PROBLEMA DE AUTORIA Y PARTICIPACIN EN EL DERECHO PENAL ECONOMICO.

AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS ESPECIALES

1. Introduccin (p. 11) La parte general del Cdigo penal espaol se aplica a los delitos econmicos previstos en la parte especial de este mismo cdigo. Las disposiciones del cdigo penal, segn el art. 7 , no son aplicables, por el contrario, a los delitos y faltas previstos en leyes especiales; sin embargo, de acuerdo al segundo prrafo de este mismo artculo, si les sern de aplicacin las disposiciones del captulo I (De los delitos y faltas). Las dems garantas constitucionales, por ejemplo el principio de legalidad regulado en el art. 25. 1. de la Constitucin espaola, como es evidente, rigen igualmente para dichas leyes especiales.1 1 Con cierta independencia de esta situacin legal, el Derecho penal econmico presenta particularidades en relacin a cuestiones de la Parte general. Estas singularidades se deben tanto a razones de tcnica legislativa como al hecho que el Derecho penal econmico tiene en cuenta los nuevos fenmenos socioeconmicos y opta por soluciones novedosas en cuanto a su contenido. As Binding, el gran maestro alemn de principios de este siglo, ha caracterizado al Derecho penal especial y, sobre todo, a las leyes penales en blanco, como expresin ideal y perfecta de la teora de las normas. Esta tcnica legislativa refleja la triple divisin: norma de conducta, descripcin del

En el Per, la situacin es formalmente un poco diferente; pues el art. X del Ttulo Preliminar dispone que "las normas generales de este Cdigo son aplicables a los hechos previstos en leyes especiales". A diferencia del cdigo derogado, el vigente prev en el Ttulo IX del Libro segundo, Parte especial, los delitos contra el orden econmico (nota de la redaccin).

acto que viola esta norma de conducta y sancin penal como mandato dirigido al juez penal.2 2 (p. 12) Si se consideran las particularidades que supone la aplicacin de teoras como las referentes, por ejemplo, a la causalidad (estrechamente ligada a los clsicos delitos de resultado),al error, al dolo, a la autora y a la posicin de garante, a los delitos econmicos, cabe preguntarse si ha sido y es correcto desarrollar y discutir la casi totalidad de la dogmtica de la Parte general como se hace respecto a los delitos de violencia.3 3 En cuanto a las soluciones legislativas basta recordar la famosa norma sobre el error de prohibicin adoptada por el Consejo del Reich alemn en 1915 y en la que se estableci, por primera vez, que fuera tomado en consideracin. El origen de esta regulacin se encuentra en la reaccin de los comerciantes berlineses contra el primer gran incremento del Derecho penal econmico durante aquellos aos de guerra. Este caso es un ejemplo claro de la influencia de la situacin socioeconmica sobre la legislacin penal. 2. Las normas penales en blanco y las teoras del dolo y del error En el mbito de la tipicidad es caracterstico del Derecho Penal econmico el uso de normas penales en blanco; es decir, normas "abiertas" total o parcialmente que remiten, para ser completadas y complementadas, a normas de rango inferior a la ley que las contiene (normas penales en blanco e sentido amplio)4. Por ejemplo, el art. 343 bis del Cdigo penal espaol, concerniente al
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Binding, Karl, Die Normen und ihre Uebertretung, vol I, 3a. ed. Leipzig 1916,p. 68 y s. ; vase Bustos Ramrez Juan, Manual de derecho penal, Parte General, Barcelona 1984,p. 84 (citado: P. G. ); Tiedemann, Klaus, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht,Tubingen 1969,p. 113 y s. (citado : Tatbestandsfunktionen). 3 En un libro del mismo autor publicado en idioma alemn, se ha intentado mostrar una serie de modificaciones que necesita la Parte general cuando se aplica a delitos econmicos o de inteligencia: Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, p. 335 y ss. (para el error); ms generalmente Tiedemann, in Festschrift fur Baumann, 1992 (sobre la relacin entre la Parte Especial y Parte General). Nota de la redaccin: En la bibliografa nacional no se encuentran obras o artculos en que se hayan discutido especficamente los problemas dogmticos que se presentan en el dominio del derecho penal econmico. Una excelente introduccin al derecho penal econmico y de la empresa es el libro del Porf. Tiedemann, Poder econmico y delito, Editorial Ariel, Barcelona 1985.

sector penal de los medicamentos, sanciona a quienes "expendieren medicamentos.... Sin cumplir las formalidades legales o reglamentarias". Menos abiertos son los artculos 346 y 347 bis, referentes al fraude alimenticio y al delito ecolgico respectivamente5. En estos ltimos ejemplos, se describen de manera casi (p. 13) completa las acciones punibles (en el art. 347 bis, se indican incluso el resultado), mientras que en el art. 343 bis se indica nicamente la materia prohibida y la accin ("expender") que en s es neutral (en el caso del art. 346 la nocin de fraude hace ya menos neutral la accin). No vamos a tratar enseguida de las dudas sobre la constitucionalidad de las leyes penales en blanco en sentido estricto6. An para la dogmtica penal no est claro si el carcter incompleto del tipo penal tiene consecuencias en las teoras del dolo y del error. La doctrina alemana mayoritaria7 da poca importancia al aspecto de tcnica legislativa y al hecho que la "lectura conjunta" de varios preceptos legales o reglamentarios (es decir, el completar una norma con otra como si fuesen un enunciado legal nico) significa ya una concretizacin y, a menudo, un cambio de sentido que transforma en tipos penales descriptivos, tipos penales que, en principio, aparecen muy normativizados. Esta constatacin tiene evidentemente consecuencias

respecto al dolo y al error. Esto es vlido tanto para las leyes penales en blanco en sentido estricto como en sentido amplio. Sealamos como ejemplo, en el derecho alemn de la quiebra, el prrafo 283,1,n. 7 b, del Cdigo penal. Segn esta norma, los balances mercantiles de la empresa deben realizarse "en el tiempo prescrito". A primera vista, parece entonces que un error del autor sobre el plazo, creyendo por ejemplo que el plazo es de 4 meses, es un error de tipo

que excluye el dolo. Esta afirmacin es, igualmente, vlida en derecho penal espaol. Pero, si se lee el tipo penal en concordancia con el prrafo 264. 1, del Cdigo de comercio alemn (HGB) se debe substituir la expresin "el tiempo prescrito" por un dato numrico exacto: "en el plazo de 3 meses". Si el director de una Sociedad annima sabe que, desde el cierre del ejercicio anual, ya han transcurrido 3 meses y no realiza el balance, omite dolosamente su realizacin: la integracin de la prescripcin (prrafo 264 HGB) en la norma del cdigo penal tiene como consecuencia que su desconocimiento o conocimiento equivocado es slo un error de prohibicin en el sentido del prrafo 17 del Cdigo penal alemn y del art. 6 bis a, apdo. 3 del Cdigo penal espaol. Adems para las sociedades annimas llamadas "pequeas" el mismo prrafo 264 HGB prev un plazo de hasta 6 meses "si eso corresponde a una administracin ordenada" (elemento normativo que se mantiene tambin en el tipo penal) y, respecto al comerciante "normal",el prrafo 243 HGB habla nicamente de el plazo "que corresponde a una administracin ordenada". As pues, el contenido ya completado del prrafo 283 del Cdigo penal alemn vara segn quien sea el sujeto activo. (p. 14) Lo que parece difcil o imposible de admitir es que la solucin dogmtica penal sea diferente de la expuesta si el plazo para realizar el balance estuviese regulado en una norma administrativa y no en el Cdigo de Comercio. Contra esta solucin diferente es de considerar la identidad estructural de los tipos penales de los artculos 343 bis y 347bis, en los que se consideran, dentro del tipo penal, de manera idntica las leyes y reglamentos a los cuales remiten. Admitir un tratamiento idntico en ambos supuestos supondra que las leyes

penales en blanco en sentido estricto y en sentido amplio, contrariamente a los aspectos del Derecho constitucional, no presentan diferencias relevantes respecto a la tipicidad y a las teoras del dolo y del error en el Derecho penal. Queda por aclarar si existe diferencia de las leyes penales en blanco en relacin a los elementos normativos del tipo penal que remiten a leyes extrapenales, por ejemplo, al Cdigo Civil cuando el art. 514 del Cdigo penal habla de "cosas ajenas" al definir el hurto8. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia alemanas suelen reconocer que el autor acta con dolo nicamente cuando conoce la valoracin extrapenal; es decir que forma parte del tipo penal no solamente el contenido sino tambin la existencia de la norma extrapenal9. No es muy claro por qu debe tratarse de manera diferente el caso de los elementos normativos y el de la norma penal en blanco (ms "abierta" que un tipo penal con elementos normativos). Sobre todo, si el contenido penal de la ley en blanco, sin considerar la regulacin extrapenal, se presenta como bastante neutral (vase una vez ms el ejemplo del prrafo 343 bis) para dar al tipo un carcter de injusto tpico conviene introducir y mantener en l la existencia de la valoracin extrapenal. Slo conociendo esta valoracin, el autor de la accin neutral o socialmente til "per se" puede recibir el "impulso" moral para reconocer el carcter injusto de su actuar. As y contra la opinin dominante en Alemania, se debe admitir que las cuestiones relativas al dolo y al error deben ser tratadas de igual manera tanto respecto a las leyes penales en blanco como a los tipos penales con elementos normativos 10. 3. Leyes Temporales y retroactividad Otra particularidad del Derecho penal econmico, en el mbito de la tipicidad, consiste en las

modificaciones frecuentes de sus normas en razn de los constantes cambios (p. 15) de intereses de la vida econmica y de la poltica econmica. Esta dependencia situacional del derecho econmico y del Derecho penal econmico crea serios problemas propios de la aplicacin de las leyes en el tiempo. Se trata de conflictos que no slo conciernen las normas penales que tienen expresamente limitada su vigencia (leyes temporales). En este caso, se aplica el prrafo 2, 4, del Cdigo penal alemn que prev la represin de los autores de acuerdo a la ley temporal aunque ya no est en vigor11. La doctrina dominante en Alemania12 considera tambin como leyes temporales las leyes sin plazo sealado de vigencia de antemano; es decir, leyes que estn vigentes en razn a su contenido slo para relaciones econmicas mutables. La duracin de su vigencia ser determinada mediante la interpretacin. Cuestin delicada es la de saber si determinadas normas penales, especialmente pertenecientes al mbito penal de los precios fijos y de la restriccin de importaciones, al Derecho tributario y al rgimen de divisas, son "leyes temporales" o "leyes ordinarias" (no aplicables despus de su derogacin). La cuestin es de gran transcendencia prctica porque la aplicacin de la ley temporal despus de su derogacin rompe el principio de la retroactividad de la ley penal ms favorable (art. 24 del Cdigo penal espaol). Sirva como ejemplo el llamado" caso de las donaciones a los partidos polticos" que resolvi el Tribunal Supremo alemn en una sentencia de l98713. Mediante esta sentencia, se castig, como autores de infracciones tributarias, a dos mil empresarios que haban hecho donativos ocultos en favor de partidos polticos, a pesar que en la nueva regulacin del impuesto de sociedades, vigente en el momento de dictarse la sentencia se consideraban expresamente

permitidos y de utilidad pblica los hechos que antes eran declarados punibles. El Tribunal Supremo alemn consider -incorrectamente- que no era de aplicacin la nueva regulacin a los casos pendientes, en razn a que la fijacin de impuestos se efecta por periodos anuales y que la deuda tributaria se calcula segn el derecho tributario vigente en el periodo correspondiente. (p. 16) Aunque cierto para la aplicacin de las normas tributarias, esto no indica nada respecto a la punibilidad; es decir, en cuanto a la aplicacin de las normas sancionadoras. Por ltimo, en este caso es de tener tambin en cuenta el bien jurdico del Derecho penal tributario. El Tribunal Supremo alemn se limita a considerar la obtencin de ingresos y no tiene en cuenta, como debera hacerlo segn nuestro punto de vista, los fines a que estan destinados los fondos recaudados. Si se produce un cambio de valoracin, debido a cambios en los fines de la ley, se debe aplicar retroactivaemte, a nuestro juicio, la ley ms favorable14. 4. Fraude de la ley e interpretacin "econmica" El fraude a la ley es un fenmeno caracterstico y problemtico de la tipicidad en materia econmica. Incurre en fraude quien no realiza la accin prevista en el tipo penal sino que elude la aplicacin de la penalidad. Este no puede, en principio, ser castigado ni siquiera cuando su comportamiento sea materialmente reprochable y contrario a la finalidad de la norma jurdico-econmica15. Esto es una consecuencia reconocida del principio de legalidad (art. 25. 1 de la Constitucin espaola). A veces las leyes extrapenales contienen clasulas expresas sobre abuso o fraude a la ley (por ejemplo, art. 24 de la Ley General Tributaria espaola). Esta regulacin tiene relevancia para la valoracin penal y posibilita

el castigo. Pero como las clasulas generales, en razn del mencionado principio de legalidad, tienen que aplicarse de manera restrictiva, los casos lmite concernientes a tales clasulas extrapenales no tienen relevancia penal. Cuando no existen clasulas expresas de fraude a la ley, la jurisprudencia tiende en cierta manera por razones de poltica criminal a castigar los fraudes a la ley interpretando extensivamente los tipos penales; especialmente cuando contienen elementos normativos del tipo. Un ejemplo alemn reciente es el de las llamadas "primas de inversin": en una situacin de coyuntura econmica dbil, el gobierno alemn introdujo una subvencin de 10% de cada inversin realizada en un plazo determinado de varios meses. Muchos compradores de camiones, autobuses, etc. que haban comprado estos vehculos antes de la entrada en vigor de la correspondiente ley sobre primas de inversin rescindieron, de acuerdo con las empresas vendedoras los contratos celebrados para realizar nuevos contratos de compra sobre el mismo objeto. Los solicitantes de las primas de inversin no comunicaban al organismo de Hacienda, competente para otorgar esta subvencin, el hecho de que haba existido, antes de la fecha decisiva, un contrato que haba sido (p. 17) rescindido, despus de acuerdo con las normas de Derecho Civil. El Tribunal Supremo16 consider este caso como estafa, con este fin interpret el trmino contrato (de compra-venta) de manera restrictiva; en el sentido de primer contrato suscrito. As colm una laguna de la Ley sobre primas de inversin que no contena tal restriccin. Esta restriccin restrictiva de una norma extrapenal que desfavorece al autor significa una aplicacin extensiva del tipo penal (de estafa). Esto no es posible cuando se trata de elementos descriptivos. Un caso, ya clsico, es el del

"caviar ruso" resuelto por el Reichsgericht alemn17: un comerciante alemn, antes de cruzar la frontera alemana, ordenaba transvasar el caviar procedente de Rusia en pequeas latas a grandes barriles evitando as el alto impuesto que gravaba la importacin de mercancas de primera calidad embaladas o envasadas en pequeos recipientes. Este caso nos muestra que leyes poco afortunadas o incompletas crean las condiciones para que se cometan tales conductas. Podemos afirmar que la prohibicin de la analoga y el mandato de certeza o de legalidad buscan, tambin en los casos de abuso, evitar la transgresin del tenor literal de la norma jurdica. Ms all de este existe punibilidad solamente si clasulas legales expresas declaran tales conductas como improcedentes u ordenan una "consideracin econmica" de los hechos. Sin una clasula legal expresa, esta "interpretacin econmica" es posible nicamente como expresin de la interpretacin teleolgica y no como idea autnoma y nueva de interpretacin. Las previsiones del Cdigo civil espaol sobre fraude a la ley y abuso de derecho (arts. 6 prrafo 4 y 7 prrafo 2) no se aplican como principios generales en Derecho penal econmico18 5. Causalidad Los problemas de la causalidad surgen tradicionalmente en los delitos llamados de resultado, como el homicidio y las lesiones (arts. 405 y ss y arts. 416 y ss del Cdigo penal espaol). En materia econmica, estos tipos penales de resultados juegan un papel importante sobre todo en los supuestos de productos defectuosos. Al lado del caso espaol de la Colza, ha adquirido fama el caso alemn del producto farmacutico Thalidomid de la empresa Chemie (p. 18) Grunenthal19: esta empresa fabricaba el tranquilizante y somnfero

Tahlidomid y lo introdujo en el mercado bajo la denominacin Contergan. Este medicamento era muy utilizado en los aos 60 por mujeres embarazadas. Un nmero elevado de estas sufri abortos no voluntarios o dieron a luz nios con malformaciones. A pesar de sospecharse una relacin de causalidad entre el productos y esos resultados, la empresa Grunenthal continu la venta del mismo. Sin embargo, no se pudo comprobar con la certeza necesaria si el medicamento Contergan era la causa de las malformaciones o de los abortos, ya que -aunque en porcentaje muy bajo- tambin se dan malformaciones y abortos naturales. Se discuti si sera suficiente una prueba estadstica: considerados dos grupos de personas, uno expuesto al riesgo sospechoso y el otro no, un mayor nmero de personas resultan afectadas en el primer grupo que en el segundo. La opinin mayoritaria, con razn, rechaza esta idea en relacin a los " clsicos" delitos de resultado o de lesin. La opinin contraria, recientemente formulada de nuevo en la doctrina alemana, pretende que el trmino "otro" en los tipos legales de homicidio y lesiones no se refiere necesariamente a una persona determinada. Un criterio diferente es admitido en la jurisprudencia alemana en los procesos de delitos masa (por ejemplo, los delitos de estafa en agravio de un gran nmero de personas). En estos casos, el Tribunal Supremo exige que cada una de las vctimas sea individualizada y oda en la visita principal. As, estima insuficiente que las vctimas sean representadas por un nmero determinado hasta la fase de reduccin de la prueba testimonial. Este aspecto procesal pone en evidencia la necesidad de determinar la vctima cuando se trata de delitos de resultado o de lesin, al menos en materia de lesiones corporales; es decir de bienes jurdicos altamente individuales 20. Si por el

contrario, se puede eliminar la influencia de otras causas y reducir el nexo causal al producto defectuoso, esto parece suficiente aun cuando no se conoce la razn del efecto txico21. Para evitar estos problemas procesales, el legislador, sobre todo en materia econmica y del medio ambiente, ha elaborado tipos delictivos sin prever un resultado como elemento constitutivo: delitos de peligro abstracto constituido por una accin considerada peligrosa (por ejemplo, el art. 343 bis C. p. aplicado en el caso de los medicamentos nocivos). 18 (p. 19) 6. Posicin de garante y autora El ejemplo de los productos defectuosos presenta otros dos problemas: la determinacin de la negligencia en caso de la puesta en venta de dichos productos y la obligacin de retirarlos del mercado cuando se conoce su peligrosidad. El primer problema est estrechamente relacionado con el segundo: la posicin de garante de quien debe retirar el producto defectuoso del mercado puede fundamentarse sobre la injerencia cuando la distribucin del producto en el mercado haya sido antijurdica; es decir, contraria a las normas de diligencia y, por tanto, imprudente. Ms grave y difcil es la determinacin de la posible posicin de garante cuando segn las normas vigentes, incluso las normas no escritas de diligencia profesional, la produccin y la venta del producto no pueden ser consideradas antijurdicas (imprudentes). El Derecho civil, como consecuencia de una Directiva europea, reconoce para estos supuestos un deber de vigilancia

posterior a la venta del producto y este deber de vigilancia puede considerarse, en el Derecho penal, tambin como deber y fundamento de la posicin de garante. As lo ha admitido el Tribunal Supremo en el "caso Erdal"22 una empresa que fabricaba un spray para zapatos que causaba alergias e incluso la muerte. Tambin debemos analizar la cuestin ms general de s, considerada la empresa como posible fuente de peligros para terceros, sus propietarios y gerentes tienen una posicin de garante para impedir hechos delictivos de sus empleados (vase en el Derecho espaol el art. 21 C. P. sobre responsabilidad civil23 y el art. 8 de la Ley de defensa de la competencia para el supuesto particular de los actos restrictivos de competencia). Una parte importante de juristas alemanes deduce tal posicin de garante del poder de direccin empresarial24. Otros admiten esta posicin de garante slo para empresas peligrosas, como las que fabrican (p. 20) armas y municiones 25 (en el mismo sentido se pronunci el Tribunal Federal de Suiza en el caso de la empresa Buehrle26 por exportacin prohibida de armas a zonas en crisis). De la misma manera, tambin se comprende en la jurisprudencia alemana, como "peligrosas" las empresas constructoras y las gestoras de polideportivos con efectos exteriores en el trfico urbano27. Poco se ha discutido la cuestin de s en los casos de delitos especiales (como la quiebra) existe una posicin de garante derivada de la particular proximidad del sujeto activo con el bien jurdico protegido28. Tampoco est claro si en los supuestos de direccin colegiada de la empresa, por ejemplo, de una sociedad annima, cada rgano tiene la obligacin jurdico penal de impedir, a pesar de carecer de poder de decisin al respecto29,que otros rganos de la misma empresa cometan delitos

en perjuicio de los socios o de la comunidad en general. Una tendencia moderna de la dogmtica alemana niega tal obligacin a la luz del principio de autonoma humana que, con razn se reconoce como un principio limitador de la responsabilidad penal. Este criterio ha sido aceptado, recientemente, por la jurisprudencia alemana en los casos de imprudencia30 7. Autora normativa (o funcional) En el mbito del Derecho penal del medio ambiente, se ha discutido, en Alemania, sobre si es autor slo quien ejecuta el hecho, o si por pertenecer activa o pasivamente a una "esfera de responsabilidad" tambin puede ser "autor" quien no acta materialmente e, incluso, una persona jurdica31. En los Pases Bajos, este concepto funcional de autora ha facilitado la introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Cdigo penal holands. En muchos pases, el mismo concepto de autora es utilizado, actualmente, de modo implcito en tipos delictivos en los que la vctima es el consumidor. As, "productor" de alimentos adulterados no es quien utiliza la mquina como la materia prima para fabricarlos, sino quien acta en el trfico como comerciante; no "capta" clientes con actos engaosos, quien redacta los avisos publicitarios, los exhibe en escaparates o los difunde en la prensa y televisin, sino el titular del negocio que origina la publicidad. Por supuesto, no es ste un problema especial del Derecho penal econmico. Ms bien el Derecho penal econmico, como en muchos otros mbitos, tiene aqu una (p. 21) funcin de promocin y desarrollo de la parte general. Si la dogmtica penal, en principio, se ha desarrollado a travs de los delitos dolosos de violencia, la importancia prctica de los delitos culposos (por ejemplo, en la circulacin) ha revolucionado, recientemente, la teora general

del delito: la teora de la imputacin objetiva naci para restringir la responsabilidad penal en este tipo de delitos. Hoy, segn algunos autores, su aplicacin se extiende a los delitos dolosos. El ncleo de esta teora de la imputacin objetiva es el riesgo creado de forma ilcita. Slo recurriendo a esta idea es posible resolver casos como el del empresario Schleicher, socio mayoritario de unas sociedades de inversin para la explotacin de gas en el Canad32: estas sociedades hacan publicidad para atraer a inversionistas a quienes se prometa un inters muy elevado. Cuando, debido a la actuacin perjudicial del gobierno canadiense al no otorgar el permiso necesario y al hecho que las fuentes de gas encontradas no eran tan ricas, no se obtuvieron durante bastante tiempo los beneficios esperados, se pag el alto inters prometido a los socios con el dinero que aportaban los nuevos socios atrados por la publicidad. Para salvar a las empresas de la quiebra, Schleicher les concedi crditos altos. Schleicher fue acusado los nuevos socios (ver art. 14, n. 3 del Cdigo penal espaol33 y, en consecuencia las empresas hubieran quebrado sin poder continuar sus actividades, incluida la de la publicidad engaosa. Unicamente aplicando el criterio de la imputacin objetiva, se puede eximir de responsabilidad a quienes mediante actos socialmente neutros o tiles (como otorgar crditos o vender objetos permitidos 34), cooperan formalmente en la ejecucin de hechos criminales en el sentido de los arts. 14. 3 y 16 del c. p. espaol. Poca relacin tiene con esta problemtica el art. 15 bis del Cdigo penal espaol35 que sindica como sujeto activo de los delitos especiales (por ejemplo, el de quiebra) a quien acta en representacin legal o voluntaria de

una persona jurdica, siempre que recaiga en la persona jurdica en sentido propio la caracterstica exigida al sujeto activo Z (por ejemplo ser comerciante). Esta regulacin resuelve slo el problema que surge cuando el autor "natural" no tiene la correspondiente cualificacin o caracterstica exigida en la ley, (p. 22) mientras que el sujeto activo por ser una persona jurdica no puede (en principio) ser castigada. Ms importante es determinar quien "acta" como directivo, rgano o representante de la persona jurdica especialmente en los casos en que estas personas no realizan un comportamiento activo sino omisivo. Junto al problema dogmtico de la posicin de garante de estas personas, existe el problema de la participacin mediante omisin por el grado de conocimiento que el directivo, por ejemplo, tenga del hecho que debe impedir. El Derecho alemn prev para estos casos una responsabilidad administrativa (art. 130 de la ley sobre contravenciones al orden, referente a los delitos o faltas cometidos por los subordinados)36.

La cuestin esencial a la que se aludir es la autora y participacin en los delitos especiales propios. La posicin que se tenga sobre la autora y la participacin, depende a su vez de la concepcin que se tenga del Derecho Penal. Los delitos especiales son bastante comunes en el Derecho Penal Econmico, por lo que esta investigacin ser especialmente aplicable. Se afirma comnmente en los contados manuales de parte general del Derecho Penal Econmico que las concepciones slo sern tiles si se adaptan a la realidad econmica. Ello sin embargo, no debe tomarse en el sentido de construir soluciones dogmticas ad hoc e inservibles para el Derecho Penal en general. Como un

claro indicador del mbito en el que se est, puede mencionarse a Ambroce BIERCE en el sugestivo The Devils Dictionary al definir Corporacin: An Ingenious device for obtaining individual profit without individual

responsibility1es decir: Un Ingenioso dispositivo para obtener ventajas sin responsabilidad individual. Puede verse entonces que es casi consustancial a la idea de corporacin, empresa o persona jurdica, la dificultad en la individualizacin de la responsabilidad2 en general. Suele afirmarse que si a estas dificultades se le aaden instrumentos dogmticos incompatibles, la consecuencia ser la impunidad el temido versare in re illicita3 Erfolgshaftung. No obstante, no slo interesa estar ante instrumentos dogmticos eficientes sino tener en cuenta sus fundamentos e ideologa. Para ello se analizarn las diferentes concepciones de autora y participacin existentes en el Derecho Penal, para luego sentar posicin. No obstante se parte de la premisa de que el concepto de delito especial no puede ser determinado al margen de la concepcin de autora que se defienda4. 2. EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR EN LOS DELITOS ESPECIALES El concepto unitario de autor en la concepcin clsica, niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad: todo aquel que toma parte ha de considerarse autor de un hecho antijurdico y culpable sin tener en cuenta las cualidades delictivas de la contribucin de los dems que toman parte5. DAZ Y GARCA CONLLEDO citado por Vctor GMEZ MARTN6 Seala que para este planteamiento contrario a lo comnmente resaltado no es que no sea posible distinguir entre los sujetos que intervienen en el hecho, sin, ms bien, que no es conveniente hacerlo en un primer momento, el del tipo, sin que es

preferible llevarlo a cabo en uno posterior y ms flexible: la determinacin de la pena. Como seala este mismo autor es usualmente defendido de lege ferenda, en tanto parte de la premisa de que no se puede distinguir entre las formas de participacin frente a un sistema legal diferenciador. En cambio, se trata de una perspectiva de lege lata nicamente en los casos que el concepto unitario de autor ha sido recogido expresamente, como los casos del Cdigo Penal Italiano de 1930, el Cdigo Penal Noruego de 1902, el Cdigo Penal Dans y la OWiG. A la concepcin defensora de la Teora Unitaria Vctor GMEZ MARTN7 responde que no todas las formas de intervencin en el delito son objetivamente idnticas pudiendo distinguirse, as, entre formas de autora y participacin en el delito. Esta distincin para ser coherente tiene que ir en dos sentidos: a) Tiene que distinguirse conceptualmente al autor y a los partcipes b) La distincin tiene que tener paralelo en la pena. En este entendimiento, el Art. 24 del Cdigo Penal es notoriamente incoherente. Esto porque no tiene sentido distinguir entre Induccin y Autora (Autora, Autora Mediata, Coautora) si despus se declara que tienen la misma pena. Por su lado, el Art. 25 si es coherente porque distingue las formas de complicidad tanto conceptualmente como en la pena. Es de destacar el caso del Art. 184 que sigue claramente un concepto unitario de autor en la pena, ya que si bien diferencia conceptualmente la participacin, no en el quantum de la pena. Dejando de lado el Derecho positivo en materia de autora, en el mbito de los delitos especiales, la concepcin unitaria de la autora se muestra incompatible con la propia esencia de los delitos especiales

en la medida que no diferencia entre las diferentes formas de participacin, y con ello tampoco entre intraneus y extraneus. 3. LA TEORA EXTENSIVA DE LA AUTORA EN LOS DELITOS ESPECIALES JAKOBS considera que extensivo debe entenderse en el sentido de que los tipos penales de la parte especial abarcan toda forma de tomar parte y la regulacin de la parte general constituye una limitacin de la responsabilidad8. Se seala que el Concepto extensivo de autor es adems incompatible con la legislacin peruana en tanto ste recoge a la autora mediata9. Obstante, ello no es necesariamente cierto en la medida que el concepto extensivo se busca defender de lege lata en sistemas diferenciadores. Como ha sealado Vctor GOMEZ MARTN: El concepto extensivo de autor se ve obligado a algo que el concepto unitario de autor por principio ignora: la bsqueda de criterios que permitan distinguir entre autora y participacin .10 3.1. La Teora subjetivista (extensivo-subjetivista) de la autora en los delitos especiales: Segn este planteamiento la condicin de autor participe estaba plenamente determinada por la voluntad. Este planteamiento es usualmente denominado teora subjetivista, cuando el nombre correcto sera ms bien extensivosubjetivista. Seala ROXIN, que esta concepcin es una consecuencia lgica del sistema causal-naturalista clsico en la medida que al partir de la base de que las circunstancias objetivas pertenecen al injusto y son reconciliables al principio de modificacin causal del mundo externo, entonces no se puede sealar ninguna diferencia objetiva entre autora, induccin y complicidad pues

las tres formas de intervencin son igualmente causales respecto del resultado. Entonces se est obligado a buscar diferencias en el lado subjetivo.11 Sin embargo, tiene que tenerse en cuenta como seala Vctor GOMEZ MARTN que no todos los autores que han defendido un concepto extensivo de la autora lo hacen a partir de la teora de la equivalencia de condiciones, o incluso la rechazan12. Por ello acoger el planteamiento extensivo, no lleva necesariamente a buscar diferencias subjetivas, y prueba de ello es que tambin existieron planteamientos extensivo-objetivos. Volviendo al

planteamiento subjetivo, este consiste en averiguar si en el caso concreto se tuvo nimo de autor nimo de partcipe, sin tener en cuenta lo objetivo sin ms bien privilegiar si efectivamente se tuvo un nimo u otro. El problema de esta teora subjetivista es que es intil y arbitraria. En este mismo sentido se ha dicho por STRATENWERTH la teora del animus consiste en que ella permite manipulaciones en virtud de lo cual no son los roles de la intervencin, sin que la sancin deseada es la que decide sobre los roles de la intervencin.13 En el mbito concreto de los delitos especiales puede mostrarse lo inidneo de este planteamiento. Con esta teora el tercero ajeno con el nimo de autor, sera considerado autor para esta teora a pesar de que objetivamente no tenga las calidades especiales exigidas por el tipo. En aplicacin de esta teora a los delitos especiales, BAUMANN considera que el modo de saber cundo puede decirse que la intervencin de un sujeto en un delito especial se produce con nimo de autor y cundo tiene lugar con nimo de partcipe es el siguiente: si el sujeto es un intraneus, entonces acta con nimo de autor, si es extraneus, lo hace con nimo de partcipe14.

De esta forma, -muy ingeniosa sin duda- se desvirta la esencia de este planteamiento: el ser subjetivo. Si se acoge el planteamiento del autor se estara por el contrario ante en una autntica contradictio in terminis- animus objetivos. Una gran dificultad de esta teora es que permitira considerar autor al extraneus inductor en un delito especial, lo que es rechazado por la doctrina dominante15 4. LA TEORA OBJETIVA DE LA AUTORA EN LOS DELITOS ESPECIALES Esta teora dentro de s conoce dos planteamientos diferenciados: el criterio formal objetivo y el criterio material objetivo. a. El Criterio formal objetivo:

Este planteamiento fue defendido en los aos 20 por autores como VON LIZT, DOHNA y MEZGER.16 Segn esta teora es autor quien por s mismo realiza total o parcialmente la accin descrita en el tipo legal17 en trminos de JAKOBS; objeto de esta teora es una sujecin de la autora a las descripciones tpicas de la Parte Especial y citando a BELING abarcando el contenido de los distintos tipos legales18. Este planteamiento parece seguir actualmente el profesor ZAMBRANO PASQUEL cuando afirma: [autor] es la persona que ejecuta la conducta tpica19. Lo mismo podra decirse respecto del profesor JIMNEZ DE ASA quien afirmaba: Suele definirse al autor como el que toma parte directa en la ejecucin del hecho. Autor es quien ejecuta la accin que forma el ncleo de cada delito in species20

Poco importa segn este planteamiento el peso causal de su intervencin. Los otros implicados que no llegan a intervenir de la misma manera slo pueden ser participes. Este planteamiento ha sido muy criticado en cuanto al partir de un formalismo exagerado no permite considerar ni al autor mediato, ni al coautor21. Este planteamiento parece especialmente diseado para los delitos de propia mano, y en efecto con ellos concuerda de forma absoluta. El problema, es que no todos los delitos son de este tipo. En muchos delitos especiales, es irrelevante si la accin tpica es una accin o una omisin. Respecto de estos ltimos el criterio formal-objetivo es simplemente incompatible. b. Criterio material objetivo: En lugar del criterio de la ejecucin total o parcial de la accin descrita en el tipo legal, este criterio tiene en cuenta la peligrosidad del hecho o causa ejecutada concretamente por quien participa, colmndose de esta manera para sus seguidores las lagunas de la teora formal objetiva. Esta teora parte del punto de vista de la causa. Para ser autor es preciso ser causa del hecho pero establece graduaciones en funcin de la importancia que tenga la causa de que se trate.22 Como dice LPEZ BARJA DE QUIROGA, parte de distinguir entre causa y condicin, por tanto quien pone la causa es autor y quien aporta slo una condicin para el resultado es cmplice. 23 Esta teora toma entonces la importancia del hecho, es decir la relevancia que causalmente pudo tener una conducta con finalidad delictiva. Es tambin limitado este planteamiento, de cara a los delitos especiales porque se basa en la importancia causal de la accin, sin tener en cuenta la importancia normativa. No se tiene en cuenta la importancia de la omisin. Como bien se

seala la concepcin correcta de la autora radica pues en la realizacin del tipo, no en su causacin24. 24 LPEZ 5. LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO En la teora del dominio del hecho se funden criterios objetivos y subjetivos. Los dogmaticos25 se planteaban la necesidad de una teora que encuadre mejor los dos lados del hecho26. As es que surge la teora del dominio del hecho y as tambin puede explicarse el por qu de su amplia aceptacin27. En el Derecho penal se habl en 1915 por vez primera sobre dominio del hecho, si bien en ese entonces el planteamiento de HEGLER en una monografa titulada Los elementos del delito28 que estuvo ms bien relacionado a la culpabilidad del autor y por tanto lejano de lo que hoy se relaciona al concepto de dominio del hecho.29 El concepto de dominio del hecho no es unvoco y acoge diversos planteamientos, entre los cuales estn los de WELZEL, GALLAS, MAURACH/GOSSEL y ROXIN. WELZEL, en 1939 y en conexin con su teora finalista de la accin otorg a la autora un contenido propio, fijando el dominio del hecho como criterio determinante del concepto de autor.30 WELZEL deca dueo del hecho es quien lo ejecuta en forma finalista, sobre la base de su decisin de voluntad31 y El dominio del hecho surge de las determinaciones fundamentales de la teora final de la accin y del concepto personal de lo injusto para la accin dolosa, dado que la teora del autor no tiene otra finalidad que es establecer el centro personal de la accin del hecho antijurdico32 Como se ve la concepcin de WELZEL de la autora, estaba ntimamente relacionada a su concepcin ontolgica del Derecho Penal y a lo que l denominaba las

estructuras lgico-objetivas ( previas al Derecho Penal ) que no podan ser dejadas de lado ni por la construccin cientfica del Derecho Penal ni por el legislador. Su concepto de autora tambin estaba relacionado a su concepto de culpabilidad basado en la reprochabilidad como lo hicieran los neokantianos FRANK, GOLDSCHMIDT y FREUDENTHAL33, por ello no exista la relacin entre culpabilidad y prevencin que existe en la doctrina actual y que influye en el contenido de la autora. En este sentido, tena que tenerse en cuenta la finalidad de la voluntad de quin dominaba el hecho. Por eso WELZEL afirmaba autor es el seor del hecho, donde es el seor sobre la decisin y su ejecucin; quien lo instiga o colabora con l, participa ciertamente en el hecho pero no es seor sobre el hecho34. En trminos de DONNA para WELZEL es autor quien realiza el hecho en forma final, en razn de su decisin volitiva, dirigida en forma planificada35. WELZEL adems afirmaba que el concepto de autor que el defina era un concepto objetivo en el sentido de que vinculaba la autora a la posesin real del dominio final del hecho36. Este autor consideraba que a diferencia de su planteamiento, la teora subjetiva prescinda de la posesin del dominio final del hecho y atribua la autora tambin a aqul que da lugar al hecho en cuanto tena la voluntad de autor, especialmente cuando quiere hacer cometer el hecho para l.37 WELZEL daba el siguiente ejemplo: Si A hace dar una paliza a su enemigo F, por B a quien paga para ello, B es autor de acuerdo con el dominio del hecho porque posee el dominio final del hecho. Este autor afirmaba correctamente que el inters propio no puede convertir al instigador en autor, como al ayudante en autor.38

Era correcta la crtica de WELZEL porque como se ha dicho ms arriba, la teora subjetiva cual magia converta la realidad en algo diferente. Sin embargo el planteamiento ontologicista de WELZEL basado en la voluntad y en la finalidad lo llevaba a resultados inadecuados39. El Tribunal Constitucional Peruano sigue fielmente a WELZEL en tanto fundamenta la autora en la sentencia del EXP. N 1805-2005-HC/TC con la siguiente cita textual de la obra Derecho Penal Alemn de este autor: Aqul que mediante una conduccin consciente de fin, del acontecer causal en direccin del resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo40 El penalista nacional Grover RICARDO CALDERN EN 1988 se mostraba a favor de esta teora en tanto consideraba sobre esta teora: Esta ltima es la ms aceptada y fue propugnada por Welzel en 1939. La teora del dominio del hecho soluciona problemas generados por el autor mediato y por la coautora41 Por su parte GALLAS siempre dentro de la defensa del dominio del hecho consideraba que hay autora cuando el suceso es obra de aqul que lo tiene en su mano, cuando hay dominio del hecho que pueda equipararse a la comisin inmediata del hecho. En el planteamiento dogmtico del dominio del hecho tambin fue importante el aporte de MAURACH/GOSSEL quienes afirmaban dominio del hecho es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso tpico del suceso y tiene dominio del hecho todo interviniente que se encuentre en la situacin fctica por l conocida que pueda conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o interrumpir la realizacin del tipo42. En la versin de DONNA: Para MAURACH/GOSSEL autor es quien mantiene en sus manos, abarcado por el dolo, el curso causal del hecho tpico. Por lo tanto,

el dominio del hecho lo tiene todo aquel que puede impedir o hacer avanzar, a su albedro, el hecho hasta su resultado final43. Como bien afirma CARO JOHN tanto en los planteamientos de WELZEL como los de MAURACH/GOSSEL el dato de la voluntad de la teora subjetiva est presente en el dominio del hecho, pero con la diferencia de que adems en su contenido ocupa un lugar la aportacin del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea del autor como dueo y seor del suceso delictivo44. Precisamente la tan ansiada mezcla de datos objetivos llev a la rpida aceptacin de esta teora. 5.1. El Dominio del Hecho de Claus ROXIN para los delitos especiales: Esta teora ha sido desarrollada contemporneamente por el profesor Claus ROXIN quien considera que es autor quien por el papel decisivo que representa aparece como la figura clave o central del suceso45. Se considera al autor en el centro del hecho, del acontecimiento46. Adems, a juicio de ROXIN la teora del dominio del hecho atribuye una significacin equivalente a los factores objetivos y subjetivos. El dominio del hecho es un elemento objetivo de la autora y por ello, elemento del tipo objetivo y a su vez es objeto del tipo subjetivo.47 De este modo el dominio objetivo del hecho y la voluntad de dominio, constituyen los elementos del dominio final del hecho.48 Para ROXIN se est ante el Dominio de la accin49, entendido como realizacin directa e inmediata de todos los elementos del tipo doloso. En segundo lugar, puede tratarse de un dominio de la voluntad50 del que acta, como instrumentalizacin de un sujeto constitutiva de autora mediata. Y, por ltimo, puede ser un Dominio funcional del hecho51 fundamentador de la

coautora y basado en la correalizacin en fase ejecutiva segn divisin del trabajo, de una parte esencial del plan delictivo. Como ha dicho LPEZ BARJA DE QUIROGA, el tipo objetivo abarca el dominio objetivo del hecho, mientras que en el tipo subjetivo se encuentra la voluntad de dominar el hecho (elemento subjetivo de la autora). 52 Como se ha dicho, con todo, el dominio del hecho es el criterio aceptado por la doctrina dominante53. En este sentido es paradigmtico de la situacin actual MUOZ CONDE cuando afirma: Este concepto con ser ambiguo es el ms apto para delimitar quien es autor y quien es partcipe, porque por ms que sea a veces difcil precisar en cada caso quin domina realmente el acontecimiento delictivo, est claro que slo quien tenga la ltima palabra y decida si el delito se comete o no, debe ser considerado autor 54 y tambin BUSTOS cuando considera citando a HERNNDEZ que Esta teora no ha permitido distinguir claramente entre autor y partcipe, sin que tambin entre las diferentes formas de autora, la directa, la mediata y la coautora55. Por otro lado, es el propio ROXIN quien establece que el dominio del hecho no puede fundamentar siempre la autora, en la medida que el dominio del hecho o el control fctico no es siempre el criterio a utilizar. En este sentido p.e el caso de una persona que obtiene de un juez el pronunciamiento de una sentencia injusta a travs de coacciones. A estos delitos ROXIN los considera delitos de infraccin de un deber como tipos penales en los cuales nicamente puede ser autor aquel que lesiona un deber especial extrapenal que exista ya con anterioridad al tipo56, y deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho Penal, y que, por lo general, se originan en otras ramas jurdicas57. Para ROXIN el resto de

los ilcitos penales, en cambio, tiene como fundamento el deber general de respetar las normas58. Aqu tiene que resaltarse que la idea bsica de la infraccin del deber es bastante antigua -no es atribuible a ROXIN-, en la medida que pueden encontrarse races de sta en el Derecho Penal Romano clsico.59 En ROXIN los delitos de infraccin de un deber no configuran un concepto diferente de autor, sin que son slo una forma diversa de estructuracin de los tipos penales. En ellos, el fundamento ltimo de la punibilidad es tambin la lesin del bien jurdico, en tanto que el incumplimiento del deber especial fundamenta tan slo la autora.60 Adems, para ROXIN, en los delitos de infraccin de un deber slo puede cumplir con lo descrito en el tipo, la persona sobre quien recae el deber y lo quebranta y, por lo mismo, cualquiera que sea su actuacin, ella cumple siempre el tipo61. Es decir son slo delitos especiales. En este sentido Vctor GMEZ MARTN ha dicho que la perspectiva general a la que considera simple respecto de su concepto de los delitos especiales- lleva a cabo una restriccin del crculo de posibles autores del delito sin hacer referencia al fundamento62.Debe aceptarse la propuesta de este autor en el sentido que el modelo conceptual de delito especial, debe ser simple, dependiente de la autora y adems que no incluya el fundamento en el concepto, sino lo trate atendiendo a una diferencia de planos.63 Hasta aqu ROXIN ha sido de la opinin que la autora debe partir del dominio del hecho y sin embargo no considera lo mismo en los delitos especiales.

De cara a los delitos especiales, el dominio del hecho es limitado en la medida que en muchos casos es irrelevante que se tenga no el dominio, si es que no se tiene concretamente la posicin que fundamenta la autora. 6. LA AUTORA EN EL PLANTEAMIENTO DE GUNTHER JAKOBS Se debe comenzar diciendo que JAKOBS conforma dos fundamentos de responsabilidad de la persona y con ello de la autora: una responsabilidad por organizacin y una responsabilidad por competencia o institucional64. La responsabilidad por organizacin se presentara cuando se defraudan las expectativas mediante los delitos de dominio, mientras que la responsabilidad institucional mediante los delitos de infraccin de un deber. Para JAKOBS la complejidad de la estructura social actual llevara a que las expectativas se fundamenten sobre la base del anonimato de los sujetos participantes y por ello generalizando lo individual se habla de rol65 Para CARO JOHN: El rol es el conjunto de expectativas vinculadas al comportamiento del portador de una determinada posicin, como tal permite delimitar los contornos de los mbitos de competencia de los actores sociales. En el plano jurdico concreto, el rol se muestra como una posicin de deber que cada interviniente tiene y administra como parte del sistema para posibilitar su funcionamiento 66. As, los delitos de dominio para JAKOBS se identificaran con el rol general de ciudadano, el cual se fundamentara en la separacin de esferas de organizacin entre los ciudadanos y su autonoma organizativa dentro de las mismas67. Esta libertad implica el deber negativo de evitar organizaciones en su propia esfera que afecten o puedan afectar a otras personas. Esto determina la existencia del principio de autorresponsabilidad.

Esta autonoma organizativa implicara una organizacin en sentido amplio, de forma que incluya animales, mquinas, personas, e incluso p.e en el mbito del administrador desleal puede implicar la organizacin de la estructura empresarial para fines delictivos. Este rol, adems sera el rol comn de todas las personas.68 Al ser roles comunes imponen a todos, respeto frente a sus congneres: no mates, no lesiones, no robes, etc.; el no respectivo resaltara el lado negativo del rol.69 Por el rol general ciudadano se impone el deber genrico y elemental de toda sociedad de no causar dao a otro, no causar dao a nadie. Estamos frente a los aforismos romanos neminem laedere70, alterum non laedere71 el keep off72 del Derecho anglosajn. Se trata, para JAKOBS, del rol genrico de toda persona de reclamar Derechos libertad- y de reconocer los Derechos y la misma libertad de los dems.73 La fundamentacin filosfica de este planteamiento la brindara HEGEL cuando afirma que el reconocimiento recproco de los hombres como personas exige que cada quien sea tratado por el otro respectivamente como un ser libre: en tanto que cada uno sea reconocido como un ser libre, l es una persona. Por eso el mandato jurdico general reza: Se una persona y respeta a los otros como personas74. Por su parte para JAKOBS los delitos de infraccin de un deber no son lo mismo que para ROXIN. No puede afirmarse como afirma la doctrina mayoritaria, que es ROXIN quien idea los delitos de infraccin de un deber en su obra Taterschaft und Taterrschaft75 ya que esta idea es muy antigua. Lo que si puede afirmarse es que all plantea su concepcin de delito de infraccin de un deber. En la concepcin roxiniana, este autor los concibe como delitos

en los que la autora requiere la infraccin de un deber extrapenal, entendido como un deber previo a la norma penal y procedente de otras ramas del ordenamiento jurdico. En realidad lo que haca ROXIN es equiparar los delitos especiales con delitos de infraccin de un deber76. Esto se puede notar claramente cuando afirma en el primer tomo de su Lehrbuch: En cambio, en los delitos especiales slo puede ser autor quien rena una determinada cualidad (cualificacin de autor). Por regla absolutamente general esa cualidad consiste en una posicin de deber extrapenal, por lo que en estos casos es mejor hablar de delitos de infraccin de un deber77. Luego se ha pasado a entender los delitos de infraccin de un deber, de forma que sean los criterios normativos estrictamente jurdico-penales, los decisivos con independencia del fundamento (extrapenal) del injusto penal de que estamos hablando. En este sentido se ha sealado que la doctrina ha intentado en los ltimos tiempos superar la concepcin primigenia de ROXIN. 78 Desde la ptica jakobsiana los delitos de infraccin de un deber no slo tienen otra fundamentacin sin tambin un alcance distinto. Seala Jos Antonio CARO JOHN, que mientras que para JAKOBS la lesin del deber es el fundamento de la imputacin en los delitos de infraccin de un deber, para ROXIN la lesin del deber es slo un criterio que determina la autora del hecho.79 En el mismo sentido GARCA CAVERO considera que mientras la dicotoma delitos comunes/delitos especiales se basa en condicionamientos formales, la dicotoma delitos de dominio/delitos de infraccin de un deber, recoge una diferenciacin material80.

En este rubro se encuadra la propuesta de JAKOBS. No se tratara de afirmar que existen tipos penales que protegen deberes extrapenales, sin de partir de la constatacin que existen en nuestro Derecho positivo, tipos penales mediante la legtima estrategia de garantizar el cumplimiento de deberes especiales que tienen su origen en el desempeo de determinados roles jurdico-econmicos. Se trata adems de percatarse, como afirma Bernardo FEIJO SNCHEZ, si es que la sancin penal tiene como sustento deberes de proteccin, ms all del simple no daes a otro.81 Es relativamente fcil de constatar adems en el Derecho Penal econmico, el hecho de que simplemente no es posible explicarlo dogmticamente a partir del simple deber de no lesionar.82Existiran entonces roles de proteccin y roles de simplemente no daar. Estos roles se ajustaran perfectamente a la realidad empresarial. Afirma JAKOBS que el Derecho penal no se dirige a sujetos que operan dentro de un plano naturalstico de absoluta libertad, sin se mueven ms bien en una sociedad donde existen competencias y roles establecidos.83 Los seres humanos nos encontraramos en el mundo social en condicin de portadores de un rol, esto es como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado standart.84 En el caso de los delitos de infraccin de un deber para JAKOBS estamos ante el surgimiento de roles especiales. Los contactos sociales no se reducen a una esfera de organizacin, sin ms bien se fundamentan en vinculaciones entre esferas con bases en instituciones sociales elementales. Estos deberes imponen jurdicamente que se edifique un mundo en comn, una prestacin de ayuda y fomento.85 No se puede plantear el desarrollo de las personas como

un desarrollo limitado a la propia interioridad, sin que se quiere en mrito a la naturaleza social del hombre, relaciones estables con otras personas que se fundan en roles especiales derivados de las instituciones sociales.86 Estos roles estaran determinados por la configuracin junto con otras personas de un mundo comn.87 Se puede decir siempre segn JAKOBS- que la suma de estas instituciones sociales lleva a la actual configuracin de la sociedad. Un ejemplo de institucin social elemental es p.e la vinculacin entre padre e hijo en los primeros aos de vida del ltimo. A stos puede aadirse el rol de cnyuge, el de los servicios de asistencia en casos de emergencia. Los titulares de roles especiales generalmente responden a ttulo de autores ya que estn obligados de manera directa frente a la vctima a mantener un mbito comn.88 En delitos especiales como el Art. 198 del Cdigo Penal Peruano, la institucin social es la vinculacin entre el administrador y la empresa. El rol de administrador es asumido de forma voluntaria, pero la libertad no se extiende a la configuracin de los deberes especficos que conlleva, sin que stos estn previamente configurados89. Lo que hace JAKOBS es construir criterios normativos para interpretar el Derecho penal marcando as distancia con los criterios ontolgicos. En general, se debe decir que el uso de criterios normativos la normativizacin del Derecho Penal no es un capricho acadmico. No obstante el trmino normativo- como tambin el trmino ontolgico- es usado frecuentemente de forma mgica, vacindolo de contenido. Se suele afirmar que la normativizacin es una necesidad que impone la modernidad, las nuevas tecnologas y las diferencias entre el Derecho penal

individualista que fue el primero en ser protegido y el actual Derecho penal de base colectiva90. Sin embargo, y ms all de que se est a favor o en contra de la normativizacin como se ver ms adelante, cabe tener en cuenta las consecuencias del concreto planteamiento en materia de autora que JAKOBS realiza. Volviendo a los roles debe dejarse claro que sus defensores consideran que no se trata de propuestas de organizacin social, sin de estructuras de expectativas sobre las que se erige la sociedad actual. 91. La imputacin de estos dos tipos de construcciones mostrara contornos diferenciados, siendo as que la imputacin no podr ser la misma. Para GARCA CAVERO en el caso de los delitos de dominio, las expectativas se vern defraudadas con la produccin de un riesgo no permitido que violenta el deber mnimo de no hacer dao a terceras personas, mientras que en los delitos de infraccin de un deber se defraudan las expectativas, no con la creacin de un riesgo no permitido, sin con el incumplimiento del deber institucional92. En esta lnea se encuentra la posicin de Jos Antonio CARO JOHN: El juez que encarga indebidamente a una de las partes la redaccin de la sentencia, infringe su deber especial a ttulo de autor a pesar de no dominar personalmente el hecho de la redaccin, y viceversa el extraneus tampoco como autor, no obstante obrar con pleno dominio del acontecer. Sencillamente l no es el portador del deber propio de un obligado especial, o mejor dicho porque l no es el juez .93 Por otra parte, la diferencia entre ambos roles sera un mayor deber de solidaridad; un deber de solidaridad ms intenso. La intensidad de un deber de solidaridad implicara tambin su

direccionalidad94. La direccionalidad de un deber institucional determinara

que cuando una persona tiene un rol institucional tampoco sera responsable por todo lo que pueda ocurrir sin slo un aumento de solidaridad. Por su parte en estos delitos los aspectos fcticos tendran relevancia slo como posibilidad de cumplir con el deber especfico95. 6.1. Los delitos de infraccin de un deber en la perspectiva de JAKOBS para los delitos especiales: Se debe comenzar diciendo que el planteamiento en materia de delitos de infraccin de un deber96 analizado es el utilizado originalmente por JAKOBS Y no el de la Tesis Doctoral del Profesor SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES. Aunque en realidad estos planteamientos no difieren en la fundamentacin, ni en la legitimacin de los delitos de infraccin de un deber, sin ms bien en algunas consecuencias puntuales.En los delitos de infraccin de un deber, y como se ha mencionado, el autor respondera slo por la infraccin de un deber especial, independientemente de cmo l organice su conducta97, sea accin u omisin. La infraccin del deber no admitira cuantificacin porque su concrecin no dependera de cunto se aporte al hecho o de quin hace ms o de quin menos. Por ello, en estos delitos se rechaza la participacin. Esto porque si existiera la participacin es porque se establece una graduacin de aportes, pero que en estos delitos no constituira el fundamento del injusto98 Que en los delitos de infraccin de un deber no rija la accesoriedad de la participacin da lugar a una consecuencia dogmtica importante: todos los actos del obligado especial que comporten una lesin para los bienes que deben proteger generan para l una responsabilidad penal a ttulo de autor99. Esto porque el deber que impondra la institucin sera personalsimo y as tambin lo sera su lesin siempre individual. Varios funcionarios de prisiones

que cooperan en la huida de un preso, uno no cerrando una puerta, otro abriendo otra, un tercero indicando al preso el mejor camino, no son coautores de un delito de infraccin de un deber, sin todos autores. En caso de que los obligados organicen la lesin del bien jurdico de forma conjunta podr hablarse de coautora, pero slo respecto del delito de dominio del hecho que tambin se cometi, y no respecto del de infraccin del deber.100 Si los padres organizan con un tercero el asesinato de su hijo, no existira un delito de infraccin de deber en coautora sin para los padres, dos delitos de infraccin de un deber y un delito de dominio en coautora.101 CARO JOHN proporciona el siguiente ejemplo: cuando una mujer y su amante son descubiertos en la habitacin conyugal por la hija menor de ella, de 12 aos y el amante con la finalidad de ocultar la relacin amorosa decide matar a la menor, para lo cual la madre le facilita un cuchillo, sin duda el amante responde como autor del homicidio, pero la madre tambin ya que se ha vulnerado el deber especial102. O como dice Javier SANCHEZ-VERA GOMEZTRELLES, los delitos de infraccin de un deber permiten considerar autor a la madre que deja morir a su hijo tras el parto por falta de cuidados. Aqu el dominio del hecho no dice nada103. Se tratara de un homicidio por omisin. Para este autor, el dominio del hecho tampoco puede explicar el caso en el que el padre que deja solo a su hijo que no sabe nadar, cuando ste est a punto de caer en una piscina y alega que no le pudo ayudar por no encontrarse all104. Al ser en estos delitos la base de la responsabilidad, la lesin de un deber especfico, es irrelevante la forma como se produzca la lesin, por accin u omisin.

Que el funcionario pblico encargado de la custodia de un preso le ayude a fugarse incumpliendo su deber funcional mediante la accin de abrir la puerta cerrada, mediante la omisin de cerrar por la noche la puerta que durante el da se encontraba abierta, es absolutamente irrelevante para la tipicidad del delito. No slo cometera prevaricato el juez que realiza una sentencia con hechos falsos, sin tambin el que permite que una de las partes le haga la sentencia con hechos falsos105. Por ello no importara si junto a l un actuante con o sin dominio del hecho contribuye a que se produzca el resultado106 Javier SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES afirma: Siempre que se lesiona una institucin positiva se est ante un delito de infraccin de un deber, con independencia de la formulacin externa del tipo penal, y lo que es ms importante con independencia de si se ha llevado a cabo comportamientos organizativos de ayuda. Ejemplo: La madre que facilita al asesin de su hijo (de la madre) el arma homicida no responde como partcipe sin como autora.107 Este planteamiento tiene como consecuencia que en los delitos de infraccin de un deber la participacin de los extraneus deba ser impune. Esta consecuencia es muy criticada108 considerndola poltico-criminalmente insatisfactoria. Al respecto debe decirse que ya hace algn tiempo se ha denunciado lo arbitrario de lo poltico-criminalmente correcto109. Por ejemplo, un autor de la talla de DAZ Y GARCA CONLLEDO considera que es poltico-criminalmente correcto utilizar un concepto unitario de autor para castigar al extraneus en un delito especial110. Sin perjuicio de que se est a favor en contra de la tesis del maestro DAZ Y GARCA CONLLEDO, puede verse la indeterminacin de lo poltico-criminalmente correcto, en tanto se

utiliza para decantarse por una opcin dogmtica entre varias posibles sobre la base de invocar valores polticos no especificados. Mara Magdalena OSSANDN, partidaria de los delitos de infraccin de un deber, considera que para la sancin de los extraneus deberan crearse especficamente delitos de dominio mejor an una clasula extensiva en la parte general111/112. Se asegura que esta teora atenta contra el Principio de Lesividad113. Ello no es exacto en la medida que para los defensores de la Teora de los delitos de Infraccin de un deber, tiene que atenderse a la concreta configuracin del tipo. Aunque es cierto que a veces no toman suficientemente en cuenta la configuracin de derecho positivo.De cara a los delitos especiales tan comunes en el derecho penal econmico, este planteamiento tiene ventajas. La principal es que toma en cuenta la existencia de algo ms que el no daes a otro. En este sentido es innegable que la actual configuracin de la sociedad impone tanto deberes positivos como negativos. Sin embargo, este planteamiento tiene tambin desventajas. 7. UN PLANTEAMIENTO ECLCTICO EN MATERIA DE AUTORA DE CARA A LOS DELITOS ESPECIALES Un Planteamiento Eclctico114 debera tomar en cuenta tanto los aspectos positivos del Dominio del Hecho como de los delitos de Infraccin de un deber. El Dominio del Hecho tiene como aspecto positivo, que en la mayora de casos explica las conductas delictivas. No suele tener problemas en caso de acciones comisivas del denominado Derecho Penal Nuclear. Tiene como defecto que no sirve para explicar posiciones especiales ni delitos omisivos.Tiene que tenerse en cuenta que aceptar que existen deberes negativos y deberes positivos no necesariamente implica aceptar el concreto

planteamientos de los roles que efecta JAKOBS. El planteamiento de los roles es un planteamiento altamente deudor del entorno en el cual surge. El concepto de rol tiene paralelo slo eso- en la capacidad de aislamiento del individuo en sociedades altamente desarrolladas. El individuo se asla tanto en una determinada posicin social que dejara un tanto de lado su condicin bsica de persona. En el concepto de rol tal como lo entiende JAKOBS existe un alejamiento subjetivo entre la posicin social y la condicin bsica de persona. Esto se puede ver claramente en el conocido ejemplo de JAKOBS del mesero. Este insigne autor seala: Un estudiante de biologa gana algn dinero trabajando en las tardes como camarero. Cuando se le encarga servir una ensalada extica descubre en ella una fruta de la que sabe por sus estudios que es venenosa. De todos modos, sirve la ensalada . Si partimos, como se ha propuesto ms arriba de que las expectativas relativas a un comportamiento que tambin un lego puede desarrollar de modo socialmente adecuado se determinan con base en el arsenal de las capacidades propias de dicho lego, en ambos ejemplos ha de excluirse la responsabilidad ya que nadie espera de quien alquila un automvil que tenga especiales conocimientos en materia tcnicas, como del mismo modo nadie cuenta con que un camarero tenga profundos conocimientos de biologa. Por tanto, ninguno de los dos ha quebrantado el rol en que se mueve y, en consecuencia, sus respectivos comportamientos no han sobrepasado el nivel del riesgo permitido115. La solucin de JAKOBS no es aceptable. Ello porque ninguna posicin social en ningn lugar del mundo puede constituir un alejamiento de la imputabilidad subjetiva a la condicin bsica de persona. Muchos menos predicable es este

planteamiento en pases donde no existe un nivel equiparable de aislamiento de lo individual a favor de la expectativa social como el Per. Como seala Jess Mara SILVA SNCHEZ el Derecho penal no puede construirse de espaldas a su misin social, en un universo abstracto, ahistrico e independiente de las realidades socioculturales116. Si el mesero ha descubierto que la fruta es venenosa- por la razn que sea-, ya lo sabe y desde una perspectiva cognoscitiva del dolo el hecho le es imputable subjetivamente. Cuestin a parte, es si se puede hablarse de un tipo de homicidio o ms bien de un tipo de infraccin general de la solidaridad. La aceptacin de los deberes negativos y positivos parte ms bien como acertadamente lo dice JAKOBS de la estructura social. Por otro lado, nunca debe dejar de tenerse en cuenta lo sucedido en la realidad. ste es precisamente el gran problema de los delitos de infraccin de un deber de JAKOBS, cuando se les considera como delitos que niegan la participacin117. No se puede a partir de una teora negar que en los delitos especiales propios en la realidad intervienen y pueden intervenir otros sujetos. La Teora debe adecuarse a la realidad y no negarla118. Ya deca BETTIOL que el Derecho Penal no se sustenta en ficciones ni abstracciones, sino en la realidad social en la que acta el hombre119 Se puede agregar que la abstraccin no es per se ni una virtud ni un defecto, pudiendo ser necesaria, siempre que no resulte absolutamente incompatible con la realidad. A aquello de que el deber es tal en los delitos especiales que no permite la participacin de extraneus bien puede decrsele que es demasiado hermoso para ser verdadero120

Los defensores de la teora de los delitos de infraccin de un deber no han tenido suficientemente en cuenta las completas consecuencias de negar la participacin delictiva. La participacin delictiva es tambin una situacin jurdica para el Derecho Privado. En el Derecho Civil Peruano la participacin delictiva es causal de indignidad121. Ello es as en muchos de los pases de la tradicin del civil law. No se trata de defender el principio de unidad del ordenamiento jurdico, pero tampoco de aceptar teoras abiertamente incongruentes al sustrato normativocultural de un pas. En ninguno de estos pases es aceptable una teora que niegue la participacin. Teniendo en cuenta la realidad no tiene por qu hablarse de un concurso aparente de leyes122- cuando exista un delito comn-, si lo que se ha cometido es un delito especial propio. Como ha dicho Gunther GONZLES BARRN: La excesiva abstraccin de cualquier teora jurdica siempre conlleva un gran peligro cuando se olvida tener como referencia a la vida y sus vicisitudes123 El Fundamento Dikelgico o de justicia material debe imponerse. Ms arriba se ha dicho que los delitos de infraccin de un deber no vulneraran el principio de lesividad porque atenderan a la configuracin concreta del tipo. Aqu hay un problema cerca. No es la configuracin concreta del tipo, que es claramente determinable lo problemtico. Es ms bien problemtico y absolutamente arbitrario determinar cundo se est ante un verdadero delito de infraccin de un deber en la tesis jakobsiana y cuando no. Ms an cuando dentro de un mismo tipo se considera que existen modalidades de dominio y de infraccin de un deber.

El Profesor Vctor GOMEZ MARTN seala: Para JAKOBS a pesar de que slo el obligado tributario puede ser autor de un delito fiscal, este delito no puede ser considerado un delito especial. Ello es as porque la mera cualidad de deudor fiscal no constituye, en opinin de JAKOBS, una institucin. Segn este autor, un status solo se alcanza: a) cuando el deber sancionado jurdicopenalmente constituye una relacin institucionalmente asegurada como sucede, por ejemplo, la de funcionario, soldado, padre, madre, tutor, persona en quien se confa etc. -; o b) cuando este deber integra al sujeto en una institucin124 Es el aspecto relativo a cundo se est frente a un delito especial en sentido amplio en sentido estricto- Pflichtdelikten donde JAKOBS desarrolla plenamente su planteamiento de los roles- lo problemtico. Se trata de una distincin que no responde a criterios objetivos, sin nicamente a la subjetividad y arbitrariedad- del intrprete. A JAKOBS se le han hecho otras crticas. As p.e el Profesor GOMEZ MARTN: Un Derecho penal en el que el delito sea contemplado como la infraccin de una norma imperativa un deber es un ordenamiento jurdico ms autoritario que otro en cuyo marco el delito sea entendido como la lesin puesta en peligro de un bien jurdico . Cuando se afirma-como en la actualidad hace, por ejemplo, JAKOBS que el Derecho Penal no persigue la proteccin de bienes jurdicos, sin la proteccin de la vigencia de la norma, lo que en realidad se est declarando es lo siguiente : el delito es algo negativo que debe ser evitado; pero ello no responde a que represente una amenaza de intereses socialmente relevantes cuya lesin puesta en peligro puede afectar a la participacin de los individuos en la vida social, sin

nicamente a que expresa una oposicin a la norma imperativa, con total independencia de su concreto contenido125 Se aade: Como acertadamente afirma MIR PUIG, un Derecho Penal que proteja la vigencia de la norma como fin en s mismo, que defina el delito por tanto, como la infraccin de normas imperativas prohibitivas preceptivas, sea cual sea el contenido de las mismas, es un Derecho Penal que pone el acento en los deberes de los individuos . Un Derecho Penal que destaque en cambio, los bienes jurdico-penales como intereses o valores merecedores de proteccin penal atiende en mayor medida a los derechos de sus sujetos . La primera clase de Derecho Penal constituye un Derecho Penal autoritario. La segunda, en cambio, un Derecho penal liberal 126.Es acertado considerar que el planteamiento de JAKOBS se encierra en s mismo de forma exagerada, dejando de lado el contenido material. Sin embargo, no parece exacto como se hace en la conclusin final del prrafo considerar que el planteamiento de JAKOBS es siempre y con ello per se autoritario. Si por ejemplo los doctrinarios de Frankfurt and Main teniendo en cuenta los matices de esta Escuela- lograran positivizar un Strafgesetzbuch conforme a sus planteamientos- un autentico back to the basics- y luego JAKOBS afirmara que el fin de la pena es la vigencia de la norma, seguramente nadie y ni siquiera los profesores de Frankfurt diran que el Derecho Penal basado en la vigencia de la norma es autoritario. En realidad depende del caso, la ley es slo la ley. La Ley no es por s sola garantista o por s sola autoritaria127. Por otro lado, tampoco es cierto que un Derecho Penal cercano al bien jurdico es per se menos autoritario. Si bien es cierto que tericamente el bien jurdico, y su proteccin ataen a los derechos de los individuos, la capacidad de

rendimiento y la determinacin de que este planteamiento verdaderamente ha logrado histricamente proteger bienes valiosos es cuando menos discutible. En el Per, gran parte de la doctrina mantiene el planteamiento clsico del bien jurdico y sin embargo en el Per existe el ya existente en 1924- absurdo delito de Rufianismo. La capacidad de contencin del bien jurdico es puespese a que sera deseable que cumpliera la funcin que se le quiere endilgar limitada. Este es en general un tema que constantemente buscar resaltar JAKOBS. En la eleccin de que debe ser considerado delito no existe un alto grado de decisionismo. Se parte de un determinado contexto histrico y realidad social. Cuando se considera que la constitucin determina que debe protegerse no se tiene suficientemente en cuenta la naturaleza principista128 de las

constituciones. La constitucin no slo no indica que efectivamente debe merecer proteccin penal sin tampoco su intensidad. Tiene que tenerse en cuenta adems que existe una notable cantidad de conductas de gran bagaje histrico y que a lo largo de los aos han sido criminalizadas. Cuando en el Per se recepcion el Derecho penal europeo se atendi a valoraciones de una realidad totalmente diferente129. Si bien se ha dicho que el bien jurdico partiendo de la constitucin no tiene la funcin limitadora que se le quiere sealar, ello no quiere decir que los valores constitucionales resulten irrelevantes. La dilucidacin de que debe ser delito debera partir como se ha dicho de las concretas consecuencias de la criminalizacin en una sociedad predeterminada . Si es correcto que una conducta constituya delito tiene que determinarse delito por delito y en cada

sociedad. Por otro lado, si es acertado tener en cuenta que JAKOBS se formaliza demasiado atendiendo nicamente a la vigencia de la norma130. Es acertada tambin la crtica a la funcin del deber en el Derecho Penal. El deber no puede fundamentar el delito, slo puede fundamentar las infracciones administrativas, societarias, tributarias131. El Deber como fundamento del injusto debe dejarse de lado en el Derecho Penal. Autores como Sergio POLITOFF L./ Jean Pierre MATUS A. / Mara Cecilia RAMREZ G. recuerdan lo que surgi de la pluma de WELZEL : La lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Fuhrer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposicin para servir en las fuerzas armadas132. Ello sin embargo, no debe tomarse en el sentido de que existe una sombra en todo planteamiento del deber, ya que ste es antiqusimo133, e independiente del uso que hiciera de l la doctrina penal del nacionalsocialismo. Puede como se ha mencionado, tomarse los aspectos positivos de este planteamiento. Los Delitos de Dominio, deberan dividirse en delitos de dominio comn y de Dominio Institucional. Los delitos de Dominio Comn, deben concebirse como aqullos en donde siempre puede intervenir cualquier sujeto. Adems habra que concebir delitos de Dominio Institucional, con un componente de dominio y otro institucional. El componente de dominio es el que permite la intervencin de partcipes. Estos delitos de Dominio Institucional pueden configurarse de manera formal y de no formal. Se tratara de casos no formales cuando se permita la asuncin fctica.

En ambos casos, los extranei slo pueden ser partcipes134. Esta conclusin vale tanto si se est ante un delito especial propio como impropio135. El Art. 26 cumplira la importante funcin de constituirse en el fundamento para la atenuacin de la pena del extraneus. En este sentido BACIGALUPO- respecto del Art. 65 del Cdigo Penal Espaol a estos efectos bastante similar al Art. 26 del Cdigo Peruano136 la atenuacin de la pena del partcipe que carece del elemento personal que fundamenta la punibilidad aunque haya tenido conocimiento de esa circunstancia personal del autor .137 En el caso del autor intraneus, su relacin con el elemento institucional es el fundamento de la determinacin de su pena (Art. 46 inc. 3). Este fundamento no lo tiene el extraneus y por ello la pena partiendo del marco del delito especial debe ser atenuada138. Por otro lado, cabe ponerse en la hiptesis de delito especial impropio. Si el delito fuera especial impropio, al intraneus tendra que sancionrsele como autor lo que no admite duda alguna. En el caso del extraneus, no podra decirse que como no tiene la calidad especial, simplemente no se le puede sancionar a ningn ttulo. Ello niega su comportamiento en la realidad. Tampoco podra decirse que se le debe sancionar por el delito base- de existir-, porque no es se el que se ha cometido. En la realidad, se ha cometido el delito especial, y por este delito es por el que se debe sancionar; aunque no como autor sin como partcipe139. Se trata adems, de respetar la unidad del ttulo de imputacin y accesoriedad de la participacin140 La postura contraria considera que es posible romper la unidad de ttulo de la imputacin respetando en cambio la unidad del hecho. En este sentido se

seala por el maestro RODRGUEZ MOURULLO: Sin embargo, ello no significa que se rompa tambin la unidad del hecho consistente en un hombre mata a otro, esto es, del homicidio como hecho, que es, en realidad, en lo que participa el extraneus.141. En realidad esta posicin, -hecha en el marco de una legislacin como la espaola que tipificaba el parricidio- no toma en cuenta la valoracin jurdica del supuesto de hecho e implica desconocer la existencia del tipo parricidio. Se debera tener en cuenta tambin que los delitos especiales por lo general, a pesar de ser formales, por partir de una decisin del legislador, tambin recogen una diferenciacin material pues limitan a quin puede imputrsele en calidad de autor el injusto. Los Delitos Institucionales son entonces por lo general Delitos especiales. Existen contados casos en los que no existe ningn deber positivo a pesar de una tipificacin como delito especial. En estos casos se trata de que el sujeto activo es a pesar de no tener una posicin que genere deberes positivos el nico que puede cumplir la concreta conducta142 . An en estos casos, no cualquiera puede ser autor y el tratamiento en materia de intervencin de un extrao debe ser el de un delito institucional. Esto debido a que como en los en casos de deber especial, el autor no puede trasmitir su concreta posicin. A resultas, todos los delitos seran de dominio. Unos seran de Dominio Puro y otro de Dominio Institucional. En los Delitos Institucionales el autor tiene un mayor deber de intervenir, una mayor cercana al bien jurdico por el que resulta ms fcil lesionarlo ponerlo en peligro143. El Elemento institucional implica as mismo un deber de garante. El elemento de dominio sirve como posibilidad concreta de intervencin. La diferencia en este punto con el

planteamiento de los delitos de infraccin de un deber de JAKOBS y del Profesor SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES144 est en que no es irrelevante si la conducta se da a travs de una omisin de una comisin. El elemento de institucin positiva slo generara responsabilidad penal cuando se encuadre con la estructura especfica del tipo penal. As. p.e en el caso del Art. 198.inc. 8 Uso en provecho propio, o de otro del patrimonio de la persona jurdica, si se omite actuar en salvaguarda del patrimonio con ello no se cumple la modalidad ya que hay que atender a la concreta estructura del tipo. Una Consecuencia del planteamiento asumido es que no puede existir coautora entre el intraneus y el extraneus145. En trminos generales, se parte de reconocer la existencia de una relacin de niveles146. En un nivel est la autora y en otro las restantes formas de intervencin. En el mbito de imputacin objetiva, en cualquier tipo de delito se tratara de que el riesgo no permitido se vincule en el resultado. La nica particularidad sera en el caso del intraneus para el que lo no permitido, en funcin del deber positivo es el standart en esa institucin. Para el extraneus lo no permitido es lo genricamente prohibido. Finalmente, con el profesor FEIJO SNCHEZ, debe decirse: A pesar de no estar de acuerdo con la [completa147] visin que tiene JAKOBS del fundamento de los delitos ajenos a la libertad organizativa, la riqueza del debate actual, que condiciona en gran medida el alcance tpico de diversos delitos econmicos, slo est siendo posible a partir de la enorme aportacin de su teora de la imputacin jurdico-penal148.