Matria: Direito Admi nistrativo da Ordem Pblica Professor: Cel PM MARCO ANTNIO ALVES MIGUEL
Oficiais Alunos que compem o grupo: Cap PM 874093-3 WAGNER TADEU SILVA PRADO Cap PM 860198-4 SAMIR ANTNIO GARDINI Cap PM 881143-1 EDILSON APARCIO SANTOS Cap PM 866457-9 ADALBERTO J OS FERREIRA Cap PM 871920-9 WILLIANS DE CERQUEIRA LEITE MARTINS Cap PM 920464-4 FBIO RICARDO FERREIRA
So Paulo 2012 2
Inicialmente, destaca-se que, diante da existncia de grande divergncia entre os doutrinadores a respeito de institutos de direito administrativo e de modo a garantir uma uniformizao, bem como facilitar o entendimento dos conceitos abordados, embora outras fontes tenham sido pesquisadas, o presente trabalho foi elaborado tendo como principais fontes de consulta a doutrina da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro 1 (2007) e do professor Hely Lopes Meirelles 2 (2002).
1 Conceito
Antes de abordar o conceito de atos administrativos, conveniente fazer a diferenciao entre estes e os atos da Administrao, uma vez que os primeiros tm sentido mais restrito do que os segundos. Assim, nem todo ato da Administrao ser ato administrativo, mas todo ato administrativo ser ato da Administrao.
Entre os atos da Administrao, alm dos atos administrativos propriamente ditos, esto os atos de direito privado; os atos materiais; os atos de conhecimento, opinio, juzo e valor; os atos polticos; os contratos e os atos normativos.
Para definir quais destes atos so os atos administrativos, vai depender de qual critrio adotado, uma vez que h vrios, sendo que DI PIETRO (2007) leciona que existem dois critrios que merecem destaque:
Critrio subjetivo, orgnico ou formal: Pelo qual so atos administrativos os ditados pelos rgos administrativos, assim excludos os atos provenientes dos rgos legislativo e judicirio.
Critrio objetivo, funcional ou material: Pelo qual so atos administrativos os praticados no exerccio concreto da funo administrativa, seja proveniente dos rgos administrativos, legislativos ou judiciais.
1 Procuradora do Estado de So Paulo aposentada e professora titular de Direito Administrativo da Universidade de So Paulo (USP). Tambm mestre e doutora pela mesma universidade. 2 Foi juiz de direito e importante jurista brasileiro falecido em 1990, sendo largamente conhecido como um dos principais doutrinadores do Direito Administrativo no pas. 3
Mas ambos os critrios so insuficientes para definir com segurana quais seriam os atos administrativos, pois o primeiro deixa de fora todos os atos praticados pelos demais poderes do Estado, j o segundo acabaria por incluir no rol atos que, notoriamente, no so atos administrativos, como os atos de direito privado.
Assim, embora o critrio objetivo seja o mais adotado entre os doutrinadores, a eles acrescentam-se alguns elementos, nascendo algumas concepes mistas, para definir quais seriam atos administrativos, sendo um destes elementos, a ttulo de exemplo, o regime jurdico administrativo.
Diante do exposto, para DI PIETRO (2007, p. 181) o conceito de ato administrativo passa a ser a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob o regime jurdico de direito pblico e sujeita ao controle pelo Poder J udicirio.
Por este conceito: 1) ato administrativo pode ser um ato praticado por qualquer um dos trs poderes, j que uma declarao do Estado; 2) corresponde a uma exteriorizao de pensamento, no apenas de uma manifestao da vontade, uma vez que esta pode se dar at mesmo pelo silncio e a no se trata de declarao e no corresponder a um ato administrativo; 3) deve ser praticado pelo Estado ou por quem o represente; 4) deve ser praticado com base nas prerrogativas e restries impostas pelo regime jurdico administrativo, o que exclui os atos de direito privado, tais como os contratos; 5) no pode ser ato normativo, j que deve produzir efeitos imediatos; 6) deve observar o princpio da legalidade; e 7) sempre estar sujeito ao controle judicial.
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2 Requisitos, elementos ou pressupostos
Neste tpico j h divergncia entre os doutrinadores na nomenclatura do instituto, que pode ser chamado de requisitos, de elementos ou de pressupostos do ato administrativo, mas tais termos acabam sendo utilizados como sinnimos.
Eles so a estrutura bsica do ato administrativo, sem os quais o ato poder estar marcado por vcio de existncia ou de validade.
Seriam eles a competncia, a forma, o objeto, o moti vo e a fi nalidade, que agora passaro a ser comentados.
A competncia, que para a professora DI PIETRO, seria sujeito, pois alm da competncia o sujeito do ato tambm dever ser capaz, esta relacionada com a necessidade do ato ser praticado pelo agente que recebe da lei a atribuio para poder praticar o ato em nome do Estado, devendo ser capaz para tanto.
A competncia sempre decorre da lei (vinculada), inderrogvel e pode, salvo nos casos de competncia exclusiva de determinado rgo ou agente, de edio de atos de carter normativo e de decises de recursos administrativos, ser delegada ou avocada.
Por ser estabelecida na lei, nunca ser objeto de discricionariedade e quando o agente atua alm de sua competncia, estar caracterizado o excesso de poder.
A forma abrange duas concepes, uma restrita e outra mais ampla, sendo a primeira a exteriorizao do ato e a segunda as formalidades deste. A ttulo de exemplo, pela concepo restrita o ato pode ser escrito ou verbal, j na concepo ampla pode exigir uma maior ou menor publicidade.
Em regra, adota-se a forma escrita para a edio de atos administrativos, o que facilita o controle, podendo a lei exigir forma especfica, tais como decretos ou resolues, ou admitir ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos e at o 5
silncio pode ser uma forma de manifestao de vontade da Administrao, isso nos casos de decurso de prazo sem manifestao da Administrao.
Um maior rigor na forma, geralmente justificado quando o ato possa vir a interferir em direitos dos administrados, como o caso de processo disciplinar.
Importante destacar que a motivao no deve ser confundida com o motivo do ato administrativo, o qual um dos elementos do ato e ser comentado adiante, pois, embora seja ela a exposio dos fatos que justificam a prtica do ato e do direito que o fundamenta, seu objetivo permitir o controle do ato e, assim, integra sua forma.
H divergncia se a motivao ou no obrigatria, prevalecendo que sim, chegando ela a ser includa na Constituio Paulista, em seu artigo 111, entre um dos princpios da Administrao.
O objeto pode ser traduzido como o efeito jurdico que se espera do ato administrativo, o resultado imediato deste. A ttulo de exemplo, no caso de um processo disciplinar, o objeto que se busca a aplicao de uma sano disciplinar.
O objeto de um ato administrativo, em alguns casos, no est previsto na lei, quando ento o ato classificado como discricionrio, mas ele sempre deve ser lcito, possvel, certo e moral.
O moti vo, j mencionado acima, o que justifica a prtica do ato administrativo, sendo seu pressuposto de fato e de direito.
Existem casos em que a lei no prev ou exige a exposio dos motivos para a prtica de determinados atos administrativos, sendo estes atos denominados de discricionrios, como ocorre nos casos de exonerao ad nutum, sendo que nestes ltimos a motivao no obrigatria.
Porm, ainda que desnecessria a motivao, caso o administrador exponha os motivos que o levaram a praticar o ato, tais atos vinculam sua deciso, podendo 6
gerar a nulidade do ato caso estes motivos sejam falsos ou inexistentes. Tal circunstncia conhecida como teoria dos motivos determinantes.
Por fim, a finalidade o resultado que se busca com a prtica do ato, apresentando-se em um sentido amplo e em outro restrito, sendo o primeiro correspondente ao resultado maior almejado pelo Estado, que o interesse pblico, e o segundo correspondente ao resultado especfico que cada ato deve produzir, tendo em vista o previsto na lei, quer seja explcita ou implicitamente.
Difere do objeto, pois este o resultado imediato, no exemplo dado acima, a punio dentre as previstas na norma, e a finalidade no sentido restrito o efeito mediato do ato, ou seja, a reeducao do transgressor, tendo por foco o interesse pblico, que a finalidade em sentido amplo.
Quando o administrador atua sem ter por base a finalidade, tanto no sentido amplo, como no sentido restrito, ou seja, no tem por foco o interesse pblico ou infringe a finalidade legal do ato, ele atua com desvio de finalidade ou de poder, como, a ttulo de exemplo, quando, respectivamente, pune um subordinado por interesse pessoal ou, embora atuando com foco no interesse pblico, aplica punio no prevista na norma para o caso em concreto.
Cabe chamar a ateno para o fato de que o desvio de finalidade, ou de poder, difere do excesso de poder, j comentado acima, pois este ltimo um vcio de competncia e o primeiro um vcio de finalidade, sendo que ambos so espcies do gnero abuso de poder.
O mrito administrati vo no considerado um dos elementos do ato administrativo, mas, conforme expressa MEIRELLES (2002) dadas as suas implicaes com o motivo e o objeto do ato e, consequentemente, com suas condies de validade e eficcia, deve ser comentado.
O mrito administrativo s existe nos casos de atos administrativos discricionrios, nos quais o legislador no estipulou com exatido os motivos e os 7
objetos dos atos, dando certa liberdade para que o administrador possa fix-los, mas sempre tendo por base a convenincia e a oportunidade para a Administrao.
Esta anlise da oportunidade e da convenincia que leva o administrador a decidir qual ou quais os motivos que justificam a prtica de determinado ato administrativo, bem como o seu objeto, o denominado mrito administrativo.
A doutrina, ento, estabelece que, nos atos discricionrios, os elementos do ato que estejam vinculados lei, que so a competncia, a forma e a finalidade, so aspectos de legalidade e os demais, objeto e motivo, so aspectos de mrito, sendo que, de modo geral, estes ltimos no estariam sujeitos ao controle judicial.
Ocorre que, ao fazer a anlise da oportunidade e da convenincia e definir o motivo e o objeto do ato administrativo, o administrador deve sempre ter por parmetro os princpios da administrao pblica, em especial o da moralidade, o da razoabilidade e o da proporcionalidade, sob pena de praticar um ato contrrio a tais princpios e lei, e assim nulo e passvel de ser objeto de controle de legalidade por parte do judicirio.
3 Atributos
So caractersticas dos atos administrativos que os distinguem dos atos de direito privado justamente por se submeterem a um regime jurdico administrativo ou de direito pblico, onde h a coexistncia de prerrogativas e sujeies.
Embora no haja uma unanimidade entre os doutrinadores de quais seriam os atributos, a maioria deles fala em presuno de legitimidade e de veracidade, em autoexecutoriedade e em imperatividade.
A presuno de legitimidade e de veracidade trata de dois aspectos do ato, o primeiro diz respeito ao fato do ato, presumidamente, estar em conformidade com a lei e o segundo diz respeito a serem presumidamente verdadeiros os fatos alegados pela administrao em relao ao ato praticado.
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Com isso, caso no haja questionamento, so presumidamente legtimos e decorrem de fatos presumidamente verdadeiros os atos administrativos, mas, ao ser questionada, a Administrao deve apresentar as provas dos fatos alegados, embora, para alguns, acaba por ocorrer a inverso do nus da prova, ou seja, na dvida, prevalece a verso apresentada pela Administrao.
Tal atributo se justifica em razo das formalidades e do procedimento que precedem a edio do ato, que embora decorra da expresso de soberania do Estado, est sujeito ao princpio da legalidade e ao controle da prpria Administrao e tambm dos outros Poderes do Estado, havendo a necessidade de se garantir celeridade no cumprimento de tais atos.
Importante que ele est presente em todos os atos da Administrao e no apenas nos atos administrativos, produzindo os seguintes efeitos:
1) enquanto no for decretada sua invalidade o ato continuar a produzir efeitos; e
2) o J udicirio no pode reconhecer a invalidade do ato de ofcio, necessitando sempre de motivao por parte da pessoa interessada.
A autoexecutoriedade se relaciona possibilidade da Administrao executar seus atos, com emprego de meios coercitivos prprios, sem que para tanto tenha que recorrer ao J udicirio.
Ela no se aplica a todos os atos administrativos, mas apenas quando expressamente esteja prevista na lei, como, a ttulo de exemplo, so os casos previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro, ou quando se refere s medidas de urgncia, como os casos de imveis em rea de risco.
A imperatividade se relaciona ao fato do ato ser imposto ao administrado, sem que este precise concordar com isso, sendo expresso das prerrogativas que o Estado detm para fazer prevalecer o interesse pblico em detrimento do interesse particular. 9
Ela s estar presente em atos que gerem obrigaes ao administrado, o que no ocorre no caso de ato que apenas conferir direitos ou ser enunciativo.
A professora DI PIETRO (2007) ainda cita a tipicidade como um dos atributos do ato administrativo, sendo ela uma decorrncia do princpio da legalidade, esta relacionada com a necessidade do ato corresponder s figuras previamente definidas na lei como aptas a alcanarem determinados resultados e atingirem certas finalidades.
4 Espcies
Seguindo os ensinamentos do professor MEIRELLES (2002), nota-se que as espcies de atos administrativos so classificadas de acordo com alguns critrios, sendo que, dentre os critrios existentes, o referido doutrinador cita: quanto aos seus destinatrios, quanto ao seu alcance, quanto ao seu objeto e quanto ao seu regramento, mas j destaca que a classificao no uniforme entre os vrios doutrinadores.
Quanto aos seus destinatrios, os atos administrativos podero ser gerais ou regulamentares, quando no possuem destinatrios certos, tendo finalidade normativa, sendo que prevalecem sobre os atos individuais, exigindo publicao em rgo oficial quando apresentar efeitos externos. Podem ainda ser individuais ou especiais, quando possuem destinatrios certos, normalmente gerando direitos subjetivos para seus destinatrios, que pode ser uma ou mais pessoas, sendo que, se gerarem direito adquirido, tornam-se irrevogveis.
Quanto ao alcance, podero ser internos, quando seus efeitos devem ficar limitados aos rgos e agentes da respectiva Administrao que o expediu, sendo de operabilidade interna, no exigindo publicao em rgo oficial para sua vigncia, apenas a cientificao direta de seus destinatrios, ou externos, quando seus efeitos iro atingir os administrados, contratantes e servidores, mas aqui para tratar sobre seus direitos e obrigaes, sendo necessria a publicao em rgo oficial para que possa surtir seus efeitos.
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Quanto ao seu objeto, poder ser ato de imprio ou de autoridade, quando praticado com emprego de sua supremacia sobre o administrado ou servidor, impondo-lhes obrigaes. Pode ser ato de gesto, quando visa gerir bens e servios pblicos e negociais com os particulares, que no exigem coero sobre os interessados, ou podem ser ainda atos de expediente, quando se destinam a dar andamento aos processos e papis, preparando-os para a deciso de mrito, sendo atos de mera rotina interna.
Quanto ao seu regramento o ato pode ser vinculado ou regrado, quando todos os seus elementos esto previstos na lei, ou discricionrio, quando a lei d certa liberdade de escolha ao administrador quanto ao motivo e objeto do ato, respeitados critrios de convenincia e oportunidade e tendo por base os princpios da moralidade, razoabilidade e proporcionalidade.
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Referncias Bibliogrficas
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
LAZZARINI, lvaro. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrati vo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2002. SEMINRIO SOBRE O TEMA: ATOS ADMINISTRATIVOS
Professor: Cel PM MARCO ANTNIO
INTEGRANTES DO GRUPO: Cap PM PRADO Cap PM SAMIR Cap PM SANTOS Cap PM ADALBERTO Cap PM CERQUEIRA LEITE Cap PM FBIO
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA CONCEITO
Atos da Administrao
e
Atos administrativos
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA CONCEITO
Critrios:
SUBJETIVO;
OBJETIVO; e
CONCEPES MISTAS. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA CONCEITO
Critrio Subjetivo, Orgnico ou Formal:
So os atos ditados pelos rgos administrativos, excludos os atos provenientes dos rgos legislativo e judicirio.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA CONCEITO
Critrio Objetivo, Funcional ou Material:
So os atos praticados no exerccio concreto da funo administrativa, seja proveniente dos rgos administrativos, legislativos e judiciais.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA CONCEITO
Atualmente doutrinadores tendem a aceitar o critrio objetivo como o mais adequado, mas com acrscimo de alguns elementos, nascendo o conceito de ato administrativo propriamente dito, resultado de CONCEPES MISTAS.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA CONCEITO
Para a professora DI PIETRO (2007):
a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob o regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle pelo Poder Judicirio . DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS
So a estrutura bsica do ato administrativo.
Sendo eles: a COMPETNCIA, a FORMA, o OBJETO, o MOTIVO e a FINALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS
COMPETNCIA
a necessidade do ato ser praticado pelo agente que recebe da lei a atribuio para poder praticar o ato em nome do Estado, devendo ser capaz para tanto. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS
FORMA
Abrange duas concepes, uma restrita e outra mais ampla, sendo a primeira a exteriorizao do ato e a segunda as formalidades deste. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS
FORMA
MOTIVAO NO DEVE SER CONFUNDIDA COM O MOTIVO .
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS
OBJETO
o efeito jurdico que se espera do ato administrativo, o resultado imediato deste.
Pode ou no ser vinculado. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS
MOTIVO
o que justifica a prtica do ato administrativo, sendo seu pressuposto de fato e de direito. Pode ou no ser vinculado.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS
FINALIDADE
o resultado que se busca com a prtica do ato, apresentando-se em um sentido amplo e em outro restrito. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS
FINALIDADE
Em SENTIDO AMPLO o resultado maior almejado pelo Estado, que o interesse pblico. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS
FINALIDADE
Em SENTIDO RESTRITO o resultado especfico que cada ato deve produzir, tendo em vista o previsto na lei, quer seja explcita ou implicitamente. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS
ABUSO, EXCESSO E DESVIO DE PODER? DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS
MRITO ADMINISTRATIVO? DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA REQUISITOS, ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS
MRITO ADMINISTRATIVO? a anlise da oportunidade e da convenincia que leva o administrador a decidir qual ou quais os motivos que justificam a prtica de determinado ato administrativo discricionrio, bem como o seu objeto. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ATRIBUTOS
So caractersticas dos atos administrativos que os distinguem dos atos de direito privado justamente por se submeterem a um regime jurdico administrativo ou de direito pblico, onde h a coexistncia de prerrogativas e sujeies. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ATRIBUTOS
Maioria dos doutrinadores entendem ser: a presuno de legitimidade e de veracidade, a autoexecutoriedade e a imperatividade. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ATRIBUTOS
PRESUNO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE
DOIS ASPECTOS: DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ATRIBUTOS
PRESUNO DE LEGITIMIDADE:
Diz respeito ao fato do ato, presumidamente, estar em conformidade com a lei.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ATRIBUTOS
PRESUNO DE VERACIDADE:
Diz respeito a serem presumidamente verdadeiros os fatos alegados pela administrao em relao ao ato praticado.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ATRIBUTOS
PRESUNO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE
Inverso do nus da prova?
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ATRIBUTOS
AUTOEXECUTORIEDADE
Possibilidade da Administrao executar seus atos, com emprego de meios coercitivos prprios, sem que para tanto tenha que recorrer ao J udicirio. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ATRIBUTOS AUTOEXECUTORIEDADE
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ATRIBUTOS
IMPERATIVIDADE
Se relaciona ao fato do ato ser imposto ao administrado, sem que este precise concordar com isso, sendo expresso das prerrogativas que o Estado detm para fazer prevalecer o interesse pblico em detrimento do interesse particular. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ESPCIES
Classificao de acordo com alguns critrios: - quanto aos seus destinatrios; - quanto ao seu alcance; - quanto ao seu objeto; e - quanto ao seu regramento. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ESPCIES
QUANTO AOS SEUS DESTINATRIOS:
- GERAIS OU REGULAMENTARES; ou
- INDIVIDUAIS OU ESPECIAIS. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ESPCIES
QUANTO AO SEU ALCANCE:
- INTERNOS; ou
- EXTERNOS. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ESPCIES
QUANTO AO SEU OBJETO:
- DE IMPRIO OU DE AUTORIDADE;
- DE GESTO; ou
- DE EXPEDIENTE. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
ESPCIES
QUANTO AO SEU REGRAMENTO:
- VINCULADO OU REGRADO; ou
- DISCRICIONRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
Referncias Bibliogrficas:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
LAZZARINI, lvaro. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2002.
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA
MUITO OBRIGADO!!!
DIREITO ADMINISTRATIVO DA ORDEM PBLICA 18104113 Ato adi'Tinistralho-Wikipda, a enciclopdia liwe Ato administrativo Origem: WikipdiaJ a enciclopdia livre. Ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da administrao pblica que, agindo nesta qualidadeJ tenha por fim irrediato resguardarJ adquirirJ m>dificarJ extinguir e declarar direitos ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. , Indice 1 Brasil 1.1 Condies de existncia 1.2 Requi;itos dos atos administrativos 1.3 Teoria dos mJtivos determinantes 1.4 Mrito 1.5 Atributos 1.6 Procedirii=nto administrativo 1. 7 Classificao 1.8 Espcies de ato administrativo 1.9 Extino dos atos administrativos 1.1 O Observaes 2 Portugal 3 Referncias Brasil Na Adminicitrao pbli;a brasileiraJ mn ato administrativo o ato jurdico que concretim o exerccil da fimo administrativa do Estado. Cmro todo ato jurdico, constitui, m>difica, suspende, revoga situaes jurdicas. Em gera], os autores adotam o conceito restrito de ato administrativo, restringindo o uso do conceito aos atosjurdicos individuais e concretos que realizam a fimo administrativa do Estado. O ato administrativo a fOrma jurdica bsica estudada pelo direito administrativo. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, o ato administrativo a extemmao da vontade de agentes da Administrao Pbooa ou de seus delegatri:>s que, sob regirm de direito pbli;o, visa produo de efeitos jurdicos, como funde atender ao interesse pb1ico.[ 1 ] Segundo o Professor Hely Lopes MeyreDes, " o ato administrativo toda ma.nifustao unilateral de vontade da Administrao Pbooa que, agindo nessa qualidade, tenha por fim irrediato adquirir, resguardar, transferir, tmdificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos seus administrados ou a si prpria." J para CeJso Antnio Bandeira de Mello, o Ato administrativo a "declarao do Estado (ou de quem 1he fua as vezes - com>, por exetll>lo, mn concessionrio de servio pbfuo ), no exerccio de prerrogativas pbli;as, ma.nifustada Irediante providncias jurdicas da lei a ttulo de 1he dar cumprirrent:o, a controle de legitimilade por rgo judicial" ptwldpedia.org!WI 1/8 18104113 Ato adllinistrati'oO-Wikipda, a enciclopdia liwe Condies de existncia A administrao pblica deve usar de sua supremacia de poder pblico para a execuo do ato administrativo. Todo ato administrativo ato jurdico de direito pblico. H atos da AdmirJi>trao que no so atos administrativos em sentido estrito, pois a Administrao tambm pode praticar atos de direito privado. Os atos de direito privado praticados pela Administrao esto na categoria dos atos da administrao, mas no na categoria dos atos administrativos. Mantenha ma.nili:stao de vontade apta; Provenha de agente competente, com finalidade pblica e revestido na furma legal; Requisitos dos atos administrativos Diz respeito aos requisitos para a wlidade de um ato administrativo: Competncia: Cmyunto de poderes que a lei contere aos agentes pblicos para que exeram suas fimes com eficincia e assim assegurem o interesse pblico. A competncia um poder-dever, uma srie de poderes, que o ordenamento outorga aos agentes pblicos para que eles possam cmnprir a contento seu dever de atingir da melhor furma possvel o interesse pblico. Nenhum ato ser vlido se no fur executado por autoridade legahnente competente. requisito de ordem pblica, ou seja, no pode ser derrogado pelos interessados nem pela administrao. Pode, no entanto, ser delegada (transferncia de fimes de um sujeito, normahnente para outro hierarquicamente infurior) e avocada (rgo superior atrai para si a competncia para cm:qJrir determinado ato atribudo a outro infurior). Se a competcia fur, legahrente, exclusiva de certo rgo ou agente, no poder ser delegada ou avocada. Caractersticas da competncia: 1. A mais importante de todas as caracterstica desse requisito a irremmciabilidade, que tem carter relativo, e o que a relativiza so os institutos da delegao e avocao. 2. Inderrogabilidade: A competncia no pode ser derrogada, isto , a modificao de seu contedo ou titularidade no pode ser operada por mero acordo de vontades entre particulares e/ou agentes pblicos. Trata-se de uma caracterstica de carter absohrto. 3. hnprorrogabilidade: Veda-se aos agentes pblicos que atuem alm da ou seja, alm das competncias previstas em lei Tem carter relativo, pois se rerere ao exerccio da competncia (passvel de transferncia atravs delegao e avocao) e no sua titularidade. 4. hnprescritibilidade: As competncias devem ser exercidas a qualquer tempo. O agente pblico obrigado a exercer suas competncias a qualquer tempo, salvo nas hipteses a que a lei estabelece prazos da administrao. Finalidade: Deve sempre ser o interesse pblico. o objetivo que a administrao pretende alcaoar com a prtica do ato administrativo, sendo aquela que a lei institui explcita ou implicitamente, no sendo cabvel que o administrador a substitua por outra. A finalidade deve ser sempre o interesse pblico e a finalidade especfica prevista em lei para aquele ato da administrao. nulo qualquer ato praticado visando exclusiw.mente ao interesse privado, no entanto vlido o ato visando ao interesse privado (desde que, cumulativamente, ele vise tambm ao interesse pblico). Fonna: o revestirrento exteriorizador do ato administrativo. Todo ato administrativo , em princpio, furmal Em sentido amplo, a furma o procedimento previsto em lei para a prtica do ato administrativo. Em sentido estrito, rerere-se ao corJiunto de requisitos furmais que devem estar presentes no ato administrativo. 218 18104113 Ato adllinistrati'oO-Wikipda, a enciclopdia liwe Motivo: a situao de direito ou de lto que autori2a ou determina a realizao do ato administrativo, podendo ser expresso em lei (atos vinculados) ou advir do critrio do administrador (ato discricionrio )l2l. Difure da motivao, que a exposio dos motivos. Objeto ou contedo: o efi:ito jurdico :inx:diato que o ato deve produzir. Por exemplo, o ato administrativo de demilso produz o desligamento do servidor pblico. Teoria dos motivos determinantes Segundo essa teoria, o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situao de lto que gerou a rnanifi:stao de vontade. Assim sendo, se o interessado comprovar que inexiste a realidade Jtica mencionada no ato como determinante da vontade, estar ele irremediavehnente inquinado de vcio de legalidade. de ressaltar que sempre que o motivo fur discricionrio o objeto tambm ser. Mrito O conceito de mrito do ato administrativo - empregado entre os administrativistas brasileiros por in11uncia da doutrina itaJiana[ 3 l-traduz-se na valorao dos motivos e na escollia do objeto desse ato, tarels que podem ser expressamente atribudas pela lei ao agente que realizar determinados atos nela previstos. A convenincia, oportunidade e justia do ato administrativo somente podem ser objeto de juzo da Administrao Pblica quando o ato a ser praticado fur caracterilado em lei como discricionrio. Os atos administrativos podem ser classificados em discricionrios ou vinculados. Os atos discricionrios so atos realimdos mediante critrios de oportunidade, convenincia, justia e eqidade, implicando maior liberdade de atuao da Administrao. Em anlise sob o ngulo dos requsitos do ato administrativo, competncia,finalidade e forma sempre vinculam o administrador, mesmo nos atos discricionrios. Assim, apenas motivo e objeto tomam-se mais abertos para a livre deciso do administrador no caso de um ato discricionrio. [ZJ Os atos administrativos vinculados, ao seu turno, possuem todos os seus requsitos definidos em de modo que no est presente nesses atos o conceito de mrito. Nos atos vinculados, o administrador no tem liberdade de atuao e est rigidamente atrelado ao que dispe a lei A doutrina jurdica brasileira frisa a difi:rena entre discricionariedade e arbitrariedade. Mesmo nos atos discricionrios, a liberdade de deciso da Administrao Pblica fica limitada pelas balizas da legislao. Se a apreciao subjetiva do administrador no se ativer aos limites pennitidos em tomar-se- um juzo arbitrrio e passvel de questionamento.[ 4 l Atributos Presuno de legitimidade: Decorrente do princpio da legalidade da administrao, o que 1z esta prestmo ser inerente ao nascimento do ato administrativo, ou seja, todos os atos nascem com ela. Tal pressuposto 1z com que o llllS da prova em questo de invalidade do ato administrativo se transfira para quem a invoca, lzendo que o ato seja de :inx:diata execuo, mesmo argido de vcios que o invalidem Auto-executoriedade: torna possvel que a administrao execute de :inx:diato o ato administrativo, independentemente de ordemjudiciaLExistemduas excees para a no auto-executoriedade, sendo que umas delas que tem que haver o processo de execuo. Imperatividade ou Coercibilidade: impe a coercibilidade para o cumprimento ou execuo do ato administrativo, decorrendo da prpria existncia do ato, independentemente da declarao de validade 318 18104113 Ato adllinistrati'oO-Wikipda, a enciclopdia liwe ou invalidade daquele. Exigibilidade: coero indireta, no Direito administrativo corresponde nmlta. Tipicidade: O ato administrativo deve corresponder a tipos previarrx:nte definidos pela lei para produzir os efeitos desejados. Assim, para cada caso, h a previso de uso de certo tipo de ato em espcie. A esse atributo denomina-se tipicidade. A lei deve sempre estabelecer os tipos de atos e suas conseqncias, garantindo ao particular que a Administrao Pblica no fur uso de atos inominados, impondo obrigaes da furma no prevista na lei. Por igualtmtivo, busca impedir a existncia de atos totalrn:nte discricionrios, pois eles sempre devero obedincia aos contornos estipulados em contudo a tipicidade est presente somente nos atos administrativos m:rilaterais. Procedimento administrativo a sucesso ordenada de operaes que propiciam a furmao de um ato final objetivado pela administrao pblica. Constitui-se de atos interrredirios, preparatrios e autnotms, porm, sempre interligados, de maneira tal que a sua colliugao d contedo e furma ao ato principal Classificao Quanto supremacia do poder pblico Atos de imprio: atos onde o poder pblico age de furma imperativa sobre os administrados, impondo-lhes obrigaes, por exemplo. ExeJ1lllos de atos de imprio: a desapropriao e a interdio de atividades. Atos de expediente: so aqueles destinados a dar andamento aos processos e papis que tramitam no interior das reparties. Os atos de gesto (praticados sob o regirre de direito privado. Ex: contratos de locao em que a Administrao locatria) no so atos administrativos, mas so atos da Administrao. Para os autores que consideram o ato administrativo de furma ampla( qualquer ato que seja da administrao cotm sendo administrativo), os atos de gesto so atos administrativos. Quanto natureza do ato Atos-regra: traam regras gerais (regulamentos). Atos subjetivos: reterem-se a situaes concretas, de sujeito determinado. Atos-condio: so os que permitem que o administrado escolha se ir submeter-se regulamentao do poder pblico, ou seja, somente surte efeitos caso determinada condio se cumpra. Quanto ao regramento Atos vinculados: possui todos seus elementos determinados em no existindo possibilidade de apreciao por parte do administrador quanto oportunidade ou convenincia. Cabe ao administrador apenas a verificao da existncia de todos os elementos expressos em lei para a prtica do ato. Caso todos os elementos estejam presentes, o administrador obrigado a praticar o ato administrativo; caso contrrio, ele estar proibido da prtica do ato. Atos discricionrios: o administrador pode decidir sobre o tmtivo e sobre o objeto do ato, devendo pautar suas escolhas de acordo comas razes de oportunidade e convenincia.[ 2 ] A discricionariedade sempre concedida por lei e deve sempre estar em acordo com o princpio da finalidade pblica. O poder judicirio no pode avaliar as razes de convenincia e oportunidade (mrito), apenas a legalidade, a competncia e a furma (exteriorizao) do ato. Quanto furmao 418 18104113 Ato adllinistrati'oO-Wikipda, a enciclopdia liwe Atos simples: resultam da manifestao de vontade de apenas um rgo pblico. Atos complexos: resultam da manifustao de vontade de mais de um rgo pblico. Atos compostos: so os praticados por um rgo, porm necessitam da aprovao de outro rgo. Quanto aos efeitos Constitutivo: gera uma nova situao jurdica aos destinatrios. Pode ser outorgado um novo direito, como permisso de uso de bem pblico, ou irrpondo uma obrigao, como cumprir um perodo de suspenso. Declaratrio: simplesmente afirma ou declara uma situao j existente, seja de lto ou de direito. No cria, transfere ou extingue a situao existente, apenas a reconhece. Tambm dito ernmciativo. o caso da expedio de uma certido de tempo de servio. Modificativo: ahera a situao j existente, sem que seja extinta, no retirando direitos ou obrigaes. A aherao do horrio de atendimento da repartio exemplo desse tipo de ato. Extintivo: pode tambm ser chamado desconstitutivo, que o ato que pe termo a um direito ou dever existentes. Cite-se a demisso do servidor pblico. Quanto abrangncia dos efeitos Internos: destinados a produzir seus efeitos no mbito interno da Administrao Pblica, no atingindo terceiros, como as circulares e pareceres. Externos: tem como destinatrias pessoas alm da Administrao Pblica, e, portanto, necessitam de publicidade para que produzam adequadamente seus efeitos. So exemplos a fixao do horrio de atendimento e a ocupao de bem privado pela Administrao Pblica. Quanto validade Vlido: o que atende a todos os requisitos legais: competncia, finalidade, furma, motivo e objeto. Pode estar perfeito, pronto para produzir seus efeitos ou estar pendente de evento futuro. Nulo: o que nasce com vcio ou seja, um defeito que no pode ser corrigido. No produz qualquer efeito entre as partes. No entanto, em lce dos atributos dos atos administrativos, ele deve ser observado at que haja deciso, seja administrativa, seja declarando sua mdidade, que ter efeito retroativo, desde o incio, entre as partes. Por outro lado, devero ser respeitados os direitos de terceiros de boa-re que tenham sido atingidos pelo ato nulo. Cite-se a nomeao de um candidato que no tenha nvel superior para um cargo que o exija. A partir do reconhecitrento do erro, o ato anulado desde sua origem Porm, as aes legais eventualmente praticadas por ele durante o perodo em que atuou permanecero vlidas. Anulvel: o ato que contm defeitos, porm, que podem ser sanados, convalidados. Ressahe-se que, se mmtido o defeito, o ato ser nulo; se corrigido, poder ser "salvo" e passar a vlido. Atente-se que nem todos os defeitos so sanveis, mas sim aqueles expressamente previstos em lei e analisados no item seguinte. Inexistente: aquele que apenas aparenta ser um ato administrativo, manifustao de vontade da Administrao Pblica. So produzidos por algum que se fz passar por agente pblico, sem s- lo, ou que contm um objeto juridicamente impossvel Exemplo do pritreiro caso a muha emitida por llso policial; do segtmdo, a ordem para matar algum Quanto executabilidade Perfeito: aquele que completou seu processo de furmao, estando apto a produzir seus efeitos. Perfeio no se confimde com validade. Esta a adequao do ato a perfeio refere-se s etapas de sua furmao. Imperfeito: no completou seu processo de furmao, portanto, no est apto a produzir seus 518 18104113 Ato adllinistrati'oO-Wikipda, a enciclopdia liwe ereitos, 1ltando, por exemplo, a horrologao, publicao, ou outro requi<!ito apontado pela lei Pendente: para produzir seus ereitos, sqjeita-se a condio ou terrro, mas j completou seu ciclo de furrmo, estando apenas aguardando o implen:x:nto desse acessrio, por isso no se confimde com o imperreito. Condio evento futuro e incerto, corro o casamento. Terrro evento futuro e certo, corro uma data especfica. Consumado: o ato que j produziu todos os seus ereitos, nada mais havendo para realizar. Exemplifique-se com a exonerao ou a concesso de licena para doar sangue. Espcies de ato administrativo Segundo Hely Lopes Meirelles, poderros agrupar os atos administrativos em 5 cinco tipos: Atos normativos: so aqueles que contm um comando geral do Executivo visando ao cumprin:x:nto de uma lei Podem apresentar-se coma caracterstica de generalidade e abstrao (decreto geral que regulamenta uma lei), ou individualidade e concreo (decreto de nomeao de um servidor). Segundo Mrcio Fernando Elias Rosa so exemplos: regulamento, decreto, regimento e resoluo. Atos ordinatrios: so os que visam a disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. Eimnam do poder hierrquico, isto , podem ser expedidos por cberes de servios aos seus subordinados. Logo, no obrigam aos particulares.Segundo Rosa, so exemplos: iostrues, avisos, oficios, portarias, ordens de servio ou merrorandos. Atos negociais: so todos aqueles que contm uma declarao de vontade da Administrao apta a concretizar determinado negcio jurdico ou a derem certa 1culdade ao particular, nas condies impostas ou consentidas pelo Poder Pblico.De acordo com Rosa, so exemplos: licena, autorizao e permisso. Atos enunciativos: so todos aqueles em que a Administrao se limita a certificar ou a atestar um 1to, ou emitir uma opinio sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos pblicos, sendo sempre, por isso, vinculados quanto ao rrotivo e ao contedo. Segundo Rosa, so exemplos: certides, atestados e pareceres. Atos punitivos: so aqueles que contm uma sano imposta pela lei e aplicada pela Administrao, visando a punir as infraes administrativas e condutas irregulares de servidores ou de particulares perante a Administrao. Segundo Rosa, so exemplos: rrrulta administrativa, interdio administrativa, destruio de coisas e a1stamento temporrio de cargo ou fimo pblica. Extino dos atos administrativos Extino natwal: extingue-se pelo natwal cumprin:x:nto do ato. Revogao: em virtude de a administrao no mais julgar oportuno e conveniente o ato administrativo, pode aquela revog-lo rrotivadamente e garantindo a ampla deresa dos interessados, Jzendo cessar seus ereitos a partir do rromento da revogao. Assim, todos os ereitos surgidos enquanto o ato permaneceu vlido tambm o so. A revogao prerrogativa da administrao, no podendo ser invocada por meio judicial Anulao ou invalidao: se um ato administrativo possuir vcios iosanveis, deve a administrao anul- lo de oficio ou por provocao de terceiro. Tambm o judicirio pode anular tal ato. A anulao age retroativamente, ou seja, todos os ereitos provocados pelo ato anulado tambm so nulos. Convalidao: no espcie de extino, mas sim o processo de que se vale a administrao para aproveitar atos administrativos com vcios sanveis, de rrodo a confirmi-los no todo ou em parte. Convalidam-se tais atos pelos seguintes rrodos: 1. Retificao: a autoridade que praticou o ato ou seu superior hierrquico decide sanar o ato invlido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia; 618 18104113 Ato adllinistrati'oO-Wikipda, a enciclopdia liwe 2. Refurma ou converso: o novo ato supi"i!re a parte invlida do anterior, mantendo sua parte vlida. Cassao: extingue-se o ato administrativo quando seu beneficirio descumpre as condies que permitiam a manuteno do ato e seus efuitos. Caducidade ou decaimento: ocorre a retirada de um ato administrativo se advir legi<llao que impea a permanncia da situao anterionrente consentida, ou seja, o ato perde seus efuitos jurdicos em virtude de norma superveniente contrria quela que respaldava a prtica do ato. Observaes Os temas fundamentais envolvidos nos estudos dos atos administrativos so: anulao, convalidao e revogao dos atos administrativos discricionariedade e vinculao na edio de atos pressupostos e elementos administrativos. Os atos administrativos so estudados no direito administrativo, que se encarta ta.nDm na disciplina direito do estado. Portugal O ato administrativo a expresso da Administrao Pblica em sentido furmal, ou seja, trata-se de um ato atravs do qual se manifusta a actividade da Administrao Pblica. Quanto noo de ato administrativo, este , segundo Rogrio Soares: uma estatuio autoritria, relativa a um caso concreto, praticado por um sujeito de direito administrativo, no uso de poderes de direito administrativo, destinado a produzir efuitos jurdicos externos, positivos ou negativos. Deste modo, em concreto, trata-se de uma estatuiao autoritria, pois o que a Administrao vai 1zer definir direitos, deveres e interesses de furma autoritria, porque se traduz no exerccio do seu ''ius imperium'', e vai :fz-lo de furma vinculativa, imperativa e l.Ulilateral, uma vez que se impem independentemente da vontade do destinatrio. relativa a um caso concreto, pois o ato administrativo concreto e individual (o que o distingue, desta furma, das normas jurdicas, j que estas so gerais e abstractas). praticado por um sujeito de direito administrativo, pois podem ser praticados pela Administrao estadual directa, Administrao estadual indirecta ou Administrao autnoma. praticado no uso de poderes de Direito Administrativo, pois este que llie confure poderes de autoridade para que possa, assim, determinar uma estatuio. Destinada a produzir efuitos jurdicos externos, pois vo-se repercutir na esfura jurdica dos particulares; positivos, onde a Administrao manifusta a sua vontade de furma lvorvel ou negativos, em que a Administrao no manifusta a sua vontade, negando-se a produzir efuitos jurdicos externos (este o chamado "silncio da Administrao", sob a furma de indefui"i!rento tcito ou defurimento tcito) Referncias 1. i '1nformativo - Ato administrativo" - Fundao Getlio Vargas (Acesso em 07 de abril de 2013)
2. i a c FRANA, Vladimir da Rocha. Vmculao e discricionariedade nos atos administrativos (http://jus.eom.br/revista/texto/346). Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 49, 1 fev. 2001. Acessado em 10 de abril de 2012. 3. i DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16" ed. So Paulo: Atlas, 2003. 727 p. p. 210. ISBN 85-224-3596-0 4. i DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16" ed. So Paulo: Atlas, 2003. 727 p. p. 204-212. 718 18104113 Ato adi'Tinistralho-Wikipda, a enciclopdia liwe ISBN 85-224-3596-0 Obtida de ''http :1 /pt wikipedia.orglw/irxlex. php?title=Ato _ administrativo&o1did=3 53 3 523 3" Categoria: Direito administrativo Esta pgina fuitrodificada pela 1tiim vez (s) 00h42mi1 de 8 de abril de 2013. Este texto dispombiliz.ado nos tenms da licena Atribuio-Partilha nos Mesm>s Tenms 3.0 no Adaptada (CC BY-SA 3.0); pode estar sqjeito a condies adicionais. Consulte as corili;es de uso para tmis detalhes. ptwldpedia.org!WI 818 18104113 lnforrratiw- Ato admnistratiw - Cadernos Colaboratiws Penonal tools Projeto e gesto: Pab1o de Camargo Cerdeira Entrar VieWII Artigo Discusso Editar
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I Buscar I Toolbox Artigos Relacionado Pginas relacionadas Carregar arquivo Pginas especiais Informativo - Ato administrativo Origem: Cadernos Colaboravos, a enciclopdia livre. Gabriel Ferreira Ribeiro Gomes Joio Crespo de Almeida 4 o Periodo- 31/05112 l-Definio Jos dos Santos Carvalho Filho define o ato coiro urm rm.nifestao de vontade do administrador que est submrtiio ao reginE de direito pb&o e visa prodll2ir efeitos jmc&os para que o interesse pb&o seja atendido. Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, define coiro urm declarao do Estado ou quem as vezes lhe fa no exerccio de prerrogativas pbocas, rm.nifes1ada m:diante provnncias jmc&as COirJl1emmtares da Jei a ttu1o de lhe dar cumprim:nto. acadamico.direito-rio.fgv.br/'Nikillnformatiw_-_Ato_admnistratiw 1/5 18104113 lnforrraliw- Alo adrriristraliw- C-nos Colaboralil<lS 2- Classificao O ato administrativo pode ser classificado como vinculado e di!cricionrio. No primeiro todos os ele!mntos do ato j estilo presentes na l e ~ na segunda hiptese extite um espao de jum de valor do administrador pblico que totm sua deciso nos moldes da lei A deciso do administrador 110 caso de um ato discri:ionrio uma questo de mrito (convenincia e oportunidade) sendo o administrador sempre obrigado a decidir tendo em vista o interesse publico. 3- Elementos Os requisitos necessrios para a validade do ato administrativo so: Competncia: Poder que a lei d ao agente pblico para que possa exercer suas funes de modo a assegurar o interesse publico e eli:iDCia Finalidade: Objetivo que a administrao pblica pretende com determinado ato. Princpio do interesse pblico deve sempre ser observado Forma: Divide-se em amplo e estrito. No primeiro caso a utili2ao da furma que a lei prev para o ato, 110 segundo caso diz respeito aos requisitos furmai'! que devem estar contidos no prprio ato administrativo. Motivo: Sitoao de direito ou ltica que fundamenta a prtica do ato. No se confunde com motivao que a explanao dos motivos. Objeto: Ereito que o ato deve produzir 4-Reviso do ato Quanto a reviso do ato administrativo, CUiqlre citar as doutrinas clssica e contempornea.A primeira afirma que o mrito do ato no pode ser analisado pelo poder judicirio, pois consubstanciaria na violao do principio de separao de poderes. A segunda doutrina citada, no contrria a primeira, entretanto acrescenta que possvel a reviso do judicirio por meio de um controle principiolgi.:o. 5- Jurisprudncia (STJ e STF) Informativo n 0480 Perodo: 1 a 12 de agosto de 2011. Sexta Turma RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N" 26.927- RO (2008/0107965-6) EMENTA RECURSO ORDINRIO, MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBUCO. DESCLASSIFICAO. AUSNCIA DE MOTIVAO DO ATO IMPUGNADO. NULIDADE. CARTER SUBJETIVO, SIGILOSO E IRRECORRVEL. OFENSA AMPLA DEFESA. 1. O ato de reprovao de candidato em concurso pblico, no exame de capacidade fsica, deve necessariamente ser motivado, sendo vedada sua realizao segundo critrios subjetivos do avaliador, bem como a ocorrncia de sigilo no resultado do exame e de irrecorribilidade, sob pena de violao dos princpios da ampla defesa e da impessoalidade. 2. Reconhecida a nulidade do ato administrativo impugnado, por ausncia de motivao, cabe Administrao realizar, fundamentadamente, nova anlise do preenchimento pelo impetrante dos requisitos de capacidade (tsica exigidos para o cargo. 3. Recurso ordinrio provido em parte. 5.1 Caso STJ academico.direito-rio.fgv.brlwikillnforrmtiw_-_Ato_admnisb'atiw 2/5 18104113 lnforrraliw- Alo adrriristraliw- C-nos Colaboralil<lS Adalberto Rocha Lobo fui aprovado em prirmiro lugar em concmso realizado 110 es1ado de Rondnia para cargo de neurocirurgio. Entretanto, fui impedido de assumir o cargo IWdiante ato de reprovao de candidato, justificado pela incapacidade ffsX:a do aprovado a assumir a funo. Adalberto entrou com um mandado de segurana violando proteo de direito lquido e certo. Ele reivindica o reconbecirrento de m!jdade do ato administmtivo, pelo Jto de ter sido fuito semiiJJtivao. O candidato no passou por percia mdX:a, o que fuz com que uo exis1a IIDtivao 110 ato de reprovao do Ncleo de Percia MdX:a do Es1ado. O mandado fui denegado pela corte local que alegou realmente o documento divulgado pelo Ncleo de Percia MdX:a apenas afirma a inaptido do candidato, sem esclarecer os IIJJtivos para tal deciso. Todavia, os exames reunidos aos autos e as infunmes pres1adas pela autoridade impetmda justificam por que fui tomada tal deciso. Alega-se que Adalberto que possui 59 anos, idade considerada avanada, fui submetido cirurgia cardaca em 2004 em consequncia de doena isqumica crnica do corao, alm de cirurgias de hrnia disca! de cohma e bemorroidectomia. Em ra2o do histrX:o de sade do candidato e sua idade avanada, detenninou que no possvel que ele assuma o cargo que exige esfuro ffsico, tolerncia de longa joruada cwnprindo plantes e resistncia a alto nvel de stress. Outm ressalva fuita fui refurente ao Jto de se resguardar o interesse es1atal, ao evitar que o candidato ocupe a vaga e, logo aps sua posse, requeira a aposeu1adoria, o que seria possvel segunda a lei 8.112/90 que versa ser Jcultativo ao servidor a aposen1adoria por invalidez decorrente de cardiopatia grave. O recorrido, por sua vez, alegou que Jltou a devida argt1100D1ao do rgo publico, e que a deciso fui tomada de furma preconceituosa. Rela1a que a administrao pblica ao perceber que coiWteu um erro ao no apresentar a IIJJtivao de seu ato, tentou IIJJtivar sua deciso prestando infurmaes j no mbito do mandado de segurana, em uma tentativa de corrigir o erro. Tal atitude, entretanto, no valida o ato pm1i:ado anterioriWD!e. Outro argtiiD:II!o usado fui o de que a Jlta de fimdamentao implica tambm em mJ!jdade por ofunsa ao direito ao contraditrio e ampla defusa do candidato. Reitera ainda que no pode a administrao pblica sem exame COflllleiWntai e tendo coiiJJ base o histrX:o de sade alegar que o individuo inapto ao exerccio de uma atividade. Quanto a alegao de idade avanada, no1a-se que existem julgados que reconhecem inconstitucionalidade de ingressar em um emprego pblico que requer concmso devido a sua idade. Alm de que existem diversos profissionais re110mados de idade mais avanada que continuam aptos para o servio. Com o desprovirrento do recurso, o caso fui levado para o STJ onde todos os ministros seguiram o voto da ministm relatom Maria Tbereza de Assis Moum. O prirmiro argtiiD:II!o fui com base em um dos cinco eieiWntos do ato administmtivo que a funm, a qual integrada necessariaiWnte pela IIDtivao. A ministm afinmu que uo possvel Jltar a IIDtivao na desclassificao, pois irqlossibilita a reviso do resultado e a l a defusa. Deveria ser observados a devida publicidade e critrios objetivos. A ministm cita ainda deciso anterior : "RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DA POLCIA MHJTAR PROVA DE APTIDO FSICA. PERTINNCIA COM AS FUNES A SEREM EXERCIDAS. MOTIVAO DO ATO DE REPROVAO. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Admite-se a exigncia de aprovao em exame JlSico para preenchimento de cargo pblico, desde que claramente previsto em l e ~ guarde pertinncia com a funo a ser exercida e seja pautado em critrias objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da fundamentao do resultado. Precedentes. 2. Todos os critrias utilizados para avaliar a aptido jJSica do candidato para o cargo foram expressa e previamente especificados no Edital regente do certame, que trouxe, inclusive, tabelas explicativas da correlao entre o tempo despendido para a realizao do exerccio da forma exigida e sua pontuao. 3. Alm disso, a Administrao juntou documento assinado pela prpria impetrante, informando-a os motivos que ensejaram sua reprovao, com a descrio do tempo/nmero de exerccios praticados pela candidata e correspondente pontuao, sendo certo que a soma no atinge o minimo exigido para a habilitao. 4. Recurso desprovido, em consonncia com o parecer ministerial." (grifo no original- RMS 25. 703/MS, Rei. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 0210612009, DJe 03/08/2009). academico.direito-rio.fgv.brlwikillnforrmtiw_-_Ato_admnisb'atiw 18104113 lnforrraliw- Alo adrriristraliw- C-nos Colaboralil<lS De tal deciso se extrai que o ato administrativo para desaprovao de candidato por capacidade fisica deve ser claramente :fimdam:ntado, o que no ocorreu no caso em questo. notrio que as infunmes prestadas pela autoridade posteriormen1e no pode impedir a nulidade do ato que apresentou ausncia de trotivao, no possvel sanar o ato no judicirio. Assim seudo, a ministra Maria Tbereza reconhece a nulidade do ato administrativo, ressahando que deve a administrao realizar devidammte os testes de aptido fisica para o cargo em questo, para que se em caso de reprovao o caso possa ser discutido em via prpria visto que no haver vcio. Recurso ordinrio fui parcialmmte provido, seudo concedXla a segurana em parte, anilando o ato de desclassificao por ausncia de trotivao, obrigando a administrao publica a realizar nova anlise de requisitos fisicos para o cargo 5.2- Anlise do Caso O caso em questo diz respeito a um ato administrativo discricionrio, cotro fui exposto na explicao do tema, sabe-se que tal tipo de ato apesar de dar liberdade de escolha ao administrador, essa deve ser reita nos troldes da e ~ seguindo os princpios da administrao pblica para que no possa vr a ser considerado nulo. importante frisar que o m:rito do ato no pode ser amlisado pelo judicirio. A llta de trotivao nos atos administrativos acarreta a sua nulidade. No fimdammtar o porqu de wna tomada de deciso lz com que um ato que deveria ser discricionrio tenha carter arbitrrio. Encontra-se a exigncia da trotivao dos atos da administrao pblica positivados na Lein 9.784/99 Art. 2o que ressaha que o administrador pblico deve obedecer tal principio, e no Art. 50 da rnestmlei prev em seus incisos quando o ato deve ser trotivado. Quanto doutrina, nota-se que existe divergncia quando se questiona se todo ato administrativo deve apresentar trotivao. Celso Autonio Bandeira de Mello afinna que sim, trata-se de um princpio inerente a atuao da administrao pblica. Jos dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, ressaha que o rol apresentado pelos incisos do Art. 50, L. 9784/99 so taxativos, portanto a trotivao s exigida para os atos que l esto. J segundo apenas os atos que tenham carter decisrio precisam da explanao dos trotivos. Ao amlisar o caso em questo, com base no que fui exposto, percebe-se que o ato de impedir que o candidato ocupe a vaga que conquistou mediante concurso pblico no apresentou exposio detalhada dos ltos objetivos e concretos em que o administrador se baseou para chegar a essa concluso. A tentativa do Estado em apresentar os trotivos emjum, no lz com que o erro seja corrigido. Logo, a anulao do ato fui reita de funna acertada pelo STJ. A ministra relatora fui reliz em sua deciso de exigir que nova percia mdica seja reita de maneira correta e caso o candidato no concorde com o resultado recorra em na via administrativa, pois se tratar de mrito. 5.3 Caso (2) STF Infonnativo 660, 2" Tunna 20/03/2012 SEGUNDA TURMA AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANA 31.111 DISTRITO FEDERAL EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. ANISTIA POLTICA. LEI 10.55912002. REVOGAO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I- A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de reviso de anistia concedida com fundamento na Lei 10.559/2002. II- Agravo a que se nega provimento. O segundo caso trata-se de um servdor pblico militl!r. Praa. Cabo da Aeronutica, que por teve sua anistia amlada em um ato da administrao pblica (anulao da PORTARIA 2.396/2002), e impetra um mandado de segurana contra o ato do Ministro da Justia e do Advogado Geral da Unio, que instauraram um processo de reviso da Portaria n 1.1 04-GM3/1964 da Fora Area Brasileira que com base nas suas atribuies legais (art. 5 da Lein" 9.784/99, e no art. 17 da lei 10.559/2002) que veio a anular a condio de anistiado politico do servidor, e a instituir um Grupo de Traballio Interministerial de Reviso que vria a revisar os atos da Portaria n 1.1 04-GM3/1964 da Fora Area Brasileira. O Irnpetrante por sua vez alega existncia de error in judicando e que este teria direito liquido e certo, alm disso, sustenta que a anistia no seria ato politico e no da administrao pblica, por isso no estaria sujeito s caractersticas dos atos administrativos, entre os quais o de reviso, anulao ou revogao no exerccio do poder de autotutela, reita atravs do Grupo academico.direito-rio.fgv.brlwikillnforrmtiw_-_Ato_admnisb'atiw 415 18104113 lnforrraliw- Alo adrriristraliw- C-nos Colaboralil<lS de Trabalho lntenninisterial de Reviso. O Ministro RICARDO LEW ANDOWSKI, no entanto negou o provimento do recurso julgando contrrio jwisprudncia ou smula do Tribunal no reconhecendo caso de I1COfllletncia manifestada pro parte da administrao pbli:a, verificando ser a anistia mnato vinculado da administrao pbli:a, podendo esta, rendo observado os dispostos na LEI 10.559/2002 e verificando vcio no ato j reali2ado, anul-lo com base no poder de autotutela e no dever de revisar atos administrativos irregolares por parte das autoridades [Smulas 346 e 4 73, S 1F]. Alm disso alega que somente cabvel ato de exceo apenas quanto aos militares que ingressaram antes da edio da Portaria n 1.104-GM3/1964, no estando o recorrente passvel de anistia, sendo procedente o ato da administrao pbli:a. 5.4 Anlise do Caso(2) A problemati2ao exposta na deciso, e principal argumento por parte do ifllletrante seria de que taoto a milidade da anistia como a criao do Grupo de Revso no seriam de COfllletncia da administrao pbli:a por no se tratarem de mn ato administrativo, e sim de mn ato polti:o. O lto que primeiramente importante saber difurenciar os dois tipos de atos. Segundo anda o doutor Hely Lopes Meirelles, o ato administrativo impe obrigaes aos administrados, a si prprio, ou aos seus servidores, do que se aJi:re que o ato administrativo, como os atos jurdicos em geral vsam influir na esfura jurdica de terceiro, criando, extinguindo ou modillcando direitos, j o ato polti:o, tem conotao comtitucional de estruturao, "de conduo dos negcios pblcos, e no simplesmente de execuo de servo pbli:o", como por exemplo, a declarao de guerra e de paz, a interveno fuderalnos estados, os atos que implcam fixao de metas, de diretrizes ou de planos de governo, a declarao de estado de sitio e estado de emergiX:ia. Assim, pode se coiX:hrir que ao entender do S1F, esse ato se caracteri2a como ato administrativo, por se tratar de mn disposto expli:itado a nvel constitucional, sendo assim necessariamente mn ato administrativo,( j que os atos polti:os esto a nvel infraconstitucional) alm de ser mn ato vinculado e por estar em mn circuito de interesses individuais( tambm difurentemente dos atos polti:os), sendo todas essas caractersti:as segundo autores como o prprio Hely Lopes Meirelles, caractersti:as dos atos administrativos, e no dos atos polti:os. Retirado de ''http:/ /academico.direito-rio.Jgv.br/wiki'Infurmativo _-_Ato_ administrativo" Tbis page was lastmodffied 08:29, 31 Maio 2012 by Alexandre Neves da Silva Joior. academico.direito-rio.fgv.brlwikillnforrmtiw_-_Ato_admnisb'atiw 5/5 18104/13 Vinculao e discricionariedade nos atos administrati-.os- Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas Jus Navigandi http://jus.com.br Vinculao e discricionariedade nos atos administrativos http://jus.com.br/revista/texto/346 Publicado em 02/2001 Vladimir da Rocha Franca Chttp://jus.com.br/revista/autor/vladimir-da-rocha-franca) Sumrio: 1. Dever-poder discricionrio no regime jurdico-administrativo. 2. Elementos dos atos administrativos. 3. Mrito do ato administrativo. 4. O problema dos "conceitos jurdicos indeterminados". 5. Consideraes finais 1. Dever-poder discricionrio no regime jurdico-administrativo A lei estabelece as competncias que permitiro aos agentes pblicos desempenhar as funes e observar os fins que a mesma contm. Dentro dessas competncias, cabero aos agentes pblicos aluar no sentido de satisfazer os interesses da coletividade de forma concreta e efetiva. Quando as circunstncias e a matria tratada permitem, a lei procura prever com maior prec1sao possvel as necessidades e problemas com os quais se depararo o agente pblico. Tenta ainda impor o comportamento que este deve manter, assim como as solues que devem ser escolhidas. Todavia, decorre dos preceitos que norteiam o Estado de Direito o princpio de que as normas integrantes do sistema jurdico devem pugnar por conceitos gerais e abstratos, haja vista a repulsa exceo, ao favoritismo, s perseguies e tutela de interesses individuais em detrimento aos interesses da coletividade. O legislador incapaz de apresentar normas que em seu seio estejam presentes todos os elementos de fato dos problemas enfrentados pela administrao pblica. E, causa temeridade sociedade que se estabelea normas por demais especificas, enfim, riscos aos direitos e garantias individuais e da prpria coletividade. Portanto, se a lei pode definir comandos especficos, sem que isso ameace os princpios bsicos do Estado de Direito, assim o far. Caso a instituio dessas diretivas se mostrem possivelmente danosas ao interesse pblico ou insuficientes para a sua satisfao, caber lei criar o necessrio espao administrao pblica poder atuar com eficincia(1 ). No mbito do regime jurdico-administrativo, o dever-poder discricionrio consiste na prerrogativa concedida pelo ordenamento jurdico administrao pblica, de modo implcito ou explcito, para a prtica de atos administrativos, com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo(2). Existindo espao para o administrador em optar por um comportamento adequado resoluo do problema posto, ou melhor, para fazer uma apreciao subjetiva do caso concreto, sustentado por critrios de convenincia e oportunidade, h discricionariedade. O espao para o emprego do juizo de oportunidade pela administrao pblica somente admitido se houver uma norma jurdica que lhe confira tal poder. Em face das imposies do princpio da legalidade administrativa, o dever-poder discricionrio deve estar previsto em lei ou pela prpria Constituio em vigor. Todos os instrumentos de ao administrativa tributam sua existncia ao ordenamento jurdico. Se este no o estabelecer, no h dever-poder discricionrio. As omisses legislativas nem sempre implicam em dever-poder discricionrio. Se disserem respeito a algum elemento do processo de formao do ato administrativo material, h espao para a utilizao do juzo de oportunidade na ao administrativa. A Administrao no cria instrumentos atravs do dever-poder discricionrio, mas sim do dever-poder regulamentar, meio adequado para a integrao e concretizao do regime jurdico-administrativo. Nesse caso, no estaremos diante de discricionariedade administrativa, mas sim de discricionariedade legislativa no mbito da Administrao. O espao de discricionariedade no bojo do dever-poder regulamentar variar consoante o estabelecido na a lei, ato legislativo material que lhe indiscutivelmente superior (a Constituio rejeitou os regulamentos autnomos). Mas no deixa de ser uma discricionariedade diversa da administrativa, mais ampla, mais profunda, haja vista lidar no com a constituio de preceitos individuais e concretos, mas sim, com a de preceitos genricos e abstratos. jus.combr/relilsta/textci3461vinculacao-e-discricionariedade-nos-atos-adrninistrati-.os/print 1/14 18104113 Vinculao e discricior&"iedade nos aios adninistratiws- Revis1a Jus NNgandi- Doutrina e Peas A lei institui a discricionariadada quando verifica que a administrao p(lblica, mais prxima dos problemas por ala enfrentados, evidentemente, mostra-se melhor preparada para tornar as decises e escolhas mais adequadas ao uso concreto. Tambm sua existncia fica, necessariamente, na dependncia, ao nosso ver, das circunstancias do caso concreto, onda o interesse pOblico se toma mais vislvel. Como instrumento da ao administrativa, o dever-poder discricionrio esta. subordinado ao interesse pOblico, sua razao ideolgica de ser. A opo da administrao deve ser a melhor, a que melhor supra o interesse pblico na situao jurldica subjetiva. urna obrigao oriunda do principio constitucional da eficincia. Se h d(lvida quanto melhor soluo, h espao para o emprego do juizo de oportunidade pelo administrador. Caso contr.rio, a eficincia administrativa, conjugada com os demais principias constitucionais, desconstitui in concreto o que a norma abstratamente admitiu. Se o caso concreto, assim permitindo as circunstncias e o prprio ordenamento jurdico, admitir mais de urna deciso, confirma-se o espao que a lei abstratamente admitiu. Para identificarmos a zona da discricionariedade no ato administrativo, preciso antes definir seus elementos. O modo de como a lei os define determinar a possibilidade do emprego ou no do juizo de oportunidade na concretizao do regime jurldico-administrativo pela norma individual e especifica que tradicionalmente vem se denominando ato administrativo. 2. Elementos dos atos adninistrativos. Ato administrativo material consiste em urna norma jurdica, individual e concreta, expedida pela administrao p(lblica (ou por quem detiver competncia administrativa}, que se destina formao e determinao das situaes jurldicas subjetivas que sero regradas pelo regime jurldico-administrativo. Destina-se a constituir, modificar, extinguir ou reconhecer uma relao jurldica de direito administrativo, a ser regida por esse sistema de principias e regras de direito. O desenvolvimento da atividade administrativa uma sucesso de atos e fatos jurldico-administrativos, onde se busca a concretizao do interesse pblico tutelado pela norma de direito administrativo positivo. Fato jurdico-administrativo corf1)reende toda e qualquer ocorrncia, social ou fsica, reconhecida pelo regime jurdico- administrativo corno geradora de efeitos jurdicos. O ato administrativo tambm um fato jurdico, que difere dos demais por representar urna norma jurdica, que passa a integrar o regime jurdico-administrativo a partir de sua existncia material. Embora nao haja unanimidade na doutrina, no que concerne a questoes terminolgicas, os atos administrativos sao formados por cinco elementos: competncia, motivo, objeto, forma, e finalidade. A competncia consiste na atribuio legal de deveras-poderes para o desempenho da funo estatal, o impulso gerador do ato(3). A regra de corf1)etncia define o rgo ou agente p(lblico habilitado para produzir o ato administrativo(4}. O motivo COrJ1)reende os pressupostos fticos e juridicos que autorizam a edio e concretizao do ato(5). Subdivide-se em motivo material e motivo legal. O motivo material a situao jurldica subjetiva que ensejou a expedio do ato administrativo. J o motivo legal, advm da previso legal abstrata do fato jurldico-administrativo(6). O motivo nao se confunde com a motivao, pois esta compreende a exteriorizao daquele. Na motivao, expoe-se a regra de direito que habilita a ao administrativa concreta (motivo legal), a situao jurdica subjetiva que serviu de base para a decisao (motivo material), bem corno a enunciao da relao de pertinncia lgica entre o motivo material e o motivo legal(7) O objeto corresponde ao contedo do ato administrativo, isto , "a criao, modificao, ou comprovao de situaes jurdicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder PblicoR(8), ou, como prefere .bs Cretella Xlnior(9), "efeito prtico na ordem administrativa que o sujeito pretende alcanar mediante ao direta ou indiretaR. A forma representa o revestimento exterior do ato administrativo(1 O), atravs do qual o ato administrativo ingressa no ordenamento jurldico. A finalidade representa o interesse p(lblico especifico a ser atingido ou tutelado com a edio e concretizao do ato administrativo, "o resultado prtico que se procura alcanar pela modificao trazida ordem jurldica"(11 ), ou, nas precisas palavras de Caio Tcito(12): .--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------, ' ' ' ' "( ... ) o sentido teleolgico do ato, o objetiw jurfdico material a que se dirige, em ltima anlise, a aao administrathe". jus.com.br/revista.llalclo'34Eirx:Uacao-e-discricionariedad&-nos-atos-administrati\08/print 2/14 18104113 Vinculao e discricior&"iedade nos aios adninistratiws- Revis1a Jus NNgandi- Doutrina e Peas Como bem leciona ..k>s Cretella .Xmior(13}: -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ' ' ' ' ' "No ato, parte-se do motivo, pelo objeto, para determinado fim". Os elementos do ato administrativo sero construidos, no caso da discricionariedade administrativa, pela convivncia do jul.zo de juridicidade com o jul.zo de oportunidade do administrador. 3. Mrito do ato adninistrativo A ordem jurldica constitui a fonte dos podares administrativos. Tanto pode esgotar todas as condies da seu amrclcio como rematar a apreciao subjetiva da Administrao. A distino das formas de atribuio legal dos poderes administrativos corresponde aos conceitos de vinculao a discricionariedade. A distino entra atos vinculados e atos discricionrios representa um ponto significativo na questo do poder discricionrio. Nos atos vinculados, a lei constri o ato administrativo com todas as especificaes necessrias a sua aplicaAo, devendo o administrador ater-se ao seu enunciado e aos requisitos e elementos indispensveis a plena eficcia jurldica da medida prevista, sob pena de invalidade, pois: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------, ' ' ' ' : "A legalidade do ato administratiw, cujo controle cabe ao Poder Judicirio, compreende nao s a competncia para a prtica do : ato e de suas formalidades extrlnsecas, como tambm de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em lei como vinculadores do ato administratiw"(14}. Todo o ato administrativo tem um mnimo de vinculao. A lei nao abdica de indicar a competncia, a fonrna e nem a finalidade dos atos administrativos materiais. Mas tambm dificil um ato inteiramente vinculado(15}. S h uma escolha para o agente p.lblico, quando investido no poder vinculado: a que a lei objetivamante determinar, e tipificada de modo a nao causar qualquer dvida ou controvrsia na concretizao da lei. Predominam as especificaes da norma jurldica sobre os elementos deixados livres aos agentes pblicos. O administrador tem o podar discricionrio na medida do disposto em lei, restrito naqueles elementos deixados livras pela mesma. A administraAo pblica ast incondicionalmente a ala subordinado, devendo observar no emrclcio do poder discricionrio o mlnimo de juridicidade, e o interesse pCiblico(16}. As prerrogativas discricionrias estao sujeitas ii mensuraAo imposta pela lei. A remisso legal ao juizo subjetivo do administrador nao pode ser mais do que parcial, e nao total: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------, ' ' "En efecto, si resulta que el poder es discrecional en cuanto que es atribuido como tal por la Ley a la Administracin, resulta que esa Ley ha tenido que configurar necessariamente -.arios elementos dicha potestad y que la discracionalidad, entendida como libertad de apraciacin por la Administracin, slo puede 19farirse a algunos elementos, nunca a todos, de tal potastad"(17}. A discricionariedade nao se confunde com arbitrariedade. Nesta o poder pblico exorbita a esfera de sua competncia e utiliza-se de instrumentos proibidos ou inadequados no cumprimento da finalidade legal, ou mesmo, ignora-a seguindo finalidades estranhas ao interesse pblico. O eJerccio do poder discricionrio pressupOe a severa obedincia aos parmetros legais e a correta subsunao do caso concreto s categorias impostas pela lei. Seria urna incoerncia se o Estado de Direito edificasse um poder, um instrumento, sem limites e, danoso ao ordenamento jurdico, para a administraao pblica. E bem lembra ..k>s Grete lia J.:inior( 1 B}: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------, ' ' "Denomina-se dlecrllo a faculdade outorgada ao agente piJblico de decidir ou deixar de decidir dentro do mbito demarcado pela norma jurfdica, por arbltrlo a faculdade de operar sem qualquer limite, em todos os sentidos, com inobser.ncia de qualquer norma de direito". A competncia sempre um elemento vinculado nos atos administrativos, objetivamente fixado pelo legislador. Nao seria concebvel, no Estado de Direito, a atribuio de prerrogativas e objetivos administrao pblica sem a precedncia da lei(19}. A fonrna nao enseja apreciaAo discricionria, pois ao contrrio do direito privado, onde esse elemento deixado ii autonomia da vontade do particular (quando a lei nao prescreve nenhum), no direito administrativo, a forma usualmente predeterminada pela lei. Nao cabe ii administrao pblica criar forma atravs da discricionariedade administrativa, mas pode faze-lo pelo eJerccio da atividade jus.com.br/revistaflaldol346/virx:Uacao-e-discricionariedade-nos-atos-administratil08/print 3f14 18104113 Vinculao e discricion;:riedade nos aios adninistrati'oOS- RE!'As1a Jus NB\tgandi- Doutrina e Peas legislativa que lhe foi conferida com o reconhecimento legal do poder regulamentar. Celso AntOnio Bandeira de Mello(20) e Weida Zancaner(21), colocam a forma, junto ao conteQdo (ou objeto), como elemento do ato administrativo, ambos condicionando a sua existncia. Esses juristas separam-na da formalizao, que seria o pressuposto forma.lfstico do ato administrativo, que indicaria o modo especifico que a lei impe para a exteriorizao do mesmo. Este seria um dos elementos que determinaria a validade. A distancia entre a forma do ato e a forma legal pode ou no levar invalidade, dependendo de sua relevncia para a garantia do administrado. Se no houver prejufzo esfera de direitos do cidado, o ato administrativo viciado em sua forma pode ser convalidado. Mas Isso nio significa dizer que haja espao discricionrio na exteriorizao do ato administrativo, pois a convalldao um melo juridicamente aceito para a restauraio da jurldlcldade do ato administrativo. No h dlscrlclonarledade administrativa na quebra consciente de um requisito de validade. Quanto finalidade, a matria controvertida. Parcela da doutrina aceita a influncia de juzo de oportunidade na apreciao da finalidade. Poderia haver, o emprego desse critrio na qualificao do interesse pblico, embora este sempre constitua elemento vinculado(22). Caberia o jufzo de oportunidade no fim imediato e especffico do ato adn'inistrativo, desde que corroborasse o fim genrico expresso na lei(23). Comentando o voto do jurista Miguel Seabra Fagundes, em acrdAo proferido na ap. Cfvel n1.422 pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, Victor Nunes Leal(24) expe a posio do adn'inistrativista potiguar: "Entretanto, segundo esclarece o das. Seabra Fagundes, apoiado nos melhores autores, 'no que concerne competncia, finalidade e forma, o ato discricionrio est to sujeito aos textos legais como qualquer outro'. Quanto finalidade dos atas administrativos (discricionrios ou vinculados), est ela sempre expressa ou implfcita na lei; por isso mesmo, o fim legal, que necessariamente um fim de interesse pOblico, tarrbm constitui aspecto vinculado dos atas discricionrios, susceptlveis, portanto, de apreciao jurisdicional". Quanto aos atos administrativos materiais, no se pode falar efetivamente numa apreciao discricionria da finalidade legal, se ela foi univocamente expressa no texto legal, esgotando a fonmaao do juizo de oportunidade. J em se tratando de um fim politico econmico posto no texto normativo, a questo se torna mais complexa. Podem estar abrigados nos atas administrativos, tanto formais quanto materiais, fins relacionados com a politica econmica do Estado. Nos atas administrativos materiais, a competncia, forma e finalidade permanecem vinculadas, sendo vedada a apreciao subjetiva do administrador do que foi politicamente esgotado pelo legislador ou pela prpria Administrao, quando aqueles desencadeiam a concretizao normativa do ato adn'inistrativo dotado de fora de lei material. J nos atas administrativos formais com contedo legislativo, h espao para o erT'f)rego de juizo de oportunidade quanto finalidade especifica ou imediata. A discricionariedade legislativa constitui um processo de integrao entre as demandas sociais, polfticas e econmicas, e o sistema de direito positivo, garantindo sua efetividade social. AD legislador compete qualificar o interesse pOblico contido no preceito constitucional, como ao administrador-legislador, ao mensurar o interesse pblico contido na lei. Na legislao, jurldlclza-se o fato social. Na discricionariedade administrativa inadmisslvel questionar ou mensurar o interesse pOblico contido no preceito legal atravs do juzo de oportunidade, de modo algum, pois o exerccio da funo administrativa orienta-se para a concretizao normativa do texto legal, revelao do Interesse pblico nele contido para torn-lo realidade. O ato administrativo est subordinado lei, nele inexistindo espao para a qualificao do interesse pblico contido no ato legislativo, do contrrio, poderia licitamente o administrador fDCar um interesse estranho, mesmo sendo de relevncia coletiva, ao estabelecido em lei. O que viola, sem sombra de dvida, os principias da legalidade administrativa e da irT"f'essoalidade. Deve ser lembrado ainda que apesar do interesse pblico no possuir um sentido inteiramente acabado na lei, sua concretizao decorre do emprego do juzo de juridicidade, no mbito da atividade administrativa. Quando se menciona a finalidade de um ato administrativo posto, refere-se ao resultado de um processo de densificao dos enunciados teleolgicos da lei. O motivo e o objeto constituem a residncia natural da discricionariedade administrativa, quando admitida em lei(25). Na dinmica realidade na qual est inserida a administrao pblica, em se omitindo a lei, o juizo de oportunidade imprescindfvel para garantir a proximidade entre a norma e o fato, a providncia normativa e a demanda da coletividade, atribuindo-se ao administrador poder para selecionar os fatos enquadrveis na hiptese da lei, e para formar a avaliao polftico-jurfdica. que servir de embasamento para o ato administrativo. jus.com.br/rENis1:aft8lcb:i3461ncUacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati\OS/print 4/14 18104113 Vinculao e discricior&"iedade nos aios adninistratiws- Revis1a Jus NNgandi- Doutrina e Peas A oportunidade do ato vinculada ao motivo, identificao e formao dos pressupostos fticos e jurldicos que justificam a insero do ato administrativo no ordenamento jurldico. J a convenincia incide sobre o objeto do ato, isto , o contedo do provimento estatal. Nao h discricionariedade para a avaliao do motivo legal, pois trata-se de matria restrita ao julm de juridicidade. Ser urna atividade de interpretao, e nao discricionria, que fixar o pressuposto legal do ato administrativo. Portanto, embora o motivo f.tico possa constituir elemento discricionrio, o motivo legal sempre ser vinculado. No contedo do ato administrativo, tem-se o uso do julm de oportunidade pela administraao pblica ao se consolidar a convenincia, justia e oportunidade da providncia administrativa, na omissao da lei em faz-lo. Mas a ausncia da prescrio legal do objeto nao implica em liberdade plena para sua fiXBo. O objeto deve ser licito e posslvel para a nao rejeio do ato administrativo corno ato jurldico vlido(26). E numa assertiva que se tomou clssica, Caio Tcito(27) encerra tal questao: "No basta, porm, que a autoridade seja competente, o objeto licito e os motiws adequados. A regra de competncia no um cheque em branco concedido ao administrador. A administraao serw, necessariamente, a interusses pblicos caracterizados. Nilo lcito autoridade seNir-ee de suas atribuies para satisfazer interesses pessoais, sectrios ou poltico-partidrios, ou mesmo a outro interesse pblico estranho sua competncia. A norma de direito atende a fins especificas que estao expressos ou impllcitos em seu enunciado. A ftnalldade , portanto, outra condiao obrigatria de legalidade nos atos administrati\Os". Tanto a discricionariedade quanto a vinculao nao podem ser vistas numa viso absoluta. Compreendem elementos que devem existir em harmonia no regime jurldico-administrativo, sob pena de ou eliminar a criatividade e dinamismo indispensveis gestao dos interesses pblicos, ou impossibilitar a fiscalizao dos atos administrativos. Embora haja forte resistncia quanto ao emprego da elCJ)ressao(28), podemos conceituar o ato discricionrio, no mbito do regime jurdico-administrativo, corno o ato administrativo que possui elementos construdos sob a influncia do jum de oportunidade do administrador. Ser ato vinculado o ato administrativo em que essa influncia esteja restrita ao momento da sua elCJ)edio. A ininterrupta torrente dos fatos trazidos administrao pOblica inviabiliza os esforos do legislador em produzir normas que cubram, de modo minucioso, todos os seus aspectos da ao administrativa. Faz-se ento necessria a concesso de urna margem de liberdade decisria nos agentes e rgaos pOblicos para que estes possam apresentar as soluOes exigidas pela lei e segundo sua finalidade maior, o interesse pblico(29). A interpretao nem sempre suficiente para a concretizao do regime jurdico-administrativo. Nesses espaos abertos pela lei, a convenincia e a oportunidade para a prtica do ato, a configurao do motivo do ato e o objeto a ser edificado no ato, tudo consoante a juridicidade, navega a discricionariedade. Compreende uma concessao legal ao Poder POblico. A norma jurldica que enseja a "opo discricionria", quando confrontada com o caso concreto levado apreciao da administrao pblica, tem suas imprecisOes, "conceitos indeterminados", faculdades, concessOes, proibiOes e solues, propostas ou impostas, colocadas diante do administrador. Perante o caso concreto, constitui dever irrenuncivel ao agente ou rgo pblico apresentar as medidas cablveis para a satisfao do interesse pblico, ou mesmo nenhuma em virtude deste. Tomada a deciso conforme a forma, competncia e finalidades legais, em regra, vedada a interveno dos outros poderes do Estado no chamado "mrito do ato administrativo". A sua formao passa pela compreenso do contedo da norma jurldica a qual se atribui a cesso da discricionariedade. O mrito do ato administrativo abrange um aspecto do procedimento da Administrao, relacionado com circunstancias e apreciaes s perceptrveis ao administrador, dados os processos de indagao de que dispOe e a lndole da funo por ele e>CBrcida, vedado a incidncia do controle jurisdicional(30). O mrito tem um sentido politico, vinculado ao dever da boa administrao, compreendendo todos os aspectos de convenincia e oportunidade edificados por um julm comparativo na adequao da lei ao caso concreto(31). No processo civil, entende-se por mrito o "contedo substancial da lide"; enquanto que no direito administrativo, constitui um elemento que eventualmente pode compor o ato administrativo(32). lnexiste mrito nos atos vinculados sendo elemento privativo dos atos discricionrios(33). Nos atas vinculados, o JUIZD de oportunidade j foi analisado e definido pelo legislador, e, por conseguinte, inexistindo espao para urna avaliao subjetiva de convenincia e oportunidade da ao estatal no caso concreto(34). A convenincia e a oportunidade sao os elementos utilizados na tcnica discricionariedade na formao do mrito, seu resultado final, a fim de satisfazer um interesse pOblico especffico contido no texto normativo. Enfim, a discricionariedade define os aspectos que devem ser deixados ao julm de oportunidade da administrao, passando o mrito a conter todos os aspectos edificados pelo binOmio jus.com.br/revista.llalclo'34Eirx:Uacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati\08/print '14 18104113 Vinculao e discricior&"iedade nos aios adninistratiws- Revis1a Jus NNgandi- Doutrina e Peas convenincia-oportunidade(35). O mesmo nao acontece no processo administrativo, onde o mrito tem sentido similar a do processo civil, ou seja, o contedo da lide, como entende Jos Cretella Jnior(36). O mrito do processo administrativo estil sujeito a amplo exame judicial(37). A competncia poder. estatuir que, dentre vrios atos legalmente possfveis, "tenha o administrador a faculdade de escolher aquele que julgue mais conveniente e oportuno, bem como de determinar a feio concreta que o ato deverll ter'' (38). O poder de escolha est relacionado com o "se" e o "como" da ao administrativa ou com ambos(39). O poder discricionrio sempre se manifesta no mbito da conseqncia juridica, existindo uma forma de poder discricionrio que se identifica na decisao relativa adoao ou nao de uma medida determinada; e outra, que se refere apenas com a escolha do ato a ser praticado, dentre as alternativas cabveis( 40 ). 4.. O Problema dos .. conceitos jurdicos indeterminados .. um ponto de controvrsia que se verifica no estudo do poder discricionrio o concernente sua relao com os "conceitos jurldicos indeterminados" e, por conseguinte, ao estabelecimento de uma zona de livre apreciao no eJCBrcfcio da atividade administrativa e segundo os limites da lei. Jos Eduardo Faria(41) define-os do seguinte modo (embora esteja se referindo o que denominamos termos): -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------, "Os conceitos jurldicos indeterminados' silo expresses propositadamente wgas utilizadas pragmaticamente pelo legislador com a finalidade de propiciar o ajuste de certas normas a uma realidade cambiante ou ainda pouco conhecida; graas a esses conceitos, o intrprete pode adequar a legislaAo s condioes s6cio-econ0micas, politicas e culturais que en\Oiwm o caso concreto e condicionam a aplicaao da lei". Expressam e qualificam as necessidades pblicas cuja satisfao representa o destino da administrao pblica. Tais como "utilidade pblica", "urgncia", "grave comoo", "relevancia" etc. A palavra um veculo do pensamento que sofre com as limitaOes da linguagem. Ela insuficiente, por si s, de revelar o contedo da lei, sendo imprescindvel a ao do operador jurdico para lhe fixar o sentido e alcance de seu emprego em dado documento legal(42). Se o texto normativo nao se confunde com a norma, embora aquele seja o ponto de partida deste, o conceito jurdico nao se confunde com o termo empregado para designar um ou mais valores, um ou mais fatos da realidade social que se deseja juridicamente regular, pois o conceito produto da reHexo que expressa urna suma de idias sobre algo(43). Dentro da concepo essencialista de lngua, esta seria capaz de designar a realidade, delimitando com precisao o objeto que se descreve(44}. Contraposta a tal entendimento, a concepo convencionalista v a lngua corno: "( ... )um sistema de signos, cuja relao com a realidade estabelecida arbitrariamente pelos homens ( ... ) o que deve ser levado em conta o uso (social ou tcnico) dos conceitos que podem variar de com.midade para comunidade( ... )", consoante o critrio vigente para designar a palavra na situao social concreta(45). Esta ltima tem um alcance prtico mais satisfatrio que a primeira, haja vista a dificuldade de se propor conceitos genricos e universais que possam abranger todas os casos especfficos(46). O sentido e o alcance da palavra, portanto, variarll segundo a situao social na qual se insere e, bem corno, o seu modo de emprego para descrev-la ou rnodific-la(47). Por ser vago e impreciso, o termo indeterminado enseja o surgimento de conceitos diversos. lkls so conceitos err4)ricos, referindo-se a fatos, situaOes ou estados da natureza ou da realidade (ruido, dia, bito, por exemplo); outros sao conceitos valorativos, sendo exigido do hermeneuta jurdico a sua apreciao consoante as peculiaridades destes (conduta desonrosa, motivo torpe, segurana nacional, por exemplo)(48). O sentido e o alcance do termo empregado construido atravs da aplicaao. Nenhum termo legal claro per si, mas chega a objetividade quando h interveno, do juiz ou do administrador. O velho brocardo in claris cessai interpretatio nao pode mais ser aceito, pois a interpretao fase anterior a toda formulao da norma jurdica e da norma de deciso, inclusive e principalmente na discricionariedade. Carlos Maximiliano(49) levanta com nitidez a questao: "Que lei clara? aquela cujo sentido expresso pela letra do texto. Para saber se isto acontece, fora procurar e conhecer o sentido, isto , lntarpratar. A wrificallo da clareza, portanto ao im.s de dispensar a exegese implica-a, pressupOe o uso preliminar da mesma. Para se concluir que nao existe atrs de um texto claro uma intenao efetiw e desnaturada por expresses imprprias, necessrio realizar priMo labor interpr&tatiw". jus.com.br/revistaflaldol346lo.r.cUacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati\08/print f/14 18104113 Vinculao e discricior&"iedade nos aios adninistratiws- Revis1a Jus NNgandi- Doutrina e Peas Os conceitos jurdicos sao conceitos convencionalistas, atravs dos quais o jurista procura estabelecer padres de conduta para a sociedade. impossvel a lei tudo prever e tudo alcanar e, por isso, emprega quem a edita termos dotados da necessria fluidez, preservando a fle)Cibilidade do sistema direito positivo perante a naturalmente instvel realidade social. Ser o labor interpretativo o veculo para dar vida e objetividade aos enunciados do direito positivo, que ganham maior certeza e segurana quando h a concretizao normativa do texto legal. Seu objeto a significao atribuvel a urna coisa, estado ou situao, e nao a coisa, estado ou situao em si, nas palavras de Eras Roberto Grau(50). Essa significao precisa ter um mnimo de determinao e uniformidade para que ele tenha utilidade, ou seja, conceda e viabiliz& um mlnimo de segurana e certeza na aplicao do direito(51 ). Do contrArio, o conceito traz muito mais problemas do que soluOes para as demandas jurdicas. Nao o conceito jurdico indeterminado ou fluido. O termo do texto normativo que ser mais ou menos fluido, dependendo da dificuldade de seu desvelamento pela via interpretativa. Se o termo empregado pelo legislador indeterminado, cabe ao aplicador do direito fiJCar seu sentido e alcance, determinando-o( 52}, pelo menos no caso concreto. Os termos da lei podem ou no e)Cigir maior trabalho do intrprete, mas este sempre e)Cistir{53). Pode haver, ento, espao para urna nica soluo justa, mesmo na interpretao e concretizao do exposto no termo indeterminado da lei, sa assim o caso concreto orientar. S teremos discricionariedade quando o texto normativo se permitir duas ou mais solues justas, e, conseqllentemente, abrindo espao para a apreciao subjetiva do administrador. Mas, em todo e qualquer caso concreto, o "conceito jurdico indeterminado" se torna determinvel: "Paro ai estar ralirindose a supuestos concretos y no a wguedades imprecisas o contradictorias, as claro que la aplicacin de tales conceptos o la calificacin de circunstancias concretas no admite ms que una solucin: o se da o no se da el concepto; o hay buena f8 o na la hay; o el precio as justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur. Esto as lo essencial dei concepto jurfdico indeterminado: la indeterminacin dei enunciado no se traduce en una indeterminaci6n de las aplicaciones dei mismo, las cuales s61o pennitem una 'unidad de solucin justa' en cada caso"(54). H grande dificuldade na descoberta da soluo eJCata no direito(55}, prevalecendo sim, um elenco de solues corretas para o caso concreto(56). Essas opOes nao sero submetidas ao jum de oportunidade do administrador, no campo do regime jurdico- administrativo. A ponderao dos termos legais, fluidos ou no, subordinada ao jufm de juridicidade do administrador, que deve escolher a mais adequada para ordenamento jurdico e a mais conciliada com as e)Cigncias do caso concreto. O dever de eficincia na discricionariedade administrativa no se reduz ao jum de oportunidade{ 57). E como afirma Celso Luiz Moresco(58}: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ' ' "( ... ) a utilizao de termos elsticos ou imprecisos n!io sinOnimo de autorizao para tomada de qualquer deciso ou seja, nao significa que qualquer decisao tomada dentro de seus limites seja vlida". Nesse elenco de opOes jurdicas, a escolha do administrador pode ou no ser alterada pelo Poder .l.ldicirio. Se cabe ao rgAo jurisdicional encerrar o processo de concretizao normativa do texto legal, o jum de juridicidade do juiz acaba por prevalecer sobre o julm de juridicidade do administrador, se aquele constatar que a soluo jurdica escolhida por este rejeitada pelo ordenamento jurdico. Com urna importante ressalva: a interpretao do texto legal nem sempre (ou quase) suficiente para fixar a melhor soluo para o caso concreto. Uma coisa interpretar o texto legal, e outra, interpretar o texto legal em conjunto com os elementos do caso concreto. Ao controlar a concretizao de textos normativos que utilizam termos fluidos ou indeterminados, deve o Poder Judicirio estabelecer mnas de definio em tomo do conceito jurdico, quando ele inspirou urna providncia administrativa. Haver uma zona de certeza positiva, que conter as soluOes juridicamente corretas e aceitveis; urna mna de certeza negativa, que abranger as soluOes juridicamente repelidas; e uma mna intermediria, cinzenta, entre a positiva e a negativa, composta pelas solues que guardam controvrsias sobre sua viabilidade jurdica. Quando provocado para apreciar um ato administrativo dotado de mrito, o rgAo jurisdicional revisar o jum de juridicidade empregado pelo administrador, somente apreciando o seu jum de oportunidade quando imprescindvel para a verificao de sua compatibilidade para com a ordem jurdica. Se o conceito jurdico baseado em termos fluidos subordinado ao jum de juridicidade do administrador, e este, necessariamente, submete-se revisao judicial quando h indcio de atentado ordem jurdica, nao pode o Poder Judicirio deixar de invalidar da discricionariedade se este for constatado. jus.com.br/revista.llalclo'34Eirx:Uacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati'o08/print 7/14 18104113 Vinculao e discricior&"iedade nos aios adninistratiws- Revis1a Jus NNgandi- Doutrina e Peas O "conceito jurldico indeterminado" no pode ser enquadrado, por conseguinte, como fonte necessria do poder discricionrio, ainda que este no esteja sujeito a um controle judicial pleno, por ser invivel ao Poder ...Udicirio declarar a inteira corre!lo ou o total equvoco do comportamento administrativo(59). No caso dos "conceitos jurdicos indeterminados", h a plenitude do controle jurisdicional, "s esbarrando na fronteira da impossibilidade cognitiva de declarar se a aplicao foi correta ou equivocada"(60). A complexidade do ato concreto e a diversidade de opinies e pareceres constituem os limites que impedem ao julgador alterar a decisAo administrativa, quando no exame da aplicao de "conceitos jurldicos indeterminados pela administrao pCiblica. No emrclcio do dever-poder discricionrio, a lei torna para si a demarcao das fronteiras proibidas lll reviso judicial dos atos administrativos, que por sua vez, compreendem a "rea de apreciao" do administrador. Quando confrontado com a realidade flica, dispe o administrador tambm de urna margem de liberdade intelectiva pois, afinal, ele tambm um aplicador do direito. admissivel ao agente pblico produzir um ato portador de mrito em razio de ter sido adotado um comportamento administrativo aceitvel para o caso concreto. Comportamento este que pode ser extraldo do "conceito legal nuido", e, insusceptlvel de correo judicial, se a interpretao se mostrar insegura, ou seja, se o rgo jurisdicional nao logrou xito em retirar a soluo escolhida pela administrao pCiblica da zona cinzenta de definio, ou verificar que ela permaneceu na sua zona positiva. Cabe ao Poder Judicirio verificar se houve a violao ao direito, devendo verificar se a administrao pblica ficou dentro do "campo significativo da aplicao" do conceito normativo vago ou se foi desconhecido. Deve ainda reconhecer se a deciso administrativa incensurvel e a ausncia de direito subjetivo de terceiro ameaado ilegalmente pelo comportamento administrativo adotado. A discricionariedade administrativa integrada tanto pelo julm de oportunidade como pelo julm de juridicidade. Afinal, se a discricionariedade um processo jurldico de deciso, imposslvel que seja constituldo apenas pelo julm de oportunidade. na arbitrariedade que o julm de juridicidade ausente. Como bem leciona Themlstocles Brando Cavalcanti(61 ): --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ' ' ' ' ' "O exerclcio dsse poder apenas um processo tcnico para definir a interpretao da lei e a maneira mais adequada de aplic- ' la. uma parte e nao a totalidade da aao administratiw ou politica" Todavia, somente aps o esgotamento da interpretao fica aberto o espao para a aplicao do juzo de oportunidade, para a apreciao poltica do caso concreto e a selelo das solues jurdicas mais convenientes e oportunas. Discricionariedade e interpretao sao duas nooes distintas, mas nao h apreciao de convenincia e oportunidade sem a antecedncia da seleo e revelao da norma jurdico-administrativa aplicvel ao caso concreto. Se considerarmos a interpretao como urna fase exterior discricionariedade, estaremos admitindo que possa haver um processo de deciso no Estado de Direito onde o jum de juridicidade est inteiramente ausente, impossibilitando a prpria interveno judicial na ao administrativa quando o ato administrativo portador de mrito contm vcio que no se revela pelo que foi formalmente exteriorizado. Por conseguinte, a discricionariedade administrativa um processo cuja a primeira fase justamente a interpretao. Se a interpretao nao leva a segurana jurdica necessria sobre a soluo aplic.vel ao caso concreto, pel'l'lite-se ao administrador identifique e concretize as opoes polticas do sistema de direito positivo atravs da apreciaao da convenincia e oportunidade da medida administrativa requerida ou necessria. A norma jurdica tambm tem funao e contedo polticos. Nao se pode negar que, na edio de uma lei pelo Congresso Nacional ou em sua concretizao final mediante um ato administrativo portador de mrito, h apreciao poltica da realidade social. O sistema jurdico nao impermevel influncia do sistema poltico, desde que esta no comprometa dos processos funcionais do sistema de direito positivo. A discricionariedade , sem sombra de dvida, um canal de cognio que o sistema jurdico cria com o sistema poltico, atravs do qual o aplicador do direito positivo identifica as opes polrticas da ordem jurfdica e as confronta com a realidade social. Mas nl:'io cabe ao legislador ou ao administrador modificar os valores juridicizados pela Constituil!io atravs da discricionariedade. Compreender a ideologia da norma no corrompi-la. Tanto o jum de juridicidade como o jum de oportunidade tm conseqncias jurdicas, chegando inclusive a se mesclarem e, tornando prejudicial ao controle judicial da medida administrativa, a sua dissociao. A juridicidade e a oportunidade, no exerccio do dever-poder discricionrio pela administraao pCiblica, nem sempre apresentam fronteiras ntidas. Somente em ficlo, podemos acreditar que, quando h diversidade e controvrsias na inteleco do direito positivo, a escolha do administrador no est direta e irremediavelmente ligada a sua apreciao poltica da realidade dos fatos jurdicos-administrativos. Na discricionariedade administrativa, o juzo de oportunidade integra politicamente o regime jurdico-administrativo quando o juzo de juridicidade insuficiente para revelar a melhor soluo para o caso concreto. O administrado no pode esperar que a cincia do direito solucione controvrsias para que a administrao pblica exera suas atribuiOes. Portanto, o controle judicial efetuado sobre esses elementos tem intensidade e natureza diferenciadas pois, "a discricionariedade ensejada pela fluidez significativa do pressuposto ou da finalidade da norma cingir-se- sempre ao campo de insolveis dvidas sobre o cabimento dos conceitos utilizados pela regra de direito aplicado"(62}. jus.com.br/revistaflaldol346lo.r.cUacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati\08/print 8114 18104113 Vinculao e discricior&"iedade nos aios adninistratiws- Revis1a Jus NNgandi- Doutrina e Peas A funAo administrativa no pode ser reduzida mecnica traduAo em ato de imperativos legais pois de outro modo, comprometer-se-la a proteAo e a garantia dos direitos individuais, a separaAo funcional do poder e o principio da superioridade da lei material e formal em relaAo s outras funes estatais, sendo hoje impossvel a sua total submissao ao controle jurisdicional. Administrador tmido to prejudicial quanto adrrinistrador arbitrrio. O rgo legislativo institui as diretivas da atividade administrativa atravs de comandos para os rgos ou agentes da administraAo pCiblica. SAo acrescentados aos limites naturais e lgicos que regulam a atividade administrativa as condies de aplicaAo da norma, estabelecendo urna aAo, negativa ou positiva, da qual no se pode eximir a administraAo pCiblica. lnexiste no direito pCiblico, que rege a administraAo pCiblica, o principio da autonomia da vontade. Cabe ao agente pblico, dentro da parcela da sua competncia, identificar na realidade as condies de fato previstas na norma administrativa, conforme a finalidade legal. Mas a vontade do adrrinistrador se torna relevante, por fora de lei, na discricionariedade administrativa. A administrao pblica precisa de espao, de instrumentos que assegurem a dinamica e a iniciativa do administrador, desde que subordinados, evidentemente, aos principias e regras do regime juridico-administrativo. O texto normativo aponta as situaes de fato que compreenderAo as condies de imputabilidade de qualquer ato administraAo pblica(63). Perante as condies de fato, competir ao agente desenvolver de inicio, um processo interpretativo, circunscrito lli liberdade que a lei lhe conferiu, defrontando-se com duas espcies terminolgicas e conceituais: conceitos de significaAo definlvel e conceitos de significaAo exata indeterminada ou plurissubjetivos(64). Logo o Estado de Direito impe um limite para a determinaAo dos conceitos utilizados na norma ao legislador, sob pena de se passar da norma abstrata ordem individualimda(65). Nesses "conceitos plurissubjetivos", a interpretao teria se mostrado falha para a revelaAo completa da melhor soluAo juridica para a demanda da administraAo pCiblica, fazendo-se necessrio superar a insegurana da hermenutica pela concassao e reconhecimento de fora jurigena ao juizo de oportunidade do administrador. Assim no entende Almiro do Couto e Silva(66), pois apesar de que, na sua 6tica, a impossibilidade da consolidaAo de um s6 entendimento junto aos "conceitos juridlcos indeterminados" inviabiliza a apreciaAo jurisdicional, a matria nao deixaria de ser referente juridicidade. Na sua viso, rnalgrado inexistir limites legais para a apreciaAo jurisdicional da aplicaAo correta dos "conceitos jurdicos indeterminados", existiria tal obstculo, de ordem hermenutica, para tanto. No caso do poder discricionrio, o controle jurisdicional de atas administrativos "est, a priori, limitado pela lei, a qual fDCDu desde logo as linhas dentro das quais poder a autoridade administrativa livremente tomar suas decises. Dentro daquele espao, qualquer urna delas ser juridicamente incensurvel e inexarrinvel pela autoridade judiciria"(67). Para esse jurista, se a norma contiver cone:xao entre "concaito jurldico indeterminado" e poder discricionrio, dever o intrprete separ-los e trat-los de forma distinta(68). Ao nosso ver, quando o Poder Judicirio se depara com a impossibilidade material de f ~ x a r a aplicao mais correta do "conceito jurldico indeterminado", quase sempre impossivel identificar a fronteira entre o juizo de oportunidade e o juizo de juridicidade, pois ai, houve justamente a perigosa mistura de ambos. Se o Poder Judicirio pudesse dissociar os elementos de juridicidade dos elementos de oportunidade na aAo administrativa, haveria, sem sombra de dvida, espao para um controle total, sob a tica da juridicidade. Aqui, o Poder ..k.ldicirio nao pode se imiscuir na opAo hermenutica do Poder Elcecutivo por lhe ser impossivel fixar a opo mais correta, que afaste por completo e de modo inquestionvel outros caminhos interpretativos, j que, do contrrio, haveria a substituiAo do juizo de oportunidade administrativo por um indevido jui20 de oportunidade jurisdicional que, como vimos, tem diflcil existncia no ordenamento juridico dos paises regidos pelo principio da separaAo funcional do Poder. Quando previstas de modo incontrastvel as premissas de fato na norma, segue a administraAo na prtica dos atas que estabelece diante da constataAo daquelas(69). Se, ao invs, essas premissas so previstas em forma contrastvel, ser necessrio que o agente estabelea o conceito oriundo de uma das vrias interpretaes possiveis(70). A discricionariedade possibilita e garante, conseqentemente, a aplicabilidade da norma jurdica. O problema do poder discricionrio tambm um problema de interpretaAo(71). A norma jurldica irJl>Oe como dever a administraAo pCiblica uma determinada atividade que este fica obrigado a realizar, sempre que no mundo das realidades um certo fato ou condies se verifiquem. Apresentam-se como conceitos, que podem pertencer ao mundo da realidade empirica, indubitavelmente individualizados, embora abstratos; ou no mundo da realidade contraposta, onde predomina a incerteza. Nesta, caber ao agente administrativo fazar a subsuno dos fatos aos conceitos postos e interpretveis, segundo o que estritamente a competncia que ensejou a discricionariedade administrativa permitir. Isso no significa dizar que o juizo de oportunidade possa prevalecer sobre o juizo de juridicidade. No Estado de Direito, os critrios de convenincia e oportunidade devem estar necessariamente submetidas anlise de sua compatibilidade para com o direito positivo. Se o rglo controlador, mesmo sendo de natureza jurisdicional, verifica que houve a vlolalo Ideolgica da lei, nada Impede, numa perspectiva dogmtica, a invalidalo judicial do ato administrativo portador de mrito. No caso do controle judicial da moralidade administrativa, por exemplo, a anlise do rgo jurisdicional afere se o juzo de oportunidade empregado pelo administrador se ateve ou no ao cnone constitucional, perdendo o mrito sua imunidade, ao nosso ver(72}. jus.com.br/revista.llalclo'34Eirx:Uacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati\08/print 9/14 18104113 Vinculao e discricior&"iedade nos aios adninistratiws- Revis1a Jus NNgandi- Doutrina e Peas 5. Considera6es finais A questAo da discricionariedade na ao administrativa constitui um dos pontos centrais da preocupao dos estudiosos do direito administrativo. Manifesta-se o fenmeno da discricionariedade administrativa quando: a} a lei elC!)ressamente confere ao administrador a faculdade de optar por urna dentre as solues jurdicas pela mesma apontadas no caso da ocorrncia da situao ftica nela descrita; b} deixa a lei de apontar o motivo ou o objeto do ato administrativo, elementos essenciais para sua constituio; c} emprega a lei "conceitos jurldicos indeterminados" e, se e somente se, for materialmente imposslvel para o Poder Judicirio fiXBr a melhor interpretaAo para a situao jurldica posta sob sua apreciao. Essa ltima assertiva no deve ser encarada como admisso do "conceito jurdico indeterminado" como "fonte" da discricionariedade administrativa. No se trata disto. A discricionariedade administrativa um processo jurdico-poltico de deciso, onde h a insero controlada de elementos metassistmicos - juridicizao do poltico - no ordenamento jurdico, por injuno da voltil realidade social que a administrao pblica deve encarar. Se a interpretao, fase que lhe primeira e onipresente, se mostra insuficiente para o deslinde semntico da norma diante do caso concreto, surge entAo espao para que o administrador empregue um jufm de oportunidade para a resoluo do que lhe foi requerido ou concretizao da finalidade que lhe foi imputada. Posteriormente, o mrito sujeito ao controle interno da prpria administrao pblica e ao controle jurisdicional, este se invocado, relacionando-o com a ideologia constitucional (em especial, sob a Otica dos principias da isonomia e da moralidade administrativa)(73). Em suma: o "conceito jurdico indeterminado" no origem necessria da discricionariedade, mas to somente um elemento que, quando em conjunto com os limites de sua interpretao e os dados do caso concreto, contribui para que o sistema jurdico no deixe outra opo para o administrador seno recorrer ao seu jum de oportunidade. Assim, esperamos ter contribudo, de algum modo, para a compreenso de captulo tao importante na teoria dos atas administrativos. NOTAS 1. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 20 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et ai, , SAo Paulo, Malheiros, 1995, pp. 103-104. 2. Idem, ibidem, p. 102. 3. Hely Lopes Mairelles, op. cit., p. 134; e Miguel Seabra Fagundes, O Controle doa Aloa Administrativos pelo Poder Judlclrlo, 6 ed., So Paulo, Saraiva, 1984, p. 23. 4. Cf. Celso AntOnio Bandeira de IVIello, Curso da Direito Administrativo, 5 ed., So Paulo, Malheiros, 1994, pp. 178-179; Caio Tcito, "Ato e Fato Administrativo", in: Temas de Direito PC.bllco (Estudos a Pareceres), 1Vai., Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 299; e Jos Cretella JJnior, O '"Desvio de Poder" na Admlnlstralo Pblica, 4 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 35. 5. Cf. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 136; Miguel Seabra Fagundes, op. ct., p. 23; Celso AntOnio Bandeira de Mello, op. cit., p. 179; e Jos Cretella J(.mior, op. ct., p. 36. 6. Celso AntOnio Bandeira de Mello, op. cit., pp. 179-180. 7. Cf. Celso AntOnio Bandeira de Mello, op.cit., pp. 181-182 8. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 137. Cf. Miguel Seabra Fagundes, op. cit., p. 23. 9. Op. cit., p. 35. 10. Cf. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 135; Miguel Seabra Fagundes, op. cit. , p. 24; e Jos Cretella JJnior, op. cit., p. 36. 11. Miguel Seabra Fagundes, op. cit., p. 23. 12. Caio Tcito, op. cit., p. 301. 13. Jos Cretella JJnior, op. cit., p.38 (grifo no original}. jus.com.br/revista.llalclo'34Eirx:Uacao-e-discricionariedad&-nos-atos-administrati\08/print 1CY14 18104113 Vinculao e discricion;:riedade nos aios adninistrati'oOS- RE!'As1a Jus NB\tgandi- Doutrina e Peas 14. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 102. 15. Eduardo Garcia de Enterrla & Toms-Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo, 8 ed., Vol. I, Madrid, Civitas, 1998, pp. 446-447; e Hely Lopes Meirelles, op. cil., p. 102. 16. Themfstocles Brandao Cavalcanti, "Do Poder Discricionrio", in: Revista de Direito Administrativo, Seleao Histrica, pp. 436-437. 17. Eduardo Grcia de Enterria & Toms-Ramn Fernandez. op. cil., p. 446. 18. Op. cil., p. 52. 19. Caio Tcito, "Abuso de Poder Administrativo no Brasil", n: Temas de Direito Pblico (Estudos a Pareceres), 1Vol., Rio de Janeiro, Renovar,1997, p. 51. 20. Op. cil., pp. 189-190. 21. Em seu Da Convalidaiio e da Invalidao dos Aios Administrativos, 2 ed., sao Paulo, Malheiros, 1993, p. 34. 22. Celso Antonio Bandeira de Mello, op. cil., p. 207. 23. Almiro do Couto e Silva, "Poder Discricionrio no Direito Administrativo Brasileiro", in: Revista de Direito Administrativo, Vol. 179, p. 57. 24. Em seu "Poder Discricionrio e Ao Arbitrria da Administrao", in: Problemas de Direito Pblico, Rio de Janeiro, Forense, 1960, p. 279. 25. Themlstocles Brandiio Cavalcanti, op. cil., p. 432. 26. Ceio Tcito, "Abuso de Poder Administrativo no Brasil", cil., p. 51. 27. Idem, ibidem, p. 52 (grifo do autor}. 28. Cf. Caio Tcito, "Desvio de Poder em Matria Administrativa", in: Temas de Direito Pblico (Estudos e Pareceres), 1Vol., Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 95; e Victor 1\l!nes Leal, "Reconsiderao do Tema do Abuso de Poder", in: Revista de Direito Administrativo, Seleiio Histrica, pp. 457-458. 29. Themistocles Brandao Cavalcanti, op. cil., p. 433. 30. Miguel Seabra Fagundes, "Conceito de Writo no Direito Administrativo", Revista de Direito Administrativo, Seleo Histrica, p. 189. 31.1dem, ibidem, p.190. Cf. Jos Cretella .Kinior, op. cil., pp. 72-75. 32. Miguel Seabra Fagundes, op. cil., p. 193. 33. Em sentido contrrio: Jos Cretella Jnior, op. cil., pp. 78-79. 34. Miguel Seabra Fagundes, op. cil., p. 194. 35. Diogo de Figueiredo ~ r e i r a Neto, Legitimidade e Dlscrlclonarledade, 2 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 32. 36. Op. cil., p. 66. 37.1dem. 38. Almiro do Couto e Silva, op. cil., p. 48. 39. Idem, ibidem, p. 55. 40. Idem, ibidem, p. 48. 41. Em seu Direito e Economia na Democratizao Brasileira, So Paulo, Ma.lheiros, 1993, p. 139. 42. Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, 14 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 36. jus.com.br/rENis1:aft8lcb:i3461ncUacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati\OS/print 11/14 18104113 Vinculao e discricion;:riedade nos aios adninistrati'oOS- RE!'As1a Jus NB\tgandi- Doutrina e Peas 43. Eros Roberto Grau, "Crllica da Discricionariedade e Reslaurao da Legalidade", in: Direito Posto e Direito Pressuposto, So Paulo, Malheiros, 1996, pp. 143-145. 44. Trcio Sampaio FerrazJCinior, Introduo ao Estudo do Direito, 2 ed., So Paulo, Atlas, 1994, p. 34. 45. Idem, ibidem, pp. 35-36. 46. Idem, ibidem, pp. 34 e 36. 47. Friedrich MOIIer, Direito - Unguagem - VIolncia: Elementos para uma Teoria Constitucional, I, Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 1995, p. 36. 48. Almiro do Coulo e Silva, op. cil., p. 58. 49. Op. c., p. 38 (grifo no original). 50. Op. c., p. 146. 51. Idem, ibidem, p. 144. 52. Idem, ibidem, pp. 146-148. 53. MSJ<imiliano, op. c., pp. 37-38. 54. Eduardo Grcia de Enterrla & Toms-Ramn Fernandez, op. cil., p. 449. 55. Eros Roberto Grau, op. c., pp. 149-150. 56. Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade Administrativa e Controle Jurisdicional, cil, p. 23. 57. certo que a eficincia administrativa ajuda a compor o juizo de juridicidade presente no processo discricionrio. Mas o controle jurisdicional dessa juridicidade, sob a tica estrita da eficincia bastanle problemlica. 58. Em seu Jurldicoslndeterminados", in: Revista Trimestral de Direito Pblico, N" 14/1996, p. 84. 59. Almiro do Coulo e Silva, op. cil., p. 59. 60. Idem, ibidem, p. 60. Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade Administrativa e Controle Jurisdicional, So Paulo, Malheiros, 1992, pp. 42-43. 61. Op. c., p. 433. Cf. Victor Nunes Leal, op. cil., pp. 454-455. 62. Celso AntOnio Bandeira de Mello, Dlscrlclonarledade e Controle Jurisdicional, cff., pp. 31-32. 63. Afonso Rodrigues Queir, "A Teoria do Desvio de Poder do Direito Administrativo", in: Revista da Direito Administrativo, NO 6, p. 56. 84.1dem. 65. Afonso Rodrigues Queir, "A Teoria do Desvio de Poder do Direito Administrativo", cit., p. 57 66. Op. cff., p. 60. 67.1dem. 68./bidem. 69./dem. 70. Afonso Rodrigues Queir, op. cil., p. 58. 71. Idem, ibidem, p. 64. 72. Cf. Vladimir da Rocha Frana, "Consideraes sobre o Controle da Moralidade dos Aios Administrativos", in: Revista da ESMAPE, Vol. 3, N" 8, pp. 434-437. jus.com.br/rENis1:aft8lcb:i3461ncUacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati\OSiprint 12/14 18104113 Vinculao e discricior&"iedade nos aios adninistratiws- Revis1a Jus NNgandi- Doutrina e Peas 73. Para urna defesa da admissibilidade do controle judicial de mrito, ver nosso lnvalldaio Judicial da Dlscrlclonarledade Administrativa, Recife, 1998, pp. 141-153. BIBLIOGRAFIA CAVALCANTI, Themstocles Brandao. "Do Poder Discricionrio". ln: Revista de Direito Admi nistrativo. Seleao Hstrica: 431- 451,1991. CRETELLA JNIOR, Jos. O "Desvio de Poder" na Admlnlstraio Pibllca. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. ENTERRIA, Eduardo Garcia & Toms-Ramn Fernandez. Curso de Derecho Administrativo - I. 8 ed. Vol. I Madrid: Civitas, 1998. FERRAZ JNIOR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 2 ed. SAo Paulo: Atlas, 1994. FARIA, Jos Eduardo. 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Acesso em: 18 abr. 2013. jus.com.br/revista.llalclo'34Eir.cUacao-e-discricionariedade-nos-atos-administrati\08/print 14114