Principios en la nueva norma de contratacin del Estado * Hugo Aliaga Gastelumendi (Publicado el 06/08/2009)

El Poder Ejecutivo al amparo de las facultades delegadas mediante Ley N 29157, public con fecha 4 de junio del 2008, el Decreto Legislativo N 1017, norma que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y que entre sus disposiciones, adiciona nuevos principios y redefine otros. A travs de esta normativa, se busca ayudar a la comunidad vinculada con las compras estatales, a entender y a aplicar con mayor propiedad los nuevos principios que inspiran las normas y su aplicacin. Los principios como rectores de un ordenamiento, sirven de criterio interpretativo y suplen el eventual vaco normativo, de all, su importancia.

Los principios en materia de Contratacin del Estado son normas que inspiran la regulacin positiva y la actuacin de las Entidades del sector pblico en los procesos de contratacin, de obligatorio cumplimiento con la entrada en vigencia de la nueva norma. El presente artculo se centra en los nuevos y redefinidos principios aplicables a la Contratacin del Estado segn el Decreto Legislativo mencionado, basado en un enfoque doctrinario comparado, con la finalidad de ayudar al lector a entender el concepto de los mismos. En este sentido, cabe empezar por precisar el concepto de Principio, mientras que la expresin principio proviene del latn primun que significa comienzo u origen. Hermenuticamente es un primer instante del ser, causa primera o fundamentos de una ciencia. Por lo que los principios dentro de un enfoque positivista, son los preceptos de carcter general, logrados mediante sucesivas operaciones inductivas sobre las normas concretas en las que se sustenta un ordenamiento jurdico. Como reglas de derecho, los principios tienen una estructura abierta de tal manera que su formulacin permite abarcar una pluralidad indeterminada de supuestos de hecho. As, en lo que respecta a los nuevos principios de conformidad con el Decreto Legislativo N 1017, tenemos: Principio de sostenibilidad ambiental. ste se aprecia ms claramente como adoptado en virtud del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos, en donde existen normas de cumplimiento obligatorio en materia de medio ambiente. El mismo es congruente y concordante con la Ley N 28874, norma que regula la publicidad Estatal, en el sentido de que el principio de sostenibilidad ambiental debe ser aquel que promueva conductas con RELEVANCIA SOCIAL. As entendidas las cosas, tenemos como conductas de relevancia social, aquellas referidas a los recursos naturales, como los hdricos, energticos, minerales, bosques, entre otros que sean de inters difuso; es decir, de inters de toda una colectividad. Principio de promocin del desarrollo humano. Este principio buscara darle una connotacin social y humana a los procesos de contrataciones, que son finalmente el destinatario de la actividad estatal y en funcin de la cual, se deben y se tienden a satisfacer los intereses involucrados. En este sentido, la norma en mencin es concordante con el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el cual establece que los Estados partes (el Per es uno de ellos) reconocen el derecho de toda persona a gozar de

condiciones de trabajo que le aseguren condiciones de existencia dignas para l y sus familias, ponindose la norma Peruana acorde con el mbito internacional.

Cabe sealar que dentro de los estndares universalmente aceptados sobre la materia, que consagra este principio, estn aquellos en virtud de los cuales los Estados reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluyendo su alimentacin, vestido y vivienda adecuados y una mejora continua de las condiciones de existencia, en donde los Estados tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, lo que ayuda a entender este principio. 1. Principio de Libre Concurrencia. En virtud a este principio de Libre Concurrencia, la normativa impone a la Administracin el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, sobre la base y supuestos de una decisin discrecional. As, la Administracin no puede elegir individualmente a sus oferentes, sino los elegir dentro de un potencial grupo o participantes. Es as que como contrapartida a este principio, se faculta a la Administracin a exigir ciertas garantas a los postores. Este principio no es absoluto pues tiene algunas limitaciones y garantas que mencionaremos a continuacin: Garantas. De capacidad y de solvencia. a) Garanta de capacidad.- Se instrumenta por medio de la inscripcin en los registros especiales (en el caso peruano, seria el Registro Nacional de Proveedores RNP). b) Garanta de solvencia.- Se instrumenta en las cauciones (promesa o juramento) de oferta y la caucin de contrato o adjudicacin (garanta contractual de ejecucin). Limitaciones. El lmite a este principio de Libre Concurrencia se justifica ya que el inters pblico impone un control de la capacidad del concurrente; por lo que, entre estas limitaciones o restricciones tenemos: a) Exclusin de oferentes jurdicamente incapaces: Ac podemos mencionar los casos de personas jurdicas no constituidas regular o formalmente, o de postores u oferentes menores de edad, incapaces, interdictos, etc. b) Exigencia de honorabilidad profesional y comercial del postor u oferente: Podemos mencionar los contratistas que no ejecutaron correctamente el contrato o si ste se resolvi o rescindi por su culpa. c) Exigencia de honorabilidad civil: Cuando en las bases (pliego de condiciones) o en las normas se excluyen a postores condenados penalmente o sancionados administrativamente o tambin, a funcionarios pblicos incompatibles para participar, en razn a su cargo. En este orden de ideas, dentro de la doctrina espaola[1] , vemos que el principio de libre concurrencia tiene una doble finalidad: I. Proteger los intereses econmicos de la Administracin suscitando en cada caso la mxima competencia posible, y

II. Garantizar la igualdad de acceso a la contratacin con la Administracin.

2. Principio de Trato igualitario. Este principio en la nueva norma ha sido objeto de una importante modificacin: El nuevo texto elimina la posibilidad de que la Entidad conceda privilegios, ventajas o prerrogativas a algn postor, que eran concedidas por la anterior normativa. Con ocasin de esta modificacin, mencionaremos que este principio significa que los postores tengan igualdad de posibilidades a fin de poder obtener la buena pro en el proceso de seleccin, en donde los mismos estn en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas. [2] Sin embargo, de manera general, la doctrina comparada reconoce que establecer ciertas preferencias a favor de algunos postores, como por ejemplo, preferencias o puntajes mayores o adicionales por las personas nacionales o por productos nacionales o por personas radicadas en el pas, no viola el principio de trato igualitario[3]. As mismo, un sector de la doctrina comparada[4] reconoce que tampoco se viola el principio de trato igualitario si despus de celebrado el contrato y durante la ejecucin contractual, se elevan o incrementan los precios de los insumos o materias primas a ser asumidos por el contratista, lo cual le devengar mayores o adicionales costos a los pactados. En estos casos, la Administracin debera reconocer y pagar estos mayores costos y gastos al contratista, con lo cual en nada se perjudican los otros postores, ya que si alguno de ellos hubiese sido adjudicado con la buena pro, tambin debera beneficirsele. Lo anterior se funda en la teora de la imprevisin o del riesgo imprevisible y slo respecto del mayor precio y no respecto de las dems condiciones del contrato. Complementando lo anterior, respecto de la teora de la imprevisin o del riesgo imprevisible, vemos que en Espaa[5], a nivel doctrinario, se la considera como una solucin tendiente a atender el inters pblico a fin que la obra o servicio pactado no se frustre. Es decir, sta teora busca dar una solucin a fin de continuar con la prestacin, en donde el riesgo es compartido tanto por la Administracin como por el contratista. As mismo, de conformidad con todo lo anteriormente mencionado podemos sealar que este principio significa que no debe discriminarse el goce del servicio a ningn particular que cumpla con las condiciones legales[6]. Dicho de otra manera[7], el principio de igualdad impide los tratamientos de favor por parte de la autoridad administrativa en relacin a los administrados. Hay igualdad cuando se toman las mismas medidas en condiciones parecidas o anlogas. En ese sentido, el principio de igualdad aplicado en Per, constituye un lmite al poder discrecional, y tambin se relaciona con la vinculacin del precedente, en donde la Administracin ante supuestos idnticos debe decidir de manera idntica. Sin embargo, el precedente no vincula a la Administracin con el rango de fuente del derecho. 3. Principio de publicidad. Este nuevo principio consagrado significa que la Administracin ha realizado un pedido de ofertas, segn lo establecen las normas nacionales. Lo anterior supone una actuacin material de la Administracin, la cual convoca a los interesados, es decir, se divulga la decisin administrativa de solicitar ofertas y de contratar segn las bases del

proceso[8]. En el Per como en la doctrina comparada, se entiende la materializacin de este principio en la convocatoria, como una invitacin a ofrecer. En efecto, tal y como lo afirma Juan Alfonso Santamara Pastor[9], el principio de publicidad no es absoluto y como tal. Uno de sus lmites obliga a la Administracin a no afectar ni daar el derecho a la intimidad de las personas y su honor, as como tampoco la seguridad pblica y la defensa nacional. 4. Principio de Transparencia. El principio de transparencia ha sido objeto en el Decreto Legislativo N 1017 de una modificacin, disponiendo que tanto la convocatoria, como el otorgamiento de la buena pro y los resultados del proceso deben ser de conocimiento pblico, sin contemplar, en principio, restriccin o lmite. De otro lado, segn el Decreto Supremo N 083-2004-PCM, este principio se supeditaba a las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento. Es decir, no era absoluto en la anterior norma. Con ocasin de esta modificacin normativa, debemos indicar que el principio en mencin se relaciona con el establecimiento de la obligacin de las entidades convocantes de proveer informacin relevante referida a sus procedimientos de contratacin, as como dotar de mecanismos electrnicos o impresos de fcil acceso a las mismas y de amplia difusin para el pblico en general[10]. En la obligacin anteriormente mencionada, se encuentra la difusin de la normativa aplicable, de los planes anuales de adquisicin, de las convocatorias, de las bases, del otorgamiento de la buena pro y de los resultados de los recursos impugnativos interpuestos. Completando lo anterior, vemos que por el lado de la doctrina Argentina[11], este principio permite ver con claridad el actuar de los rganos administrativos. As mismo, permite, favorece y acrecienta la publicidad real, la participacin autntica y efectiva del administrado, sin condicionamientos de ninguna naturaleza y favorece adems la competencia real en los procedimientos administrados, el control eficiente y la informacin real. Finalmente, cabe agregar que, el principio de transparencia debe permitir incluso ejercer el derecho a identificar al responsable del procedimiento[12]. 5. Principio de Razonabilidad. Este principio resulta novedoso en su regulacin como tal, sin embargo, presenta el desacierto de ser definido o explicado en parte, de manera tautolgica, cuando la norma seala que el objeto de los contratos debe ser razonable, lo cual no ayuda del todo a su entendimiento. Para entender mejor este principio, cabe sealar que es aquel en virtud del cual la conducta administrativa se funda en la ley, es decir, que tenga su razn suficiente de validez en un texto expreso o implcitamente comprendido en lo legal que lo autorice a actuar[13]. Podemos afirmar que la razonabilidad limita la actividad administrativa discrecional, y an cuando tenga relacin con el principio de legalidad, tiene cierta autonoma respecto de dicho principio: lo razonable es lo justo, proporcionado, equitativo. Es decir, por oposicin a lo arbitrario o injusto, por lo cual estaramos hablando de un juicio de valor, en donde la razonabilidad es una valoracin jurdica de la justicia.

6. Principio de la Buena Fe. Se encuentra presente en las relaciones jurdicas, y constituye un principio general del derecho pblico, y como tal tambin resulta aplicable a la contratacin pblica. As entendido, la buena fe significa que la persona cree y confa que una declaracin de voluntad surtir en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales[14]. En doctrina comparada internacional, la buena fe se manifiesta desde dos aspectos: Buena fe creencia.- Es un estado de nimo que confa en la apariencia de un ttulo, como por ejemplo, el tercero que ignora la cesin del mandato, contrata creyendo que el mandato subsista, as como tambin en los contratos en la Administracin, cuando hubiere cesado la relacin de empleo pblico entre el funcionario y el Estado y el contratista ignoraba esta situacin. Buena fe lealtad.- Es el deber de actuar en las relaciones jurdicas con probidad, como lo hara una persona honorable y correcta. Esta buena fe obliga a ser claro en las ofertas y negociaciones contractuales, de modo que no se induzca a error a la otra parte. Se trata de interpretar el contrato honorablemente, a cumplir no slo lo que est expresado en l, sino tambin lo que surge implcita o virtualmente de sus clusulas. 7. Principio de Libre Competencia. En el Per, una de las resoluciones de la autoridad administrativa competente en donde se define con claridad este principio es la Resolucin N 369-2007-TC-S1 del 19 de abril del 2007. En su FUNDAMENTACION nmero 4 y 5 se seala que, las decisiones que se adopten en el marco de las contrataciones y adquisiciones del Estado deben responder al equilibrio armnico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotacin, en funcin de las razones de bien comn e inters general a efectos de garantizar la participacin de diversas personas en la calificacin de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas. Tal y como est redactado este principio en el Decreto Legislativo N 1017, se plasma claramente la finalidad teleolgica de la norma en materia de contratacin estatal, al fomentar y permitir la ms amplia participacin de las personas, sin distingo, elementos, consideraciones o circunstancias que favorezcan a algunos en detrimento de otros. Entre los componentes de este principio, est el de fomentar la objetiva participacin de postores. Si vemos bien, el principio de imparcialidad sealado tanto en el Decreto Legislativo N 1017 como en el Decreto Supremo N 083-2004-PCM busca dar un trato objetivo a los postores y contratistas, mostrando una coincidencia (la objetividad) en su aspecto teleolgico, lo cual brinda un tamiz interesante a la normativa en mencin. 8. Principio de equidad. Este principio tambin introducido en la nueva norma de contratacin estatal resulta muy importante y se aprecia como algo razonable, derivado del contrato y de la ejecucin contractual. Cuando el Decreto Legislativo N 1017 menciona que las prestaciones y derechos de las partes debern guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestin del inters general, est considerando lo contenido en la teora de la imprevisin o del riesgo imprevisible.

De conformidad con las normas del derecho comn, por ejemplo las del derecho civil, las prestaciones deben evitar la excesiva onerosidad en el cumplimiento para una de las partes, de tal manera que lo pactado, refleje un inters plasmado de manera equitativa en beneficio de los intervinientes. As entendidas las cosas, el principio de equidad se aprecia como uno que equilibra las situaciones que puedan suceder en el devenir o desarrollo de un contrato con el Estado, salvaguarda a la parte que puede afectarse o perjudicarse, y sin renunciar el Estado a su rol protagnico, con este principio se podra evitar situaciones como las mencionadas con ocasin de explicar doctrinariamente el principio de trato igualitario en el numeral 4 que antecede. Es decir, la nueva normativa peruana estara incorporando los supuestos de la teora de la imprevisin o del riesgo de imprevisin, lo cual en la doctrina europea se encuentra ya contemplado legislativa, doctrinaria y jurisprudencialmente el inters pblico, a fin que la obra o servicio pactado no se frustre. Es decir, se busca dar una solucin a fin de continuar con la prestacin, en donde el riesgo es compartido tanto por la Administracin como por el contratista, sin renunciar el Estado a la gestin del inters general. Para concluir, de la redaccin de los nuevos principios aplicables a la Contratacin Estatal, la misma contiene avances y mejoras respecto de la norma vigente, lo que no enerva la posibilidad de su revisin, discusin y constante mejora.