UNIVERSIDADE DE BRASLIA FACULDADE DE DIREITO CURSO DE GRADUAO DE DIREITO

Virna Rebouas Cruz

O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

Braslia 2013

Virna Rebouas Cruz

O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

Monografia apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.

Orientadora: Prof. Dr. Gabriela Neves Delgado

Braslia 2013

Virna Rebouas Cruz

O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, pela banca examinadora composta por:

_______________________________ GABRIELA NEVES DELGADO Prof. Dr. e Orientadora

_________________________________________ GEORGE RODRIGO BANDEIRA GALINDO Prof. Dr. E Examinador

_____________________________________________ RICARDO JOS MACEDO DE BRITTO PEREIRA Prof. Dr. e Examinador

AGRADECIMENTOS Agradeo infinitamente a Deus e a Nossa Senhora pelas graas, pelas bnos e pela proteo com que me cobrem todos os dias. Agradeo pelos ensinamentos de amor e de justia, pela fora nos momentos difceis e pela esperana quando nada mais parece possvel. A Luiz Jorge Tavares Cruz, meu pai querido, exemplo de retido, inteligncia, engenhosidade, competncia e companheirismo. Obrigada por me proporcionar a experincia de viver em tantos lugares e sempre encontrar neles o meu lar. Por compartilhar comigo tantos planos, longas conversas e o entusiasmo pelos estudos. Obrigada pelo suporte, perto ou distncia, e principalmente pelo carinho imensurvel que tem comigo. A minha me, Lourdes Maria Rebouas Cruz, que com sua alegria enche a minha vida de encanto e me fazer crer que a magia dos contos de fadas pode sim fazer parte da nossa realidade, basta querermos. Obrigada por ser a minha maior companhia enquanto estive s, pelas longas conversas ao telefone, pela dedicao e pelos mimos sempre que eu retornava para casa. Voc para mim uma fonte de inspirao inesgotvel, exemplo de mulher, de me, de f e de amor. A sua fora me motiva a seguir em frente e nada me d mais orgulho do que ouvir de algum que eu me pareo muito com voc. A Andr Rebouas Cruz, irmo querido e luz da minha vida, dono de um corao maior do que si mesmo. Obrigada por ser to companheiro, pela pacincia e pelas risadas que parecem no ter fim. Meus dias com voc so sempre mais felizes. Obrigada por ser para mim um modelo de carter, de inteligncia e de bondade. Voc meu orgulho. Aos meus avs, Osas de Paiva Cruz e Maria Sylvia Tavares Cruz. Em especial, agradeo a Vov Lindalva e a Vov Nenm, por acompanharem de perto o meu crescimento, com tanto amor, carinho e dedicao. uma ddiva t-los em minha vida at hoje. A Gabriela Neves Delgado, educadora e entusiasta do mundo acadmico, que com sua paixo pelo Direito do Trabalho me inspirou a desenvolver essa pesquisa. Obrigada pelo cuidado com a excelncia do ensino, pelas contribuies valiosas ao longo do trabalho, pelas doces conversas e pelas sugestes verdadeiramente construtivas. Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, onde tive os primeiros contatos com o mundo do Direito. Obrigada pelas ricas lies e pelos amigos queridos com

que me presenteou: Natlia, Marina, Silvia, Smailey, Prado e Pedro. Vocs esto guardados no meu corao para sempre. Ao Gabinete do Ministro Herman Benjamin, no Superior Tribunal de Justia. Obrigada por me mostrar que o Poder Judicirio brasileiro conta com profissionais compromissados e preocupados em garantir direitos com eficincia e respeito ao interesse pblico. Em especial, obrigada Bruno Corra Burini e Priscila Borges Burini pela orientao e pela amizade. No poderia deixar de agradecer a Juliana Litaiff e a Eduardo Schneider, que estagiaram comigo, pela amizade sincera que construmos e pela companhia de todas as horas. Obrigada tambm ao Gabinete do Ministro Cezar Peluso, no Supremo Tribunal Federal, e principalmente a Maria Cristina Petcov e Carla Kindler Rosanova, chefes queridas que tanto contriburam para a minha formao. Obrigada por acreditarem no meu potencial e por me darem a oportunidade de participar ativamente da vida do Tribunal. Foi uma honra trabalhar com vocs. Agradeo aos amigos verdadeiramente especiais que me acompanharam durante a Graduao na UnB: Gustavo Bastos, Lara Parreira, Aime Feijo, Danielle Lcia, Luiza Anabuki, Lucas Capoulade e Andressa Alves. Por ltimo, mas no menos importante, agradeo a Rodrigo Leonardo de Melo Santos pela amizade e pela companhia constante nos estudos, no trabalho, no lazer e na arte.

Aos meus pais, Lourdes Maria Rebouas Cruz e Luiz Jorge Tavares Cruz, minhas verdadeiras relquias, que com f, amor, carinho e bondade enriquecem a minha alma e enchem de alegria os meus dias.

RESUMO O princpio da vedao do retrocesso social enuncia que as conquistas sociais no podem ser simplesmente suprimidas por normas posteriores. Visa manuteno e otimizao permanente dos direitos sociais, que so fruto de lutas histricas pelo reconhecimento e pela garantia de direitos. Essa monografia se prope a fazer uma anlise das origens do sistema internacional de proteo ao trabalho e da gnese do princpio da vedao do retrocesso social. Alm disso, busca compreender o contedo normativo do princpio da proibio do retrocesso e analisar de que forma essa clusula pode ser aplicada no ordenamento jurdico brasileiro, principalmente em relao ao Direito do Trabalho.

PALAVRAS-CHAVE: princpio da vedao do retrocesso social; proteo ao trabalho; direitos fundamentais do trabalho; tratados internacionais; Organizao Internacional do Trabalho; Constituio Federal de 1988.

ABSTRACT The principle of non regression states that the social gains cannot be suppressed simply by subsequent rules. It aims to permanent maintenance and optimization of social rights, which are the result of historic struggles for recognition and guarantee of rights. This monograph intends to make an analysis of the origins of the international protection of labor and the genesis of the principle of non regression. Furthermore, it seeks to understand the normative content of the principle of non regression and analyze how this clause can be applied in Brazilian legal system, especially in relation to Labour Law.

KEY WORDS: principle of non regression; labor protection; fundamental labor rights; international treaties; International Labor Organization; Constitution of 1988.

SUMRIO INTRODUO........................................................................................................................11 CAPTULO I - EVOLUO HISTRICA DO DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO 1. A gnese do regime de proteo ao trabalho........................................................................13 2. A proteo ao trabalho na agenda internacional...................................................................18 2.1. Aes individuais, estudos cientficos e atos oficiais que aspiravam por um plano de proteo internacional dos trabalhadores.............................................................................18 2.2. Congressos internacionais de estudo e concretizao do sistema jurdico internacional de proteo ao trabalho.........................................................................................................21 2.3. As conferncias internacionais......................................................................................23 2.4. A ao sindical de 1914 a 1919.....................................................................................27 3. A consagrao do Direito Internacional do Trabalho e a criao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT)...............................................................................................29 3.1 O Tratado de Versalhes..................................................................................................29 3.2. A Segunda Guerra Mundial...........................................................................................34 3.3. A criao da ONU e a sobrevivncia da OIT................................................................36 CAPTULO II O CONTEDO NORMATIVO DO PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL 1. Conceituao, mbito de incidncia e sedes materiae do princpio da vedao do retrocesso social.........................................................................................................................................40 1.1. Concepes formuladas na doutrina brasileira sobre o princpio da proibio do retrocesso social...................................................................................................................40 1.2. mbito de aplicao do princpio da vedao do retrocesso social.....................................................................................................................................45 1.3. O princpio da vedao do retrocesso social e a Constituio Federal de 1988......................................................................................................................................49 2. A previso do princpio da proibio do retrocesso no Direito Internacional dos Direitos Humanos tratados e convenes internacionais.....................................................................53 2.1. A Declarao de Direitos do Homem de 1948 e os direitos humanos sociais..............53 2.2. Os Pactos de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966.................................................................................................................................57 2.3. A Conveno Americana de Direitos Humanos e o Protocolo de So Salvador................................................................................................................................61 3. A OIT e a Declarao sobre os Princpios e Direitos Fundamentais do Trabalho....................................................................................................................................63 CAPTULO III - O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO 1. Os tratados internacionais sobre direitos humanos na Constituio Federal de 1988...........................................................................................................................................67 1.1. Os Tratados e as Convenes Internacionais de Trabalho como fontes formais do Direito brasileiro...................................................................................................................67 1.2. Vigncia dos tratados e convenes internacionais do trabalho.................................................................................................................................71 1.3. As reservas no sistema da Conveno de Viena e no plano da OIT.......................................................................................................................................72

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1.4. O princpio da progresso social do trabalhador - reserva implcita ao retrocesso sociojurdico.........................................................................................................................73 1.5. Procedimentos inerentes validade interna do tratado internacional...........................74 1.5.1. Termo final de vigncia internacional dos tratados e convenes internacionais de trabalho.....................................................................................................................76 1.5.2. Hierarquia dos tratados internacionais consagradores de Direitos Humanos........................................................................................................................78 2. O princpio da norma mais favorvel como critrio hierrquico das normas justrabalhistas............................................................................................................................82 3. A aplicao do princpio da vedao do retrocesso social na realidade social brasileira....................................................................................................................................84 3.1. A precarizao e a flexibilizao das normas justrabalhistas brasileiras......................................................................................................................84 3.2. A aplicao do princpio da vedao do retrocesso social na jurisprudncia do STF e do TST................................................................................................................86 CONSIDERAES FINAIS....................................................................................................90 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................................92

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INTRODUO O tema desta monografia envolve o estudo do princpio da vedao do retrocesso social aplicado ao Direito do Trabalho brasileiro. O princpio da vedao ao retrocesso social, formulado originalmente pelos instrumentos internacionais de proteo aos Direitos Humanos, estabelece, em sentido amplo, que as conquistas sociais no podem ser simplesmente suprimidas por normas posteriores. Visa, assim, manuteno e otimizao permanente dos direitos sociais, que foram fruto de lutas histricas pelo reconhecimento e garantia de direitos. Em um primeiro momento, cabe indagar: o que significa o princpio da vedao do retrocesso social? Qual a origem desse princpio? Como o princpio da proibio do retrocesso social tratado pelo Direito Internacional do Trabalho? Esse princpio est previsto no ordenamento jurdico brasileiro? Em que medida os Tribunais Superiores brasileiros tm feito uso desse princpio na resoluo dos conflitos trabalhistas? Partindo de todas essas questes iniciais, construiu-se a presente pesquisa. No primeiro captulo, far-se- um apanhado histrico das origens da proteo ao trabalho na agenda internacional. Partindo dos fatores polticos, econmicos e sociais que permitiram a gnese do Direito Internacional do Trabalho, sero estudadas as aes individuais, congressos e conferncias internacionais de proteo ao trabalho, culminando com a criao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT). Alm disso, analisar-se- o papel da OIT durante e aps a Segunda Guerra Mundial, assim como a sua coexistncia com a Organizao das Naes Unidas (ONU) e o sistema internacional de proteo aos Direitos Humanos. O segundo captulo dedicado ao estudo do contedo normativo do princpio da vedao ao retrocesso social. Primeiramente, sero abordadas diversas concepes formuladas na doutrina brasileira a respeito do princpio da proibio de retrocesso social. Em seguida, buscar-se- definir o mbito de aplicao do mencionado princpio, assim como a sua aplicao na ordem jurdica brasileira. Neste captulo tambm sero estudados os principais instrumentos internacionais que preveem a clusula de proibio ao retrocesso social, assim como a Declarao da OIT sobre os Princpios e Direitos Fundamentais do Trabalho. O terceiro captulo visa compreender a insero do princpio da vedao do retrocesso social no Direito ptrio, tendo em vista que a Constituio Federal de 1988 no o prev expressamente. Para isso, sero estudados os mecanismos de internalizao dos tratados internacionais no Brasil. Em seguida, tratar-se- da utilizao do princpio da norma mais

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favorvel como critrio hierrquico das normas justrabalhistas e instrumento de proteo contra o retrocesso social. Por fim, ser feita uma anlise da aplicao do princpio da vedao do retrocesso social na realidade brasileira, principalmente na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho. O objetivo primordial desse estudo demonstrar que, embora no esteja positivado no ordenamento jurdico brasileiro, por meio de regras explcitas, o princpio da vedao do retrocesso social pode ser aplicado ao ordenamento jurdico nacional. Para que isso seja possvel, necessrio, por um lado, realizar uma interpretao sistemtica da Constituio Federal de 1988 e, por outro, reconhecer os direitos previstos em inmeros tratados internacionais adotados pelo pas. Assim, a aplicao (hoje, ainda tmida) do princpio da vedao do retrocesso social na jurisprudncia brasileira deve ser estimulada, pois se revela como um forte instrumento de garantias dos direitos sociais dos trabalhadores, principalmente quando combinada com a aplicao do princpio da norma mais favorvel, com o princpio tuitivo e com o princpio da dignidade da pessoa humana.

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CAPTULO I

EVOLUO HISTRICA DO DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO

1. A gnese dos regimes de proteo ao trabalho Segundo ERICSON CRIVELLI, o cenrio que permitiu a criao do Direito Internacional do Trabalho formou-se ao longo de todo o sculo XIX. Na gnese da conformao do Estado Moderno, o Direito vinha se libertando dos padres existentes na sociedade feudal, em que as funes estatais se encontravam distribudas entre a Igreja, os nobres, os cavalheiros, as cidades e outros privilegiados.1 Embora o monismo estatal no mbito jurdico tenha seus pressupostos contestados nos dias atuais, essa corrente teve um papel fundamental na construo do Estado Moderno e na superao da diversidade de fontes de Direito existentes no perodo feudal. A concentrao formal da fonte normativa propiciou a universalizao da concepo de igualdade formal dos indivduos perante a lei e permitiu a criao de relaes jurdicas individuais baseadas em pretenses reais, assim como a criao de abstraes jurdicas, acompanhando o ritmo de expanso do mercado.2 Diante desse novo cenrio jurdico, formou-se uma massa de mo de obra urbana livre e abundante que, associada ao desenvolvimento da tcnica, ficou disponvel para trabalhar na manufatura e, posteriormente, na indstria. Esse foi um dos fatores que influenciaram e motivaram a Revoluo Industrial nos sculos XVIII e XIX.3 O Estado passou a demandar a criao de conceitos jurdicos prprios para a regulao dos seus atos. Assim, as noes de Direito Pblico passaram a fundamentar os atos de imprio do Estado Moderno. O Estado assumiu a forma de uma unidade independente, situada no interior de uma rea geogrfica, com determinada formao social e com forma jurdica autnoma. Passou tambm a exercer sua independncia no mbito externo, nas relaes sociais e econmicas que acompanhavam o cenrio de expanso do mercado capitalista.4 O conceito de soberania consolidou-se no mundo jurdico a partir da assinatura do Tratado de Westfalia, de 1648. O Tratado que ps fim Guerra dos Trinta Anos consagrou o princpio da no interveno e trouxe os contornos do que seria a ordem internacional que

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CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. So Paulo: LTr, 2010. p. 31-32. Idem, ibidem, p. 33-34. 3 Idem, ibidem, p. 34. 4 Idem, ibidem, p. 35.

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vigoraria at meados do sculo XX, com a formulao das bases do Direito Internacional e a formao da sociedade de Estados que se manteve at o fim da Segunda Guerra Mundial.5 Em 1789, a Revoluo Francesa difundiu a filosofia do liberal-individualismo e da igualdade jurdico-poltica de todos os indivduos perante a lei. ARNALDO SSSEKIND afirma que a Revoluo Francesa consagrou, dentre os seus pressupostos fundamentais, a liberdade contratual e a no interveno estatal nas relaes contratuais.6 De acordo com GABRIELA NEVES DELGADO, no Estado Liberal de Direito, o capitalismo industrial tornou-se o eixo preponderante de produo no Ocidente. Durante esse perodo, houve grande explorao da fora de trabalho, tanto nos pases centrais quanto nos pases dependentes.7 DANIELA MURADAS REIS aponta que, nesse perodo, o modelo industrial ingls expandiu-se por todo o continente europeu, inaugurando a utilizao da mecanizao a vapor, da produo em srie e da fora de trabalho assalariada. O mercado tambm se expandiu, criando um regime de franca concorrncia internacional entre os Estados. Simultaneamente, a elite capitalista ascendeu na esfera poltica, com respaldo na doutrina liberal, que difundia a liberdade e a igualdade formal no campo poltico e trazia o liberalismo como frmula de absteno estatal da interveno no domnio econmico.8 GABRIELA NEVES DELGADO ensina que, no Estado Liberal de Direito, foram consolidados os chamados direitos de primeira gerao ou dimenso, que compreendiam os direitos civis e polticos. Tais direitos de liberdade valorizam o homem enquanto indivduo independente do ente estatal.9 Ao final do sculo XVIII, a Revoluo Industrial mostrou a cruel realidade da aplicao dos postulados liberais s relaes de trabalho. ARNALDO SSSEKIND demonstra que a mquina a vapor, o desequilbrio entre a oferta e a procura de trabalho e o aperfeioamento dos meios de transporte contriburam para que os empregadores impusessem condies de trabalho absolutamente vis aos seus empregados.10 DANIELA MURADAS REIS mostra que o aprofundamento das prticas liberais e o agravamento das condies de explorao dos trabalhadores fizeram surgir, paulatinamente,

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CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. So Paulo: LTr, 2010. p. 36-37. SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 2.ed. amp. e atual. So Paulo: LTr, 2000. p. 81. 7 DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 18. 8 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 26. 9 DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. op. cit. p. 59. 10 SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. op. cit. p. 82.

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uma conscincia coletiva obreira, formando as bases sociopolticas do sindicalismo em busca do progresso das condies sociais, da igualdade e da justia social.11 No mesmo sentido, RBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA demonstra que, no auge da industrializao nos pases europeus, as condies sociais e polticas estimularam os movimentos sociais, tendo em vista o estado de miserabilidade e sofrimento a que a classe trabalhadora se encontrava submetida. A partir da conscientizao de classe e da luta pela melhoria de condies de vida, de trabalho e de dignidade, os trabalhadores influenciaram a criao de polticas estatais de proteo ao labor.12 Como sintetiza GABRIELA NEVES DELGADO, durante esse perodo:
As relaes produtivas eram marcadas por precria proteo legal. Essa situao, especialmente nos pases nos quais a industrializao despontava e se consolidava estimulou a associao da classe trabalhadora como verdadeiro contraponto aos abusos cotidianos da explorao do trabalho.13

Gradativamente, o liberalismo entrou em crise e houve uma reformulao do modelo de Estado. Inaugurou-se o Estado Social de Direito, que expandiu o seu campo de interferncia e passou gradativamente a atuar de forma positiva no mbito econmico e no mbito social.14 No Estado Social de Direito, o valor preponderante passou a ser o da igualdade, notadamente da igualdade material. Assim, as leis deveriam trazer alternativas jurdicas para as diferenas existentes materialmente na sociedade. Os intrpretes do direito passaram, ento, a incorporar a interpretao finalstica em suas decises. Alm disso (pelo menos a princpio) a propriedade passou a respeitar a sua funo social, rompendo com a lgica do sistema estatal burgus.15 Ao longo da consolidao desse novo modelo estatal, ocorreu tambm o processo histrico de regulamentao da relao de emprego. O Estado Social de Direito representou, nesse sentido, uma alternativa s demandas trabalhistas da poca.16 GABRIELA NEVES DELGADO ressalta que o Estado Social de Direito exaltou os direitos de segunda gerao ou dimenso, que abrangiam os direitos de igualdade, como os

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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 26. 12 ALVARENGA, Rbia Zanotelli de.O Direito do Trabalho como Dimenso dos Direitos Humanos. So Paulo: LTr, 2009. p. 110. 13 DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 18. 14 Idem,ibidem, p. 18. 15 Idem,ibidem, p. 49. 16 Idem,ibidem, p. 18.

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direitos sociais, culturais e econmicos. Tais direitos valorizam o homem inserido na coletividade institucionalizada pelo poder estatal.17 Os direitos sociais, segundo LUCIANE CARDOSO BARZOTTO, no so incompatveis com a teoria dos Direitos Humanos. Sob uma perspectiva construtivista dos Direitos Humanos, os direitos de liberdade foram complementados pelas reivindicaes dos trabalhadores para alcanarem o bem-estar social.18 ARNALDO SSSEKIND defende que o ideal de liberdade jurdico-poltica, embora insuficiente para garantir a igualdade entre os polos da relao de trabalho, possibilitou que os movimentos de intelectuais e de trabalhadores insurgissem contra esse quadro de misria humana. Os operrios se uniram para lutar pela conquista de direitos que lhes pudessem ser assegurados nos contratos de trabalho.19 Contudo, a proteo jurdica ao trabalho ocorreu em descompasso cronolgico nos diversos pases industrializados, o que gerou uma concorrncia internacional baseada em custos de produo extremamente diversificados. DANIELA MURADAS REIS explica que, em razo desse descompasso, os primeiros reclamos por um regime de proteo ao trabalho, no plano normativo internacional, decorreram da prpria elite capitalista e dos Estados de movimento operrio mais forte e de mais robusta legislao de proteo ao trabalho.20 O modelo de Estado constitucional contemporneo, chamado Estado Democrtico de Direito, o mais evoludo na dinmica dos Direitos Humanos, pois est fundado na pluralidade e no reconhecimento universal de direitos. Tem como princpios basilares o princpio da constitucionalidade, o sistema dos direitos fundamentais, o princpio da legalidade da Administrao Pblica, o princpio da segurana jurdica e o princpio da proteo jurdica das garantias processuais. Com o reconhecimento da funo normativa prpria dos princpios, os juzes passaram a conciliar a justia e a segurana jurdica como norteadores das decises judiciais. O homem passou a ser o centro convergente de direitos pautados pelo valor da dignidade da pessoa humana.21 Com o Estado Democrtico de Direito, foram exaltados os direitos de terceira gerao ou dimenso. Tais direitos esto ligados ideia de solidariedade, notadamente os direitos
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DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 59. BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos Humanos e Trabalhadores: atividade normativa da Organizao Internacional do Trabalho e os limites do Direito Internacional do Trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 12. 19 SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 2.ed. amp. e atual. So Paulo: LTr, 2000. p. 82-83. 20 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 26-27. 21 DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. op. cit. p. 49-51.

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difusos, relacionados a um grupo indeterminvel, mas com pretenses semelhantes em relao a determinado objeto. Como exemplo de direitos de terceira dimenso, cabe citar o direito preservao do meio ambiente e o direito do consumidor.22 Para LUCIANE CARDOSO BARZOTTO, os direitos de terceira gerao so uma nova interpretao dos direitos sociais, pois dizem respeito busca por um funcionamento eficiente das instituies. Devido sua multiplicidade e diversidade, os direitos de terceira dimenso correm o risco de ter seu potencial banalizado. Por isso, o conceito de direitos de terceira gerao deve estar intimamente ligado ideia de democracia, entendida como representao e consenso no mbito poltico.23 A autora ressalta que nem todos os Direitos Humanos dos trabalhadores identificam-se com a primeira, segunda ou terceira gerao de forma exclusiva. Embora a classificao seja til para fins histricos e didticos, os direitos podem se enquadrar em uma ou mais classificaes.24 De acordo com LUCIANE CARDOSO BARZOTTO, um importante avano quanto legislao social laboral nos Estados foi a constitucionalizao dos direitos sociais. Alm disso, a internacionalizao das normas trabalhistas estimulou a busca de harmonizao da proteo ao trabalhador no plano internacional.25 Entretanto, GABRIELA NEVES DELGADO ressalta que a estrutura globalizada, que estimula as prticas individualistas, vem provocando o enfraquecimento da regulao social pelo Estado, gerando instabilidade e incertezas na sociedade. Gera-se, assim, um quadro de permanente excluso social. Nesse sentido, cabe democracia reformular sua estrutura para criar e ampliar progressivamente a efetivao dos Direitos Humanos.26 Uma vez brevemente delineado o cenrio poltico-econmico que permitiu o reconhecimento da necessidade de proteo jurdica do trabalhador, ser estudada a consolidao da ideia de proteo ao trabalho na agenda internacional, com enfoque em alguns estudos acadmicos e nos congressos e conferncias internacionais sobre o tema. Tais iniciativas despertaram o interesse pelo debate internacional sobre a proteo ao trabalhador e estimularam a criao de polticas que propiciassem o desenvolvimento de um sistema internacional de proteo laboral.
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DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 59. BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos Humanos e Trabalhadores: atividade normativa da Organizao Internacional do Trabalho e os limites do Direito Internacional do Trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 37. 24 Idem, ibidem, p. 37. 25 Idem, ibidem, p.12. 26 DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. op. cit. p. 52-53.

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2. A proteo ao trabalho na agenda internacional

2.1. Aes individuais, estudos cientficos e atos oficiais que aspiravam por um plano de proteo internacional dos trabalhadores Entre as manifestaes particulares sobre a internacionalizao da proteo ao trabalho, a primeira referncia histrica apontada por DANIELA MURADAS REIS, com respaldo nos estudos de Plata-Castilla, remete obra de Necker27, que pregou o reconhecimento da lei da religio por todas as naes comerciantes para garantir o repouso dominical.28 De acordo com ARNALDO SSSEKIND, a ideia de criar uma legislao internacional do trabalho partiu das propostas apresentadas por Robert Owen e Daniel Legrand. O industrial txtil Robert Owen, nascido no Pas de Gales e considerado o pai das cooperativas e da legislao do trabalho, defendia a proteo planificada dos trabalhadores nas naes industrializadas. Owen pugnava por uma reconstruo completa da sociedade, baseada na cooperao. Sua teoria impulsionou o ressurgimento do movimento operrio ingls e o reconhecimento da licitude da atividade sindical, em 1824.29 O industrial escreveu aos chefes de Estado da Santa Aliana, em 1818, propondo a criao de uma Comisso de Trabalho para estimular os pases a adotarem medidas que melhorassem suas condies laborais. 30 Na Frana, Daniel Legrand props que aquele pas liderasse o movimento internacional de limitao da jornada de trabalho dos menores. Em 1848, apresentou proposta aos principais pases industrializados a fim de limitar a durao do trabalho infantil em 12 horas dirias, por meio da adoo de uma lei internacional sobre o trabalho na indstria. Legrand apresentou as primeiras propostas sistematizadas para a celebrao de tratados internacionais com base nas leis j existentes em diversos pases da Europa.31

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Pl-Rodriguez ressalva que, atualmente, a relevncia histrica desta referncia deve ser contestada, tendo em vista que a obra de Necker abordou o tema de maneira muito limitada, dedicando somente uma linha questo da proteo ao trabalho. PL RODRIGUEZ. Los convenios internacionales del trabajo. Montevidu: Martn Bianchi Altuna, 1965. p. 19. 28 PLATA-CASTILLA, Alfonso. La OIT y el Derecho Internacional del Trabajo. Bogot: Pontifcia Universidade Javeriana, 1968. p. 10 apud REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. op. cit. p. 27. 29 SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000. p. 83. 30 CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. So Paulo: LTr, 2010. p. 40. 31 Idem, p. 41.

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As questes de regulao internacional das condies de trabalho foram paulatinamente ganhando os foros acadmicos32. Os primeiros estudos cientficos tinham como foco o equilbrio comercial entre os pases industrializados. Em 1838, Jernimo Adolfo Blanqui, da Universidade de Sorbonne, sustentava que pases cujas indstrias ficassem limitadas s jornadas de trabalho excessivas de seus empregados e contratao de crianas ficariam em posio desvantajosa de concorrncia. Propunha, ento, reformas sociais a serem implementadas por meio da celebrao de tratados internacionais de proteo aos trabalhadores.33 Em 1837, Louis Ren Villerm publicou estudo sobre as condies de sade e higiene dos trabalhadores nas indstrias txteis francesas, apresentando um quadro espantoso da situao dos operrios. O relatrio props a adoo de padres trabalhistas mnimos por meio de acordos firmados entre os prprios fabricantes dos diversos pases.34 Em 1839, Villerm afirmou que o fim de todo o mal acarretado pela misria dos manufatureiros nos pases industrializados s poderia ocorrer mediante a aliana entre todas as naes, inclusive com os pases consumidores.35 Edouard Ducptiaux props uma cooperao internacional para solucionar os problemas gerados pela concorrncia entre pases. NICOLAS VALTICOS afirma que Ducptiaux foi precursor de uma ideia poltica de combate ao desemprego e abordou a reduo da jornada de trabalho como forma de aumentar o nmero de trabalhadores empregados.36 DANIELA MURADAS REIS faz meno a Armand Audiganne, quem props a unificao da legislao pertinente indstria. Tambm cita Wolowski, que, em 1868, afirmou a convenincia e oportunidade da cessao da explorao do trabalho infantil e feminino e props a melhoria da condio social dos negros. 37 Para PL-RODRIGUEZ, a assuno de ctedras por socialistas, principalmente na Alemanha, impulsionou a discusso cientfica da ao internacional. Adolpho Wagner, em 1864, defendia a adoo de uma legislao internacional operria e a internacionalizao da proteo ao trabalhador, com o apoio de Schoenberg e Thiersch38. GOMES e GOTTSCHALK
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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 28. 33 CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. op. cit. p. 41. 34 Idem, ibidem, p. 41. 35 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 29. 36 VALTICOS, Nicolas. Derecho Internacional del trabajo. Madrid: Tecnos, 1977. p. 33. 37 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. op. cit. p. 29. 38 PL RODRIGUEZ. Los convenios internacionales del trabajo. Montevidu: Martn Bianchi Altuna, 1965. p. 25.

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mencionam tambm Lujo Brentano e Georg Adler, os quais afirmavam a necessidade da regulao internacional dos direitos da classe proletria. O crculo acadmico alemo construiu as bases tericas do socialismo estatal, em contraposio ao liberalismo clssico. Ainda assim, os estudos cientficos no chegaram a instigar a concentrao poltica necessria para a consecuo efetiva da ordem internacional.39 SEGADAS VIANNA demonstra como as novidades da mecanizao e dos mtodos industriais, a concentrao de riqueza na classe burguesa, o crescimento da massa de miserveis, o surgimento da conscincia coletiva obreira e a corrupo dos costumes exigiram a manifestao da Igreja acerca da questo social.40 A soluo apontada pela Igreja para a questo foi a Encclica Rerum Novarum, de 1891, elaborada pelo Papa Leo XIII, inspirada em ideias inconciliveis com o marxismo e os postulados da ideologia socialista. Segundo JOO EVANGELISTA MARTINS TERRA, a Encclica defendia a tese do direito de associao dos operrios para a defesa de suas justas reivindicaes. Contra o pensamento liberal, o documento pregava o dever do Estado de intervir no campo social e econmico. Denunciava, ainda, o perigo representado pelo socialismo, que vinha abalar os valores fundamentais da sociedade e da cultura. 41 A Rerum Novarum condena a usura e pugna pela justia social, com tratamento mais condizente com a dignidade do homem, visto pela Igreja como verdadeira criao de Deus. Exige, por fim, a elevao moral, intelectual e fsica dos empregados, reclamando uma conduta mais fraternal por parte dos patres.42 Assim, a ideia de cooperao internacional assumiu papel definitivo na equao da concorrncia internacional e passou a figurar como mecanismo de debate e enfrentamento poltico das pautas socialistas emergentes. As Assembleias da Frana e da Inglaterra, em 1848, fizeram pronunciamentos oficiais em prol dos acordos internacionais. Coube Sua, entretanto, a primeira proposta oficial de regulamentao uniforme das condies operrias, em 1855. Merece destaque o incio da atuao de Bismarck no plano internacional, com a celebrao de tratado com a ustria no ano de 1871. A Assembleia Sua aprovou o Projeto
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GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005.p. 3. Dentre os precursores da doutrina social da Igreja, destacam-se o Monsenhor Jacobini, na Itlia, o Baro De Volselsang, na ustria, o Monsenhor Ketteler e o Cnego Hitze, na Alemanha. Alm deles, cultuavam o socialcristianismo Leon Harnel, Albert de Mun e La Tour Du Puir, na Frana, Cardeal Mermillod, na Sua, Balmes e Donoso Corts, na Espanha, Cardeal Manning, na Inglaterra, e Cardeal Gibbons, nos Estados Unidos. SEGADAS VIANNA, Jos de et al. Instituies de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1999. p. 97-98. 41 TERRA, Joo Evangelista Martins. A Rerum Novarum dentro de seu contexto sociocultural. Revista Sntese, Belo Horizonte, v. 18, n. 54, p. 347-366, 1991. p. 360-361. Disponvel em: http://www.faje.edu.br/periodicos/index.php/Sintese/article/view/1581/1932. Acesso em: 27.11.2012. 42 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 31.

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de Frey, em 1876, que previa a celebrao de tratados internacionais sobre os direitos trabalhistas como mecanismo de regulao e equilbrio do comrcio internacional.43 At aqui foram apresentados alguns dos mais relevantes estudos cientficos e atos oficiais que vislumbravam a possibilidade de se criar uma legislao internacional de proteo ao trabalhador. Em meados do sculo XIX, comearam a despontar as primeiras tentativas institucionais de criao de uma legislao internacional do trabalho, as quais sero estudadas a seguir.

2.2. Congressos internacionais de estudo e concretizao do sistema jurdico internacional de proteo ao trabalho Em 1855, o governo suo props a celebrao de um acordo com o canto de Zurique sobre o trabalho noturno e a jornada de trabalho. No mesmo ano, o Conselho Federal da Sua solicitou, sem xito, uma reunio com os principais pases da Europa para a regulamentao das questes operrias de maneira uniforme no continente europeu. 44 De acordo com NICOLAS VALTICOS, a ideia de um ordenamento jurdico internacional de proteo ao trabalho passou a ser sustentada em diversos congressos internacionais, principalmente nos de Bruxelas e de Frankfurt. O Congresso de Bruxelas, realizado em 1856, priorizou o estudo tcnico e cientfico das pretenses de Daniel Legrand e concluiu pela necessidade de adoo de acordos internacionais de regulao do trabalho operrio45. Durante a sesso, o delegado Hahn apontou as diferenas entre as legislaes dos pases industrializados e o inconveniente que isso trazia para a competio internacional. Props, ento, a regulamentao internacional de uma srie de questes, proposta que foi acolhida pelo Congresso.46 No Congresso realizado em Frankfurt, em 1857, o tema voltou pauta de discusso por meio de Armand Audiganne, Ministro do Comrcio francs. Foi aprovada moo para adotar acordos internacionais de proteo aos trabalhadores de maneira uniforme. A moo enunciava a necessidade de generalizar benefcios aos trabalhadores sem prejudicar os interesses dos empregadores, a preocupao com a concorrncia internacional e a necessidade

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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 32-33. 44 CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. So Paulo: LTr, 2010. p. 42. 45 VALTICOS, Nicolas. Derecho Internacional del trabajo. Madrid: Tecnos, 1977. p. 12. 46 CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. op. cit. p. 43.

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de evitar que a concorrncia entre industriais no se tornasse opressora para os trabalhadores.47 DANIELA MURADAS REIS destaca a realizao de congressos operrios poca, os quais lograram concatenar aes mais eficazes no plano internacional. Em 1893, realizou-se, na Sua, o Congresso da Unio de Trabalhadores, que reuniu instituies representativas dos empregados, sem distino de ndoles polticas ou religiosas. Formulou-se uma pauta reivindicatria que exprimia o desejo de criao de legislao internacional do trabalho e a criao de uma oficina internacional de proteo obreira. 48 Segundo a autora, o Manifesto Comunista de 1848 foi marco fundamental no processo de formao da conscincia de classe e na reivindicao de direitos econmicos e sociais frente aos clssicos direitos liberais. Da conscincia coletiva decorreu a noo de solidariedade em carter social mais amplo. A superao do modo de produo capitalista seria o meio para enfrentar politicamente as mazelas geradas pelo sistema econmico. A revoluo proletria trazia consigo um tom universal de mobilizao e somente seria possvel com a reunio de todos os trabalhadores, j que a explorao econmica no se sujeitava a fronteiras.49 Nas palavras de MAURCIO GODINHO DELGADO:
O ano de 1848 , de fato, marco decisivo compreenso da Histria do Direito do Trabalho. Isso, pela verdadeira mudana que produz no pensamento socialista, representada pela publicao do Manifesto de Marx e Engels, sepultando a hegemonia, no pensamento revolucionrio, das vertentes insurrecionais ou utpicas. Do mesmo modo, pelo processo de revolues e movimentos de massa experimentado naquele instante, indicando a reorientao estratgica das classes socialmente subordinadas. Estas passam a se voltar a uma linha de incisiva presso coletiva sobre o polo adverso na relao empregatcia (o empresariado) e sobre a ordem institucional vigorante, de modo a insculpir no universo das condies de contratao da fora de trabalho e no universo jurdico mais amplo da sociedade o vigor de sua palavra e de seus interesses coletivos. 50

Aos poucos, as mobilizaes obreiras levaram os clamores da revoluo proletria aos crculos acadmicos, inaugurando o chamado socialismo cientfico. A Primeira Internacional, realizada em 1864 na cidade de Londres, conclamou operrios de todo o mundo para a revoluo proletria. Exigiu, ainda, em mbito internacional, a criao de uma legislao social. Pela Assembleia, foi constituda a Associao Internacional dos Trabalhadores, com estatuto constitutivo lavrado por Karl Marx. O documento enunciava que

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CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. So Paulo: LTr, 2010. p. 43. REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 33-34. 49 Idem, ibidem, p. 34. 50 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 91.

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a solidariedade terica e prtica dos pases mais avanados seria o mecanismo de emancipao do trabalho.51 No Congresso de Lausanne, em 1867, a proposta de celebrao de um acordo internacional para a reduo da jornada de trabalho chegou a ser apresentada, mas foi retirada por conta das resistncias que encontrou. Somente com o crescimento da tendncia reformista entre os trabalhadores que a proposta de uma legislao internacional fez progressos no movimento sindical.52 A partir de 1876, o coronel Frey, Presidente do Conselho Federal suo, tentou aprovar uma moo para propor a outros Estados industrializados europeus uma negociao com o intuito de criar uma legislao internacional do trabalho. Somente em 1881, o Conselho Federal props, sem xito, o incio das negociaes aos governos da Frana, Inglaterra, Alemanha, Blgica e ustria. Mesmo com o fracasso da negociao, cresceu no Parlamento francs o apoio ideia de se adotar uma legislao internacional.53 O Congresso Internacional Operrio, de 1884, realizado em Roubaix, na Frana, pediu a interdio do trabalho ao menor de 14 anos, a proibio do trabalho nocivo sade e feminino, a fixao do salrio mnimo e a jornada de trabalho de 8 horas dirias.54 De acordo com a anlise feita por Perez-Luo, DANIELA MURADAS REIS conclui que, embora os congressos socialistas no tenham logrado alcanar imediatamente a elaborao de uma legislao social internacional, foram responsveis por firmar os pressupostos polticos que levaram Revoluo de 1917 e consequente difuso de uma poltica de enfrentamento da questo social como mecanismo necessrio manuteno do sistema capitalista.55

2.3. As conferncias internacionais A partir de 1881, a Sua iniciou uma campanha diplomtica para firmar acordos internacionais de proteo ao trabalho. Em 1889, o governo suo convocou o governo de vrios pases para um Congresso de Berna, que aps uma srie de ocorrncias polticas acabou sendo cancelado. O Kaiser Guilherme II ordenou que o Chanceler Bismark e os chefes da representao diplomtica germnica propusessem negociao sobre a questo social com
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VALTICOS, Nicolas. Derecho Internacional del trabajo. Madrid: Tecnos, 1977. p. 11. CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. So Paulo: LTr, 2010. p. 43. 53 Idem, ibidem, p. 44. 54 SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000. p. 87. 55 PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin . Madrid: Tecnos, 1995. p. 120 apud REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 35.

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pases europeus e os convocassem para a Conferncia de Berlim. Nela, foram definidos padres sobre trabalho em minas, descanso semanal aos domingos e restries ao trabalho de crianas, adolescentes e mulheres.56 Com o aumento das manifestaes e iniciativas do governo francs, os deputados socialistas e catlicos tambm apoiaram a ideia de se adotar uma legislao internacional do trabalho. Na Alemanha, em 1885, Bismark negou a adoo de uma iniciativa internacional, primeiro pela dificuldade de convencer os pases vizinhos a acat-la e, segundo, porque acreditava que os demais pases no seriam capazes de fazer o controle da aplicao da legislao internacional como o faria a Alemanha.57 No ano de 1889, o governo suo aprovou por unanimidade nova moo apresentada no ano anterior e convidou os governos dos demais pases a participar de uma conferncia internacional em setembro daquele ano. A proposta apresentava um plano detalhado de regulao internacional do trabalho, envolvendo os mais diversos temas. A Conferncia foi adiada para maio de 1890, a ser realizada em Berna. 58 Contudo, a iniciativa sua foi mais uma vez frustrada, por conta da inesperada deciso de Guilherme II. Em fevereiro de 1890, o imperador alemo decidiu consultar os pases europeus sobre seu desejo de encampar sua prpria conferncia internacional sobre a matria em Berlim no mesmo ano. Diante da iniciativa alem, o governo suo desistiu de realizar a conferncia de Berna. Dentre as razes que levaram o imperador Guilherme II a tomar tal iniciativa, estavam a preocupao em manter a competitividade da indstria alem em relao francesa, assim como a tentativa de frear a popularidade dos socialistas alemes.59 Na Conferncia de Berlim, estabeleceu-se um embate entre duas propostas. A proposta do governo suo envolvia a celebrao de um acordo sobre algumas disposies de proteo aos trabalhadores, as quais seriam obrigatrias e cuja execuo seria garantida pela legislao internacional e por um rgo especial. A proposta alem, a seu turno, direcionava aos funcionrios nacionais a competncia para executar as medidas legislativas e administrativas discutidas na Conferncia.60

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SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000. p. 89-90. CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. So Paulo: LTr, 2010. p. 44. 58 A saber: a proibio do trabalho aos domingos, idade mnima para trabalho dos menores, limitao jornada de trabalho dos adolescentes, proibio do trabalho de mulheres e crianas nas indstrias perigosas, restrio ao trabalho noturno de mulheres e jovens; inclua, ainda, um mecanismo de informes sobre a aplicao da legislao internacional proposta no processo de negociao. CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. op. cit. p. 44. 59 Idem, ibidem, p. 45. 60 Idem, ibidem, p. 45-46.

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Ao fim da Conferncia de Berlim, foi aprovada a proposta alem, com supresso da obrigatoriedade de convocao de conferncia periodicamente. A Conferncia de Berlim celebrou, ainda, um protocolo fixando a idade mnima para o trabalho em minas, alm de outras recomendaes sobre o trabalho das mulheres nas minas, a reduo da jornada, a proibio do trabalho noturno de mulheres, entre outras. Foi acordada ainda a elaborao de relatrios por cada governo, a serem enviados aos demais, com as medidas legais e administrativas adotadas em cada pas em relao proteo ao trabalho.61 Para ERICSON CRIVELLI:
Esta primeira experincia internacional, que envolveu discusses de natureza tcnica e poltico-diplomtica, de certa maneira, iniciou a utilizao de alguns mecanismos que iro caracterizar o padro normativo deste ramo do direito internacional e, em particular, da OIT.62

Apesar da fragilidade dos diplomas internacionais produzidos, restritos a votos e recomendaes de carter abstrato e de discutvel aplicabilidade, a Conferncia de Berlim sensibilizou pases diversos sobre a necessidade de proteo nacional dos trabalhadores, representando um importante marco civilizatrio no plano internacional. Seu acervo preparou a produo normativa futura e marcou a criao do prprio Direito Internacional do Trabalho.63 As conferncias internacionais seguintes promoveram a reunio de especialistas, que representavam de maneira especial os governos de vrios pases, para votar resolues e protocolos estabelecendo parmetros a serem deliberados e aprovados por meio de convenes em conferncias diplomticas posteriores.64 Em 1897, ocorreu em Bruxelas o I Congresso Internacional de Legislao do Trabalho. O evento voltou-se ao exame dos mecanismos e procedimento da regulao internacional de proteo legal aos trabalhadores e aprovou a criao de um comit para o estudo e propostas de criao de uma entidade internacional privada. Aps dois anos, a Comisso apresentou o projeto de criao da Associao Internacional para a Proteo Legal dos Trabalhadores. Contudo, a queda do gabinete belga, que apoiava a iniciativa, paralisou a execuo da tarefa.65 Em 1900, foi convocado o segundo Congresso, organizado pelos professores da Faculdade de Direito de Paris, presidido pelo Ministro do Comrcio da Frana e com a
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CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. So Paulo: LTr, 2010. p. 46-47. Idem, ibidem, p. 47. 63 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 39. 64 Idem, ibidem, p. 39. 65 SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000. p. 91.

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participao de economistas, juristas, socilogos, parlamentares, altos funcionrios, professores, inspetores do trabalho. Considerou-se possvel a reduo gradual da jornada de trabalho e reafirmou-se a deciso para criao da Associao Internacional para a Proteo Legal dos Trabalhadores e do Escritrio Internacional.66 O estatuto estabeleceu a meta de criao da Oficina Internacional do Trabalho, com a tarefa de compilar e publicar as legislaes nacionais do trabalho em ingls, francs e alemo. Firmou-se como finalidade da Associao a realizao de congressos internacionais sobre legislao trabalhista. A Associao foi constituda em Basilia, em 1901, sendo financiada por contribuies voluntrias de particulares e governos, notadamente a Sua.67 O trabalho da Associao influenciou a celebrao do primeiro tratado internacional sobre trabalho, em 1904, entre Frana e Itlia. A gradual constituio de uma rede de tratados bilaterais ajudou a constituir uma conscincia internacional favorvel adoo de normas de trabalho internacionais.68 A segunda assembleia da Associao Internacional para a Proteo Legal dos Trabalhadores ocorreu em setembro de 1902, iniciando os estudos tcnicos para os temas que seriam tratados na Conferncia de Berna, em 1905, convocada pelo Conselho Federal suo. At a Primeira Guerra Mundial, a Associao realizou oito assembleias e contava com quinze sees nacionais.69 Em 1906, foram celebrados em Berna os primeiros diplomas internacionais do Trabalho. A primeira conveno internacional, relativa ao trabalho noturno feminino, entrou em vigor em 14 de janeiro de 1912. Proibia o trabalho feminino nas fbricas com mais de dez empregados das 22 horas de um dia s 5 horas do dia subsequente, exceto em caso de fora maior, de servios com material sujeito a rpido perecimento e de trabalho em oficinas familiares. A conveno tambm assegurava o intervalo mnimo de 11 horas entre as jornadas dirias femininas, admitindo a reduo para 10 horas consecutivas, por 60 dias ao ano, em caso de indstrias sujeitas influncia das estaes. Os Estados subscritores da conveno assumiam o compromisso de comunicao da legislao nacional referente matria, assim como a apresentao de relatrios sobre a sua aplicabilidade.70

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CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. So Paulo: LTr, 2010. p. 48. REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 37. 68 CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporneo. op. cit. p. 48-49. 69 Idem, ibidem, p. 49. 70 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 39-40.

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A Conveno sobre o emprego de fsforo branco entrou em vigor em 1 de janeiro de 1912. O documento normativo estabelecia o compromisso de proibio, no territrio nacional, da fabricao, importao e comrcio de ceras que contivessem fsforo branco. 71 Em 1913, foi realizada em Berna uma nova conferncia de especialistas para fixar parmetros de jornada de trabalho de menores e mulheres, alm de fixar a idade mnima para o trabalho na indstria. A reunio diplomtica que se seguiria conferncia para deliberar e aprovar os tratados relativos aos temas discutidos no chegou a ocorrer, tendo em vista a ecloso da Primeira Guerra Mundial em maro de 1914.72

2.4. A ao sindical de 1914 a 1919 No perodo compreendido entre os anos de 1914 e 1919, em relao ao contexto poltico social, observou-se o fortalecimento do movimento sindical internacional. As entidades obreiras nacionais passaram a se organizar internacionalmente, com o intuito de inscrever no Tratado de Paz as condies mnimas de trabalho indispensveis para a construo da justia social. 73 Vale mencionar que a American Federation of Labor (AFL) assumiu posio de destaque na ao internacional. Em 1914, na Filadlfia, a AFL aprovou uma resoluo para convocar centrais sindicais de outros pases a exercer sua influncia durante o Congresso de Paz, ao final da Primeira Guerra Mundial. Essa resoluo foi reforada nas Convenes de So Francisco e de Baltimore, contando com a adeso formal da central sindical francesa.74 Em julho de 1916, foi convocada em Leeds a Conferncia Internacional de Entidades Sindicais dos Pases Aliados. A Conferncia estabeleceu que o Tratado de Paz deveria assegurar classe obreira de todos os pases um mnimo de garantias referentes ao direito do trabalho, direito sindical, migraes, seguros sociais, durao da jornada, higiene e segurana do trabalho.75 Props-se a criao de uma comisso internacional para realizar o acompanhamento da aplicao das clusulas sociais, assim como das queixas de no observncia do Tratado de Paz. A Comisso teria poderes para provocar a Corte Internacional de Arbitragem. Alm disso, teria a funo de organizar conferncias internacionais para

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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 40. 72 Idem, ibidem, p. 41. 73 Idem, ibidem, p. 41. 74 Idem, ibidem, p. 41-42. 75 PL RODRIGUEZ. Los convenios internacionales del trabajo. Montevidu: Martn Bianchi Altuna, 1965. p. 39.

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aprimorar a legislao trabalhista. A Conferncia buscou tambm criar uma Oficina Internacional do Trabalho.76 No ano de 1917, realizou-se a reunio dos sindicatos dos pases no aliados e dos pases neutros, na qual foi aprovada moo de unio dos trabalhadores mundiais. Durante a reunio, foram proferidos votos de concordncia e apoio s deliberaes perpetradas no Congresso de Leeds. Em setembro daquele ano, ocorreu o encontro de entidades sindicais dos pases aliados, que reiterou os termos de regncia das relaes de emprego preconizados na Conferncia de Leeds. No ms seguinte, houve a segunda conferncia dos pases no aliados e neutros, em que se aprovou detalhada pauta reivindicativa e pugnou-se pelo reconhecimento da Associao Internacional de Proteo Legal dos Trabalhadores como rgo oficial pelo Tratado de Paz.77 Mais duas conferncias sindicais dos pases aliados foram realizadas em 1918. A primeira, em Londres, repetiu os votos da Conferncia de Leeds e aprovou a moo que iria juntar a representao obreira de cada pas s delegaes oficiais enviadas para confeccionar o Tratado de Paz. A segunda apresentou um programa sobre o fim da guerra, destacando a luta pela justia social como meio de pacificao entre os povos. No mesmo ano, houve ainda o Congresso das Unies Profissionais Livres.78 Em fevereiro de 1919, aconteceu em Berna a Conferncia Sindical Internacional. Como fruto dos trabalhos realizados, encaminhou-se Conferncia de Paz uma declarao com normas sobre proteo ao trabalho. A declarao trazia proposta de criao de uma comisso permanente com competncia para convocar anualmente uma conferncia de delegaes dos pases contratantes, a fim de criar e aperfeioar as leis sociais internacionais.79 Os sindicatos cristos tambm realizaram um congresso internacional em Paris com os mesmos propsitos. Formularam sugestes Conferncia de Paz, as quais exigiam garantias mnimas de condies de trabalho a serem observadas pelos integrantes da Sociedade das Naes. A Conferncia inspirou um modelo tripartido de instituio internacional de proteo ao trabalhador, com representantes de cada nao. A instituio deveria ser composta por delegados oficiais, representantes dos empregadores e dos empregados. 80 Nas palavras de DANIELA MURADAS REIS:

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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 42. 77 Idem, ibidem, p. 42-43. 78 Idem, ibidem, p. 43. 79 Idem, ibidem, p. 43. 80 Idem, ibidem, p. 43.

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De fato, a convergncia sindical no plano internacional influenciou de maneira decisiva a criao da Organizao Internacional do Trabalho e, especialmente, permitiu a assuno no Tratado de Paz de condies sociais mnimas, sagradas como direitos humanos sociais.81

A Revoluo Russa, iniciada em outubro de 1917, mostrou a ascenso poltica do proletariado e a derrota do regime oligrquico czarista, que resultou em extrema concentrao de riqueza e crise social ao final da guerra.82 JORGE LUIZ SOUTO MAIOR demonstra que as primeiras leis do trabalho comeam a surgir em um contexto paradoxal: ao mesmo tempo em que representaram uma conquista dos trabalhadores, tambm significaram uma reao natural da classe dominante como ttica de sobrevivncia para o modelo de produo capitalista.83 O Congresso dos Sovietes, liderado por Lnin, aprovou a Declarao dos Direitos do Povo Operrio e Explorado. Segundo VANESSA OLIVEIRA BATISTA, o documento reconheceu direitos econmicos e sociais e concebeu uma nova ideia de sociedade, de Estado e de Direito, a fim de libertar o ser humano de qualquer forma de opresso e abolir a diviso da sociedade em classes, em prol do triunfo do socialismo.84 Desse contexto, percebe-se que a influncia dos movimentos sindicalistas na Conferncia de Paz foi decisiva para definir o tratamento das questes de cunho social no Tratado de Versalhes. A atuao sindical tambm assumiu papel relevante na prpria criao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT).85

3. A consagrao do Direito Internacional do Trabalho e a criao da OIT

3.1 O Tratado de Versalhes A Organizao Internacional do Trabalho foi criada pela Conferncia de Paz, em 1919, aps a Primeira Guerra Mundial. Entre os objetivos da Conferncia de Paz estavam a promoo da justia social e o respeito aos Direitos Humanos no mundo do trabalho. Desde a sua criao, a OIT est fundada no princpio de que no pode haver paz universal duradoura sem justia social.86
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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 43. 82 Idem, ibidem, p. 44. 83 MAIOR, Jorge Luiz Souto. A Fria. Revista LTr, So Paulo, v. 66, n. 1, p. 1287-1309, 2002. p. 1290. 84 BATISTA, Vanessa Oliveira. As Declaraes de Direitos. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, v. 36, n. 36, p. 251-267, 1999. p. 258. 85 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 45. 86 ALVARENGA, Rbia Zanotelli de.O Direito do Trabalho como Dimenso dos Direitos Humanos. So Paulo: LTr, 2009. p. 108.

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Em 18 de janeiro de 1919, aps o armistcio, realizou-se em Paris a Conferncia de Paz com os representantes dos pases vencedores da guerra. Foi instituda uma comisso encarregada de elaborar o Tratado de Paz, em que foram analisadas as propostas do Presidente Wilson, como a de criao de uma Liga das Naes e de um Conselho Executivo com participao das naes segundo o interesse e atuao no conflito blico. Foi tambm proposta de adoo de um sistema internacional de proteo ao trabalhador.87 Aprovada e instalada, em 31 de janeiro de 1919, a Comisso sugerida por Lloyd George ficou encarregada de estudar a regulamentao internacional de condies de trabalho. George props, ainda, a criao de um organismo internacional permanente e vinculado Sociedade das Naes, a fim de facilitar a ao coordenada de proteo ao trabalho.88 Embora j fosse pacfica a necessidade de o Tratado de Paz contemplar os postulados da justia social, o momento histrico conturbado em que foram desenvolvidos os trabalhos prvios ao Tratado de Paz reforou a convico de que as potncias capitalistas deveriam assegurar condies mnimas de trabalho no plano internacional, com o intuito de atenuar os conflitos sociais no ps-guerra e coibir aes polticas antagnicas por parte das entidades sindicais.89 O projeto elaborado pela Comisso foi aprovado com ressalvas no captulo sobre a paz social. Houve diversas discusses e deliberaes at a aprovao do texto final em 6 de maio de 1919. O governo alemo apresentou contraproposta, com base nas deliberaes de Leeds e de Berna, a qual foi rejeitada, mas garantiu que a Alemanha participasse da Organizao Internacional do Trabalho (OIT).90 O Tratado de Versalhes tratou da regulao Internacional do Trabalho em sua parte XIII, dividida em duas sees: uma para a criao e estruturao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e outra para instituir os princpios gerais de proteo ao trabalho. No prembulo, foram colocados os fundamentos da proteo internacional dos trabalhadores e as finalidades almejadas pela Sociedade das Naes. Movidas pelos sentimentos de justia e humanidade, e considerando que a paz universal s seria alcanada sob os pilares da justia social, as Altas Partes Contratantes se comprometiam a tomar medidas para erradicar a injustia, a misria e as privaes que impunham perigo paz e
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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 46. 88 Idem, ibidem, p. 46. 89 Idem, ibidem, p. 49. 90 Idem, ibidem, p. 49.

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harmonia, especialmente por meio da elevao e da regulamentao das condies de trabalho.91 Nas palavras de RBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA:
A criao da OIT baseou-se em argumentos humanitrios e polticos que fundamentaram a formao da justia social no mbito internacional do trabalho. O argumento humanitrio fundamentou-se nas condies injustas e deplorveis das circunstncias de trabalho e vida dos trabalhadores a partir da Revoluo Industrial, que se deu em virtude das mudanas no sistema de produo durante o sculo XVIII, na Inglaterra.92

O Tratado instituiu e organizou a OIT, que foi vinculada Sociedade das Naes. Sediada em Genebra, na Sua, e assumiu a misso de regulamentar internacionalmente as questes sociais. A composio originria da Organizao contou com pases procedentes da Sociedade das Naes, mas o Tratado no impedia o ingresso de outros Estados, o que permitiu a entrada da Alemanha, da ustria, da Finlndia, entre outros pases.93 A Constituio da OIT define a estrutura, as competncias e as funes da organizao. Estabelece, tambm, sua misso, assim como os mecanismos de cooperao internacional e o reconhecimento dos direitos trabalhistas. Busca, movida pela defesa da justia social e dos Direitos Humanos, promover a paz duradoura, evitar a explorao trabalhista e trazer a harmonia social. Para isso, a Constituio da OIT assevera a necessidade de regulamentao dos direitos sociais.94 A OIT consagrou o modelo de composio tripartida, com a participao de dois delegados governamentais por Estado-membro, um delegado representante dos empregadores e outro dos empregados, agregando a dimenso da proteo dos direitos individuais seara de proteo dos direitos coletivos95. Esse foi um marco democratizador das relaes jurdicas no plano internacional pblico, pois permitiu a participao da sociedade civil na formao do fenmeno jurdico trabalhista internacional. Alm disso, o modelo tripartido foi marco de um processo histrico evolutivo de participao na ao internacional de representantes no governamentais, que se iniciou com a participao direta dos sujeitos da relao de trabalho,

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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 49. 92 ALVARENGA, Rbia Zanotelli de.O Direito do Trabalho como Dimenso dos Direitos Humanos. So Paulo: LTr, 2009. p. 109. 93 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. op. cit . p. 50. 94 DELGADO, Gabriela Neves. RIBEIRO, Ana Carolina Paranhos de Campos. Os Direitos Scio-Trabalhistas como Dimenso dos Direitos Humanos. No prelo. p. 15-16. 95 Idem, ibidem, p. 17.

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culminando com o reconhecimento da pessoa humana como centro da ordem jurdica, como sujeito ativo de Direito Internacional Pblico.96 De acordo com RBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA, a estrutura da OIT conta com trs rgos: o Conselho de Administrao, a Conferncia Internacional do Trabalho e a Repartio Internacional do Trabalho (ou Escritrio Central da OIT). A Conferncia Internacional do Trabalho o rgo supremo da OIT, responsvel pela elaborao da regulamentao internacional do trabalho da OIT. O Conselho de Administrao o rgo gestor da Organizao, responsvel pela execuo das polticas e programas de proteo ao trabalho. Por fim, a Repartio Internacional do Trabalho constitui o secretariado tcnicoadministrativo da OIT.97 Foi criado, tambm, um sistema de controle de aplicao das convenes aprovadas e ratificadas. Apesar de no contar com as coeres jurdicas prprias ao fenmeno estatal, o sistema permitiu verificar informaes relativas reproduo social dos comandos das normas internacionais, e, pela sensibilizao poltica e colaborao tcnica, promover a melhoria das condies de pactuao da fora de trabalho no plano nacional.98 O Tratado de Versalhes contemplou os princpios jurdicos de valorizao do trabalho e proteo aos trabalhadores. Positivou o imperativo de o trabalho no ser simples mercadoria e reconheceu a dignidade da pessoa humana e o valor nsito ao trabalho. Assegurou a prerrogativa de associao para fins lcitos, tanto para trabalhadores quanto para empregadores. O direito de sindicalizao passou a ser um postulado universal, integrante do sistema de liberdades fundamentais do homem. Houve a preocupao de assegurar aos trabalhadores um salrio justo que permitisse a existncia digna. Tambm foram prestigiados os princpios da igualdade jurdica e no discriminao, principalmente sob o aspecto salarial. O Tratado de Paz cuidou, ainda, da durao racional do trabalho. Proibiu o trabalho infantil, em prol do desenvolvimento fsico e educacional dos menores. Por fim, estipulou que as naes criassem um servio de inspeo para fiscalizar e aplicar as normas jurdicas de proteo ao trabalho.99 Segundo DANIELA MURADAS REIS, ao traar novos desgnios para o Direito Internacional, o Tratado de Versalhes inaugurou a proteo internacional da pessoa humana. Ergueu condio de princpios fundamentais da ordem internacional a justia social, a
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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 50-51. 97 ALVARENGA, Rbia Zanotelli de.O Direito do Trabalho como Dimenso dos Direitos Humanos. So Paulo: LTr, 2009. p. 114. 98 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 51. 99 Idem, ibidem, p. 51-52.

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dignidade da pessoa humana e o valor atribudo ao trabalho. Inaugurou-se, assim, uma nova fase do Direito Internacional, com a positivao dos Direitos Humanos e o reconhecimento de garantias jurdicas mnimas relativas ao trabalho como prerrogativa da pessoa humana, exigncia de vida satisfatria e digna. Tais garantias independem da nacionalidade do empregado, pois adquirem alcance universal. 100 Para a autora, a parte XII do Tratado de Paz representa um marco na materializao do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Vale dizer:
O reconhecimento universal da excelncia humana pelo Tratado de Versailles, reafirmado posteriormente pela Declarao de Filadlfia, alm da relevante positivao de normas assecuratrias de condies mnimas de reproduo social dos trabalhadores no plano internacional, tambm transcendeu dimenso humana atrelada ao trabalho, sendo o substrato axiolgico que permitiu o enfrentamento jurdico das barbries perpetradas contra a pessoa humana na segunda guerra mundial, capitaneando os esforos polticos para a formao de documento internacional de reconhecimento da excelncia humana em outras dimenses, especialmente quanto s liberdades civis e polticas.101

Antes da instalao da OIT, em Genebra, aconteceu a primeira Conferncia Internacional, conforme preconizava o Tratado de Versalhes. Na pauta, constavam a aplicao da limitao da jornada de trabalho a oito horas dirias e quarenta horas semanais, meios de prevenir o desemprego e seus efeitos, proteo maternidade, restrio ao trabalho noturno e em locais insalubres para mulheres e crianas, idade mnima para o trabalho e proibio do emprego de fsforo branco e do trabalho feminino fabril.102 Na Conferncia, foram eleitos os integrantes do Conselho de Administrao e foram aprovadas as primeiras seis Convenes. At a Segunda Guerra Mundial, as demais conferncias foram realizadas ininterruptamente, criando um grande acervo normativo, com aprovao de 77 convenes que abrangeram diversos aspectos do Direito do Trabalho.103 Esse perodo tambm foi muito importante para a consolidao da OIT como rgo autnomo frente Sociedade das Naes, com personalidade, dinmica e finalidades prprias. O Tratado de Versalhes no impedia que outros pases integrantes da Sociedade das Naes integrassem a OIT. Em contrapartida, diversos pases deixaram de pertencer Sociedade das Naes, sem prejuzo da qualidade de membro da OIT. Diversos dispositivos constantes do tratado de Paz que permitiam Sociedade das Naes ingerncia sobre as decises da OIT

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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 53. 101 Idem, ibidem, p. 54. 102 Idem, ibidem, p. 54-55. 103 Idem, ibidem, p. 55.

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no chegaram a ser aplicados. Assim, os vnculos que uniam as entidades foram se enfraquecendo na prtica.104 Com a proximidade da Segunda Guerra Mundial, a Sociedade das Naes foi se fragilizando, ainda que sem transtornos ao sistema de proteo internacional do trabalho. Ainda assim, a autonomia da OIT s foi formalmente reconhecida na 27 Conferncia, em Paris, ocasio em que os princpios de proteo ao trabalho passaram a ser exigncia internacional, independentemente das demais questes polticas.105 Com primazia, ARNALDO SSSEKIND sintetiza:
De 1919 a 1939, quando eclodiu a segunda grande guerra, a OIT realizou obra meritria, seja no campo na atividade normativa para internacionalizar as normas de proteo ao trabalho e motivar sua integrao no direito interno dos Estadosmembros, seja na afirmao do tripartismo como frmula ideal para o exame e soluo das questes sociais-trabalhistas, seja, enfim, na concretizao da universalidade da instituio, pela adeso de novos pases.106

Assim, observa-se que a atuao da Organizao Internacional do Trabalho no perodo entre guerras foi altamente produtiva. Na tentativa de conquistar a adeso de novos pases, no s atuou normativamente para internacionalizar a proteo ao trabalho, como tambm produziu a eficiente frmula tripartida de soluo de conflitos trabalhistas. 3.2. A Segunda Guerra Mundial De acordo com os ensinamentos de GABRIELA NEVES DELGADO, a Segunda Guerra Mundial teve desdobramentos trgicos e desastrosos para toda a humanidade, que demonstraram a capacidade de dio e destruio dos homens. A partir do fim das experincias autoritrias e fascistas no Ocidente, instaurou-se o Estado de Bem Estar Social forte e intervencionista, capaz de restabelecer a economia e garantir direitos. O Estado passou a assumir polticas de assistncia social e de planejamento, com o objetivo de ampliar a dignidade dos trabalhadores. 107 Durante a guerra, a sede da OIT foi transferida para Montreal e a atuao da entidade internacional de proteo ao trabalho foi muito reduzida. Ainda assim, foram realizadas duas Conferncias Internacionais nesse perodo. A primeira, realizada em Nova Iorque, no ano de 1941, discutiu a reconstruo econmica social aps a guerra e o papel da OIT neste cenrio. A segunda aconteceu em 1944, oportunidade em que foi aprovada a Declarao de Filadlfia, que mais tarde seria incorporada prpria Constituio da OIT. A Declarao de Filadlfia,
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PL RODRIGUEZ. Los convenios internacionales del trabajo . Montevidu: Martn Bianchi Altuna, 1965. p. 64. 105 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. P. 56. 106 SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 2.ed. amp. e atual. So Paulo: LTr, 2000. p. 105. 107 DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 157.

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de 1944, reiterou a importncia do trabalho humano e reafirmou o compromisso de realizao da justia social, estabelecendo padres mnimos de proteo ao trabalho. Internacional do Trabalho.109 O primeiro princpio enuncia que o trabalho no uma mercadoria. Com isso, a OIT afirma a necessidade de se consolidar a proteo normativa conferida pelo Direito do Trabalho. O segundo princpio coloca a liberdade de expresso e de associao como condies indispensveis a um progresso ininterrupto. O terceiro princpio afirma que a penria, seja onde for, constitui um perigo para a prosperidade em geral e evidencia a necessidade de afirmao da cidadania e da dignidade do trabalhador. Por fim, o quarto princpio dispe que a luta contra a carncia, em qualquer nao, deve ser conduzida com infatigvel energia, e por um esforo internacional contnuo e conjugado, no qual os representantes dos empregadores e dos empregados discutam, em igualdade com os de Governo, e tomem com eles decises de carter democrtico, visando o bem comum. Nesse dispositivo, a Declarao institui o tripartismo ou dilogo social.110 A Declarao de Filadlfia aprofundou as garantias trazidas no Tratado de Paz, alm de expandir a proteo para condies no indicadas no documento constitutivo originrio da OIT. O documento expressa o sentido histrico da ordem internacional de promover a progresso jurdica da condio social dos trabalhadores.111 De acordo com LUCIANE CARDOSO BARZOTTO, a Declarao de Filadlfia, enquanto instrumento de direitos trabalhistas, significa a modernizao da linguagem da justia social para a linguagem dos direitos humanos, emergente no trmino da Segunda Guerra.112 Durante o ps-guerra, o movimento sindical firmou o compromisso de no repudiar o sistema capitalista, desde que fossem garantidos benefcios progressivos, inclusive normativos. Principalmente nos pases desenvolvidos, houve melhoria das condies de vida em troca da no alterao do sistema, devido ameaa da difuso do socialismo pelo
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O documento

estabelece os fins e objetivos da OIT e enuncia quatro princpios fundamentais do Direito

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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 57. 109 DELGADO, Gabriela Neves. RIBEIRO, Ana Carolina Paranhos de Campos. Os Direitos Scio-Trabalhistas como Dimenso dos Direitos Humanos. No prelo. p. 16. 110 Idem, ibidem, p. 16. 111 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. op. cit. p. 57-59. 112 BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos Humanos e Trabalhadores: atividade normativa da Organizao Internacional do Trabalho e os limites do Direito Internacional do Trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 38.

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mundo. Uma das formas encontradas para estimular o poder de compra dos cidados foi o estmulo ao Direito do Trabalho clssico. 113 Como afirma GABRIELA NEVES DELGADO, os sindicatos buscavam alcanar resultados favorveis aos trabalhadores em relao s condies de trabalho e aos direitos sociais. O empregado passou, progressivamente, a contar com uma srie de princpios, regras e institutos jurdicos especficos que lhes destinavam proteo no universo do trabalho. Nesse contexto, surgiu o princpio da proteo, tuitivo ou tutelar, que se tornou verdadeiro sustentculo do Direito do Trabalho.114 Entretanto, o modelo de Estado Social no resistiu s contnuas mutaes tecnolgicas, que, no final do sculo XX, contriburam para a modificao da diviso do trabalho em mbito mundial. Alterou-se o ritmo da concorrncia internacional e foram adicionadas novas formas de gesto da mo de obra. O neoliberalismo e a globalizao fazem ressurgir a ideia do Estado mnimo. Nesse contexto, houve uma retrao no consumo e os movimentos de resistncia coletiva obreira se uniram a outros grupos sociais para exigir a reviso da diviso de riquezas.115

3.3. A criao da ONU e a sobrevivncia da OIT De acordo com FLVIA PIOVESAN, a internacionalizao dos Direitos Humanos surgiu no ps-guerra:
No momento em que os seres humanos se tornam suprfluos e descartveis, no momento em que vige a lgica da destruio, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessria a construo dos direitos humanos, como paradigma tico capaz de restaurar a lgica do razovel. A barbrie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negao do valor da pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma tico que reaproxime o direito da moral. Nesse cenrio, o maior direito passa a ser, adotando a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter direitos, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos.116

No ambiente de destruio de memrias e de identidades sociais do ps-guerra, a comunidade internacional percebeu a necessidade de criar mecanismos para garantir a paz

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OLIVEIRA, Christiana DArc Damasceno. (O) Direito do Trabalho Contemporneo: efetividade dos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana no mundo do trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 32-33. 114 DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 159. 115 OLIVEIRA, Christiana DArc Damasceno. (O) Direito do Trabalho Contemporneo: efetividade dos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana no mundo do trabalho. op. cit . p. 33. 116 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 176.

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entre as naes. Como decorrncia, em 1945 surgiu a Organizao das Naes Unidas (ONU), responsvel pela manuteno da paz mundial.117 Nas palavras de FLVIA PIOVESAN:
A criao das Naes Unidas, com suas agncias especializadas, demarca o surgimento de uma nova ordem internacional, que instaura um novo modelo de conduta nas relaes internacionais, com preocupaes que incluem a manuteno da paz e segurana nacional, o desenvolvimento de relaes amistosas entre os Estados, a adoo da cooperao internacional no plano econmico, social e cultural, a adoo de um padro internacional de sade, a proteo ao meio ambiente, a criao de uma nova ordem econmica internacional e a proteo internacional dos direitos humanos.118

De acordo com SSSEKIND, na Conferncia de Dumbarton Oaks, em 1944, antes mesmo do armistcio, os pases aliados prepararam as bases da conferncia do ps-guerra e projetaram a criao da Organizao das Naes Unidas (ONU).119 Nesse cenrio, DANIELA MURADAS REIS ressalta que a dissoluo da Sociedade das Naes representou, junto criao da ONU, um obstculo prpria existncia da OIT. J se projetava a criao do Conselho Econmico Social da ONU, organismo internacional derivado do tratado de paz encarregado de promover a cooperao em matria econmico-social. Com isso, o futuro da OIT na ordem internacional tornou-se incerto. Ainda assim, por ao da diplomacia inglesa, a Carta das Naes Unidas determinou que a cooperao econmico-social efetivada pelo Conselho contasse com a colaborao de organismos especializados estabelecidos por acordos governamentais.120 Em junho de 1945, realizou-se a Conferncia de So Francisco, em que as naes aliadas concretizaram a criao da ONU e aprovaram a Carta das Naes Unidas. Criou-se tambm o Conselho Econmico e Social, com a funo de estimular a cooperao econmica e social no mbito internacional.121 A Conferncia de Paris, em 1945, deu autonomia OIT, conferindo-lhe ampla liberdade perante outros organismos internacionais, tanto para estruturar seus prprios rgos quanto para dar continuidade s suas aes internacionais. Com o novo arranjo internacional e a criao da Corte Internacional de Justia e da Organizao das Naes Unidas, foram
117 118

DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 157. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 184. 119 SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 2.ed. amp. e atual. So Paulo: LTr, 2000. p. 108. 120 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 62. O artigo 57 da Carta das Naes Unidas estabelece: 1. As vrias entidades especializadas, criadas por acordos intergovernamentais e com amplas responsabilidades internacionais, definidas em seus instrumentos bsicos, nos campos econmico, social, cultural, educacional, sanitrio e conexos, sero vinculadas s Naes Unidas, de conformidade com as disposies do Artigo 63. 2. Tais entidades assim vinculadas s Naes Unidas sero designadas, daqui por diante, como entidades especializadas. 121 Idem, ibidem, p. 62.

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aprovados votos de cooperao com entidades internacionais, com vistas ao cumprimento dos objetivos e finalidades previstos na Constituio. Permitiu-se o ingresso dos Estados participantes da ONU nos quadros da OIT. Ficou estabelecido, ainda, que o financiamento da OIT seria autnomo, feito diretamente por seus membros, com gastos autorizados por comisso de representantes governamentais, abrindo-se a possibilidade de pactuao de acordos financeiros pela ONU.122 Segundo RBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA, com a reviso da Constituio da OIT afirmou-se a personalidade da Organizao como pessoa jurdica de direito pblico internacional, de carter permanente, constituda de estados, a qual assume soberanamente a obrigao de observar as normas que se ratificam no plano interno.123 Em 1945 tambm foi instituda comisso para estudar as mudanas constitucionais pertinentes, alm de estudar a formalizao das relaes entre a OIT e a ONU. No ano seguinte, a comisso afirmou ser inoportuna a vinculao constitucional entre as entidades, dotando a OIT de liberdade para atingir seus objetivos e finalidades, alm de assegurar a participao direta dos trabalhadores e empregadores em suas deliberaes.124 Na reunio de 1946, em So Francisco, foram aprovadas as emendas constitucionais, oportunidade em que se anexou a Declarao de Filadlfia ao texto constitucional, dotandolhe de obrigatoriedade para os Estados-membros da OIT.125 A ONU consagrou o respeito e a misso de efetividade dos Direitos Humanos e das liberdades fundamentais, promovendo nveis de vida mais elevados, trabalho permanente a todos e condies de progresso e desenvolvimento econmico e social. 126 A Carta das Naes Unidas consagra, em um mesmo dispositivo, o direito ao desenvolvimento social e econmico e as regras pertinentes efetividade dos direitos humanos, com base no princpio da interdependncia e interpenetrao dos direitos humanos. Afinal, os Direitos Humanos em todas as suas dimenses constituem um imperativo da ordem jurdica de carter unitrio.127
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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 60. 123 ALVARENGA, Rbia Zanotelli de.O Direito do Trabalho como Dimenso dos Direitos Humanos. So Paulo: LTr, 2009. p. 112. 124 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 60-61. 125 Idem, ibidem, p. 61. 126 Estabelece o art. 55 da Carta das Naes Unidas: Com o fim de criar condies de estabilidade e bem -estar, necessrias s relaes pacficas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas promovero: a) A elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e condies de progresso e desenvolvimento econmico e social; b) A soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, de sade e conexos, bem como a cooperao internacional, de carcter cultural e educacional; c) O respeito universal e efectivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. 127 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. op. cit . p. 62-63.

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A Carta da ONU representou um marco na efetividade dos Direitos Humanos, pois criou um sistema de controle judicial das suas violaes, a Corte Internacional de Justia. Comea, assim, o processo de universalizao e internacionalizao dos direitos humanos.128 A partir da, tornou-se oportuna a formalizao do vnculo entre a OIT e a ONU. Em 30 de maio de 1946, foi subscrito, em Nova Iorque, um acordo entre as entidades, por meio do qual a ONU reconheceu a OIT como organismo especializado na consecuo dos objetivos previstos em sua Constituio, outorgando-lhe plena autonomia, com liberdade de ao no mbito de suas competncias. Ficou estabelecido o direito de participao da ONU em todas as reunies da OIT, mas sem direito a voto, assim como o direito de participao da OIT nas reunies relativas a assuntos do seu interesse no Conselho Econmico e Social da ONU a ttulo consultivo. A OIT reconheceu, ainda, a Corte Internacional de Justia como rgo consultivo das questes jurdicas suscitadas na OIT.129 Nesse contexto, DANIELA MURADAS REIS conclui que o vnculo entre as organizaes impulsionou o aprimoramento das leis nacionais e a efetivao de aes internacionais de promoo dos direitos trabalhistas. Nesse sentido, registra a autora:
A vinculao entre as organizaes internacionais re forou, sem dvida, o papel da OIT no aprimoramento das ordens jurdicas nacionais e possibilitou efetivar aes internacionais de promoo do progresso juslaboral inseridas em projetos mais amplos de desenvolvimento socioeconmico. Neste influxo, citem-se os diversos programas de cooperao tcnica de que participa a OIT, em colaborao com o programa das Naes Unidas.130

No mbito dos Direitos Humanos Trabalhistas, a OIT se estabeleceu como um frum privilegiado para as discusses de cunho laboral e para a edio de normas internacionais do trabalho. Sob uma abordagem integral e multidimensional, sua estrutura tripartite propicia uma ao coordenada em benefcio de melhorias das condies de trabalho e de emprego. Favorece, assim, a interlocuo e a dimenso integral de proteo dos Direitos Humanos no mbito trabalhista.131 Uma vez analisada, brevemente, a evoluo da proteo ao trabalho na agenda internacional, passar-se- ao estudo do princpio da vedao do retrocesso social em espcie, analisando seu contedo normativo e sua aplicabilidade no ordenamento jurdico brasileiro.

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REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 63-64. 129 Idem, ibidem, p. 65. 130 Idem, ibidem, p. 65. 131 DELGADO, Gabriela Neves. RIBEIRO, Ana Carolina Paranhos de Campos. Os Direitos Scio-Trabalhistas como Dimenso dos Direitos Humanos. No prelo. p. 14-15.

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CAPTULO II

O CONTEDO NORMATIVO DO PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL

1. Conceituao, mbito de incidncia e sedes materiae do princpio da vedao do retrocesso social

1.1. Concepes formuladas na doutrina brasileira sobre o princpio da proibio do retrocesso social Para compreender melhor o contedo normativo do princpio da vedao do retrocesso social, far-se- um apanhado de conceituaes e anlises empreendidas na doutrina brasileira sobre o tema. O princpio da proibio de retrocesso social tambm chamado de princpio da vedao de retrocesso social, princpio do no retrocesso social, princpio do no retorno da concretizao, entre outros. De acordo com FELIPE DERBLI, adota-se usualmente a expresso proibio de retrocesso social, tal qual a emprega a doutrina e a jurisprudncia de Portugal, ainda que a denominao tenha sido originalmente formulada pelo pensamento alemo.132 Segundo ANDR LUIZ MACHADO, o princpio da proibio de retrocesso social foi formulado na Alemanha, em 1978, quando Konrad Hesse elaborou a chamada teoria da irreversibilidade. De acordo com essa teoria, seriam inconstitucionais as medidas que visassem eliminar o patamar de desenvolvimento social estabelecido pelas regulamentaes estatais.133 JOS AFONSO DA SILVA foi o primeiro doutrinador brasileiro a enfrentar a questo da existncia de um princpio de vedao de retrocesso social no campo do Direito Constitucional nacional. Segundo o autor, as normas que definem direitos sociais so dotadas de natureza programtica e, assim, limitam-se a traar programas de aes para os rgos estatais e fins sociais a serem perseguidos pelo Estado. Para que possam produzir seus efeitos prprios, as normas programticas exigem a edio de um ato normativo infraconstitucional.
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DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988 . Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 200. 133 MACHADO, Andr Luiz. O Princpio da Progressividade e a Proibio de Retrocesso Social . In: RAMOS FILHO, Wilson (coord.). Trabalho e Regulao no Estado Constitucional. v. 3. p. 43-62. Curitiba: Juru, 2011. p. 53.

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Essa edio do ato normativo correspondente norma constitucional programtica por parte do legislador constitui uma verdadeira imposio constitucional de atividade legiferante, ou seja, possui carter obrigatrio.134 No mesmo sentido, OSVALDO FERREIRA DE CARVALHO afirma que:
(...) ao editar normas constitucionais ou medidas administrativas que concretizem normas constitucionais, o Poder Pblico nada mais est fazendo do que cumprindo uma imposio que lhe foi determinada pelo constituinte: a de implementar, na mxima medida possvel, os direitos sociais fundamentais previstos constitucionalmente, naquilo que for de sua competncia. 135

Os direitos constitucionais sociais, para JOS AFONSO DA SILVA, so direitos fundamentais, previstos em normas dotadas de imperatividade, inclusive em relao atuao do legislador ordinrio. Sobre os direitos constitucionais sociais deve incidir o art. 5, 1, da Constituio Federal de 1988136, a fim de garantir a maior aplicabilidade e eficcia possveis. Nesse sentido, o autor admite indiretamente a proibio constitucional de retrocesso social, j que a lei nova no pode desfazer os efeitos da norma constitucional j alcanados pela aplicao da lei anterior.137 DANIELA MURADAS REIS refora que o princpio da vedao do retrocesso social enuncia que os nveis sociais j alcanados e protegidos pelo ordenamento jurdico no podem sofrer rebaixamento, seja por meio de normas supervenientes, seja por meio de uma interpretao restritiva.138 Para GABRIELA NEVES DELGADO, pela vedao a qualquer medida de retrocesso social que os Direitos Humanos demonstram seu carter progressivo decisivo. Esse carter progressivo pode ser compreendido sob duas perspectivas que se complementam. Sob uma perspectiva esttica, enuncia um ncleo duro de direitos a serem efetivados, independentemente das condies econmicas e culturais de cada pas ou do seu processo de internalizao de tratados internacionais. Sob uma perspectiva dinmica, as normas

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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 82 e 138. 135 CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. Segurana Jurdica e Eficcia dos Direitos Sociais Fundamentais . Curitiba: Juru, 2011. p. 261. 136 O art. 5, 1, da Constituio Federal enuncia que: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 137 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. op. cit. p. 158. 138 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso Jurdico e Social no Direito Coletivo do Trabalho. Revista LTr, vol. 75, n 05, maio de 2011. p. 595.

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internacionais devem aperfeioar a legislao nacional, sempre em busca da melhoria do padro de proteo firmado.139 OSVALDO FERREIRA DE CARVALHO afirma que o princpio da vedao do retrocesso social impede que o legislador revogue total ou parcialmente a regulamentao de direitos sociais, salvo se estabelecer uma compensao ou substituio. Tal princpio abrange, ainda, a supresso arbitrria do nvel de concretizao legislativa de direitos fundamentais sociais.140 Para o autor, todo e qualquer direito fundamental objeto de desenvolvimento legislativo goza da proteo contra o retrocesso social.141 Segundo LUS ROBERTO BARROSO, o princpio da vedao do retrocesso social encontra-se implcito no ordenamento brasileiro. Para ele, um direito institudo por lei que regulamente um mandamento constitucional no pode ser suprimido arbitrariamente. O autor admite que o princpio da vedao do retrocesso social se aplique, em tese, aos casos nos quais um direito constitucional dependa de intermediao legislativa, para alm da mera regulamentao infraconstitucional das normas constitucionais programticas. Assim, ser inconstitucional a lei que, revogando a disciplina legal que deu maior eficcia norma constitucional, retornar a um preexistente estado de omisso legislativa.142 ANA PAULA DE BARCELLOS, por sua vez, caracteriza a vedao do retrocesso social como uma modalidade de eficcia jurdica das normas constitucionais. Assim, a autora associa diretamente a proibio do retrocesso aos princpios constitucionais.143 Em artigo escrito em conjunto por ANA PAULA DE BARCELLOS e LUS ROBERTO BARROSO, os autores enunciam que a vedao do retrocesso implica na invalidao da revogao de normas que, ao regulamentar um princpio constitucional, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogao seja acompanhada de um mecanismo substitutivo ou equivalente. Na viso dos autores, a proibio do retrocesso

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DELGADO, Gabriela Neves. Direitos humanos dos trabalhadores: perspectiva de anlise a partir dos princpios internacionais do direito do trabalho e do direito previdencirio. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, So Paulo, v. 77, n. 3, p. 59-76, jul./set. 2011. p. 66. 140 CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. Segurana Jurdica e Eficcia dos Direitos Sociais Fundamentais. Curitiba: Juru, 2011. p. 242. 141 Idem, ibidem, p. 259. 142 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 158-159. 143 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Costitucionais: o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 70-80.

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refere-se especificamente s normas infraconstitucionais que regulamentem direitos fundamentais.144 ANA PAULA BONNA esclarece que no se trata de invalidar a substituio de medidas igualmente tendentes a concretizar a norma constitucional, mas daquelas que representem um esvaziamento do contedo da norma em questo.145 Nas palavras da autora:
Frise-se que no se trata de invalidao da substituio de medidas igualmente tendentes a concretizar determinada norma constitucional, mas daquelas que representem significativo esvaziamento do comando maior. A discricionariedade do legislador quanto a escolhas de polticas pblicas de realizao dos direitos fundamentais remanesce inclume; o que no se admite apenas a restrio injustificada de um direito j incorporado no patrimnio jurdico do cidado.146

Assim, os direitos sociais, uma vez concretizados pela legislao infraconstitucional, no podem ser simplesmente restringidos ou abolidos por medidas estatais, sem qualquer previso compensatria que permita a manuteno do nvel de proteo ao trabalhador. Vale ressaltar que essa compensao deve ser especfica e real.147 LNIO STRECK tambm j abordou o tema e concluiu que preciso preservar os direitos j conquistados e combater a ao de maiorias polticas eventuais que pretendam alterar a legislao e retirar conquistas sociais. Da a necessidade de se aplicar a clusula de proibio do retrocesso social, a qual se revela inerente prpria concepo de Estado Democrtico de Direito.148 Para INGO WOLFGANG SARLET, a proibio do retrocesso social est intimamente ligada noo de segurana jurdica. Na doutrina constitucional contempornea, a segurana jurdica uma expresso intrnseca ao Estado de Direito, alcanando o status de subprincpio concretizador do princpio fundamental e estruturante do Estado de Direito.149 Pode-se afirmar, portanto, que a segurana jurdica consiste em um princpio fundamental da ordem jurdica estatal e tambm da ordem jurdica supranacional, tendo em vista as manifestaes desse princpio nos diversos diplomas jurdicos internacionais.150

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BARCELLOS, Ana Paula. BARROSO, Lus Roberto. O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. p. 39-40. Disponvel na internet: http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arti_histdirbras.pdf. Acesso em 31.01.2013. 145 BONNA, Ana Paula. A Vedao do Retrocesso Social como Limite Flexibilizao das Normas Trabalhistas Brasileiras. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio . Belo Horizonte, v.47, n.77, p.51-66, jan./jun.2008. p. 58. 146 Idem, ibidem, p. 58. 147 Idem, ibidem, p. 63. 148 STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 250-251. 149 Dentre os autores que defendem essa tese, destacam-se: Jos Joaquim Gomes Canotilho, Celso Antonio Bandeira de Melo, A. do Couto e Silva, R. Maffini, entre outros. 150 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 442-443.

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O autor aponta que o direito segurana jurdica uma espcie do gnero direito segurana. O direito geral segurana compreende o direito segurana pessoal e social, assim como o direito proteo mediante prestaes normativas e materiais contra atos do poder pblico e de particulares violadores dos direitos pessoais.151 A segurana jurdica torna vivel a elaborao e realizao de projetos de vida mediante a garantia de uma certa estabilidade das relaes jurdicas e da prpria ordem jurdica como tal. Percebe-se, assim, que a segurana jurdica guarda forte correspondncia com o princpio da dignidade da pessoa humana. A proteo dos direitos fundamentais s possvel onde for assegurado um patamar mnimo em segurana jurdica. 152 Nessa toada, a dignidade da pessoa humana no exige somente uma proteo em relao a atos com eficcia retroativa que alcanam as figuras do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada mas visa tambm proteo contra medidas que acarretem retrocesso social.153 Para SARLET, o retrocesso tambm pode resultar de atos com efeitos prospectivos. O autor exemplifica:
Basta lembrar aqui da hiptese talvez a mais comum em se considerando as referncias feitas na doutrina e jurisprudncia da concretizao pelo legislador infraconstitucional do contedo e da proteo dos direitos sociais, especialmente (mas no exclusivamente) na sua dimenso positiva, o que nos remete diretamente noo de que o contedo essencial dos direitos sociais dever ser interpretado (tambm!) no sentido dos elementos nucleares do nvel prestacional legislativamente definido, o que, por sua vez, desemboca inevitavelmente no j anunciado problema da proibio de um retrocesso social.154

Em consonncia com esse entendimento, para FELIPE DERBLI no se afigura adequado reduzir o princpio da proibio do retrocesso social a mera modalidade de eficcia jurdica dos princpios constitucionais,155 porque tal raciocnio exclui da proibio do retrocesso social a concretizao de regras constitucionais que tambm definem direitos fundamentais.156 Embora a vedao do retrocesso social no se trate de um fenmeno que se manifesta apenas na seara dos direitos fundamentais sociais, neste mbito que a problemtica tem alcanado sua maior repercusso. SARLET destaca que a crescente insegurana no campo social decorre do aumento da demanda por prestaes sociais e de uma concomitante
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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 443. 152 Idem, ibidem, p. 443-444. 153 Idem, ibidem, p. 444. 154 Idem, ibidem, p. 446. 155 Posio adotada por Ana Paula de Barcellos e Lus Roberto Barroso. 156 DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988 . Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 203.

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diminuio da capacidade prestacional do Estado e da sociedade. Da a importncia de se preservar as conquistas sociais j alcanadas.157 FELIPE DERBLI evidencia o carter finalstico do princpio da proibio de retrocesso social, qual seja, garantir o nvel de concretizao dos direitos fundamentais sociais e, alm disso, a permanente imposio constitucional de desenvolver essa concretizao. Observe-se que o princpio no impe ao legislador a prtica ou a absteno de um ato especfico. Trata-se, pois, de uma finalidade negativa, que pretende impedir que se retroceda a uma situao superada, distante do ideal.158 OSVALDO FERREIRA DE CARVALHO adota orientao semelhante:
Ento, o prprio reconhecimento de um princpio da proibio do retrocesso social j constitui por si s uma demonstrao inequvoca da dimenso negativa (direito subjetivo de impugnao de atos que sejam ofensivos a determinados direitos constitucionalmente previstos) tambm dos direitos fundamentais sociais, atribuindo-lhes plena justiciabilidade, ou seja, a possibilidade de imediata exigibilidade em juzo quando omitida qualquer providncia voltada efetivao dos direitos sociais.159

O princpio da proibio do retrocesso social consiste, assim, em um princpio constitucional, com carter retrospectivo, na medida em que se prope a preservar um estado de coisas j conquistado contra a sua restrio ou supresso arbitrria.160 Cabe ressaltar que todos os princpios constitucionais possuem eficcia negativa. Vale dizer: se um princpio visa promoo de uma determinada finalidade, em contrapartida apresenta a proibio de que se retroceda nas j alcanadas etapas de concretizao desse fim almejado. Nesse sentido, qualquer ato que contrarie as finalidades dos princpios constitucionais deve ser considerado invlido. A particularidade do princpio da proibio do retrocesso social est na prevalncia do carter negativo de sua finalidade, ainda que exista, em menor medida, um contedo de natureza positiva, que se manifesta no dever que o legislador tem de ampliar, progressivamente e de acordo com as possibilidades do Estado, o grau de concretizao dos direitos fundamentais sociais. No se trata, pois, de mera manuteno do status quo, mas sim de obrigao de avano social, que traduz seu elemento positivo.161

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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 447-448. 158 DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988 . Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 201. 159 CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. Segurana Jurdica e Eficcia dos Direitos Sociais Fundamentais . Curitiba: Juru, 2011. p. 263. 160 DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988. op. cit . p. 202. 161 Idem, ibidem, p. 202.

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1.2. mbito de aplicao do princpio da vedao do retrocesso social Ainda que o entendimento dominante seja o da inadmissibilidade de uma supresso pura e simples dos sistemas de Seguridade Social, sem nenhuma compensao, a problemtica da proteo constitucional das conquistas sociais permanece no centro das discusses. Para INGO WOLFGANG SARLET, o cerne da questo consiste em investigar em que medida os direitos fundamentais sociais e os sistemas de proteo social podem ser assegurados contra uma supresso ou restries.162 Segundo VANESSA ROBERTA DO ROCIO SOUZA, a necessidade de aplicao da clusula de proibio do retrocesso social decorre do fato de que os direitos trabalhistas foram efetivamente objeto de conquista por meio da luta social. Assim, o princpio da vedao do retrocesso social revela-se como uma forma de garantir que os avanos decorrentes de lutas histricas no sejam suprimidos por influncias polticas ou econmicas.163 Para que se possa aplicar o princpio da proibio de retrocesso social, preciso primeiro definir o mbito de incidncia do princpio. Vale dizer, definir sobre quais normas o princpio da vedao do retrocesso social pode ser aplicado. Para isso, vlido relembrar a classificao proposta por LUS ROBERTO BARROSO, que divide as normas constitucionais em normas de organizao, normas definidoras de direitos e normas programticas. As normas constitucionais de organizao so aquelas que disciplinam o exerccio do poder poltico. Normas constitucionais definidoras de direitos, por sua vez, trazem o rol de direitos fundamentais dos indivduos, a inclusos os direitos de primeira, segunda e terceira dimenses. No se trata, no caso, de direitos subjetivos, mas sim de direitos fundamentais sociais, pois sua implementao depender de uma atuao comissiva do Estado, estando sujeita reserva do possvel. Dentre as normas constitucionais definidoras de direitos, h aquelas que geram situaes imediatamente desfrutveis, h outras que exigem prestaes positivas do Estado e tambm h aquelas que necessitam de uma norma infraconstitucional integradora. Por fim, as normas constitucionais programticas estabelecem diretrizes, programas de ao e fins sociais a serem alcanados pelo Poder Pblico.164 Nos dizeres de FELIPE DERBLI, as normas constitucionais programticas:

162

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 449. 163 SOUZA, Vanessa Roberta do Rocio. Flexibilizao dos direitos trabalhistas & o princpio da proibio do retrocesso social. Curitiba: Juru, 2011. 164 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 91-118.

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(...) geram, dentre seus efeitos, a revogao das normas anteriores que lhe forem contrrias e inquinam de inconstitucionalidade os atos normativos posteriores que com ela forem incompatveis; permite-se, ainda, ao administrado opor-se s normas infraconstitucionais e aos atos contrrios s normas programticas e a obteno, na prestao jurisdicional, de interpretao e aplicao do Direito em consonncia com o contedo dessas normas.165

Ainda segundo LUS ROBERTO BARROSO, o mero fato de uma norma constitucional exigir integrao em sede infraconstitucional no suficiente para torn-la uma norma programtica. Podem existir, assim, normas constitucionais definidoras de direitos que tambm ensejem a edio de uma lei regulamentadora. o caso, por exemplo, do art. 7, II, da Constituio Federal166, que confere ao trabalhador o direito ao seguro-desemprego.167 FELIPE DERBLI demonstra que, apesar das semelhanas entre as normas constitucionais definidoras de direitos sociais e as normas constitucionais programticas, o princpio da proibio de retrocesso social se aplica especialmente na concretizao das normas definidoras de direitos sociais.168 O autor estabelece como critrio de distino das normas constitucionais definidoras de direitos sociais a possibilidade de deduzir, no curso da atividade interpretativa, uma posio jurdico-subjetiva de cunho social. Assim, se houver mera previso de finalidade a ser promovida objetivamente pelo Estado, sem que se possa extrair a disposio constitucional um interesse juridicamente protegido e individualizvel, estar-se- diante de uma norma programtica.169 Na mesma linha, CHRISTIANA DARC DAMASCENO OLIVEIRA afirma que:
Mesmo nas hipteses em que a concretizao de um determinado direito fundamental social envolver a necessidade de conformao legisladora ordinria ou atuao administrativa, a fim de densificar o correspondente preceito, no se tratar de norma programtica, sendo imposto ao Estado o dever de adotar medidas concretas no sentido de tornar factveis as obrigaes assumidas em espao de tempo razovel e delimitado, no sendo aceitvel para justificar o descumprimento a mera assertiva de limitao de recursos disponveis.170

As normas definidoras de direitos sociais trazem uma imposio constitucional concreta, uma imposio legiferante dirigida ao legislador, que fica obrigado a editar a lei concretizadora da disposio constitucional. A seu turno, as normas programticas enunciam
165

DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988 . Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 225-226. 166 O art. 7, II, da Constituio Federal enuncia que: Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio. 167 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 118-122. 168 DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988 . op. cit. p. 229. 169 Idem, ibidem, p. 233-234. 170 OLIVEIRA, Christiana DArc Damasceno. (O) Direito do Trabalho Contemporneo: efetividade dos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana no mundo do trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 316.

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imposies abstratas, j que o legislador conta com uma margem de liberdade para ponderar sobre o tempo e os meios para a sua regulamentao legal. Embora a atuao do legislador vise buscar as finalidades das normas programticas, ela no tem o objetivo e instrumentalizar sua eficcia. As normas programticas no contm, pois, imposies legiferantes para sua concretizao.171 Assim, o princpio da vedao do retrocesso social probe que o legislador retire da norma constitucional que define direitos sociais o grau de concretizao por ela alcanado. A ideia de retrocesso social exige, assim, uma conduta comissiva do legislador. Ao editar a lei, revoga-se, total ou parcialmente, a legislao anterior, retorna-se ao estado originrio de ausncia de concretizao legislativa da norma constitucional definidora de direito social ou reduz-se o nvel dessa concretizao a patamar inferior ao compatvel com a Constituio.172 Para FELIPE DERBLI:
(...) haver retrocesso social quando o legislador, comissiva e arbitrariamente, retornar a um estado correlato a uma primitiva omisso inconstitucional ou reduzir o grau de concretizao de uma norma definidora de direito social; onde no houver imposio legiferante e, portanto, for mais fluida a delimitao das raias da liberdade de conformao do legislador (o que ocorre no caso das normas constitucionais programticas), no se poder falar propriamente em proibio de retrocesso social.173

O legislador fica impedido de, injustificadamente, abolir ou reduzir o nvel de concretizao j alcanado por determinado direito fundamental social. Faculta-se, assim, ao indivduo recorrer ao Poder Judicirio contra a atuao retrocedente do Legislativo.174 De acordo com J. J. GOMES CANOTILHO, a concretizao legal de uma norma constitucional definidora de direito social pode radicar-se na conscincia jurdica geral de tal forma que alcance um grau de consenso bsico e passe a corresponder a uma verdadeira complementao do direito previsto na norma constitucional.175 Assim, o nvel de densificao atingido poder passar a ser considerado como corolrio indispensvel do prprio comando constitucional, usufruindo, com isso, sua fora normativa176.
Em outras palavras, e sem querer chegar ao exagero de efetivamente enxergar garantias institucionais em quaisquer direitos fundamentais sociais, parece-nos coerente sustentar que se uma norma constitucional definidora de direito social atinge certo nvel de densidade normativa, por ao do legislador, essa concretizao pode passar a integrar o prprio contedo da norma constitucional, restando, pois, insuscetvel de supresso ou modificao arbitrria por via infraconstitucional mas,
171

DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 236. 172 Idem, ibidem, p. 242. 173 Idem, ibidem, p. 240. 174 Idem, ibidem, p. 243. 175 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 411-413. 176 DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988 . op. cit. p. 244.

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para tanto, necessrio que venha a ser objeto de consenso profundo, idneo a permitir que radique na conscincia jurdica geral.177

Na mesma linha, ANA PAULA BONNA afirma que a vedao do retrocesso social se aplica, de maneira especial, ao Direito do Trabalho, norteado pelo princpio da norma mais favorvel ao trabalhador. Segundo a autora, essa premissa to forte que pode tornar uma lei ordinria mais benfica hierarquicamente superior prpria Constituio, no podendo, pois, com muito mais razo, ser extirpada do ordenamento sem equivalente respaldo de proteo ao trabalhador.178 FELIPE DERBLI admite que o princpio da proibio do retrocesso social possa alcanar a concretizao legislativa de garantias institucionais que sejam intrinsecamente ligadas aos direitos fundamentais sociais. Assim, veda-se ao legislador a reduo do grau de concretizao das garantias institucionais necessrias ao exerccio dos direitos fundamentais sociais previstos na Constituio. O mesmo raciocnio pode ser aplicado s garantias constitucionais que visem preservao de direitos fundamentais sociais.179 Alm disso, VANESSA ROBERTA DO ROCIO SOUZA defende que o princpio da vedao do retrocesso social tambm se aplique aos instrumentos de negociao coletiva, tendo em vista sua natureza contratual e normativa entre as partes, que exige a preservao do ncleo mnimo dos direitos fundamentais.180

1.3. O princpio da vedao do retrocesso social e a Constituio Federal de 1988 De acordo com ANDR LUIZ MACHADO, a vedao de retrocesso social no se encontra explicitamente positivada no ordenamento jurdico brasileiro. Deriva, assim, da interpretao sistemtica de tratados internacionais dos direitos humanos e das normas de direito fundamental nos ordenamentos jurdicos nacionais, que obrigam Estados e particulares a otimizar o desenvolvimento e o bem-estar social por meio de polticas pblicas.181

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DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 246. 178 BONNA, Ana Paula. A Vedao do Retrocesso Social como Limite Flexibilizao das Normas Trabalhistas Brasileiras. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio . Belo Horizonte, v.47, n.77, p.51-66, jan./jun.2008. p. 63. 179 DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988. op. cit . p. 256. 180 SOUZA, Vanessa Roberta do Rocio. Flexibilizao dos direitos trabalhistas & o princpio da proibio do retrocesso social. Curitiba: Juru, 2011. p. 224. 181 MACHADO, Andr Luiz. O Princpio da Progressividade e a Proibio de Retrocesso Social . In: RAMOS FILHO, Wilson (coord.). Trabalho e Regulao no Estado Constitucional. v. 3. p. 43-62. Curitiba: Juru, 2011. p. 53.

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O dirigismo constitucional que o constituinte imprimiu Constituio de 1988 voltase para a realizao da justia social. justamente na proteo constitucional aos direitos fundamentais sociais que a proibio do retrocesso encontra a sua maior importncia, no havendo uma vedao ao retrocesso genrica.182 Para definir a localizao da sedes materiae do princpio da proibio do retrocesso social preciso reconhecer que existem normas implcitas, que so dedutveis dos preceitos escritos, embora no estejam expressamente previstas. Assim, o princpio da proibio do retrocesso social poderia ser considerado implcito, j que no h um dispositivo especfico na Constituio Federal de 1988 que enuncie o seu contedo. 183 OSVALDO FERREIRA DE CARVALHO ressalta que a Constituio Federal de 1988 inaugurou um Estado Democrtico e Social de Direito, com vistas progressiva consecuo de um projeto de igualdade material que impe o desenvolvimento permanente do grau de concretizao dos direitos sociais nela previstos. A Constituio estabelece, assim, um patamar de justia social a ser alcanado pelo Estado.184 Sistematicamente, o autor defende o reconhecimento do princpio da vedao do retrocesso social no texto constitucional, sob os seguintes fundamentos:
Reconhece-se, na Constituio de 1988, a existncia do princpio da proibio de retrocesso social, porquanto: a) a Constituio Federal determina a ampliao dos direitos sociais fundamentais (art. 5, 2 combinado com art. 7, caput), com vistas na progressiva reduo das desigualdades regionais e sociais e na construo de uma sociedade livre e solidria, onde haja justia social (art. 3, incs. I e III; e art. 170, caput e incs. VII e VIII); b) a Constituio de um Estado Democrtico e Social de Direito impe o desenvolvimento permanente do grau de concretizao dos direitos sociais nela previstos, com vistas na sua mxima efetividade (art. 5, 1), sendo consequncia lgica a existncia de comando, dirigido ao legislador, de no retroceder na densificao das normas constitucionais que definem os direitos sociais.185

CHRISTIANA DARC DAMESCENO OLIVEIRA ressalta, ainda, que o art. 114, 2, da Constituio Federal fixou a necessidade de observncia das disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, assim como as convencionadas anteriormente. Portanto, nada pode ser aplicado aqum dos limites previstos em lei. Alm disso, a clusula de vedao ao retrocesso social pode ser extrada do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, do princpio da mxima eficcia e efetividade dos direitos fundamentais, do princpio da proteo

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DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988 . Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 203-204. 183 Idem, ibidem, p. 221. 184 CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. Segurana Jurdica e Eficcia dos Direitos Sociais Fundamentais . Curitiba: Juru, 2011. p. 242. 185 Idem, ibidem, p. 275.

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da confiana, do princpio do Estado Democrtico e Social de Direito e dos objetivos republicanos.186 Segundo INGO WOLFGANG SARLET, a ideia de vedao do retrocesso se encontra, em sentido amplo, consagrada na ordem jurdica nacional, ainda que no se tenha adotado exatamente essa denominao. Dentre as manifestaes apontadas pelo autor, vale mencionar a garantia constitucional do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, as limitaes constitucionais aos atos retroativos, as garantias contra restries legislativas dos direitos fundamentais, assim como a proteo contra a ao do poder constituinte reformador. Tais hipteses, contudo, no esgotam todas as situaes carentes de proteo em face do retrocesso.187 Na mesma linha, VANESSA ROBERTA DO ROCIO SOUZA conclui que o princpio da proibio do retrocesso social se faz presente no sistema jurdico brasileiro tendo em vista a opo pelo sistema democrtico de direito, a anlise e a interpretao sistemtica dos demais direitos e princpios presentes no ordenamento jurdico.188 CHRISTIANA DARC DAMASCENO OLIVEIRA afirma que a clusula de proibio do retrocesso social est intimamente ligada progressividade dos direitos fundamentais sociais. A progressividade deve ser entendida como tendncia de expanso de patrimnio jurdico, acmulo, alterao quantitativa no sentido de acrescer direitos fundamentais decorrentes da dinmica social.189 A Constituio de 1988, segundo FELIPE DERBLI, carrega evidente impulso no sentido da progressiva ampliao dos direitos fundamentais sociais, visando a reduo das desigualdades sociais e construo de uma sociedade fraterna, solidria e justa.190
Em sntese, portanto, possvel deduzir do texto constitucional que a Carta Magna vigente contm entre suas normas o princpio que impe ao legislador a observncia da concretizao sempre progressiva dos direitos fundamentais sociais, sendo-lhe defeso atuar comissivamente em sentido oposto, tanto que lhe proibido deixar de regulamentar, em sede legislativa, uma norma constitucional que lhe estabelea tal dever.191

186

OLIVEIRA, Christiana DArc Damasceno. (O) Direito do Trabalho Contemporneo: efetividade dos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana no mundo do trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 313. 187 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 445. 188 SOUZA, Vanessa Roberta do Rocio. Flexibilizao dos direitos trabalhistas & o princpio da proibio do retrocesso social. Curitiba: Juru, 2011. P. 222. 189 OLIVEIRA, Christiana DArc Damasceno. (O) Direito do Trabalho Contemporneo: efetividade dos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana no mundo do trabalho . op. cit. p. 315-316. 190 DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 222. 191 Idem, ibidem, p. 223.

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Nesse sentido, GABRIELA NEVES DELGADO aponta o destaque dado ao trabalho na Constituio Federal de 1988, intimamente ligado dignidade da pessoa humana, justia social e ao valor social do trabalho. Segundo a autora, a Constituio coloca a pessoa humana como o centro convergente dos direitos fundamentais e a dignidade como princpio fundamental de todo o ordenamento jurdico brasileiro. Alm disso, traz um captulo prprio para os direitos trabalhistas, acrescentando direitos referentes ao labor e previdncia social.192 Assim, o direito fundamental ao trabalho digno somente pode ser viabilizado atravs da sua proteo jurdica progressiva, o que acaba por impulsionar o prprio desenvolvimento do Estado. Por ser elemento de concretizao das liberdades humanas, sua aplicabilidade deve ser imediata, j que se trata de um direito fundamental. O mbito de atuao do legislador infraconstitucional fica limitado pela obrigao de sempre otimizar direitos sociais193 Para DANIELA MURADAS REIS, o princpio da progressividade dos Direitos Humanos foi acolhido pela Constituio Federal de 1988. Em seu art. 4, II194, a Constituio estabeleceu que a Repblica Federativa do Brasil rege-se, nas suas relaes internacionais, pela prevalncia dos Direitos Humanos. Alm disso, o art. 5, 2195, do Texto Constitucional enuncia que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.196 Assim, o progresso e no retrocesso das condies sociais consiste em um imperativo tico-jurdico, decorrente da dignidade da pessoa humana e do valor nsito ao trabalho, e no h de ser desconsiderado no plano do Direito do Trabalho.197 No que se refere aos direitos sociais, a Constituio consagra o princpio da progressividade no caput do art. 7198, que enuncia os direitos fundamentais dos trabalhadores, sem prejuzo de outros que visem melhoria de sua condio social. Em relao aos direitos
192 193

DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 79-81. Idem, ibidem, p. 71. 194 O art. 4, II, da Constituio Federal enuncia que: Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege -se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: (...) II - prevalncia dos direitos humanos. 195 O art. 5, 2, da Constituio Federal tem a seguinte redao: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 196 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso Jurdico e Social no Direito Coletivo do Trabalho. Revista LTr, vol. 75, n 05, maio de 2011. p. 597. 197 Idem, ibidem, p. 598. 198 Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social.

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fundamentais, o art. 60, 4199, limita o poder de emendar a constituio, caso se trate de proposta que tenda a abolir direitos e garantias fundamentais individuais. segundo entendimento doutrinrio, deve se irradiar para os direitos sociais. Nas palavras de RBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA:
Nesse contexto, os Direitos Humanos Sociais do Trabalhador esto resguardados como clusulas de imutabilidade e, dessa maneira, esto absolutamente inaptos renunciabilidade do trabalhador. As clusulas ptreas garantem a proteo ao, no dizer do Professor Delgado, patamar mnimo civilizatrio com que o Direito do Trabalho brasileiro se 202sustenta na ordem justrabalhista brasileira. Em vista disso, como expressa Sarlet (2007, p. 422) alm de assegurar a identidade da Constituio, podem ser elas prprias consideradas parte integrante dessa identidade.
200

Essa proteo,

201

Observa-se, assim, uma expanso de valores, que parte da Constituio para as demais normas do ordenamento jurdico e permite efetivar as garantias e direitos constitucionais. A ordem jurdica, ao instituir e estruturar os direitos dos trabalhadores, estabelece nveis sociais que se incorporam condio de cidadania do sujeito trabalhador e no podem ser simplesmente suprimidos.203

2. A previso do princpio da proibio do retrocesso no Direito Internacional dos Direitos Humanos tratados e convenes internacionais.

2.1. A Declarao de Direitos do Homem de 1948 Sob o impacto das atrocidades da Segunda Guerra Mundial, as Naes Unidas formularam um projeto de ordenamento de proteo pessoa humana dividido em trs etapas histricas: a proclamao de uma declarao enunciando os direitos do homem, a formao de uma conveno e a criao de mecanismos para garantir e controlar a aplicao dos diplomas internacionais.204

199

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: (...) 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 200 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso Jurdico e Social no Direito Coletivo do Trabalho. Revista LTr, vol. 75, n 05, maio de 2011. p. 597. 201 (...) os direitos sociais recebem em nosso direito constitucional positivo uma garantia to elevada e to reforada que lhes faz legtima a insero no mesmo mbito conceitual da expresso direitos e garantias individuais do art. 60. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 594-595. 202 ALVARENGA, Rbia Zanotelli de.O Direito do Trabalho como Dimenso dos Direitos Humanos. So Paulo: LTr, 2009. p. 95. 203 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso Jurdico e Social no Direito Coletivo do Trabalho. op. cit. p. 598. 204 Idem. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 65-66.

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Diante da falta de proteo pessoa humana durante os governos autoritrios, foi necessrio expandir o rol de Direitos Humanos como forma de prevenir abusos no direito nacional. Consolida-se a ideia de que a proteo aos Direitos Humanos no deve se restringir ao mbito estatal.205 Para o Direito Internacional dos Direitos Humanos, tem-se como misso outorgada pela comunidade internacional a interveno em assuntos internos. A responsabilizao de agentes polticos violadores de direitos humanos tornou-se competncia dos tribunais internacionais. Esses fatores demonstram a relativizao da ideia clssica de soberania absoluta do Estado.206 A ONU assumiu a tarefa de colocar a pessoa humana no centro da ordem jurdica internacional. Convocou uma comisso da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO) para estudar as bases filosficas dos Direitos Humanos. Havia duas correntes principais: os jusnaturalistas defendiam que os Direitos Humanos eram inatos ao homem, garantias anteriores e superiores ao direito positivado. Os jus-historicistas, por sua vez, entendiam que os Direitos Humanos foram construdos ao longo do processo histrico, assumindo contedo varivel. Essa divergncia terica no impediu que se chegasse a um consenso sobre os padres acolhidos pela Comisso e referenciados na Declarao de Direitos do Homem, aprovada em 10 de dezembro de 1948.207 De acordo com ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE, a partir da adoo das Declaraes Universal e Americana dos Direitos Humanos iniciou-se a generalizao da proteo dos Direitos Humanos no plano internacional. Era uma preocupao da poca o reconhecimento, em mbito internacional, da capacidade processual de indivduos e grupos sociais, a fim de garantir a proteo ao ser humano frente aos terrores vividos durante a Segunda Guerra Mundial.208 A Declarao de 1948 adotou a formalidade prpria das recomendaes, motivo pelo qual, at hoje, mantm-se a discusso sobre a sua fora obrigatria. Enquanto uma vertente no reconhece a imperatividade da Declarao, tendo em vista a mencionada questo formal, outra corrente defende sua fora obrigatria, criticando a formalidade excessiva da primeira corrente, mas sem chegar a um consenso sobre o alcance da normatividade da Declarao. Independentemente da discusso terica, fato que a Declarao de Direitos do Homem
205

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 66. 206 Idem, ibidem, p. 66-67. 207 Idem, ibidem, p. 67-69. 208 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil (19481997): as primeiras cinco dcadas. Braslia: Editora Universidade de Braslia. 2 edio, 2000. p. 23.

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promoveu o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos e serviu de parmetro para os conflitos entre o Estado e a pessoa humana, com grande importncia interpretativa.209 Segundo a lio de ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE:
reconhecido o impacto da Declarao Universal nas constituies, legislaes e jurisprudncias nacionais, assim como em tratados ou convenes e outras resolues das Naes Unidas subsequentes. Tal impacto se tornou ainda mais considervel e notrio em razo do lapso de tempo prolongado dezoito anos entre a adoo da Declarao e a dos dois Pactos (e Protocolo Facultativo) em 1966, - o que tem levado formao do entendimento de que alguns dos princpios da Declarao Universal se impem hoje como parte do direito internacional consuetudinrio.210

No mesmo sentido, FLVIA PIOVESAN afirma que a Declarao apresenta-se como um cdigo de atuao e de conduta para os Estados. Ela consagra o reconhecimento universal dos Direitos Humanos e estabelece padres internacionais de proteo. Os direitos nela previstos tm sido incorporados s Constituies nacionais e embasam decises judiciais internas. No plano internacional, a Declarao estimula a produo de instrumentos de proteo aos Direitos Humanos.211 Em seu artigo 30, a Declarao de 1948 adverte aos Estados signatrios que no ser admitida qualquer interpretao ou prtica tendente destruio dos direitos e liberdades nela consagrados, nos seguintes termos:212
Artigo XXX Nenhuma disposio da presente Declarao pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado destruio de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos.

A Declarao de Direitos do Homem consagrou o princpio da dignidade da pessoa humana no plano internacional e reafirmou os pilares axiolgicos ocidentais de igualdade, liberdade e fraternidade. O homem passou a ser tratado como um fim em si mesmo, digno de proteo pelo Estado e pela ordem internacional para que tenha condies de vida que propiciem a efetivao da sua igualdade e da sua liberdade. 213 O princpio da igualdade jurdica assumiu uma dimenso formal, que significa igualdade perante a ordem jurdica, e uma dimenso material, de reconhecimento da igual dignidade da pessoa humana, com a necessria generalizao concreta de direitos. de se notar que a igualdade de tratamento
209

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 69-72. 210 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil (19481997): as primeiras cinco dcadas. op. cit. p. 30. 211 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 205-206. 212 MACHADO, Andr Luiz. O Princpio da Progressividade e a Proibio de Retrocesso Social . In: RAMOS FILHO, Wilson (coord.). Trabalho e Regulao no Estado Constitucional. v. 3. p. 43-62. Curitiba: Juru, 2011. p. 46. 213 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 73.

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legal decorre da igual dignidade da pessoa humana. Por sua vez, o princpio da no discriminao impediu tratamento diferenciado em razo de condio juridicamente irrelevante ou socialmente repugnante. Somente se permite o tratamento diferenciado quando baseado em condies especiais, como no caso da mulher em situao de maternidade ou no caso da infncia e da juventude. O princpio da igualdade se manifesta tambm no acesso e igual tratamento perante os tribunais, assim como na participao da vida poltica nacional, de forma direta ou por representantes livremente escolhidos, unindo-se aos corolrios do pensamento democrtico.214 A Declarao dos Direitos do Homem consagrou as liberdades pessoais, como o direito vida, segurana, livre locomoo e associao para fins pacficos. Proibiu o tratamento desumano, degradante, com emprego de meios cruis ou mediante tortura. Pelo princpio da liberdade do trabalho, repudiou a escravido e a servido. Consagrou tambm os direitos de personalidade, como o direito vida privada, honra, imagem e intimidade. A Declarao enunciou a liberdade de expresso, a liberdade de conscincia, de pensamento e de credo, e reconheceu a liberdade como substrato da formao do ncleo familiar. Estabeleceu, ainda, a propriedade como um direito humano, desde que concebida em sua funo social. A Declarao assegurou o direito nacionalidade, a vedao ao extravio de cidados nacionais por ato arbitrrio, o direito participao poltica e ao asilo por perseguio poltica.215 A fraternidade est na base dos direitos econmicos, sociais e culturais, como garantias de acesso aos meios materiais de existncia humana e que permitem a emancipao do homem. No se pode conceber a liberdade e a igualdade sem que haja parmetros mnimos de subsistncia humana. tarefa do Estado realizar as condies mnimas de reproduo social da pessoa humana. Das garantias sociais da pessoa humana podem irradiar-se obrigaes jurdicas para toda a sociedade, especialmente no mbito trabalhista.216 Conclui-se, portanto, que o princpio de garantias mnimas referentes ao trabalho decorre da prpria dignidade humana. A Declarao de 1948 proclamou o direito a condies justas e favorveis de trabalho que permitam a projeo social da pessoa humana. O documento reiterou o princpio da progresso social do trabalhador no plano internacional. Assegurou o direito ao trabalho e a proteo contra o desemprego como exigncia de ordem internacional, firmou o direito livre escolha do emprego e liberdade do exerccio de ofcio
214

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 73-75. 215 Idem, ibidem, p. 76-77. 216 Idem, ibidem, p. 77-78.

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ou profisso e vedou os servios forados. A Declarao conferiu uma srie de protees ao salrio, especialmente em relao aos padres mnimos salariais. Para isso, estabeleceu que o salrio deve permitir o bem estar material do trabalhador e de sua famlia. O diploma internacional tambm estabeleceu a igualdade e a no discriminao salarial, alm de reiterar o compromisso de fixao razovel da jornada de trabalho e do direito a descansos. Resguardou cuidados e assistncia especiais infncia e maternidade, assim como o direito de organizao sindical e a liberdade de sindicalizao.217

2.2. Os Pactos de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966 ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE subdivide os trabalhos

preparatrios dos dois Pactos de Direitos Humanos (e Protocolo Facultativo) das Naes Unidas em quatro fases. A primeira, de 1947 a 1950, foi marcada pela atuao exclusiva da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas. A segunda fase, que se estendeu de 1950 a 1954, contou com a atuao conjunta da Comisso de Direitos Humanos, do Conselho Econmico e Social (ECOSOC) e da Assembleia Geral. Em 1951, tomou-se a deciso de elaborar dois Pactos ao invs de um, sob o argumento de que os direitos civis e polticos eram suscetveis de aplicao imediata, requerendo obrigaes de absteno por parte do Estado, ao passo que os direitos econmicos, sociais e culturais eram passveis de aplicao apenas progressiva, requerendo obrigaes positivas (atuao) do Estado. O quarto e ltimo perodo foi de 1954 a 1966, perodo em que se destacou a atuao da Comisso de Direitos Humanos na definio das bases dos dois Pactos de Direitos Humanos.218 Em dezembro de 1966, a Assembleia das Naes Unidas aprovou dois Pactos, um referente aos Direitos Humanos civis e polticos e outro referente aos Direitos Humanos econmicos, sociais e culturais. Ambos os Pactos foram dotados de cunho obrigatrio para os pases subscritores.219 A soluo de adotar dois Pactos acabou por difundir a falsa ideia de que os Direitos Humanos comportam duas classes distintas e de que os direitos econmicos, sociais e culturais independem de implementao legal. Por esse motivo, o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais dedicou uma de suas cinco partes justamente consagrao
217

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 79-82. 218 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil (19481997): as primeiras cinco dcadas. Braslia: Editora Universidade de Braslia. 2 edio, 2000. p. 31-32. 219 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 82.

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de obrigaes pertinentes aos direitos nele existentes. Alm disso, no se pode olvidar que os Direitos Humanos somente podem ser concebidos como unidade indivisvel. 220 Nesse sentido, FLVIA PIOVESAN demonstra que:
No obstante a elaborao de dois pactos diversos, a indivisibilidade e a unidade dos direitos humanos eram reafirmadas pela ONU, sob a fundamentao de que, sem direitos sociais, econmicos e culturais, os direitos civis e polticos s poderiam existir no plano nominal, e, por sua vez, sem direitos civis e polticos, os direitos sociais, econmicos e culturais tambm apenas existiriam no plano formal. 221

O Pacto de Direitos Civis e Polticos dotado de autoaplicabilidade. Enuncia, por exemplo, o dever de os Estados-partes assegurarem os direitos nele previstos a todos os indivduos sob sua jurisdio. Os Estados se obrigam, igualmente, a proteger o indivduo contra a violao de direitos provocada por entes privados.222 FLVIA PIOVESAN elenca os principais direitos e liberdades previstos no Pacto de Direitos Civis e Polticos, dentre os quais destacam-se: o direito vida, o direito de no ser submetido a tortura, o direito liberdade e segurana pessoal, o direito a um julgamento justo, a igualdade perante a lei, o direito nacionalidade, a liberdade de pensamento, conscincia e religio, a liberdade de opinio e de expresso, a liberdade de associao, o direito de aderir a sindicatos, o direito de votar e tomar parte no governo, entre outros.223 O Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, por sua vez, reafirmou o compromisso da ordem internacional e dos Estados de promoverem o progresso social, inclusive com o aperfeioamento da legislao trabalhista nacional. Esse aperfeioamento deveria ocorrer de maneira ininterrupta e sem retrocesso. Alm disso, o processo interpretativo deveria conferir efeito extensivo aos mencionados direitos.224 O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais consagra em seu art. 2, 1, o compromisso dos Estados-membros em:
(...) adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas. 225

220

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 83. 221 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 218. 222 Idem, ibidem, p. 219-220. 223 Idem, ibidem, p. 220. 224 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. op. cit. p. 84. 225 MACHADO, Andr Luiz. O Princpio da Progressividade e a Proibio de Retrocesso Social . In: RAMOS FILHO, Wilson (coord.). Trabalho e Regulao no Estado Constitucional. v. 3. p. 43-62. Curitiba: Juru, 2011. p. 46-47.

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Alm disso, o art. 5, 1, estabelece que nenhuma das disposies do Pacto poder ser interpretada no sentido de destruir os direitos ou liberdades reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitaes mais amplas do que aquelas nele previstas.226 Nesse sentido, FLVIA PIOVESAN colaciona o comentrio do Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais:
Reitera-se que o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estabelece a obrigao dos Estados de reconhecer e progressivamente implementar os direitos nele enunciados. Como afirma o Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Se a plena realizao de relevantes direitos pode ser alcanada progressivamente, medidas nesta direo devem ser adotadas em um razoavelmente curto perodo de tempo, aps o Pacto entrar em vigor em relao a determinado Estado. Estas medidas devem ser deliberadas e concretamente alcanveis, da forma mais clara possvel, no sentido de conferir cumprimento s obrigaes reconhecidas no Pacto.227

A autora afirma que o carter progressivo da implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais decorre a chamada clusula de proibio do retrocesso social, na medida em que vedado aos Estados retroceder no campo da implementao desses direitos. Assim, a progressividade veda o retrocesso ou a reduo de polticas pblicas voltadas garantia dos direitos econmicos, sociais e culturais, cabendo ao Estado o nus da prova.228 O Pacto permitiu uma adequada e proporcional limitao do alcance dos direitos econmicos, sociais e culturais, nos casos excepcionais de necessidade pblica imprevista. Para isso, sujeitou o exerccio desses direitos aos limites legais, com vistas a um interesse maior da sociedade democrtica. Vale frisar que as garantias nacionais referentes aos direitos econmicos, sociais e culturais deveriam ser asseguradas a todos com isonomia. Por outro lado, o Pacto consentiu que pases em desenvolvimento determinassem em que medida os direitos econmicos seriam assegurados aos estrangeiros residentes no pas.229 O Pacto de 1966 enuncia o dever de os Estados reconhecerem o direito da pessoa humana ganhar a vida por meio de trabalho livremente escolhido ou aceito. Assim, o trabalho deve resultar da livre manifestao da vontade do prestador de servios. Os Estados subscritores devem tomar as medidas apropriadas para assegurar o direito ao trabalho,

226

MACHADO, Andr Luiz. O Princpio da Progressividade e a Proibio de Retrocesso Social . In: RAMOS FILHO, Wilson (coord.). Trabalho e Regulao no Estado Constitucional. v. 3. p. 43-62. Curitiba: Juru, 2011. p. 47. 227 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 235. 228 Idem, ibidem, p. 235. 229 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 84-85.

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incluindo a orientao e a formao tcnica e profissional, a elaborao de programas e normas tcnicas.230 De acordo com FLVIA PIOVESAN, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tem reforado a obrigao de os Estados-partes assegurarem o dever de observncia ao mnimo essencial referente aos direitos previstos no Pacto, em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana.231 O diploma internacional consagrou, ainda, o princpio de garantias mnimas em relao s condies de trabalho condizentes com a dignidade da pessoa do trabalhador. Foram fixados no Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais padres salariais mnimos, durao razovel do trabalho, descansos trabalhistas, tratamento igualitrio e no discriminatrio nas relaes de emprego, condies de segurana e higiene no trabalho, proteo especial maternidade, infncia e adolescncia, liberdade sindical. A greve foi reconhecida como direito humano. 232 O Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais consagrou o princpio da concorrncia dos diplomas internacionais de proteo ao trabalho, firmando como critrio de hierarquizao e aplicao o princpio da progresso social, do qual deriva o princpio da vedao do retrocesso social. Nenhuma das normas do Pacto referentes organizao sindical poderia restringir o alcance de outras normas internacionais, principalmente de convenes da OIT.233 Anexo ao Pacto de Direitos Civis e Polticos, foi aprovado Protocolo Facultativo que institiu o Comit de Direitos Humanos, encarregado de receber e processar as denncias de violaes s liberdades civis e polticas enunciadas no Pacto. No obstante o inegvel carter obrigatrio dos direitos econmicos, sociais e culturais, a ausncia de um mecanismo de aplicao de sanes fez com que as normas do pacto perdessem fora, elevando o papel das instncias executivas e judiciais dos Estados na aplicao dessas normas.234 importante destacar que o Pacto de 1966 sobre direitos econmicos, sociais e culturais estabeleceu o dever de informao das medidas adotadas e do progresso alcanado pelos Estados para assegurar a observncia dos direitos pactuados. Alm disso, indicou

230

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 86-87. 231 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 235-236. 232 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 87-89. 233 Idem, ibidem, p. 90. 234 Idem, ibidem, p. 91.

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medidas de cooperao tcnica e colaborao internacional. Trata-se, pois, de direitos fundamentais, exigveis, de observncia obrigatria.235 No entendimento adotado por FLVIA PIOVESAN, os direitos fundamentais, sejam eles civis, polticos, sociais, econmicos ou culturais, so acionveis e demandam sria e responsvel observncia. A autora destaca que, em geral, a violao aos direitos econmicos, sociais e culturais resulta da falta de interveno governamental, combinada com a ausncia de presso poltica internacional. Assim, necessrio que sejam implementadas polticas pblicas capazes de fazer frente aos problemas sociais, j que se trata da garantia de direitos fundamentais, e no de mera caridade.236

2.3. A Conveno Americana de Direitos Humanos e o Protocolo de So Salvador Ao sistema global de proteo pessoa humana, somaram-se os sistemas regionais na Europa, na Amrica e na frica. A coexistncia desses sistemas logrou que as particularidades do homem situado com seus problemas e angstias reais fosse integrada universalidade dos Direitos Humanos.237 A Organizao dos Estados Americanos (OEA) tem como objetivo promover o desenvolvimento econmico, social e cultural por meio da cooperao internacional entre os Estados-membros238. No Captulo VII da Carta de Organizao dos Estados Americanos, os Estados firmaram o compromisso de promover o desenvolvimento sustentvel, com base nos pressupostos democrticos e com vistas a alcanar a justia social.239 No entanto, em sua origem, os objetivos firmados na carta constitutiva da OEA foram entendidos como um projeto meramente econmico, e no como exigncias decorrentes da prpria condio humana. Por esse motivo, o sistema americano de proteo aos Direitos Humanos s se consolidou a partir da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de abril de 1948.240

235

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 91-92. 236 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 241-242. 237 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. op. cit. p. 93. 238 O artigo 31 da Carta de Organizao dos Estados Americanos dispe: A cooperao interamericana para o desenvolvimento integral responsabilidade comum e solidria dos Estados membros, no contexto dos princpios democrticos e das instituies do Sistema Interamericano. Ela deve compreender os campos econmico, social, educacional, cultural, cientfico e tecnolgico, apoiar a consecuo dos objetivos nacionais dos Estados membros e respeitar as prioridades que cada pas fixar em seus planos de desenvolvimento, sem vinculaes nem condies de carter poltico. 239 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 93. 240 Idem, ibidem, p. 93-94.

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Na Conferncia de San Jos da Costa Rica, realizada em 1969, os Estados americanos aprovaram Conveno Americana, tambm denominada Pacto de San Jos da Costa Rica, referindo-se to somente s liberdades civis e polticas.241 Para regulamentar os direitos econmicos, sociais e culturais, foi aprovado o Protocolo de So Salvador, em 1988, que reafirmou o compromisso de promover a justia social, a unidade, indissolubilidade e interdependncia dos Direitos Humanos e a dignidade da pessoa humana.242 Vale destacar o seguinte trecho do prembulo do Protocolo de So Salvador:
Considerando a estreita relao que existe entre a vigncia dos direitos econmicos, sociais e culturais e a dos direitos civis e polticos, porquanto as diferentes categorias de direito constituem um todo indissolvel que encontra sua base no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, pelo qual exigem uma tutela e promoo permanente, com o objetivo de conseguir sua vigncia plena, sem que jamais possa justificar-se a violao de uns a pretexto da realizao de outros; Reconhecendo os benefcios decorrentes do fomento e desenvolvimento da cooperao entre os Estados e das relaes internacionais; Recordando que, de acordo com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, s pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento de temor e da misria, se forem criadas condies que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos econmicos, sociais e culturais, bem como de seus direitos civis e polticos.

Para melhor compreender a interdependncia e a indivisibilidade dos Direitos Humanos, GABRIELA NEVES DELGADO exemplifica:
(...) no h como se concretizar o direito vida digna se o homem no for livre e tiver acesso ao direito fundamental ao trabalho tambm digno. Da mesma forma no h possibilidade real do exerccio do trabalho digno se no houver verdadeira preservao do direito fundamental vida humana digna. 243

O Protocolo de So Salvador contemplou, tambm, o princpio da promoo ininterrupta e sem retrocessos dos Direitos Humanos econmicos, sociais e culturais244. Assim, os Estados membros se comprometeram a adotar medidas internas e de cooperao internacional para conseguir, progressivamente e de acordo com as leis nacionais, a concretizao dos direitos reconhecidos no Protocolo. Estabeleceu, ainda, o compromisso de os Estados-partes adotarem medidas legislativas, em conformidade com seus princpios constitucionais, quando os direitos estabelecidos no diploma no estivessem garantidos por normas de outra natureza.245

241

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 311-312. 242 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. op. cit. p. 94. 243 DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 211. 244 O artigo 1 do Protocolo de So Salvador enuncia que: Os Estados Partes neste Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos comprometem-se a adotar as medidas necessrias, tanto de ordem interna como por meio da cooperao entre os Estados, especialmente econmica e tcnica, at o mximo dos recursos disponveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislao interna, a plena efetividade dos direitos reco nhecidos neste Protocolo. 245 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 94-95.

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O art. 26 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos assegura:

Artigo 26 - Desenvolvimento progressivo. Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providncias, tanto no mbito interno, como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.246

O Protocolo de So Salvador contemplou o princpio da progresso e vedao do retrocesso, ao estabelecer, em seu artigo 4, que:
No se poder restringir ou limitar qualquer dos direitos reconhecidos ou vigentes num Estado em virtude de sua legislao interna ou de convenes internacionais, sob pretexto de que este Protocolo no os reconhece ou os reconhece em menor grau.

Tendo em vista que as condies justas e dignas de trabalho so dimenses dos Direitos Humanos de ordem social, os Estados americanos subscritores do Protocolo se comprometeram com a progresso social dos trabalhadores, a fim de aprimorar as normas de pactuao e gesto da fora laboral.247 O referido Protocolo tambm afirmou o dever de informao quanto s medidas adotadas pelos Estados membros, com o intuito de comprovar a progressiva implementao dos direitos estipulados no documento internacional. Admitiu, de forma inovadora, a denncia Corte Interamericana de Direitos Humanos em casos de violao das liberdades sindicais e do direito educao.248

3. A OIT e a Declarao sobre os Princpios e Direitos Fundamentais do Trabalho Segundo RBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA, o primeiro regime internacional disposto funcionalmente em matria de Direitos Humanos dos trabalhadores foi a Organizao Internacional do Trabalho. Entende-se por regimes internacionais as organizaes internacionais dotadas de caractersticas interestatais, base voluntria, rgos permanentes, vontade autnoma para criar suas normas, esfera prpria de competncia e ao cooperativa.249

246

MACHADO, Andr Luiz. O Princpio da Progressividade e a Proibio de Retrocesso Social . In: RAMOS FILHO, Wilson (coord.). Trabalho e Regulao no Estado Constitucional. v. 3. p. 43-62. Curitiba: Juru, 2011. p. 47. 247 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 95. 248 Idem, ibidem, p. 95-96. 249 BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos Humanos e Trabalhadores: atividade normativa da Organizao Internacional do Trabalho e os limites do Direito Internacional do Trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 73.

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A OIT, desde a sua criao, desempenha o papel de defesa e promoo de padres sociais compatveis com a dignidade da pessoa humana. Valendo-se de sua competncia normativa no plano internacional, a Organizao produziu diversos diplomas250 juslaborais e de promoo integral do ser humano.251 Segundo LUCIANE CARDOSO BARZOTTO, os direitos humanos dos trabalhadores se fundam no conceito de dignidade da pessoa humana. Por sua vez, a dignidade da pessoa humana se expressa em dignidade jurdica, visto que a pessoa , ao mesmo tempo, sujeito e fim do Direito; dignidade poltica, pois o ser humano princpio, fim e partcipe do Estado e dignidade econmica, j que a economia deve estar a servio do homem, para satisfazer as suas necessidades. Os direitos humanos dos trabalhadores representam, assim, valores sociais do trabalho nos seus aspectos jurdico, poltico e econmico.252 A autora identifica trs concepes principais dos direitos humanos dos trabalhadores: como direitos subjetivos, como necessidades e como princpios.
Como direitos subjetivos, os direitos humanos dos trabalhadores se traduzem por normas especficas, normas de direitos fundamentais sociais, no interior dos Estados nacionais e pugnam pela sua efetividade. Direitos humanos dos trabalhadores na esteira da concepo de necessidades sublinham a urgncia de fixao de padres mnimos de trabalho digno no mundo e enfrentam os aspectos de desenvolvimento econmico das naes. Direitos humanos percebidos como princpios envolvem uma concepo de direitos que, sem perder o carter obrigatrio, permitem a sua aplicao gradual, de acordo com a realidade ftica de cada ordem jurdica. 253

LUCIANE CARDOSO BARZOTTO afirma que o Direito Internacional do Trabalho privilegiou, pelo menos em um primeiro momento, a concepo de direitos dos trabalhadores como direitos subjetivos. Esta fase se estende at os anos 1970, poca em que o desemprego estrutural fez surgir a concepo de direitos humanos dos trabalhadores como necessidades. A OIT foi a primeira organizao internacional a reconhecer esse aspecto econmico da dignidade do trabalhador. A concepo dos direitos humanos dos trabalhadores como princpios foi privilegiada pela OIT desde a sua fundao, mas se consolidou com a aprovao da Declarao da OIT relativa aos Princpios e Direitos Fundamentais do Trabalho.254

250

Dentre os diplomas protetivos produzidos pela OIT, vale ressaltar: as Convenes n. 87 e n. 98, referentes aos direitos sindicais; as Convenes n. 29 e n 105, sobre erradicao dos servios forados; as Convenes n. 100 e n. 111, para eliminao de todas as formas de discriminao; as Convenes n. 138 e n. 182, visando a abolio do trabalho infantil; a Conveno n. 122, referente ao pleno emprego; a Conveno n. 169, de proteo dos povos indgenas. 251 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 98. 252 BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos Humanos e Trabalhadores: atividade normativa da Organizao Internacional do Trabalho e os limites do Direito Internacional do Trabalho. op. cit. p. 19-21. 253 Idem, ibidem, p. 13. 254 Idem, ibidem, p. 22-31.

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Segundo CHRISTIANA DARC DAMASCENO OLIVEIRA, a OIT responsvel pela produo de normas internacionais para de proteo ao trabalho e de resguardo dignidade da pessoa humana. Em um contexto de economia globalizada, visa propiciar a todos os trabalhadores o benefcio da justia social.255 Como foro privilegiado das discusses trabalhistas, a OIT se destacou como uma das organizaes internacionais responsveis pela internacionalizao do sistema de proteo aos Direitos Humanos, definindo o atual papel das normas internacionais do trabalho.256 Na 86 Conferncia Internacional do Trabalho, em 1998, a OIT aprovou a Declarao sobre os Princpios e Direitos Fundamentais do Trabalho. Independentemente de ratificao, os Estados membros da OIT estavam obrigados a respeitar, promover os princpios e direitos fundamentais, principalmente a liberdade de associao e o direito de negociao coletiva, a eliminao do trabalho forado ou obrigatrio, a abolio do trabalho infantil e o fim da discriminao em matria de emprego ou profisso.257 Para LUCIANE CARDOSO BARZOTTO, por meio desta Declarao:
a OIT, como resultado de sua cooperao no plano internacional para promover a justia social, via harmonizao dos padres de trabalho decente no mundo, entrega comunidade mundial um plano de ao de direitos humanos para a promoo dos trabalhadores.258

A Declarao elege os Direitos Humanos dos Trabalhadores, colocando-os em posio de destaque no cenrio normativo internacional259. Entre eles, GABRIELA NEVES DELGADO e ANA CAROLINA PARANHOS DE CAMPOS RIBEIRO enumeram:
a liberdade de associao e de negociao coletiva (Conveno 87 da OIT, no ratificada pelo Brasil e Conveno 98 da OIT, ratificada pelo Brasil); a eliminao de todas as formas de trabalho forado ou compulsrio (Convenes 29 e 105 da OIT, ambas ratificadas pelo Brasil); a abolio do trabalho infantil (Convenes 138 e 182 da OIT, ambas ratificadas pelo Brasil) e a eliminao da discriminao no que diz respeito ao emprego e ocupao (Convenes 100 e 111 da OIT, ambas ratificadas pelo Brasil).260

De acordo com LUCIANE CARDOSO BARZOTTO, atravs da Declarao sobre os Princpios e Direitos Fundamentais do Trabalho, a OIT vinculou de forma expressa as normas trabalhistas internacionais aos Direitos Humanos, ao passo que afastou a utilizao desses
255

OLIVEIRA, Christiana DArc Damasceno. (O) Direito do Trabalho Contemporneo: efetividade dos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana no mundo do trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 184. 256 BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos Humanos e Trabalhadores: atividade normativa da Organizao Internacional do Trabalho e os limites do Direito Internacional do Trabalho. op. cit. p. 12. 257 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 98. 258 BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos Humanos e Trabalhadores: atividade normativa da Organizao Internacional do Trabalho e os limites do Direito Internacional do Trabalho. op. cit. p. 11. 259 DELGADO, Gabriela Neves. RIBEIRO, Ana Carolina Paranhos de Campos. Os Direitos Scio-Trabalhistas como Dimenso dos Direitos Humanos. No prelo. p. 17. 260 Idem, ibidem, p. 17.

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direitos para atender a interesses comerciais ou protecionistas. A Declarao refora a delimitao de padres mnimos de trabalho digno no mundo e reafirma direitos bsicos que devem integrar as ordens jurdicas nacionais.261 Nas palavras de DANIELA MURADAS REIS:
Com efeito, alm de um importante passo para a efetividades destas convenes, vez que a sua obrigatoriedade deriva da mera participao na organizao internacional, a Declarao dos princpios fundamentais da OIT reiterou o reconhecimento do valor nsito ao trabalho humano no plano internacional, reafirmando os marcos jurdicos civilizatrios da relao entre capital e trabalho, em um cenrio em que os marcos tradicionais do Direito do Trabalho so questionados em face da globalizao econmica e os seus impactos nas polticas e prticas nacionais.262

Na atual fase de globalizao, LUCIANE CARDOSO BARZOTTO afirma que os Estados nacionais perdem gradativamente a sua fora. A existncia de uma Declarao social de alcance internacional estimula a discusso acerca do valor do trabalho, da justia social e da efetivao dos direitos sociais nos Estados nacionais a partir de padres de solidariedade. Proclama, assim, a fundao de um novo Estado Providncia.263 A autora identifica duas tendncias opostas no Direito do Trabalho, no plano nacional e no plano internacional:
(...) de um lado, tem-se um movimento que pode ser chamado de codificador, que pretende regular juridicamente as relaes de trabalho mediante regras, e de outro, um movimento de flexibilizao, que pretende retirar do campo do direito positivo vrias dimenses das relaes de trabalho. A OIT, com a Declarao de 1998, no optou por uma destas duas tendncias, preconizando a via da regulao dos direitos sociais pelo enfoque dos direitos humanos. 264

A OIT no adota o modelo codificador, j que os Direitos Humanos se apresentam, do ponto de vista normativo, como princpios e no como regras. Por outro lado, tampouco adota o modelo de flexibilizao, tendo em vista que os Direitos Humanos do trabalhador so indisponveis e constituem o ncleo do Direito Internacional do Trabalho.265 GABRIELA NEVES DELGADO e ANA CAROLINA PARANHOS DE CAMPOS RIBEIRO observam que a OIT vem desempenhando um papel de extrema importncia na consolidao de direitos trabalhistas de carter universal, sejam eles individuais ou coletivos. Da a necessidade de se promover a cooperao internacional e o engajamento dos Estados,

261

BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos Humanos e Trabalhadores: atividade normativa da Organizao Internacional do Trabalho e os limites do Direito Internacional do Trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 12-13. 262 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 99. 263 BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos Humanos e Trabalhadores: atividade normativa da Organizao Internacional do Trabalho e os limites do Direito Internacional do Trabalho. op. cit. p. 14. 264 Idem, ibidem, p. 15. 265 Idem, ibidem, p. 15.

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dos movimentos sociais e dos demais atores do direito internacional, a fim de realizar os valores ticos do trabalho e alcanar a justia social.266

266

DELGADO, Gabriela Neves. RIBEIRO, Ana Carolina Paranhos de Campos. Os Direitos Scio-Trabalhistas como Dimenso dos Direitos Humanos. No prelo. p. 17.

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CAPTULO III

O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

1. Os tratados internacionais sobre Direitos Humanos na Constituio Federal de 1988

1.1. Os Tratados e as Convenes Internacionais de Trabalho como fontes formais do Direito brasileiro Segundo FLVIA PIOVESAN, desde o seu processo de redemocratizao e com a promulgao da Constituio Federal de 1988, o Brasil tem adotado importantes medidas para a incorporao de instrumentos internacionais de proteo aos Direitos Humanos.267 De acordo com a autora, os tratados internacionais, acordos internacionais juridicamente obrigatrios e vinculantes, so a principal fonte obrigacional do Direito Internacional na atualidade.268 O tratado definido pela Conveno de Viena, de 1969, em seu art. 2, 1, como acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao particular.269 Vale notar que a Conveno de Viena limitou-se aos tratados celebrados entre Estados, sem abranger aqueles dos quais participam as organizaes internacionais. Nesse sentido, os tratados somente criam obrigaes para os Estados-partes, que expressamente consentiram em sua adoo.270 Entre os instrumentos internacionais adotados pela Organizao Internacional do Trabalho na sua atuao, destacam-se as convenes internacionais, as recomendaes e as resolues. As convenes internacionais so atos normativos adotados pela Conferncia Internacional do Trabalho. Consistem em tratados multilaterais abertos, que permitem a adeso posterior de Estados-membros da OIT ou organismos internacionais quem venham a

267

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 352. 268 Idem, ibidem, p. 95. 269 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 106. 270 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. op. cit. p. 96-97.

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integrar a Organizao. As convenes da OIT abrigam direitos relativos proteo ao trabalho, exigveis pelos prprios cidados dos Estados-membros da Organizao.271 RBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA ressalta que, aps ratificadas, as convenes da OIT devem ser depositadas na Repartio Internacional do Trabalho e, 12 meses aps o depsito, a conveno entra em vigor no Estado-membro. De acordo com o artigo 19 da Constituio da OIT, os governos devem submeter s autoridades nacionais, no prazo de um ano, todas as Convenes e Recomendaes adotadas pela Conferncia Internacional do Trabalho. Isso implica a obrigao do Estado em respeitar, proteger e implementar os direitos humanos sociais do trabalhador, sendo vedado qualquer retrocesso.272 As recomendaes, por sua vez, so normas adotadas na Assembleia Geral da OIT, meramente indicativas e facultativas, que definem orientaes polticas e legislativas para os Estados-membros. Normalmente, versam sobre temas ainda no pacificados entre os membros da OIT ou regulamentam o teor de alguma conveno j existente. Por no serem tratados, dispensam o procedimento de ratificao. Ainda assim, devem ser submetidas autoridade nacional competente no prazo de 1 ano, at o mximo de 18 meses do encerramento da sesso da Assembleia, para que seja editada lei interna tratando do seu contedo ou sejam realizadas medidas de outra natureza quanto ao tema do instrumento internacional.273 Por fim, as chamadas resolues so documentos aprovados pela Conferncia Internacional do Trabalho ou por Conferncias Regionais e se referem administrao e organizao da OIT. No geram obrigao formal de apresentar relatrios, nem qualquer obrigao solene dos Estados-membros.274 Uma vez reconhecido o carter jurdico do ordenamento internacional, notadamente dos instrumentos normativos produzidos pela OIT, vale traar uma breve anlise sobre as relaes entre as ordens jurdicas nacional e internacional, a fim de compreender como os instrumentos internacionais podem passar a integrar o ordenamento jurdico nacional. Destacam-se, nessa discusso, duas vertentes principais: a dualista e a monista.

271

OLIVEIRA, Christiana DArc Damasceno. (O) Direito do Trabalho Contemporneo: efetividade dos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana no mundo do trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 185. 272 ALVARENGA, Rbia Zanotelli de.O Direito do Trabalho como Dimenso dos Direitos Humanos. So Paulo: LTr, 2009. p. 120. 273 OLIVEIRA, Christiana DArc Damasceno. (O) Direito do Trabalho Contemporneo: efetividade dos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana no mundo do trabalho. op. cit . p. 184. 274 Idem, ibidem, p. 184-185..

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A teoria dualista, desenvolvida por TRIEPEL, em 1899, defende que a ordem jurdica internacional e a ordem jurdica nacional so independentes. Enquanto o Direito Internacional seria oriundo da vontade comum de vrios Estados, o direito nacional seria fruto da vontade estatal unilateral. Alm disso, a ordem jurdica internacional regularia as relaes dos Estados no plano exterior, ao passo que a ordem jurdica nacional seria encarregada de regular as relaes entre o Estado e seus cidados ou a relao entre seus nacionais. Sob essa linha de pensamento, os tratados internacionais dependeriam da adoo de procedimentos legislativos para exercerem sua normatividade no plano interno. No seria possvel conceber, nessa tica, conflitos entre normas internas e internacionais.275 Nas palavras de GEORGE RODRIGO BANDEIRA GALINDO:
Para Triepel, portanto, Direito Internacional e Direito Interno so sistemas completamente distintos por possurem fontes e destinatrios das normas diversos. Embora ele visualize a existncia de reenvios nos dois caminhos, alm do direito interno internacionalmente relevante ou irrelevante, isto no significa de forma alguma que os sistemas se confundam no mnimo ponto que seja, no havendo margem para qualquer interpenetrao entre eles e, menos ainda, para uma interao de suas normas. O Direito Internacional, para ser aplicado no Direito Interno, deve necessariamente ser transformado, o que significa dizer que, internamente, o Estado s cumprir a norma a que se vinculou internacionalmente por algum instrumento dimanado de seu Direito Interno.276

J a teoria monista prega a interdependncia e inter-relao da ordem jurdica interna e da ordem jurdica internacional, conformando um sistema normativo unitrio. O monismo se subdivide entre a corrente que confere primazia ao direito interno, como fora da soberania estatal, e aquela que coloca no topo do ordenamento a norma de origem internacional.277 A teoria monista com prevalncia do direito interno prev o centralismo e a soberania estatal, de modo que o Direito Internacional passa a existir em funo do Estado. Como consequncia, somente os Estados podem ser considerados sujeitos de Direito Internacional, os tratados so elevados enquanto fontes normativas internacionais e o Direito Internacional passa a funcionar como legitimador de polticas externas especficas.278 A respeito do monismo estatal com prevalncia do direito interno, GEORGE RODRIGO BANDEIRA GALINDO adverte que:
O monismo com prevalncia do Direito Interno nega ao Direito Internacional tanto o carter supra-estatal como seu isolamento em face do mesmo Direito Interno.

275

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 108-109. 276 GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Conflito entre tratados internacionais de direitos humanos e constituicao: Uma analise do caso brasileiro. Brasilia, 2001. 371 f. Dissertao (Mestrado em Direito e Estado) Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. p. 23. 277 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 110. 278 GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Conflito entre tratados internacionais de direitos humanos e constituicao: Uma analise do caso brasileiro. op. cit. p. 13.

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Como parte integrante do Direito Interno, o Direito Internacional se torna, verdadeiramente, um Direito Estatal Externo.279

J o monismo com prevalncia do Direito Internacional incorpora trs sentidos principais. O primeiro enuncia que os direitos internos devem ser condicionados pelos princpios e normas gerais do Direito Internacional. O segundo afirma que, em caso de conflito entre o direito interno e o Direito Internacional, este dever prevalecer. Por fim, o terceiro sentido emprestado teoria se refere ao dever constante de rgos e agentes estatais de respeitar as regras de Direito Internacional.280 Os tratados e convenes internacionais tambm so considerados fontes formais do Direito, notadamente do Direito do Trabalho. No Brasil, dispositivos constitucionais expressamente se referem a esses diplomas normativos como fonte jurdica distinta das fontes nacionais. Discute-se, nesse diapaso, qual a natureza dos diplomas internacionais incorporados ao ordenamento interno.281 De acordo com o posicionamento derivado do dualismo, os tratados internacionais, uma vez incorporados ao ordenamento jurdico nacional, convolar-se-iam em lei, fonte jurdica interna. Haveria, nesse sentido, exclusividade estatal na formao do ordenamento jurdico. J a vertente monista, que, segundo DANIELA MURADAS REIS, foi adotada pelo atual modelo constitucional brasileiro, apregoa que os tratados regularmente concludos e ratificados na ordem nacional mantm a qualidade de fonte normativa externa, com aplicao aos fatos internos ao Estado subscritor. Assim, tratados e convenes internacionais possuem natureza prpria, de modo que sua promulgao por Decreto Presidencial somente emprestaria fora executria ao tratado.282 A partir da assuno e do desenvolvimento dos Direitos Humanos, essa discusso entre monistas e dualistas perdeu fora, j que as ordens jurdicas nacionais e internacional passaram a atuar de maneira concorrente em prol da proteo integral pessoa humana como sistemas coordenados e complementares de proteo e promoo da pessoa humana. Nas palavras de ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE:
Longe de operarem de modo estanque ou compartimentalizado, o Direito Internacional e o direito interno passaram efetivamente a interagir, por fora das disposies de tratados de direitos humanos atribuindo expressamente funes de proteo aos rgos do Estado, assim como da abertura do Direito Constitucional contemporneo aos direitos humanos internacionalmente consagrados.
279

GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Conflito entre tratados internacionais de direitos humanos e constituicao: Uma analise do caso brasileiro. Brasilia, 2001. 371 f. Dissertao (Mestrado em Direito e Estado) Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. p. 15. 280 Idem, ibidem, p. 51. 281 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 111. 282 Idem, ibidem, p. 111-112.

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Desvencilhando-se das amarras da doutrina clssica, o primado passou a ser da norma de origem internacional ou interna que melhor protegesse os direitos humanos.283

Tendo em vista que os direitos trabalhistas so uma dimenso dos Direitos Humanos, os diplomas internacionais do Trabalho e os regimes nacionais de proteo ao labor atuam em conjunto e se complementam no processo de melhorias das condies de trabalho.284

1.2. Vigncia dos tratados e convenes internacionais do trabalho De acordo com RBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA, as convenes, para serem obrigatrias no territrio nacional, dependem de ratificao.285 A ratificao dos tratados ato privativo do Presidente da Repblica e a vigncia do tratado no plano internacional pode ainda depender de condies estabelecidas no prprio diploma internacional. A ausncia de vigncia do tratado no plano internacional prejudica a sua vigncia no plano nacional, pois o procedimento legislativo interno depende da ratificao do tratado. Assim, o decreto legislativo simples instrumento de comunicao da aprovao do tratado pelo Congresso Nacional, ou seja, no determina a vigncia do tratado internacional.286 Segundo a Conveno de Havana, de 1928, a assinatura do tratado a expresso concreta da autenticao, ato internacional que traduz o termo final de elaborao do texto do tratado, mas no gera obrigao de o Estado vincular-se ao diploma internacional. J a ratificao consiste no ato internacional pelo qual o Estado faz constar seu consentimento em obrigar-se por um tratado em mbito internacional.287 No entendimento de FLVIA PIOVESAN:
No gera efeitos a simples assinatura de um tratado se no for referendado pelo Congresso Nacional, j que o Poder Executivo s pode promover a ratificao depois de aprovado o tratado pelo Congresso Nacional. H, portanto, dois atos completamente distintos: a aprovao do tratado pelo Congresso Nacional, por meio de um decreto legislativo, e a ratificao pelo Presidente da Repblica, seguida da troca ou depsito do instrumento de ratificao. Assim, celebrado por representante do Poder Executivo, aprovado pelo Congresso Nacional e, por fim, ratificado pelo Presidente da Repblica, passa o tratado a produzir efeitos jurdicos. 288

Vale ressaltar que, conforme a Conveno de Viena, o consentimento em se obrigar mediante tratado pode se efetivar pela simples assinatura, desde que conste do tratado o efeito
283

TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil (19481997): as primeiras cinco dcadas. Braslia: Editora Universidade de Braslia. 2 edio, 2000. p. 23. 284 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 110-111. 285 ALVARENGA, Rbia Zanotelli de.O Direito do Trabalho como Dimenso dos Direitos Humanos. So Paulo: LTr, 2009. p. 119. 286 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 118-120. 287 Idem, ibidem, p. 120-121. 288 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 101.

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que se confere assinatura e desde que o plenipotencirio tenha poderes para tanto. O consentimento no plano internacional pode ainda ocorrer por troca de instrumentos, com previso expressa no tratado.289 A vigncia de um tratado ocorre de acordo com as modalidades e a data fixada pelas suas clusulas, ou mesmo por acordo entre os Estados participantes da negociao. A inexistncia de tais disposies impe a vigncia por meio da ratificao. Salvo se o ordenamento jurdico nacional dispuser de modo diverso, a vigncia interna do tratado fica sobrestada at que se opere a vigncia internacional, caso no seja implementada a condio ou termo inicial de vigncia do tratado.290

1.3. As reservas no sistema da Conveno de Viena e no plano da OIT Segundo FLVIA PIOVESAN, os tratados internacionais normalmente permitem a formulao de reservas como forma de estimular a adeso do maior nmero possvel de Estados.291 A reserva consiste em ato internacional de carter constitutivo-negativo, mediante o qual um Estado recusa parte substancial de um tratado. Embora a manifestao da deciso de no se vincular a uma obrigao possa ocorrer em todo o processo de concluso do tratado, no momento da ratificao que as reservas sero postadas formalmente.292 No esto sujeitos a reservas os tratados que expressamente as proibirem, ou quando as reservas formuladas no estiverem dentre aquelas admitidas pelo tratado. Tampouco se admite reserva incompatvel com o objeto e a finalidade do tratado, por clusula implcita de vedao reserva.293 Embora no seja desejvel, no invivel a aposio de reservas dos tratados de Direitos Humanos. Ainda assim, preciso que as garantias consagradas nos documentos assecuratrios da pessoa humana restrinjam a interpretao da possibilidade de reservas, adequando-as sempre ao objeto e s finalidades do tratado.294 Nas palavras de GABRIELA NEVES DELGADO e ANA CAROLINA PARANHOS DE CAMPOS RIBEIRO:
Por basear-se no princpio da reciprocidade, a OIT no probe, mas tem por diretriz desaconselhar, e at mesmo rejeitar as referidas reservas, nos casos em que afetem o ncleo duro das convenes ou recomendaes, porque a proteo internacional do
289

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 121. 290 Idem, ibidem, p. 121. 291 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 98. 292 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 122. 293 Idem, ibidem, p. 122. 294 Idem, ibidem, p. 123.

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trabalhador recai sobre a dignidade humana e sobre o valor do trabalho, no havendo justificativa para se tratar trabalhadores de modo distinto. Implcito posio institucional s reservas subjaz o princpio da progresso social do trabalhador atrelado vedao ao retrocesso.295

Assim, a princpio, devem ser objetadas as reservas no mbito das convenes internacionais da OIT. Isso porque tais convenes constituem verdadeiros tratados-lei, com o objetivo de universalizar a proteo jurdica ao trabalho. O que se busca uma aplicao uniforme das convenes internacionais, a fim de lograr a erradicao do dumping social, a promoo da justia no plano universal e a fixao de justos parmetros de concorrncia internacional.296 importante mencionar que a OIT, em alguma medida, vem se pautando pela flexibilizao de suas normas, inserindo a possibilidade de reservas em suas convenes ou firmando condies especiais, a fim de compatibilizar a exigncia tico-jurdica de promoo da pessoa humana com o carter econmico e com as particularidades naturais dos pasesmembros.297

1.4. O princpio da progresso social do trabalhador - reserva implcita ao retrocesso sociojurdico Por conta da natureza, finalidades e objetivos das convenes internacionais do trabalho, pode-se falar em uma reserva implcita a este diploma internacional, referente s obrigaes que traduzam retrocesso na proteo nacional do trabalhador. Isso porque as condies mnimas de trabalho firmadas no plano internacional esto inseridas no rol de Direitos Humanos, em sua dimenso econmica e social.298 Os diplomas internacionais formulados pela OIT concretizam as normas derivadas do princpio da justia social, estabelecendo condies de trabalho que sejam compatveis com a excelncia da condio humana. Essa proteo exige uma promoo de carter sempre progressivo, sem supresso das garantias j alcanadas pelas ordens jurdicas nacionais ou internacional. 299 A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) tem como objetivos e finalidades a universalizao da promoo do valor trabalho, a melhoria das legislaes nacionais e a fixao de condies mnimas de trabalho aplicveis a toda a classe obreira. Incorporada
295

DELGADO, Gabriela Neves. RIBEIRO, Ana Carolina Paranhos de Campos. Os Direitos Scio-Trabalhistas como Dimenso dos Direitos Humanos. No prelo. p. 18. 296 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 123-124. 297 Idem, ibidem, p. 125. 298 Idem, ibidem, p. 126. 299 Idem, ibidem, p. 127.

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Constituio da OIT (1919), a Declarao de Filadlfia, de 1946, estabeleceu o compromisso da organizao com um esforo contnuo e conjugado junto s naes para o progresso da legislao do trabalho.300 Segundo GABRIELA NEVES DELGADO, a OIT tem como meta a promoo da justia social, com amplo acesso justia e aos direitos sociais. Nesse diapaso, a justia social est conectada ao princpio da solidariedade social, ao princpio da progressividade, ao princpio da proteo, bem como ao princpio da vedao ao retrocesso social301. O artigo 19, inciso VIII, da Constituio da OIT veda a adoo de conveno ou recomendao que afete lei, sentena, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condies mais favorveis que as previstas pela conveno ou recomendao.302
Por concluso, a ratificao de um diploma internacional do trabalho somente alcana as disposies favorveis ao trabalhador, no cotejo entre a norma nacional, particularmente considerada, e as disposies convencionais. Assim, somente se incorporam no plano nacional aquelas disposies que de algum modo traduzam o progresso sociojurdico dos trabalhadores, cumulando-se as vantagens j conseguidas no plano nacional.303 (grifos no original)

Assim, por fora da sistemtica constitucional da OIT, a ratificao de uma conveno no deve alcanar as disposies que de algum modo possam precarizar as condies aventadas no plano nacional. Ou seja, convenes internacionais do trabalho atuam de forma complementar legislao nacional, expandindo o ncleo de proteo internacional ao trabalho.304

1.5. Procedimentos inerentes validade interna do tratado internacional A validade interna dos tratados pode tanto decorrer da ratificao do diploma internacional, caso em que a sua vigncia interna coincide com a sua vigncia internacional, como tambm pode se sujeitar a procedimentos legislativos estabelecidos pelo ordenamento jurdico nacional. No Brasil, a ordem jurdica impe algumas formalidades, como a aprovao do tratado pelo Congresso Nacional, a edio por Decreto Legislativo do texto aprovado e a publicao do Decreto Presidencial, momento em que o tratado passa a ter vigncia interna.305

300

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso Jurdico e Social no Direito Coletivo do Trabalho. Revista LTr, vol. 75, n 5, Maio de 2011. p. 597. 301 DELGADO, Gabriela Neves. RIBEIRO, Ana Carolina Paranhos de Campos. Os Direitos Scio-Trabalhistas como Dimenso dos Direitos Humanos. No prelo. p. 5. 302 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso Jurdico e Social no Direito Coletivo do Trabalho. op. cit. p. 597. 303 Idem. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 129. 304 Idem, ibidem, p. 129. 305 Idem, ibidem, p. 130.

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De acordo com GEORGE RODRIGO BANDEIRA GALINDO, o Brasil conta com dois processos de celebrao de tratados:
No primeiro processo, seguem-se os seguintes atos, a fim de que o tratado seja aperfeioado: a) negociao; b) assinatura; c) mensagem ao Congresso; d) aprovao parlamentar; e) ratificao; f) promulgao; ou no caso de adeso a determinado tratado: a) mensagem ao Congresso; b) autorizao parlamentar; c) adeso; d) promulgao. No processo simples e abreviado, utilizado para os acordos executivos, reconhecidos j de longa data na nossa prtica constitucional, segue-se a referida seqncia: a) negociao; b) assinatura (ou troca de notas); c) publicao.306

A respeito da sistemtica dos tratados internacionais no Brasil, FLVIA PIOVESAN aponta que o art. 84, VIII, da Constituio Federal de 1988 estabelece a competncia privativa do Presidente da Repblica para celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. A seu turno, o art. 49, I, do Texto Constitucional enuncia ser competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais. Dessa forma, a concluso de tratados internacionais depende da colaborao entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, em um ato complexo no qual se integram a vontade do Presidente da Repblica, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova, mediante decreto legislativo.307 GEORGE RODRIGO BANDEIRA GALINDO descreve detalhadamente o

procedimento de celebrao de tratados. O Presidente da Repblica confia ao Ministrio das Relaes Exteriores (MRE) as tarefas de negociao e assinatura dos tratados internacionais. Aps a assinatura, se entender que o tratado deve ser ratificado, o Presidente envia Mensagem ao Congresso Nacional, com o texto do tratado e a Exposio de Motivos produzida pelo MRE. A aprovao do Poder Legislativo imprescindvel para a posterior ratificao do tratado pelo Presidente da Repblica.308 No Congresso Nacional, primeiro a Cmara dos Deputados aprecia o tratado. Uma vez aprovado pela Comisso de Relaes Exteriores, prepara-se um projeto de Decreto Legislativo. O tratado enviado Comisso de Constituio e Justia e de Redao, que deve se manifestar sobre os aspectos jurdicos do tratado e do projeto de Decreto legislativo. O

306

GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Conflito entre tratados internacionais de direitos humanos e constituicao: Uma analise do caso brasileiro. Brasilia, 2001. 371 f. Dissertao (Mestrado em Direito e Estado) Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. p. 108. 307 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 100. 308 GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Conflito entre tratados internacionais de direitos humanos e constituicao: Uma analise do caso brasileiro. op. cit. p. 109.

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Projeto , ento, enviado ao Plenrio, onde deve ser aprovado por maioria dos votos, estando a maioria absoluta dos membros da Cmara presentes.309 O Projeto de Decreto Legislativo segue para a aprovao do Senado Federal. A Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional do Senado pode, por ordem do Presidente do Senado, apreciar terminativamente tratados ou acordos internacionais, desde que sejam ouvidas as lideranas. A aprovao deve se dar por maioria dos votos, presente a maioria dos membros da Comisso. O Presidente do Senado dar cincia ao Plenrio do Senado sobre a aprovao da Comisso e ser publicado o Decreto Legislativo. Caso o Presidente do Senado no aprove a apreciao terminativa, o Projeto vai a plenrio, devendo ser aprovado por maioria de votos, presente a maioria absoluta dos membros do Senado. O Projeto transformado em Decreto Legislativo pelo Presidente do Senado, que o promulgar.310 Aps a promulgao, faculta-se ao Presidente da Repblica ratificar ou no o tratado. A ratificao constitui ato discricionrio do Presidente. Caso assim decida, com o instrumento de ratificao, poder tambm opor reservas ao tratado, que podem agir como forma de controle de constitucionalidade. Aps a ratificao, o Decreto promulgado pelo Presidente da Repblica e publicado no Dirio Oficial da Unio.311 Comunicada a existncia do instrumento de ratificao, o tratado passa a ser vlido internacionalmente. Registre-se que certas convenes somente entram em vigor quando alcanado um nmero determinado de ratificaes.312 Conclui-se, assim, que o tratado torna-se obrigatrio por meio da ratificao, executrio em razo da promulgao e aplicvel por conta da publicao. Fica claro que o Brasil adotou a vertente monista, j que os procedimentos posteriores ratificao no possuem natureza legislativa, conformam meras exigncias do Estado Democrtico de Direito.313

1.5.1. Termo final de vigncia internacional dos tratados e convenes internacionais de trabalho

309

GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Conflito entre tratados internacionais de direitos humanos e constituicao: Uma analise do caso brasileiro. Brasilia, 2001. 371 f. Dissertao (Mestrado em Direito e Estado) Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. p. 110. 310 Idem, ibidem, p. 110-111. 311 Idem, ibidem, p. 111. 312 Idem, ibidem, p. 112. 313 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 133.

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Dentre as causas no volitivas de extino dos tratados internacionais, esto a supervenincia de norma cogente internacional, assim como a alterao substancial das condies de concluso do tratado.314 A Conveno de Viena, de 1969, estabeleceu como ius cogens as normas reconhecidas pela comunidade internacional como de inderrogabilidade absoluta. Os tratados internacionais de Direitos Humanos so considerados normas imperativas internacionais, de modo que suas disposies prejudicam a vigncia de tratados e convenes internacionais com elas incompatveis. No mbito do Direito Internacional do Trabalho, a 86 Conferncia, de 1998, declarou como imperativas para os Estados membros da OIT as normas decorrentes das convenes relativas liberdade sindical e reconhecimento da negociao coletiva de trabalho, abolio do trabalho infantil, eliminao dos servios forados e obrigatrios e erradicao da discriminao nas relaes de trabalho e emprego. Consoante dispe o artigo 53 da Conveno de Viena, a modificao de normas imperativas dependeria de norma posterior geral e de idntica natureza.315 Em casos excepcionais, as alteraes fticas do momento da ratificao podem ensejar a modificao, suspenso ou extino do tratado, em respeito teoria da impreviso. Essa exceo se aplica no mbito da OIT, conforme sintetiza a autora:
Assim, em virtude de avanos tecnolgicos, da evoluo dos costumes ou pelo progresso das prprias condies laborais, as convenes que no contribuam ao atendimento dos objetivos e finalidades da Organizao, podero, mediante proposta do Conselho de Administrao e aprovao por dois teros dos delegados, revogar convenes adotadas pela Conferncia internacional do Trabalho. 316

So tambm causas de extino dos tratados as situaes determinadas pelas partes dos tratados e convenes internacionais, como termo final, condio resolutria, reviso e denncia de tratados. Vale ressaltar que, em virtude da poltica normativa internacional de proteo ao trabalho, prefere-se a reviso ou revogao das convenes internacionais vigncia predeterminada, pois no atingem a vigncia nacional de tratados ratificados.317 As emendas e revises dos tratados, sejam elas totais ou parciais, somente obrigam as partes que ratificaram o diploma internacional de emenda ou reviso. o que dispe o artigo 40 da Conveno de Viena. Existe, atualmente, uma tendncia de inserir nos textos das

314

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 133. 315 Idem, ibidem, p. 133. 316 Idem, ibidem, p. 134. 317 Idem, ibidem, p. 134-135.

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convenes da OIT a possibilidade de reviso do contedo normativo, assim como a previso quanto aos efeitos da adoo de convenes revisoras.318 A vigncia internacional de um tratado pode se dar por ato unilateral dos Estadospartes, por meio da denncia, regulamentada no artigo 56 da Conveno de Viena. Na hiptese de clusula tcita de denncia, sua formulao deve ser feita com antecedncia mnima de 12 meses, contados da efetiva terminao.319 Em relao aos tratados internacionais de Direitos Humanos, que tratam de direitos indisponveis, no deveria haver possibilidade jurdica de denncia nem de cessao convencional da sua vigncia. Na mesma linha, as normas imperativas convencionais da OIT tampouco poderiam se sujeitar denncia. Outras convenes aprovadas pela Conferncia Internacional do Trabalho poderiam se submeter denncia, desde que respeitados os dispositivos do prprio diploma internacional. Em sntese, em respeito ao princpio da progressividade dos direitos humanos de ordem econmica, social e cultural, as convenes internacionais do trabalho ratificadas tornam-se um limite ao poder legislativo nacional, s podendo ser denunciadas pela expressa elaborao de um conjunto normativo que traduza o progresso das condies sociojurdicas dos trabalhadores nacionais.320

1.5.2. Hierarquia dos tratados internacionais consagradores de Direitos Humanos FLVIA PIOVESAN aponta que a Constituio Federal de 1988 estabelece, em seu art. 5, 2, que os direitos e garantias nela previstos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Inclui, portanto, no catlogo de direitos constitucionalmente protegidos, aqueles assegurados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Para isso, necessria a incorporao desses direitos ao Texto Constitucional.321 Nas palavras da autora:
Ao efetuar a incorporao, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil parte integram, portanto, o elenco de direitos constitucionalmente consagrados. Essa concluso advm ainda de interpretao sistemtica e teleolgica do Texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos
318

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 135-136. 319 Idem, ibidem, p. 136. 320 Idem, ibidem, p. 136-137. 321 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 103-104.

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fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional.322

Conclui-se, assim, que a Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, 2, assume expressamente o contedo constitucional dos direitos previstos nos tratados internacionais nos quais o Brasil parte. Os direitos internacionais passam a integrar, assim, o chamado bloco de constitucionalidade.323 Em relao aos diplomas internacionais de proteo pessoa humana, devem atuar em concorrncia os sistemas nacionais e internacionais, com a consequente expanso de instrumentos jurdicos disponveis.324
Por aplicao do princpio pro homine, portanto, no se pode conceber a existncia de conflitos normativos na seara dos direitos humanos, pois os ordenamentos nacional e internacional atuam de maneira concorrente, complementar e cumulativa. Assim, irrelevante ao Direito Internacional dos Direitos Humanos o critrio de hierarquizao pautado em rgido escalonamento das fontes normativas. 325

O art. 4, II, da Constituio de 1988 estabeleceu a prevalncia dos Direitos Humanos como princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil na conduo de suas relaes internacionais. Alm disso, os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados no devem excluir outros decorrentes de tratados internacionais de que o Brasil seja parte, consoante enuncia o artigo 5, 2, do Texto Constitucional.326 Nesse sentido, FLVIA PIOVESAN afirma que o Brasil, ao se reinserir no sistema de proteo internacional dos Direitos Humanos, trouxe nova dimenso ideia de cidadania:
Isto porque, alm dos direitos constitucionalmente previstos no mbito nacional, os indivduos passam a ser titulares de direitos acionveis e defensveis no mbito internacional. Assim, o universo de direitos fundamentais se expande e se completa, a partir da conjugao dos sistemas nacional e internacional de proteo aos direitos humanos.327

De acordo com GABRIELA NEVES DELGADO, os direitos fundamentais so direitos de indisponibilidade absoluta, intransferveis e inegociveis. Manifestam valores inerentes pessoa humana, como a vida, a sade ou o trabalho. No se admite, portanto, renncia ou transaes lesivas aos direitos fundamentais. Por serem imprescritveis, podem ser exigidos judicialmente a qualquer tempo. Alm disso, os direitos fundamentais so indivisveis, interdependentes entre si.328

322

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 104. 323 Idem, ibidem, p. 107. 324 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 142. 325 Idem, ibidem, p. 143. 326 Idem, ibidem, p. 143-144. 327 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. op. cit . p. 355. 328 DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 56-57.

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A partir das caractersticas apresentadas, observa-se que os direitos fundamentais somam-se aos direitos humanos, com a ampliao do mbito de proteo da pessoa humana. Alm disso, prevalece o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ensejam aplicao imediata.329 Nesse sentido, FLVIA PIOVESAN afirma que:
(...) o que a Constituio brasileira de 1988 assegura a incorporao automtica dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, que detm aplicao imediata no mbito nacional. Desde que ratificados, os tratados internacionais irradiam efeitos de plano e asseguram direitos direta e imediatamente exigveis no ordenamento interno.330

A Emenda Constitucional n 45 incluiu no Texto Constitucional o artigo 5, 3, segundo o qual os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.331 Houve uma evoluo da relevncia social, poltica e jurdica dos tratados internacionais sobre Direitos Humanos no Estado brasileiro, por meio da atribuio da mxima efetividade, desde que respeitados os requisitos constitucionais. Os tratados internacionais sobre Direitos Humanos podem, assim, ser classificados em duas categorias.332 Em primeiro lugar, encontram-se os tratados internacionais sobre Direito Humanos adotados sem as formalidades do artigo 5, 3, da Constituio, que constituem o bloco de constitucionalidade, sem operar modificaes formais na Constituio. Em segundo lugar, esto os tratados os aprovados com as formalidades indicadas no preceito constitucional, que consubstanciam fonte normativa material e formalmente constitucionais.333 Assim, os tratados internacionais sobre Direitos Humanos que seguirem o procedimento enunciado no artigo 5, 3, da Constituio Federal inviabilizaro a reduo do alcance protetivo do diploma, tornando-se verdadeiras clusulas ptreas. Ressalte-se que o ncleo de direitos e garantias j assegurado pela Constituio inderrogvel, mesmo que obedecido o procedimento do referido dispositivo constitucional. Isso porque os tratados e convenes internacionais tambm se submetem s restries do artigo 60, 4, da Constituio de 1988, que probe emendas tendentes a abolir direitos e garantias fundamentais individuais. Nesse sentido, os direitos sociais consagrados tambm devem ser considerados
329

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 145. 330 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 149. 331 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. op. cit. p. 146. 332 Idem, ibidem, p. 147. 333 Idem, ibidem, p. 147-148.

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clusulas ptreas, sendo invlida a emenda constitucional ou tratado internacional que acabe por precarizar condies de trabalho sagradas como direitos fundamentais.334 Segundo a chamada teoria da supralegalidade, defendida pelo Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais de Direitos Humanos seriam infraconstitucionais, porm, diante de seu carter especial, teriam lugar especial reservado no ordenamento jurdico, em posio supralegal. Sob essa perspectiva, os tratados internacionais sobre Direitos Humanos tornam-se inderrogveis em face dos diplomas legais nacionais que determinem nveis de proteo inferior. Ser possvel, ainda, conceber o controle de convencionalidade da legislao nacional em relao aos diplomas internacionais, segundo o critrio da superioridade (lei superior derroga lei inferior). A adoo desses instrumentos somente se concebe no sentido de progresso de proteo pessoa humana.335 Nas palavras de ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE:
Assim, ao ratificarem os tratados de direitos humanos os Estados Partes contraem, a par das obrigaes convencionais atinentes a cada um dos direitos protegidos, tambm obrigaes gerais da maior importncia consignadas naqueles tratados. Uma delas a de respeitar e assegurar o respeito de direitos protegidos o que requer medidas positivas por parte dos Estados, - e outra a de adequar o ordenamento jurdico interno normativa internacional de proteo. Esta ltima requer que se adote a legislao necessria para dar efetividade s normas convencionais de proteo, suprindo eventuais lacunas no direito interno, ou ento que se alterem disposies legais nacionais com o propsito de harmoniz-las com as normas convencionais de proteo, - tal como requerido pelos tratados de direitos humanos.336

Em relao s convenes internacionais do trabalho, pela reserva implcita ao retrocesso jurdico-social, no se pode conceber inicialmente um conflito entre o documento internacional e as normas nacionais, j que devem ser cumuladas as vantagens jurdicas no plano internacional e nacional. Somente aps a incorporao das convenes internacionais poderia haver conflito entre as normas, pela produo legislativa posterior vigncia interna do documento internacional.337

2. O princpio da norma mais favorvel como critrio hierrquico das normas justrabalhistas A misso histrica do ramo justrabalhista a busca pela retificao jurdica das desigualdades socioeconmicas decorrentes da relao entre capital e trabalho, mediante a
334

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 148-149. 335 Idem, ibidem, p. 152-153. 336 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil (19481997): as primeiras cinco dcadas. Braslia: Editora Universidade de Braslia. 2 edio, 2000. p.138. 337 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. op. cit. p. 153.

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proteo do trabalhador. Essa proteo poderia ser prejudicada pela aplicao da hierarquia clssica do direito na hiptese de conflito entre normas internacionais, constitucionais e infraconstitucionais. Por esse motivo, adotou-se o princpio da norma mais favorvel como norteador na aplicao das normas jurdicas trabalhistas. O princpio da norma mais favorvel o critrio que melhor permite realizar os substratos axiolgicos do Direito do Trabalho e que lhe permite realizar o seu sentido teleolgico. Ele se encontra consagrado no artigo 7, caput, da Constituio Federal. Vale dizer que a aplicao da norma mais favorvel somente deve ser afastada se contrariar norma imperativa estatal.338 De acordo com MAURCIO GODINHO DELGADO, o princpio da norma mais favorvel enuncia que o operador do Direito deve optar pela regra mais favorvel ao trabalhador. Essa opo pode se dar em trs momentos: durante a elaborao da regra, no confronto entre regras concorrentes ou na interpretao de tais regras jurdicas.339 Na fase pr-jurdica, o princpio da norma mais favorvel influi no processo de construo da poltica legislativa como verdadeira fonte material do Direito do Trabalho. Na fase jurdica, o princpio pode atuar como critrio de hierarquia, de modo que, em um conflito de regras, permite que o operador do Direito escolha como regra prevalecente aquela mais favorvel ao trabalhador. Pode atuar, ainda, como princpio de interpretao do Direito, na medida em que viabiliza a escolha da interpretao mais favorvel ao obreiro, que melhor realize o sentido teleolgico do ramo justrabalhista.340 Existem duas vertentes tericas principais que procuram estabelecer os parmetros metodolgicos de apurao da norma mais favorvel. A primeira delas a teoria da cumulao das vantagens jurdicas constantes de fontes variadas, que vem sendo combatida pela doutrina por promover uma quebra na sistematicidade do ordenamento jurdico, alm de ofender o princpio da separao dos Poderes. Alm disso, o mtodo carece de padres objetivos na apurao da norma mais favorvel.341 A segunda corrente, chamada teoria do conglobamento, defende a anlise e confronto do conjunto normativo conflitante, com o intuito de manter a lgica e a sistematicidade do ordenamento jurdico. O cotejo normativo deve se pautar pelo conjunto normativo de regncia

338

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 154-156. 339 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 184. 340 Idem, ibidem, p. 184. 341 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 157.

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de cada instituto justrabalhista. Essa teoria foi prestigiada no ordenamento jurdico brasileiro.342 Nas palavras de MAURCIO GODINHO DELGADO,
No tocante ao processo de hierarquizao de normas, no poder o operador jurdico permitir que o uso do princpio da norma mais favorvel comprometa o carter sistemtico da ordem jurdica, elidindo-se o patamar da cientificidade a que se deve submeter todo processo de interpretao e aplicao do Direito. Assim, o encontro da regra mais favorvel no se pode fazer mediante uma separao tpica e casustica de regras, acumulando-se preceitos favorveis ao empregado e praticamente criando-se ordens jurdicas prprias e provisrias em face de cada caso concreto como resulta do enfoque proposto pela teoria da acumulao. Ao contrrio, o operador jurdico deve buscar a regra mais favorvel enfocando globalmente o conjunto de regras componentes do sistema, discriminando, no mximo, os preceitos em funo da matria, de modo a no perder, ao longo desse processo, o carter sistemtico da ordem jurdica e os sentidos lgico e teleolgico bsicos que sempre devem informar o fenmeno do Direito ( teoria do conglobamento).343

Segundo DANIELA MURADAS REIS, a prpria OIT acolheu o princpio da norma mais favorvel quanto aplicao da norma internacional. Assim, se houver produo legislativa nacional que amplie os direitos consagrados pela norma internacional, deve-se preterir a aplicao da conveno internacional em prol da norma interna mais favorvel ao trabalhador.344 No mesmo sentido, GABRIELA NEVES DELGADO afirma que:
Como os diversos eixos jurdicos de proteo devem interagir em benefcio dos indivduos protegidos, e o que importa o grau de eficcia dessa proteo, deve-se aplicar, em cada caso concreto, a norma que oferea melhor proteo vtima, adotando-se o valor humano, orientado pelo postulado da dignidade da pessoa humana, como referncia maior para o cotejo da norma. No caso do Direito do Trabalho, a norma mais favorvel ao trabalhador ser identificada pela teoria do conglobamento.345

Segundo a autora, os direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta esto organizados em trs eixos jurdicos complementares e interdependentes. O primeiro deles refere-se aos direitos trabalhistas estabelecidos nas normas de tratados e convenes internacionais ratificadas pelo Brasil. Tais instrumentos refletem um patamar civilizatrio universal para o ser humano trabalhador. O segundo eixo compreende os direitos previstos na Constituio Federal de 1988. Por fim, o terceiro eixo de direitos de indisponibilidade absoluta encontra-se nas normas infraconstitucionais.346

342

REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2010. p. 158. 343 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 185. 344 REIS, Daniela Muradas. O Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho . op. cit. p. 158. 345 DELGADO, Gabriela Neves. Direitos humanos dos trabalhadores: perspectiva de anlise a partir dos princpios internacionais do direito do trabalho e do direito previdencirio. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, So Paulo, v. 77, n. 3, p. 59-76, jul./set. 2011. p. 65. 346 Idem. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 214-215.

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GABRIELA NEVES DELGADO faz uma importante ressalva: a existncia de diferentes patamares de proteo ao trabalho no significa uma discriminao entre trabalhadores e entre relaes de trabalho distintas. Na realidade, significa o respeito pluralidade social e s diferenas existentes entre os diversos vnculos de trabalho.347 Nessa esteira, somente parcelas de indisponibilidade relativa podem ser transacionadas pela via coletiva, desde que o resultado seja mais favorvel ao segmento coletivo dos empregados348 e nos termos do princpio da adequao setorial negociada.349

3. A aplicao do princpio da vedao do retrocesso na realidade social brasileira

3.1. A precarizao e a flexibilizao das normas justrabalhistas brasileiras Como ressalva GABRIELA NEVES DELGADO, no Brasil, mesmo com a vasta regulamentao dos direitos trabalhistas na Constituio, na CLT e nas leis esparsas, o que se percebe, sobretudo a partir de meados do sculo XX, a tentativa de precarizao e flexibilizao das normas justrabalhistas e, via de consequncia, do valor do trabalho formal.350 RBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA arrola diversos exemplos de precarizao das normas trabalhistas brasileiras, a saber:
(...) salrio submnimo, discriminaes na relao de emprego, discriminaes remuneratrias, flexibilizao trabalhista, banco de horas (art. 59, 2, da CLT), contrato provisrio de trabalho (Lei n. 9.601/98), terceirizao de trabalho (e, s vezes, at na atividade-fim), terceirizao de trabalho temporrio (Lei n. 6.019/74), trabalho a tempo parcial (art. 58-A da CLT), `contrato de estgio para alunos de ensino mdio, trabalho em domiclio, suspenso contratual para qualificao profissional do empregado, a denncia da Conveno n. 158 da OIT, o surgimento das comisses de conciliao prvia, cooperativas de mo de obra fraudulentas, a explorao do trabalho infantil e do trabalhador em condio anloga de escravo, entre outros fatos.351

Para VANESSA ROCIO DE ALVARENGA, a flexibilizao imposta por meio da criao de leis, contratos temporrios e terceirizao representam verdadeiro retrocesso s conquistas sociais. Por outro lado, os sindicatos perdem sua fora e, com isso, os trabalhadores perdem seu legtimo representante na busca da negociao e da defesa dos direitos trabalhistas. A autora adverte que esse impasse no pode ser utilizado como

347 348

DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 219. Idem, ibidem, p. 233. 349 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 1229. 350 DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. op. cit. p. 224. 351 ALVARENGA, Rbia Zanotelli de.O Direito do Trabalho como Dimenso dos Direitos Humanos. So Paulo: LTr, 2009. p. 68.

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justificativa para sustentar o panorama de flexibilizao, que j se encaminha para uma verdadeira desregulamentao dos direitos sociais.352 De acordo com GABRIELA NEVES DELGADO, uma alternativa para combater a flexibilizao na seara coletiva a aplicao do princpio da adequao setorial negociada. 353 Esse princpio, que atua como instrumento de controle dos direitos trabalhistas:
(...) probe que as normas autnomas juscoletivas implementem padro de direitos inferior queles previstos na legislao heternoma (o que implicaria em transao lesiva aos empregados) e que transacionem parcelas imantadas de indisponibilidade absoluta354.

Segundo as lies de MAURCIO GODINHO DELGADO, o princpio da adequao setorial negociada permite que normas autnomas estabelecidas pela via da negociao coletiva para incidirem sobre certo grupo econmico profissional possam prevalecer sobre a legislao heternoma trabalhista. Para isso, devem ser respeitados dois critrios objetivos:
a) quando as normas autnomas juscoletivas implementam um padro setorial de direitos superior ao padro geral oriundo da legislao econmica aplicvel; b) quando as normas autnomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e no de indisponibilidade absoluta).355

Tendo em vista que os direitos trabalhistas so oriundos de conquistas histricas da classe trabalhadora, no se pode admitir que a negociao, individual ou coletiva, elimine ou restrinja direitos sociais, sob pena de violao ao princpio da vedao do retrocesso social. preciso, nesse sentido, reforar a estrutura sindical, para que promovam progressos na concretizao dos direitos trabalhistas. Segundo VANESSA ROBERTA DO ROCIO SOUZA, a preocupao com presses polticas e de mercado no pode ser usada como justificativa para a supresso de direitos fundamentais do trabalhador.356

3.2. A aplicao do princpio da vedao do retrocesso social na jurisprudncia brasileira

352

SOUZA, Vanessa Roberta do Rocio. Flexibilizao dos direitos trabalhistas & o princpio da proibio do retrocesso social. Curitiba: Juru, 2011. p. 225. 353 Alm disso, o controle civilizatrio da terceirizao outra alternativa para que sua sistemtica trabalhista tenha limites em face da poltica de flexibilizao. No final do sculo XX, potencializado pela ideologia neoliberal, a funo dos sindicatos foi muito reduzida. Entre os trabalhadores que mais sofrem com essa fragilizao esto os terceirizados, j que a sua vinculao ao sindicato da categoria profissional fica prejudicada, uma vez que sua fora de trabalho se encontra pulverizada entre as empresas tomadoras de servios. DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 214-215. 354 Idem, ibidem, p. 233. 355 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 1229. 356 SOUZA, Vanessa Roberta do Rocio. Flexibilizao dos direitos trabalhistas & o princpio da proibio do retrocesso social. op. cit. p. 227 e 244-245.

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FELIPE DERBLI adverte que, na jurisprudncia brasileira, ainda no se reconheceu a importncia devida ao princpio da proibio do retrocesso social.357 Para ilustrar essa afirmao, passar-se- a analisar alguns casos importantes em que o princpio da vedao do retrocesso social foi suscitado. No Supremo Tribunal Federal, o primeiro pronunciamento sobre o princpio da vedao do retrocesso social se deu em voto vencido, na ADI n 2.065-DF, sob a relatoria original do Min. Seplveda Pertence. Ajuizada pelo Partido Democrtico Trabalhista (PDT) e pelo Partido dos Trabalhadores (PT), a ao visava declarar a inconstitucionalidade da MP n 1.911-10/99, que extinguia o Conselho Nacional da Seguridade Social e os Conselhos Estaduais e Municipais da Previdncia Social.358 Os autores afirmavam que a Medida Provisria afrontava o princpio da proibio de retrocesso social, tendo em vista que o art. 194, VII, da Constituio Federal estabelece o carter democrtico e descentralizado da administrao da seguridade social. Desse modo, a revogao dos arts. 6 e 7 da Lei 8.212/1991 e 7 e 8 da Lei 8.213/1991 implicaria no retorno a um estado de omisso legislativa.359 Por maioria, o STF no conheceu da ao, sob o argumento de que haveria ofensa reflexa Constituio. O Ministro Seplveda Pertence, em voto vencido, admitiu a inconstitucionalidade da MP, que simplesmente derrogava lei anterior necessria eficcia plena da norma constitucional.360 No julgamento da ADI n 3.105-DF, sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso, a Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP) visou declarar a inconstitucionalidade do art. 4, caput e pargrafo nico da EC n 41/2003, que instituiu a contribuio previdenciria dos servidores pblicos inativos e pensionistas. A deciso foi pela procedncia parcial do pedido.361 Em voto vencido, o Ministro Celso de Mello concluiu pela inconstitucionalidade total do mencionado artigo, sob o fundamento de que os direitos de natureza previdenciria assumem carter de direitos fundamentais, invocando o princpio da proibio do retrocesso social.362 Vale citar trecho do mencionado voto:

357

DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988 . Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 186. 358 Idem, ibidem, p. 186-187. 359 Idem, ibidem, p. 187. 360 Idem, ibidem, p. 187-188. 361 CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. Segurana Jurdica e Eficcia dos Direitos Sociais Fundamentais. Curitiba: Juru, 2011. p. 264. 362 Idem, ibidem, p. 264.

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Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz, no processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em conseqncia, que os nveis de concretizao dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipteses de todo inocorrente na espcie em que polticas compensatrias venham a ser implementadas pelas instncias governamentais. (ADI 3105/DF, Tribunal Pleno, Rel. para acrdo Min. CEZAR PELUSO, DJ de 18.2.2005).363 (grifos no original)

No Tribunal Superior do Trabalho (TST), a Primeira Turma, ao analisar instrumentos de negociao coletiva que continham clusula restritiva de direito, afirmou que o reconhecimento de acordos e convenes coletivas de trabalho no prev o desrespeito s garantias mnimas de trabalho asseguradas em lei de carter cogente. Somente estabelece a flexibilizao de alguns direitos trabalhistas pela via coletiva expressamente previstos na Constituio, o que diferente de suprimir direitos.364 Vale citar a ementa do acrdo no RR 15400-26.2005.5.15.0070, de relatoria do Min. Lelio Bentes Corra:
HORAS EXTRAORDINRIAS. REMUNERAO EXCLUSIVAMNETE POR PRODUO OU MISTA. RECURSO DE REVISTA. JURISPRUDNCIA INSERVVEL. No se prestam demonstrao de dissenso jurisprudencial, nos termos do artigo 896, a, da CLT, arestos provenientes de Turmas deste Tribunal Superior ou quando resultem inservveis, porque inespecficos, nos termos da Smula n 296, I, do TST. Recurso de revista no conhecido. HORAS IN ITINERE. NORMA COLETIVA. ARTIGO 58, 2, DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO. A situao dos autos no encontra amparo no ordenamento jurdico, que no contempla a supresso mediante acordo ou conveno coletiva de direitos trabalhistas protegidos por norma legal de carter cogente. Assim, a Carta Magna, quando dispe sobre o reconhecimento dos acordos e convenes coletivas, no alberga o desrespeito s garantias mnimas de trabalho legalmente asseguradas, permitindo apenas a flexibilizao de alguns direitos trabalhistas, mediante acordo ou conveno coletiva. Flexibilizar, no entanto, no o mesmo que suprimir direitos. Recurso de revista no conhecido. ( RR - 15400-26.2005.5.15.0070 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corra, Data de Julgamento: 03/10/2007, 1 Turma, Data de Publicao: 01/11/2007)

No mesmo sentido, a Quarta Turma e a Subseo I Especializada em Disssios Individuais do TST, ao analisar clusula de negociao coletiva sobre a reduo de intervalo intrajornada, afirmou que a finalidade do referido intervalo confere ao preceito a relevncia de ordem pblica. Desse modo, no compete s partes a negociao restritiva desse direito.365 Eis as ementas dos julgados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAO - REDUO - PREVISO EM NORMA COLETIVA - VALIDADE. Vislumbra-se possvel afronta vedao de se reduzir o
363

ntegra do acrdo disponvel em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/141_ADI_3105.pdf>. Acesso em: 2.2.2013. 364 SOUZA, Vanessa Roberta do Rocio. Flexibilizao dos direitos trabalhistas & o princpio da proibio do retrocesso social. Curitiba: Juru, 2011. p. 251-252. 365 Idem, ibidem, p. 252.

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intervalo intrajornada, privilegiando norma coletiva de trabalho em detrimento do art. 7, XXII, da Constituio da Repblica e, ainda, do art. 71 da CLT, cuja violao suscitada pelo reclamante. Agravo de instrumento parcialmente provido. RECURSO DE REVISTA - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAO - REDUO - PREVISO EM NORMA COLETIVA VALIDADE. No se pode reputar como lcito o ajuste coletivo que suprime ou prev a no-concesso de intervalo para repouso e alimentao. Sem prejuzo das demais clusulas coletivas, prevalecem, no particular, os dispositivos do Captulo II da Seo III da CLT, entre eles o art. 71 e pargrafos, que cuidam dos perodos de descanso, preceitos esses de ordem pblica, e, portanto, de natureza congente, que visam a resguardar a sade e a integridade fsica do trabalhador, no ambiente do trabalho (art. 7, XXII, da Constituio da Repblica). Como normas de ordem pblica, esto excludas da disponibilidade das partes, que sobre elas no podem transigir. luz dos princpios que regem a hierarquia das fontes de Direito do Trabalho, as normas coletivas, salvo os casos constitucionalmente previstos, no podem dispor de forma contrria s garantias mnimas de proteo ao trabalhador previstas na legislao, que funcionam como um elemento limitador da autonomia da vontade das partes no mbito da negociao coletiva. A higidez fsica e mental do empregado, ou seja, a preservao da sade no local de trabalho, princpio constitucional que se impe sobre a negociao coletiva. Inteligncia da Orientao Jurisprudencial n 342 da SDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido, em parte. (RR - 1449500-65.2002.5.04.0900 , Relator Juiz Convocado: Jos Antnio Pancotti, Data de Julgamento: 26/10/2005, 4 Turma, Data de Publicao: 11/11/2005) RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISO EMBARGADA PUBLICADA ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI 11.496/2007. INTERVALO INTRAJORNADA. OJ 342/SBDI-1/TST. O entendimento pacificado no mbito desta Corte no sentido de que invlida clusula coletiva estipulando a no-concesso ou reduo do intervalo intrajornada para repouso ou alimentao, como sinaliza a Orientao Jurisprudencial n 342 da e. SBDI-1 desta Corte. Assim, reputando-se que a deciso embargada encontra-se em consonncia com o entendimento da iterativa, notria e atual jurisprudncia deste Tribunal, aplicvel a parte final da antiga redao do artigo 894 da CLT, que ressalvava a hiptese de cabimento de embargos quando a deciso estivesse em consonncia com jurisprudncia uniforme do TST. Recurso de embargos no conhecido.(ED-RR - 4580500-94.2002.5.02.0900 , Relator Ministro: Horcio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 06/10/2008, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: 17/10/2008)

Esse entendimento ficou sedimentado na Orientao Jurisprudencial n 342, I, da SDII do TST, que considera invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a supresso ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica.366 A Quinta Turma do TST considerou vlida, com base na teoria do conglobamento, negociao coletiva que elasteceu a jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, mas assegurou compensaes e vantagens aos empregados.367 Confira-se a ementa:

366

SOUZA, Vanessa Roberta do Rocio. Flexibilizao dos direitos trabalhistas & o princpio da proibio do retrocesso social. Curitiba: Juru, 2011. p. 255. 367 Idem, ibidem, p. 264.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TUNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - HORAS EXTRAS - NORMA COLETIVA. O art. 7, XIV, da Carta Magna instituiu jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva. Assim, se a categoria pactuou, mediante instrumento normativo, outra jornada, de acordo com o sistema de jornada praticado no local efetivo de trabalho (ACESITA), tendo sido asseguradas outras vantagens (teoria do conglobamento) fica afastada a ilegalidade do ajuste, consoante jurisprudncia sedimentada nesta Corte, por meio da OJ. 169 da SBDI-1 do TST, nem cabendo o adicional de horas extras. Agravo improvido. (AIRR - 97200-65.2001.5.03.0033 , Relator Juiz Convocado: Jos Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, Data de Julgamento: 29/06/2005, 5 Turma, Data de Publicao: 04/11/2005)

A partir dos julgados citados, revela-se essencial a atividade jurisdicional na tutela das garantias sociais, tendo em vista o quadro de mundializao do capital, competitividade entre empresas e enfraquecimento do poder sindical. A atividade legislativa deve acompanhar as mudanas da sociedade, contemplando as necessidades econmicas e buscando otimizar as conquistas sociais.368

368

SOUZA, Vanessa Roberta do Rocio. Flexibilizao dos direitos trabalhistas & o princpio da proibio do retrocesso social. Curitiba: Juru, 2011. p. 266.

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CONSIDERAES FINAIS Afirmar que proibido retirar conquistas sociais j consolidadas parece algo quase intuitivo e at mesmo ingnuo. Entretanto, mesmo com toda a influncia do pensamento estrangeiro e com as recentes contribuies da doutrina e da jurisprudncia brasileiras, pouco se trata do contedo normativo e da aplicabilidade do princpio da vedao do retrocesso social no ordenamento jurdico brasileiro. O princpio da vedao do retrocesso social enuncia que os nveis sociais j alcanados e protegidos pela ordem jurdica no podem ser objeto de rebaixamento, seja por meio da promulgao de normas supervenientes, seja pela adoo de interpretao restritiva. Est relacionado, portanto, ao princpio da progressividade da proteo pessoa humana, por meio da melhoria das condies sociais e do aperfeioamento da ordem jurdica. Relacionase, tambm, com o princpio da norma mais favorvel no mbito do Direito do Trabalho. O princpio da vedao ao retrocesso social estimula o constante aprimoramento dos institutos e regras jurdicas no sentido de promover a dignidade da pessoa humana e do indivduo trabalhador. O princpio da vedao do retrocesso social originou-se no Direito Internacional dos Direitos Humanos, a partir da formulao do princpio da progressividade e do no retrocesso dos Direitos Humanos. A Declarao de Direitos do Homem de 1948 e a aprovao dos Pactos de Direitos Humanos de 1966 trouxeram novos contornos para o princpio, que passou a ser destacado no plano dos direitos econmicos, sociais e culturais. Tambm a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e a Declarao da OIT sobre os Princpios e Direitos Fundamentais do Trabalho so exemplos de diplomas que vm consagrando o princpio da vedao ao retrocesso social no plano internacional. Na esfera da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) tambm se encontra positivado o princpio da vedao do retrocesso social. Um dos objetivos e finalidades da OIT a promoo do valor social do trabalho, atuando na melhoria da legislao nacional, com a fixao de condies de trabalho mnimas aplicveis aos trabalhadores. A Declarao de Filadlfia, de 1944, relativa aos fins e objetivos da OIT, estabelece o compromisso da organizao em manter um esforo contnuo e conjugado com as naes para o progresso da legislao laboral. Alm disso, desde a prpria criao da OIT, em 1919, pelo Tratado de Versalhes, veda-se a adoo de conveno ou recomendao pela entidade em retrocesso proteo do trabalhador.

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No Brasil, o princpio da progressividade dos Direitos Humanos foi acolhido pela Constituio Federal de 1988. O art. 7, caput, enuncia que os direitos fundamentais dos trabalhadores devem ser assegurados sem prejuzo de outros que visem melhoria de sua condio social. Alm disso, o art. 60, 4, do Texto Constitucional, inviabiliza emenda que venha a abolir direitos e garantias fundamentais. Diante dos valores e princpios fundamentais expressos na Constituio, h uma expanso do conjunto normativo que permite efetivar as garantias e os direitos constitucionais. A lei passa, ento, a ser instrumento de ao concreta do Estado. Alm disso, os movimentos sociais tambm desempenham um papel fundamental na ao concreta do Estado ao buscar a garantia dos direitos sociais assegurados na Constituio. Assim, a ordem jurdica, ao instituir e estruturar os direitos dos trabalhadores, estabelece nveis sociais e firma um patamar de civilidade que no pode ser simplesmente suprimido. Da a importncia de se defender o no retrocesso social, a fim de garantir o direito fundamental ao trabalho digno.

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