiciones particulares sobre los intereses porque, a lo ms que se llega, consiste en desglosar de la cuota lo que para cada vencimiento importa segn el tipo vigente en el momento de formalizacin de la pliza, el Impuesto sobre el Valor Aadido (para este tipo de contratos fue el 12% desde la entrada en vigor de este impuesto, luego el 13% y final y actualmente a partir de agosto pasado el 15%). Se comprueba curiosamente y contradiccin con el detalle que suelen acreditar el resto de las plizas de contratos mercantiles que se agitan tambin por la va ejecutiva en base al ordinal sexto del art. 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en el propio contrato o pliza impresa es prctica habitual estampillar, slo estampillar con el correspondiente sello de imprenta preparado al efecto, un cuadro que contiene los conceptos de "valor total del bien", "valor residual del bien", "diferencia = valor a amortizar" "cargas financieras" (stas se expresan slo en algunas plizas que constituyen la materia de esta comunicacin con una cantidad alzada siempre muy alta), "impuesto sobre el valor aadido" y "suma = total contrato". No se contiene en cambio ninguna otra referencia expresiva de lo que supone en concreto, y para ser claros, cada mes la carga financiera, ni su monto ni su porcentaje, ni el

tipo de inters, ni incluso llegan a reflejar en las cuotas que representa cada instrumento emitido para cubrir todos los plazos de amortizacin. Ante estos supuestos de total indeterminacin o desglose o diferenciacin de cada uno de los conceptos de que se componen las cuotas del "leasing", se entiende que se produce una fijacin clara de lo que representan los intereses para la parte arrendataria financiera no slo unilateralmente sino con oscuridad, y adems con abuso sin claridad ni documentacin, y contraviene claramente la exigencia contenida en el apartado tres de la Disposicin Adicional Sptima de la Ley 26 /1988 de 29 de julio que exige que "las cuotas de arrendamiento financiero debern expresar o aparecer expresadas en los respectivos contratos diferenciando la parte que corresponda a la recuperacin del coste del bien por la entidad arrendadora y la carga financiera exigida por la misma". Lo que no puede convenirse est en entender que se cumpla tal exigencia siempre que en la pliza de arrendamiento financiero se contengan los datos suficientes para luego poder practicar la oportuna pericial contable en que, slo entonces, aparezca claro para la parte arrendataria financiera que amortiza por la recuperacin del bien y qu cantidades acarrea por intereses, por la sencilla razn que esta claridad y documentacin debe exigirse en el momento mismo de la formalizacin de la pliza, pues lo exigen los principios sancionados expresamente en el art. 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, especficamente para la proteccin y respeto de los legtimos intereses econmicos y sociales de los consumidores y usuarios y que son la concrecin, claridad y sencillez en la redaccin con posibilidad de comprensin directa, sin reenvos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultneamente a la conclusin del contrato y a que en todo caso deber referirse expresamente el documento contractual (apartado a) del punto uno del artculo meritado) y la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones que no se compadece con las clusulas contractuales que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posicin de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios (supuesto tercero del apartado c) de mismo punto y artculo precitados). Pues bien, presentar al consumidor, luego arrendatario financiero, finalmente parte ejecutada, una pliza respecto de la que no puede evitar para obtener el arrendamiento de los bienes materiales de que se trate, un clausulado que solamente cifra el precio actual del arrendamiento financiero al que se resta lgicamente el valor residual del bien o bienes arrendados por cuyo pago, equivalente a una cuota, podr al trmino del periodo de utilizacin de los mismos optar por su compra, que slo determina cuntas cuotas existirn y su importe mensual ms el importe del Impuesto sobre el Valor Aadido y la cantidad global que presentan las cargas financieras (por ejemplo slo se expresa que asciende a catorce millones de pesetas) en el correspondiente estampillado al final de un contrato, supone, en opinin del comunicante infringir el mandato contenido en el apartado a) del punto uno de la Ley 26 /1984 de que las clusulas cumplan con ser concretas, claras y sencillas y con las otras caractersticas antedichas en cuanto a la amortizacin del valor del bien arrendado y a su porcentaje y

a su Tasa Anual Equivalente, y, por derivacin, incidir en la prohibicin de las clusulas abusivas que se contienen en el apartado c) del art. 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios porque en esta situacin la nica de las dos partes que, por su posicin privilegiada, conoce qu cantidad se amortiza con el pago de las sucesivas cuotas y cul otra representa los intereses o cargas financieras es la Ssciedad o parte arrendadora financiera y no la parte arrendataria. En consecuencia y en conclusin, es cierto que existe algn pronunciamiento judicial como el emitido por la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 28 de febrero de 1990 que rechaza la nulidad de un juicio ejecutivo dimanante de una pliza de arrendamiento financiero ni que se pueda plantear en el estrecho cauce del juicio ejecutivo la cuestin de que se trate de un negocio jurdico contrario a la equidad y a la buena fe o porque sus clasulas sean contrarias a las leyes y a las buenas costumbres tal como dispone el art. 1.275 del Cdigo Civil ni tampoco que se pueda plantear la facultad de moderar el contenido de la obligacin de estimarse que el negocio encerrar una clasula penal al amparo de lo dispuesto en el art. 1.154 del Cdigo Civil y, en definitiva, deber reservarse para el juicio declarativo correspondiente cualquier planteamiento sobre el abuso de derecho o la infraccin del principio de la buena fe como se permite en los arts. 7 y 11 apartado 2 en este ltimo caso respectivamente del Cdigo Civil y de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Sin embargo no se puede soslayar que en la lnea interpretativa del prrafo cuarto del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil marcada por el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia del da 10 de febrero de 1992 (con antecedentes ms generales en otros pronunciamientos emitidos por el mismo Tribunal en sus sentencias de 7 de mayo de 1991 y de 28 de noviembre siguiente) no se puede desconocer que la parte demandada no pueda justificar procesalmente sus derechos e intereses legtimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa sobre todo cuando se trata de la reclamacin en va ejecutiva de las cantidades determinadas segn clusulas no expresivas de intereses ni cargas financieras recogidas en las plizas de arrendamientos financieros o "Leasings". En resumen, el cliente arrendatario financiero ha de poder negar y con xito dentro del juicio ejecutivo, con un mnimo de seriedad y verosimilitud ya no la certeza de la cuanta reclamada, sino su misma exigibilidad en el sentido de que no se puede dar por probado automticamente el saldo deudor determinado: por la simple operacin aritmtica de sumar el importe impagado de las cuotas vencidas y las pendientes de vencimiento, que tendrn la consideracin de vencidas, en tales supuestos de no expresin del tipo porcentual de inters aplicado y que, como mucho, slo puede llegar a deducirse tras la correspondiente operacin pericial contable que establece el sistema de amortizacin y desglosa de cada cuota la carga financiera que representa, al no expresarse ni siquiera en los intrumentos mercantiles emitidos para el pago de las cuotas. En estos casos la nica va que tiene la parte demandada para oponer la exclusin de las cargas financieras

representadas por los intereses pasa por la alegacin de la Ley 26/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y del art. 1.466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a fin de fundar la pluspeticin como consecuencia de reputarse nula de pleno derecho por abusiva y por excluyente del justo equilibrio de las prestaciones aquella clusula que permite la inclusin de las cargas financieras de incluso las cuotas vencidas anticipadamente, y todo ello porque el deudor, en estos supuestos de procesos sumarios, tambin tiene derecho a un proceso con todas las garantas probatorias y no a que le resulte imposible, porque en este caso sera contrario a los apartados 1 y 2 del art. 24 de la Constitucin Espaola, probar la improcedencia de la reclamacin de intereses por indeterminacin de los mismos en el clausulado. En conclusin una reclamacin de aquel tipo habra de verse enervada por la alegacin de nulidad de la clusula correspondiente y de la pluspeticin al no poder estimarse cumplidos los requisitos del justo equilibro de las prestaciones pues, en caso contrario, se desconocera que una de las partes, en tal caso la sociedad arrendadora financiera, fij individualmente y sin expresin ni conocimiento por la parte arrendataria los intereses contradiciendo el espritu del art. 1.256 del Cdigo Civil en abundamiento de los anteriores razonamientos expuestos en esta comunicacin.

COMUNICACION. EL DESPACHO DE EJECUCION A LA LUZ DE LA SENTENCIA DE 10 DE FEBRERO DE 1992 DEL T. CONSTITUCIONAL Y DE LA REFORMA DEL ULTIMO PARRAFO DEL ART. 1.435 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL HECHA POR LA LEY 10/1992 DE 30 DE ABRIL. Jos Antonio Martn y Martn Magistrado SUMARIO: I. Introduccion. II. La Sentencia 14/1992 de 10 de febrero del Tribunal Constitucional y el despacho de la ejecucin. III. La Reforma de la Ley 10/1992 de 30 de abril en el ltimo parrafo del art. 1.435 de la Ley de enjuiciamiento civil. IV. Consideraciones finales. I. Introduccion

Una de las caractersticas de nuestro juicio ejecutivo, que comentaristas como GUASP no dudan en atribuir a la ndole privilegiada del mismo, consiste en robustecer los poderes del juez a la hora del examen inicial de la demanda y los documentos a ella acompaados, particularmente los que constituyen el ttulo ejecutivo (documento que tiene aparejada ejecucin). Tal robustecimiento de facultades de control jurisdiccional adquiere particular significacin no en los aspectos relativos a los requisitos del proceso, que tambin ha de ponderar ante cualquier demanda (jurisdiccin, competencia, postulacin de las partes y hasta contenido formal de la misma, por citar lo ms significativo), sino en lo que de suyo est ntimamente relacionado con la cuestin de fondo cuando no es el fondo mismo, esto es, la nulidad del ttulo en cuya virtud se pretende despachar la ejecucin, o la nulidad de la obligacin que contiene, y hasta la carencia de aquella fuerza ejecutiva bien sean defectos intrnsecos del ttulo mismo del contenido por no tratarse de cantidad vencida, exigible o lquido. Y de sobra estar aadir que todo el examen se ha de producir sin intervencin del demandado, o sea, de oficio. Hasta el punto que hasta en tres veces niega participacin alguna al demandado el art. 1.441 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular el recurso de apelacin que pueda imponer el ejecutante contra el auto que declare la incompetencia o deniegue la ejecucin. En el nombrado examen, pues, prima facie, el juez por mandato del art. 1.440 ha de apreciar su propia competencia objetiva y territorial y caso positivo, tendr que extender el examen a lo anteriormente a punto, conforme con los nmeros 1 y 2 del art. 1.467 a que expresamente lo remite el precepto anterior citado. Pero ese control judicial se ha venido entendiendo con una diversa significacin, que oscila entre los que sostienen que ha de circunscribirse a los requisitos puramente formales y los que por el contrario entienden que la literalidad del precepto es tal que, aunque el juicio sobre si la pretensin de ejecucin est fundada constituye la cuestin de fondo y pertenece por tanto a la sentencia, corresponde en dicho momento inicial que el juez verifique la validez del ttulo y de la obligacin, aunque obviamente a los solos efectos de aquel despacho de la ejecucin. La reciente sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, de 10 de febrero, junto a resolver las cuestiones planteadas a propsito del penltimo prrafo del art. 1.453 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil relativo a los denominados pactos de liquidez en los contratos de cuentas de crdito, que entendi no incurre en inconstitucionalidad, se ocupa explcitamente de la significacin del control judicial a la hora del despacho de ejecucin, hasta el punto que podra decirse que la doctrina que siente viene a clarificar aquellas encontradas posturas, por ms que algunos comentaristas como ortiz navacerrada le reprochan falta de concrecin. Por otra parte, la nueva reforma procesal realizada por la Ley 10/1992, de 20 de abril, al agregar una notificacin previa al deudor de la cantidad exigible que dicha sentencia ni siquiera apunt, aporta no slo un aspecto ms a sumar a aquel control judicial, sino que hace surgir del mismo una serie de cuestiones que la parquedad del precepto dej sin respuesta. II. La Sentencia 14/1992, de 10 de febrero del Tribunal Constitucional y el despacho de ejecucin Referida, como ya se apunt, a resolver la cuestin de inconstitucionalidad, o ms exactamente las varias cuestiones acumuladas, con relacin al prrafo penltimo del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que introducido por la reforma de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, haba dado solucin a la dificultad de obtener liquidez para el caso de las denominadas operaciones de crdito sin dbito fijo o cuentas de crdito (frente a la clara unilateralidad que haba consagrado la Orden de 21 de abril de 1950 cuando lleg incluso a decir que el pacto para efectuar la liquidacin la entidad financiera "har fe en juicio y surtir todos los efectos legales pertinentes y a ella se someter el deudor, los fiadores y los avalistas si los hubiera"), la Sentencia del Tribunal Constitucional con que rubricamos este apartado se ocupa en su fundamentacin de los ms diversos aspectos de nuestro juicio ejecutivo relacionados con aquellos planteamientos. En ese amplio temario, pues, donde se afronta el reproche de desigualdad de trato a las partes, la indefensin derivado de la inversin de la carga de la prueba con exigencia de una prueba diablica o imposible, y hasta la confrontacin de las previsiones en favor de los consumidores y usuarios, pasando por el auxilio tcnico de los fedatarios, las consecuencias derivadas de la no oposicin, y hasta de los efectos perjudiciales del embargo inicial y el control jurisdiccional mediante el examen de admisibilidad de la demanda y el despacho de la ejecucin, por citar lo ms significativo, todo ello es tratado por nuestro intrprete mximo de la Constitucin desde la perspectiva del cuestionado prrafo cuarto penltimo del art. 1.435 antedicho, para concluir como decimos en considerar que no es inconstitucional. En lo que afecta a ese ltimo aspecto del despacho de la ejecucin ante la documentacin presentada, tras partir el Tribunal de su anteriormente sentada doctrina de que la igualdad que consagra el art. 14 de la Constitucin impide slo las diferencias de trato legislativo que carezcan de justificacin objetiva y razonable, y de que en definitiva son cosas bien diferentes la inversin del contradictorio y la inversin de la carga de la prueba, que en el caso del cuestionado prrafo se evidencia al decir el precepto que la certificacin de la

entidad financiera acreedora ser tenida por "lquida" y no por "verdadera", ya que entender que implica inversin de la carga de la prueba incidira en la prohibicin del art. 10-1-8 de la Ley general para la defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 -dice respectivamente en los fundamentos 2 y 11-, especial nfasis pone la resolucin en el control judicial del despacho de la ejecucin, al referirse el examen de oficio del juez a la constatacin de la "apariencia de buen derecho", teniendo un amplio grado de cognicin judicial, puesto que alcanza tanto a la validez del ttulo y de la obligacin que incorpora como a todos los requisitos necesarios segn el art. 1.467-2 para que dicho ttulo tenga aparejada ejecucin. Agrega adems la sentencia que: por ms que el examen del Juez no requiere conocimientos contables, de matemtica financiera e incluso informtica, pues no se trata de decidir si la pretensin ejecutiva est fundada, lo que pertenece a la sentencia, sino de efectuar un control inicial de admisibilidad de dicha pretensin, el referido cuarto o penltimo prrafo con la solucin que le brinda al juez "la posibilidad de contar con el imprescindible auxilio tcnico" proporcionado precisamente en el documento fehaciente a acompaar. Mas, como ya se indic al principio, la cuestin est entonces en concretar hasta donde alcanza ese examen inicial y consiguientemente la constatacin tcnica, sin adentrarse en lo que como vemos el propio Tribunal reconoce est reservado a la sentencia, esto es, lo fundado de la pretensin, por ms que al propio tiempo, haciendo suyos los argumentos del abogado del Estado, diga tambin que al conocimiento del rgano judicial se han de ofrecer: los elementos de hecho y de clculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que le exige el art. 1.440, al ser quien ha de interpretar el alcance que haya de darse a la tarea de acreditamiento de los extremos sealados por la Ley. Y ah es precisamente donde, como ya se adelant, autores como ortiz navacerrada se basan para reprochar que ha quedado insuficientemente definido, al estimar que si por aquel conocimiento a ofrecer al juez se entendiera referido a las distintas operaciones del debe y el haber, de abono, de negociacin y descuento, con sus respectivos soportes documentales y de clculo, pormenorizando intereses y comisiones, ello es propio no del enjuiciamiento de admisin sino del posterior de fondo que puede provocar la oposicin del ejecutado. Es en definitiva, la disyuntiva del despacho autonmico o del estudio exhaustivo, pero quiz la respuesta est en la propia sentencia al diferenciar entre ttulos ejecutivos "que por s solo cumplen los requisitos que el art. 1.435 establece" y aquellos otros en que "por tratarse precisamente de otros medios", como los que previene ese repetido prrafo cuarto de la certificacin del saldo hecho por el acreedor y la intervencin del fedatario pblico. En definitiva, si el control judicial en el despacho de la

ejecucin, prima facie, y sin intervencin an del deudor, no ha de limitarse slo al examen de su competencia y a los defectos intrnsecos que priven de fuerza ejecutiva al ttulo, incluido el vencimiento, exigibilidad y liquidez, y en sta los elementos que sirvan de base a la confeccin de la certificacin que previene el repetido prrafo cuarto, como con razn matizan bayo delgado y otros, y hasta que el ttulo y la obligacin no sean nulos, es claro que en cuanto hecho negativo esto ltimo no podr serlo en ese momento del despacho inicial de la ejecucin sino con base en el contenido del ttulo mismo que se ha de presentar dentro del catlogo prevenido principalmente en el art. 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por tanto compatible con la eventual y ulterior oposicin y prueba que puede formular el demandado, y la necesaria prueba que ha de pesar tambin sobre el ejecutante cuando la ndole de la oposicin y el contenido del ttulo mismo as lo requieran, pues como ya se apunt la inversin de la carga de la prueba no va juntamente con la del contradictorio en aquellos supuestos de cuentas de crdito. Tal cuestin, pues, es de suma importancia prctica y como veremos seguidamente est tambin en ntima relacin con la interpretacin que haya de darse al alcance de la notificacin del importe de la deuda de que se ocupa el prrafo ltimo. III. La reforma de la Ley 10/1992 de 30 de abril en el ultimo parrafo del art. 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Tal Ley de reforma procesal, denominada tambin urgente como la de 6 de agosto de ocho aos antes, surge en el tiempo muy poco despus de la anteriormente comentada sentencia, sin que fuera desde luego a impulsos de la misma al iniciarse antes y ni siquiera en ella insinuarse, y tampoco contiene en su Exposicin de Motivos la ms mnima referencia, no ya al precepto concreto sino ni tan siquiera al juicio ejecutivo, pese a aadrsele un nuevo ttulo ejecutivo referente a las anotaciones en cuenta derivadas de las operaciones del Mercado de Valores y suprimirse la prioridad de la sumisin expresa que para la determinacin de la competencia territorial se haba instituido con la aludida Ley de 1984. En el nuevo texto de ese ltimo prrafo, al prescribirse ahora la notificacin de la deuda al deudor principal y no ya nicamente al avalista, como se haba establecido desde 1984, se viene a introducir un presupuesto ms a examinar a la hora de la admisibilidad y del despacho de la ejecucin y al propio tiempo se otorga al deudor no slo la garanta de evitarle al menos reclamaciones sorpresivas como ya apuntamos en nuestro trabajo sobre anotaciones a la reforma, sino incluso la posibilidad an de pagar evitando las costas que s han de imponrsele cuando pague tras ser requerido por el Agente Judicial, conforme expresamente se ordena en el art. 1.445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aunque est claro que esa notificacin al deudor no implica un trmite de audiencia al mismo en la formacin del ttulo, de forma un tanto anlogo a como se previene para los deudores con hipoteca de garanta de cuentas corrientes de crdito de que trata el art. 153 de la Ley Hipotecaria, como se sustenta en el voto particular a aquella sentencia del Tribunal Constitucional.

Por lo dems la redaccin del comentado prrafo ltimo del art. 1.435 es bien parca y desde luego origina la necesidad de clarificar diversos aspectos con lo que no podr decirse que contribuya a la seguridad jurdica exigible siempre en el legislador. En efecto, el nuevo precepto contiene una total omisin en lo que respecta a los requisitos de lugar, tiempo y forma, nada especfica sobre el contenido, y respecto a lo que se expresa, tres son las diferencias con el texto anterior juntamente con una grave imprecisin. Las diferencias comprenden, adems del aadido ya indicado de que se notifique al deudor, por un lado a que ahora la repetida notificacin slo ha de hacerse "en los casos a los que se refiere el prrafo anterior", es decir, al penltimo o cuarto, de las cuentas de crdito con el comentado pacto de liquidez, y no ya a todo contrato en que hubiera fiador como indiscriminadamente haba que entenderse en el texto reformado, y por otro que lo que ha de notificarse no es ya el "saldo deudor" como se deca, sino "el importe de la cantidad exigible", con lo que junto a alejarse la expresin del trmino de "saldo" propio precisamente de los contratos de cuenta de crdito a los que vemos ahora nicamente se circunscribe la necesidad de la notificacin previa, implica una expresin no slo no tan escueta como antes sino que precisamente el prescribir que sea "exigible", en rigurosa correspondencia con igual trmino del n 2 del art. 1.467, parece apuntar a cierto juicio de valor ms que a aquella mera expresin numrica, como luego veremos. En cuanto al grave error ahora contenido viene ello como consecuencia del empleo de una disyuntiva como la "o" cuando establece que la entidad acreedora deber notificar previamente el importe de la cantidad exigible "al deudor o al fiador". En sus comentarios bayo delgado y otros lo denominan ancdota de las deficiencias tcnicas de la reforma, y con los mismos, e igualmente que con otros como ortiz navacerrada se ha de coincidir en que la interpretacin adecuada ser que la notificacin ha de hacerse al deudor en todo caso y cuando existe fiador a ste adems, pues como dice con todo razn el segundo lo contrario sera chocar con la ms elemental lgica si se advierte que ninguna ventaja inmediata proporciona la notificacin al fiador cuando la accin slo se ejercita frente al deudor principal o viceversa. Junto a lo dicho, de constituir un presupuesto ms a los contenidos en el penltimo prrafo para poder el juez despachar la ejecucin derivada de cuentas de crdito (que sea contrato con entidad financiera, conteniendo el pacto de liquidez, y que junto a aportarse la pliza o escritura se acompae tambin documento fehaciente acreditativo de haberse practicado la liquidacin en la forma pactada y que el saldo certificado por la entidad acreedora coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor) y de que en definitiva es algo que se establece en favor del deudor que ha de afrontar la liquidacin unilateralmente hecha por el acreedor, la comentada notificacin implica ante todo una puesta en conocimiento del deudor del importe de la cantidad exigible ya dicha, alcanzado tras la comentada liquidacin del acreedor conforme se convino al contratar. Ms conocidos por ambas partes los trminos pactados en que se ha de realizar la liquidacin y supervisada sta por el

fedatario del que se deriva la documentacin fehaciente que se ha de presentar con el ttulo ejecutivo, la notificacin previa a realizar al deudor que ahora impone el reformado art. 1.435 precisa tratar tres aspectos de los que el precepto nada indica, esto es, de los requisitos de lugar, tiempo y firma que en la misma han de observarse, adems del contenido propiamente dicho que deber tener. En cuanto al lugar de la notificacin, como quiera que se parte de la existencia de un contrato en que deber constar un domicilio de las partes, la misma tendr que practicarse en el domicilio del deudor que figure en l, salvo que haya hecho una modificacin del mismo y que as conste al acreedor, bien por comunicacin de l recibida o por cualquier otra circunstancia que as lo acredite conforme con las reglas generales de la prueba. Formulada oposicin con base en deficiencias de tal notificacin, al ser taxativo aquella en el juicio ejecutivo, como es sabido, su encuadramiento no podr ser otro que el del nmero segundo del art. 1.467, al ser en todo caso requisito de complemento del ttulo. Respecto al tiempo que ha de hacerse la notificacin, aparte de la exigencia legal de que sea previamente, y por tanto antes de la presentacin de la demanda, nada dice el precepto, como hemos adelantado ya, y por tanto aunque tendra que observarse una separacin prudencial entre notificacin y demanda al objeto de que el deudor pueda incluso pagar el importe notificado, no puede exigirse un periodo concreto de tiempo al haberlo eludido expresamente el legislador, posiblemente en evitacin de dar oportunidad de ocultar o malbaratar bienes embargables. Sern por tanto las circunstancias de cada caso las que habran de ponderarse al objeto de argumentar una indefensin o cualquier otro perjuicio, desde luego ajeno al taxativo cauce de la oposicin en el juicio ejecutivo. Finalmente, en lo que afecta al requisito de la forma de la notificacin, el texto legal al variar la referencia a que se ha de "acreditar" haberse hecho, por la expresin actual del "deber" hacerse, con ortiz navacerrada hemos de convenir que ello implica una menor exigencia, aunque no creemos que puedan admitirse formas tan simples como el telegrama, si como enseguida veremos es preciso un mnimo contenido que dicho medio difcilmente puede permitir. Lo que si est claro es que se trata de una forma carente de todo formalismo, valga la expresin, de ndole extrajudicial, y ha de bastar con que sirva de medio que acredite que el deudor por medio de ella pudo en efecto conocerlo. Su omisin en todo caso no puede suplirse al ser requisito de admisibilidad, siendo en ello totalmente diferente al supuesto de la ejecucin hipotecaria que si permite al juez ordenarla hacer si no se presenta la justificacin de haber sido hecho el requerimiento notarial previo (regla 4 del art. 131 de la Ley Hipotecaria). Pero an resta por concretar el tema del contenido que ha de observarse en la repetida notificacin, y si recapitulamos lo dicho hasta aqu, referente a que ha de consistir no en una cantidad sin ms "sino en la exigible", y que ello se deriva de una liquidacin prctica en una cuenta abierta y conforme a unas condiciones pactadas al contratar las partes, parece evidente que esa notificacin ha de tener un contenido mnimo que no slo sea la mera cantidad sino que como resultado de diversas operaciones del debe y del haber, as como de aplicacin de

tipos de intereses, comisiones y hasta gastos, deber contener cierto detalle o desglose que haga que esa puesta en conocimiento que la misma ante todo pretende as lo sea efectivamente, igual que se hace necesario para el debido control inicial del juez, adems de la observancia de las normas sobre proteccin de consumidores y usuarios. La concrecin del alcance del desglose depender de la mayor o menor complejidad del mismo en cada caso. IV. Consideraciones finales

Tal como ha quedado comentado, el despacho de ejecucin, o ms propiamente, el control judicial que inicialmente ha de hacerse de la demanda y ttulo ejecutivo con ella presentado, sin audiencia an del damandado, lejos de circunscribirse al aspecto meramente formal con despacho caso automtico de la ejecucin, deber contraerse a todo lo que se ordena en el art. 1.440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relacin con los nmeros 1 y 2 del art. 1.467 siguiente con la imperiosidad que la tutela judicial efectiva precisa y que en el juicio ejecutivo se deriva del trato desigual que a las partes otorga la Ley como consecuencia del ttulo ejecutivo que se presenta con la demanda, y que en el caso concreto de los derivados de contratos sin dbito fijo o de cuentas de crdito del prrafo penltimo, o cuarto, del art. 1.435 de dicha Ley, cobra an mayor intensidad si cabe, como se pone de manifiesto en la sentencia 14/1992 de 10 de febrero, de nuestro Tribunal Constitucional. En dicho examen inicial del juez, como nueva exigencia en esos contratos de cuentas de crdito, se incluye a partir de la reforma de la Ley 10/1992, lo referente a la constancia de la notificacin que con anterioridad al inicio de la litis han de hacer las entidades financieras acreedoras de la cantidad exigible al deudor, y en su caso (que no alternativamente) al fiador, comprobando que se ha hecho en el domicilio que figura en la documentacin que se presente, con la antelacin precisa y de forma que permita el conocimiento del importe de la cantidad adeudada y su procedencia u origen determinante de la exigibilidad, tanto por el notificado, como usuario de los servicios de la entidad financiera, como por el juez que conozca el caso, sin que pueda el mismo despachar la ejecucin en el ttulo que le prive de la legalmente establecida fuerza ejecutiva, debiendo en caso contrario afrontar las consecuencias de la correccin disciplinaria que se previenen en el art. 1.475 de la repetida Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando ello tuviere la debida justificacin.

bibliografia bayo delgado y otros: "Repercusiones prcticas de la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992 y de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal". Rev. Actualidad Civil, n 43 de 23 de noviembre de 1992. cid cebrian, m.: "La Reforma del procedimiento civil". Rev. Actualidad Jurdica Aranzadi, 6 de agosto de 1992. guasp, jaime: "Derecho Procesal Civil". Editorial Instituto de

Estudios Polticos. 1977. ortiz navacerrada, s.: "Sobre el prrafo quinto del art. 1.435 de la l.e.c. Reformado por la Ley 10/1992". Rev. Actualidad y Derecho n 28, de 13 de marzo de 1992. "Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992". Rev. Actualidad y Derecho n 20, mayo de 1992. perez olleros, s.b.: "Las Reformas introducidas en el orden procesal civil por la Ley 10/1992 de 30 de abril". Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, n 1.636, 25 mayo de 1992. el autor: "La liquidez del dbito como presupuesto legal para despachar la ejecucin ante la reforma de los arts. 1.435 y 1.440. Incidencia en el examen previo y en la posible oposicin por plus peticin". Rev. Foro Canario n 63, 1985. "La liquidez del dbito mercantil y su incidencia en el juicio ejecutivo espaol". Rev. Foro Canario n 71, 1987.

COMUNICACION. LAS REFORMAS DEL JUICIO EJECUTIVO POR LEY 10/1992. LA EJECUCION DE LOS VALORES REPRESENTADOS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA. Juan Manuel Fernndez Lpez Magistrado SUMARIO: I. Introduccion. II. Las reformas que ha introducido la Ley 10/1992. 1. La exigencia de notificacin del saldo al deudor. 2. Reforma de la competencia territorial. III. El nuevo ttulo ejecutivo del nmero septimo del art. 1.429 LEC. 1. Escritura pblica. 2. Certificado. I. Introduccion

Cuando todava no se ha apagado el eco de las voces, en mayor o menor grado todas crticas (1), con la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992 de 10 de febrero, por la que se declara la constitucionalidad del prrafo 4 del art. 1.435 L.E.C., nos sorprende el legislador con el breve retoque que hace en el juicio ejecutivo por ley de 30 de abril de 1992 de "medidas urgentes de reforma procesal". Si bien, adems de por supuesto acatar lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional, compartimos la opinin plasmada en el fallo de la misma sobre la constitucionalidad del art. 1.435 L.E.C., pero no podemos decir lo mismo del tratamiento que hace de refiln el Tribunal Constitucional sobre el pacto liquidatorio que establece el referido artculo de la Ley Procesal Civil, sobre todo de la forma en que lo hace creando ms sombras que luces (2). Pero resulta que la ley reformadora, que introduce mnimos retoques en el juicio ejecutivo, desaprovecha la ocasin para clarificar de una vez por todas y por va de reforma legislativa, nica indicada al respecto, el alcance y concrecin que deba darse al citado pacto liquidatorio que ha dado lugar a tanta polmica motivada por su obscuridad. Concretamente aquella parte del mismo en que se establece que la cantidad "se tendr por liquidada siempre que conste en documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidacin en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo". Y a pesar que desde que se reform el comentado art. 1.435 por ley 34/1984, que introdujo el referido pacto liquidatorio para posibilitar la ejecucin de los contratos mercantiles otorgados por las entidades de crdito, ahorro y financiacin, la polmica tanto en el mbito doctrinal como en el judicial ha sido constante y las posturas muy encontradas, no se da una solucin a este problema (3). Y la sentencia del Tribunal Constitucional al tocar este tema de pasada como decimos, viene a introducir nuevas dudas (4). Y el legislador, que como apuntbamos, poda haber zanjado de una vez por todas la cuestin deja pasar la oportunidad y parece ignorar la dificultad y variedad interpretativa del pacto liquidatorio, como si se conformara con que no haya sido considerado inconstitucional, y una cosa es que no sea inconstitucional y otra distinta, es que su obscuridad propicie interpretaciones muy dispares incluso en las resoluciones de juzgados y tribunales, con el resultado grave de inseguridad jurdica que ello crea para las partes que intervienen en el juicio ejecutivo, uno de los ms frecuentes

por otra parte, por lo que adquiere aquella mayor dimensin. II. 1. Las reformas que ha introducido la ley 10/1992 La exigencia de notificacin del saldo al deudor.

El legislador ha reformado, aunque mnimamente el art. 1.435 L.E.C., concretamente su ltimo prrafo, estableciendo ahora la exigencia de notificar tambin al deudor previamente, el importe de la cantidad lquida exigida, al ejercicio de la accin ejecutiva contra el mismo, cuando antes slo era preciso hacerlo al fiador en el supuesto de dirigir la accin contra ste (5). Y a pesar de lo limitado de esta reforma, no por ello est exenta de problemas, debido a la desafortunada redaccin empleada, (" al fiador o al deudor"), que da margen a interpretaciones innecesarias, pudiendo conducir a entender que la notificacin es suficiente se haga a cualquiera de ellos posibilitando la ejecucin contra ambos conjunta o separadamente, interpretacin que ira a nuestro entender al mrgen de toda lgica, prescindiendo de que en la intencin del legislador que subyace en la norma, lo que quiso exigirse es la notificacin previa del saldo a aquel o aquellos contra los que va a dirigirse luego la accin ejecutiva. As a partir de ahora, el juez al realizar el examen previo al despacho de ejecucin que establece el art. 1.440 L.E.C. deber denegarla de no acreditarse que se notific previamente el saldo deudor al demando o demandados, despachando ejecucin en el supuesto de pluralidad de estos contra aquellos que hubiesen sido notificados, previamente. A nuestro entender con esta nueva exigencia de la notificacin previa al deudor, el legislador ha tratado de establecer mayores garantas para ste, pese a que de la S.T.C de 10 de febrero de 1992 no se infiere siquiera su necesidad ni conveniencia. Pero ello supone establecer una ltima oportunidad de pagar sin sufrir las consecuencias de la ejecucin y pese a que, en definitiva el obligado principal, dada su relacin directa con la entidad crediticia propia del contrato de cuenta corriente debe conocer el vencimiento de sus obligaciones y su importe, pareciendo por el contrario absolutamente necesaria la notificacin previa al fiador por cuanto que ste no mantiene el mismo tipo de relacin con el banco y el nico conocimiento que tiene del negocio jurdico es el derivado de la fianza, por lo que ya la Ley 34/1984 al reformar el art. 1.435 L.E.C. exiga la notificacin previa al mismo del saldo. Por otro lado parece ms congruente con la decisin de exigir ahora la notificacin previa del saldo tambin al deudor principal el que se le conceda un ltimo plazo, aunque ste sea breve, para pagar y librarse as de la ejecucin. En la forma se establece la exigencia de notificacin previa, puramente formal, posibilita que realizada sta, incluso en el mismo da, se ejercite la accin ejecutiva, con lo que en definitiva ninguna ventaja efectiva se derivar para el deudor principal. Y desde la perspectiva del fiador incluso ahora parece que pierde ste garantas, toda vez que en el ltimo prrafo del art. 1.435 L.E.C. slo se pide que se le notifique previamente la cantidad exigida, cuando en el texto que ahora se sustituye se exiga " acreditar haberle notificado previamente el saldo",

aunque en realidad nada ha cambiado, pues la simple exigencia de la notificacin, conlleva su acreditacin a los efectos del despacho de ejecucin, dadas la exigencia del art. 1.440 L.E.C. Pero resulta verdaderamente inconcebible el que se realice un retoque legislativo en este prrafo del art. 1.435 L.E.C. para introducir la exigencia de notificacin del saldo al deudor principal como una garanta ms para ste (toda garanta para cualquiera de las partes es por nosotros bien recibida) y que se olvide en cambio el establecerse una mayor proteccin para el fiador, ajeno como es sabido a la relacin del deudor principal con el banco y que hasta que no recibe esta notificacin no conoce, en la mayora de los casos, el incumplimiento por parte del obligado principal y no obstante ello, no se le concede un breve plazo para que pagando evite la ejecucin y con ello el abono de las costas procesales. Un plazo breve, por ejemplo de 3 5 das permitira al fiador, gestionar el pago con el deudor principal, e incluso de no lograrlo, el disponer del efectivo suficiente para realizarlo l, evitandose as los inconvenientes del embargo y el pago de las costas. No seala el legislador la forma en que deba hacerse la notificacin, por lo que al no preverse formalidad alguna ser suficiente cualquiera de las generalmente admitidas que demuestre su prctica, siendo suficiente la telegrfica o el correo certificado con acuse de recibo. Y esta notificacin deber dirigirse, claro est, al domicilio del deudor o del fiador en sus respectivos casos, y de no haberse sealado uno expresamente para notificaciones en el contrato, el que como tal domicilio se establezca en el mismo o en su caso el posteriormente sealado como tal. Algunos se cuestionan, si de no haberse hecho la notificacin del saldo por el acreedor, previa a la presentacin de la demanda ejecutiva, resulta posible el que se subsane tal defecto por el juez, de forma anloga al procedimiento de ejecucin hipotecaria, donde est expresamente prevista la notificacin por va extrajudicial o judicial. No resulta, a nuestro entender posible, tal subsanacin en un procedimiento formalista, como es el ejecutivo, ni es aplicable el sistema del procedimiento de ejecucin hipotecaria, pues en ste est expresamente prevista y posibilitada la notificacin extrajudicial o judicial al deudor, cosa que no acontece en el ejecutivo ordinario. Tampoco, entendemos, que resulte subsanable el supuesto de que la cantidad reclamada no coincida con la que conste en la notificacin previa extrajudicial, de ser aquella superior, debindose en tal caso denegar el despacho de ejecucin. 2. Reforma de la competencia territorial.

Una modificacin de mayor alcance que introduce la ley 10/1992 en el juicio ejecutivo es indudablemente la nueva regulacin de la competencia territorial, abandonndose el principio de prorrogabilidad absoluta del fuero territorial que estableca el art. 1.439 de la L.E.C. al sealar que las demandas se interpondrn ante el Juez de Primera Instancia al que las partes se hubiesen sometido expresamente por el de indisponibilidad relativa -lugar de cumplimiento de la obligacin segn el ttulo conste el del domicilio de alguno de los demandados-, vetando la aplicacin de las normas generales sobre sumisin expresa o tcita (6).

En efecto, nuestro ordenamiento jurdico, imbuido de los principios liberales de excesivo respeto a la autonoma de la voluntad, propicia en la mayora de los casos, el que por virtud de pacto interpartes se establezca la competencia territorial para el supuesto de litigio. Pero el respeto absoluto al principio de autonoma de la voluntad choca en algunas ocasiones con elementales principios de justicia distributiva y de economa procesal, como en el supuesto de ejecucin de contratos bancarios, en que la posicin de los acreedores respecto de los deudores, viene a determinar en la prctica la necesidad de estos ltimos de aceptar sin posible discusin el fuero territorial impuesto por aquellos, en muchos casos alejado de su domicilio. Ello es, a nuestro entender la razn de la reforma de la competencia territorial en el juicio ejecutivo, eliminando as una clusula, que como muchas otras viene impuesta por la entidad crediticia, sin posibilidad de ser discutida por el cliente, como corresponde a la llamada contratacin en masa o contratos de adhesin. Pero a pesar de las buenas intenciones del legislador, no parece que en todos los casos pueda llegarse a conseguir el propsito, ya que la entidad crediticia podr seguir estableciendo fuero litigioso a su conveniencia a travs de una clusula en la que se pacte el lugar del cumplimiento de las obligaciones. Y solamente en este caso de tratarse de un consumidor, en los trminos que establee la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 en el art. 1, podr tal clusula incidir en nulidad, de acuerdo con cuanto estipula el art. 10 de la citada ley, pero los supuestos en cualquier caso que esto ocurra sern muy limitados dado el marco estrecho que para la consideracin de consumidor establece la repetida ley (7). En cualquier caso, a partir de la reforma procesal que comentamos, la competencia territorial para el conocimiento de las demandas ejecutivas viene determinada en favor del Juzgado de Primera Instancia del lugar del cumplimiento de la obligacin, segn el propio ttulo, o el domicilio de cualquiera de los demandados, a eleccin del actor, debiendo el juez que conozca de la demanda examinar su propia competencia objetiva y territorial y proceder en consecuencia con cuanto determina el art. 1.440 L.E.C, que se mantiene en sus anteriores trminos (8). III. El nuevo ttulo ejecutivo del numero 7 del art. 1.429 L.E.C. Como de sobra es conocido, el art. 1.429 de la Ley Procesal, enumera los ttulos que gozan de eficacia ejecutiva, aquellos en que la ejecucin deber basarse, y que hasta ahora venan delimitados en sus seis apartados. La ley 10/1992, introduce un nuevo ttulo ejecutivo como nmero 7, segn el siguiente tenor: Los certificados expedidos por las entidades encargadas de los Registros Contables, respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, siempre que se acompae copia de la escritura pblica de representacin de los valores, o en su caso de la emisin. Ante todo es preciso decir, que ms que de la introduccin de un

nuevo ttulo ejecutivo propiamente dicho, se trata de la adaptacin de los que ya refieren los nmero 4 y 5 del art. 1.429 LEC a la nueva modalidad de representacin de valores mediante anotaciones en cuenta, que vino a establecer la ley 24/1988 del Mercado de Valores. Para una mejor comprensin del nuevo ttulo ejecutivo, resulta necesario hacer referencia aunque esta sea breve, al nuevo sistema de representacin de valores mediante anotaciones en cuenta. Establecido por la Ley de Mercado de Valores, se reflej en el Derecho de Sociedades Mercantiles, a travs de la reforma que se inicia con la ley 19/1989, y se concret en el nuevo Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas, donde la anotacin en cuenta se reconoce, como un medio de representacin de las acciones (arts. 61 y 50 LSA) y tambin de las obligaciones (art. 290.1 y 3 LSA). Por su parte tambin el Reglamento del Registro Mercantil reconoce la posibilidad de representacin mediante anotaciones en cuenta de ambos valores (arts. 122.2.2 y 274.1.2 RRM). Junto a la tradicional relacin de "Mercado de Valores " y "Ttulos Valores", la Ley del Mercado de Valores, introduce la novedad de que los "valores", puedan ser representados mediante anotaciones en cuenta. La masificacin en este campo, especialmente de los valores mobiliarios, hizo necesario el buscar soluciones en la contabilidad y la informtica, que ha desembocado en la evolucin jurdica del carcter declarativo de la anotacin contable de valores, hacia la eficacia constitutiva de la misma. (9). La L.M.V. ha tenido su desarrollo reglamentario en el Real Decreto 116/1992 de 14 de febrero, sobre " Representacin de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensacin y liquidacin de operaciones burstiles". Un repaso sucinto de esta normativa permite caracterizar al nuevo sistema de anotaciones en cuenta de moderno, informativo, irreversible y predominantemente de representacin de las mismas, y destacar la existencia de un principio de equivalencia de los efectos jurdicos que producen los actos materiales tradicionales sobre los ttulos valores, respecto de ciertas operaciones informticas sobre los valores anotados en cuenta (10). As, mientras la transmisin de la propiedad del derecho incorporado se produce respecto a los ttulos valores mediante la tradicin, el mismo efecto se consigue respecto a las anotaciones en cuenta mediante transferencia contable (art. 12 R.D. 116/1992). De igual forma respecto a la constitucin de derechos reales y especialmente de la prenda, que en los ttulos valores se operaba a travs del desplazamiento posesorio, en la anotaciones en cuenta se produce mediante la inscripcin informtica de dicho gravamen (art. 13 R.D. 116/1992). Ante la novedad del sistema de anotaciones en cuenta, cabe ante todo preguntarse que valores posibilita la ley se representen mediante este sistema, como un primer paso para la aproximacin al conocimiento del nuevo ttulo ejecutivo. El captulo segundo del Ttulo I de la Ley del Mercado de Valores, trata de "los valores representados mediante anotaciones en cuenta", a los que no define, estableciendo slo el art. 5 de la misma, que los "valores negociables", podrn representarse por medio de anotaciones en cuenta. El resto de los artculos de este captulo, se limitan a establecer los requisitos para su representacin por este nuevo sistema. Ya la

Exposicin de Motivos de la nueva ley, nos dice que, reposa sobre el concepto de "valores negociables", al que califica de "difcil definicin en el articulado de un texto legal", aunque no por ello carente de realidad. Las notas adicionales de los "valores" a que se refiere la ley, son su negociabilidad y agrupacin en emisiones, caractersticas que tampoco la ley ha intentado precisar, por tratarse de temas de imposible concrecin, segn tambin expresamente manifiesta la Exposicin de Motivos. En tales circunstancias de imprecisin es necesario afirmar desde ahora, que las reflexiones que a continuacin hagamos, estarn sujetas a futura revisin acorde con el propio desarrollo, hoy an escaso, del Mercado de Valores y su reglamentacin. Centrando la atencin sobre el nuevo nmero 7 del art. 1.429 LEC, enseguida se descubre de su propia literalidad, que el ttulo ejecutivo vendr integrado por dos documentos: El certificado expedido por las entidades encargadas de los Registros Contrables; y La copia de la escritura pblica de representacin de los valores, o en su caso de la emisin. Analizaremos a continuacin el contenido y alcance de ambos documentos. 1. Escritura pblica.

La representacin de valores por medio de anotaciones en cuenta, requerir siempre el otorgamiento de escritura pblica (art. 6 LMV y art. 6 RD 116/1992) en caso de nuevas emisiones. La "escritura pblica de representacin de los valores", que tambin exige con carcter alternativo el ltimo inciso del art. 1.429-7 LEC entendemos, que ser aquella, que habr de otorgarse en el supuesto de cambiar el sistema elegido de representacin de valores por medio de ttulos, al nuevo de anotaciones en cuenta, conforme posibilita el art. 5 LMV. A este respecto, conviene resaltar que, una primera opcin por la representacin mediante ttulos no es irreversible, mientras que, si se ha optado por la modalidad de representacin de los valores por medio de anotaciones en cuenta, no se podr en general cambiar al otro sistema, segn se deduce del prrafo 2 del art. 5 LMV y del art. 3 RD 116/1992, donde se seala como nica posibilidad reversibilidad, el supuesto de valores no admitidos a negociacin en un mercado secundario oficial, previa autorizacin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores. En cualquier caso, todos los valores para ser admitidos a cotizacin en bolsa, debern optar por el sistema de representacin mediante anotaciones en cuenta (art. 29 RD 116/1992). Ambos tipos de escritura pblica (de emisin o de representacin) debern contener, la denominacin, nmero de unidades, valor nominal y dems caractersticas y condiciones de los valores integrantes (art. 6 LMV), debiendo tambin constar la designacin de la entidad o agencia del Registro Contable (art. 6 RD 116/1992). En definitiva en la escritura constarn los derechos del que resulte titular del valor.

Copias de estas escrituras, debern ser depositadas por la entidad emisora, ante la Sociedad encargada del Registro Contable, ante la Comisin Nacional del Mercado de Valores, y en el supuesto de valores admitidos a negociacin en un mercado secundario oficial, deber adems depositarse una copia de la escritura ante su organismo rector (art. 6 LMV). Conforme a lo dispuesto en el art. 6 prrafo 3 LMV, tanto la entidad emisora, como la encargada del Registro Contable, habrn de tener en todo momento a disposicin de los titulares y pblico en general, una copia de la referida escritura, que en el supuesto de tratarse de valores que se negocian a travs del sistema de "interconexin bursatil" tal obligacin recaer sobre las Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores (art. 8 RD 116/1992). Una vez ms, la falta de experiencia ante el nuevo sistema de anotaciones en cuenta, que en principio se antoja complicado, lo cual no es absolutamente cierto ya que la complejidad viene dada por su novedad en nuestro sistema, nos surgen nuevas dudas y preguntas. As cabe cuestionarse si la copia de la escritura que integrar el ttulo ejecutivo, ser la que proporcionen la entidad emisora o la encargada del Registro Contable, a que se refieren el art. 6 LMV y el art. 8 RD 116/1992. La respuesta a nuestro entender ha de ser negativa, pues al no posibilitarse expresamente ello en el art. 1.429-7 LEC, las nicas escrituras pblicas admisibles a efectos de ejecucin, sern las copias autorizadas que expidan los respectivos notarios, respecto de las otorgadas ante ellos. Por otro lado, nos encontramos con que en los supuestos de emisin de deuda del Estado y de las Comunidades Autnomas, as como en otros supuestos que puedan establecerse legalmente, no existir escritura pblica de emisin, sino que la misma se publicar en el "Boletn Oficial", que segun seala el ltimo prrafo del art. 6 LMV sustituir a la escritura pblica. En tales casos, entendemos que, aunque no se contemplen expresamente estos supuestos en el art. 1.429-7 LEC , el ttulo quedar integrado por un ejemplar del Boletn Oficial correspondiente, que se acompaar y surtir los mismos efectos que la escritura. En todo caso, dudamos mucho de que, bien de la escritura o del Boletn Oficial, puedan deducirse los requisitos de cantidad lquida y vencida que para todo supuesto de ejecucin exige con carcter general el art. 1.435 LEC. 2. Certificado. El otro documento integrador del nuevo ttulo ejecutivo es el certificado expedido por las entidades encargadas de los Registros Contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta. La pregunta que surge de inmediato, es qu entidades sern las encargadas de los registros contables que vendrn habilitadas para la expedicin de los certificados. A este respecto es preciso distinguir entre los valores admitidos en Bolsa de Valores, en el Mercado de Deuda Pblica y los que no estn admitidos a cotizacin en un mercado secundario oficial. En el primer supuesto, de la llevanza de los Registros Contables han de encargarse (salvo excepciones art. 30.3 RD 116/1992) el Servicio de Compensacin y Liquidacin de Valores, a cuyo cargo est el Registro Central) y las entidades adheridas al mismo

(Sociedades y Agencias de Valores y Bolsa que sean miembros de una o varias Bolsas de Valores, adems de otras entidades: Bancos, Cajas etc, que puedan adquirir tal condicin conforme al art. 76 RD 116/1992). Pues bien, estas entidades adheridas son las habilitadas para la expedicin de los certificados. En el caso de valores admitidos a cotizacin en el Mercado de Deuda Pblica, los registros contables corresponden a la Central de Anotaciones, como Registro Central, y a las entidades gestoras, siendo estas las que expedirn los certificados. Cuando los valores no estn admitidos a cotizacin en un mercado secundario oficial, el emisor deber elegir a la entidad encargada del registro contable de entre las Sociedades o Agencias de Valores, siendo esta en su caso la que podr expedir los certificados a que se refiere el art. 12 LMV. Segn establece el art. 11 LMV, la persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable se presumir titular legtimo, pudiendo exigir de la entidad emisora que realice a su favor las prestaciones a que d derecho el valor. Y los arts. 12 y ss., de la misma ley, sealan que la legitimacin para la transmisin y para el ejercicio de los derechos derivados de los valores representados por anotaciones en cuenta, podr acreditarse por las entidades encargadas de los registros contables (la que ya hemos referido para cada supuesto), no confiriendo estos certificados ms derechos que los relativos a la legitimacin (art. 20 RD 116/1992). Como ya anticipbamos antes, parece que tanto al redactarse la LMV, como el RD 116/1992 que la desarrolla, no se pens en el supuesto de la ejecucin judicial. As el profesor Anbal sanchez, con referencia a los certificados, opina que su mantenimiento a modo de signo externo de titularidad obedecer ms a sentimientos quiritarios que autnticas exigencias tcnico-jurdicas (11), cuando sin el certificado es evidente que la intangibilidad del sistema de anotaciones en cuenta imposibilitara la ejecucin de los derechos derivados de los valores representados por este sistema. La expedicin de certificados tiene carcter excepcional y restrictivo, a solicitud del titular de los valores o derechos (art. 19.1 RD 116/1992), debiendo expedirse uno slo respecto de los mismos valores (art. 12.3 LMV y 19.3 RD 116/1992), teniendo un plazo de vigencia determinado, que no podr exceder de seis meses (art. 21.5 RD 116/1992), quedando entre tanto no sea devuelto el certificado inmovilizados los valores e impedidos a dar curso a transmisiones o gravmenes, tanto las entidades encargadas de los registros contables, como los miembros de los mercados de valores (art. 21.1 RD 116/1992). Nuestra opinin, ya expresada, de que el legislador al redactar la legislacin del mercado de valores, no tuvo en cuenta el posibilitar la ejecucin que ahora se lleva a cabo a travs del nmero 7 del art. 1.429 LEC, tiene su fundamento ms claro, en la limitacin de la vigencia de los certificados, sin excepcin de ningn tipo y en los trminos que la establece el art. 21 del RD 116/1992. As, en el apartado 5 de dicho artculo, se establece que los certificados caducarn por el transcurso del plazo de vigencia que en ellos se establezca, que no podr exceder de seis meses, y a rengln seguido remacha, por si en algn supuesto existiera olvido en establecer el plazo de vigencia que, caso de que no se seale plazo, el certificado caducar por el transcurso de tres meses desde la fecha de su

expedicin. Pensar que el procedimiento ejecutivo estar en todo supuesto concluido en el plazo de 6 meses, es desconocer la realidad de los trmites que han de seguirse en el procedimiento ejecutivo. Pero no estando excepcionada su superior vigencia, por el plazo de la ejecucin, entendemos que los efectos de la caducidad, en los trminos que viene establecida, en el repetido art. 21.5 impedirn continuar el procedimiento ejecutivo. La posible solucin de incorporar sucesivos certificados que acrediten la legitimacin, no parece suficiente ni adecuada en un procedimiento sometido a especiales formalidades como es el ejecutivo, teniendo en cuenta adems que este certificado, es documento integrador, junto con la escritura, del ttulo ejecutivo. A nuestro entender no cabe otra solucin coherente, que la reforma legislativa excepcionando de la caducidad al certificado en el supuesto de ejercicio de la accin ejecutiva. De dejar las cosas como estn nos encontraremos en cualquier caso con interpretaciones diversas e incluso contradictorias por parte de los rganos judiciales que conozcan de estas ejecuciones, lo cual resulta especialmente grave por la inseguridad jurdica que indudablemente ocasionara.

COMUNICACION. CONSIDERACIONES EN TORNO AL AUTO-LIMITE DE LA LEY DEL AUTOMOVIL. Jordi Segu Puntas Magistrado Previene el art. 15 de la Ley sobre Uso y Circulacin de Vehculos de Motor (LUCVM; Texto Refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo) que un testimonio del auto recado en las diligencias a que se refiere el art. 10 del mismo Cuerpo legal constituir ttulo ejecutivo suficiente para entablar una demanda ejecutiva, que deber sustanciarse por las reglas establecidas en los arts. 1.440 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Supone aquel precepto una manifestacin ms de las especialidades contenidas en el cuerpo normativo dedicado al aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil derivada del uso y circulacin de vehculos a motor, cuyo objeto primordial no es otro -en palabras de la propia LUCVMque el "resarcimiento a ultranza" del perjudicado, mxime cuando, tal como seala reglero campos, (Accidentes de circulacin; responsabilidad civil y seguro): el moderno Derecho de daos centra su atencin no tanto en el reproche de la conducta del daante, cuanto en la bsqueda de soluciones jurdicas que garanticen a la vctima una efectiva satisfaccin. As, el ordenamiento instaurado a partir de la primitiva Ley de Uso y Circulacin de 1962 persigui el antedicho objetivo a travs de los tres pilares o ejes fundamentales a que se refiere soto nieto ("Responsabilidad civil derivada del accidente automovilstico; seguro de suscripcin obligatoria"): ereccin de un patrimonio autnomo responsable, a cargo de la compaa aseguradora; mxima objetivacin de la responsabilidad civil y, por ltimo, instauracin de la accin directa del perjudicado contra la aseguradora. Y precisamente al servicio de dicha accin directa cre el legislador un ttulo ejecutivo especial que permitiera al perjudicado, dentro de los lmites cuantitativos del Seguro Obligatorio, resarcirse de modo expeditivo de los menoscabos fsicos o daos materiales padecidos. De ah la trascendencia de que la creacin judicial del antedicho ttulo sea cuidadosa, a fin de propiciar la eficacia de la accin ejecutiva a que el mismo conduce. Momento en que debe dictarse el auto Sabido es que en la prctica judicial espaola una gran mayora de los hechos de la circulacin causantes de daos personales y materiales se tramitan en su vertiente penal a travs del juicio de faltas, as como que las dos modalidades de falta de imprudencia vigentes hasta la Ley Orgnica 3/1989, de 21 de junio, de actualizacin del Cdigo Penal (art. 586, 3 y 600, Cdigo Penal), constituan infracciones perseguibles de oficio, por lo que raramente dichos juicios de faltas concluan con otra resolucin que no fuera la sentencia definitiva, condenatoria o absolutoria; de modo que slo en este ltimo caso resultaba pertinente la creacin del auto-lmite de responsabilidad prevenido en el art. 10 LUCVM. Dicho estado de cosas, empero, ha sufrido una notable variacin

a causa de la modificacin legislativa operada a travs de la Ley Orgnica citada, que ha convertido los dos tipos de falta de imprudencia (hoy, arts. 586 bis y 600 del Cdigo Penal) en infracciones semiprivadas, es decir, slo perseguibles mediante denuncia del perjudicado. Consecuentemente, los juicios de faltas por accidentes de trfico que se incoan en la actualidad de oficio por el Juzgado de Instruccin a partir del parte hospitalario o del atestado policial no deben dar lugar ms que a un archivo provisional, a falta del requisito de procedibilidad en que consiste la denuncia del perjudicado. Parece poco til en tal situacin proceder a dictar inmediatamente a favor del agraviado o vctima el auto-lmite, mxime cuando el plazo prescriptivo de las faltas es sumamente breve (2 meses; art. 113, VI, Cdigo Penal). Ms problemtico, en cambio, resulta dejar de dictar el repetido auto-lmite una vez se procede al archivo definitivo del expediente por el transcurso del plazo prescriptivo de la infraccin, ya que con arreglo a la literalidad del art. 10 LUCVM es preceptiva la creacin del ttulo. Sin embargo, a nadie se le escapa que en la mayora de tales supuestos la inaccin del lesionado o perjudicado en general obedecer a la reparacin extrajudicial que ya ha obtenido o bien a la opcin en favor del ejercicio por va civil de la accin reparatoria. As las cosas, la prctica ensea que el auto-lmite se crear, en los juicios de faltas, nicamente cuando stos concluyan con sentencia de contenido absolutorio. Imperatividad de la creacion del titulo Establece el art. 10 LUCVM, que el juez o tribunal que hubiere conocido de la causa penal concluida -provisional o definitivamente- sin declaracin de responsabilidad, antes de acordar el archivo de la causa "dictar auto", de lo cual suele deducirse que la creacin de dicho ttulo ejecutivo es inexcusable para el rgano judicial, con independencia del contenido de las correspondientes diligencias penales. No obstante, es lcito plantear objeciones al supuesto carcter automtico de la creacin judicial del ttulo, que aparecera as como una actividad absolutamente desvinculada del contenido del procedimiento penal de que trae causa. En otras palabras, debe el juez penal cuya sentencia absolutoria descansa en la apreciacin de la culpa de la vctima como exclusiva causa eficiente de su propio dao, dictar en favor de este sedicente perjudicado un ttulo ejecutivo improsperable dada la ms que previsible oposicin del asegurador requerido de pago? La resolucin de la cuestin apuntada exige un previo pronunciamiento acerca de la naturaleza de la responsabilidad civil sancionada en la LUCVM y su Reglamento aprobado por Real Decreto 2.641/1986, de 30 de diciembre. Claramente alejado del sistema de responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia del causante del dao diseado por los arts. 1.902 del Cdigo Civil y 19 del Cdigo Penal, el art. 1, apartado 2, LUCVM por lo que respecta a los daos corporales, tampoco sanciona -tal como precisa reglero campos- un sistema puro de responsabilidad objetiva, sino que se sita en una tendencia de creciente objetivizacin, pero admitiendo determinadas excepciones -ms amplias tratndose de la responsabilidad por daos materiales- al surgimiento de la obligacin reparatoria. Ello supone bsicamente que el

asegurador del vehculo que ha producido el dao "en ningn caso pueda oponer al perjudicado o sus herederos las excepciones que le asistan contra el tomador, el asegurado o contra un tercero", pero s podr excepcionar su falta de responsabilidad indemnizatoria alegando y acreditando que los daos corporales "fueron debidos nicamente a culpa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraa a la conduccin o al funcionamiento del vehculo" (arts. 1, apartado 2, y 6, LUCVM). Si ello es as y, adems, el juez o tribunal se ve en el trance de dictar el auto-lmite tras denegar razonadamente en sentencia la reclamacin de responsabilidad penal contra un conductor y derivadamente la de responsabilidad civil contra el asegurador del vehculo conducido por ste, parece razonable concluir que este mismo juzgador pueda eludir la formacin del repetido ttulo a sabiendas de su previsible ineficacia, dada la alta probabilidad de xito -en un futuro juicio ejecutivo- de cualquiera de las excepciones causales citadas, y que ya fueron objeto de debate en el antecedente procedimiento penal. En cualquier caso, la denegacin del auto-lmite a instancias del aparente perjudicado o sus herederos sera susceptible de recurso, dado que la irrecurribilidad est sancionada por el art. 10, III, LUCVM slo para el propio auto, ms no lgicamente para su denegacin. Dicha postura, en definitiva, no persigue sino evitar el mal denunciado por F. gomez de liao ("La responsabilidad en el uso de vehculos a motor; aspectos procesales"): la relativa frecuencia de la injusticia de la ejecucin que se puede decretar sobre la base de un ttulo que a veces se otorga a sabiendas de su ineficacia. Elementos subjetivos del auto-limite Presupuesto que el auto-lmite de constante referencia no constituye sino el presupuesto para el ejercicio de la -novedosa en 1962, aunque ya generalizada merced al art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro- accin directa del "perjudicado o sus herederos" contra el asegurador del vehculo que ha producido el dao, o en su caso, contra el "Consorcio de Compensacin de Seguros" (art. 5, LUCVM), es clara la legitimacin activa y pasiva en el ulterior juicio ejecutivo, por lo que el ttulo deber precisar individualizadamente a los reclamantes y al asegurador o aseguradores que deben soportar la accin ejecutiva. En tal sentido, no debe inducir a error la expresin "perjudicado o sus herederos", utilizada por el citado art. 5 LUCVM, ya que el verdadero titular del crdito reparatorio es, "iure propio", la persona fsica o jurdica que padece el dao corporal o material objeto de indemnizacin o bien, en caso de fallecimiento de la vctima a causa directamente del siniestro circulatorio, la persona o personas fsicas que padecen la natural afliccin moral y desamparo econmico derivados de dicha muerte, cuyas personas sern generalmente -aunque no slo ni necesariamente- parientes de la vctima mortal. Adems de todos stos, cabe distinguir los perjudicados "iure heredatis", es decir, aquellas personas fsicas o jurdicas que suceden "mortis causa" -por ttulo universal o singular- a un verdadero perjudicado que ha fallecido tras sufrir en su cuerpo o bienes las consecuencias lesivas del siniestro, y que por ello trasmite

a sus sucesores el expresado crdito reparatorio. Mencin especial merece la legitimacin pasiva del Consorcio de Compensacin de Seguros. Ninguna duda se ofrece que dicha entidad de derecho pblico -como organismo inspirado en el principio de compensacin, segn reza su propio estatuto regulador- debe figurar en el auto-lmite en todos aquellos supuestos en que acta como verdadero asegurador (daos producidos por vehculos de propiedad pblica), as como en caso de riesgos no cubiertos por ninguna entidad aseguradora (daos corporales por siniestros en que el vehculo causante o el conductor sea desconocido; daos corporales y materiales producidos por vehculo asegurado pero robado o hurtado o bien por vehculo no asegurado). En cambio, tratndose de daos producidos por un vehculo asegurado y a travs de un riesgo no excludo de la cobertura de dicho aseguramiento, debe figurar en el auto-lmite como obligada la entidad aseguradora, cualquiera que sea la situacin legal de sta. En el caso de que dicha situacin sea de crisis (quiebra, suspensin de pagos, disolucin forzosa por insolvencia) no por ello carece de personalidad jurdica el asegurador, por ms que -en la mayora de los casos- su representacin legal y liquidacin haya sido encomendada al organismo "ad hoc" dependiente del Ministerio de Hacienda, la Comisin Liquidadora de Entidades Aseguradoras. Ni siquiera en dicho supuesto debe figurar como obligado a la indemnizacin el Consorcio de Compensacin de Seguros, ya que propiamente lo es la entidad aseguradora del vehculo causante del dao, sin perjuicio de que, no pudindose hacer efectiva con el patrimonio de sta la pretensin indemnizatoria, entre en juego la general funcin subsidiaria de cobertura del Consorcio (art. 8, 1, d, LUCVM y art. 11, 1, c, Estatuto Legal Consorcio), fundamentada en el inters social de la reparacin de la vctima, y dicha entidad pblica asuma no ya la obligacin indemnizatoria, sino ms propiamente "el pago" de la misma. Cabe destacar, por ltimo, que habiendo resucitado la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, el privilegio de fuero territorial del Estado y dems entidades de derecho pblico (art. 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que obliga a demandarles ante los juzgados y tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia, deber interponerse la accin ejecutiva derivada del auto-lmite contra el repetido Consorcio ante dichos Juzgados, por ms que dicha prerrogativa se revele excesiva en la materia que nos ocupa dado que el Consorcio, pese a su naturaleza de ente pblico, ajusta su actividad al ordenamiento jurdico privado (art. 1, 1, Estatuto legal Consorcio, aprobado por Ley 21/1990, de 19 de diciembre), y sobre todo, teniendo en cuenta que las dems reclamaciones civiles relativas a la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados con motivo de la circulacin de vehculos de motor a decidir en juicio verbal estn sujetas al improrrogable fuero de lugar en que se causaron los daos (Disposicin Adicional 1, 2, L.O. 3/1989 de 21 de junio). limites cuantitativos En ntima conexin con la finalidad social del seguro obligatorio -que justifica la naturaleza ejecutiva del auto de

constante referencia-, la indemnizacin a que es acreedor el perjudicado en el mbito del seguro obligatorio no pretende la indemnidad de aqul, sino la reparacin en alguna significativa porcin de los daos materiales y corporales padecidos por el mismo, sin perjuicio de que voluntariamente quepa concertar un seguro voluntario que cubra hasta un nivel superior las responsabilidades civiles derivadas de la circulacin de vehculos. Por ello, el auto deber precisar la cantidad lquida mxima que puede reclamarse como indemnizacin por cada perjudicado a tenor del lmite cuantitativo reglamentariamente establecido y vigente en la fecha del siniestro, sin que ello signifique que deba fijarse, en todo caso, la cantidad a reclamar en su lmite superior. As, es de ver que el Reglamento de 1986 estableci como indemnizacin mxima por vctima en caso de daos corporales la cantidad de dos millones de pesetas, derogando con ello el criterio reglamentario hasta entonces vigente que reconoca, diferenciadamente, una indemnizacin fija para cada supuesto de incapacidad permanente y una indemnizacin variable segn mdulo (800 pesetas por da, hasta un mximo de dos aos, Decreto de 1653/1980), por incapacidad temporal durante el tiempo de baja para el trabajo habitual. Dicho criterio valorativo, pese a su derogacin, puede resultar til para establecer las indemnizaciones a reclamar por los lesionados que nicamente han padecido incapacidades temporales, por bien que el mdulo indemnizatorio diario deba calcularse en la actualidad con la perspectiva de que la indemnizacin por lesionado se halle fijada para los siniestros acaecidos desde el da 31 de diciembre de 1992 en 16 millones de pesetas (R. Decreto 1559/1992, de 18 de diciembre), y respetando en la medida de lo posible la misma proporcionalidad que guardaba entre los aos 1989-1992 el techo mximo reglamentario por dao corporal (8 millones de pesetas; R.D. 1546/1988) y la indemnizacin por incapacidad temporal (4.000 pesetas por cada da de baja) establecida como orientativa por la Direccin General de Seguros "a fin de facilitar la celebracin de acuerdos transaccionales y la obtencin rpida de indemnizaciones de los daos corporales sufridos" (Resolucin D.G.S. 1 de junio de 1989).