PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE FACULTAD DE DERECHO CURSO DE ESPECIALIZACIN: CONTRATACIN Y COMPRAS PBLICAS

CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS REVOCATORIAS EN EL SISTEMA DE IMPUGNACIN DE CONTRATACIN PBLICA CHILENO

Marcela Valenzuela Silva Agosto, 2010

INTRODUCCIN

El presente trabajo tiene por objeto analizar el cumplimiento de las sentencias revocatorias en el sistema de contratacin pblica chilena, de acuerdo al procedimiento de impugnacin de los actos administrativos que en esta materia establece la ley.

Es una materia de especial inters, debido a que es por este medio que se objetiviza el derecho de los particulares que contratan con el Estado, a fin de que ellos no sean objeto de alguna decisin ilegal o arbitraria. El cumplimiento de una sentencia que detecta una situacin de este tipo es de suma relevancia, pues al buscar revertir una decisin contraria a nuestro ordenamiento, si esto no es posible fcticamente, la actividad judicial desarrollada en esta instancia resulta inocua y la percepcin de indefensin que genera tanto en el afectado como en la opinin pblica, resultan contrarios a los fines que en un comienzo se persiguen.

La metodologa a utilizar ser desarrollar el tema a partir de la legislacin vigente, en lo relativo a los mecanismos judiciales que existen para impugnar una decisin de la administracin pblica, en los casos que sta se encuentra vinculada a las licitaciones pblicas, en particular la reglamentacin del procedimiento ante el Tribunal de Contratacin Pblica.

En segundo lugar veremos cules son los principales problemas que esta normativa plantea al momento del cumplimiento de una sentencia que revoque la decisin tomada por la administracin pblica, llevando la materia desde el mbito terico al prctico con casos de jurisprudencia en que ocurre la hiptesis planteada.

Finalmente, en las conclusiones, consignaremos las ideas ms relevantes que sean fruto del anlisis del cuerpo del trabajo, a fin de establecer criterios que permitan sustraer de nuestra realidad jurdica el supuesto de quedar en la imposibilidad de ejecutar lo establecido por una sentencia revocatoria.

I. NORMATIVA JURIDICA APLICABLE A LA IMPUGNACIN DE LOS ACTOS JURIDICOS ADMINISTRATIVOS RELATIVOS A LAS COMPRAS PBLICAS1

El legislador concede a quienes participen de una licitacin pblica la posibilidad de impugnar la actividad administrativa, cuando detecten alguna ilegalidad o sean vctimas de arbitrariedades de parte de sta. Con la dictacin de la Ley 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios se moderniza el sistema de adquisicin de recursos por parte de la administracin, sustituyendo la antigua Direccin de Aprovisionamiento del Estado por la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, creando un sistema informtico para la ejecucin de esta actividad estatal, as como se establece la creacin de un tribunal especializado al efecto, el Tribunal de la Contratacin Pblica, el que ser el encargado de conocer de la accin de impugnacin contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios producto de la actividad contractual de la administracin del Estado. Esto se hizo necesario, pues pese a que las privatizaciones se han consolidado, el sector pblico transa uno de los volmenes ms importantes de nuestra economa, al punto que actualmente se negocian ms de seis mil millones de dlares al ao en el portal destinado al efecto2. Por ello, es necesario que exista un sistema de impugnacin expedito y especializado, como el que establece la ley, en el que se busca reforzar las garantas de transparencia en los procedimientos de contratacin estatal.

En este acpite nos referiremos solamente a la normativa especializada al efecto, sin contemplar los recursos propios del derecho administrativo, regulados en la ley 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la administracin del Estado. Dentro del marco de las compras pblicas tambin es posible intentarlos, mas escapan al anlisis propuesto.
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Dato proveniente de www.chilecompra.cl en referencia a las transacciones celebradas durante el ao 2009. http://www.chilecompra.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=179&Itemid=152

El proyecto de ley contemplaba que este control estuviese a cargo de la misma Direccin de Compras y Contratacin Pblica3, lo cual atentaba contra la independencia y objetividad de la decisin del conflicto. Por ello se opt por el mecanismo actual, en que se trata de un tribunal especial integrante del poder judicial, est bajo la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema y slo depende de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica4 en lo relativo al lugar en que funciona y los recursos destinados a ello. No obstante lo precedentemente expuesto, este punto genera controversia, pues an queda en entredicho su independencia, lo que se expresa en que los funcionarios (a excepcin del secretario) pertenecen a la DCCP. Consideramos que lo ms apropiado sera que dependiera en lo econmico del poder judicial y no del mismo poder del Estado al que suele impugnar sus decisiones, o, en ltimo caso, que se asignaran los recursos directamente por la ley de presupuesto5. En suma, adems de los recursos de carcter administrativo, y de los que podran entablarse ante los tribunales ordinarios siguiendo las normas de derecho comn, los rganos con jurisdiccin para conocer de los conflictos que surjan entre los particulares que participan o desean participar de una licitacin pblica y los respectivos rganos de la administracin pblica son el Tribunal de Contratacin Pblica y la Corte de Apelaciones de Santiago.

A) El Tribunal de Contratacin Pblica.Creado por el legislador durante la discusin del proyecto de ley de compras pblicas, su regulacin orgnica se encuentra en el captulo V de dicha norma, lo que debe
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Historia de la Ley 19.886, Biblioteca del Congreso Nacional, Pgina 55, estableca el proyecto El Captulo VIII, Del recurso de reclamacin, precepta un recurso de reclamacin cuyo sujeto activo puede ser cualquier persona que participe en los procedimientos de contratacin, el cual ser conocido por la Direccin de Compras y Contratacin Pblica. Adems, se contempla la posibilidad de que las Bases contengan clusulas compromisorias y que las controversias relativas a estos contratos puedan transigirse, con el informe favorable de la Direccin y previa aprobacin por decreto supremo(artculos 44 a 46). http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19886/HL19886.pdf 4 En adelante DCCP
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Esta ltima idea fue expuesta por el profesor Felipe Olmos durante clases, en que indic que en el proyecto para reglamentar el Tribunal de Contratacin Pblica se contiene esta idea para subsanar este problema, que se estima como uno de los ms graves que afectan actualmente al sistema .

complementarse con el Auto Acordado6 dictado por la Corte Suprema. El procedimiento ante el tribunal tambin es regulado por la ley 19.88, lo que debe ser suplido con el Cdigo de Procedimiento Civil en caso de materias que se remitan a este.

1. Competencia (Artculo 24 Ley 19.886). Es nica, pues su competencia territorial abarca todo el pas, y es de carcter contencioso administrativa. Comprende el conocimiento y resolucin de los reclamos que se formulen contra actos u omisiones arbitrarios o ilegales ocurridos en el perodo que va desde la aprobacin de las bases de la licitacin hasta la adjudicacin del contrato, ambos actos incluidos 7. Tambin conoce de las materias relativas a la inscripcin en el Registro de Contratistas, aunque esta competencia es de carcter ms terico que real, segn lo expuesto en clases. 2. Forma, requisitos y plazo para presentar la demanda. Los reclamos contra un proceso de licitacin debern adoptar la forma de una demanda y ser presentados con patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio de la profesin dentro del plazo fatal de diez das hbiles, contado desde que el afectado haya tenido conocimiento del acto u omisin contrario a derecho o desde su publicacin. La demanda mediante la cual se ejerza la accin de impugnacin podr ser interpuesta por toda persona natural o jurdica, que tenga un inters actualmente comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratacin. 3. Sentencia y su impugnacin. En su sentencia definitiva, el Tribunal se pronunciar sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u omisin impugnado y ordenar, en su caso, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho. Contra las sentencias que dicte el Tribunal proceder un recurso de reclamacin ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

Acta n 81-2003, publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de diciembre de 2003.

Slo puede intervenir en licitaciones que se refieran a contratos de suministro de bienes muebles y de prestacin de servicios, artculo 1 de la Ley 19.886.

B) La Corte de Apelaciones de Santiago.La parte agraviada con la sentencia emanada del Tribunal de Contratacin Publica podr interponer un recurso de reclamacin, en el plazo de cinco das hbiles contados desde la notificacin de la sentencia. Se ver en cuenta, salvo que la Corte estime lo contrario y la resolucin que falle el recurso deber pronunciarse, a ms tardar, dentro de los diez das hbiles siguientes a aqul en que la causa se haya visto en cuenta o haya quedado en acuerdo. En su contra no proceder recurso alguno. (Art. 26 ley 19.886)

II. CUMPLIMIENTO DEL FALLO REVOCATORIO: PROBLEMAS FCTICOS

De acuerdo al procedimiento reseado para impugnar un acto de la administracin en el marco de la licitacin pblica, es posible que se susciten dificultades que impidan el cumplimiento de un fallo revocatorio de dichos actos. Esto, pues ocurre que al momento de la dictacin del fallo, el acto que adoleca de algn vicio de ilegalidad o contena una decisin arbitraria ya se encuentra firme, el contrato celebrado, las prestaciones mutuas realizadas, y de ello incluso ya ha transcurrido un largo perodo de tiempo, lo que transforma en inoficiosa la accin judicial. Ejemplificaremos estas situaciones con dos sentencias:

a) Sentencia del Tribunal de Contratacin Pblica: Sociedad Garafulic y Escandn limitada con Instituto de Salud Pblica, rol 29-2009. Una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada deduce accin de impugnacin en contra del Instituto de Salud Pblica, respecto de resolucin que adjudic a una tercera empresa la propuesta pblica para la remodelacin del Laboratorio de Bacteriologa del mencionado Instituto. La demanda se funda en la circunstancia de que la empresa adjudicada habra incumplido la obligacin de acreditar su experiencia, en circunstancias que las bases dispusieron que la experiencia de los oferentes constitua un criterio de evaluacin de las ofertas. Al respecto, la demandante precis que la empresa adjudicada haba acompaado antecedentes referidos a la

experiencia acumulada por una persona natural, distinta a la persona jurdica oferente. En tal sentido, el Tribunal hace presente que las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada son personas jurdicas, que tienen la calidad de sujetos de derecho, en cuanto son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, en forma absolutamente independiente y separada de su titular. En este contexto, el Tribunal concluye que no corresponde aceptar la experiencia de una persona natural para acreditar aqulla correspondiente a la empresa oferente, aun cuando esta ltima haya sido constituida por dicha persona natural. En tales condiciones, el Tribunal determin que la aludida resolucin de adjudicacin, al considerar dicha experiencia en la evaluacin de la oferta adjudicada, adoleci de ilegalidad y arbitrariedad, quebrantndose el principio de estricta sujecin a las bases, consagrado en el artculo 10 de la Ley N 19.886. Sin embargo, el Tribunal precisa que, teniendo en consideracin que ya expir la vigencia del contrato adjudicado, no es posible retrotraer el procedimiento licitatorio a la etapa de evaluacin de las ofertas, como lo solicitaba la empresa demandante. Sin perjuicio de ello, se hace presente que aquellos interesados que, con ocasin de un agravio, hubiesen sufrido perjuicios podrn entablar, ante el tribunal que sea competente, las acciones indemnizatorias que crean corresponderles. 8 En este caso vemos que el Tribunal de Contratacin Pblica pese a declarar la ilegalidad y arbitrariedad no puede restablecer el imperio del derecho por s mismo, al derivar a los tribunales civiles el conocimiento de una demanda de indemnizacin de perjuicios, pues ya expir la vigencia del contrato, con lo que se consolid el derecho de la empresa adjudicada.

b) Sentencia emanada de la Corte de Apelaciones: Bestpharma S. A. con Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicio de Salud, rol 42-2005. La demandante solicit se dejara sin efecto una licitacin pblica en que la resolucin adjudicatoria no seal las razones por las que se desestimaba su oferta, que era de menor precio. En este caso, la impugnacin frente al Tribunal de Contratacin Pblica no prosper, por lo que la parte agraviada interpuso el recurso de reclamacin.
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Resumen extrado de http://www.chilecompra.cl/index.php?option=com_phocadownload&view=category&id=21&Itemid=293 que contiene una base de datos de las sentencias del TRIBUNAL DE CONTRATACIN PBLICA. El nfasis es mo.

La Corte declar que la resolucin impugnada era abiertamente ilegtima y arbitraria, en vista de que todos los actos administrativos deben ser debidamente fundados, cosa que no ocurri en el caso en comento de parte de Cenabast. Mas, segn el considerando 13 de la sentencia, atendida la fecha de la resolucin reclamada, esta Corte no podr acogerla en toda su amplitud, desde que en estos autos aparece que el Tribunal de Contratacin Pblica no accedi en su oportunidad a la suspensin de los efectos de dicho acto administrativo, el que por lo mismo ha surtido plena eficacia9 Nuevamente nos encontramos ante una situacin que es imposible de remediar en la prctica, en que las decisiones jurisdiccionales pasan a tomar un cariz completamente educativo y acadmico. Esta situacin resulta paradjica si consideramos que quien recurre a los tribunales lo hace con un fin netamente prctico, cual es, la resolucin de su conflicto de intereses de relevancia jurdica. Si bien el tribunal declara tomar esta decisin para que se declare la certeza jurdica de los derechos lesionados, esto parece un tanto irrelevante, en consideracin a que en nuestro sistema jurdico el precedente judicial no tiene fuerza obligatoria.

Extracto del considerando 13, el nfasis es mo.

CONCLUSIONES

De la realidad jurisprudencial aparece de manifiesto que es necesario se modifiquen ciertos aspectos, para evitar la ocurrencia de las situaciones expuestas en el apartado anterior. Los elementos que aparecen para ser reformulados luego del anlisis, son la suspensin del proceso licitatorio y las facultades reparatorias del Tribunal de Contratacin Pblica.

El hecho de que la suspensin del proceso licitatorio sea una facultad del antedicho tribunal y no una obligacin, se constituye en un gran obstculo al momento de ejecutar una sentencia que revoque un acto ilegal o arbitrario de la Administracin Pblica. Esto, pues segn la normativa actual10, la interposicin de un recurso en esta materia no suspende el cumplimiento del acto administrativo que se impugna, a menos que el rgano jurisdiccional estime que es necesario para evitar resultados que podran provocar un perjuicio irreparable en el actor, y dicte una resolucin al respecto. Pero, en general, esta decisin es difcil tomarla a priori por parte del tribunal, ya que si consideramos que se trata de la adjudicacin de un proceso licitatorio, la urgencia de tomar medidas para detener que el contrato se ejecute es importante, pero el Tribunal de Contratacin Pblica no la tomar sin estudiar el caso al menos en forma preliminar. Esto tambin influye si se reclama ante la Corte de Apelaciones, pero ese punto podra ser morigerado al ampliar las facultades reparatorias del tribunal, que veremos ms adelante.

En contra de la obligatoriedad de suspender el proceso licitatorio cuando se interponga la accin de impugnacin, se puede argumentar que el inters pblico es el que prima, por lo que las necesidades deben ser satisfechas con celeridad y no retrasar el suministro de bienes necesarios para cumplir su cometido. Adems, podra utilizarse de forma abusiva, con el solo objeto de paralizar un proceso licitatorio. El tema del inters pblico es relevante, pero no puede ser un subterfugio para permitir decisiones ilcitas o arbitrarias de parte de la autoridad. A fin de evitar la segunda aprehensin expuesta, se puede establecer un sistema de cauciones para evitar que se litigue sin motivo plausible.

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Artculo 25, inciso 2: El Tribunal podr decretar, por resolucin fundada, la suspensin del procedimiento administrativo en el que recae la accin de impugnacin Ley 19.886

Por ltimo, estimamos que es necesario que el Tribunal de Contratacin Pblica tenga potestad para fallar acciones reparatorias cuando sean interpuestas en forma subsidiaria a la accin contencioso administrativa. De este modo, sera ms eficiente la intervencin judicial, al sustraer del conocimiento de un tribunal distinto un asunto que ya ha sido conocido por el este tribunal, siempre que se cumplan con ciertos requisitos11.

En suma, es necesario que se introduzcan ciertas modificaciones a nuestra normativa, con el objeto de que no ocurran estas situaciones en que el pronunciamiento letrado no tiene asidero frente a la realidad de los actos administrativos relacionados a los procesos licitatorios.

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Esto ya ocurre en nuestra legislacin positiva, lo contempla la ley de procedimiento ante tribunales de polica local, en que en forma subsidiaria a la accin infraccional permite interponer la reparatoria ante el mismo juzgado.