La crisis de identidad del derecho administrativo: privatizacin, huida de la regulacin pblica y administraciones independientes. Por Eva Desdentado Daroca.

Tirant lo blanch, Valencia, 1999. pp. 190. IV. 1. La representacin de la crisis del estado social en el derecho administrativo. Crisis o transformacin? (p.87-190) La huida de la administracin al derecho privado: la pseudoprivatizacin. (p.87-133)

Las denuncias respecto a la ineficiencia de las estructuras organizativas y de las regulaciones de la actuacin administrativa ha generado un movimiento de pseudoprivatizacin que consiste en la huida de la Administracin de regulacin pblica hacia el Derecho Privado. Este proceso se inicia slo en la actividad mercantil e industrial de la administracin, lo que se justificaba por: 1) la actuacin en condiciones de igualdad con empresas privadas en el mercado; 2) la exigencia de mayor flexibilidad en funciones mercantiles e industriales y 3) la necesidad de una contabilidad incompatible con los rigores de la contabilidad pblica. Desde ah se extendi hasta llegar a funciones propiamente administrativas, generndose organizaciones dentro de la administracin (entidades de derecho pblico, sociedades pblicas, fundaciones privadas, entes aptridas) que se rigen por el derecho privado, lo que ha arrinconado al derecho pblico. La excusa para ello ha sido buscar un cambio organizativo que permita superar la incapacidad de las estructuras administrativas tradicionales para lograr un adecuado y eficaz desarrollo de las funciones que tiene encomendadas (debido a procedimientos administrativos rgidos e inadecuados, los continuos controles que generaran ineficacia, el rgimen funcionarial desmotivante y la regulacin excesiva, lenta e inflexible de los contratos y los procedimientos de seleccin de contratistas) y remediar la prdida de personal que pasa al sector privado y la ausencia de personal motivado, responsible y favorable al aprendizaje y preparacin continuas, sobre todo en materia tecnolgica. Estos entes pblicos no pretenden excluir la aplicacin del derecho administrativo a sus potestades pblicas y a su relacin directa con los administrados, pues, en ese mbito, para el ejercicio de sus funciones no les conviene prescindir de las prerrogativas administrativas, pero que, o disponen de un rgimen administrativo especial que les permite evitar el derecho administrativo comn, o directamente someten al ordenamiento jurdico privado su actividad logstica o medial para eludir los rgidos controles pblicos del gasto y para disponer de un mbito de autonoma de la voluntad, en materia de contratacin y personal, que el derecho administrativo les niega. Este proceso ha buscado ser regulado y modificado a partir de reformas legales que no han tenido mayor xito, especialmente en los mbitos ms delicados afectados por ella: la seleccin de personal conforme a principios de igualdad, mrito y capacidad, la regulacin de la contratacin y los procedimientos de licitacin y adjudicacin. As, sigue un proceso de reduccin del campo de aplicacin del derecho administrativo a aquellos mbitos en los que resulta absolutamente imprescindible por no ofrecer el derecho privado un medio alternativo para la consecucin de los fines de inters general, no siendo el caso de las materias patrimoniales, de personal y de contratacin, evitando lo estricto del derecho administrativo. Ahora bien, la administracin es una organizacin instrumental, un aparato del que se vale el pueblo para implementar las decisiones de inters pblico que adopta a travs de sus representantes polticos. Por ello es importante la eficacia de la administracin para satisfacer esos intereses, siendo sta uno de los principios rectores de la actuacin administrativa recogida en la constitucin. Pero no es el nico principio. Junto con ella se establece el principio de pleno sometimiento de la actuacin administrativa a la ley y al derecho, que implica que no se pueden adoptar formas organizativas que que violen preceptos jurdicos por mucho que resulte ms eficaz. La eficacia debe ser la mayor posible dentro del respeto al resto del ordenamiento jurdico, especialmente a los principios constitucionales. Entre los principios referidos cabe destacar el de legalidad, en su sentido de vinculacin positiva a la ley para la

adopcin de decisiones que afectan negativamente la libertad y los derechos ciudadanos, el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el de igualdad ante la ley, el control de gasto pblico, la publicidad y transparencia, el acceso a la funcin pblica conforme a los criterios de mrito y capacidad, la participacin de los interesados en la adopcin de las decisiones administrativas, y el respeto, promocin y proteccin de los derechos e intereses de los particulares. Estos principios velan por una adecuada relacin entre el poder pblico y los ciudadanos, pero tambin por una salvaguarda de los intereses pblicos frente a los propios administradores, impidiendo que stos puedan adoptar decisiones que vulneren o daen a aqullos, fines que el derecho privado no posee, pues su funcin es establecer meros lmites al comportamiento de personas que actan conforme al principio de autonoma de la voluntad. Por ello es que la huida del derecho administrativo y el recurso al derecho privado se ha convertido, bajo la excusa de eficacia, en una va para esquivar los controles jurdicos y presupuestarios (pudiendo as la administracin enajenar patrimonio sin las garantas exigidas, gastar sin control estricto, incrementar los sueldos de algunos funcionarios arbitrariamente, contratar sin someterse a las reglas de seleccin de contratistas, eludir la responsabilidad administrativa, excluir los criterios de mrito y capacidad en la seleccin de su personal, infringir el principio de igualdad ciudadana ante los poderes pblicos y eludir el control de la jurisdiccin contencioso-administrativa). Ello ha generado numerosas crticas doctrinales que van desde afirmar que lo que se pretende no es la flexibilidad ni la eficiencia, sino eludir controles y garantas del derecho administrativo y constitucional hasta afirmar su inconstitucionalidad ante la existencia en el texto fundamental de una reserva legal de derecho administrativo. Lo cierto es que no puede deducirse de la regulacin constitucional la existencia de una reserva general del derecho administrativo ni de una correlacin necesaria entre administracin, derecho administrativo y jurisdiccin contencioso-administrativa. La constitucin no veta toda utilizacin del derecho privado por parte de la administracin, sino que la permite por razones de oportunidad. Ahora bien, aunque no existe una reserva general de derecho administrativo, s existen reservas parciales del mismo e importantes lmites y principios (los antes mencionados) que cualquier legislacin que regule la actividad administrativa debe garantizar si no quiere caer en inconstitucionalidad. Por ello, en la aplicacin del derecho privado, o ste dispone en s mismo de los mecanismos necesarios para garantizar el sometimiento de la administracin a esos principios, o debern introducirse las modulaciones y regulaciones complementarias que sea preciso para que ello se logre. De lo contrario, dicha legislacin vulnerar la constitucin. Ello ocurre cuando la legislacin remite directamente y sin excepciones al derecho privado sin asegurarse las limitaciones constitucionales o cuando se remite al derecho privado proclamando el respeto a los principios del derecho pblico pero no establece el procedimiento administrativo para asegurarlo. De este modo, la huida al derecho privado puede resultar a veces contraria a los principios constitucionales sobre la actuacin de la administracin y los derechos de los ciudadanos o implicar una infraccin de las reservas parciales del derecho administrativo. Pero no siempre es as. No obstante, la eficacia que la constitucin exige a la administracin no debe confundirse con la eficacia de las organizaciones privadas ni es tampoco un valor absoluto al que haya que ceder todos los dems. Es muy posible que la eficacia del sector privado se deba a factores relativos a la competencia en el mercado y sus efectos e incentivos ms que a su legislacin. As, es dudoso que por introducirla en el mbito pblico se gane en eficacia, pero lo que es seguro es que se pierde en garantas, lo que genera ineficiencias dada la posible corrupcin. Todo esto no excluye que el ordenamiento jurdico administrativo tal y como est sea una rmora y un obstculo para una gestin eficaz, sino que exige que sus reformas se hagan en forma pertinente. 2.La huida del modelo clsico de administracin pblica: las administraciones independientes. La crisis de la posicin subordinada en la administracin y de su legitimidad democrtica indirecta. (p.133-155). Dede principios del siglo XX surgen nuevas formas de organizacin administrativa que responden a la idea de descentralizacin funcional e implicaban una ruptura con la organizacin departamental clsica. As, algunos servicios tcnicos especializados son entregados a organizaciones dotafas de personalidad y patrimonio propios, independientes de los del estado, que gozan de un mbito de autonoma ejecutiva afin a su funcin, aunque no son

independientes de la administracin fundadora, la cual mantiene la direccin y el control del ente filial mediante las directivas, la fiscalizacin financiera y patrimonial y el libre nombramiento de sus administradores. As mantienen su subordinacin al control y la direccin poltica del gobierno, rasgos de la administracin pblica clsica. Sin embargo, ha aparecido ultimamente un nuevo tipo de administracin cuya configuracin persigue una mayor independencia respecto al gobierno y que responde a una supuesta necesidad de neutralizar polticamente su gestin, para lo cual tienen reconocido un pambito competencial propio y exclusivo que les exime del sometimiento a las rdenes e instrucciones del gobierno, el cual adems est despojado o limitado en sus facultades de nombramiento y destitucin de directivos del ente. Los rasgos comunes a estas organizaciones son: 1) limtan los poderes de direccin y control del gobierno, 2) estn compuestas por personas de reconocida competencia tcnica y 3) sustraen de la contienda poltica el desarrollo de determinadas funciones administrativas. Asistimos as a una crisis del modelo clsico de administracin pblica y auna transformacin esencial de su naturaleza. En la tradicin del constitucionalismo liberal la administracin es una organizacin profesionalizada y jerarquizada de carcter puramente instrumental para la comunidad, dirigida a la satisfaccin de los intereses generales pero carente de legitimidad democrtica, por lo que debe estar sujeta al control y direccin del gobierno, quien le otorga legitimidad democrtica indirecta y asume, adems, las responsabilidades polticas frente a las cmaras por su funcionamiento. Las nuevas administraciones independientes responde, al parecer, a la nueva desconfianza que recorre occidente respecto al funcionamiento del sistema democrtico y los gobiernos, dada su supuesta incapacidad para garantizar medidas econmicas necesarias pero impopulares por sus efectos a corto plazo y el inters estratgico de los gobernantes por ser reelegidos y la posible utilizacin del gobierno con ese fin. Frente a esos vicios, las administraciones independientes no democrticas actuaran como mecanismos de correccin (contrapoderes, controles y contrapesos). Esto nos plantea importantes preguntas respecto a : 1) la emergencia de un cuarto poder tecnocrtico no democrtico y que no responde polticamente, conformado por elites especializadas que puede socavar la democracia y llevar a un sistema de cuasi-tutores 2) El difcil encaje de estas administraciones independientes en los textos constitucionales de la mayora de los pases. Frente a ello, hay que ver que no toda organizacin independiente resulta antidemocrtica ni inconstitucional. Sin embargo, es un peligro real. 3.Privatizacin, administracin y derecho administrativo. Repliegue o transformacin? (p.155-190) 3.1La privatizacin como reflejo del fin del modelo de relacin Estado-Sociedad del estado de bienestar. (155-157) De la crisis financiera, la teora de los fallos del 'no mercado' y la ruptura del 'compromiso keynesiano' ha surgido una nueva relacin Estado-sociedad fundado en postulados del siglo XIX que han instalado la crtica a la ineficiencia de la burocracia y las empresas pblicas, a los monopolios pblicos y a la excesiva intervencin del Estado en la economa como base para la conviccin de que es necesario reducir el tamao y mbito del Estado y recuperar el protagonismo de la iniciativa privada. A estas finalidades responde la privatizacin, que consiste en el traspaso de actividades del sector pblico al privado. Ello se lleva adelante por diversas vas: 1) venta de empresas pblicas, 2) desregulacin y 3) el incremento del recurso a la contratacin o concesin para la prestacin de servicios pblicos. 3.2Del Estado gestor al Estado contratante. (157-164) Muchos estudios han demostrado que la prestacin privada de los servicios pblicos (gestin indirecta del estado contratante) permite lograr un importante recorte de costes, una mayor eficiencia en la prestacin y a veces una mejora en la calidad de los mismos, adems de satisfacer la libre competencia. El problema que surge es que el estado contratante externaliza tambin la prestacin de servicios que implican el ejercicio de autoridad pblica, las conocidas como funciones pblicas soberanas. Desde la perspectiva liberal

cualquier actividad es suceptible de ser realizada por privados en la medida en que pueda ser insertada en el mercado, lo que excluye a los bienes pblicos puros, que tienen la caracterstica de indivisibilidad e imposibilidad de exclusin del consumo y que, por tanto, deben ser producidos y ofertados por el Estado hasta que pueda generarse un mercado para ellos. La expansin de esta lgica ha hecho que los bienes tradicionalmente considerados como pblicos puros (seguridad pblic, prisiones) hayan pasado a modelos de gestin indirecta, demostrndose que en realidad la frontera entre la gestin directa e indirecta de los servicios pblicos no viene impuesta por motivos econmicos, sino que depende de opciones valorativas y polticas de cada pueblo. 3.3 Del Estado prestador al Estado regulador(164-190) Otras dos formas de privatizacin han sido generadas por el sobredimensionamiento del sector pblico, la necesidad de reducir el dficit, la teora de los fallos de mercado, la presin de la globalizacin de la econompia y el ensalzamiento de la competencia: 1) la desnacionalizacin o transferencia de los activos pblicos al sector privado y 2) la liberalizacin o desregulacin de los monopolios pblicos. Los problemas antiguos, sin embargo, fueron sustituidos por nuevos: las empresas pblicas tenan problemas de control interno y las privadas, externo. Tuvo que invocarse un programa intensivo de intervencin administrativa en la economa: la regulacin en aras del inters general, de la competencia y de la proteccin de los intereses ciudadanos, adems de la fiscalizacin de esa regulacin. Este movimiento de nueva regulacin que acompaa a la desregulacin y la privatizacin tiene una doble inspiracin: 1) evitar el mantenimiento o la formacin de monopolios u oligopolios fomentando la competencia 2) velar por un adecuado funcionamiento del mercado y por la eliminacin de la competencia desleal. As, la neorregulacin responde a 1) los principios neoliberales antimonopolsticos de concurrencia y competencia que la inspiran y 2) preservar el inters ciudadano de que los servicios esenciales respondan a las caractersticas de regularidad, continuidad, universalidad, calidad y accesibilidad econmica. Con esos objetivos se reserva a la administracin poderes de intervencin mediante la regulacin de los mercados, el otorgamiento de licencias para acceder a ellos, la fijacin de precios mximos, la inspeccin de instalaciones, infraestructuras y servicios, la imposicin de algunas obligaciones de servicio a las empresas prestadoras y la fijacin de sanciones por incumplimiento, adems de la creacin de entes ad hoc dedicados a la supervisin (watchdogs) que adoptan la forma de administraciones independientes. As, la intervencin administrativa no es menor que antes de las privatizaciones, pero es de distinto corte (funcin de polica: regulacin y control). La liberalizacin, eso s, potencia la ruptura con el modelo clsico de administracin y la multiplicidad de administraciones independientes, cuya discutible conformidad con el derecho ya se coment, a lo que se suman ciertos problemas especficos, dadas las funciones arbitrales que en muchas ocasiones asumen por tener a su cargo la vigilancia del adecuado funcionamiento del mercado y que a veces llegan a ser de carcter obligatorio (organizacin de la garanta) en la que la administracin asume el innecesario papel de juez provisional (rganos administrativos cuasijudiciales), excluyndose la justicia civil de su solucin, lo que es de dudosa constitucionalidad y pasa por encima del principio de divisin de poderes. En conclusin, resulta evidente el proceso de transformacin por liberalizacin que viven la administracin y el derecho administrativo. Sin embargo, esto est lejos de relegarlos, ya que la satisfaccin de las necesidades de los ciudadanos sigue considerndose algo esencial por lo que el Estado ha de velar. Determinados bienes y servicios deben seguir obtenindose en condiciones de igualdad, regularidad, continuidad, calidad y asequibilidad de precios. Por ello, la actividad de prestacin se encuentra en retirada, pero sigue viva la significacin ideolgica del servicio pblico, no habindose, por tanto, reducido la actividad administrativa y el derecho administrativo, sino que han cambiado de medios para lograr los mismos objetivos. Se abandona la titularidad estatal, el monopolio legal y el control pblico interno de los servicios y se abraza la licencia en desmedro de la concesin, regulndose las operaciones del mercado en arreglo a los principios mencionados, adems del fomento de la competencia.

As, la concepcin tradicional del derecho administrativo se encuentra en crisis y la instalacin de un modelo administrativo anglosajn, ms flexible y ms coherente con la nueva filosofa de eliminacin de monopolios legales, apertura de mercados y fomento de la competencia como formas de alcanzar mayor eficiencia, reduccin de precios y competitividad en una econompia globalizada. De tal modo, la actividad de prestacin tan caracterstica se repliega en favor de la actividad de limitacin y sus tcnicas (reglamentacin, autorizacin, prohibicin y sancin), que vienen ahora acompaadas de la multiplicacin de las administraciones independientes. Captulo I La Administracin Pblica y el Derecho Administrativo1 (Resumen) I. La administracin pblica como persona jurdica El Derecho Administrativo es, segn una definicin tradicional, el Derecho de la Administracin Pblica, realidad poltica radicalmente ajena a las administraciones privadas. Pero, qu cosa es para el Derecho Administrativo la Administracin Pblica? 1. El concepto de Administracin en la evolucin del Derecho Administrativo Entre la Revolucin Francesa y la primera mitad del siglo XIX, la Administracin Pblica se identifica con el Poder Ejecutivo, en el marco constitucional del principio de divisin de poderes. El Derecho Administrativo es entonces el rgimen jurdico especial del Poder Ejecutivo. Hacia mediados del siglo XIX, la doctrina alemana garantiza la autonoma del nuevo Derecho Pblico reconociendo la personalidad jurdica del Estado, la que corresponde al Estado en su integridad. Consecuencia de este enfoque es que los tres Poderes se convierten en simples expresiones orgnicas de aqul. La Administracin Pblica pasa a ser considerada como una funcin del Estado-persona. El problema queda as planteado: en qu consiste la funcin de administrar? Despus de muchos intentos fracasados, Garca de Enterra propone plantear la cuestin desde una perspectiva ms honda: Es la Administracin Pblica una determinada funcin objetiva o material? 2. La Administracin como persona jurdica 2.1. La Administracin no es para el Derecho Administrativo una determinada funcin objetiva o material. 2.1.1 Las funciones y actividades a realizar por la Administracin son algo puramente contingente e histricamente variable, que depende esencialmente de una demanda social, distinta para cada rbita cultural y diferente tambin en funcin del contexto socioeconmico en el que se produce. En el mismo sentido, las tcnicas formales de administrar varan circunstancialmente. 2.2. La Administracin Pblica no es para el Derecho Administrativo un complejo orgnico ms o menos ocasional. 2.2.1. La relacin estructural entre la realidad constituida por la Administracin y el ordenamiento jurdico se efecta a travs de la consideracin de la personalidad de la Administracin. El factor de la personificacin es el nico que no cambia como cambian los rganos y funciones. 2.3. La Administracin Pblica es para el Derecho Administrativo una persona jurdica. 2.3.1. La personificacin hace posible al Derecho Administrativo. Es un dato primario y sine qua non del Derecho Administrativo. Todas las relaciones jurdico-administrativas se explican en tanto la Administracin Pblica es un sujeto de Derecho. 2.4. Slo la Administracin Pblica est realmente personificada dentro del vasto complejo orgnico que llamamos Estado. 3. Excurso sobre la divisin de poderes Este apartado explica el aserto 2.4. La palabra Estado es extraa al Derecho ingls. En vez de este concepto, encontramos el de Corona, al que se refiere toda la organizacin administrativa. Junto a la Corona est el Parlamento, como rgano del pueblo. Corona y Parlamento no son elementos parciales de una realidad superior, el Estado, sino que tienen sustantividad

independiente, no interiorizada en ninguna pretendida unidad superior. Ambos sujetos guardan una relacin semejante al de dos contratantes. Por su parte, tampoco los Tribunales son rganos de la Corona, sino expresiones del derecho de la tierra ( the law of the land), derecho que no es un producto de la voluntad del Prncipe, sino de las costumbres y de las decisiones judiciales. La independencia de la Magistratura no es ms que una implicacin natural de la independencia del Derecho respecto del Prncipe. Esta pluralidad de los poderes se unifica solamente en la idea, confesadamente estructural, de constitucion. Montesquieu luego volatizar su esencia convirtindola en un simple arbitrio prctico e instrumental, en una tcnica organizativa ingeniosa y mecnica para proteger la libertad. Ser esta imagen rebajada la que dar pbulo a la concepcin transpersonalista del Estado propia del idealismo alemn. En el Derecho Continental, argumenta Enterra, la situacin es semejante. El Parlamento es un rgano del pueblo, ms que un rgano del Estado. La ley, de este modo, es una simple auto-disposicin de la comunidad sobre s misma. El juez, por su parte, es un rgano directamente vinculado al Derecho. Sin perjuicio de que la organizacin estatal le designe, le sostenga y ponga al servicio de sus decisiones su propia fuerza, su funcin sentenciadora no depende jerrquicamente de nadie. El Derecho es una funcin de la comunidad que nunca puede encerrarse en un catlogo cerrado de Leyes y Reglamentos. Es precisamente el Juez el rgano a travs del cual las fuentes del Derecho no estatalizadas se introducen a lo largo de todo el proceso aplicativo. La Administracin Pblica, en cambio, es una organizacin puesta al servicio de la comunidad. Sus actos valen como propios de una organizacin dependiente necesitada de justificacin. A diferencia de la personificacin del Estado, la de la Administracin no requiere de mstica alguna 2. La Administracin es una organizacin instrumental, la cual acta siempre ante el derecho como un sujeto que emana actos, declaraciones, que se vincula por contratos, que responde con su patrimonio los daos que causa, que es enteramente justiciable ante los Tribunales. Slo la Administracin acta segn esta tcnica. 4. Actividades administrativas de los rganos constitucionales del Estado La posicin mixta del gobierno La personalidad jurdica de la Administracin exige y justifica la exclusin de la misma de una parte de la actividad de los rganos superiores de tipo poltico. As ocurre con los actos de carcter internacional que se imputan al Estado en cuanto sujeto de relaciones internacionales. El Gobierno es simultneamente rgano constitucional, en cuya actuacin ejerce funciones que estn reguladas por el Derecho Constitucional, y rgano administrativo. Toda la actividad del Gobierno sobre la Administracin es de direccin. La legalidad opera en este mbito habilitando a la Administracin con potestades de actuacin. 5. La pluralidad de Administraciones Pblicas y las tcnicas de reduccin a la unidad Para Garca de Enterra, hay una pluralidad de Administraciones Pblicas, titulares todas ellas de relaciones jurdico-administrativas. Sin embargo, no researemos este captulo pues contiene excesiva legislacin espaola. Baste mencionar que a travs de las tcnicas de integracin, y eventualmente de tutela, toda la galaxia administrativa se reconduce a una unidad estructural y sistemtica, siendo el principio de coordinacin la expresin de la correlativa unidad global del Estado. 6. La caracterizacin jurdica de la Administracin Pblica en el ordenamiento positivo en vigor El principio de divisin de poderes como el marco en el que nace y se desarrolla la Administracin y el Derecho Administrativo contemporneos, configur el sistema espaol a partir de la Constitucin de Cdiz. II. El concepto positivo de Derecho Administrativo 1. El Derecho Administrativo es el Derecho propio y especfico de las Administraciones Pblicas en cuanto personas

El Derecho Administrativo es un derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulacin de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho comn. Dicho negativamente, el Derecho Administrativo no es el Derecho propio de unos rganos o de un poder, ni tampoco el Derecho propio de una funcin. 2. Consecuencias de este concepto a. El Derecho Administrativo es un Derecho Pblico Siendo la Administracin Pblica la nica personificacin interna del Estado y el instrumento de relacin permanente y general con los ciudadanos, es lcito decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Pblico interno por excelencia del Estado. La superioridad del Derecho Constitucional penetra todas y cada una de las normas administrativas, siendo por ello un Derecho Constitucional concretizado. Todas las instituciones del Derecho Administrativo estn marcadas por la regulacin bsica del poder y de la libertad que se contienen en la Constitucin. b. El Derecho Administrativo es el Derecho Comn de las administraciones pblicas Todas las instituciones y tcnicas propias de los Derechos comunes sufren, cuando inciden sobre sujetos administrativos, un proceso de modificacin o de modulacin para adaptarse a las especiales caractersticas de estos sujetos y de las funciones que cumplen. Cuando en el Derecho Administrativo hay una laguna, esta se integra con sus propios principios sin necesidad de acudir a otros derechos. c. La presencia de una Administracin Pblica es requisito necesario para que exista una relacin jurdicoadministrativa Para que exista una relacin jurdico-administrativa es preciso que, al menos, una de las partes en relacin sea la Administracin Pblica. Algunas precisiones: I. Todas las supuestas funciones administrativas que realizan los rganos o entidades situados fuera de la Administracin, por ejemplo, la actividad jurisdiccional voluntaria, al no ser referibles a la Administracin Pblica en cuanto persona no estn sujetas al Derecho Administrativo. II. En ocasiones la Administracin delega en un particular algunas potestades. Los actos del delegado son verdaderos actos administrativos, en la medida en que se acta en lugar de la Administracin Pblica. III. La intermediacin de la Administracin en relaciones materialmente privadas y la correlativa competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa Determinadas actividades administrativas han recibido el nombre de arbitrales. Son aquellas que se traban entre particulares pero que una intervencin en ellas de la Administracin las hace entrar en el mbito del Derecho Administrativo. IV. Clases de relaciones jurdico-administrativas El otro trmino de la relacin jurdico administrativa puede ser bien un administrado, bien otra entidad administrativa o bien, incluso, la misma Administracin Pblica en una relacin reflexiva o interna. 3. La especificidad del Derecho Administrativo y sus caractersticas: el equilibrio entre privilegios y garantas La Administracin Pblica, que asume el servicio objetivo de los intereses generales, dispone para ello de un elenco de potestades exorbitantes del Derecho Comn. Puede, entre otras cosas: a. Crear, modificar o extinguir derechos mediante actos unilaterales e, incluso, ejecutar de oficio por procedimiento extraordinario sus propias decisiones privilegio de decisin ejecutoria y accin de oficio. b. Hacerse justicia por s misma, sin necesidad de pedirla a los Tribunales (privilegio de autotutela)

El control jurisdiccional de los actos administrativos tiene un carcter impugnatorio. Ese control se lleva a cabo a travs de un orden jurisdiccional diferente al civil, de carcter judicial, pero especializado: la jurisdiccin contenciosoadministrativa, en la que la Administracin comparece en la posicin de demandada. Sin embargo, la simple impugnacin no priva al acto administrativo de su fuerza ejecutiva. Es necesario que los Tribunales acuerden la suspensin de los mismos, o dispongan otras medidas cautelares. Resulta ser que el control jurisdiccional de la actividad de la Administracin es un control a posteriori, ex post facto. Por otro lado, los bienes de dominio pblico, es decir, los afectados a la utilidad pblica, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. La Administracin titular de los mismos puede recuperar su posesin perdida sin necesidad de ejercitar accin judicial alguna. Sin embargo, la Administracin no puede: a. Contratar con quien desee. La formacin de su voluntad est sujeta a estrictos procedimiento. b. Ser parcial o arbitraria con su patrimonio. Junto a los privilegios se encuentran tambin las garantas, algunas de las cuales son de carcter econmico y otras de carcter jurdico. El pago del justo precio corresponde a las primeras, mientras que la necesidad de observar un procedimiento a la segundas. III. Lmites de aplicacin del Derecho Administrativo 1. Cundo ha de aplicarse el Derecho Administrativo y cundo otros Derechos? a. La distincin entre actos de autoridad y actos de gestin Segn esta teora, la Administracin realiza dos clases de actos: unos, de autoridad, realizados con imperium; otros, de simple gestin, actuando como un mero particular. El Derecho Administrativo se aplicara as a los primeros, en tanto que los segundos quedaran sometidos al Derecho Privado. b. El criterio de servicio pblico A fines del siglo pasado, se descubre un tercer trmino: la gestin pblica. Era una clase de actos que, a pesar de no revestir un carcter autoritario, deba ser enmarcado necesariamente en el Derecho Administrativo. Para salvar esta dificultad se acudi al criterio material del servicio pblico. Siempre que la Administracin Pblica gestiona servicios est sin ms sometida al Derecho Administrativo con independencia de que en tal gestin acte con autoridad o sin ella. c. El criterio de la prerrogativa Siguiendo a Hauriou, lo que provoca la aplicacin del Derecho Administrativo es la actuacin dotada de prerrogativa, entendiendo por tal la realizada con medios jurdicos excepcionales o exorbitantes respecto de los propios del Derecho Civil. Sin embargo todo un sector de la actividad administrativa, la actividad de fomento, se realiza sin que, al menos formalmente, aparezca el menor indicio de poder. 2. El carcter instrumental de la utilizacin del Derecho Privado por la Administracin Si partimos de la definicin de Derecho Administrativo, veremos que el problema de la aplicacin de otros derechos se plantea de manera negativa. Cundo y por qu se aplican a la Administracin los Derechos generales, cesando as la aplicacin de su ordenamiento estatutario especfico? 1. Cuando el Derecho general agota la materia sobre la que recae de forma que stas slo son reguladas por l. 2. Cuando las formas del Derecho Privado se han objetivado y constituido en tcnicas independientes que pueden utilizarse de una manera puramente instrumental por los entes pblicos. El carcter instrumental lo encontramos, especficamente, en la previa decisin de carcter pblicoadministrativo, a la que se llega despus de seguir un procedimiento tambin administrativo.

De cualquier modo, el Derecho Administrativo, con objeto de resolver los problemas de sus sujetos, adopta una institucin de derecho privado en cuanto institucin lgico-jurdica general, y la modula o modifica hasta convertirla en una institucin administrativa. Regla general: se han de aplicar las instituciones propias del Derecho Administrativo en los casos en que la Administracin Pblica realiza una funcin tpica, es decir, una actividad propiamente administrativa. 3. El giro o trfico administrativo como funcin tpica de la Administracin regulada por el Derecho Administrativo El giro o trfico administrativo es comprensivo de toda la actividad que los particulares no pueden realizar en cuanto tales. Dos dificultades se plantean al tratar de resolver casos concretos: 1. No hay una norma apriorstica que nos diga qu actos quedan comprendidos en el giro o trfico administrativo. 2. An suponiendo que se haya podido localizar una materia bajo el imperio del Derecho Administrativo, siempre resulta que en esta actividad se insertan y entrecruzan elementos de otros Derechos, incluso dentro de un mismo acto o negocio singular. 4. El problema del entrecruzamiento del Derecho Administrativo y del Derecho Privado 4.1. La tcnica de los actos separables Incluso cuando la Administracin contrata de acuerdo con el Derecho Privado, antes de llegar al contrato y su contenido, hay que pasar por una fase preparatoria que se traduce en una pluralidad de actos de inequvocos caracteres administrativos y rigurosamente regulados por el Derecho Administrativo. Todos estos actos preparatorios y el acto de adjudicacin son separables del contrato y su contenido. 4.2. La tcnica de las cuestiones prejudiciales o incidentales Si existen elementos no administrativos incidiendo en un acto administrativo es necesario resolver primero, al interior de la jurisdiccin contencioso-administrativa, la cuestin no administrativa que sirve de presupuesto al acto administrativo. De este modo, si se cursa una multa por incumplimiento de la legislacin laboral, el nico modo de valorar correctamente la legalidad del acto administrativo es resolver si se produjo o no la infraccin laboral. Resmenes de Administrativo: Control I La vinculacin de la administracin al derecho. BELADIEZ ROJO [Texto 8] El texto parte exponiendo las teoras clsicas sobre la relacin de la administracin el derecho para luego, dando por superadas los entendimientos clsicos exponer su propia tesis sobre la cuestin. I. Vinculacin positiva y negativa a la legalidad Se distinguen dos teoras clsicas, la de la vinculacin positiva (la administracin se encuentra facultada para actuar slo en los casos en que la ley se lo permite u ordena) y la vinculacin negativa (La administracin puede actuar en todos los casos en que la ley no se lo prohba. La t vinculacin positiva inspirada en la ilustracin y su creencia de que el nico poder legtimo es el que emana de la propia ley (hay que aclarar que existe la discusin sobre el tipo norma que regulara los actos de la administracin si debe ser estrictamente legal o puede emanar de normas infralegales), y t de la vinculacin negativa que hace frente a la postura anterior que en el contexto de su aparicin buscaba dejar al monarca por sobre la constitucin y las leyes, siendo la constitucin un lmite autoimpuesto por el rey y por lo tanto un lmite negativo al poder monrquico. La autora entiende que estas teoras estn totalmente superadas y slo son entendibles en el contexto polticocultural en el que nacen por lo que serian categoras hoy intiles.

II.

Doctrina de la vinculacin positiva y pretendida fundamentacin en el principio de legalidad.

La vinculacin positiva a pesar de justificarse y entenderse como consecuencia obvia del principio de legalidad (es decir la sumisin de la administracin al derecho), no significa que la vinculacin positiva de la administracin sea la nica forma en que la administracin se someta al derecho. Por lo tanto segn la autora la mera enunciacin del principio de legalidad en la constitucin no permite sostener que la vinculacin positiva est consagrada en esta. Por lo tanto al negarse que el principio de legalidad implique necesariamente una vinculacin positiva, se asume que una vinculacin negativa sera igualmente compatible con el principio de legalidad. A partir de aquello genera un contenido mnimo universal del principio de legalidad el cual es simplemente el sometimiento de la administracin al derecho y no necesariamente una norma previa que autorice y regule la actuacin de la administracin. Los que defienden la vinculacin democrtica toman el ppio. Democrtico y a partir de este la necesidad de una norma previa que autorice a los rganos de la administracin del estado a actuar, pero la autora considera que las regulacin legal previa no se entiende necesariamente del ppio democrtico. Finalmente la autora concluye que no existe ninguna normativa en el texto constitucional que permita sostener una teora de la vinculacin positiva y cataloga a dicha creencia de un mito jurdico que la tradicin arrastra sin que se cuestione su veracidad. III. Vinculacin positiva, ppio. de juridicidad y ppio. de legalidad. De todo lo anterior no se deduce que la administracin no se encuentre positivamente vinculada con el derecho, y el principio que vincula al derecho y la administracin es el ppio de juridicidad desarrollado por A. Merkl. Segn este autor toda actividad administrativa tiene necesariamente que tener una conexin con el ordenamiento por ser sta una exigencia del ppio de juridicidad y que alude a que cada accin administrativa aislada est condicionada por la existencia de un precepto que admita semejante accin. Dicho del modo anterior Merlk est definiendo la doctrina de la vinculacin positiva, pero el ppio de juridicidad asegura la existencia de un vinculo jurdico-administrativo y no pretende prejuzgar el nivel o la clase de vinculacin de estos. Por el simple hacho de que para Merlk, el ppio de juridicidad es una ley jurdico-terica sin excepciones e inviolable porque slo podr calificarse de acto administrativo los actos que cumplan con la siguiente regla: Si una accin que pretende presentarse como una accin administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurdico (sea cualquiera la forma en que est constituido) que prev semejante accin no podr ser comprendida como accin del estado. Principio de juridicidad seria por lo tanto un principio lgico, la autora hace hincapi en que Merlk es dicpulo de Kelsen y el igual que este cree que la administracin por definicin slo puede considerarse una funcin estatal si es el propio derecho el que le atribuye esa condicin. Ahora es necesario explicar el principio de juridicidad como regla lgica, al ser una regla lgica el ppio siempre ha existido incluso antes que el estado derecho, de hecho hasta el monarca absoluto se apoyaba en una norma atributiva de competencia Regis volutas suprema lex est. Es decir, el ppio de juridicidad no prejuzga ni la clase ni la medida de la vinculacin de la administracin al derecho, dado que el alcance y contenido de esta est determinado por las circunstancias de tiempo y lugar. En resumen, Toda accin administrativa, para que pueda ser considerada como tal, debe fundamentarse en una norma previa que permita atribuir dicha accin a la administracin; si no existe esa norma atributiva de competencia (sin importar de que clase sea), esa accin concreta no podr considerarse como administrativa. Si no puede atribuirse la accin a la administracin dicha accin ser imputada al sujeto que la ejecut y nunca al estado. Por lo tanto el principio de juridicidad como principio jurdico-terico, se puede expresar en distintas formas y una de ellas es el principio de legalidad (ppio jurdico-poltico). El problema que sigue es delimitar el significado del ppio de legalidad en el ordenamiento jurdico, porque la pura enunciacin en la constitucin no lo aclara, lo que segn la autora es claro es el contenido mnimo y universalmente aceptado de este ppio que es el sometimiento al derecho de la administracin. Que a juicio de la autora tambin es el pnico significado que puede atribursele porque no cree en la posibilidad de inferir a partir del ppio de legalidad una vinculacin positiva. Lo que si es claro es que existe una vinculacin mnima y necesaria entre el derecho y la administracin, en todo estado de derecho la consagracin del ppio de legalidad, que es inherente a aquel, determina que sea una exigencia jurdica el que cualquier acto de la administracin deba tener como finalidad servir los intereses generales,

al ser esta la funcin que justifica la propia existencia de la administracin y, en consecuencia, la que determina que se le reconozca capacidad de obrar. En conclusin de todo lo expuesto se puede decir que la administracin puede actuar aunque no exista una norma que expresa y especficamente la habilite para ello si su actuacin persiga una finalidad de inters general y no existe en nuestro ordenamiento ninguna norma que le prohba realizar esta actividad. IV. Vinculacin positiva de la administracin a la ley. Todo lo anteriormente expuesto no queta que la administracin se encuentre vinculada positivamente a la ley en ciertos mbitos, el primero de estos es en las materias exclusivas de ley en cuyo caso la administracin debe someterse a la voluntad del legislador, lo anterior sin embargo no excluye la posibilidad de que el legislador se remita a normas reglamentarias, si impide que estas remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente subordinada a la ley. Como resumen la ley puede remitirse a normativas reglamentarias siempre y cuando no entregue una discrecionalidad absoluta a la administracin. El segundo mbito de vinculacin positiva de la administracin es la consecuencia de la existencia de un principio general de libertad, que hace que deban regularse mediante una ley previa todos los actos administrativos que puedan poner en riesgo o restringir dicho principio. La razn de proteccin de este principio es ampliamente compartido por la doctrina dado que se le considera fundamento del orden poltico y de la paz social, por otro lado tambin es ampliamente reconocido en la jurisprudencia constitucional espaola. Por todo lo anterior la ley es la nica garante de la libertad lo que conlleva a que cualquier restriccin de esta deba encontrarse en una ley previa. V. Supuestos en los que la actividad de la administracin debe fundamentarse en una regulacin previa, principios de los que deriva la exigencia.

Todo acto administrativo debe tener su causa en la consecucin de un fin de inters general (vinculacin mnima necesaria de la administracin al derecho), por otro lado se encuentra el lmite del ppio general de libertad y la reserva de ley. Ahora existen diferencian en la vinculacin entre las materias con reserva de ley y las que restrinjan el principio general de libertad. En las primeras el nivel regulatorio puede variar dependiendo el contexto, no se hace necesario una regulacin completa, la ley puede delegar en normas reglamentarias ciertas partes, pero por otro lado jams puede limitarse slo a habilitarla para que el ejecutivo se encargue de toda la regulacin. En cambio la regulacin relativa a los derechos fundamentales puede limitarse a la simple habilitacin del ejecutivo para actuar (eso se explica ms adelante). Posteriormente enumera otros principio que pueden hacer necesaria la actuacin de la administracin slo en casos en que esta cuente con norma previa que se lo permita, el primero de esto es la seguridad jurdica (entendido como expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cul ha de ser la actuacin del poder en la aplicacin del derecho) en este sentido la administracin no podra actuar a pesar de tener facultades en materias que no exista regulacin previa que permita al interesado al menos prever la posibilidad de esta actuacin. Por lo tanto la reserva legal en este sentido seria un protector de la seguridad jurdica. El principio de seguridad jurdica acta con particular intensidad, no es tanta como en casos de restriccin del principio general de libertad en relacin con los derechos humanos, aunque estos ltimos pueden prescindir de regulacin (no as de autorizacin) previa siempre y cuando reste eficacia al fin buscado con la medida restrictiva de libertad. Volviendo a la seguridad jurdica es posible incluso que la administracin deba realizar con regulacin previa actos que ni siquiera tienen consideraciones desfavorables, por ejemplo la realizacin de grandes infraestructuras pblicas, dado la posible repercusin de estos. Otro ppio es el de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos y el ppio jurdico de igualdad (el texto no los explica, se limita a dar ejemplo en no ms de 2 prrafos en el final de la pag 342 y comienzo de la 343). Luego se dice que todos estos principios deben ser valorados segn las circunstancias, por lo que podra darse circunstancia en que actuara uno ms de estos principio y no fuese necesario por rezones contextuales una ley previa. Ya que se resolvi el problema de que actos de la administracin deben ser regulados previamente, queda por resolver que tipo de norma debe regular dichos actos. Si se afectan materias reservadas a la ley, debe ser una ley quien las regule (sin perjuicio de una posible remisin a normativas reglamentarias).

Si se restringe la libertad, ser necesario que la ley habilite a la administracin a actuar y de necesitarse una regulacin esta por regla general corresponder a la administracin, ahora por cuestiones de intensidad de la intervencin puede ser necesario que sea una ley quien regule estas restricciones.

Caso Chevron vs Natural Defense Council Inc. [Texto 4]. Presentacin de la sentencia. La discusin concreta que se plantea en esta sentencia es la definicin de fuente contaminante, pero la cuestin realmente importante era la actitud de los tribunales respecto de la fiscalizacin judicial de la actividad administrativa. El sistema de control judicial de la administracin distingue perfectamente la determinacin de los hechos y la aplicacin del derecho, mientras que lo primero resulta bastante limitado para los tribunales, lo segundo donde los tribunales efectivamente tenan capacidad para controlar, a partir de los 80 comenz a darse un enjuiciamiento con deferencia [deference] por parte de los tribunales. Segn Chevron esta deferencia se justifica por la capacitacin de la administracin para resolver determinadas cuestiones tcnicas, muy superior a la idoneidad que para ello tienen los tribunales de justicia. El texto hace un recuento histrico de la legislacin y las distintas contrversias previo a este resolucin en particular. 1977 el congreso reforma la lay ambiental, inclua permisos muy restrictivos para la actividad potencialmente nociva. En desarrollo de la ley en 1981 la administracin federal (por medio de la EPA) estableci una regulacin permisiva con el fin de no perjudicar el desarrollo industrial, especficamente las modificaciones en cada una de las instalaciones que se catalogasen como fuente contaminante podan estar exentas de permiso si se consideraban como un todo, como dice el texto una burbuja, por lo tanto los grandes complejos industriales quedaban fuera de los programas especiales si se acreditaba que la nueva contaminacin, por importante que fuese, quedaba en la misma burbuja. Los grandes grupos industriales recurrieron al tribunal supremo que anul la sentencia y mediante la teora de la deferencia ratific la decisin de la EPA, es decir de una u otra forma se se dej de lado la finalidad de la ley de controlar la contaminacin. Ahora desde la perspectiva de chevron el primer paso en el control judicial es comprobar cual fue la voluntad del legislador al votar y promulgar la norma, definiendo si se tom o no una decisin concreta sobre la cuestin. Si la cuestin fue resuelta, debe atenerse a la ley dado que no existe discrecionalidad administrativa, en caso contrario, se produce una delegacin del criterio de valoracin hacia la administracin, por lo que el papel de los tribunales seria ver si la decisin de los rganos ejecutivos ha sido razonable dentro del marco de lo dispuesto por la ley, para lo cual es necesario que tribunales falle con mucha deferencia las decisiones de los rganos administrativos. O sea el planeamiento es que la ley deleg la competencia en la administracin y slo cabe un control judicial negativo, conforme al cual si anular a decisin de la administracin slo si esta no es razonable dentro del marco dado por la ley. SENTENCIA: Son dos las cuestiones planteadas, 1 si el congreso resolvi claramente claramente la cuestin debatida (definicin de fuente contaminante) de ser as debe aplicarse la ley, y 2 de no haberse resuelto la cuestin por el legislador el tribunal debe resolver con deferencia si la interpretacin realizada por la administracin cabe dentro del marco legal de un modo razonable. Conforme a lo anterior y la capacidad real de los rganos administrativos de interpretar la ley, es evidente que el tribunal de apelacin mal interpret la extensin de su control y, por lo tanto, se excedi en su papel. Las facultades de tribunales no pueden extenderse ms all de si la decisin administrativa fue o no razonable, jams podr juzgar si esta decisin fue o no la ms correcta. Natural Defense Council Inc afirma todo lo contrario dado que con una interpretacin tan amplia como la dada por la administracin se deja de lado el fondo de la ley, reducir los niveles de contaminacin.

El lenguaje de la ley La definicin de fuente de contaminacin se refiere a cualquier edificio, estructura, instalacin o complejo que expulse al aire sustancias contaminantes. Conforme a la ley esta definicin se aplica slo a un determinado programa y no al programa de autorizaciones (el que est en cuestin), por ello chevron cree que no existen normas lingsticas que permitan establecer dentro del marco del programa de autorizaciones el sentido de la expresin en cuestin. El tribunal no est de acuerdo con esto. El tribunal dice que dentro de la definicin entregada por la ley, y en el uso del ingls no resulta extrao equiparar fuente a complejo por lo que en este sentido la ley definira bien el concepto, pero en todo caso esa definicin no vincula en el caso especfico dado que se refiere al sistema de autorizaciones. El tribunal no considera que el anlisis lingstico de los trminos empleados por el legislador puedan determinar verdaderamente la intencin del legislador. Historia legislativa Repasando las distintas interpretaciones posibles del trmino fuente contaminante el tribunal decide que el significado que le dio la agencia administrativa se encuentra dentro del marco razonable y flexible dentro del marco de una poltica ambiental determinada, la primera interpretacin dada por la agencia no tiene porque considerarse inmutable, por el contrario esta debe evaluarse y corregirse constantemente. El tribunal de apelaciones se excedi en su interpretacin por ms sensato que pueda ser pero escapa de todo el marco normativo. Poltica Poder judicial no responde frente a argumentos de poltica ambiental, los interlocutores validos en este tipo de discusiones son ms bien el congreso y las agencias administrativas. La interpretacin de la EPA (agencia administrativa) representa una composicin de intereses contrapuestos que cabe calificar del todo razonable y merece por tanto ser respetada (deferencia). El congreso por medio de la ley quizs quiso conciliar estos intereses pero no lo logro de forma tan detallada, o quizs ni siquiera se plante la cuestin, o tal vez no haba mayora en las cmara y se prefiri dejar a la administracin a cargo. Sin embargo lo anterior no es cuestin del poder judicial, como tampoco la resolucin de conflictos de inters poltico. Por lo tanto se considera la interpretacin de la EPA como una interpretacin razonable de la ley, alegar sobre lo acertado o no de la interpretacin es algo que en sede judicial no puede prosperar. CONSIDERACIOES EN TORNO AL BICENTENARIO DEL CONSEJO DE ESTADO FRANCS (1799-1999) Nota previa: en palabras de los ayudantes de la Ctedra, lo relevante del presente texto es el nacimiento del Consejo de Estado francs as como la relacin que ste tiene en el gnesis del Derecho Administrativo, colocndose en perspectiva del autor- como eje central de su surgimiento. I. LA CONMEMORACIN DEL BICENTENARIO DEL CONSEIL DETAT (CONSEJO DE ESTADO) . El Consejo de Estado francs reviste gran importancia y repercusin histrica, puesto que sin l no puede entenderse el origen y la evolucin contempornea del Derecho Administrativo; conmemorar el nacimiento de dicha institucin es igual a celebrar el nacimiento de esta rama del Derecho. El Consejo de Estado es la institucin que ms y mejor ha servido a uno de los mayores logros de la historia jurdica reciente: la conquista del Estado por el Derecho y el sometimiento del poder al control jurisdiccional . se es el milagro que encarna el Derecho Administrativo. II. ORIGEN Y CONFIGURACIN HISTRICA DE LA INSTITUCIN. El espritu del texto constitucional de 1799 es poner fin a los desrdenes sociales y organizar los poderes sobre bases polticas estables. Aun conservando la doble misin de rgano consultivo y jurisdiccional, el nuevo Consejo de Estado nacido de la Constitucin de 1799 vio potenciada esta segunda faceta a causa del paradjico y singular entendimiento del principio de divisin de poderes como separacin de poderes en el Estado surgido de la Revolucin Francesa. Separados los poderes, el poder ejecutivo no poda ser enjuiciado por otro poder, el judicial, sino por el propio poder ejecutivo, instaurndose as un sistema de justicia retenida o del Ministro-juez que traduce el principio segn el cual juzgar a la Administracin tambin es administrar (Jacques Chavallier).

El Consejo de Estado encarn as desde su origen el doble papel que todava hoy le caracteriza: el de ser el servicio exclusivo del contenciosos de la Administracin pblica y, al mismo tiempo, el rgano especializado de preparacin de sus decisiones. a. La evolucin de la misin consultiva del Consejo de Estado. ESTE FRAGMENTO DEL TEXTO NO ES IMPRESCINDIBLE, SLO NARRA LA EVOLUCIN DEL CONSEJO EN SU FACULTAD CONSULTIVA.

La evolucin de la misin consultiva del Consejo de Estado ha sido cambiante y pendular: tanto el objeto como el carcter vinculante y preceptivo de su dictamen se ha visto en ocasiones disminuido o atemperado y en otras acrecentado por los sucesivos gobiernos. Durante el Consulado y el Primer Imperio el Consejo de Estado vivi una verdadera poca de esplendor como rgano consultivo; su funcin de consejero del gobierno en la redaccin de los proyectos de ley fue decisiva para afrontar con xito la impresionante obra codificadora emprendida por Francia a principios del Siglo XIX. Esta contribucin a la codificacin del Derecho se vio truncada en el perodo de la restauracin monrquica; adormece en su funcin consultiva bajo la Monarqua constitucional. Tras la Segunda Repblica increment notablemente sus funciones consultivas. Participan activamente en la preparacin de las leyes porque el gobierno ha de someter a su conocimiento todos los proyectos de ley. Un nuevo cambio de rgimen vuelve a disminuir el alcance de la funcin consultiva del Consejo de Estado: proclamacin de la Tercera Repblica rebaja sensiblemente el calado de la intervencin consultiva del Consejo de Estado en relacin a los proyectos de ley, declarndola simplemente facultativa, si bien conserva el carcter obligatorio del dictamen para los reglamentos. Esta situacin se prolonga durante toda la Tercera Repblica hasta la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, cuando devuelve el carcter preceptivo dl dictamen del Consejo de Estado en el ejercicio de iniciativa legislativa por el gobierno, tal y como recoge la vigente Constitucin de la Quinta Repblica. En la actualidad, todo proyecto de ley de gobierno ha de ser examinado por la Asamblea Plenaria del Consejo de Estado antes de someterse a la discusin del Consejo de Ministros. b. La progresiva independizacin del control contencioso: de la justicia retenida a la justicia delegada y la posterior creacin de u n orden jurisdiccional administrativo independiente.

La actividad consultiva no es la que ha dado fama y prestigio mundial al Consejo de Estado. Con mucho, ha sido la dimensin dirimente o jurisdiccional de este rgano, la que permiti concebir y desarrollar los principios y reglas que caracterizan lo que, sin duda, ha sido su mayor logro y su gran aportacin jurdica al mundo del Derecho: la creacin del rgimen administrativo. Sustrada a la jurisdiccin ordinaria por el paradjico entendimiento del principio de separacin de poderes al que nos hemos referido, la administracin quedaba al margen de todo control judicial. Las reclamaciones de los administrados eran conocidas as por la propia Administracin, que jugaba por tanto en el doble papel de juez y parte. Sin embargo, durante el Primer Imperio se advierte una evolucin de este sistema de justicia retenida al disearse, en el propio seno del aparato administrativo, rganos y mecanismos especializado para dirimir los asuntos contenciosos. Fue la consagracin constitucional de la funcin jurisdiccional del Consejo de Estado en 1799 lo que va a permitir las transformaciones ms importantes. As, a pesar de haber sido concebido esencialmente como rgano consultivo, el Consejo de Estado recibi tempranamente la encomienda del Primer Cnsul de elaborar una propuesta de resolucin en todos los litigios en los que la Administracin fuese parte y tuviese que resolver el Jefe de Estado. Esta especializacin contenciosa va a incrementarse notablemente como consecuencia de dos importantsimas decisiones. En primer lugar, por la creacin en 1806 de una Comisin de lo contencioso en el seno del propio Consejo de Estado; los administrados presentaban sus alegaciones siguiendo un procedimiento de tipo jurisdiccional. En segundo lugar, y como causa ms relevante an ms relevante, por la generalizacin de la prctica segn la cual el Jefe de Estado se limitaba a confirmar pura y simplemente la propuesta de resolucin que en cada caso lo elevaba el Consejo de Estado. Esta situacin consagraba definitivamente un sistema de justicia delegada y no ya

de mera justicia retenida. Slo faltaba dotar al Consejo de Estado del carcter de una verdadera jurisdiccin especializada, independizando definitivamente el conocimiento contencioso de todo vnculo orgnico con el Ejecutivo, paso que dio la ley de 1872: desde entonces la Administracin va a someterse al control exhausto de una verdadera jurisdiccin que estatuye directamente en nombre del pueblo. En este contexto es en el que comienza a germinar el Derecho Administrativo, que es deducido a pasos firmes por la imponente labor pretoriana de un reforzado y finalmente independiente Consejo de Estado . c. El papel del Consejo de Estado en la creacin y desarrollo del rgimen administrativo: la poca dorada del Derecho Administrativo.

El Consejo de Estado fue decantando todos y cada uno de los fundamentos esenciales del rgimen administrativo, con lo que la jurisdiccin precedi al derecho. Potestad reglamentaria, recurso por exceso de poder, bases de la responsabilidad extracontractual: a travs de stas y otras decisiones igualmente relevantes, la especificidad del rgimen administrativo y de los principios generales en que ste se inspira configuran la fisonoma propia del Derecho Administrativo y consagran al Consejo de Estado. Despus de la Segunda Guerra Mundial, el Derecho Administrativo nunca ha renegado de los dogmas que el Consejo de Estado decant. Ms que los grandes principios y soluciones tcnicas, fueron los dogmas los que constituyen la verdadera herencia de este perodo. Un primer dogma es de orden poltico-constitucional: la primaca del individuo frente al poder, plasmada en el reconocimiento y defensa de los derechos y libertades pblicas. Entre la libertad individual y la autoridad, el Consejo de Estado se decanta por la primera. Germen del principio de legalidad presente en la actuacin de la Administracin. Aunque ya estaba recogido en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, es ahora cuando toma cuerpo y se expande. Rige el concepto de desconfianza en el poder ejecutivo. El otro gran dogma forjado por el Consejo de Estado en esta poca es el del servicio pblico. Recurriendo a lugares comunes, se sita en el trnsito del Estado-polica al Estado-providencia. La Administracin de finales del Siglo XIX tiene por misin la obligacin de realizar prestaciones sociales de alcance puramente material. Aflora y se perfila la problemtica del Derecho Administrativo: la necesidad de controlar el poder para proteger el inters o el derecho individual y la necesidad de dotarlo de prerrogativas exorbitantes para garantizar el inters general. El mrito de la monumental construccin del Consejo de Estado radica en haber sabido buscar y encontrar un equilibrio conciliador entre estas dos vertientes de la Administracin, entre las exigencias de control y losrequerimientos de accin. El xito del Consejo de Estado en la tarea de construir y reconstruir permanentemente este inestable equilibrio se ha visto coadyuvado por el acierto de unir en este mismo rgano las dos facetas que le caracterizan: la consultiva y la jurisdiccional. Esta dualidad corresponde a dos maneras complementarias- de ejercer el control sobre la Administracin, una es preventiva, la otra curativa. III. LOS DESAFOS RECINTES: LA CRISIS DE CRECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LAS REFORMAS EMPRENDIDAS. La aparicin y reconocimiento constitucional de los derechos econmicos y sociales han marcado nuevos rumbos de la accin administrativa: fortalecimiento del papel del Ejecutivo en la ordenacin econmica y proliferacin de frmulas de intervencin que han convertido a la Administracin en protagonista del mercado. Adems, la abrumadora inflacin normativa que hoy padece el Derecho Pblico. Estos factores terminaron por asentar una crisis de crecimiento del Derecho Administrativo de la que apenas ha comenzado a salir. He aqu las consecuencias ms importantes: - Prdida del valor dogmtico del Derecho Administrativo forjado por la anterior jurisprudencia del Consejo de Estado. Se vio reflejada en la propia jurisprudencia administrativa, irreversiblemente abocada a reconocer que el Derecho Administrativo elaborado por ella misma era inaplicable a los nuevos sectores y formas de la accin

administrativa. Estas circunstancias hicieron que se difuminasen las fronteras entre el Derecho Pblico y Privado y que el Derecho Administrativo perdiese la unidad y la claridad de antao ; una disciplina cada vez ms poderosa de la que, sin embargo, se desconoca lo fundamental: su naturaleza y su criterio de aplicacin. - Cambios provocados por el vaciamiento del Estado en el plano interno y externo a la postre han determinado una profunda alteracin y diversificacin de las fuentes del Derecho y la consiguiente necesidad de resolver las incompatibilidades entre las mltiples normas de referencia que hoy conoce el Derecho Administrativo. As, el Consejo de Estado ha afinado cada vez ms su criterio para establecer los lmites de aplicacin entre el Derecho Administrativo y el Privado. IV. LOS RETOS DEL FUTURO: EL CONSEJO DE ESTADO ANTE EL SIGLO XXI. La funcin jurisdiccional del Consejo de Estado ha sido la verdadera punta de lanza de la institucin y la que le ha permitido desempear un papel tan determinante en la formacin y desarrollo posterior del Derecho Administrativo. El peso institucional de la dimensin jurisdiccional del Consejo de Estado ha ido incrementndose paulatinamente. Exista una necesidad de que el Consejo de Estado profundizase en la delimitacin y clarificacin de las fricciones entre el Derecho Pblico y Privado. Esta necesidad de traer fronteras al Derecho Administrativo se vio agravada tras la redefinicin de la economa que produjo la privatizacin. Existe una necesidad de estrechar vnculos entre los rdenes jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo, que prendi tempranamente en el nimo del Consejo de Estado francs. I.- La concepcin clsica del origen del Derecho Administrativo como un derecho alumbrado por la revolucin francesa. La mayora de los autores que se han enfrentado al estudio de la evolucin histrica del derecho administrativo sostiene que esta rama del derecho nace de la Revolucin Francesa. Esto no quiere decir que antes de la declaracin del hombre y el ciudadano no existieran ciertas tcnicas administrativas, pero hay que diferenciarlas con la unidad que se le da a este conglomerado de tcnicas, la personificacin de la administracin adems de la jerarquizacin y unificacin de la burocracia. Gracias a la influencia de Montesquieu el derecho de la administracin se vincula con la separacin de los poderes del Estado y con el establecimiento de lmites al poder. Los revolucionarios franceses, temerosos de que su accin pueda ser obstaculizada por el aparato judicial que an lo controlaba la nobleza, acudieron a la separacin de poderes para excluir al ejecutivo del control de los jueces, as, esta nueva versin del principio de separacin de poderes nutri una progresiva concentracin del poder poltico en una poderosa Administracin centralizada que vino a asumir los viejos privilegios de la corona, de la nobleza, de los gremios y estamentos. Con Napolen surge un nuevo proceso evolutivo: se crean los Consejos de Prefectura destinados a estudiar los asuntos contenciosos de la administracin y ms adelante El Consejo del Estado, encargado de fijar los proyectos de resolucin para los conflictos en que fuere parte la administracin. As la Administracin no se rega bajo las normas del Cdigo Civil, y el Consejo del Estado, decidiendo en cada caso concreto, forj las reglas de un Derecho Administrativo Autnomo: La jurisdiccin del Consejo del Estado forj el Derecho Administrativo. II.- Crticas a la concepcin clsica sobre el origen del derecho administrativo Slo es posible hablar de Derecho Administrativo a partir del establecimiento del principio de divisin de poderes, y del sometimiento de la administracin a los principios bsicos del Estado de Derecho. Frente a esta concepcin clsica han surgido numerosos autores quienes sostienen que estas condiciones existan antes de la revolucin de 1789, y que el Derecho Administrativo exista con anterioridad a la fecha. La revolucin al instaurar el Estado de Derecho vino a dar continuidad a algo que ya exista: a. Las ideas de Alexis de Tocqueville Gallego sostiene que de Tocqueville se aprende hasta qu punto la Administracin de la Monarqua tradicional francesa estaba dominada por la jurisdiccin de autoridades reales dedicadas a asuntos publico-administrativos (y no a tribunales ordinarios), al igual que luego de la revolucin, que se le encargaron dichos asuntos a el Consejo del Estado.

Otros autores sostienen que la leccin de Tocqueville no permite que la continuidad lo explique todo y que el autor intente reducir los aportes de la revolucin francesa. Cannada Bartoli sostiene que la ley garantiza la libertad e igualdad. La ley como igualdad hace desaparecer clases privilegiadas y poderes intermedios. Todos estos poderes diversos se renen en una administracin fuerte y centralizada. En otras palabras el principio de igualdad conlleva una concentracin del poder en una administracin centralizada y poderosa, que da lugar a su vez a una propagacin de la igualdad. Por lo dicho resulta evidente que las ideas de Tocqueville sirven de apoyo a la tesis clsica que sostiene el origen del derecho administrativo luego de la revolucin Francesa, que, a propsito de la divisin de poderes, el Consejo del Estado terminara por inventar el Derecho Administrativo. b. La propuesta e Jean-Louis Mestre El autor sostiene la existencia de un Derecho Administrativo anterior a 1789 en el cual se aplicaban verdaderas reglas de derecho. No se reconoce porque los juristas de la poca ignoraban aquella expresin pero el autor sostiene que la autonoma exista de hecho, ya que estas reglas tenan una finalidad propia. El autor reconoce dos elementos que permiten hablar de un derecho Administrativo anterior a 1789: - La existencia de lmites al poder pblico Frente al abuso en que los seores y el rey imponan a sus sbditos en cargas de la ms diversa ndole, gracias alas primeras manifestaciones del movimiento comunal, se fueron estableciendo lmites en las cartas que los seores daban a sus sbditos. El autor identifica el Derecho Administrativo con existencia de lmites entendida simplemente como poder pblico. - La existencia de normas que establecen lmites que son independientes de las que se aplica a la relacin entre particulares, como las normas que disciplinan ciertas relaciones especiales con auxiliares y concesionarios de funciones publicas. Tambin estn las normas aplicables a los titulares del poder pblico extradas del derecho romano y del derecho cannico. La amplitud de los privilegios de la administracin y la insuficiencia de proteccin de los intereses hacen que el mismo poder real se esfuerce por atenuar su alcance, pero las medidas fueron insuficientes, por lo que se pone de manifiesto un derecho con elementos propios. El autor identifica el antiguo rgimen con el reino de la arbitrariedad administrativa. c. La tesis de Cannada Bartoli El autor propone entender la revolucin como un momento de desarrollo del derecho administrativo, el momento en que nacen sus principios. El autor examina el principio de divisin de poderes y las limitaciones que se derivan de su aplicacin para el poder judicial, limitacin en su relacin con la administracin (los jueces no pueden perturbar las operaciones del cuerpo administrativo) y en relacin con el poder legislativo (al juez se le prohbe interpretar la ley). El autor sostiene que se limita la actividad de los tribunales, privndolos de su plenitud de juicio. La objetividad de la aplicacin de la ley (que ya no la hace el rey) se logra slo cuando su interpretacin se confa a los tribunales y no al poder poltico. Luego de la revolucin, la libertad se funda en que la ley ya no es un acto del rey, esta concepcin pone en crisis el sistema contencioso administrativo y es esta crisis es la que permite vincular el nacimiento del derecho administrativo con la revolucin francesa. La revolucin alumbro ciertos principios que pusieron en crisis modelos organizativos y a su vez la consideracin de estos modelos como necesarios para la comprensin del derecho administrativo. Ahora el derecho administrativo se enfrenta a la necesidad de determinar qu cosas del pasado son vlidas con los nuevos principios de la revolucin, as en el desarrollo del derecho administrativo se le incorpora la tutela judicial a travs de la acentuacin de los caracteres jurisdiccionales del contencioso administrativo. En el propio desarrollo del derecho administrativo nace la justicia administrativa. El autor analiza la obra de juristas anteriores al siglo XIX y descubre en varios textos elementos que pone de manifiesto una organizacin parecida al derecho administrativo moderno, sin embargo se da cuenta que la tutela judicial frente al prncipe era ms aparente que real. d. La tesis de Gallego y otros autores espaoles

Gallego sostiene que hay una lnea de continuidad entra las instituciones del Antiguo Rgimen espaolas y las nuevas. Plantea que la tesis clsica puede ser cierta en Francia, pero en Espaa exista desde antes de la revolucin la sujecin de los actos del poder pblico a derecho y una clara divisin de los poderes del Estado. Principales ideas de gallego que aparecen fundamentadas por el derecho positivo de la poca y por la organizacin del aparato administrativo: -La monarqua espaola baso su sistema en el principio de la divisin de poderes o separacin de funciones: lo gubernativo y administrativo y lo contencioso o judicial. No es una creacin de Montesquieu. Otros autores sostienen que no hay tal divisin ni es propio de Espaa, exista en toda Europa una confusin de poderes ms que una divisin -Exista una jurisdiccin contencioso administrativa incorporada a la administracin, por lo tanto no es una creacin de Napolen. -Exista un sometimiento del poder al derecho Al autor le parece que no hay que desconocer la historia jurdic anterior a la revolucin, pero le parece incorrecto afirmar la existencia de un Derecho Administrativo como lo entendemos hoy ya que justicia y administracin estaban confundidas en la autoridad del prncipe, y ste no estaba sujeto a la ley. CONCLUSIONES DEL AUTOR Es discutible el alcance que algunos autores dan a la existencia de determinadas categoras jurdicas en el Antiguo Rgimen, discrepo de la conclusin de que en Espaa y Francia exista un Derecho Administrativo en el Antiguo Rgimen. En las tesis a y d existe una excesiva simplificacin de problema en la cual se parte de la hiptesis de que la concepcin clsica niega la existencia del derecho administrativo porque hasta ese entonces no exista limite alguno al poder. Adems los autores pretenden equiparar conceptos de los juristas del antiguo rgimen con los conceptos actuales. Lo que hoy se llama derecho administrativo descansa sobre dos realidades que en el Antiguo rgimen no existan, ni el derecho era lo que es hoy, ni la administracin exista, el propio Tocqueville dice ante los hombres del antiguo rgimen, el puesto que la nocin de ley debe ocupar en el espritu humano estaba vacante. La primaca de la ley fue una victoria de la revolucin francesa, los casos en que se limitaba el poder del prncipe eran aislados, no estaban insertos en un sistema global de garantas, adems que no est claro si ese sometimiento era real o meramente terico. No hay que olvidar que el rey delegaba parte de su competencia para hacer justicia, justicia que era revocable en cualquier momento (por el rey o el consejo real). No exista entonces en el antiguo rgimen divisin de poderes. Frente a esta forma de poder poltico reacciono la revolucin francesa de la cual derivo todo el derecho pblico a partir de tres grandes temas: el origen del poder, sus lmites y su organizacin. El derecho administrativo surge entonces de la revolucin Francesa, pero no surge de la nada, lo que existi antes fueron los antecedentes histricos que hay que entenderlos en su tiempo y periodo. No cabe plantear una continuidad lineal, lo nico que cabra aadir es que el derecho administrativo no surge de la nada, sino precisamente de la ruptura que significo la revolucin francesa al rgimen establecido. Humphrey's Executor v. United States (1935) El texto se centra en el diseo de la funcin pblica federal. En concreto, la posibilidad del presidente de cesar a determinados funcionarios nombrados con refrendo del Senado. La Constitucin 1 en su seccin segunda, artculo n2 seala que el presidente nombrar, con la aprobacin del senado, a los embajadores, ministros y otros altos cargos. Adems, el Congreso puede por ley encomendar que el presidente, los tribunales o los jefes de departamento nombren funcionarios inferiores. Una ley de 1876 declaraba que slo se poda cesar a ciertos funcionarios de correo con la aprobacin del senado. En 1920, el sr. Myers (delegado territorial de correos) fue cesado de su cargo por orden presidencial. En 1926, la sentencia de Myers v. U.S declar la inconstitucionalidad de esa ley otorgando a la presidencia el poder casi ilimitado para revocar a funcionarios. Se sent el principio conforme al cual si el presidente es responsable de la

ejecucin de las leyes, entonces tiene que tener plena libertad para cesar subordinados si pierde la confianza en ellos. Segn el Tribunal Supremo, la divisin de poderes en este caso no debe obstaculizar la aplicacin de las leyes. En 1935 el mismo tribunal fall en sentido contrario a Myers2. William Humphrey fue nombrado (1925) por el presidente Coolidge miembro de la Federal Trade Commission (FTC). Luego, en 1933, y tras haber sido prorrogado en su cargo por el presidente Hoover, Roosevelt le pidi que dimitiera. Segn la FTC los miembros de la comisin pueden ser cesados por el presidente por falta de rendimiento, por incumplimiento de sus deberes o por la comisin de un delito o falta. El Tribunal Supremo entonces se hizo dos preguntas. 1. Significa que el presidente no puede cesarlos por otros motivos no previstos en la norma? 2. De ser tal la restriccin Es conforme a la Constitucin de los EEUU?. El tribunal lleg a una solucin unnime: Tal limitacin existe y goza plenamente de constitucionalidad. El sistema de agencias independientes es plenamente constitucional y contrario a esto sera un sistema que no garantice dicha independencia. La FTC es un ente administrativo creado por el Congreso para ejecutar las polticas previstas en las leyes, contribuyendo adems en tareas jurisdiccionales y administrativas3. Respecto a Myers, esta se refiere a un funcionario que cumple una meta estrictamente ejecutiva, sin realizar tareas prximas a los poderes Legislativo o Judicial, por lo mismo, no es posible aplicar la misma solucin que en el caso de Humprhey. Para este tribunal, los argumentos en Myers son convincentes pero no vinculantes. Si el congreso no tuviese autoridad para establcer las causas de cese de los miembros de la FTC, limitando la potestad presidencial, tal poder se extendera a todos los funcionarios civiles, salvo los titulares de los rganos jurisdiccionales protegidos especficamente por la Constitucin. El Congreso posee entonces la habilidad para dejar fuera del control presidencial a organimos o agencias cuasi legislativas o cuasi jurisdiccionales. la frase Existe una regla segn la cual cada uno manda en su propia casa resume en gran parte la idea. Inmigration National Service v. Chadha Presentacin de la sentencia. La sentencia analiza la posibilidad de que las Cmaras puedan o no anular una resolucin administrativa. El sr. Jagdashi Rai Chadha (Chadha para los amigos) era un ciudadano keniata con pasaporte britnico. Su visa de estudiante caducaba en 1972. En 1973 el servicio de inmigracin le requiri para que explicase su estada, en caso contrario sera expulsado. En 1974 solicit a las autoridades de inmigracin una suspensin o dispensa de la expulsin. Habida cuenta de las circunstancias personales y familiares de Chadha, se le autoriz a permanecer en el pas. La normativa de la poca prevea que estas decisiones deban ser comunicadas a las Cmaras, cualquiera de las cuales poda oponerse a ellas mediante el veto legislativo. El veto legislativo es una posibilidad no contemplada en la Constitucin que nace de los cambios administrativos y gubernamentales de la dcada del 30. Consista en que las leyes de creacin de agencias administrativas (y, consiguientemente, de delegacin de poderes) establecen expresamente que determinadas medidas administrativas deben ser ratificadas por las Cmaras. En el fondo, si se trata de poderes del Congreso delegados en agencias (con funciones cuasi normativas y cuasi jurisdiccionales) es legtimo que el mismo pueda supervisar y anular medidas que considere ilegales o incorrectas. La Cmara de Representantes no aprob la medida tomada respecto a Chadha, inicindose un proceso de expulsin, a lo que el afectado respondi argumentando la inconstitucionalidad de la norma que prev el veto legislativo. Tanto el organismo de inmigracin como el recurrente estuvieron de acuerdo en cuanto a la inconstitucionalidad del veto legislativo. Consultado al Tribunal Superior, se declar su inconstitucionalidad dado que violaba el principio de divisin de poderes que obliga al Congreso a seguir el procedimiento legislativo y no vas alternativas; si el legislativo ha delegado el poder en la agencia administrativa es a ella a quien le corresponde decidir, y el congreso slo puede modificar la normativa segn el mismo procedimiento que fue necesario para delegar, es decir, intervencin de ambas cmaras y el presidente La sentencia.

El tribunal parte aclarando que su tarea no busca elucidar la controversia de la accin tomada, sino que el ajuste de la misma a la Constitucin. Por lo tanto, que la medida sea eficaz, til y conveniente no garantiza que exista una coherencia y armona con el texto constitucional, dado que no son objetivos primarios. Reglas precisas determinan y definen las funciones respectivas del Congreso y el Ejecutivo en el procedimiento legislativo. Se destaca el que cada orden, resolucin, o voto que deba aprobarse por el voto conjunto de las cmaras se presentar necesariamente al Presidente de los EEUU y no tendr efecto hasta que este lo apruebe. En caso de desaprobacin, podr ser aprobado con el voto favorable de las dos terceras partes del senado y de la cmara de representantes. Esta clausula de presentacin atribuye al Presidente la posibilidad, limitada pero cualificada, de no dar el visto bueno a los proyectos aprobados por las Cmaras bajo la profunda conviccin de que los poderes conferidos al Congreso deban ser cuidadosamente limitados. El veto presidencial en el proceso se establece como un control saludable sobre el cuerpo legislativo. Cumple, segn Hamilton, una doble funcin: proteger al ejecutivo y darle a la comunidad la posibilidad de estar a salvo de leyes perniciosas, augurando una perspectiva de inters nacional. Igual importancia pone el constituyente en la exigencia de un proceso bicameral, sirviendo como lmite a la autoridad del parlamento. Si una cmara legislativa sabe que no existe ningn control sobre ella, raramente tendr la firmeza para insistir en la discusin de una cuestin. Madison, agrega el que es necesario dividir y dispersar poderes con el fin de proteger la libertad. El problema se origina en cuanto segn las cmaras, existe una disposicin (244) que autoriza a una cmara a requerir al Attorney General para deportar a un ciudadano extranjero. En este punto adquiere especial importancia los principios de bicameralidad y de presentacin. El primero refuerza la idea de decisiones tomadas bajo una discusin seria, atendiendo al posible dao que se puede causar a la ciudadana. Como refuerzo del anterior, el principio de presentacin (enviar al presidente el voto, mocin, etc) somete a un control presidencial las decisiones de ambas cmaras. La potestad presidencial en este caso no es absoluta, puesto que si las cmaras vuelven a votar a favor en la proporcin de dos tercios o ms, la accin es posible. Todo obedece al sistema de checks and balances . Para determinar si el caso cabe o no en el proceso dispuesto, es necesario revisar que el contenido sea contemplado como legislativo en su carcter y efectos. En este caso, el Congreso opt por delegar en el Secretario de Estado la competencia para tomar la decisin de que algunos extranjeros que debiesen ser deportados puedan, bajo ciertas condiciones, permanecer en el pas. Lo anterior implica que el Congreso debe respetar su propia delegacin de competencias hasta que tal delegacin haya sido legislativamente (es decir, bajo el mismo procedimiento) alterada o revocada. Se determina que los constituyentes autorizaron a cada cmara a actuar por separado, fuera de su papel como rgano bicameral, de forma absolutamente precisa (ej: Poder de iniciar el proceso de destitucin presidencial, Aprobar o rechazar las nominaciones que realice el presidente, ratificar los tratados negociados por el presidente, realizar el juicio poltico, situaciones en las que nuestro caso no calza En suma, para los constituyentes existan otros valores ms importantes que la mera eficacia. Se declara finalmente que la disposicin relativa al veto presidencial puede ser separada de la ley en la que se encuentra y que es inconstitucional anulando el veto unicameral en la forma precisada en este texto. Las potestades y privilegios de la administracin en el rgimen administrativo chileno. Juan Carlos Ferrada. El derecho administrativo ha sido definido tradicionalmente como el Derecho de la Administracin Pblica (en adelante AP), es decir, un conjunto de principios y normas que regulan la organizacin, medios y actuacin de los rganos que forman parte de aquella. Se tarta de un derecho especfico y singular que opera en razn del sujeto cualificado que interviene la AP. Esta concepcin propia del Derecho europeo continental, supone la afirmacin de potestades pblicas especficas a favor de los rganos de la AP fundados en los intereses pblicos o bienes jurdicos a los que estn asociados. Como contrapartida, se consagran una serie de derechos de resistencia, impugnacin y reparacin de las personas, frente al ejercicio irregular de las potestades. 1. Principios y caractersticas del Derecho Administrativo chileno.

a. El D Administrativo como conjunto histrico. No se le considera una creacin pacfica de la razn, sino el resultado de la incesante lucha del poder en la sociedad como subproducto derivativo de la poltica. No sorprende entonces que disciplinariamente el D administrativo surja como nuevo modelo de Estado tras la revolucin francesa. En este sentido, el derecho pblico francs de principios del siglo XIX tiene una influencia notable en la misma rama de su par chileno. b. El proceso de formacin del Derecho Administrativo chileno Respecto a la influencia francesa, a modo de ejemplo se nombran las normas sobre la administracin de justicia de la poca y al rgano peculiar denominado Consejo de Estado. Lastarria y Prado postulan la configuracin de un Derecho Administrativo chileno siguiendo la idea francesa, buscando separar estrictamente de las autoridades administrativas y judiciales, la divisin entre ordenamientos privados y pblicos, la construccin de una AP centralizada y paternalista, y la configuracin de una justicia administrativa especializada. La ruptura de este proceso se origina a mitad de la dcada del 70 : la escuela neoliberal ve a la organizacin administrativa como un aparato puesto al servicio de los agentes privados, amparando el ejercicio de derechos con especial contenido econmico. El autor deja en claro que esta visin no es absoluta, y que en la misma poca las opiniones doctrinarias abarcaban miradas ms o menos indulgentes con esta opinin. 2. Las potestades de la AP en el Derecho chileno. a. La potestad administrativa como poder jurdico finalizado. Se refiere a la existencia de potestades exorbitantes en la Administracin del Estado; poderes jurdicos extraordinarios que no detentan otros sujetos que integran el ordenamiento. La potestad administrativa es un poder jurdico reconocido en el ordenamiento jurdico a los rganos de la Administracin del Estado. Segn De la Cutara se tarta de un poder pblico general jurificado, funcionarizado al servicio de fines concretos y fraccionado en dosis medibles. Busca satisfacer los intereses pblicos puestos bajo su rbita competencial, lo que justifica la exorbitancia de su contenido y su fuerza coactiva con los ciudadanos. Se les consideran una potestad-funcin constitutivas al mismo tiempo de un privilegio y de una carga En suma, segn Fiamma, nuestro rgimen jurdico-administrativo funciona sobre la base de un conjunto de personas jurdicas administrativas, dotadas de potestades excepcionales cubiertas por un estatuto especial, al margen del derecho privado comn .

b. las potestades polticas en el Derecho Administrativo. Tienen reconocimiento expreso en el ordenamiento constitucional y lega, vinculando su existencia a la tutela de los intereses pblicos definidos por el legislador, constituyendo una caracterstica desde su formacin. La doctrina nacional enumera e identifica las especficas potestades en ejecutiva, de mando, disciplinaria, reglamentaria, discrecional y jurisdiccional, pudiendo existir otras. Tras la irrupcin de la ideologa liberal en la dcada del 70, se lleg al extremo de la negacin de susodichas potestades, sobre la base de afirmar los derechos asegurados en la Constitucin del 80. esta tendencia no fue uniforme, dado que no corresponda a la opinin egneral de los autores de la poca. Fiamma asegura, en esta lnea, identifica al derecho administrativo como tutelado, en que las prerrogativas del poder pblico derivan directamente del textos contitucional. c. Las potestades especficas de la Administracin del Estado Destacan las potestades reglamentaria, de ejecucin, de revisin de sus actos y sancionatoria. Implican una posicin privilegiada de la Administracin del Estado dentro del ordenamiento jurdico. La potestad reglamentaria implica un poder excepcional de creacin concurrente del ordenamiento jurdico y no solo de sujeto del mismo. As, el art. 32 n6 de la CPR reconoce una amplia potestad normativa, autnoma y de ejecucin al Presidente.

La anterior potestad, se complementa con la potestad de ejecucin, lo que le permite declarar, prima facie, el contenido de las relaciones jurdicas que traba con los particulares (potestad de autotutela declarativa). Esto ha sido confirmado por la ley 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos (LBPA). La potestad de revisin de oficio de los actos administrativos o de revocacin e invalidacin de los mismos por la propia Administracin del Estado, sin intervencin, en principio, de los tribunales de justicia, tambin es considerada una potestad excepcional. La jurisprudencia no parece tener dudas de la existencia de esta potestad. El problema est dado por los lmites que deben operar para su ejercicio. Por ltimo la potestad sancionatoria reconoce a los rganos de la AP la capacidad de imponer sanciones administrativas, a los particulares. 3. Los privilegios de la AP y sus potestades. a. La presuncin de legalidad de los actos administrativos Se desplaza sobre los particulares la carga de impugnar el acto administrativo. Con esta presuncin, se facilita la aplicacin inmediata del acto. Su antecedente ms remoto se encuentra en los privilegios que gozaban todas las actuaciones del principe fundadas en su racionalidad, equidad y prudencia. Hoy, el fundamento se encuentra en que se logra una efectiva e inmediata proteccin de los intereses pblicos. Ha sido criticado por parte de la doctrina en cuanto a la igualdad ante la ley protegida en la Constitucin. Sin embargo, el artculo 3 de la LBPA estableci esta presuncin. b. La ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin forzosa de los actos administrativos. La ejecutividad se refiere a que, en base a la presuncin de legalidad, los actos implican obligatoriedad jurdica. La ejecutoriedad se refiere a la potencialidad de ejecucin coactiva. La ejecucin forzosa se refiere a la disposicin por la Administracin del Estado de medios de ejecucin forzosa directa. El fundamento histrico recae nuevamente en el principe, en cuanto sus prerrogativas en el estado absoluto disponan no solo un aspecto declarativo, sino que tambin vas de apremio para su cumplimiento. En nuestro Derecho, se explica a travs de la clausula general de la proteccin del bien comn (art. 1 CPR). Se refuerza a travs de la LBPA (art. 3) en cuanto los actos administrativos gozan de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios causando inmediata ejecutoria. La ejecutividad y la ejecutoriedad en el derecho chileno no est en duda Cuestin distintas resulta la ejecucin forzosa de los actos administrativos, en cuanto implica una ejecucin directa y coactiva por parte de la Administracin, disponiendo de medios jurdicos y materiales para ellos. La LBPA no estableci instrumentos concretos para la ejecucin directa, salvo que la ley disponga de casos particulares. Es una potestad que por regla general recae en los tribunales de justicia. c. Los privilegios procesales de la AP. i. Solve et repete. paga y repite. Implica un condicionamiento de la admisibilidad de los reclamos administrativos o acciones contenciosas-administrativas, sujetas al pago previo de multas o fraccin de las mismas. En el derecho comparado esta clausula se considera un lmite inaceptable al derecho fundamental a la accin o tutela judicial. Se agrega adems como fundamento la inconsistencia con respecto al art. 19 n 2 de la CPR (igualdad ante la ley). Nuestro TC ha limitado su inconstitucionalidad a los casos en que la consignacin previa no se sujete a un limite mximo que garantice siempre a los particulares el acceso a la justicia. Se debe ponderar caso a caso y no en abstracto. Solve et repete no es, por tanto, inconstitucional en s mismo. ii. La inembargabilidad de los bienes pblicos. Lo anterior ocurre no obstante existir una sentencia condenatoria en contra de la AP. Constituye una excepcin calificada cuyo origen se remonta a la inmunidad que gozaba el patrimonio del prncipe en la Edad Media. Contemporneamente se justifica en la vinculacin que tienen estos bienes con fines pblicos y principios constitucionales especficos. Se encuentra en el CPC al establecerse que los bienes destiandos a un servicio que no puede paralizarse son inembargables. Lo mismo ocurre en la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades.

Este privilegio se critica en cuanto atenta contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que se ve seriamente amagado por la limitacin de los medios procesales de garanta. Adems se habla de derechos constitucionales sobre la propiedad, la igualdad ante la ley y la igual proteccin ante la ley del ejercicio de sus derechos. iii. La ejecucin de sentencias contra la Administracin. Complemento del privilegio anterior es el establecimiento de un procedimiento especial de ejecucin de las sentencias condenatorias en contra de rganos de la Administracin del Estado. Sus antecedentes corresponden a la afirmacin estricta de la separacin de poderes en el derecho galo. Hoy pervive fundado en la proteccin de los intereses pblicos y el respeto al principio de legalidad presupuestaria. Opera como regla general en la ejecucin de sentencia contra el Fisco. Se lleva a cabo mediante decreto expedido por el ministerio respectivo dentro del plazo de 60 das de recibido el oficio del tribunal. En los casos que se involucre prestaciones de carcter pecuniario el decreto deber remitirse a la Tesorera General de la Repblica. Similuar situacin corren los Muncipios, slo que en caso de deudas el alcalde puede ser apresado. 1. La relectura de los privilegios de la administracin pblica en el Estado constitucional de Derecho.

a. Los derechos de las personas y el control de las potestades administrativas Se requiere una contrapartida que haga efectivos los derechos de los ciudadanos frente al poder. Este propsito de satisface a travs de los procedimientos administrativos y judiciales de control de la Administracin del Estado. Contribuyen la independencia orgnica de los jueces y su estricto apego a la legalidad. Esta premisa, segn el autor, se encuentra seriamente debilitada al no existir un sistema estructurado de justicia administrativa, sino solo un conjunto de procedimientos generales y especiales de control de la actividad administrativa, de escasa profundidad y que confunde a menudo lo administrativo con lo judicial. Esto no se soluciona con la accin de nulidad de derecho pblico y la distorsin se ha producido en parte, por la aplicacin extensiva del Recurso de Proteccin. Lamentablemente, la doctrina ha puesto ojo crtico no en las medidas de contrapeso, sino que en los mismos privilegios, impidiendo la accin administrativa en vez de controla su ejercicio. b. La justicia cautelar como instrumento privilegiado de de control. Sera importante el promover la existencia de una verdadera justicia cautelar, abogando por un fortalecimiento de la justicia en los procedimientos judiciales de reclamo , en vez de criticar la presuncin de legalidad. Aporta en este caso la orden de no innovar dado que paraliza de inmediato la actividad administrativa, sin embargo, su campo de aplicacin es an muy limitado.