Civil V - Notas Externas I

PUC MINAS Unidade So Gabriel DIREITO CIVIL IV 6 Perodo Prof.
Anderson Avelino
I. INTRODUO Direito das Coisas ou Direitos Reais 1. Conceito: o complexo das normas reguladoras das relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem. (Clvis Bevilqua). - bens mveis ou imveis objeto de apropriao pelo homem; - excluem-se aqueles bens/coisas que a utilizao inesgotvel, como as destinadas ao uso comum da humanidade: o ar, a luz solar, o oceano e os bens pblicos. Esses no interessam ao Direito das Coisas. - o Direito das Coisas, em geral, compreende apenas os bens materiais. O Cdigo Civil Brasileiro adotou tambm os direitos autorais, considerando-os como propriedade imaterial, reconhecendo ainda, o seu aspecto moral, decorrente da personalidade do autor. 2. Distino entre direitos reais e obrigacionais a) Teoria Realista, tradicional ou clssica O direito real significa o poder da pessoa sobre a coisa, numa relao que se estabelece diretamente e sem intermedirio. O direito de crdito requer sempre a interposio de um sujeito passivo, devedor da prestao, seja esta de dar, fazer ou no fazer. O direito real se caracteriza pela utilizao da coisa sem qualquer intermedirio, enquanto no direito obrigacional o sujeito ativo necessita da intermediao do sujeito passivo (devedor). b) Teoria Personalista No aceita uma relao jurdica diretamente entre a pessoa do sujeito e a prpria coisa. No direito de crdito h dois sujeitos em confronto: o sujeito ativo e o sujeito passivo, que se vincula ao primeiro e lhe deve a prestao. A relao jurdica se forma entre pessoas determinadas. No direito real existe um sujeito ativo, o titular do direito real, e h uma relao jurdica, que no se estabelece com a coisa, pois esta objeto do direito, mas tem a faculdade de op-la erga omnes. Assim, estabelece-se a relao jurdica entre o sujeito ativo (titular do direito real) e o sujeito passivo (a generalidade annima dos indivduos ou sujeito passivo universal). O sujeito passivo universal tem que se abster prtica de qualquer ato tendente a lesar o proprietrio. Est obrigado a respeitar o direito do titular. Excees que no desfiguram a teoria personalista: - direito real com devedor determinado. Ex.: constituio de renda sobre imvel. - direito com obrigao real. Ex.: obrigaes propter rem o obrigaes ob rem (IPTU, IPVA, contribuio condominial) so situaes nas quais o proprietrio por vezes sujeito de obrigaes apenas porque proprietrio (ou possuidor), e qualquer pessoa que o suceda assumir essa obrigao. => Mesmo nestes casos prevalece a oponibilidade erga omnes a todo aquele que receba, detenha ou adquira a coisa vinculada. Teoria mais aceita: - Caio Mrio da Silva Pereira: teoria personalista, pois todo direito se constitui entre humanos, pouco importando a indeterminao subjetiva. Assim, a teoria realista mais pragmtica e a teoria personalista mais cientfica. - Washington de Barros Monteiro: nosso sistema legal est filiado teoria clssica homem sobre coisa. 3. Caractersticas quadro comparativo:
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Direito Real (jus in re) 1. oponvel erga omnes (direito absoluto) 2. relao sujeito - objeto 3. exige existncia atual da coisa 4. , em geral, permanente 5. pode se adquirir por usucapio 6. no se extingue pela falta de exerccio, at que se constitua uma situao contrria, em proveito de outro titular. 7. direito de sequela = o seu titular pode perseguir, ir buscar o objeto de seu direito com quem quer que esteja. 8. o titular do direito real tem preferncia em caso de falncia ou concurso creditrio, na venda da coisa gravada 9. o titular pode abandonar a coisa quando no suportar seus encargos. 10. os direitos reais so suscetveis de posse.
Direito Obrigacional (jus ad rem) 1. oponvel a um sujeito determinado (direito relativo) 2. relao sujeito - sujeito 3. a existncia pode ser futura 4. , em geral, transitrio 5. no admite aquisio por usucapio 6. extingue-se pela inrcia do sujeito (prescrio). 7. no tem direito de sequela. O credor tem como garantia geral numa execuo forada o patrimnio do devedor. 8. o titular credor quirografrio (no tem preferncia) 9. o titular no tem esse direito.
10. os direitos obrigacionais no so suscetveis de posse.
11. limitao legal numerus clausus 11. podem ser criados infinitamente (motivo: restrio do uso de bens). Art. numerus apertus. 1.225, CC. 4. Classificao: 4.1 Direito real sobre coisa prpria: propriedade (direito real pleno) 4.2 Direitos reais sobre coisa alheia: a) direitos reais limitados de fruio ou gozo: enfiteuse, servido, uso, usufruto, habitao, renda constituda sobre imvel e direito de superfcie. b) direitos reais de garantia: hipoteca, anticrese, penhor, propriedade fiduciria (alienao fiduciria em garantia). c) posse. 4.3 Direito real de aquisio: promessa irrevogvel de venda (NCC). II. POSSE 1. TEORIAS JHERING E SAVIGNY 1.1 Teoria subjetiva (clssica) de Savigny Nesta concepo, a posse seria o poder que a pessoa tem de dispor fisicamente de uma coisa, com inteno de t-la para si e defend-la contra a interveno de outrem. Assim, a posse apresenta dois elementos constitutivs: a) corpus: o elemento material que se traduz no poder fsico da pessoa sobre a coisa, possibilitando sua imediata oposio em face de terceiros;
b) animus: o elemento volitivo. Consiste na inteno de exercer o direito de proprietrio, de se sentir o dono da coisa, mesmo no sendo. S h posse onde houver animus domini. Para Savigny uma frmula matemtica: P = C + A. Excepcionalmente, nas situaes em que algum atue materialmente sobre a coisa sem o animus, teramos a mera deteno, como nos casos do locatrio, comodatrio, usufruturio e outras pessoas que entraram na coisa em virtude de relao jurdica. Por esta teoria, os detentores no fariam jus tutela possessria, exatamente pela falta do elemento volitivo. Diante da nfase ao aspecto anmico, esta teoria ficou conhecida como subjetiva. 1.2 Teoria objetiva de Jhering Para Jhering, fundamental estabelecer a diferena entre as noes de posse e propriedade. Assim, a posse seria o poder de fato e a propriedade o poder de direito sobre a coisa. Por esta teoria, se algum subtrai a coisa, obteria posse injusta, mas, se o proprietrio livremente transferisse o poder de fato, o possuidor obteria posse justa. Desta forma, independentemente da condio de proprietrio, possuidor seria quem concedesse destinao econmica coisa, isto , visibilidade ao domnio. A teoria objetiva repele a teoria subjetiva, que se baseia no elemento puramente subjetivo (animus), pois entende que este j est implcito no poder de fato exercido sobre a coisa. A frmula de Jhering P = C, indicando que a posse reconhecvel externamente por sua destinao econmica, independentemente de qualquer manifestao volitiva do possuidor, sendo suficiente que ele proceda em relao coisa como se comportaria o proprietrio em relao ao que seu, mesmo reconhecendo o domnio alheio. Aqueles considerados meros detentores na teoria clssica, so considerados possuidores pela teoria objetiva. Outrossim, por dispensar a inteno de dono, a doutrina objetiva consagra a admissibilidade da coexistncia das posses direta e indireta. Pela teoria objetiva amplia-se o rol dos possuidores, estendendo-se a proteo possessria queles que se conduzem como presumveis proprietrios (meros detentores), podendo esses agirem por conta prpria. Boa-fe 1.3 Teoria adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro O novo Cdigo Civil se filia teoria objetiva, com uma ntida concesso teoria subjetiva no tocante ao usucapio como modo aquisitivo da propriedade que demanda o animus domini de Savigny. Art. 1.196 (posse) e 1.238 (usucapio). Com a teoria objetiva ficou claro que a distino entre posse e deteno no pode depender exclusivamente do arbtrio do sujeito. H que se examinar em cada caso se o ordenamento protege a relao com a coisa. Quando no houver proteo, existe mera deteno. Art. 1.198 situao em que o prprio Cdigo exclui a posse. Neste caso tem-se o fmulo da posse ou servidor da posse, o qual possui relao com a coisa em nome do dono ou do verdadeiro possuidor. O ordenamento retira do sujeito os caractersticos da posse. Exemplos: administradores de propriedade imvel; os empregados em relao s ferramentas e equipamentos de trabalho fornecidos pelo empregador. => Assim, o conceito amplo de posse, descrito no art. 1.196 do CC, deve ser examinado em consonncia com o art. 1.198 e, tambm, com a ressalva do art. 1.208. 2. NATUREZA DA POSSE A tendncia majoritria na doutrina aceitar a posse como direito subjetivo, pois ele surge quando a lei concede a um fato consequncias jurdicas em prol de algum, conferindo-lhe ao assecuratria. Para autores como Caio Mrio e Orlando Gomes, baseando-se em Jhering, a posse seria um direito real, pois contm os seus trs elementos estruturais: a) uma coisa como objeto e no uma prestao; b) sujeio direta e imediata do objeto ao titular o possuidor atua imediatamente sobre a coisa, sem necessidade da colaborao de terceiros; c) eficcia erga omnes o titular possui a faculdade de exigir de toda a comunidade um dever de absteno, consistente em respeito situao ftica, permitindo ao possuidor o exerccio dos elementos constitutivos do direito que exterioriza. H doutrinadores, como Silvio Rodrigues, Nelson Nery e Darcy Bessone, que entendem a posse como direito pessoal, pois essa no foi expressamente elencada como direito real no art. 1.225 do Cdigo Civil, nem em outra legislao esparsa. Alegam, ainda, a falta de registro da posse no ofcio
imobilirio. Assim, a posse seria inoponvel erga omnes, carecendo dos atributos da sequela, preferncia e publicidade, uma vez que os direitos reais imobilirios apenas nascem com o registro. A posse pode resultar de uma relao obrigacional, como um contrato de locao, comodato ou arrendamento. Nestes casos, no h dvida que a posse direta no pode ser conceituada como direito real. 2.1 Natureza da posse com base em concepes sociolgicas Tutela-se a posse como direito pessoal especial inserido entre os direitos de personalidade em ateno superior previso constitucional do direito primrio moradia (art. 6., CF) e o acesso aos bens vitais mnimos hbeis a conceder dignidade pessoa humana (art. 1., III, CF). A oponibilidade erga omnes da posse no deriva da condio de direito real patrimonial, mas do atributo absoluto e extrapatrimonial da proteo da moradia como local de resguardo da intimidade e desenvolvimento da personalidade do ser humano e da entidade familiar. As modernas teorias sociolgicas da posse procuram demonstrar que a posse no um apndice da propriedade, ou a sua mera aparncia. Trata-se de um fenmeno de relevante densidade social, com autonomia em relao propriedade e aos direitos reais. Assim, a posse deve ser protegida por ser um fim em si mesma, no a projeo de um outro direito pretensamente superior (propriedade). A posse protegida por sua funo social determinante e no pelos seus eventuais efeitos acesso aos interditos possessrios e usucapio. Pode-se fazer um paralelo da posse e propriedade com a unio estvel e o casamento. No h subordinao ou primazia de uma entidade familiar sobre a outra; ambas so merecedoras de idntica tutela constitucional. 3. OBJETO DA POSSE De acordo com o Novo Cdigo Civil, podem ser objeto da posse as coisas corpreas e os direitos reais (usufruto e servido) ou pessoais (locao e comodato) que recaiam sobre coisas corpreas. Assim, s se verifica a posse no poder de fato sobre a coisa, conforme a teoria objetiva. A materialidade imprescindvel. Protege-se tambm a posse de bens imateriais quando suscetveis de uso e apropriao, como ocorre com a marca comercial e os smbolos que a acompanham. O direito autoral patrimonial propriedade, sendo tratado como bem mvel pelo art. 3. da Lei n. 9.610/98. Entretanto, os meios utilizados para essa proteo so diferentes dos adotados para os bens materiais (Smula 228/STJ). Para proteo do titular dos direitos incorpreos so conferidos outros meios processuais, tratados nas Leis n. 9.279/96 (patentes), 9.610/98 (direitos autorais) e 9.609/90 (software). 4. DESDOBRAMENTO DA POSSE 4.1 Conceito: fenmeno que se verifica quando o proprietrio efetiva relao jurdica com terceiro, transferindo-lhe o poder de fato sobre a coisa. Na vigncia dessa relao, desdobra-se a posse em direta (do locatrio, usufruturio, comodatrio, etc.) e indireta (do proprietrio). Verifica-se apenas quando a coisa pertencente a algum entregue a outra pessoa para que a utilize como decorrncia de relao jurdica de direito real (por exemplo, penhor, usufruto, propriedade fiduciria) ou pessoal (por exemplo, comodato, locao). 4.1.1 POSSE DIRETA adquirida pelo no-proprietrio, correspondente apreenso fsica da coisa. Caractersticas: a) temporariedade, pois o desdobramento da posse se baseia em relao transitria de direito. b) subordinada ou derivada: a atuao do possuidor direto limitada ao mbito de poderes transferidos pelo possuidor indireto, de acordo com a espcie de relao jurdica. 4.1.2 POSSE INDIRETA: a que o proprietrio conserva quando temporariamente cede a outrem o poder de fato sobre a coisa. Posses paralelas: a coexistncia pacfica, decorrente do desdobramento da relao possessria. Art. 1.197, Cdigo Civil admisso do desdobramento da posse.
Ambos os possuidores podem defender suas posses isoladamente contra terceiros, por meio das aes possessrias, independentemente de assistncia mtua (litisconsrcio). Os possuidores tambm defendem sua posse um contra o outro, mesmo que o art. 1.197 do CC. enuncie apenas que pode o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto, pois, por exemplo, se o possuidor direto oferece resistncia devoluo da coisa no termo final para restituio, o possuidor indireto pode adotar ao possessria contra aquele. O desdobramento da posse pode comportar uma verticalizao em vrios graus, concebendose, assim, uma tripartio da posse. Ex.: Locador/Locatrio (possuidores indiretos) Sublocatrio (possuidor direto) A posse direta ser sempre uma, isto , caber quele que mantiver atuao material sobre a coisa. A posse indireta pode ser fracionada. 5. CLASSIFICAO DA POSSE 5.1 POSSE JUSTA E INJUSTA 5.1.1 POSSE JUSTA aquela cuja aquisio no repugna ao direito, isenta de vcios de origem, posto no ter sido obtida pelas formas enunciadas no art. 1.200 do C.C. 5.1.2 POSSE INJUSTA OU ILEGITMA a que se instala por modo proibido e vicioso. Subdivide-se em trs categorias: a) posse violenta: adquire-se pelo uso da fora (vis absoluta) ou pela ameaa (vis compulsiva). a posse do esbulhador, do que expulsa o legtimo possuidor do imvel. Importa a agresso fsica ou intimidao contra quem esteja protegendo a posse. Trata-se de vcio objetivo da posse. Ver tambm art. 161, II, CP (esbulho possessrio). Se o possuidor agredido reagir prontamente ao ato de violncia, ainda no haver posse violenta (injusta). Esta s se concretizar no instante em que cessar a reao de defesa, isto , quando o possuidor esbulhado no mais resistir ocupao. (arts. 1.208, 1. do art. 1.210, CC.). b) posse clandestina: a posse que se constitui s escondidas. a posse do invasor que se apossa de terreno sem o consentimento do dono. necessrio demonstrar que o arrebatador deseja camuflar o ato de subtrao daquele que esbulhado, praticando condutas que evidenciam mant-lo em situao de completa ignorncia diante do fato. Ex.: invaso de casa de praia fora de temporada de frias. Tambm trata-se de vcio objetivo da posse. c) posse precria: resulta do abuso de confiana do possuidor que indevidamente retm a coisa alm do prazo avenado como trmino da relao que originou a posse. Ex.: a posse do locatrio que, condenado ao despejo, no restitui a coisa no tempo fixado. Na posse precria h sempre uma relao de ato ou negcio jurdico por parte de um possuidor a outro. Trata-se de vcio objetivo da posse. A posse precria tambm pode ser consequncia de uma situao inicial de deteno sobre a coisa (art. 1.198, CC fmulo da posse). Pode-se fazer um paralelo com direito penal: posse violenta (art. 157, CP roubo); posse clandestina (art. 155, CP furto) e posse precria (art. 168, CP apropriao indbita).
Os trs vcios objetivos da posse se qualificam como relativos, pois so oponveis apenas por aquele que sofreu o esbulho em virtude da aquisio ilcita da posse. O esbulhador poder alegar posse justa no confronto com outras pessoas, obtendo respaldo judicial em face de eventuais agresss. Exemplo: A tem seu imvel esbulhado por B. B tem o mesmo imvel esbulhado por C. B poder alegar posse justa contra C, mas no ter a mesma defesa contra A. Observao: Art. 1.200 posse injusta em sentido restrito (ao possessria). Art. 1.228 posse injusta em sentido amplo (ao reivindicatria). 5.2 POSSE DE BOA-F E DE M-F
5.2.1 POSSE DE M-F: vcio subjetivo que decorre da cincia do possuidor no tocante ilegitimidade de sua posse. 5.2.2 POSSE DE BOA-F: concebida de modo negativo (art. 1.201, CC). definida quando o possuidor, por meio de erro escusvel, ignora o vcio que lhe impede a aquisio da coisa ou do direito possudo. Caber ao interessado e no ao possuidor o nus probatrio quanto m-f, devendo trazer elementos que demonstrem o prvio conhecimento pelo possuidor da situao de ofensa ao direito alheio. A posse de boa-f pode transformar-se em posse de m-f, a partir do momento que o possuidor toma conhecimento do vcio. Ex.: citao ou algum outro modo de interpelao judicial que culmine em processo que venha posteriormente validar a pretenso de quem pleiteie a restituio da coisa (art. 1.202, CC). No se confunde posse justa e de boa-f, pois um possuidor de boa-f pode ter posse injusta (adquirida de quem a obteve com violncia, clandestinidade e precariedade). Tambm possvel a posse de m-f, mas no injusta. Aplicao prtica da distino entre a boa-f e a m-f na posse: arts. 1.214, 1.219 e 1.242, CC. 5.3 POSSE COM JUSTO TTULO Justo ttulo a causa hbil para constituir a posse, como o contrato de locao, de comodato, de depsito, de compra e venda, de doao, etc. (art. 1.201, pargrafo nico do CC.) O justo ttulo configura estado de aparncia que permite concluir estar o sujeito usufruindo de boa posse. Pode ser tanto aquele existente, mas defeituoso, como aquele inexistente que o possuidor reputa como tal. Presume-se relativamente (juris tantum) a boa-f quando o possuidor detm justo ttulo. 6. COMPOSSE 6.1 CONCEITO: uma situao excepcional consistente na posse comum e de mais de uma pessoa sobre a mesma coisa, que se encontra em estado de indiviso. (art. 1.199, CC). Posse = exerccio de fato da propriedade. Composse = todos os possuidores utilizando a coisa diretamente, desde que no excluam uns aos outros. 6.2 CARACTERSTICAS: - comuho pro indiviso: vrias pessoas exercem simultaneamente ingerncia ftica sobre um bem, sem que as partes sejam localizadas, contando cada qual com uma frao ideal sobre a posse. - possvel o esbulho possessrio de um compossuidor contra outro, quando h prtica de conduta individual excludente. - pelo fato de cada compossuidor deter uma parte abstrata (ideal) da coisa, possvel invocar isoladamente a proteo possessria contra terceiros, para o resguardo da posse sobre a rea comum. - Exemplos de composse: condminos sobre as reas comuns de um prdio; co-herdeiros sobre o acervo hereditrio, enquanto no realizada a partilha. - No se confundem composse e desdobramento da posse. Na primeira todos os possuidores se encontram no mesmo plano. 7. DETENO - Savigny: ausncia de animus domini por parte daquele que detm o poder fsico sobre a coisa; - Jhering: diferencia detentor e possuidor pela regulamentao do direito objetivo. 7.1 CONCEITO: A deteno (ou tena) uma posse degradada, posto que juridicamente desqualificada pelo ordenamento vigente. Em algumas situaes, algum que possui poder ftico sobre a coisa (o detentor), no tem a proteo jurdica porque assim entendeu o legislador. 7.2 Hipteses de deteno previstas no Cdigo Civil:
a) servidores ou fmulos da posse: art. 1.198. Exercitam atos de posse em nome alheio como mero instrumento da vontade de outrem. - no necessria a existncia de contrato formal de trabalho ou remunerao como contraprestao aos servios praticados. Basta visualizar um vnculo social de subordinao pelo qual algum atua materialmente sobre a coisa, porm sem autonomia. - ver art. 62 do CPC. b) permisso ou tolerncia: art. 1.208. O proprietrio coloca a coisa disposio de um usurio sem que entre ambos se forme um negcio jurdico. Em geral, nestas situaes h poder de uma parte sobre a outra, ensejando o chamado direito potestativo. Assim, a parte submissa no poder evitar que a outra, unilateralmente, desconstitua sua situao ftica sobre a coisa. O usurio se encontra em situao de poder transitrio e efmero sobre a coisa. - permisso: nasce de autorizao expressa do verdadeiro possuidor para que terceiro utilize a coisa. - tolerncia: resulta de consentimento tcito ao uso da coisa por terceiro. H dificuldade na visualizao prtica da tolerncia. Quem deve prov-la aquele que deseja demonstrar que o usurio agiu como detentor e no como possuidor. - exemplo: uso da vaga de garagem do vizinho. c) prtica de atos de violncia ou clandestinidade: art. 1.208, parte final. A violncia e a clandestinidade, enquanto existentes, impedem a aquisio da posse. Os ilcitos cometidos sobre a coisa configuram simples atos de deteno, tornando-se posse aps a efetiva cessao de tais condutas antijurdicas. - ver art. 1.228, CC: (...) injustamente a possua ou detenha; o detentor nos casos de violncia ou clandestinidade o nico caso de legitimado passivo na ao reivindicatria. Nos outros casos de deteno aplica-se o art. 62 do CPC. d) atuao em bens pblicos de uso comum do povo ou bens pblicos especiais: art. 100, CC. Bens
de uso comum do povo
pblicos
- Deteno de bens pblicos de uso especiais (emprego em atividade estatal) comum ou uso especial: caso concreto de deteno dominicais ou patrimoniais por opo legislativa, pois tais bens no so passveis de apropriao pelo particular, pois h vinculao jurdica da coisa a uma finalidade pblica. - Admite-se, outrossim, a posse por particulares dos bens pblicos dominicais ou patrimoniais, utilizados pelo Estado como particular. So bens esvaziados de destinao pblica, alienveis, podendo ser objeto de posse autnoma e de contratos regidos pelo Cdigo Civil (locao, arrendamento). A nica restrio a prescrio aquisitiva (usucapio). Os bens pblicos especiais tambm sero passveis de de posse pelo particular quando houver o processo de desafetao do bem. 8. INTERVERSO DA POSSE 8.1 Conceito: trata-se da alterao (inverso) no carter da posse. - art. 1.203, CC: presuno juris tantum; - unilateralmente no permitido ao possuidor sanar arbitrariamente eventuais vcios objetivos ou subjetivos da posse. 8.2 A doutrina admite duas situaes provenientes de fatos externos capazes de inverter a causa possessionis: a) fato de natureza jurdica: a posse objetiva ou subjetivamente viciada pode ter os vcios de origem sanados pela relao jurdica de direito real ou pessoal. Exemplos: contrato de compra e venda de imvel sanando a posse violenta; novo contrato de comodato sanando a posse precria. Em ambos, a posse injusta se converte em justa por meio de relaes jurdicas.
Neste caso, a inverso da posse bilateral, pois exige o acordo de vontades para alterao do carter primitivo da posse. b) fato de natureza material: a manifestao por atos exteriores e prolongados do possuidor da inequvoca inteno de privar o proprietrio do poder de disposio sobre a coisa. Exemplo: servidor da posse ou locatrio que insistem em permanecer no local de origem (posse precria). Os possuidores esbulhados tm ao de reintegrao de posse. Se estes possuidores esbulhados no procuram se defender da posse injusta, denota o abandono da coisa que, se for por longo tempo, ser capaz de alterar o carter da posse. Assim, esta posse precria no apta a gerar usucapio, mas com a inverso da posse o possuidor adquire o animus domini e, conseqentemente, autonomia. A maior parte dos tribunais no admite essa alterao da causa possessionis, analisando-a com muita cautela. Entretanto, a moderna teoria da funo social da propriedade 1 ampara esta idia, pois no se pode privar de usucapio o possuidor que mantm poder de fato sobre a coisa, sem oposio e com autonomia por longos anos, em detrimento do proprietrio que abandona o objeto de seu direito e esvazia o contedo econmico de seu domnio. - Ver pargrafo nico do art. 1.198, CC, que admite a inverso da posse no caso do detentor. 9. MODOS DE AQUISIO E PERDA DA POSSE 9.1 AQUISIO DA POSSE Pela teoria objetiva adotada pelo Cdigo Civil, possuidor aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio2. Assim, qualquer um que esteja nessa situao ter adquirido a posse. (art. 1.203, CC) 9.1.1 - H distino entre as aquisies das posses civil e natural: - posse civil: adquirida por fora de relao jurdica, sem necessidade de apreenso material da coisa. Sua obteno condicionada satisfao dos requisitos de validade do negcio jurdico (art. 104, CC), podendo, portanto, serem constatados eventuais defeitos que podem ensejar a sua nulidade ou anulabilidade. - posse natural: sua aquisio resulta de um simples fato que provoca conseqncias jurdicas, livre de qualquer base dominial. Aqui existe o chamado ato-fato, espcie de fato jurdico em que suficiente uma conduta humana de ocupao de um bem para que o ordenamento jurdico acautele a posse como situao autnoma propriedade, sem que seja necessrio aferir a vontade qualificada do possuidor. No existe qualquer relao jurdica entre o novo possuidor e um possuidor ou proprietrio precedente, o que elimina a possibilidade de vcios que maculem essa posse. 9.1.2 - Sujeitos de aquisio da posse: art. 1.205, CC mais comumente na aquisio da posse civil. 9.1.3 Unio das posses: art. 1.207, CC reduzem-se diferentes posses a uma s. Espcies: a) sucessio possessionis (por sucesso causa mortis): transmitindo-se um patrimnio inteiro, os herdeiros continuam a posse dos bens da herana. No se pode destacar a nova posse da antiga (art. 1.784, CC saisine). Nesta situao o esplio tem legitimao ativa para o ajuizamento da ao de usucapio aps a concluso do prazo para prescrio aquisitiva (art. 12, V, CPC). b) accessio possessionis (por acesso): sempre se verifica inter vivos e por meio de uma relao jurdica. O sucessor singular tem a faculdade de unir a sua posse do antecessor. Se o desligamento ocorrer, sua posse estar livre dos vcios que maculavam a relao possessria anterior. 9.2 PERDA DA POSSE A perda da posse se d no momento que cessa o poder de agir sobre o bem (art. 1.223, CC). 10. EFEITOS DA POSSE 10.1 DIREITO AOS FRUTOS
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Neste caso, a funo social da propriedade passa a ser exercida pelo precarista ao conceder destinao econmica ao bem em nome prprio. Prevalece o direito fundamental social de moradia. 2 Usar, gozar, dispor e reivindicar.
Frutos so as utilidades que a coisa periodicamente produz, sem perda de sua substncia. Categorias: frutos naturais: renovam-se periodicamente pela fora da natureza, ex.: colheitas. frutos industriais: decorrem da atuao do engenho humano sobre a natureza, ex.: produo de uma fbrica. frutos civis: rendas peridicas provenientes da utilizao de uma coisa frutfera por outrem que no o proprietrio, ex.: juros e aluguis. Os frutos normalmente pertencem ao proprietrio. Mas, atendendo funo social da propriedade, o possuidor de boa-f tem o direito percepo dos frutos enquanto assim permanecer a posse, em detrimento do proprietrio que a abandonou (arts. 1.214 e 1.232, CC). A aquisio dos frutos est subordinada a duas condies: 1) que tenham sido separados e 2) que a percepo tenha ocorrido antes de cessar a boa-f. Importante saber o momento da percepo dos frutos e o estado de boa-f ou m-f do possuidor. Assim, os frutos podem ser denominados: percebidos, pendentes, colhidos com antecipao e percepiendos. No momento em que cessa a boa-f o possuidor tem direito aos frutos percebidos tempestivamente, mas no faz jus aos pendentes. Os frutos pendentes, colhidos por antecipao e percepiendos so reservados ao reivindicante da posse (art. 1.214, pargrafo nico e art. 1.216, CC). O possuidor de m-f se responsabiliza pela perda ou deteriorao da coisa, ainda que o evento lesivo tenha sido determinado pelo fortuito (art. 1.218, CC) caso de responsabilidade civil objetiva pelo risco integral. Somente se desonera da responsabilidade se provar que o fato se verificaria mesmo que l no mais permanecesse, como por exemplo, no caso da queda de um raio que provoca a destruio de uma casa. J o possuidor de boa-f no responder pela perda ou deteriorao da coisa, salvo quando agir com culpa lato sensu (art. 1.217, CC). 10.2 DIREITO S BENFEITORIAS Benfeitorias: consistem em obras ou despesas em coisa alheia3, efetuadas para fins de conservao, melhoramento ou embelezamento. As benfeitorias tm carter acessrio pelo Cdigo Civil (arts. 92 e 96, CC). Assim, as benfeitorias realizadas pelo possuidor incorporam-se ao patrimnio do proprietrio, pois a regra que o acessrio segue o principal. Art. 96 classificao das categorias de benfeitorias. Cabe observar no caso concreto o critrio da essencialidade: - a obra ou despesa essencial conservao da coisa principal? - apenas introduz um melhoramento? - de mero deleite? Exemplos: pintura da casa pelo possuidor ser benfeitoria necessria se evitou a deteriorao do bem; mas pode ser volupturia se executada por questes estticas. A colocao de uma piscina para o lazer da famlia benfeitoria volupturia; mas pode ser til se servir a uma escola; e, ainda, necessria, se for instalada numa escola de natao. 10.2.1 Efeitos econmicos derivados das benfeitorias: decorrem da boa-f ou m-f do possuidor e da natureza das obras ou despesas. Art. 1.219 possuidor de boa-f:
Quando o proprietrio faz obras ou despesas no seu prprio bem, estas no podem ser conceituadas como benfeitorias, por inexistir conseqncias jurdicas nessa atuao. (Entendimento doutrinrio, contrrio ao art. 97, CC.
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- benfeitorias necessrias4 e teis5: direito indenizao por essas benfeitorias, alm do direito de reteno6 da coisa principal at o ressarcimento dos gastos com essas. - benfeitorias volupturias: podero ser levantadas (retiradas), desde que essa opo seja possvel, isto , sem danificar a coisa principal, caso contrrio, no cabe pretenso indenizatria. Art. 1.220 possuidor de m-f: - benfeitorias necessrias: ressarcimento. No tem direito reteno. - benfeitorias teis: no tem qualquer direito. - benfeitorias volupturias: no tem direito a levant-las, nem indenizao. Art. 1.222 Diferena do valor da indenizao das benfeitorias necessrias realizadas pelo possuidor de boa-f e de m-f: a) possuidor de boa-f: receber a indenizao sempre baseada no valor real do bem ao tempo da evico. b) Possuidor de m-f: o retomante pode optar entre pagar o valor atual e o valor ao tempo da realizao das benfeitorias necessrias. Trata-se de uma obrigao alternativa fixada pela lei ao devedor. As benfeitorias podem ter valor inferior ou superior ao seu custo. Contrato de locao de imvel: - ver art. 35 da Lei n. 8.245/91; - ver Smula 158 do STF. Neste caso especfico no se aplica a regra geral de oponibilidade das benfeitorias erga omnes. Desta forma, por cautela, o locatrio deve averbar o contrato de locao no Cartrio de Registro de Imveis7, para resguardar o seu direito de indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis, no caso de transferncia do imvel. * O que : - Matrcula: tempor finalidade individualizar o imvel. Pode-se dizer que a sua certido de nascimento. S se modifica com o desmembramento e fuso do imvel. - Registro: gnero e tem como fundamento um ato jurdico de disposio total ou parcial da propriedade. Suas espcies so: transcrio qualquer ato de transmisso imobiliria, ex.: alienao; inscrio nus real que no transmite propriedade, ex.: hipoteca, penhora, bem de famlia. - Averbao: todo ato que no seja registro. So alteraes secundrias que no modificam a essncia do registro, mas alteram as caractersticas fsicas do imvel (ex.: construo ou demolio) ou a qualificao do titular do direito real (ex.: certido de casamento, pacto antenupcial). Contrato de comodato: - ver art. 584, CC. Entretanto, as benfeitorias necessrias derivadas de despesas extraordinrias so reembolsveis e ensejam o direito de reteno, sob pena de permitir-se enriquecimento ilcito pelo comodante. 10.3 DIREITO AO (OU A) USUCAPIO um dos efeitos mais importantes da posse. Entretanto, ser visto como modo de aquisio da propriedade. 10.4 DIREITO S AES POSSESSRIAS Aes Possessrias: so remdios processuais (tambm chamados interditos possessrios) de que se vale o possuidor para defender sua posse. O que distingue uma ao da outra o grau de agresso posse. Comeando da menos hostil, temos: - interdito proibitrio: quando deriva de ameaa; - ao de manuteno de posse: turbao, a ameaa intensificada; - ao de reintegrao de posse: esbulho, quando o possuidor excludo da coisa.
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Exemplo: colocao de novos alicerces evitando a runa de casa antiga. Exemplo: colocao de grades nas janelas para segurana do prdio. 6 Consiste na faculdade de o possuidor manter o poder ftico sobre a coisa alheia, como forma de constranger o retomante a pagar a indenizao. 7 Art. 167, II, 16 da Lei n. 6.015/73.
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1. AO DE REINTEGRAO DE POSSE (arts. 1.210 do CC e 920 do CPC) Restitui a posse quele que a tenha perdido em razo de um esbulho, sendo privado do poder fsico sobre a coisa. O esbulho pode ser total ou parcial, bastando que o possuidor tenha sido mitigado de qualquer parcela de seu poder de fato sobre a coisa. O esbulho no decorre apenas de violncia (fora ou ameaa) contra o possuidor. Pode ocorrer em quaisquer dos casos de subtrao da posse por vcio objetivo violncia, clandestinidade e precariedade. (art. 161, 1., II, CP). No caso de esbulho judicial penhora, sequestro , isto , a agresso posse provm de ordem judicial, refletindo sobre bens possudos por terceiro estranho relao jurdica, a proteo processual cabvel a oposio de Embargos de Terceiro (art. 1.046, CPC) e no a reintegrao de posse. Ver Smula 84 do STJ. O possuidor esbulhado pelo Poder Pblico tambm pode ajuizar ao reintegratria, entretanto, no tem direito tutela liminar inaudita altera parte (art. 928, pargrafo nico do CPC). Se aps o esbulho sobrevier obra pblica, o bem incorpora-se ao patrimnio da pessoa jurdica de direito pblica, restando ao possuidor esbulhado apenas a pretenso indenizatria, no podendo se defender com ao de reintegrao. No contrato de locao h uma ao possessria especfica. Ocorrendo a recusa do locatrio em restituir o imvel aps o trmino do contrato, o que enseja posse injusta por precariedade, o locador pode propor a ao de despejo. Art. 1.212, CC terceiro de m-f que recebe a coisa esbulhada, pode ser chamado no plo passivo da ao possessria. Se o terceiro no agiu de m-f, ou seja, se ignorava os vcios aquisitivos de sua posse, o possuidor esbulhado s ter uma opo para reaver a coisa: a ao petitria, mas ter que ser, tambm, proprietrio da coisa esbulhada. Caso contrrio, prevalece o princpio da aparncia, no podendo o terceiro de boa-f ser prejudicado, restando ao possuidor pleitear a indenizao contra o esbulhador originrio. 2. AO DE MANUTENO DE POSSE (arts. 1.210 do CC e 920 do CPC) O possuidor perturbado ou severamente incomodado no exerccio da posse, sem que tal agresso seja intensa o bastante para exclu-lo do poder fsico sobre o bem. Assim, o objetivo perseguido na ao de manuteno de posse interromper a prtica dos atos de turbao, impondo-se ao causador do incmodo a obrigao de abster-se da prtica desses atos. A leso deve ser atual, concreta e efetiva, pois o justo receio de uma agresso que ainda no se materializou gera apenas a adoo do interdito proibitrio. 3. INTERDITO PROIBITRIO (arts. 1.210 do CC e 932 do CPC) a defesa preventiva da posse, diante da ameaa de atos turbativos ou esbulhadores (art. 5., XXXV da CF), objetivando impedir a consumao do ato de violncia temido. O possuidor tem fundado receio de sofrer iminente agresso, assim, pleiteia ao juiz uma liminar que obrigue o ru a abster-se de concretizar a agresso, impondo preceito proibitrio, com a cominao de astreintes (multa diria) em caso de transgresso ao preceito. Havendo a converso da ameaa em turbao ou esbulho, alm da execuo provisria das astreintes, o mandado liminar converte-se em ordem de reintegrao ou manuteno da posse (art. 920 do CPC), alm da imposio de perdas e danos, sem contar com a instaurao de inqurito policial pelo delito de desobedincia ordem judicial primitiva (art. 330, CP). Ver Smula 228 do STJ. A posse s admissvel para bens corpreos e tangveis (aparncia de propriedade). No caso de bens incorpreos, s pode-se falar em propriedade, nunca em posse. Por isso, no cabe qualquer ao possessria para proteo de direitos autorais. Alm disso, a Lei n. 9.610/98 j prev o ajuizamento de ao de busca e apreenso para a proteo dessess direitos. 10.4.1 AUTOTUTELA OU AUTODEFESA
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Legtima defesa da posse o desforo imediato: nicas medidas que o possuidor est autorizado a adotar de imediato para recuperar ou manter a posse agredida. Exceo quebra do monoplio do Judicirio em virtude de reao urgente a um atentado em face de uma situao subjetiva consolidada. Art. 1.210, 1. - legtima defesa: reao a uma turbao, pois nessa situao a agresso apenas incomoda a posse, no tendo o possuidor, ainda, perdido a posse. Desforo imediato: dirige-se ao esbulho consumado, implicando reao imediata injusta perda da posse do autor. Ambos devem ser praticados logo em seguida agresso, observando-se o princpio da proporcionalidade e razoabilidade da repulsa, ou seja, como defesa privada excepcional, deve ser moderada, pois, caso contrrio, poder a conduta do possuidor se converter em ato ilcito (art. 345, CP). Exemplo: Proprietrios rurais e MST. 10.4.2 ASPECTOS PROCESSUAIS a) Prazo decadencial de ano e dia art. 924, CPC. Conta-se da agresso posse. Aes de fora nova: so as aes possessrias (reintegrao, manuteno e interdito proibitrio) ajuizadas dentro do prazo decadencial. Segue rito especial, conforme arts. 920 e ss. do CPC, sendo um processo mais clere e dotado de liminar de carter satisfativo. Aes de fora velha: so as aes possessrias ajuizadas aps o prazo decadencial. Seguem o rito ordinrio, que tende a ser mais lento. A ao possessria pelo rito ordinrio prescreve em dez anos, conforme art. 205 do CC, contado a partir da agresso posse. Contagem do prazo decadencial observaes: 1) a posse injusta mediante violncia s se inicia quando essa cessar (art. 1.208, CC). Assim, o prazo decadencial comea a ser contado a partir do dia em que termina o uso da fora e da ameaa; 2) posse injusta mediante clandestinidade: o prazo de ano e dia inicia-se quando o esbulhado, presumivelmente, puder tomar conhecimento da privao sua posse, mesmo que tempos depois. Enquanto no conhecida pelo possuidor, o esbulhador apenas detentor (art. 1.224, CC). b) Liminar satisfativa x liminar cautelar Liminar de carter satisfativo tem por funo antecipar a tutela meritria que somente seria obtida ao final do processo. As liminares cautelares de direito processual objetivam somente resguardar a eficcia e viabilidade de um outro processo que est em andamento, impedindo a alterao das suas circunstncias neste intervalo. A liminar satisfativa pode ser concedida em dois momentos cronolgicos diferentes (art. 928, CPC): 1. inaudita altera parte: no se ouve o ru, mas o autor deve demonstrar documentalmente o fumus boni juris, de acordo com os requisitos do art. 927, CPC, com base em juzo superficial de plausibilidade; 2. aps audincia de justificao: o ru citado para comparecimento e o autor faz prova testemunhal dos fatos alegados na petio inicial e insuficientemente documentados. O periculum in mora dispensado, pois este um requisito prprio para concesso de liminar cautelar e, tambm, pelo fato de que o fundado receio de dano est presumido quando a ao proposta no prazo de ano e dia. Liminar initio litis em face do Poder Pblico: art. 928, pargrafo nico do CPC. Os atos da Administrao tm presuno de legitimidade, por isso no se admite a liminar satisfativa inaudita altera parte neste caso. Concedida ou no a liminar, aps a contestao o processo passa para o rito ordinrio, equiparandose ao rito das aes de fora velha (art. 931, CPC). Pode o autor, no caso de no concesso da liminar, e o ru, quando a liminar for concedida, interpor recurso de agravo de instrumento e, sempre que possvel, com pedido de efeito suspensivo ou ativo pelo relator (art. 527, III, CPC).
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c) Tutela antecipada genrica art. 273, CPC: uma grande parte dos doutrinadores entende ser possvel a tutela antecipada genrica s aes de fora velha. A tutela antecipada um meio de dar maior efetividade ao processo que segue os ritos ordinrio e sumrio, s podendo atingir o rito especial quando haja compatibilidade (art. 272, pargrafo nico do CPC). Assim, a tutela antecipada que se estabeleceu para o processo comum no alcana as aes especiais, exceto se houver disposio legal expressa neste sentido. Por isso, outra parte de doutrinadores entende que no deve ser concedida a tutela antecipada nas aes possessrias de fora velha, pois incidiria em burla lei. Esses doutrinadores questionam-se, tendo em vista os requisitos para concesso da tutela antecipada, qual seria o juzo de verossimilhana e a alegao de periculum in mora demonstrveis pelo reivindicante que perdeu a posse h mais de ano e dia, sem se opor nova posse. As aes possessrias sobre imveis de valor no superior a 40 salrios minimos (valor de lanamento do IPTU) podero ser processadas no rito sumarssimo do juizado especial cvel (Lei n. 9.099/95). Entretanto, no caber pedido de liminar, pela celeridade e concentrao inerentes ao Juizado Especial. A doutrina dominante entende que o autor pode optar pelo Juizado Especial, mas, para garantir a ampla defesa e facilitao do acesso ao Judicirio, deve ajuizar a ao na justia comum (competncia relativa). d) Natureza dplice das possessrias (art. 922, CPC) dplices so as aes em que no se vislumbra predeterminao de legitimao ativa e passiva,isto , o autor da demanda pode ser ru e vice-versa. Exemplos: aes demarcatrias, divisrias e prestao de contas. Para entender as aes dplices, recorremos ao que sejam as aes aes simples, segundo Humberto Theodoro Jnior: Nas aes simples, h ntida diferena de atitudes de cada parte: s o autor pede; e o ru apenas resiste ao pedido do autor. Somente por meio de reconveno que se torna possvel ao ru a formulao de pedido contra o autor. Mas a o que se tem no mais defesa, e sim a propositura de nova ao, dentro dos autos j existentes.8 Assim, o ru da ao possessria pode usar a prpria contestao para alegar que a sua posse que foi ofendida, e demandar, contra o autor, a proteo possessria. Trata-se da aplicao do princpio da economia processual. H uma ampliao do objeto litigioso, pois o ru formular um pedido na contestao. A posse do ru, caso vitorioso ter carter de coisa julgada, pois a sentena ser formalmente una e materialmente dplice. O ru no pode requerer a tutela liminar no seu pedido contraposto. Razes: 1) por ser desnecessria quando o autor no a obteve liminarmente ou na audincia de justificao; ou 2) pela precluso, pois na contestao no cabe pedido de liminar. Neste caso, cabe defender para o ru o pedido de antecipao de tutela (art. 273, CPC), pois, neste momento (contestao), o procedimento j passou para o rito ordinrio e no h via especfica satisfativa em prol do ru. e) Fungibilidade das possessrias art. 920, CPC: autoriza a converso de uma ao possessria em outra. Trata-se de uma exceo ao princpio da adstrio ou congruncia (arts. 128 e 460, CPC), que impede o juiz de decidir alm o aqum do pedido formulado. Deve o magistrado balizar sua sentena pela pretenso deduzida e pelos fundamentos jurdicos que a aliceram, sob pena de julgamento citra, ultra ou extra petita. No caso das aes possessrias o CPC autoriza a converso de uma ao possessria em outra, em duas situaes: 1. quando a petio inicial equivocadamente descreve a agresso posse. Em vrias situaes a leso praticada contra a posse no pode ser definida com exatido, ficando indeterminado o nome da ao possessria. O juiz pode adaptar a causa de pedir ao pedido e conceder a proteo adequada.
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Curso de Direito Processual Civil, v. 3, 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. pg. 157.
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quando a agresso originria se intensifica no curso da demanda. As situaes fticas se alteram rapidamente e, o que era uma simples ameaa (interdito proibitrio), pode se converter em turbao e esta terminar em esbulho, no curso da ao. Em caso de concesso de liminar por agresso menos grave que se tornou mais grave, o autor pode atravessar uma petio narrando a nova situao, pedindo a converso da medida nos prprios autos.
f) Cumulao sucessiva de pedidos art. 921, CPC o pedido formulado em sede de aes possessrias poder ser cumulado a outros que no se referem diretamente defesa da posse. Tais pedidos podem ser a condenao em perdas e danos, cominao de pena para o caso de nova turbao ou esbulho e desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento da posse. A cumulao sucessiva, isto , o atendimento desses pedidos subsidirios depende do acolhimento do interdito, pois sua rejeio impede a anlise dos demais. Exceo ao art. 292, 2., CPC, pois, caso contrrio, o autor perderia a possibilidade obteno de limnar no interdito possessrio, frustrando o seu maior intento. A sentena ser objetivamente complexa, isto , ao mesmo tempo que julgada uma ao possessria, de carter executivo lato sensu, portanto, sem necessidade de processo autnomo complementar, os pedidos sucessivos de indenizao e desfazimento de construo dependem de futuro processo de execuo por quantia certa e de obrigao de fazer. A ao possessria s mantm o rito especial se a cumulao versar os pedidos descritos no art. 921, CPC. Se o autor cumular um pedido de resoluo contratual, por exemplo, no poder obter a liminar e prevalecer a regra geral do art. 292, 2., CPC. 10.4.3 OUTRAS AES POSSESSRIAS a) Nunciao de obra nova: arts. 934 a 940, CPC visa impedir que o domnio ou a posse de um bem imvel seja prejudicado em sua natureza, substncia, servido ou afins, por obra nova9 no prdio vizinho. Ver art. 1.299, CC. S cabe essa ao se a obra vizinha est em vias de construo. Se j foi concluda ou est em fase final, como na pintura, no cabe a ao para embarg-la 10. O objetivo impedir a construo, mesmo que no momento atual ainda no exista o dano, mas bastando antever algum resultado turbativo no caso sua construo. Exemplo: art. 1.301, Cdigo Civil. b) Ao de dano infecto: arts. 1.280 e 1.277 do CC. uma medida preventiva utilizada pelo possuidor, que tenha fundado receio de que a runa ou demolio ou vcio de construo do prdio vizinho ao seu venha causar-lhe prejuzos, para obter, por sentena, do dono do imvel contguo cauo que garanta a indenizao de danos futuros. (DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. Vol. 4. So Paulo: Saraiva, 2004. pg. 91) Trata-se de uma ao cominatria com finalidade acautelatria, mas devido a proteo que confere ao possuidor, tida como possessria. A diferena em relao ao de nunciao de obra nova que a ao de dano infecto refere-se obra velha. Conforme o valor da causa (valor do imvel), seguir o rito sumrio, ordinrio ou Juizado Especial. c) Ao de imisso de posse finalidade: aquisio da posse pela via judicial. Art. 381, CPC anterior Cabe esta ao nos seguintes casos: I aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra alienantes ou terceiros, que os detenham; II aos administradores e demais representantes das pessoas jurdicas de direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes pessoa representada; III aos mandatrios, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante.
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Deve-se entender por construo toda realizao material e intencional do homem, visando adaptar o imvel s suas convenincias. Nesse sentido, tanto construo a edificao ou a reforma, como a demolio, o muramento, a escavao, o aterro, a pintura e demais trabalhos destinados a beneficiar, tapar, desobstruir, conservar ou embelezar o prdio. (MEIRELLES, Hely Lopes apud Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. 3., pg. 174). 10 H entendimento em sentido contrrio, preconizando o aproveitamento da ao como demolitrio, j que, concluda a obra, no h o que embargar.
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O atual CPC no prev essa ao de modo especfico. Segundo Washington de Barros Monteiro, o autor ainda pode prop-la, desde que pelo rito comum, objetivando a obteno da posse. d) Embargos de terceiro art. 1.046 e 1., CPC. Sendo os embargos julgados procedentes, o juiz mandar expedir o mandado de manuteno ou reintegrao de posse. 10.4.4 JUS POSSIDENDI X JUS POSSESSIONIS * Juzo possessrio: so exercitadas as faculdades jurdicas oriundas da posse em si mesma, no se cogitando de qualquer relao jurdica subjacente. A posse protegida com base no fato jurdico da posse. No se discute propriedade. * Juzo petitrio: a proteo da posse decorre do direito de propriedade. O fundamento da proteo da posse, neste caso, o domnio. Pretende-se alcanar a posse como um dos atributos conseqentes propriedade (uso e gozo do bem). De acordo com essa separao, nas aes possessrias no permitida a discusso de domnio, pois a causa de pedir e o pedido versam apenas sobre a posse. A meno dos ttulos de propriedade s ocorrer nas aes petitrias, devendo, nesse caso, o juiz deferir o direito posse a quem trouxer o melhor ttulo. Ver art. 923, CPC e 1.210, 2., CC. Defende-se a singularidade da posse, afastada a discusso de qualquer resduo dominial, observando-se apenas o mundo ftico. A proibio da concomitncia do possessrio e petitrio pela vedao a exceptio domini de ordem pblica (verificvel ex officio) e tem razes na questo da paz social e do repdio ao uso arbitrrio das prprias razes, de forma a impedir que o proprietrio ingresse em juzo petitrio enquanto no restituir a coisa esbulhada. Assim, no momento em que for proferida a sentena que reconhea como procedente o juzo possessrio, ser exigida a retirada do proprietrio do local. Aps isso o titular de domnio est autorizado a ajuizar a ao petitria. Concluso: no transcurso da ao possessria (da citao ao trnsito em julgado), incidir uma espcie de condio suspensiva ao ajuizamento de qualquer ao fundada no domnio, ante a absoluta separao dos juzos analisados. O resultado da ao possessria no tem qualquer relevncia no resultado de eventual ao petitria, podendo o possuidor vitorioso naquela vir a ser derrotado nesta e vice-versa. A razo de se proibir a cumulao entre aes possessrias e petitrias reside na necessidade de evitar duas sentenas contraditrias: o possessrio, determinando a entrega do bem ao possuidor; o petitrio, determinando exatamente o oposto. 10.4.5 Classificao da posse quanto aos seus efeitos a) posse ad interdicta: pode amparar-se nos interditos possessrios, na hiptese de ser ameaada, turbada ou esbulhada. b) posse ad usucapionem: aquela que d origem usucapio da coisa, desde que obedecidos os requisitos legais. III. PROPRIEDADE 1 EVOLUO HISTRICA Por muito tempo o Direito das Coisas manteve-se fiel tradio romana e aos princpios individualistas. Tem por fundamento primordial a propriedade, o mais importante e mais slido de todos os direitos subjetivos outorgados ao indivduo. Vem sofrendo profundas alteraes. O primeiro fator para isso a preponderncia do interesse pblico sobre o privado.
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Antes: propriedade relao privada e individual, de carter sagrado e absoluto. No havia qualquer restrio ao livre exerccio desse direito pelo proprietrio (usar, gozar e dispor da coisa). As legislaes proclamavam a intangibilidade do domnio (direito absoluto). Hoje: gradativamente essa concepo individualista foi se modificando, reconhecendo o interesse pblico sobre o privado. O interesse pblico, de contedo social, veiculado atravs do direito constitucional e do direito administrativo, destrua, aos poucos, os direitos do proprietrio. Exemplos: - propriedade do solo: superfcie + acessrios e adjacncias + espao areo e subsolo. Mudanas: 1) Cdido de Minas (Dec. n. 24.642, de 10/07/34, atual Dec. lei n. 227, de 28/02/67 Cdigo de Minerao) => separou, para efeitos jurdicos, a jazida e o solo. Todas as jazidas desconhecidas foram incorporadas ao patrimnio da Unio. 2) Lei n. 3.924, de 26/07/61 => a propriedade da superfcie no inclui a das jazidas arqueolgicas ou pr-histricas. 3) Cdigo de guas (Dec. n. 24.643, de 10/07/34) => quedas de gua e outras fontes de energia eltrica, no integrantes das terras em que se encontrem. 4) Constituio Federal de 1988 => jazidas, em lavra ou no, demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio... (art. 176). 5) Exigncias do Poder Pblico para construir em terrenos urbanos. A liberdade de construir pode ser limitada, conforme a localizao do terreno. Ainda, nesta evoluo, contribuiram os progressos do socialismo. Art. 170, III, CR => funo social da propriedade (condenao ao abuso de direito art. 187, CC). O proprietrio pode usar sem ferir os direitos dos outros cidados. Ex.: plantar rvores, sem aparente utilidade para o proprietrio, apenas para tolher a vista panormica do vizinho (ato emulativo). A propriedade, hoje, com o atributo da funo social, tem de ser geradora de novas riquezas, de mais trabalho e emprego, tornando-se apta a concorrer para o bem geral do povo. Como evoluo, reconhece-se tambm, a fora de expanso ao direito das coisas, com novas relaes jurdicas: a) compromisso de compra e venda de bens imveis irrevogvel => antes era mera obrigao de fazer (escritura definitiva do imvel). Hoje um direito real (art. 1.225, VII, CC). b) Lei 4.591/64 => condomnio nos prdios de apartamentos e relao entre os condminos (art. 1.331 e ss. CC.). c) Propriedade literria, cientfica e artstica => tornou-se mais complexo o ordenamento jurdico, com o aparecimento da TV e do rdio. d) Informtica => Lei 9.609/98. 2. CARACTERSTICAS 2.1 - Direito de Propriedade: direito subjetivo patrimonial. - direito subjetivo = poder do indivduo de satisfazer interesses prprios ( facultas agendi), concretizando o comando legal abstrato (norma agendi). - patrimonial = suscetvel de avaliao econmica. 2.2 um direito complexo: consiste em um feixe de atributos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa (art. 1.228, CC). 2.3 Propriedade e domnio - propriedade: do latim proprium aquilo que me pertence. Abrangeria todos os direitos que formam nosso patrimnio, todas as situaes jurdicas aferveis pecuniariamente. Coisas corpreas e incorpreas. - domnio: do latim domus (casa) mais restrito; relativo apenas aos bens corpreos, coisas tangveis.
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O Cdigo Civil/1916 alternava os vocbulos indiscriminadamente, ou seja, os tratava como sinnimos. O Cdigo Civil atual adota somente o termo propriedade. Pode-se afirmar, que o NCC trata a propriedade apenas como relao entre pessoa e coisa corprea. Assim, o objeto da propriedade no novo CC o bem certo, determinado e tangvel. Entretanto, o ordenamento jurdico brasileiro refere-se propriedade tanto de bens corpreos como incorpreos, haja vista que a regulamentao dos bens imateriais est disciplinada em leis esparsas. J na Constituio da Repblica/88, o termo propriedade amplo, significando qualquer espcie de bem afervel patrimonialmente, tutelando diversas formas de propriedade: direito real, direitos pessoais de contedo patrimonial. - art. 5., XXII => bens corpreos e incorpreos, desde que redutveis a dinheiro. A CF tutela apenas a propriedade que cumpre sua funo social (art. 5., XXIII). Propriedade e domnio hoje: alguns autores faro distino, como Venosa, que entende ser a expresso propriedade voltada apenas para os bens corpreos (NCC) e domnio para os bens incorpreos (direitos autorais ex.: cair no domnio pblico; ou domnio de pgina da internet). Outros autores, entretanto, no faro distino, assim como no antigo Cdigo Civil. 2.4 Extenso vertical do direito de propriedade O direito de propriedade do solo abrange o espao areo e o subsolo correspondentes, conforme o art. 1.229, CC. Art. 1.230, CC e art. 20, IX e X, CR => a propriedade do solo no abrange os recursos minerais do subsolo, potenciais energticos, stios arqueolgicos. (ver art. 176, CR) 3. HISTRICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE - Incio das civilizaes: propriedades com feio comuninitria. Ex.: ndios brasileiros ao tempo da descoberta domnio comum das coisas teis, entre os que habitavam a mesma oca. Individuais apenas certos mveis, como redes, armas e utenslios de uso prprio. Solo: pertencente a toda a tribo. - Direito Romano: raiz histrica. Preponderava o sentido individualista de propriedade, mas existiram duas formas de propriedade coletiva: a) propriedade da gens: nos primrdios da cultura romana a propriedade era da cidade ou gens, possuindo cada indivduo uma restrita poro de terra (1/2 hectare), e s eram alienveis os bens mveis.11 b) propriedade da famlia: substituiu a propriedade da gens, mas tambm foi sendo extinta pelo fortalecimento da autoridade do pater familias. Cada famlia cultuava seus prprios deuses, chamados lares ou manes. Nada mais eram que seus antepassados. Os romanos no acreditavam em cu. Os mortos continuavam vivendo, mas no mesmo territrio que haviam ocupado enquanto vivos. Da a importncia das terras familiares, solo sagrado em que se enterravam os ancestrais e se lhes prestava culto. Estando vinculada a esses sentimentos, era lgico que s se concebesse a propriedade em solo romano. 12 Assim, a propriedade coletiva foi dando lugar propriedade privada, passando pelas seguintes etapas: 1. objetos necessrios existncia de cada um; 2. bens de uso particular que podiam ser trocados; 3. meios de trabalho e produo; 4. moldes capitalistas: explorao do bem de modo absoluto. - Idade Mdia: feudos (usufruto condicional). Com o passar do tempo, a propriedade sobre os feudos tornou-se perptua e transmissvel pela linha masculina.
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DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito das coisas. Vol. 4. So Paulo: Saraiva, 2004., pg. 109. FIUZA, Csar. Direito Civil: curso completo. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. pg. 717.
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Brasil feudos => capitanias hereditrias. - Revoluo Francesa (1789): fim do feudalismo. Estado Liberal: propriedade privada de carter absoluto. No interveno do Estado nas relaes privadas. - Atualmente: a configurao da propriedade depende do regime poltico adotado pelo pas. Ex.: ex-URSS propriedade exclusiva e propriedades socializadas. Modernamente a propriedade individual vem sofrendo restries, perdendo seu carter absoluto. H limitaes oriundas da prpria natureza do direito de propriedade ou imposio legal, como por exemplo: preservao do meio ambiente (art. 225, CF), do patrimnio histrico (tombamento; art. 216, CF); proteo de reas indgenas (art. 232, CF); restries relativas ao direito de vizinhana, etc. Finalidade: coibir abusos ou impedir que o direito de propriedade acarrete prejuzo ao bem-estar social, permitindo, assim, o exerccio da funo social da propriedade. 4. FUNDAMENTO JURDICO DA PROPRIEDADE 4.1 Legitimidade da propriedade a) Ocupao: os autores que seguem esta corrente, entendem que o fundamento da propriedade est na ocupao de bens ainda no apropriados por ningum. Todavia, apenas a ocupao no pode gerar o direito de propriedade. necessria a lei para organizar a propriedade e incluir a ocupao como modo aquisitivo de propriedade. Caso contrrio, a ocupao violenta, tanto interna como externa seria fundamento da propriedade de vrias reas. b) Lei: adeptos desta teoria como Montesquieu, Hobbes, Benjamin Constant, Mirabeau e Bentham, entendem que a lei o fundamento da propriedade. Entretanto, se a propriedade se fundar apenas na vontade do legislador, poder-se-ia entender, tambm, que esta mesma vontade pode suprimir tal direito. c) Trabalho: defendida pelos economistas, como Locke, Guyot, Mac Culloch, na teoria da especificao. Assim, o ttulo legtimo de propriedade s seria alcanado com o trabalho, ou seja, a transformao de bens da natureza, pelo trabalho do homem, dando forma matria bruta. As crticas a esta teoria: o homem deve ser recompensado pelo seu trabalho com salrio, e no com o objeto por ele produzido; o trabalho de vrias pessoas concentrado sobre uma mesma coisa, daria origem a mltiplas propriedades; a propriedade coletiva de trabalhadores levaria privao do proprietrio dos meios de produo, que no participou com seu trabalho. d) Teoria da natureza humana: a propriedade inerente natureza do homem, sendo condio de sua existncia e pressuposto de sua liberdade. o institinto da conservao que leva o homem a se apropriar de bens seja para saciar sua fome, seja para satisfazer suas variadas necessidades de ordem fsica e moral.13 Desta forma, o homem transforma em direitos (normas jurdicas) os seus autnticos interesses, que passam a ser assegurados pela sociedade, defendendo a propriedade individual. Assim, a propriedade nasceu para atender s necessidades do homem, de sua famlia e, em ltima instncia, prpria sociedade. 5. FACULDADES INERENTES PROPRIEDADE Conceituar propriedade no tarefa fcil. Dentre os critrios para se realizar tal fato, o que parece mais acertado o que tem por base o contedo da propriedade, ou seja, enunciar os poderes do proprietrio, reduzindo a propriedade aos seus elementos essenciais positivos direito de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa. Alis, o art. 1.228, caput, do Cdigo Civil adotou a mencionada soluo, pois no descreve o que propriedade, mas apenas descreve o seu contedo. Assim, analiticamente, pode-se definir propriedade como sendo o direito que a pessoa fsica ou jurdica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpreo ou incorpreo, bem como de reivindic-lo de quem injustamente o detenha.14
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DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito das coisas. Vol. 4. So Paulo: Saraiva, 2004., pg. 115. DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito das coisas. Vol. 4. So Paulo: Saraiva, 2004., pg. 117.
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Proprietrio no apenas a pessoa que detm todas as faculdades acima enumeradas. Quando todos os atributos da propriedade encontram-se reunidos em um s indivduo, tem-se a propriedade plena, mas possvel o desmembramento, como por exemplo no direito real de usufruto. Ainda possvel o proprietrio deixar de ter um dos atributos, como no caso do bem gravado com clusula de inalienabilidade, isto , o proprietrio no tem a faculdade de dispor da coisa. 5.1 DIREITO DE USAR Jus utendi a faculdade do proprietrio de se servir da coisa de acordo com a sua destinao econmica. O uso ser direto quando o proprietrio o utiliza pessoalmente e, indireto, quando o proprietrio deixa-o em poder de algum que esteja sob suas ordens (fmulo da posse). O direito de usar tambm exercido mesmo quando no h utilizao atual, desde que o proprietrio o preserve em condies de servi-lo quando necessrio. Ex.: casa de praia. Desta forma, pode-se afirmar que as faculdades no prescrevem pelo no uso. A mudana subjetiva de propriedade s ocorrer pela posse prolongada de terceiro e nos prazos legais (usucapio). 5.2 DIREITO DE GOZAR Jus fruendi Consiste na explorao econmica da coisa, mediante a extrao de frutos e produtos. Pode ser direto quando o proprietrio colher os frutos naturais ou industriais e, indireto, na percepo de frutos civis (rendas oriundas da utilizao da coisa por outrem). Ver artigos: 92, CC; 1.232, CC (ex.: uso, habitao, usufruto, locao e posse na hiptese do art. 1.214, CC). 5.3 DIREITO DE DISPOR Jus abutendi Direito de abusar (latim)? Dispor significa alterar, material ou juridicamente, a prpria substncia da coisa. - Disposio material da coisa: destruio do bem ou o seu abandono. Em ambos os casos o proprietrio pratica atos fsicos que importam em perda da coisa. (art. 1.275, III e IV, CC). - Disposio jurdica da coisa: pode ser total ou parcial. total quando o proprietrio pratica a alienao, que pode ser onerosa (venda) ou gratuita (doao). Ser parcial nos casos de instituio de nus real sobre o bem, tal como o usufruto e a hipoteca, pois nesses casos o proprietrio dispe parcialmente da coisa. Exemplos: a) uma casa direito de usar: habitao; direito de gozar: alug-la; direito de dispor: demoli-la ou vend-la; b) um quadro direito de usar: utiliz-lo na decorao de uma casa; direito de gozar: exibi-lo numa exposio a troco de dinheiro; direito de dispor: destru-lo, alien-lo ou do-lo. 5.4 DIREITO DE REIVINDICAR rei vindicatio Alguns autores entendem que aquelas trs primeiras faculdades consistem nos elementos internos ou econmicos do direito de propriedade, pois por intermdio do seu exerccio que o proprietrio obter as vantagens pecunirias decorrentes de sua titularidade. O direito de reivindicar denominado elemento externo ou jurdico da propriedade, vez que representa a faculdade de exluir terceiros de indevida ingerncia sobre a coisa. Trata-se do poder que o proprietrio tem de mover ao para obter o bem de quem injustamente o detenha ou possua, em virtude do seu direito de seqela, que uma das caractersticas do direito real. A ao reivindicatria a pretenso ajuizada pelo proprietrio no possuidor (privado dos poderes de uso e gozo) contra o possuidor no proprietrio. 6. PRINCIPAIS ATRIBUTOS DA PROPRIEDADE 6.1 EXCLUSIVIDADE A mesma coisa no pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas, ao mesmo tempo. O direito de um sobre determinado bem exclui o direito de outrem sobre o mesmo bem. Condomnio no desaparece o atributo da exclusividade, pois os condminos so, conjuntamente, titulares do direito. O condomnio implica uma diviso abstrata da propriedade, pois cada condmino
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possui uma quota ideal do bem indivisvel. Assim, os condminos so donos de cada parte e do todo ao mesmo tempo. Conseqentemente, cada qual poder isoladamente reivindicar a coisa de terceiro que injustamente a possua, sendo desnecessria a autorizao dos demais condminos, isto , no h litisconsrcio necessrio. No possvel ajuizar ao reivindicatria entre condminos, pois ambos possuem propriedade sobre o todo. Ver art. 1.314, CC reivindicar de terceiro. A oponibilidade erga omnes um atributo decorrente da exclusividade, pois, pelo fato de ser a propriedade exclusiva que o proprietrio pode excluir terceiros da utilizao da coisa. 6.2 PERPETUIDADE (irrevogvel) Tal atributo resulta do fato de que a propriedade existe, independentemente de exerccio, enquanto no sobrevier causa extintiva legal ou decorrente da prpria vontade do titular. Assim, a propriedade tem durao ilimitada. 15 A perpetuidade compreende a possibilidade da transmisso da propriedade, a ttulo singular ou universal. Usucapio o proprietrio no perde o domnio pelo no uso, e sim pela posse prolongada do usucapiente. A prescrio aquisitiva modo de aquisio de propriedade, afastando o domnio primitivo. Excepcionalmente pode se ter a propriedade resolvel ou revogvel (art. 1.359, CC). 6.3 ELASTICIDADE E CONSOLIDAO A propriedade elstica, ou seja, pode ser distentida ou contrada, no seu exerccio, conforme lhe adicionem ou subtraiam poderes destacveis. Quando a propriedade concentra todas as faculdades usar, gozar, dispor e reivindicar, chamada propriedade plena ou alodial. A alodialidade uma qualidade do imvel sobre o qual no incidem nus reais. Tratando-se de propriedade que sofre contraes, caso algum de seus poderes sejam destacados para a formao de direitos reais em coisa alheia, chamada de propriedade limitada. Ex.: usufruto, hipoteca, domnio com clusula de inalienabilidade. Na propriedade limitada, a essncia do direito subjetivo permanece com seu titular, mesmo que de forma residual. Exemplo: o falido tem uma propriedade vazia, pois no pode usar, fruir, dispor ou reivindicar os bens arrecadados ao juzo universal. Essas faculdades passam ao sndico da massa. Entretanto, o proprietrio (falido), ao final do processo, poder resgatar plenamente os seus bens. Consolidao (ou fora de atrao): todas as contraes da propriedade so sempre transitrias e anormais. Aps determinado decurso de tempo elas cessam e os direitos desmembrados so reunificados, reassumindo o titular a propriedade em sua plenitude. Ex.: hipoteca aps o pagamento da dvida; usufruto vitalcio aps a morte dos usufruturios. 7. OBJETO DO DIREITO DE PROPRIEDADE O direito de propriedade abrange os bens corpreos e incorpreos, bem como os mveis e os imveis. Assim, regra geral, o objeto da propriedade so todos os bens suscetveis de apropriao. A terminologia atual aceita domnio e propriedade como sinnimos, embora, como acentuado, se reserve com maior uso o termo propriedade para os bens imateriais, referindo-se o domnio de forma mais ampla aos bens corpreos e incorpreos . (VENOSA, 2004:181). Mas pode-se falar em propriedade de direito de crdito, de patente de inveno, de direito intelectual, isto , o titular desses direitos pode ser chamado de proprietrio.16
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O atributo da perpetuidade vem sendo flexibilizado com as recentes alteraes constitucionais, sendo contestado pelo princpio da funo social da propriedade. Ver art. 1.276, 2., CC. 16 Bens corpreos e incorpreos. Essa classificao exclusivamente doutrinria, e no foi reproduzida especificamente na lei. Os bens corpreos (ou materiais) so os dotados de existncia fsica, enquanto os incorpreos (ou imateriais) so meramente conceituais. (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito civil: volume 1. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 268) Exemplos: bens corpreos - um terreno, uma jia, um livro; bens incorpreos direitos que as pessoas fsicas ou jurdicas tm sobre as coisas, sobre os produtos de seu intelecto ou contra outra pessoa, apresentando valor econmico, tais como: os direitos reais, obrigacionais, autorais. (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: volume 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 313).
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8. ESPCIES DE PROPRIEDADE 8.1 Quanto extenso do direito do titular da propriedade: a) propriedade plena: quando todos os elementos constitutivos (usar, gozar, dispor, reivindicar) esto reunidos na pessoa do proprietrio; b) propriedade restritura ou limitada: quando h desmembramento de um ou alguns dos poderes do proprietrio, que passa a ser de outrem, constituindo, assim, direito real sobre coisa alheia ou quando o proprietrio est impedido de exercer algum desses poderes. Exemplo: usufruto o nproprietrio tem propriedade limitada, pois o usufruturio tem o poder de usar e gozar sobre o bem; bem gravado com clusula de inalienabilidade o proprietrio fica privado do direito de dispor do bem, tendo, portanto, uma propriedade limitada. 8.2 Quanto perpetuidade do domnio: a) propriedade perptua: tem durao ilimitada; b) propriedade resolvel ou revogvel: no ttulo constitutivo consta clusula para sua extino, conforme estabelecido pelas partes (arts. 1.359 e 1.360, CC). Exemplo: fideicomisso (art. 1.951, CC), propriedade fiduciria (arts. 1.361 a 1.368, CC), retrovenda (arts. 505 a 508, CC). 9. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE A funo social um princpio inerente a todo direito subjetivo. Direito subjetivo Conceito tradicional Conceito modificado pela funo social O ordenamento jurdico apenas Poder concedido pelo ordenamento ao conceder legitimidade persecuo de indivduo para a satisfao de um um interesse individual se este for interesse prprio. compatvel com os anseios sociais. A evoluo social demonstrou que a justificao de um interesse individual muitas vezes fator de sacrifcio de interesses coletivos. Atualmente admite-se um direito civil-constitucional, no qual princpios de carter superior e vinculante criam uma nova mentalidade, erigindo como direitos fundamentais do ser humano a tutela de sua vida e de sua dignidade. No que concerne ao direito de propriedade, hoje ele est relativizado. No final do sculo XIX, na Frana, surgiram as primeiras restries ao absolutismo do direito de propriedade, por intermdio da teoria do abuso do direito. 17 A Constituio alem de Weimar, de 1919, introduz uma nova viso ao instituto da propriedade, ao afirmar que a propriedade obriga. introduzido o lema da solidariedade social, que serve como freio ao egosmo humano, valorizando-se o princpio da justia comutativa. Com essa mudana de paradigma, o proprietrio passa a ser titular de direitos e deveres. Assim, ao lado dos poderes do titular colocam-se obrigaes positivas deste perante a comunidade. Constituio Federal do Brasil 1988: art. 5., XXII e XXIII => lidos conjuntamente. No subsistir a propriedade anti-social. No art. 170, CR/88, o legislador observou a conciliao da propriedade empresarial com a sua funo social. O que funo social? Traduz o comportamento regular do proprietrio, exigindo que ele atue numa dimenso na qual realize interesses sociais, sem a eliminao do direito privado do bem que lhe assegure as faculdades de uso, gozo e disposio. Assim, a propriedade se mantm privada e livremente
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Proprietrio que edifica uma enorme chamin para emanar gases no terreno vizinho; proprietrio que levanta muro com hastes de ferro para causar danos aos dirigveis que partiam do prdio contguo (Clement x Bayard). Nos dois casos h atos emulativos, isto , aqueles com nimo de lesar interesses alheio. Ver artigos 187 e 1.228, 2. do Cdigo Civil.
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transmissvel, porm detendo finalidade econmica adequada s atividades urbanas e rurais bsicas, no intuito de circular riquezas e gerar empregos. Pode-se falar que a funo social o quinto elemento, somado s faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar. Enquanto esses so estticos, aquele dinmico e assume um papel decisivo de controle sobre os demais. Significa dizer que o proprietrio s exercer os direitos de uso, gozo, disposio e reivindicao da coisa, se conceder destinao relevante ao bem. Funo social no novo Cdigo Civil => clusula geral, isto , trata de uma norma imprecisa e vaga, com grande abertura semntica. Vantagem: abre-se ao influxo contnuo dos valores sociais, sendo sempre atualizada pela sociedade. Ver art. 1.228, 4., CC: nova modalidade de desapropriao judicial indireta e de aquisio da propriedade imobiliria. Posse qualificada pela funo social. Conceitos jurdicos indeterminados: extensa rea; considervel nmero de pessoas; obras e servios de interesse social e econmico relevante. Nesse caso surgir uma tenso entre dois princpios constitucionais: a tutela da propriedade x a funo social da propriedade por possuidores Na coliso dever ser aplicado o mtodo hermenutico da ponderao, avaliando-se no caso concreto, qual dentre eles ser o de maior peso e densidade. 9.1 FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA Direito urbanstico: objetiva a ordenao das cidades, com a organizao dos espaos habitveis, propiciando melhores condies para o homem. Tarefa rdua e emergencial responder seguinte dualidade: Interesse particular do titular do direito da propriedade privada X Interesse social da ordenao da cidade Para essa finalidade foi criada a Lei n. 10.257/01 (Estatuto da Cidade), que regulamenta o art. 182, CR, a fim de estabelecer normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. O municpio pode disciplinar a funo social da propriedade atravs de instrumentos urbansticos, como o plano diretor ou leis orgnicas locais. A pretenso delimitar o crescimento da cidade, de forma ordenada, preocupando-se em impedir a concentrao de reas com objetivos especulativos, evidenciando a importncia do uso e do controle do solo. Art. 182, 4., CR: sanes para adequar a propriedade ao desenvolvimento urbano e ao bem-estar das pessoas parcelamento ou edificao compulsria (art. 5., Estatuto da Cidade); IPTU progressivo (art. 7., EC) e desapropriao-sano (caso de confisco? Ver art. 243, CR; art. 8. , 4. c/c 52, II do EC). Inovaes no direito de propriedade, com base na funo social: usucapio urbano coletivo (art. 10, EC); direito de superfcie (art. 21, EC); direito de preempo conferido ao Poder Pblico Municipal (art. 25, EC). 9.2 FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL Conforme o art. 186, CR, a propriedade rural cumpre sua funo social quando observados trs elementos: econmico, social e ecolgico. A propriedade rural tem a terra como bem de produo de riquezas e criao de empregos. Assim, o nus social do proprietrio de imvel rural maior do que o do proprietrio de imvel urbano. Art. 184, CR requisitos que devem ser cumpridos simultaneamente, sob pena de desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria.
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Art. 185, CR a propriedade produtiva tambm pode vir a ser desapropriada, se no observados os requisitos do art. 184 da CR. Ver tambm o 1. do art. 1.228, CC: harmonizao da propriedade privada com os princpios sociais pertinentes aos interesses difusos. 9.3 FUNO SOCIAL DAS DIVERSAS PROPRIEDADES Propriedade: bens corpreos e incorpreos, bem como a empresa como propriedade de bens de produo. Art. 5., XXIX, CR proteo da propriedade de marcas e patentes aos seus autores, ressalvando a compatibilizao desse privilgio com o interesse social do Estado. Ex.: interesse fundamental vida e dignidade prevalecer sobre a patente, podendo resultar na suspenso do privilgio, como no caso da necessidade de medicamento vital. Art. 5., XXVII, CR x art. 41, Lei 9.610/98 justifica-se ?
Art. 5., XXX, CR x art. 1.784, CC x art. 1.848, CC : justa causa declarada em testamento para clausular de inalienabilidade e impenhorabilidade os bens da legtima. Finalidade: preservar a funo social da propriedade, pois a inalienabilidade provoca a paralisao da circulao de riquezas (ver art. 2.042, CC). Art. 170, III, CR: funo social da empresa CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) Lei 8.884/94 => forma de preveno aos abusos do poder econmico ao suspender processos de concentrao nocivos sociedade, pelo risco da criao de monoplios capazes de lesar a concorrncia e os consumidores, colocando em risco a livre iniciativa. Deciso que reconheceu o direito do mdico internar e assistir os seus pacientes em hospitais privados com ou sem carter filantrpico, ainda que no faa parte de seu corpo clnico, respeitadas as normas tcnicas da instituio. Funo social da propriedade. Livre exerccio de qualquer trabalho (art. 5., XIII) e sade como direito de todos (art. 196). (STJ 3. Turma Resp n. 27039/SP Rel. Min. Nilson Naves, DJ 07/02/1994). A funo social da empresa deve resultar de uma ampliao de sua responsabilidade social, redefinindo e valorizando a sua misso perante a coletividade. Isso pode ser feito sem a diminuio de lucros, bastando empresa, bem como ao Estado, assegurar direitos fundamentais ao indivduo, por meio de polticas ambientais e culturais e oferta de benefcios diretos e indiretos sociedade. Concluso: Para cada tipo de bem (propriedade) h um regime especfico de atuao da funo social. A intensidade ser maior nos bens de produo do que nos de mera fruio ou consumo. Funo social da propriedade no se confunde com socializao da propriedade, pois deve ser respeitado um crculo mnimo de exclusividade ao proprietrio, imune ao de terceiros. 10. MODOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE IMOBILIRIA A propriedade imobiliria pode ser adquirida pelos seguintes modos: a) originrio: o indivduo faz seu o bem sem que este lhe tenha sido transmitido por algum, no havendo qualquer relao entre o domnio atual e o anterior. Exemplos: acesso (art. 1.248, CC) e usucapio (art. 1.238, CC). b) derivado: h transmissibilidade de domnio, por ato causa mortis ou inter vivos. Exemplo: direito hereditrio (sucesso art. 1.784, CC) e negcio jurdico seguido de registro (transcrio art. 1.227, CC). Outras formas: desapropriao, adjudicao compulsria, casamento pela comunho universal de bens. 10.1 REGISTRO Art. 1.227, CC: registro do ttulo de transferncia no Cartrio de Registro Imobilirio competente. Ver artigos 1.245 a 1.247, CC. Lei n. 6.015/73, artigos 167, I, 168 e 169.
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Devem ser registrados os seguintes negcios jurdicos: compra e venda, troca, dao em pagamento, doao, transao em que entre imvel estranho ao litgio. Assim, o registro uma tradio solene, sendo insuficiente a subscrio do ttulo ou a mera entrega da coisa ao adquirente. 10.1.1 - So trs os sistemas do registro imobilirio: 1- Romano: o ttulo no se mostra suficiente para transferir o domnio, devendo ser completado por uma forma de aquisio, que seria o registro. 2- Francs: o registro imobilirio tem finalidade apenas como instrumento de publicidade e oponibilidade a terceiros, pois o contrato por si s transfere a propriedade e gera direito real. 3 - Alemo: os contratos (causa) produzem apenas obrigaes. A transmisso da propriedade depende de uma segunda conveno entre as partes, denominada convnio jurdico-real, realizada perante o oficial de registro e completamente dissociada do ttulo originrio. A chave desse sistema o cadastro de toda propriedade imobiliria. O registro tem presuno absoluta, pois eventual nulidade do contrato originrio no contaminar o direito real, posto que livre de vcios em face da aposio da f pblica pelo oficial do registro. No Brasil adotou-se o sistema romano. (art. 1.245 e seu 1., CC). O ttulo18 simplesmente serve de causa, pois no tem fora translativa. fundamental a interveno estatal, realizada pelo oficial do Cartrio Imobilirio. Entretanto, desnecessria a efetivao de um segundo contrato para a consolidao do registro em nome do novo titular; basta o depsito do negcio causal no RGI, pois a autorizao para a transferncia resta implcita no ttulo de origem. Exemplo: vendedor que falece antes do registro imobilirio pelo comprador. Em nosso sistema o registro no conduz a uma presuno absoluta e indestrutvel da propriedade. So caractersticas bsicas do sistema de registro brasileiro: a) Vinculao do modo ao ttulo: a validade do registro est condicionada ao contedo do ttulo. Assim, qualquer vcio no negcio jurdico originrio poder, a qualquer tempo, contaminar o registro, acarretando a perda da propriedade pelo adquirente. b) Relatividade da presuno de propriedade: em princpio, quem registra dono. Mas se o teor do registro no exprime a verdade, cabe ao prejudicado invalid-lo. Desta forma, se o proprietrio no desfruta de garantia absoluta do seu ttulo, por outro lado, tem a comodidade de aguardar que o terceiro apresente as provas necessrias para desconstitu-lo. A presuno juris tantum de domnio proporciona ao proprietrio uma vantagem processual, que a inverso do nus da prova. Exemplo: Joo celebra contrato de compra e venda com Manoel, vindo o comprador a efetuar o registro imobilirio. Posteriormente Antonio alega que o alienante (Joo) no era proprietrio, sendo a aquisio realizada por Manoel a non domino. Antonio ajuizar ao para decretao de invalidade do ttulo (contrato de compra e venda) com a cumulao sucessiva do pedido de cancelamento do registro, logrando xito nesta demanda e eliminar a propriedade de Manoel (art. 1.245, 2., CC). Supondo, ainda, que Manoel houvesse alienado o imvel para Maria e esta, sucessivamente, a Joaquim, seria ainda possvel que Antonio alegasse o vcio do ttulo perante Joaquim. Os vcios originrios do ttulo so insanveis e se transmitem junto cadeia de adquirentes. irrelevante ao desfecho da causa a alegao de boa-f por parte de Joaquim (art. 1.247, pargrafo nico, CC).19 Sistema Torrens: art. 277 e ss. da Lei n. 6.015/73 o ttulo levado a assento no Registro Torrens tem valor absoluto, ficando resguardado de quaisquer protestos, reclamaes, reivindicaes e evices, como se estivesse revestido com o manto da intangibilidade. Restringe-se ao registro de propriedades rurais. Trata-se de um procedimento demorado, difcil e complexo, em que cada registro requer ao judicial (art. 281, LRP), que pode assumir o carter de contenciosa, reivindicatria do imvel que se pretende registrar, alm do elevado custo com publicao de editais, custas e outras despesas. Talvez por
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Ttulo: negcios jurdicos emanados da autonomia privada (contrato de compra e venda, doao, etc.), bem como sentena de adjudicao, carta de arrematao. 19 STJ, REsp. n. 122.853 SP 3. Turma Rel. Min. Ari Pargendler DJU 07/08/2000.
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isso, o Torrens no foi bem acolhido no Brasil. S o proprietrio possui legitimao para requerer esse registro, mediante comprovao de seu domnio (art. 278, I, LRP). 10.1.2 Atributos ou efeitos da transcrio: Prioridade ou preferncia: a proteo concedida quele que prenota o ttulo constitutivo em primeiro lugar no Livro de Protocolo do Registro Imobilirio. Ordem cronolgica de apresentao dos ttulos. Assim, se uma pessoa vender o mesmo imvel duas vezes, a pessoas distintas, considerar-se- proprietrio aquele que primeiro proceder ao registro imobilirio. Restar ao outro adquirente apenas ao indenizatria contra o alienante, em face do inadimplemento da obrigao de dar. A conduta do alienante pode ser considerada crime de estelionato, conforme art. 171, 2., II, CP. Em certas situaes, a prioridade serve para estabelecer a ordem de preferncia quando do resgate de crditos de diversos credores. o caso da hipoteca, posto que a vantagem do primeiro credor hipotecrio sobre os demais ser a faculdade de obter preferencialmente o pagamento do dbito aps a venda do bem em leilo. Remanescendo crdito, porm, os credores que o seguirem na ordem de graduao sero contemplados (arts. 1.477, 1.478, 1.493 e pargrafo nico, do CC). Fora probante: funda-se na f pblica do registro, pois presume-se ( juris tantum) pertencer o direito real pessoa em cujo nome se faz o assento. O registro no possui eficcia saneadora, como no sistema germnico, e a qualquer tempo toda a cadeia sucessria poder ser afastada em face do defeito inicial. Ver artigos: 447, 456, CC (evico) e 70, I, CPC (denunciao da lide); art. 1.242, CC (usucapio ordinrio justo ttulo [boa-f] e prazo). Continuidade: o registro anterior prende-se ao posterior. Se o imvel no estiver registrado no nome do alienante ou transmitente, no poder ser levado a assento em nome do adquirente. Exemplo: imvel adquirido quando a pessoa era solteira e alienado aps o seu casamento. Primeiro necessrio averbar a certido de casamento no Cartrio Imobilirio, para depois proceder ao registro de compra e venda. * Esse princpio derrogado na hiptese excepcional da aquisio da propriedade imobiliria por usucapio (modo de aquisio originrio). Publicidade: tem por fim tornar conhecidas pela sociedade as alteraes no cadastro imobilirio e proteger os atos praticados com boa-f. Erga omnes. Legalidade: o oficial s efetua o registro do ttulo quando no encontra quaisquer irregularidades nos documentos apresentados. Assim, o ttulo deve estar revestido das exigncias legais. Exemplo: se no assento imobilirio constar que o imvel inalienvel em virtude de doao ou sucesso, no ser registrado um contrato de compra e venda. Neste caso, quando o oficial se nega ao registro devido ao exame de legalidade, o intessado deve formular requerimento ao oficial do registro, a fim de que ele suscite dvida ao juiz de direito art. 198, LRP. A dvida um processo de jurisdio voluntria, no qual o juiz decidir se o juzo de legalidade emitido pelo oficial deve ser confirmado. Se a dvida for julgada improcedente, o oficial obrigado a acatar o registro, pois no dispe de interesse em recorrer. Especialidade: o imvel deve estar precisamente descrito e caracterizado como corpo certo, individual e autnomo. No se procede ao registro sobre uma universalidade de bens ou sobre um nmero indefinido de imveis. Exemplo: herana s poder ser objeto de registro quando da homologao do formal de partilha. Durante o inventrio o patrimnio pertence abstratamente aos herdeiros, em fraes ideais, sem diviso de cotas concretas. 10.2 ACESSO Art. 1.248, CC: direito em razo do qual o proprietrio de um bem passa a adquirir a propriedade de tudo aquilo que a ele se adere.
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O acrscimo surge do exterior da coisa, passando a integr-la fsica ou juridicamente, em carter definitivo. Questes: - Podem ser considerados acrscimos, para o fim de acesso, os frutos e produtos? - E as coisas que se acrescentam ao imvel sem aderncia ex.: barraca de camping? A acesso, como modo de aquisio de propriedade imvel, pode dar-se: a) de imvel a imvel: aluvio, avulso, formao de ilhas, lveo abandonado; b) de mvel a imvel: plantaes e construes; Subdivide-se em: a) acesso natural (arts. 1.249 a 1.252, CC): aluvio, avulso, formao de ilhas, lveo abandonado. b) acesso artificial: construes e plantaes. modo originrio de aquisio da propriedade: o proprietrio da coisa acedida (principal) adquire a propriedade da coisa acedente (acessria) que pertence a outrem, independentemente de qualquer registro na circunscrio imobiliria. Em alguns casos, o titular desfalcado do domnio ser indenizado, em respeito ao princpio que veda o enriquecimento sem causa. 10.2.1 FORMAO DE ILHAS art. 1.249, CC - Rios particulares. - A formao de ilha s beneficiar um particular quando, por fora natural, surgir um pedao de terra em um rio no navegvel20. O surgimento de ilhas decorre de movimentos ssmicos; depsito paulatino de materiais (areia, cascalho, fragmentos de terra) trazidos pela prpria corrente ou de rebaixamento de guas, deixando descoberto e a seco uma parte do fundo ou do leito. Para identificar o proprietrio ribeirinho com direito acesso, deve-se observar a linha mediana do rio (art. 23, 1. e 2., do Cdigo de guas e 1.249, I a III, CC): 1. se a ilha se formar no meio do rio, pertencer aos proprietrios ribeirinhos fronteiros, na proporo de suas testadas, at a linha que dividir o lveo em duas partes iguais; - lveo: a superfcie que as guas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto. 2. se a ilha se formar entre a linha mediana e uma das margens, pertence ao proprietrio do mesmo lado; 3. se um brao do rio abrir a terra, a ilha que resultar desse desdobramento continua a pertencer aos proprietrios custa de cujos terrenos se constituiu. * Ver grficos. Verificar arts. 20, IV e 26, II e III, da CF. 10.2.2 ALUVIO art. 1.250, CC - Aluvio prpria: acrscimo paulatino de terras que o rio deixa naturalmente nos terrenos ribeirinhos; - Aluvio imprpria: acrscimo que se forma quando parte do lveo se descobre em razo do afastamento das guas correntes, muitas vezes como conseqncia de leses ambientais. Requisitos: realizar-se de forma lenta, sucessiva e imperceptvel, sem que se possa determinar o lugar de onde se desprendeu a terra. Identificao do proprietrio: ser do dono dos terrenos marginais. As substncias materiais que se acrescem podem ter-se originado de destaque da propriedade de outrem, que as perde. Para este no h pretenso indenizatria, posto presumir-se que os acrscimos vieram de lugar ignorado, no podendo se estabelecer um nexo de causalidade entre a perda de um proprietrio e a gradual aquisio de outro. 10.2.3 AVULSO art. 1.251, CC
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Se o rio for navegvel, a acesso se verifica em proveito da pessoa jurdica de direito pblico, por se tratar de guas pblicas.
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- o desprendimento, por fora natural, violenta e abrupta (ex. uma correnteza), de uma poro de terra que se vai juntar ao terreno de outro proprietrio, ocorrendo a consolidao de duas coisas em uma. O proprietrio perdente reclaramar a devoluo no prazo decadencial de um ano. O proprietrio do prdio acrescido, no prazo decadencial, tem o direito de optar entre concordar com a remoo da parte acrescida ou indenizar o dono da propriedade perdente. O quantum indenizatrio dever ter por base a extenso do acrscimo ocorrido. Aps o prazo decadencial sem qualquer manifestao do proprietrio perdente, a terra incorporada definitivamente e gratuitamente ao domnio. 10.2.4 LVEO ABANDONADO art. 1.252, CC - H um total e permanente abandono do antigo leito, por um rio que seca ou que se desvia em virtude de fenmeno natural, ficando o leito inteiramente descoberto e passando a pertencer aos proprietrios ribeirinhos das duas margens, seja o rio pblico ou particular. Deve originar-se de foras naturais. Os donos dos terrenos por onde o rio inaugure novo curso no tm direito indenizao, por se tratar de fora maior que no pode ser evitada. A diviso se far tendo por base a linha mediana do lveo abandonado, pertencendo a cada um na extenso de sua testada, por uma linha perpendicular da margem, nos pontos extremos, linha mediana do lveo. - lveo abandonado por foras humanas: a) o prejudicado far jus indenizao correspondente ao valor das terras submergidas; Havendo irregularidade da parte contrria, poder, ainda, o prejudicado reclamar o desfazimento da obra e o retorno das guas ao curso original; b) se a mudana da corrente se der por utilidade pblica, o terreno ocupado pelo novo lveo deve ser indenizado e o lveo abandonado passa a pertencer ao expropriante para que se compense da despesa feita. Nesse caso, o abandono do lveo foi artificial, por isso no se fala em acesso. 10.2.5 CONSTRUES E PLANTAES art. 1.253 e ss. CC Verifica-se a acesso artificial nas hipteses de semeadura, plantao e edificao, quando a titularidade das sementes, plantas e materiais de construo no coincidem com a do terreno (art. 1.253, CC presuno relativa) Princpio de que o acessrio segue o principal. O solo a coisa principal. - Possibilidades: a) semeadura, plantao ou construo em terreno prprio com sementes, plantas ou materiais alheios: art. 1.254, CC. b) semeadura, plantao ou construo em terreno alheio com sementes, plantas e materiais prprios: art. 1.255, CC. Boa-f = justo ttulo (art. 1.201, pargrafo nico, CC). Art. 1.255, pargrafo nico, CC: acesso inversa ou desapropriao privada o solo deixa de ser o bem principal. Princpio da funo social da propriedade: o dono do solo invadido deveria, durante a construo, ter feito uso da ao de nunciao de obra nova, para embarg-la. Acesso artificial Benfeitoria Obras que criam uma coisa nova e que Despesas feitas com a coisa ou obras se aderem propriedade anteriormente feitas na coisa, visando sua existente. H alterao na substncia ou conservao, melhoramento ou na destinao da coisa principal. embelezamento. Boa-f: elemento imprescindvel para Boa-f: elemento irrelevante no caso de fins de indenizao. benfeitoria necessria. O possuidor visa o seu prprio interesse, Pode-se falar em gesto de negcio, sem se preocupar com o do proprietrio. presente o princpio da solidariedade humana e do no-locupletamento. No admite direito de reteno para fins Admite-se o direito de reteno, em de ressarcimento. alguns casos, para fins de ressarcimento. Valor da indenizao: justo. O proprietrio pode optar entre o valor atual e o valor do custo.
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c) proprietrio do terreno e possuidor-construtor/plantador agem de m-f: art. 1.256 e seu pargrafo nico, CC. Exemplo: aps o casamento, o casal A e B resolvem construir no fundo do terreno do pai de A. Tempos depois o casal resolve se separar. Caber a B pleitear indenizao calculada sobre 50% do valor da acesso (construo), uma vez que o proprietrio agiu de m-f ao permitir as obras em seu terreno. B no ter qualquer direito sobre o terreno. d) terceiro de boa-f que realiza semeadura, plantao ou construo em terreno alheio com sementes, plantas e materiais alheios: art. 1.256 e 1.257, pargrafo nico, CC. e) construo em zona lindeira (que invade parcialmente terreno alheio): art. 1.258 e 1.259, CC. Favorece a boa-f do construtor e evita-se a demolio de construo de valor considervel que invadiu pequena rea do proprietrio vizinho (no superior a 1/20 parte desse), desde que o beneficiado o indenize conforme o valor do solo invadido, levando-se em conta a desvalorizao mercadolgica do remanescente. Esse fato comum em loteamentos irregulares, com marcos divisrios apagados ou confusos. Aqui tambm observa-se a aplicao do princpio da funo social da propriedade, em detrimento ao direito do proprietrio que no embargou oportunamente a obra, movendo nunciao de obra nova. Portanto, nesse caso, devem ser observados: - animus do construtor: boa-f ou m-f; - extenso da construo no imvel alheio: inferior ou superior a 1/20; - valor da indenizao conforme boa-f ou m-f do construtor: valor da rea perdida, desvalorizao da rea remanescente, valor da construo x valor da parte invadida, impossibilidade de demolio da construo. 10.3 USUCAPIO Etimologicamente:
usu Pelo uso
capio/capere tomar/adquirir
=> tomar (a coisa) pelo uso
10.3.1 CONCEITO: modo de aquisio da propriedade e de outros direitos reais pela posse prolongada da coisa, durante certo lapso de tempo, com a observncia dos requisitos legais. 10.3.2 - FUNDAMENTO: consolidao da propriedade; garantia de estabilidade e segurana da propriedade. Posse = poder de fato; Propriedade = poder de direito sobre a coisa. A posse, unida ao tempo e demais requisitos legais, confere juridicidade a uma situao de fato, convertendo-a em propriedade. A usucapio a ponte para essa alterao objetiva na relao entre o titular e o objeto. Trata-se de um instituto imprescindvel estabilidade do direito; h interesse social de que a lei se aproveite da negligncia do proprietrio. 10.3.3 - Modo de aquisio originrio: inexistncia de relao de direito real ou pessoal entre o adquirente e o antigo dono da coisa. Conseqncias: o bem incorpora-se ao patrimnio do novo titular (usucapiente) em toda a sua plenitude, livre de todos os vcios que a relao jurdica pregressa apresentava; no incidncia do fato gerador do ITBI (a transmisso da propriedade, a teor do art. 35 do CTN); inexistncia de qualquer nus real sobre o imvel (por exemplo, hipoteca, servido). O Direito Romano j considerava a usucapio como modo aquisitivo de domnio: Lei das XII Tbuas posse prolongada: 2 anos imveis; posteriormente 10 anos entre presentes e 20 anos entre ausentes. 1 ano mveis e mulheres. Mais tarde surgiram os requisitos do justo ttulo e da boa-f. 10.3.4 - REQUISITOS:
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a) Pessoais: relativos ao possuidor que pretende adquirir e o proprietrio que perde o bem. Ver arts. 1.244, 197 a 201, 3., CC. Exemplo: trs irmos formando um condomnio em relao a um imvel. Um terceiro, estranho quele condomnio, conclui prazo de posse ad usucapionem relativo ao imvel citado, mas h causa impeditiva ou suspensiva ao curso da prescrio em prol de um dos condminos (como por exemplo, um deles absolutamente incapaz). Em regra, a prescrio no beneficiar os demais comproprietrios, pois as hipteses elencadas no CC para paralisar o curso da usucapio so de natureza personalssima. Entretanto, de acordo com o art. 201, CC, se a obrigao for indivisvel, o benefcio da suspenso ser estendido aos demais e, cessado o motivo justificador da paralisao, o prazo voltar a correr de onde parou. b) Reais: relativos aos bens e direitos suscetveis de usucapio. Somente os direitos reais que recaem em coisas prescritveis podem ser adquiridos por usucapio propriedade, servides, enfiteuse, usufruto, uso e habitao. Certos bens so imprescritveis, como os que esto fora do comrcio (ar, luz solar, etc) e os bens pblicos (arts. 183, 3. e 191, pargrafo nico da CF; art. 102, CC; Smula 340/STF). Bens pertencentes a sociedades de economia mista e empresas pblicas so usucapveis, pois tratam-se de pessoas jurdicas de direito privado (art. 98, CC). Essas pessoas jurdicas desempenham atividade de natureza econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios (art. 173, 1., CF). Assim, seus bens so privados e no tem os benefcios que protegem os bens pblicos. Entretanto, o STF faz distino entre as paraestatais prestadoras de servio pblico e exploradoras de atividade econmica, incluindo os bens afetados finalidade pblica como submetidos ao regime jurdico de direito pblico. Bens com clusula de inalienabilidade: so passveis de aquisio por usucapio. Fundamento: usucapio modo originrio de aquisio da propriedade (entendimento do STJ). H divergncia neste particular, pois o STF entende que, se admitida a usucapio ao bem clausulado de inalienabilidade, haver vulnerao ao art. 1.911, CC. Diante disso, pode-se ter o seguinte entendimento: no se admite a usucapio na modalidade ordinria (art. 1.242,CC exige justo ttulo e boa-f) sobre bem imvel com clusula de inalienabilidade. No se forma justo ttulo quando o negcio jurdico de origem no capaz de, ao menos em tese, transmitir domnio. Bem de famlia voluntrio (art. 1.711, 1.715, CC) e legal (Lei n. 8.009/90) admite usucapio. A restrio do bem de famlia legal refere-se impenhorabilidade do imvel residencial da entidade familiar. J o bem de famlia voluntrio possui restrio de inalienabilidade e impenhorabilidade. Terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas em usufruto no so passveis de usucapio (arts. 231, 2. e 20, XI, da CF), pois so inalienveis, indisponveis e insuscetveis de prescrio aquisitiva (4. do art. 231, CF). Terras ocupadas pelos quilombolas usucapio permitido de acordo com o art. 68 do ADCT. Beneficiam-se os moradores e descendentes de quilombolas (escravos fugidos ao tempo da escravido) que comearam a possuir tais terras, se a posse contnua e pacfica, com animus domini se transmitiu por geraes at a edio da CF de 1988. Neste caso, a usucapio pode recair sobre bens pblicos, no se aplicando a ressalva dos arts. 183 e 191, da CF. Condmino x demais comproprietrios possibilidade de usucapio: 1. condomnio pro indiviso: o bem indivisvel de fato e de direito. Nesse caso, possvel a usucapio apenas se um dos condminos possuir a integralidade do imvel, isto , se tiver posse exclusiva sobre a totalidade do condomnio por quinze (15) anos, de modo a excluir os outros proprietrios. 2. condomnio pro diviso: neste caso a indiviso apenas jurdica, pois no houve ao de diviso, mas j houve diviso de fato entre os condminos sobre as reas especficas de atuao individual. Assim, s haver usucapio se um dos condminos possuir rea exclusiva de outro(s) comproprietrio(s) (determinada poro concreta do imvel), pelo prazo de quinze (15) anos. 3. Condomnios horizontais (edifcios) no cabe usucapio de rea comum, mesmo que de forma exclusiva. Presume-se que os atos de ocupao decorrem de mera tolerncia dos demais condminos, gerando somente deteno. (arts. 1.331, 2. e 1.335, II, CC).
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4. Vaga de garagem no rea comum a todos os moradores. possvel a usucapio. Entretanto, a vaga deve ser autnoma em relao ao imvel, tendo matrcula e frao ideal determinadas. c) Formais: trs requisitos essenciais usucapio ordinria e extraordinria: tempo, posse (mansa, pacfica, contnua e pblica) e o animus domini. Ainda pode-se falar no justo ttulo e boa-f para a modalidade de usucapio com menor tempo. - Tempo: diminuio no novo CC princpio da efetividade. Usucapio extraordinria: diminuiu o prazo de vinte para quinze ou dez anos (art. 1.238, CC), de acordo com o tipo de posse, simples (caput) ou qualificada (pargrafo nico). Ver art. 2.029, CC soluo de conflito intertemporal. - Posse ad usucapionem: mansa, pacfica, contnua e pblica. Excluso do direito de usucapio aos detentores. Mansido, pacificidade e continuidade exerccio ininterrupto e sem oposio do proprietrio. A pacificidade da posse cessa apenas no instante em que h oposio judicial/extrajudicial por parte de quem pretende retom-la, condicionada a interrupo da prescrio aquisitiva ao reconhecimento da procedncia da sentena transitada em julgado. A continuidade refere-se posse exercida sem intervalos. Perdida a posse, inutiliza-se o tempo anteriormente vencido. Na usucapio ordinria e na extraordinria, no h exigncia de moradia pelo usucapiente. Pode ele possuir a coisa por intermdio de seus funcionrios ou das pessoas a quem outorgou posse direta em virtude de relao jurdica. A posse ser descontnua quando o possuidor abandonar o poder fsico sobre a coisa por prazo relevante. A questo sobre o tempo aproximado desse lapso de ausncia mais uma questo probatria e ftica do que jurdica. Ver arts. 1.243, e 1.207, CC unio de posses. - Animus domini: consiste no propsito de o usucapiente possuir a coisa como se esta lhe pertencesse (requisito psquico). Excluem-se do usucapio os que exercem temporariamente a posse direta, por fora de obrigao ou direito (art. 1.197, CC), pois a posse indireta no afastada, continua a existir concomitantemente com aquela. - Justo ttulo: art. 1.201, pargrafo nico; art. 1.242, CC documento capaz de transferir o domnio; formalizado e devidamente transcrito e hbil ou idneo aquisio da propriedade. Ex.: contrato de compra e venda, de doao, formal de partilha. Algum vcio/irregularidade no obsta o direito de usucapir, pois pode ser eivado pelo tempo, exceto a nulidade absoluta. - Boa-f: art. 1.201 e 1.202, CC Convico do possuidor de que no ofende direito alheio; ignora vcio/obstculo que impede a aquisio da propriedade; crena de que a coisa realmente lhe pertence. A menor dvida exclui a boa-f. Sem boa-f: usucapio extraordinria. * Sentena: ttulo hbil para assento no Registro Imobilirio. Sentena declaratria: arts. 941 a 945, CPC; art. 1.241 e pargrafo nico do CC. Registro: valor meramente probante, no constitutivo. No confere aquisio, mas regulariza a situao do imvel. (Art. 167, I, n. 28, Lei n. 6.015/73) 10.3.5 ESPCIES DE USUCAPIO a) Cdigo Civil: a.1 - Extraordinria (art. 1.238) a.2- Ordinria (art. 1.242) a.3 - Especial urbana ou pro habitante (art. 1.240) a.4 - Especial rural ou pro labore (art. 1.239) b) Constituio da Repblica: b.1 - Especial urbana ou pro habitante (art. 183, 1. ao 3.)
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b.2 - Especial rural ou pro labore (art. 191) c) Estatuto da Cidade: Especial coletiva de imvel urbano (art. 10) d) Medida Provisria 2.220/01: Concesso especial de Uso para fins de moradia. Fundamento: moradia como direito social fundamental (art. 6., CR) e a concesso de uso a qualquer pessoa ou entidade familiar, conforme art. 183, 1., CR. Aqueles que at 30/06/2001 completaram cinco anos de posse sobre terrenos pblicos urbanos, com os mesmos requisitos exigidos pelo art. 183, CR para a usucapio urbana, so beneficiados com a MP. Trata-se de um contrato de direito pblico gerador de novo direito real em coisa alheia que concede ao possuidor de bens pblicos a moradia gratuita sobre o bem imvel transmissvel inter vivos ou mortis causa (mas passvel de resoluo se ao imvel for conferida destinao diversa moradia). O ttulo de uso ser obtido pela via administrativa ou judicial, com posterior registro no ofcio imobilirio. 10.3.6 USUCAPIO COMO DEFESA Smula 237/STF: possibilidade de arguio de usucapio em defesa nas aes reais. Mesmo no caso do possuidor com prazo de prescrio aquisitiva j completado no ter ajuizado a ao de usucapio pelo rito especial dos arts. 941 e ss. do CPC, no ficar impedido de demonstrar os requisitos cumulativos em defesa (contestao), obstando, assim, o xito da pretenso contra si dirigida. 11. MODOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE MVEL - Modos originrios: ocupao e usucapio. - Modos derivados: especificao, confuso, comisto, adjuno, tradio e sucesso hereditria (esta tratada no direito das sucesses). 11.1 Ocupao Conceito: a forma pela qual algum imediatamente se apropria de coisas mveis ou semoventes 21, sem dono, seja porque nunca foram apropriadas ( res nullius), seja porque foram abandonadas pelos seus donos (res derelictae) art. 1.263, CC. No se confundem coisas abandonadas com coisas perdidas. Quem perde uma coisa no perde sua propriedade, mas fica, momentaneamente, privado de exercer o seu domnio. No caso da perda, h um temporrio afastamento do corpus, mas mantido o animus. O abandono se presume pelas circunstncias que induzem ao despojamento conjunto de corpus e animus. Torna-se necessrio que haja inteno do seu dono de se despojar dela. No h necessidade de declarao expressa do dono, basta a deduo inequvoca do propsito de abandonar o bem, tendo em vista o comportamento do dono em relao ao bem. Maria Helena Diniz, citando Caio Mrio da Silva Pereira, diz que no seria lcita a clusula inserida em tales de empresas de servio (lavanderia, sapataria, transportadora), que entendem como abandonados os objetos no procurados dentro de um certo prazo, porque no se pode presumir que algum, deixando um objeto para ser reparado, esteja
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A ocupao, conforme o NCC tem por objeto seres vivos e coisas inanimadas. Assim, recair em animais, sob a forma de caa e pesca, bem como sobre substncias minerais, vegetais ou animais lanados praia pelo mar.
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renunciando a ele; s sendo aceitvel o mandato para vender, para que o locador do servio possa pagar-se do custo deste.22 A ocupao pode se dar de trs formas: a) ocupao propriamente dita art. 1.263, CC. Tem por objeto seres vivos e coisas inanimadas. Principais: caa e pesca, conforme legislao especial. b) descoberta (arts. 1.233 a 1.237, CC). Objeto: coisas perdidas. A descoberta o achado de coisa mvel perdida pelo proprietrio. Existe a obrigao de restituio ao dono ou legtimo possuidor (art. 1.233, CC; arts. 1.170 e 1.173 e ss., CPC). O descobridor deve usar todos os meios possveis para encontrar o verdadeiro dono, comunicando o fato aos conhecidos, publicando em jornais e outros meios de comunicao. No conseguindo encontr-lo, deve entregar o achado autoridade competente do lugar (art. 1.233, pargrafo nico, CC). A violao dessas normas pode enquadrar-se no delito de apropriao de coisa achada, art. 169, pargrafo nico, II CP. O descobridor no adquire o bem achado, mas tem direito a um prmio ou recompensa, denominada achdego, acrescida da indenizao pelas despesas de conservao e transporte da coisa, se tiver feito. O valor da indenizao d-se conforme art. 1.234 e seu pargrafo nico, CC. O dono da coisa perdida pode eximir-se do pagamento da recompensa se resolver abandon-la. Neste caso o descobridor tem direito de se apropriar dela. c) tesouro (arts. 1.264 a 1.266, CC). Objeto: coisas achadas. Conforme art. 1.264, CC, tesouro o depsito antigo de coisas preciosas ocultas, cujo dono seja desconhecido. Se sua propriedade puder ser justificada, no h tesouro. Exemplo: objeto encontrado em escavao de terreno ou demolio de prdio. requisito que a coisa esteja oculta. A ocultao deve ter sido providenciada pelo homem. No se tem achado quando a ocultao se d por fenmeno natural. A quem pertence os bens encontrados? 1) se for achado pelo proprietrio do terreno, ou em pesquisa que ordenou por meio de prepostos, pertence ao proprietrio, seguindo a regra de que o acessrio segue o principal (art. 1.265, CC). 2) se for encontrado por pessoa que no proprietria, isto , pelo descobridor, ter este direito metade do tesouro quando o encontre casualmente (art. 1.264, CC). Exemplo: comodatrio, locatrio. 3) se o descobridor penetrar no prdio alheio com o propsito de encontrar o tesouro, no ter direito a nada, pois no se permite a obteno de vantagem no caso de esbulho (art. 1.265, CC). O art. 1.266 no tem muita aplicao nos dias atuais, tendo em vista a extino da enfiteuse no atual CC (art. 2.038). S se aplica s constituies de enfiteuse anteriores ao CC. No caso de terreno objeto de usufruto ou locao, no cabe ao usufruturio ou ao locatrio qualquer direito sobre o tesouro casualmente encontrado por terceiro. O direito metade desse tesouro compete ao n-proprietrio (usufruto) ou ao locador (locao). 11.2 USUCAPIO A estrutura da usucapio sobre mveis se assemelha modalidade da usucapio imobiliria. - Usucapio ordinria (art. 1.260, CC): posse mansa, pacfica, ininterrupta e sem oposio, durante trs anos, exercida com animus domini, justo ttulo e boa-f. - Usucapio extraordinria (art. 1.261, CC): posse ininterrupta e pacfica com animus domini pelo decurso de prazo de cinco anos, sem que tenha justo ttulo e boa-f. O terceiro de boa-f que adquire veculo proveniente de furto, tem a faculdade de usucapi-lo. Aps trs anos de posse, sem sofrer qualquer oposio sria (judicial), no poder o proprietrio primitivo buscar a coisa em seu poder, haja vista possuir o usucapiente os requisitos do justo ttulo e boa-f. A
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. Vol. 4. 20. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva: 2004. Pg. 304, 305.
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sua convico de dono procede do fato de ter registrado o veculo em seu nome perante o rgo de trnsito, ignorando, assim, a sua origem ilcita. possvel a usucapio de objeto furtado pelo prprio autor do furto? possvel a aquisio por usucapio, por terceiro, quando h posse incontestada de objeto furtado por mais de 5 anos. Existe controvrsia quanto a essa possibilidade, quando o usucapiente o prprio autor do furto/roubo. Razes de admissibilidade: 1. usucapio extraordinrio no requer boa-f. 2. posse violenta a prescrio aquisitiva inicia-se com a cessao da violncia (art. 1.208, CC). => Posse mansa e pacfica: cessa quando o MP oferece denncia pelo fato tpico, ante o carter de publicidade emanado da ao penal. => Desta forma, conclui-se que possvel ao autor do furto/roubo, adquirir por usucapio extraordinrio, a propriedade do produto de crime. Entretanto, o possuidor-usucapiente pode prejudicar-se reflexamente, pois o juiz cvel pode julgar procedente o seu pedido de usucapio, mas oficiar o juzo penal sobre o ilcito criminal, e a possvel sentena condenatria incluir como um dos efeitos secundrios o perdimento dos bens obtidos com a prtica do ilcito (art. 91, CP). CDIGO PENAL Art. 91. So efeitos da condenao: I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisa cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. CDIGO DE PROCESSO PENAL Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentena final, as coisas apreendidas no podero ser restitudas enquanto interessarem ao processo. Art. 119. As coisas a que se referem os artigos 74 e 100 do Cdigo Penal no podero ser restitudas, mesmo depois de transitar em julgado a sentena final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-f. Art. 120. A restituio, quando cabvel, poder ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que no exista dvida quanto ao direito do reclamante. 1. Se duvidoso esse direito, o pedido de restituio autuar-se- em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, s o juiz criminal poder decidir o incidente. 2. O incidente autuar-se- tambm em apartado e s a autoridade judicial o resolver, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-f, que ser intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro 2 (dois) dias para arrazoar. 3. Sobre o pedido de restituio ser sempre ouvido o Ministrio Pblico. 4. Em caso de dvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeter as partes para o juzo cvel, ordenando o depsito das coisas em mos de depositrio ou do prprio terceiro que as detinha, se for pessoa idnea. 5. Tratando-se de coisas facilmente deteriorveis, sero avaliadas e levadas a leilo pblico, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idnea e assinar termo de responsabilidade. Art. 121. No caso de apreenso de coisa adquirida com os proventos da infrao, aplica-se o disposto no artigo 133 e seu pargrafo.
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Art. 122. Sem prejuzo do disposto nos artigos 120 e 133, decorrido o prazo de 90 (noventa) dias, aps transitar em julgado a sentena condenatria, o juiz decretar, se for caso, a perda, em favor da Unio, das coisas apreendidas (artigo 74, II, a e b do Cdigo Penal) e ordenar que sejam vendidas em leilo pblico. Pargrafo nico. Do dinheiro apurado ser recolhido ao Tesouro Nacional o que no couber ao lesado ou a terceiro de boa-f. Art. 123. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentena final, condenatria ou absolutria, os objetos apreendidos no forem reclamados ou no pertencerem ao ru, sero vendidos em leilo, depositando-se o saldo disposio do juzo de ausentes. Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da Unio for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no artigo 100 do Cdigo Penal, sero inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservao. CONFISCO APREENSO DE QUANTIAS JUNTO AO ACUSADO CUJA PUNIBILIDADE FOI FULMINADA PELA PRESCRIO LIBERAO DOS VALORES NECESSIDADE Devem ser liberadas as quantias apreendidas junto ao acusado cuja punibilidade foi fulminada pela prescrio, uma vez que com a declarao de extino do jus puniendi ocorre o restabelecimento da situao anterior aos fatos geradores da atividade persecutria, no se podendo falar em produto do crime e, muito menos, cogitar-se acerca da aplicao do art. 91, II, b, do CP. (TACRIMSP MS 386908/8 1 C. Rel. Juiz Larcio Laurelli DOESP 13.09.2001) JCP.91 JCP.91.II.B * Lei n. 370/37, modificada pela Lei n. 2.313/54 e regulamentada pelo Decreto n. 40.395/56, dispe sobre dinheiro e objetos de valor depositados em estabelecimentos comerciais e bancrios, considerando-os abandonados, quando a conta tiver ficado sem movimento e os objetos no houverem sido reclamados durante 30 anos, contados do depsito. 11.3 ESPECIFICAO 11.3.1 - Conceito: modo de aquisio da propriedade mobiliria que se d mediante a transformao de matria-prima em espcie nova por meio do trabalho. Ex.: madeira em esttua, bloco de folhas em livro. 11.3.2 - Requisitos: - a matria-prima no pertena ao especificador (mesmo que em parte); - que seja transformada em espcie nova pelo especificador. 11.3.3 - A quem pertence a coisa nova (transformada)? a) se a matria-prima pertence ao especificador, dele ser a titularidade do bem especificado (art. 1.269, CC). b) se parte da matria-prima pertencer ao especificador, dele tambm ser o bem (art. 1.269, CC); c) se a matria-prima for alheia em sua integralidade, pertencer o produto ao especificador de boaf quando a espcie nova no puder ser restituda forma primitiva (art. 1.270, CC); d) se a matria-prima for alheia em sua integralidade, pertencer o produto ao dono da matriaprima, no podendo o especificador de m-f pleitear indenizao pelo trabalho executado (art. 1.270, 1. c/c 1.271, CC); e) se a matria-prima for alheia em sua integralidade, mas o preo da mo-de-obra exceder consideravelmente o seu valor, mesmo havendo m-f, a coisa nova ser do especificador, apenas indenizando o dono daquela por seu valor (art. 1.270, 2., CC). Ex.: um famoso pintor que utiliza tela alheia para criar uma bela obra, ficar com ela, ressarcindo o proprietrio da tela. 11.4 COMISTO, CONFUSO E ADJUNO Essass trs formas de aquisio da propriedade mvel tm regras semelhantes. - comisto: a mistura de coisas secas ou slidas pertencentes a diferentes donos, sem que possam ser separadas e sem que se produza coisa nova (ex.: cimento e areia); - confuso: a mistura de coisas lquidas de diferentes pessoas, nas mesmas condies (ex.: bebida alcolica);
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- adjuno: a justaposio de uma coisa outra, sendo uma delas principal e a outra acessria, de tal modo que no possam mais ser separadas sem deteriorao do bem formado (ex.: anel de bilhantes, tinta tela). Pode-se falar em trs formas de acesso de mvel a mvel, em que ocorre a unio de coisas de proprietrios diversos, sem a possibilidade de separao e entendimento, pois se houver criao de coisa nova haver especificao (art. 1.269, CC). Situaes possveis: 1) Se a mescla for intencional, os proprietrios decidem consensualmente o que fazer com o produto. 2) Se a mescla for acidental e irreversvel, deve-se observar o art. 1.272, CC: em regra, a propriedade da coisa indivisvel ser do dono do bem principal, considerando-se este o de maior valor ou importncia. O outro dono ser indenizado (art. 1.272, 2.). se no puder ser considerada uma das coisas como principal em relao outra, haver um condomnio forado e cada um dos donos ter quinho proporcional ao valor da coisa no estado originrio (art. 1.272, 1.). 3) Se a mescla for consequncia de uma conduta unilateral de m-f por parte de quem sabia que a coisa acedida pertencia outra pessoa, a outra parte (de boa-f) ter o direito potestativo de adquirir a propriedade do todo constitudo com a mistura ou justaposio, devendo indenizar a parte que agiu de m-f, mas dela descontando indenizao pelo ato ilcito ou, ento, renunciar a propriedade da coisa mvel, com direito ao ressarcimento por este ato. 11.5 TRADIO 11.5.1 - Conceito: a efetiva entrega da coisa mvel ao adquirente (accipiens), com a inteno de lhe transferir o domnio, em razo de ttulo translativo de propriedade. O contrato, por si s, no instrumento apto a transferir a propriedade. Trata-se, apenas, de direito pessoal. Somente com a tradio que essa declarao translatcia de vontade se transforma em direito real (arts. 1.267 e 1.226, CC). 11.5.2 - Modalidades: a) Tradio real: a forma usual de transferncia, pois consiste na entrega material da coisa ao adquirente, como por exemplo, aquisio de uma bicicleta na loja. b) Tradio simblica: traduz-se no ato representativo de transferncia, em que a entrega no real, substituindo-se por coisa equivalente. Exemplo: entrega das chaves do veculo. c) Tradio consensual: a que resulta de acordo de vontade dos interessados, por aposio de clusula contratual, sem qualquer alterao no mundo dos fatos. Tanto se apresenta no constituto possessrio23 (art. 1.267, pargrafo nico, CC) como na tradio brevi manu24. Exemplo: Alienao fiduciria de veculo no primeiro momento, o proprietrio aliena o veculo instituio financeira em garantia de um emprstimo, havendo o constituto possessrio; no segundo momento, ao final do pagamento, h a tradio brevi manu. 11.5.3 - Requisitos: a) o tradens (transmitente) deve ser capaz e titular do domnio (art. 1.268, CC). Alienao realizada por quem no dono, constitui crime de estelionato (art. 171, 2., I, CP). b) Negcio jurdico vlido (artt. 1.268, 2., CC). A tradio requer vontade, que se manifesta no contrato, e ato, que se d na efetiva entrega da coisa. Se no houver vontade, no h tradio hbil para transferir propriedade. (ver art. 227, CC necessidade de forma escrita).
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Constituto possessrio: o proprietrio de um bem o aliena a outrem, mas continua como possuidor direto, isto , h uma inverso no ttulo da posse. Assim, o possuidor que possua em nome prprio passa a possuir, em razo de acordo (clausula constituti), em nome do adquirente. Ex.: o alienante, em vez de entregar a coisa vendida, a conserva para si por um outro ttulo, como o de locatrio. 24 Tradio brevi manu: aquele que detinha o bem mvel em nome alheio passa a possu-lo como proprietrio. No h tradio material da coisa, pois esta permanece na posse direta do primitivo possuidor .

Civil V - Notas Externas I

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