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Michelle Chalbaud Biscaia Hartmann

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ISSN 1982-0496 Licenciado sob uma Licena Creative Commons

ATIVISMO JUDICIAL E A CONCRETIZAO DE PRESTAES SOCIAIS


JUDICIAL ACTIVISM AND THE ACHIEVEMENT OF SOCIAL PROVISIONS
Michelle Chalbaud Biscaia Hartmann Advogada, ps-graduada pela Escola da Magistratura do Estado do Paran, Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia pela UniBrasil - Curitiba e Doutoranda em Cincia Jurdico-Poltica pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Portugal. E-mail: mcbhartmann@hotmail.com. Endereo residencial: Rua Cndido Xavier, 210, apto. 22, gua Verde Curitiba/PR). Lattes: http://lattes.cnpq.br/5763600576496503.

Resumo
Com a crise de efetividade enfrentada pelos direitos fundamentais sociais na atualidade, sustentada, sobretudo, no argumento da escassez de recursos, observa-se um verdadeiro dficit na criao e implementao de polticas pblicas, recaindo sob o Poder Judicirio o dever de garantir as prestaes sociais, tanto em situaes individuais quanto coletivas. Assim, pretende-se analisar o atual estgio da judicializao no Brasil, o que ser feito com base na fundamentao das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia envolvendo o direito sade, bem como demonstrar as inter-relaes com uma necessria releitura sobre a separao dos poderes e o princpio democrtico.
Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 9, n. 9, p. 153-169, jan./jun. 2011.

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Ativismo judicial e a concretizao de prestaes sociais

Palavras-chave: Judicializao. Separao dos poderes. Princpio democrtico.

Abstract
Effectiviness crisis faced by fundamental social rights in actuality, sustained mainly in argument of the scarcity of resources, there is a real deficit in the creation and implementation of public policies, falls under the judiciary must ensure social benefits, both in individual and collective situations. Is to analyse the current stage of judicialization in Brazil, what will be done as decisions of the Supreme Federal Court and the Superior Court of Justice involving the right to health, as well as demonstrate interrelationships with a required new arrangement about the separation of powers and the democratic principle. Keywords: Judicialization. Separation of powers. Democratic principle. Sumrio: 1. A judicializao das prestaes sociais: alguns esclarecimentos terminolgicos necessrios. 2. A necessria releitura sobre a separao dos poderes e o princpio democrtico para alm da escolha pela maioria. 3. O protagonismo do Judicirio brasileiro frente as demandas de implementao dos direitos sociais. 4. Concluses: a judicializao sistemtica e o fomento da segurana jurdica. 5. Referncias.

A JUDICIALIZAO DAS PRESTAES SOCIAIS: ALGUNS ESCLARECIMENTOS TERMINOLGICOS NECESSRIOS

Por conta da crise de efetividade enfrentada pelos direitos fundamentais sociais na atualidade, no h como se afastar a possibilidade do Poder Judicirio atuar concretizando aqueles direitos previstos no texto constitucional, determinando tanto a garantia individual de bens e servios quanto a adoo de polticas pblicas. Isto porque, este atua
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para proteger os direitos ligados s liberdades individuais e para garantir concretizao aos direitos sociais, que exigem prestaes estatais (negativas ou positivas). Assim, os direitos sociais como direitos complexos que so, esto relacionados com as formas de se dirimir as desigualdades sociais (mbito coletivo ligado a noo de solidariedade) e visam assegurar uma vida digna e o pleno desenvolvimento da personalidade (mbito individual ligado a preservao da dignidade humana e a condies mnimas existenciais). Em outras palavras, a sua complexidade decorre do fato de que tais direitos visam alcanar a liberdade real dos indivduos e a igualdade material. Por esta razo, quando tratamos de judicializao de prestaes sociais a maior dificuldade a ser enfrentada adequar a garantia das prestaes necessrias para a manuteno da vida humana com qualidade de cada cidado e a sua distribuio coletiva, de uma sorte de bens e servios pblicos bsicos. Cumpre esclarecer que, a judicializao compreende o que parte da doutrina designa de ativismo judicial, ou seja, a possibilidade do Poder Judicirio condenar os poderes pblicos a promover prestaes sociais. Isso decorre da atual configurao do Estado Estado Democrtico de Direito, que tem o Poder Judicirio como protagonista e responsvel pela harmonizao da estrutura estatal, pela concretizao dos direitos fundamentais e pela preservao da dignidade humana. Hoje inimaginvel t-lo como um poder passivo s necessidades sociais mutantes, ainda mais quando se trata de concretizar direitos subjetivos previstos no texto constitucional. Em linhas gerais, os direitos sociais so direitos subjetivos dos indivduos ou de uma coletividade, oponveis contra o Estado ou contra particulares e, que garantem a possibilidade de socorro via judicial para torn-los efetivos, razo pela qual no podem ser considerados como meras normas programticas.

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Destarte, quando tratamos da judicializao dos direitos sociais ela pode envolver tanto a perspectiva de satisfao de pretenso do cidado poltica pblica (envolvendo a criao de polticas pblicas que atinjam uma coletividade) quanto a adjudicao individual de bens pblicos, com a proteo da vida e da dignidade humana (envolvendo a prestao de um direito que corresponde ao mnimo para uma existncia digna). Destaca-se que, a criao de polticas pblicas juzo de convenincia e oportunidade dos administradores pblicos que determinam o meio e a forma como os recursos pblicos sero investidos para que o Estado cumpra fins sociais, como por exemplo, no caso de dos investimentos na sade, a viabilizao do direito moradia e do maior acesso educao. Tal procedimento para a sua instituio complexo, envolvendo aspectos administrativos, tcnicos e polticos (MEKSENAS, 2002, p. 112-113). Tecidos esses esclarecimentos, indispensveis para o desenvolvimento das ideias, questiona-se: a judicializao estaria de alguma forma limitada ou, em matria de direitos fundamentais, o Judicirio pode concede tudo a todos, criando inclusive polticas pblicas? Atualmente, na configurao poltica do Estado (Estado Democrtico de Direito), os bens e valores contidos na Constituio so considerados como uma pauta mnima que vincula a todos e at mesmo o Estado. Assim, superada a estrita legalidade do perodo Liberal, o Judicirio passa a ser valorizado, pois o Direito encerra normas e valores morais que exigem interpretao judicial. Vislumbra-se, ento, que a misso do Judicirio transformar a realidade social, buscar pela justia social, adaptando as normas abstratamente previstas no texto constitucional s novas necessidades humanas, mantendo-se a fora normativa da Constituio (HESSE, 2009. p. 98 e 108)1.
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No sentido proposto por Konrad Hesse, o contedo da norma completado de forma racional pelo poder judicirio que aproxima a Constituio da realidade, primando pela mxima efetividade das normas constitucionais, j

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Portanto, a priori, pode-se afirmar que o Judicirio poder sempre atuar ponderando os interesses nos casos concretos e implementar polticas sociais quando os poderes pblicos, originariamente legitimados, forem ineficientes ou omissos. Observa-se, assim, que duas podem ser as situaes a serem analisadas em um caso concreto. Uma, em que h previso de um direito social e a administrao pblica prev a sua concretizao por meio de polticas governamentais, mas no as implementa e, outra, em que h previso do direito social, porm os poderes pblicos sequer os concretiza, ou seja, so absolutamente omissos. Na primeira hiptese resta claro que no se est diante de casos difceis, que demandam maior cautela, de maneira que a atuao do Poder Judicirio se restringir a aplicar uma regra j criada pelo prprio poder pblico ao caso concreto. Tratando-se de um controle na execuo/implementao dos direitos sociais. Contudo, na segunda hiptese que surgem as maiores controvrsias quanto o grau de interferncia e definio das polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Nestes casos suscitam-se os argumentos de matriz democrtica, os ligados a legitimidade do Poder Judicirio para fazer escolhas polticas, a separao dos poderes, a limitao dos recursos, a reserva do possvel, a preservao do mnimo existencial, dentre outros, que sero melhor explorados na sequncia. Contudo, previamente possvel afirmar que, mesmos nestes casos onde h omisses, no h como se afastar a possibilidade de socorro ao Poder Judicirio para concretizar os direitos sociais. Essa ideia se encontra de tal modo sedimentada que constatase uma verdadeira judicializao sistemtica, no sentido de que, todas as instncias do Poder Judicirio vm garantindo e tornando reais/concretos os direitos abstratamente previstos na Constituio Federal
que as normas que preveem os direitos sociais no so meras normas programticas.
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de 1988, queles cidados que provocam a via jurisdicional, em especial quando envolve o direito sade, moradia e educao. Este protagonismo do Poder Judicirio quanto a concretizao das prestaes sociais representa uma maneira de garantir aos cidados que ao menos os seus direitos indispensveis para o desenvolvimento de uma vida digna em sociedade sero concretizados, fomentando-se a segurana jurdica, a dignidade da pessoa humana e o bem-estar social. Deste modo, no est o Poder Judicirio limitado a captar e determinar o sentido das normas expressas na Constituio, pois no est limitado ao significado semntico e vontade do legislador (como defende a corrente procedimentalista habermasiana) (HABERMAS, 1997. p. 297). Portanto, no h fundamentos slidos para se sustentar que apenas observando a separao do exerccio das funes dos poderes clssica (executivo, legislativo e judicirio), o procedimento democrtico (escolha pela maioria) e as razes que so dadas na lei (legalismo), se estaria garantindo decises racionais e coerentes. Aponta-se para uma necessria releitura de tais institutos. 2 A NECESSRIA RELEITURA SOBRE A SEPARAO DOS PODERES E O PRINCPIO DEMOCRTICO PARA ALM DA ESCOLHA PELA MAIORIA

A dignidade da pessoa humana e a inalienabilidade do direito vida impem uma nova leitura sobre a noo de separao dos poderes e do princpio democrtico, pois no se pode utilizar arbitrariamente tais argumentos para afastar a possibilidade de judicializao dos direitos fundamentais sociais, sem se ponderar os interesses do caso concreto. Nesse sentido e com base no que advoga Ingo Wolfgang Sarlet (2008. p. 98), ao menos no que diz respeito ao conjunto de direitos fundamentais bsicos para se ter uma vida digna (os direitos que compem o contedo do mnimo existencial) e os direitos sociais negativos (ligados ideia de proteo da autonomia individual) so plenamente
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judicializveis, pois nestes casos a dignidade da pessoa humana (not adamente quando conectada com o direito vida) assume a condio de metacritrio para as solues tomadas nos casos concretos. Fala -se em proibio de insuficincia das aes estatais, motivo pelo qual o Poder Judicirio poder atuar para proteger a vida e garantir a cada cidado prestaes sociais mnimas que lhe dar autonomia. Sem a preservao da dignidade da pessoa humana e de direitos sociais mnimos para que o indivduo exera a sua cidadania, no h como se desenvolver o regime democrtico. Assim, o Poder Judicirio garantindo a sua efetividade estar preservando o prprio regime democrtico. Contudo, os direitos sociais no podem seguir a regra do tudo ou nada, ou seja, no so direitos definitivos no sentido de que todo tipo de prestao est inserida no contedo do mnimo existencial e dever do Estado garanti-la, independente de fatores externos, mas, pelo contrrio, trata-se de norma-princpio que exige mxima eficcia diante das condies fticas e jurdicas do caso concreto (mandado de otimizao2), exigindo a ponderao dos interesses e bens envolvidos. Ressalta-se, porm, que essa atividade do Poder Judicirio somente poder ser admitida quando os originariamente legitimados para atuar e criar polticas pblicas (poderes pblicos) no as faam. Portanto, somente quando houver uma conduta ineficiente ou omisso por parte do legislador ou do administrador pblico que se poder provocar o Poder Judicirio. Sendo assim, no h que se falar em supresso das instncias legislativas e administrativas pelo Poder Judicirio, nem em leso a separao dos poderes, pois ele atua subsidiariamente, buscando a justia social e a harmonia entre os poderes, adaptando as normas constitucionais (o texto) s realidades sociais cambiantes. O que por si s d margem a se defender a existncia de alguma criatividade na atividade judicial.
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Sobre mandado de otimizao conferir as lies de Robert Alexy (2002).


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Todavia, como leciona Mauro Cappelletti (1993. p. 21-24), reconhecer que o juiz tem certa margem para a criatividade judicial no quer dizer que o interprete tenha total liberdade, de modo que jamais poder ser arbitrrio. Muito embora do processo legislativo e do processo jurisdicional resulte a criao do direito, o modo como esta criao se d diversa. Ao interpretar e criar o direito, o juiz est livre das presses das partes, imparcial, observa o contraditrio e a ampla defesa, atua com distanciamento e independncia, motiva as suas decises, alm de s atuar quando provocado pelos interessados. Outrossim, existem mecanismos que facilitam o acesso dos cidados ao processo jurisdicional (assistncia judiciria gratuita e defensorias pblicas), tornando o direito oriundo do processo judicial mais flexvel e adaptado as circunstncias sociais, alm de mais equnime, do que o decorrente do processo legislativo (de mais difcil acesso pelo cidado comum). Portanto, ao apreciar o caso concreto, o juiz no poder deixar de considerar as aes e medidas j adotadas pelo poderes pblicos (convenincia e oportunidade dos poderes pblicos), condenando-o a cumprir aquelas polticas pblicas que por eles j esto criadas, mas que por algum motivo no efetivada. Contudo, quando se trata de omisses legislativas ou ineficincia administrativa, o juiz ser criador da poltica sociais para resoluo daquele caso concreto especfico. Entretanto, no se est a defender, que por decidir uma determinada demanda individual, automaticamente, essa medida ser estendida a toda a coletividade (em que pese, tal deciso deve servir como um alerta para os administradores pblicos reverem as suas prioridades na alocao dos recursos, quando esse tipo de medida reiteradamente concedida). Nesta perspectiva de anlise, a releitura do princpio clssico da separao dos poderes leva a uma viso do Poder Judicirio como garantidor da plena efetividade dos direitos sociais e poder responsvel por harmonizar a atuao do Estado, pois mais que independncia entre poderes vige hoje a noo de interdependncia entre eles.
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Sobre essa valorizao do Poder Judicirio na Constituio Federal de 1988 e a amplitude de suas atribuies so as lies de Dalmo de Abreu Dallari. Para o autor, isso ocorre porque o Poder Legislativo no tem a agilidade necessria para editar novas leis e modificar as antigas na mesma velocidade com que se alteram as perspectivas sociais, alm do fato do processo legislativo ser complexo e burocratizado. E porque ao longo da histria, quando o Poder Executivo esteve valorizado ocorreram muitas arbitrariedades (DALLARI, 2002, p.164-165). De outro turno, quanto ao princpio democrtico para alm da aplicao da regra majoritria para decidir a respeito da vida social, exige-se que todos os direitos fundamentais de todos os cidados sejam respeitados, pois os direitos fundamentais so condies pressupostas do regime democrtico (BARCELLOS, 2008, p. 251). Em outras pal avras, ao se garantir a efetividade dos direitos fundamentais se est assegurando a prpria cidadania, ou seja, a possibilidade das pessoas participarem no processo poltico, garantindo a existncia digna e a possibilidade de pleno desenvolvimento da personalidade, condies sem as quais os indivduos no podem ser considerados cidados. Ainda no se pode defender que o ativismo judicial afronta o princpio democrtico por conta dos juzes no serem eleitos para realizarem escolhas polticas, pois essas decises judiciais pretendem proteger as minorias pois, por meio da prpria Constituio, que o povo as legitima. O Poder Judicirio poder contra-majoritrio. Ademais, como enfatiza Ronald Dworkin (2001, p. 06), no h como se defender que os legisladores tm opinies mais precisas para determinar os direitos das pessoas, por estarem em contato direto com os seus representados, pelo contrrio, representam os interesses de alguns grupos mais influentes e poderosos. Com efeito, o Poder Judicirio atuando na proteo dos direitos fundamentais garante poder poltico s minorias3.
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No mesmo sentido, Jorge Reis Novais defende que os direitos fundamentais so verdadeiros trunfos contra a maioria, pois da () igual dignidade
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Destarte inadmissvel, diante da nova conformao da separao dos poderes e do princpio democrtico, que as maiorias polticas, mesmo quando formadas democraticamente, imponham aos indivduos os seus planos de vida, pois isto representaria leso ao livre desenvolvimento da personalidade e dignidade humana. Todo cidado deve ter os seus direitos garantidos, mesmo que para tais direitos se tornarem efetivos e concretos, seja necessria a criao de polticas sociais pelo Poder Judicirio. Isso porque, a liberdade de conformao das polticas pblicas (pela Administrao Pblica) est limitada pela garantia de condies mnimas aos cidados e a preservao da liberdade real. 3 O PROTAGONISMO DO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO FRENTE AS DEMANDAS DE IMPLEMENTAO DOS DIREITOS SOCIAIS

Partindo-se da premissa de que o Poder Judicirio deve garantir a efetividade dos direitos fundamentais como forma de dotar os indivduos de condies materiais para participar do processo democrtico, constata-se inequivocamente que o Poder Judicirio est valorizado e cumpre a funo de guarda da Constituio, promoo da justia social, alm de manter a organizao e estrutura do Estado. Entretanto, no h que se falar em um ativismo judicial onde o juzo de valor arbitrrio, pelo contrrio, os estudos srios defendem uma judicializao prudente, cautelosa e motivada (no sentido de fundamentada) que promover a adaptao das normas constitucionais s

de todos que resulta o direito de cada um conformar autonomamente a existncia segundo as suas prprias concepes e planos de vida que tm, luz do Estado de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana, o mesmo valor de quaisquer outras concepes ou planos de vida, independentemente da maior ou menor adeso social que concitem. (NOVAIS, 2006. p. 28-32)
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realidades sociais, dando a maior efetividade possvel aos direitos fundamentais. Consoante esse panorama, observa-se que o Poder Judicirio em todas as suas instncias e graus de jurisdio ativo na implementao dos direitos sociais, o que pode ser observado tendo por base pesquisa qualitativa4 realizada na fundamentao das decises mais relevantes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, envolvendo o direito sade (mas que por analogia pode ser aplicado aos demais direitos sociais). A postura do Poder Judicirio clara quando se trata de efetivar o direito social sade. firme tambm o entendimento de que, as normas definidoras de direitos sociais no possuem carter meramente programtico, no so promessa constitucional inconsequente. Desta forma, o poder pblico correria o risco de, fraudando as expectativas depositadas pela coletividade, substituir o cumprimento de seu dever, por uma ao irresponsvel de infidelidade governamental (BRASIL. STF. Ag. Reg. no RE n. 271.286-8 RS. Rel. Min. Celso de Mello. DJ.: 24.11.2000). Em outras palavras, no pode o Poder Pblico se imiscuir de cumprir a Constituio valendo-se da programaticidade das normas de direitos sociais pois agindo desta forma estaria afrontando a noo de
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Esta pesquisa utilizou o banco de dados eletrnico (site) de jurisprudncias disponibilizado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, lanando-se no campo de pesquisa os termos: direitos sociais, direito sade, reserva do possvel, mnimo existencial e polticas pblicas (nas suas mais diversas combinaes). Do universo de decises encontrado, selecionou-se apenas aquelas mais relevantes, que figuraram como precedentes e que continham um amplo debate e profunda fundamentao quanto forma de se interpretar o direito social vindicado. Sendo assim, so consideradas relevantes aquelas decises que mais foram citadas no universo dos julgados pesquisados e que so replicadas em casos anlogos, na condio de verdadeiros leading cases jurisprudenciais, podendo ser consideradas como decises precedentes, para os fins aqui buscados, uma ou mais decises futuras que convergem em uma racionalidade decisria.
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que os governantes representam a vontade e os interesses dos seus representados. O modelo de atuao judicial, portanto, no restrito, pelo contrrio, como a jurisdio visa a aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais, o julgador no atua apenas como legislador negativo, mas intervm dando efetividade ao texto constitucional, superando a velha separao dos poderes. Reconhece-se a supremacia da Constituio e o papel do Supremo Tribunal Federal como guardio da sua integridade. O Supremo Tribunal Federal como guardio da Constituio deve zelar pela integridade de todo o sistema poltico, proteger as liberdades pblicas, a estabilidade do ordenamento jurdico, a segurana das relaes jurdicas e a legitimidade das instituies governamentais, pois o Poder Judicirio tem responsabilidades polticas, sociais e jurdicoinstitucionais (BRASIL. STF Pleno. ADIn n. 2.010-2 (medida cautelar) Rel. Min. Celso de Mello. DJ.: 14.04.2002). Fica ntido tambm nos julgados pesquisados que, na maioria das demandas o que se pretende no a criao de polticas sociais por falta de legislao, mas a supresso de ineficincias ou m destinao das verbas pblicas, ou seja, esto ligadas execuo/implementao de polticas pblicas existentes (BRASIL. STF. Suspenso de Segurana n. 3741. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ.: 03.06.2009). (Como o caso do no fornecimento de medicamentos excepcionais, no caso do direito sade ou como as aes que visam impedir que um prefeito construa uma quadra de esporte, quando a maior necessidade de uma populao a criao de creches). Ademais, consagra-se: a) a complexidade dos direitos sociais: possuem dupla dimenso individual e coletiva; b) responsabilidade solidria dos entes da federao pelo seu financiamento; c) necessidade de adoo das polticas pblicas institudas e de escolha de prioridades para a alocao dos recursos pblicos; d) anlise econmica do direito: com o impacto financeiros das decises para a administrao pblica; e) criao subsidiria de polticas sociais pelo Poder Judicirio, quando os
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rgos estatais competentes por descumprirem os encargos polticosjurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer a eficcia e integridade de direitos individuais ou coletivos; f) a legitimidade do Poder Judicirio para agir ocorre quando as condies mnimas para uma vida digna esteja em risco, pois o fim maior do Estado a preservao da dignidade da pessoa humana; e, finalmente uns dos pontos mais importantes: g) adequao do direito ao mnimo existencial com o princpio da reserva do possvel (anlise de razoabilidade/necessidade/adequao do que pleiteado frente a disponibilidade financeira do Estado). Assim sendo, os direitos sociais como normas-princpios representam direitos prima facie e no direitos definitivos e absolutos a prestaes estatais, podendo sofrer restrio posterior por conflito com outros direitos igualmente fundamentais. Assim, so mandados de otimizao que exigem, na anlise do caso concreto, a ponderao dos interesses de acordo com as condies fticas e jurdicas, entrando a a relevante e inafastvel questo da escassez de recursos. Com efeito, quando se aprecia demandas de implementao ou concretizao de direitos sociais no h como se ignorar a limitao ftica da escassez de recursos. Porm, enquanto alguns desses direitos sociais (como a sade, educao, saneamento e moradia) no forem concretizados em grau mnimo, garantindo a vida com qualidade e dignidade, no se pode opor obstculo artificial para frustrar a preservao de condies mnimas de existncia. que o Estado recolhe tributos para revert-los em prol do progressivo aumento do bem-estar da sociedade, motivo pelo qual dever comprovar objetivamente a incapacidade econmica-financeira para executar polticas pblicas ligadas a preservao da dignidade humana (BRASIL, STF. ADPF n. 45 MC/DF. Relator Min. Celso de Mello. DJ.: 04.05.2004). Portanto, como decorrncia da necessidade de se adequar a teoria da reserva do possvel e a preservao do direito ao mnimo existencial, verifica-se que o Estado no tm liberdade para deixar de prestar arbitrariamente as prestaes que compem esse conjunto de condies
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mnimas para se ter uma vida com dignidade, podendo o Judicirio atuar tanto para implement-las quanto para cri-las5. Com o intuito de racionalizar a atuao judicial e por conta de no se poder defender judicialmente um direito qualquer custo, a doutrina e a jurisprudncia apontam alguns critrios ou parmetros que devem ser adotados para se fugir do voluntarismo, da supervalorizao do Judicirio, da desorganizao da estrutura do Estado e para que as decises sejam melhor fundamentadas e levem em conta toda a complexidade envolvida por traz da problemtica. Essa motivao com base em critrios prudente, pois representa uma forma do Judicirio prestar contas sociedade do porqu preferiu atender a uma situao determinada e no a outra. So apontados como critrios: a) valorizao de demandas coletivas e no s a proteo individual de direitos sociais, pois as demandas individuais so circunstanciais e vlidas quando em risco o direito ao mnimo existencial, ao passo que as coletivas generalizam as prestaes a um determinado grupo de pessoas que se encontram em uma mesma situao. Ademais, as aes coletivas permitem um exame mais profundo das polticas pblicas, obtendo informaes reais sobre as necessidades e as quantidades de recursos para supri-las, leva em considerao aspectos de macrojustia e suas decises geram efeitos erga omnes, preservando a igualdade e a universalidade; b) universalizao e a igualdade de oportunidades ao acesso s prestaes sociais, pois os direitos sociais devem atender ao maior nmero de pessoas possvel, mantendo um padro de qualidade; c) demonstrao da incapacidade financeira do requerente da medida judicial; d) a comprovao objetiva pelo Estado da ausncia de recursos, quando negar a prestao do di5

Os julgados mais recentes so no sentido de que mais que examinar os aspectos extrnsecos das prioridades estabelecidas pela Administrao Pblica, o Judicirio analisa tambm as razes de convenincia e oportunidade. (BRASIL, STJ. REsp. n. 1.041.197 MS. Relator Min. Humberto Martins. DJ.: 16.09.2009).

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reito com base na escassez de recursos, bem como a demonstrao de que os recursos pblicos esto sendo utilizados de forma prudente e adequada; e) adoo de mecanismos processuais como percias, laudos tcnicos e equipe multidisciplinar para auxiliar o julgador na formao do seu juzo de ponderao (escolha da prestao social mais adequada, necessria e proporcional, segundo a soluo tcnica apresentada); e, f) estudo do impacto econmico-financeiro das decises judiciais (anlise de questes de micro e macrojustia). No caso especfico do direito sade, so citados ainda com critrios: a) a comprovao de eficcia do medicamento que pleiteado, afastando-se os experimentais ou alternativos; b) a disponibilidade desse medicamento no mercado nacional; c) a razoabilidade do seu custo; c) os benefcios que sero experimentados pelo paciente e os riscos para a sua vida, no caso de no concesso; e, d) o seu registro na ANVISA6. Entretanto, ressalva-se aqui, que apesar da instituio destes critrios balizadores, deve-se deixar em aberto a possibilidade do exame das particularidades dos casos concretos, devido h impossibilidade de se limitar de (a priori) o contedo do direito ao mnimo existencial, sob pena de colocar em risco o prprio direito vida e dignidade humana. 4 CONCLUSES: A JUDICIALIZAO SISTEMTICA E O FOMENTO DA SEGURANA JURDICA

Verifica-se que a dogmtica adotada pelo Poder Judicirio em matria de efetivao dos direitos fundamentais a mais ampla possvel, no sentido de que a postura dos rgos jurisdicionais no est centrada no puro legalismo, mas preocupada com a preservao dos direitos e com a fora normativa da Constituio. Em linhas gerais, entende-se que todos os direitos fundamentais tem aplicabilidade imediata, so plenamente judicializveis e, a princpio, a sua concretizao deve se dar em
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Nesse sentido encontramos inclusive a Recomendao elaborada pelo Conselho Nacional de Justia n. 31 de maro de 2010, endereada as magistrados de todo o territrio nacional.
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Ativismo judicial e a concretizao de prestaes sociais

grau mximo, tanto em uma perspectiva individual quanto coletiva, podendo, no entanto, sofrer restries posteriores diante da anlise do caso concreto. Neste cenrio, contata-se que as decises judiciais so progressistas, ou seja, elas efetivam os direitos sociais de modo criterioso e fundamentado, representando um avano, contrapondo-se aquelas decises tradicionais (preocupadas em preservar um Estado Liberal, no interventor). Portanto, primam pela implementao do direito vindicado, seguindo um modelo de Estado mais engajado no bem-estar social. No restando dvidas de que a judicializao das prestaes sociais no Brasil encontram-se sistematizada, ou seja, diuturnamente os rgos colegiados tem confirmado as decises das instncias inferiores, concretizando em maior ou menor medida os direitos sociais, tanto na esfera estadual quanto federal, acarretando na segurana jurdica, ou seja, na confiana dos cidados de que seus direitos abstratamente previstos no texto constitucional sero realizados por meio do Poder Judicirio, que garantidor de condies mnimas de vida com dignidade. Assim, a segurana jurdica se estabelece para alm da certeza do direito posto, como ocorria no passado legalista do Estado de Direito; hoje, o Estado Democrtico de Direito exige mais, deve ter a sua razo na segurana jurdica como um meio, pois o Estado de Direito construdo dentro de um Estado de segurana7. 5 REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales: Madrid, 2002. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
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Nesse mesmo sentido encontramos o posicionamento de Heleno Taveira Torres, 2010.

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 9, n. 9, p. 153-169, jan./jun. 2011.

Michelle Chalbaud Biscaia Hartmann

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CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Fabris Editores, 1993. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 2. ed. ver. So Paulo: Saraiva, 2002. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001. HESSE, Konrad. Temas fundamentais de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. p. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol I. Trad.: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. MEKSENAS, Paulo. Cidadania, Poder e Comunicao. So Paulo: Editora Cortez, 2002. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra editores, 2006. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. TORRES, Heleno Taveira. Tributao e Interveno do Estado na atividade econmica. Palestra proferida no IX Simpsio Nacional de Direito Constitucional da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 20.05.2010.

Recebido em: 15/02/2011 Aceito para a publicao em: 17/04/2011

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 9, n. 9, p. 153-169, jan./jun. 2011.