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FUNDAO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO DIREITO RIO

TRABALHO DE ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

AMANDA CASTELO BRANCO FERNANDO MANCILHA SALOMO

Trabalho entregue a Prof. Patrcia Sampaio como requisito obrigatrio para a obteno dos crditos da disciplina Atividades e Atos Administrativos

RIO DE JANEIRO

novembro de 2011

Contedo
CONTEDO.............................................................................................................................................1 1. CASO GERADOR 1............................................................................................................................2 2. INTRODUO....................................................................................................................................3 3. DEFINIES DE SERVIO PUBLICO..........................................................................................4 4. ELEMENTOS DA DEFINIO........................................................................................................7 5. CONCEPES AMPLISSIMA, AMPLA, RESTRITA E RESTRITSSIMA ............................9 6. PRINCPIOS .....................................................................................................................................13 7. ANLISE DO CASO.........................................................................................................................18 8. BIBLIOGRAFIA................................................................................................................................21 9. ANEXOS.............................................................................................................................................22

1. CASO GERADOR 1
O Ministrio Pblico de Minas Gerais ajuizou ao civil pblica exigindo que a Administrao Pblica de determinado municpio passasse a efetuar coleta de lixo domiciliar diria. Como se sabe, dever das autoridades pblicas, em suas trs esferas (federal, estadual e municipal), promover a sade pblica da populao e prestar os servios pblicos de forma contnua. Em primeira instncia, o juiz monocrtico deu provimento ao pleito do Ministrio Pblico. Inconformado, o Municpio interps recurso de apelao, baseando-se na ausncia de lei especfica que o obrigasse a efetuar referida coleta diria e no poder discricionrio da Administrao Pblica, sustentando que seria competncia do Prefeito decidir sobre a forma e periodicidade da coleta de lixo domiciliar. O Tribunal deu provimento ao recurso, entendendo que as normas constitucionais invocadas pelo Ministrio Pblico teriam natureza programtica, e que o Poder Judicirio no poderia se imiscuir na esfera de competncia discricionria da Administrao, sob pena de ofensa ao princpio da separao dos poderes. Inconformado, o Ministrio Pblico interpe recurso especial ao Superior Tribunal de Justia.

Analisando o caso acima, procure verificar os princpios constitucionais invocados na demanda proposta pelo Ministrio Pblico e no recurso apresentado pelo Municpio. A coleta de lixo domiciliar constitui um servio pblico? Essa concluso relevante para o deslinde da controvrsia? Por qu?

2. INTRODUO

A anlise do conceito de servio pblico se demonstra essencial para resolver o caso escolhido para trabalho.Diversas vertentes acerca da definio do conceito de servio pblico foram defendidas por diferentes autores.Para solucionar o caso gerador I sero analisados os conceitos de servio pblico apresentados por Alexandre Santos de Arago,Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Mello,visando assim,identificar se o Municpio tem ou no o dever de efetuar a coleta de lixo de forma contnua,isto ,diariamente.

Em segundo plano sero analisados os princpios da administrao pblica pertinentes ao caso concreto,levando em considerao cada um dos autores escolhidos para estudo.

3. DEFINIES DE SERVIO PUBLICO


O Estado considera como seu dever assumir certas atividades denominadas servios pblicos, pois no socialmente desejvel que elas sejam regidas pela iniciativa privada. Essas atividades so destinadas a satisfazer a coletividade em geral, pois tratam-se de prestaes de utilidade e comodidade material. O Estado, portanto as coloca sobre uma disciplina de Direito Publico.1

O conceito retratado oriundo da Frana, tendo uma grande amplitude historicamente observada, pois os servios pblicos eram relacionados a toda atividade Estatal. Devido a isso, um nmero considervel de doutrinadores adota em seu conceito de servio pblico, em maior ou menor escala, as atividades estatais, as quais possuem a mesma base axiolgica ou teolgica, o bem-estar da coletividade.2

Para Alexandre Santos de Arago, a definio de um conceito no deve levar em considerao os fundamentos das relaes jurdicas que esto sendo abordadas, mas sim o seu regime jurdico, isto , o seu prprio contedo. Evidencia-se que o fundamento da atividade estatal, o bem comum ou a satisfao das necessidades dos indivduos, no deve ter relevncia para se conceituar ''servio pblico''. Deve-se considerar o regime jurdico para se conceituar servio pblico. O autor ainda destaca o fato de que toda atividade estatal, de qualquer Poder, possui inevitavelmente, fundamento ou finalidade abordado pelo ''bem comum ou a satisfao das necessidades dos cidados'', sendo, portanto, equivocado conceituar servio pblico tendo como embasamento as relaes jurdicas que esto sendo analisadas.3

DE MELLO, Celso Antonio Bandeira; Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14o Ed. 2001. So Paulo p. 599 2 SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.129 3 SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.129

A partir da Constituio Federal de 1988, Alexandre Santos de Arago adota uma forma para o conceito de servio pblico: ''servios pblicos so as atividades de prestao de utilidades econmicas a indivduos determinados, colocados pela Constituio ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatrios, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade'' 4. Tal conceito evidencia o beneficiamento direto dos indivduos, em que a prestao de servio pblico se d em prol da satisfao de necessidades, as quais necessitam da utilizao de bens e servios, alm de recursos escassos. Alexandre de Arago ainda cita um trecho da obra de Edgon Bockmann Moreira5 ,em que se dispe que o Estado, quando se tratar de um servio pblico, tem o dever de atuar de forma direta ou indireta, uma vez que exigido uma prestao pblica contnua e adequada. No se atribui importncia titularidade do servio pblico no conceito proposto, mas sim responsabilidade do Estado sobre a atividade, a obrigao de prestar tal servio pblico.6

Maria Sylvia Zanella di Pietro define servio publico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente publico.. 7 A autora deixa claro que cabe a escolha ao Estado, por meio da lei, acerca de quais atividades so consideradas servios pblicos. O noo de servio publico variou no tempo, ampliando a sua abrangncia, incluindo atividades comerciais, industriais e sociais, assim como no espao pois depende da legislao de cada pas ter uma maior ou menor abrangncia de atividades consideradas servios pblicos.

J Celso Antonio Bandeira de Mello define o servio publico como toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada a satisfao da
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SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.157 5 SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.160 6 SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.161 7 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia; Direito Administrativo. Editora atlas. 20o Ed. 2006. So Paulo. p. 90

coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faca as vezes, sob um regime de Direito Publico- portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais-, institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo.8

Para o autor Jos Carvalho Pinto o conceito de servio pblico pode ser definido da seguinte forma: ''toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito pblico, com vistas satisfao de necessidades essenciais e secundrias da coletividade''. Trata-se de um conceito marcado por um Sujeito Estatal, em que pode ser delegado a particulares a execuo de determinados servios pblicos, ressalvando que o Estado possui o poder jurdico de controlar, fiscalizar, alterar e regulamentar o servio. Destaca-se o interesse coletivo no conceito delimitado, assim como o Regime de Direito Pblico, admitindo, entretanto, regime hbridos.

Outro aspecto importante do servio publico a diferenciao da titularidade do servio publico e a prestao de servio publico. A titularidade do servio publico pertence ao Estado ou seja a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Porem, o fato do Estado ser titular desses servios no significa que ele seja obrigado a prestalos. Portanto, o Estado tem a opo de conferir a entidades estranhas ao seu aparelho administrativo (particulares e outras pessoas de direito publico interno ou da administrao indireta delas) a titularidade da prestao por meio de autorizao, permisso, ou concesso, salvo nas situaes em que o Poder Publico detenha a exclusividade do servio. Essas entidades devero prestar o servio de acordo com as condies fixadas pelo Estado durante o perodo de tempo que for conveniente ao interesse publico, sem prejuzo dos interesses econmicos destas entidades.9

DE MELLO, Celso Antonio Bandeira; Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14o Ed. 2001. So Paulo p. 600 9 DE MELLO, Celso Antonio Bandeira; Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14o Ed. 2001. So Paulo pp. 607-608

4. ELEMENTOS DA DEFINIO
Na viso da doutrina necessrio levar em considerao a combinao de trs elementos na hora de definir o que seria um servio publico; o material, o subjetivo e o formal. O conceito material prev o servio publico como a atividade que atenda diretamente os interesses da coletividade, o conceito subjetivo identifica o servio publico como aquele prestado pelo Estado, e por fim o conceito formal indica o servio publico como aquele disciplinado pelo procedimento de direito publico.10

De acordo com Maria Sylvia de Pietro, o conceito de servio publico evoluiu diante das dificuldades da sua definio. Ocorreu uma crise na noo de servio publico, devido a dissociao de dois dos trs elementos considerados essenciais pela doutrina para a definio de servio publico; a do elemento subjetivo e a do elemento formal.

Essa dissociao teve origem na crise do Estado Liberal, ou seja quando o Estado comeou a ampliar o seu rol de atividades o que resultou na necessidade de delegao da execuo de vrias dessas atividades para particulares. Essa delegao ocorreu por meio de contratos de concesso de servios pblicos a particulares e por meio de pessoas jurdicas de direito privado. A partir dessa delegao, o elemento subjetivo foi afetado pois o Estado no seria o nico a prestar servio publico e o elemento formal foi afetado pois nem todo servio publico seria prestado sobre regime jurdico exclusivamente publico. Observa-se portanto que a combinao desses trs elementos no perfeita, o que admite uma ampliao das atividades da Administrao, influenciando assim o conceito de servio publico.11

Com base na evoluo do conceito de servio publico, a autora define servio publico mantendo os trs elementos que compem sua definio, com sensveis diferenas em
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ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia; Direito Administrativo. Editora atlas. 20o Ed. 2006. So Paulo p. 86 11 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia; Direito Administrativo. Editora atlas. 20o Ed. 2006. So Paulo pp.88-89

suas concepes. O elemento subjetivo esta expresso no art. 175 da CF que diz Art. 175 CF. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Em outras palavras, o servio publico criado por lei e uma obrigao do Estado. O Estado por sua vez pode realizar a sua gesto de forma direta, por meio dos rgos da Administrao Publica ou de forma indireta, por meio de concesso ou permisso. J o elemento formal diz respeito ao regime jurdico a que o servio publico submetido. O regime jurdico hbrido pois dependendo do caso concreto, o direito aplicado pode ser pblico ou privado de acordo com o que estiver disposto em lei. Por fim, o elemento material afirma que o servio publico corresponde a uma atividade de interesse publico. Porm importante lembrar que nem toda atividade de interesse publico servio publico.12

J Celso Antonio Bandeira de Mello conclui que o conceito composto por dois elementos; o substrato material, que constitui uma prestao, que oferecida aos administrados em geral13 , de utilidade ou comodidade e que o Estado assume como prpria por ser considerada como imprescindvel 14, e o substrato formal que atribui ao conceito um carter jurdico, ou seja um regime de Direito Publico, formada por princpios e regras regidos pela supremacia do interesse publico e por restries especiais.15

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ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia; Direito Administrativo. Editora atlas. 20o Ed. 2006. So Paulo pp. 90-92 13 DE MELLO, Celso Antonio Bandeira; Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14o Ed. 2001. So Paulo. pp. 602-603 O servio publico portanto voltado ao publico em geral, e no somente aos interesses privados. da que surge o princpio da universalidade ou generalidade do servio publico. 14 DE MELLO, Celso Antonio Bandeira; Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14o Ed. 2001. So Paulo. P. 603. O servio publico restringiu-se como um servio uti singuli ou seja, individual e singularmente fruveis pelos administrados. 15 DE MELLO, Celso Antonio Bandeira; Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14o Ed. 2001. So Paulo. pp. 602 e 603

5. CONCEPES AMPLISSIMA, AMPLA, RESTRITA E RESTRITSSIMA


extremamente difcil conceituar o que seria um servio publico. Muitos autores adotam um conceito amplo como Helly Lopes Meirelles, enquanto outros utilizam um conceito mais restrito, como Celso Antonio Bandeira de Mello e Alexandre Santos de Arago. O servio publico em sentido amplo leva em considerao os fins do Estado uma vez que o servio publico seria toda atividade que o Estado exerce para cumprir os seus fins. Nesse sentido, levado em conta todas as atividades do Estado incluindo a atividade judiciria e administrativa. J o servio publico em sentido restrito define o servio publico como toda atividade exercida pela Administrao publica, excluindo as funes legislativa e judiciria.16

Alexandre Santos de Arago vai mais alm, analisando o conceito em quatro doutrinrias de servio pblico: Concepo amplssima de servio pblico; Concepo ampla de servio pblico; Concepo restrita de servio pblico; e Concepo Restritssima de servio pblico. Essa anlise do autor decorre da Constituio Federal de 1988, que verifica diversas nomenclaturas aos servios pblicos, ao relacionar servio pblico s atividades de titularidade do Estado no sentido econmico (artigo 145, inciso II e artigo 175 da Constituio Federal de 1988), ou quando considera o servio pblico como sinnimo de Administrao pblica (artigo 37 da Constituio Federal de 1988), ou como servio de sade efetuado pelo Estado (artigo 198 da Constituio Federal de 1988).Verifica-se ainda quando o constituinte originrio se limitou apenas ao termo '''servios'' (artigo 21 da Constituio Federal de 1988), ou ''servios de relevncia pblica'' (artigo 121 e artigo 197 da Constituio Federal de 1988).17

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ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia; Direito Administrativo. Editora atlas. 20o Ed. 2006. So Paulo pp. 86-88 17 SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.144

A concepo amplssima de servio pblico decorre da equiparao de servio pblico a todas as atividades exercidas pelo Estado, ou quando so equiparadas a um sinnimo da prpria Administrao Pblica. Trata-se de uma concepo advinda da escola clssica do servio pblico de Lon Duguit.18 Tal concepo admite ainda uma verso ligeiramente mais restritiva, inspirada em Gaston Jze, em que se considera que os servios pblicos so constitudos por todas as atividades exercidas pelo Estado em Regime jurdico de Direito Pblico, em prol de uma deciso poltica dos rgos que promovem a direo do Estado. A concepo amplssima de servio pblico aborda atividades totalmente divergentes entre si quando analisados seus regimes jurdicos. So considerados servios pblicos as atividades jurisdicionais e legislativas, alm do Estado ser definido como um conjunto de servios pblicos, o que acaba tornando tal concepo sem utilidade para um estudo jurdico correto.19

A concepo ampla de servio pblico se refere s funes que o Estado exerce para proporcionar comodidades e utilidades aos indivduos, sem levar em considerao se ser permitido a cobrana individualmente ou se tal atividade exercida pelo Estado de titularidade exclusiva desse. Trata-se de uma concepo que relaciona os servios pblicos s atividades prestacionais em geral do Estado. Os servios pblicos abordados por tal concepo seriam: Econmicos, servios sociais, e os servios uti universi.20 Para o autor, essa acepo de servio pblico pode ser considera mais adequada. Entretanto, ao se equiparar, em uma mesma qualificao, os servios uti universi e os servios uti singuli, a concepo ampla de servio pblico acaba cometendo um equvoco. Tais servios possuem regimes jurdicos extremamente divergentes, existindo poucos pontos em comum. Vale destacar que at mesmo esses pontos em comum se mostram falhos, como por exemplo a possibilidade de se exigir os servios destacados judicialmente, uma vez que todas as atividades estatais so exigveis judicialmente, o que acaba desencadeando na concepo amplssima de servio pblico.21
18

SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.144 19 SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.155 20 SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.148 21 SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.155

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A concepo restrita de servio pblico aborda apenas as atividades prestacionais que esto em um liame imediato com os indivduos, em que se permite identificar seus beneficirios e quantificar sua fruio. Ao contrrio da concepo ampla de servio pblico, a concepo restrita no aborda os servios uti universi, uma vez que tais servios so insuscetveis de remunerao pelos respectivos beneficirios diretos. 22 Esta concepo de servio pblico apresentada se mostra a mais adequada para Alexandre de Arago, uma vez que so agrupadas um conjunto de atividades (servios pblicos econmicos e servios pblicos sociais) com um mnimo satisfatrio de pontos em comum em relao aos seus regimes jurdicos, o que permite agrup-los em um mesmo conceito de forma operacional, em que tais servios so especficos, divisveis, geram direitos individuais, e so sujeitos, em nveis diferentes, legislao consumerista.23

A concepo restritssima de servio pblico possui embasamento constitucional, de acordo com os artigos 145, II e 175 da Constituio Federal de 1988. Tais dispositivos determinam a remunerao especfica dos servios pblicos por taxa ou tarifa. Evidencia-se que tal concepo aborda como servio pblico apenas os servios que podem ser financiados da forma descrita, possuindo um servio especfico e divisvel, em que permitido a identificao de quem efetuou usufruto do servio, e em qual quantidade; Percebe-se, tambm, a necessidade de que a titularidade da atividade seja exclusiva do Estado, de acordo com o disposto no artigo 175 da Constituio Federal de 1988. Permite-se a explorao desse servio pela iniciativa privada apenas por meio de concesso ou permisso.24 A concepo analisada exclui de servio pblico os servios unit universi e os servios sociais, uma vez que esses no possuem titularidade exclusiva do Estado. Na viso de Alexandre de Arago esta concepo de servio pblico restrita demais, pois s aborda os servios pblicos ''econmicos''. Um conceito no deve abordar apenas fenmenos jurdicos idnticos, correndo o risco de no efetuar seus fins de sistematizao. Deve-se, entretanto, abordar o maior
22

SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.148 23 SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro. p.157 24 SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.149

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nmero de fenmenos, observando a possibilidade de tal fato, que possuam regimes jurdicos com algum ponto de singularidade.25

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SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.156

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6. PRINCPIOS
Os servios pblicos so atividades da administrao publica e por isso esto sujeitos aos princpios da administrao publica. Na viso de Celso Antonio Bandeira de Mello, a administrao publica se delineia em funo da consagrao de dois princpios, do da supremacia do interesse publico sobre o privado e o da indisponibilidade, pela administrao, dos interesses pblicos. O primeiro trata-se da preservao do direito coletivo sobre o individual at mesmo para assegurar a sobrevivncia do prprio direito do particular. O segundo princpio deixa claro que tais interesses coletivos no esto sujeitos a livre disposio de ningum, nem mesmo dos rgos da administrao publica. Como conseqncia deste, extraem-se os princpios previstos pelo art. 37 da Constituio Federal A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Em outras palavras, os rgos administrativos tem que agir de acordo com a lei e portanto no possuem a livre disponibilidade sobre o interesse publico.26

O princpio da legalidade disposto pelo art. 37 CF, dispe que a administrao publica s pode agir de acordo com a lei, ou seja o fruto da submisso do Estado a lei. Em suma, a idia de que a Administrao Publica s pode ser exercida em conformidade com a lei.27 Nas palavras de Alexandre Santos de Arago, o principio da legalidade no visa mais a dirimir conflitos; tende ao contrario, a gerir racionalizar, planejar as atividades.28 O autor ainda lembra que se tratando de servio publico no previsto na Constituio, devera ser previsto por lei prvia especifica pois a sua criao pressupe a retirada da atividade econmica da iniciativa privada. A lei, portanto pode estabelecer o que ser servio publico e a forma pela qual o servio ser prestado, deixando espao para a Administrao Publica atuar por meio de regulamentos que
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DE MELLO, Celso Antonio Bandeira; Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14o Ed. 2001. So Paulo pp. 68-69 27 DE MELLO, Celso Antonio Bandeira; Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14o Ed. 2001. So Paulo p. 83 28 SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p. 341

podem somente criar obrigaes dentro do limite estabelecido em lei.29

O principio da impessoalidade tem dado margem a diferentes interpretaes. A primeira no sentido de que tal principio estaria relacionado com a finalidade publica, ou seja a Administrao no pode atuar com o objetivo de privilegiar ou prejudicar indivduos especficos pois o interesse publico que deve guiar a sua atuao. Um exemplo desse entendimento esta explicitado pelo art. 100 da CF, que probe a designao de pessoas especificas nas dotaes oramentrias e nos crditos abertos para esse fim. A segunda interpretao no sentido de que os atos administrativos so imputveis ao rgo da administrao e no ao servidor publico que os pratica. O pargrafo 1 do art. 37 CF e o art. 2, pargrafo nico, inciso III, deixa claro esse entendimento quando probe o uso de nome, smbolos, ou imagens que caracterizem promoo pessoal de qualquer agente ou autoridade.30

De acordo com o principio da moralidade, a administrao tem que atuar de acordo com princpios ticos. Uma vez que o ato viola esses princpios ele se torna viciado e, portanto nulo, pois se estaria violando o prprio Direito. Em conformidade com o principio da moralidade existem os princpios da lealdade e boa f sobre os quais a administrao deve se pautar para que assim possa providenciar uma relao sincera e sem malicia com o administrado.31 Maria Sylvia de Pietro ainda lembra que muitos autores confundem o principio da moralidade com o principio da legalidade. Isso ocorre pois o primeiro esta ligado a idia de desvio de poder pois se entendia que a Administrao utilizava meios lcitos para atingir fins ilcitos ou seja a imoralidade se reduzia a uma das hipteses de ilegalidade. Porem, a autora reconhece o principio da moralidade como autnomo, no se confundindo com a legalidade, uma vez que a lei pode ser imoral e a moral pode ultrapassar o mbito da lei. 32

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SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro p.345 30 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia; Direito Administrativo. Editora atlas. 20o Ed. 2006. So Paulo p. 62-63 31 DE MELLO, Celso Antonio Bandeira; Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14o Ed. 2001. So Paulo pp.102 e 103 32 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia; Direito Administrativo. Editora atlas. 20o Ed. 2006. So Paulo pp. 68-71

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J o princpio da publicidade exige a ampla divulgao dos atos praticados pela Administrao Publica, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas em lei. Existem ainda outras normas da Constituio que confirmam o principio da publicidade como, por exemplo, o art. 5, inciso LXXII da CF que prev o direito a informao que garantido pelo habeas data disposto no art. 5 inciso XXXV da CF. 33 Observa-se portanto o dever da administrao de manter a transparncia em seus atos. De acordo com o artigo 1o, pargrafo nico da CF, o poder reside no povo e portanto este deve estar consciente de todos assuntos de seus interesse.34

O ultimo principio constitucional previsto no caput do artigo 37 da CF prev o principio da eficincia. De acordo com Helly Lopes de Meirelles, o principio da eficincia seria um dever da Administrao Publica que se impe a todo agente publico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno principio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio publico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
35

J Maria Sylvia Di Pietro aponta o principio como tendo dois aspectos,

sendo o primeiro em relao ao modo de atuao do agente publico e o segundo em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Publica, ambos tendo o mesmo objetivo de alcanar o melhor desempenho e resultados na prestao do servio publico.

Alm dos princpios constitucionais, importante ressaltar os princpios que so imprescindveis ao servio publico. Celso Antonio Bandeira de Mello considera esses princpios como sendo os princpios da adaptabilidade, universalidade, da impessoalidade, da continuidade, da transparncia, da motivao, do controle e da modicidade das tarifas. O primeiro decorre sobre a necessidade de atualizao do servio dentro dos limites econmicos do poder publico. O segundo principio dispe
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ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia; Direito Administrativo. Editora atlas. 20o Ed. 2006. So Paulo pp. 66-68 34 DE MELLO, Celso Antonio Bandeira; Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14o Ed. 2001. So Paulo pp. 96-97 35 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia; Direito Administrativo. Editora atlas. 20o Ed. 2006. So Paulo apud Helly Lopes Meirelles p. 75

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sobre a generalidade do publico a que o servio esta sujeito e o principio da impessoalidade exige um tratamento igualitrio a todos os indivduos desse publico. J o princpio da continuidade proporciona a prestao ininterrupta do servio, no admitindo, portanto qualquer tipo de suspenso. De acordo com o principio da transparncia, o servio precisa ser o mais claro possvel de forma com que todo publico tenha acesso a tudo que concerne essa atividade, tendo, portanto conhecimento de toda fundamentao por trs das decises dos rgos da administrao, que de acordo com o princpio da motivao, tem o dever de fundamentar suas decises. Por fim, o Estado tem como dever prover tarifas moderadas de forma que para desfrutar do servio oferecido a coletividade no precise pagar importncias que acabariam a onerando excessivamente ou a marginalizando.36

Em paralelo a esses princpios, Maria Sylvia di Pietro aponta apenas trs princpios que so inerentes ao regime jurdico dos servios pblicos , ou seja, o da continuidade do servio publico, o da mutabilidade do servio publico e o da igualdade dos usurios. Segundo a autora, o princpio da continuidade significa que o servio publico no pode parar e se aplica aos contratos administrativos e ao exerccio da funo publica. Quanto aos contratos, esse princpio gera conseqncias como a imposio de prazos rgidos ao contraente, a impossibilidade de resoluo unilateral do contrato por parte do administrado e o reconhecimento de privilgios para administrao publica como o de uso compulsrio dos recursos da empresa contratada quando for necessrio para a continuidade do servio. Em relao a funo publica, o princpio da continuidade exige a permanncia do servidor publico em servio assim como a proibio do direito de greve pois acaba por perturbar o funcionamento do servio. O principio da mutabilidade do regime jurdico ou da flexibilidade dos meios aos fins no prev direito adquirido a manuteno de determinado regime jurdico a quem quer que seja, devido a possibilidade de mudanas na execuo do servio para melhor adapt-lo ao interesse publico. Por fim, o principio da igualdade dos usurios no permite qualquer distino de carter pessoal entre os usurios que usufrurem do servio.37
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DE MELLO, Celso Antonio Bandeira; Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14o Ed. 2001. So Paulo pp. 604-605 37 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia; Direito Administrativo. Editora atlas. 20o Ed. 2006. So

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Jos dos Santos Carvalho Filho acredita que os princpios que devem estar presentes na prestao de todas as modalidades so os princpios da generalidade, da continuidade, da eficincia e da modicidade. O principio da generalidade se apresenta sobre dois aspectos o primeiro sendo a amplitude sobre qual o servio publico deve ser prestado beneficiando assim o maior numero de pessoas possvel e segundo sendo em relao ao modo que eles devem ser prestados, ou seja, sem discriminao entre os beneficirios. J o principio da continuidade indica que os servios pblicos no devem sofrer qualquer tipo de interrupo para que no haja colapsos nas atividades da administrao ensejando assim no aperfeioamento do servio prestado. Nesse sentido, o principio da eficincia exige que o Estado preste seus servios com a maior eficincia possvel, aderindo, portanto a novas tecnologias que permitem a sua atualizao. Por fim, o princpio da modicidade dispe que os servios tm que ser remunerados a preos modestos que possibilite a participao de todos, pois afinal o lucro meta da atividade privada e no deve ser um objetivo publico.38

Paulo pp.101-103
38

FILHO, Jos dos Santos Carvalho; Manual de Direito Administrativo. Editora Lumen Jris. 24 Ed.

Rio de Janeiro. pp. 305-311

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7. ANLISE DO CASO

Para se analisar o caso escolhido para estudo preciso, em primeiro plano, definir se a coleta de lixo constitui um servio pblico.Tendo em vista que os autores retratados no trabalho no possuem conceitos integralmente convergentes, adotaremos o conceito de Jos dos Santos Carvalho Filho, o qual se fundamenta em trs critrios: O objetivo,o subjetivo e o formal. Fundamentando a existncia de interesse coletivo, isto , o critrio objetivo, a lei 7.783.89 em seu inciso IV determina a captao de lixo como um servio essencial, tendo em vista que tais servios so fundamentais para a manuteno da vida em sociedade. Evidencia-se, tambm, que a coleta de lixo se insere no mbito da preservao do meio ambiente, valor constitucionalmente assegurado, em seus artigos 170,VI e 225 da Constituio Federal. Trata-se de um servio pblico, uma vez que o servio institudo em favor do interesse pblico, correspondendo a uma utilidade para toda a sociedade, sendo prestada pelo poder pblico, que no caso concreto representado pelo Municpio, alm do fato de que o regime jurdico da atividade constitudo por um regime pblico. A prestao do servio pblico de coleta de lixo essencial para a manuteno da sade, segurana e bem-estar da populao, ou seja, trata-se de um servio essencial que tem como objetivo atender as necessidades inadiveis da populao, assim como disposto no artigo 11 caput e nico da Lei 7783/89, em que podemos aplicar a coleta de lixo, uma vez que se trata da sade pblica e o meio-ambiente. O Municpio retratado no caso gerador 1 tem a titularidade da coleta de lixo, mesmo sob regime de concesso ou permisso, uma vez que a Constituio Federal de 1988 dispe em seu artigo 30, inciso V que competncia do Municpio organizar e prestar os servios pblicos de interesse local que tm carter essencial. Trata-se do critrio subjetivo, em que se determina quem tm a titularidade para a prestao do servio.Vale destacar que o Municpio j tinha infra-estrutura para efetuar a coleta de

lixo, entretanto, estava efetuando tal atividade de maneira descontinuada, Tendo em vista que o servio pblico retratado pelo caso prestado pelo Municpio, o qual tem como objetivo assegurar os interesses coletivos em questo, o regime jurdico aplicvel ser o de direito pblico. Conclui-se que os trs critrios foram atendidos, verificando assim que a atividade de coleta de lixo constitui um servio pblico. A definio da coleta de lixo como servio pblico se mostra de extrema importncia, uma vez que considerando a coleta de lixo dessa forma, tal atividade se submete a uma srie de princpios constitucionais e da administrao pblica De acordo com o Recurso Especial no 575998, a atividade de coleta de lixo foi considerada como servio publico e portanto no estaria vinculada a discricionariedade do administrador pois o seu objetivo principal seria satisfazer o interesse publico,por meio da promoo da sade coletiva e da preservao do meioambiente; No mesmo sentido., o Ministro Luiz Fux elaborou em seu voto, A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Ou seja, os atos da Administrao Publica devem ser vinculados quando existir normas constitucionalmente asseguradas que disponham sobre atividade em questo. No havendo, portanto, discricionariedade por parte da Administrao Publica. Por se tratar de um servio pblico, tal atividade esta sujeita aos princpios constitucionais e os princpios especficos que regem o servio publico. Dentre todos j mencionados, os princpios que se aplicam ao caso seriam os princpios da continuidade dos servios pblicos, da eficincia, da indisponibilidade do interesse publico e da legalidade. vlido o argumento utilizado pelo Ministrio Publico de que o principio da continuidade estaria sendo violado, pois a coleta de lixo teria que ser feita diariamente devido a essencialidade do servio em questo. Ao se deixar o lixo exposto nas ruas, doenas so transmitidas com maior facilidade, alm da proliferao de agentes danosos sade pblica, como por exemplo, os ratos. Como se trata de um servio essencial, a coleta semanal realizada pelo Municpio, por mais que fosse continua se mostrou insuficiente. Esse deve ser prestado eficientemente de forma continua visando assim garantir o melhor resultado possvel, assegurando de forma eficiente os 19

direitos constitucionais que regem a coleta de lixo. Nesse sentido, nos deparamos com outro principio constitucional que deve prevalecer na prestao de servios pblicos: o principio da eficincia. De acordo com este principio, o Estado tem o dever de prestar seus servios de forma eficiente, ou seja, com mais competncia e menos despesa possvel. Nesse sentido, a administrao tem um dever anexo de averiguar se os seus servios esto produzindo efeitos e atendendo as necessidades da populao. Observa-se, portanto, a falta de eficincia por parte do Municpio que no averiguou os efeitos negativos que surgiram da falta de uma coleta de lixo mais eficiente. O terceiro principio aplicvel ao caso seria o principio da indisponibilidade do interesse publico. De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello, esse princpio deixa claro que os interesses coletivos no esto sujeitos a livre disposio de ningum, nem mesmo dos rgos da administrao publica. Nesse sentido, a partir do momento que o municpio no arrecada o lixo diariamente, o direito a sade da populao e o seu interesse em geral estariam sendo violados. Por fim, importante observar o principio constitucional da legalidade que dispe que a Administrao s pode atuar de acordo com a lei. O Municpio alega no ter nenhuma lei prvia que o obrigue a realizar a coleta de lixo diariamente. Porem importante lembrar que tal princpio da legalidade esta previsto pelo artigo 37 da Constituio Federal e por isso o argumento do Municpio se torna invlido. Alem da Constituio, existem leis como a Lei N 7.783/ 1989 que dispe sobre a coleta de lixo como sendo um servio essencial e a Lei 8.987/1995 que da o direito populao de receber um servio publico adequado e, portanto eficiente. Conclumos que para a resoluo eficaz do caso necessrio aplicar o conceito estudado de servio publico, e a partir da aplicao desse, verificar se a atividade em questo de fato um servio publico, para ento, determinar os princpios aplicveis ao caso concreto. evidente que a doutrina no converge integralmente em seus conceitos de servio pblico, entretanto, possvel verificar um ncleo em que, nesse caso concreto, a doutrina apresenta pontos comuns.

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8. BIBLIOGRAFIA
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20o Ed. So Paulo FILHO, Jos dos Santos Carvalho; Manual de Direito Administrativo . Editora Lumen Jris. 24 Ed. Rio de Janeiro. SANTOS DE ARAGO,Alexandre;, Direito Dos Servios Pblicos. Editora Forense. 1a Ed. 2007. Rio de Janeiro DE MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14 Ed. 2001. So Paulo.

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9. ANEXOS
Processo: REsp 575998 MG 2003/0135074-8 Relator(a): Ministro LUIZ FUX Julgamento: 06/10/2004 rgo Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicao: DJ 16.11.2004 p. 191

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. COLETA DE LIXO. SERVIO ESSENCIAL. PBLICA. AO PRESTAO DIREITO CIVIL DESCONTINUADA. PREJUZO DE SADE FUNDAMENTAL. PBLICA. NORMA NATUREZA DE

PROGRAMTICA. AUTO-EXECUTORIEDADE. PROTEO POR VIA DA POSSIBILIDADE. ESFERA DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. INGERNCIA DO PODER JUDICIRIO. 1. Resta estreme de dvidas que a coleta de lixo constitui servio essencial, imprescindvel manuteno da sade pblica, o que o torna submisso regra da continuidade. Sua interrupo, ou ainda, a sua prestao de forma descontinuada, extrapola os limites da legalidade e afronta a clusula ptrea de respeito dignidade humana, porquanto o cidado necessita utilizar-se desse servio pblico, indispensvel sua vida em comunidade. 2. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados

em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Trata-se de direito com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 3. Em funo do princpio da inafastabilidade consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todos os cidados residentes em Cambuquira encartam-se na esfera desse direito, por isso a homogeneidade e transindividualidade do mesmo a ensejar a bem manejada ao civil pblica. 4. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 5. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar a sade pblica a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 6. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. 7. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. 8. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. 9. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica em dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia que 23

instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. 10. "A questo do lixo prioritria, porque est em jogo a sade pblica e o meio ambiente." Ademais, "A coleta do lixo e a limpeza dos logradouros pblicos so classificados como servios pblicos essenciais e necessrios para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado, porque visam a atender as necessidades inadiveis da comunidade, conforme estabelecem os arts. 10 e 11 da Lei n. 7.783/89. Por tais razes, os servios pblicos desta natureza so regidos pelo PRINCPIO DA CONTINUIDADE." 11. Recurso especial provido.

Processo: RE 598938 SP Relator(a): Min. CRMEN LCIA Julgamento: 23/11/2010 Publicao: DJe-024 DIVULG 04/02/2011 PUBLIC 07/02/2011 Parte(s): MUNICPIO DA ESTNCIA DE ATIBAIAOSVALDO J PACHECOMESA DA CMARA MUNICIPAL DA ESTNCIA DE ATIBAIAKTIA REGINA CAMILA CATALANO

RECURSO

EXTRAORDINRIO.

CONSTITUCIONAL.

TAXA

DE

SERVIO DE COLETA DE LIXO. ACRDO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.Relatrio1. Recurso extraordinrio interposto com base na alnea a do inc.III do art. 102 da Constituio da Repblica contra deciso do Tribunal de Justia de So Paulo que julgou ao direta de inconstitucionalidade, nos termos seguintes:"Ao direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar Municipal de Atibaia n. 380/01, criadora do art. 144-A, no Cdigo Tributrio Municipal, e do Decreto n. 4.201/02, que lhe deu regulamentao. Instituio de tarifa como forma de remunerao pelo servio de coleta de lixo.

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Servio pblico, especfico e divisvel, em carter obrigatrio (taxa). Violao dos princpios da legalidade e anterioridade. Afronta aos artigos 160, II e 163, I e III, alnea b, da Constituio Paulista.Inconstitucionalidade reconhecida. Ao procedente" (fl. 432).2. O Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 30, inc. V, e 175, pargrafo nico, inc. III, da Constituio. Argumenta que:"para o acrdo recorrido, o servio pblico de utilizao compulsria deve ser custeado atravs de tributo, sendo o caso da coleta de lixo.Todavia, a nossa Constituio da Repblica no veda a cobrana por meio de tarifa como contraprestao de servios pblicos de uso compulsrio, desde que prestado por empresa privada concessionria deste, como in casu, j que os servios de coleta de resduos slidos so prestados por autarquia municipal" (fl. 569). Apreciada a matria trazida na espcie, DECIDO.3. Razo jurdica no assiste ao Recorrente. O Desembargador Relator afirmou: A atuao estatal engendra taxas e no preos, porque h no ordenamento limites ao poder de tributar enquanto regras constitucionais e, portanto, de grau superior. Tais limites, que, para a hiptese, se destacam a legalidade e anterioridade da lei tributria, tornam evidente que o legislador infraconstitucional est obrigado a obedecer diviso rgida de competncia tributria traada pela Constituio. Ora, sendo, por fora legal, a coleta de lixo, servio pblico essencial, porquanto seja de relevncia para toda a coletividade, o que no se pode olvidar que quis o legislador constituinte dar azo interveno do Estado na economia, no podendo o mesmo transferir este nus atividade particular, nem tampouco valer-se de contraprestao tarifria margem do poder de tributar, sob pena, frise-se, de se fazer tbula rasa do fato gerador da taxa, que tem base na Constituio da Repblica(...). E no por outra razo que a Constituio Paulista, no art. 160, inciso II, estabelece que sejam institudas taxas em razo de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio, j que, repita-se, a coleta de lixo, em sua especificidade, no servio prestado por mera faculdade do administrador, merc de ser ou no solicitado pelo beneficirio. servio obrigatrio por diversas razes, sejam elas ambientais, de saneamento bsico ou sade pblica"(fls. 434436).Conforme se verifica, a deciso recorrida est em harmonia com a jurisprudncia deste Supremo Tribunal, que assentou a constitucionalidade das taxas cobradas em razo dos servios pblicos de coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis (RE 576.321-QO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenrio, DJe 13.2.2009).Nesse julgamento, foi aprovada a Smula Vinculante n. 25

19:"A taxa cobrada exclusivamente em razo dos servios pblicos de coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis, no viola o artigo 145, II, da Constituio Federal."Nesse sentido:"TRIBUTRIO. TAXA DE COLETA, REMOO E DESTINAO DE LIXO. TAXA DE COMBATE A SINISTROS. UTILIZAO DE ELEMENTOS DA BASE DE CLCULO PRPRIA DE IMPOSTOS. CONSTITUCIONALIDADE. I - A Corte tem entendido como especficos e divisveis os servios pblicos de coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis, desde que essas atividades sejam completamente dissociadas de outros servios pblicos de limpeza realizados em benefcio da populao em geral (uti universi) e de forma indivisvel. II Legitimidade da taxa de combate a sinistros, uma vez que instituda como contraprestao a servio essencial, especfico e divisvel. III - Constitucionalidade de taxas que, na apurao do montante devido, adote um ou mais dos elementos que compem a base de clculo prpria de determinado imposto, desde que no se verifique identidade integral entre a base de clculo da taxa e a do imposto. IV Agravo regimental improvido" (RE 557.957-AgRg, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 26.6.2009 -grifei).Nada h a prover quanto s alegaes do Recorrente.4. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinrio (art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil e art. 21, 1, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).Publique-se.Braslia, 23 de novembro de 2010. Ministra Crmen Lcia Relatora.

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