Excelentssimo Senhor Ministro Relator da Ao Penal n.

470 Supremo Tribunal Federal

Ktia Rabello, por seus advogados, com fundamento no artigo 337 e seguintes do RISTF, vem perante Vossa Excelncia opor Embargos de Declarao com efeitos modificativos ao v. Acrdo de fls. 51.616/60.020, o que faz pelos motivos a seguir expostos.

1.

INTRODUO Ktia Rabello foi condenada pelos delitos de gesto fraudulenta,

lavagem de dinheiro, evaso de divisas e formao de quadrilha pena de 16 anos e 8 meses de recluso, acrescida de 386 dias-multa, no valor unitrio de 15 salrios mnimos vigentes ao tempo dos fatos. Eis a sntese do decreto condenatrio:
1O) por maioria, condenar a r KTIA RABELLO pelo delito de formao de quadrilha (art. 288 do CP), item II da denncia, e, por unanimidade, fixar a pena de recluso em 2 (dois) anos e 3 (trs) meses, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator);

por unanimidade, conden-la pelo delito de lavagem de dinheiro (art. 1, incisos V e VI, da Lei n 9.613/1998), item IV da denncia, e, por maioria, fixar a pena de recluso em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor de 15 (quinze) salrios mnimos cada, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator); por unanimidade, conden-la pelo delito de gesto fraudulenta (art. 4, caput, da Lei n 7.492/1986), item V da denncia, e, por maioria, fixar a pena de recluso em 4 (quatro) anos, mais 120 (cento e vinte) dias-multa, no valor de 15 (quinze) salrios mnimos cada, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator); por maioria, conden-la pelo delito de evaso de divisas (art. 22, pargrafo nico, da Lei n 7.492/1986), item VIII.b da denncia, e, por maioria, fixar a pena de recluso em 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses, mais 100 (cem) dias-multa, no valor de 15 (quinze) salrios mnimos cada, tudo nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator); (fl. 51.645)

A deciso se revela injusta e desproporcional. A pena cominada a Ktia Rabello a quarta maior do julgamento lhe confere uma condio de protagonismo que no tem conexo com a realidade. A pena de 16 anos e 8 meses superior s penas que o sistema judicirio brasileiro costuma aplicar em casos de homicdio e extorso mediante sequestro. A condenao da embargante se deu em razo de prticas bancrias tidas como ilcitas. No foi acusada de corrupo, peculato ou qualquer ato envolvendo desvio de dinheiro pblico. No tinha cincia e no participou de qualquer esquema de corrupo de membros do Congresso. Se o STF entende que houve conduta tpica por parte de Ktia Rabello, se entende que os dirigentes do Banco Rural contriburam de alguma forma para o

esquema de cooptao de apoio poltico ao governo no Congresso, justo que suas penas guardem proporo com suas participaes individuais nos fatos. Katia Rabello assumiu a presidncia do Banco, no ano de 2003, aps a morte da irm em acidente areo, mas assume, de fato, o comando do banco somente em 2004, com a morte de Jos Augusto Dumont, principal executivo do Rural. Esse percurso profissional merece ser considerado quando se avalia seu grau de participao nos fatos. A condio de presidente no a torna responsvel por tudo o que ocorre no banco. Necessrio lembrar quem em 2003, o Rural tinha mais de 100 agncias e mais de 2 mil empregados. Katia Rabello no participou das concesses dos emprstimos para as empresas SMP&B, Graffitte Participaes e para o PT. As concesses dos emprstimos foram de responsabilidade de Jos Augusto Dumont. Katia anuiu em 2 renovaes do emprstimo do PT e no votou nas renovaes da SMP&B e da Graffiti. Na mesma linha, os fatos relacionados s condenaes por gesto fraudulenta, lavagem e evaso de divisas ocorreram em perodo no qual Katia estava distante, ou em processo de aproximao, do comando operacional do Banco. A pena ultrapassa, em medida e em intensidade, a culpa penal, a reprovao jurdico-social ao crime. O acrdo est permeado de contradies, obscuridades e omisses, de modo que variadas questes invocadas pela defesa continuam a reclamar sua declarao por meio do presente recurso. O julgamento no terminou. Esse acrdo ser lido e citado por geraes. Ser um marco na jurisprudncia penal brasileira, servir de

precedente a todas as instncias do sistema de justia criminal do pas. Juzes, integrantes do Ministrio Pblico, da polcia, da advocacia tero neste acrdo uma diretriz para o exerccio de suas funes constitucionais. esse o sentido de responsabilidade que deve nortear os integrantes da Suprema Corte nesta ltima fase do julgamento. O STF demonstrar grandeza se souber rever as inmeras imperfeies do acrdo, que o colocam em rota de coliso com princpios centrais da dogmtica penal, historicamente defendidos nos precedentes da prpria Corte.

2.

GESTO

FRAUDULENTA

LAVAGEM

DE

DINHEIRO

OBSCURIDADE E CONTRADIO. A desproporcional pena de Ktia Rabello decorre, em grande medida, de reiteradas valoraes dos mesmos fatos para os fins de enquadramento legal e de clculo de pena. As condenaes por gesto fraudulenta e lavagem de capitais configuram ntida violao da garantia contra a dupla incriminao. Preliminarmente, necessrio destacar que os votos do decano Ministro Celso de Mello, nas partes que se referem s acusaes de gesto fraudulenta e de lavagem de dinheiro, no foram incorporados ao volumoso acrdo e suas intervenes orais no plenrio foram todas canceladas. O papel protagonista que o decano exerceu no julgamento, com sua experincia, sua cultura e seu prestgio entre os pares, no est refletido no acrdo. Por tal razo, como medida preliminar ao julgamento dos presentes embargos, aguarda-se a publicao dos votos e das manifestaes orais do Ministro Celso de Mello para conhecimento da Defesa. Ata de julgamento no pode sofrer censura prvia. A condenao por gesto fraudulenta est relacionada a fraudes que teriam sido praticadas para simular concesses, e posteriores renovaes, de trs operaes de crditos efetuadas pelo Rural com as empresas SMP&B, Graffitte Participaes e com o PT. Esses emprstimos seriam fictcios, no entender do STF. A ementa resume a condenao:
O crime de gesto fraudulenta de instituio financeira (art. 4 da lei 7492/86) configurou-se com a simulao de emprstimos bancrios e a utilizao de diversos mecanismos fraudulentos para encobrir o carter simulado dessas operaes de crdito...

Aps a condenao por gesto fraudulenta, as supostas simulaes dos emprstimos so novamente valoradas como etapas de crime de lavagem de capitais. Eis a sntese da condenao na ementa:
A realizao do crime de lavagem de dinheiro (art. 1, V e VI, da Lei 9613/1998) ocorreu mediante trs grandes etapas, integradas por condutas reiteradas e, muitas vezes, concomitantes, as quais podem ser agrupadas da seguinte forma: (1) fraude na contabilidade de pessoas jurdicas ligadas ao ru MARCOS VALRIO, especialmente na SMP&B Comunicao Ltda., na DNA Propaganda Ltda. e no prprio Banco Rural S/A; (2) simulao de emprstimos bancrios, formalmente contrados, sobretudo, no banco Rural e no banco BMG, bem como utilizao de mecanismos fraudulentos para encobrir o carter simulado desses mtuos fictcios; e, principalmente, (3) repasses de vultosos valores atravs do banco Rural, com dissimulao da natureza, origem, localizao, disposio e movimentao de tais valores, bem como ocultao, especialmente do Banco Central e do Coaf, dos verdadeiros (e conhecidos) proprietrios e beneficirios dessas quantias, que sabidamente eram provenientes, direta ou indiretamente, de crimes contra a administrao pblica e o sistema financeiro nacional (item V) (ementa)

Os presentes embargos tm o objetivo de questionar a obscuridade e a contradio existentes na dupla valorao dos emprstimos, que culminou em dupla condenao pelos crimes de gesto fraudulenta e de lavagem de dinheiro. Mais grave, nos termos da condenao, mediante a mesma ao (renovao de emprstimos), Ktia teria praticado dois crimes com desgnios distintos, o que justificou a aplicao da regra do concurso formal imprprio, com somatria de penas. A anuncia em duas renovaes do emprstimo do PT Ktia no votou nas renovaes da SMP&B e da Graffiti motivou duas condenaes por crimes distintos em total de 9 anos e 10 meses de recluso, pena desproporcional quando se considera que a pena-base do homicdio 6 anos.

As condenaes pelo crime de lavagem de capitais na ao penal n 470 criam precedente de grande repercusso, conferindo enorme elasticidade ao tipo. O prprio Ministro Marco Aurlio, a certa altura do julgamento, alerta, em tom crtico, que est se dando elastrio muito grande ao instituto da lavagem de dinheiro (fl. 3720; grifo nosso). Como sabido, a materialidade do crime de lavagem pressupe ao menos dois momentos temporais distintos: (i) a prtica de um crime antecedente e (ii) a conduta de ocultar ou dissimular o produto oriundo do ilcito penal anterior. A ao tpica que gera produto ilcito em hiptese alguma se confunde com o comportamento posterior de ocult-lo. A lavagem nasce de crime anterior, depende de sua existncia e com ele no se confunde. A lavagem tem incio quando seu autor tem contato com o proveito econmico do crime anterior e pratica atos especficos no sentido de reinserir esses recursos ilcitos no sistema financeiro nacional. No caso, se os recursos dos saques eram, de fato, provenientes de crimes contra a administrao pblica praticados por Marcos Valrio, esses j estariam lavados no momento em que ingressaram nas contas do Rural, provenientes de outras instituies financeiras. Se eram provenientes de emprstimos fictcios, a concesso fraudulenta de emprstimos guarda tipicidade prpria e teria gerado recursos, cuja entrega a terceiros caracterizaria o exaurimento do crime contra o sistema financeiro e no lavagem de dinheiro. A fundamentao do acrdo na condenao de Ktia Rabello, e dos demais dirigentes do Banco Rural, pelo crime de lavagem de capitais possui proposies inconciliveis entre si (contradio) e falta de clareza (obscuridade), que motivam os presentes embargos declaratrios.

A despeito dos argumentos da defesa, as sobreposies nas imputaes de gesto fraudulenta e de lavagem de capitais foram mantidas no acrdo condenatrio ora combatido. Pelo acrdo no possvel diferenciar as condenaes pelos crimes de gesto fraudulenta e de lavagem de dinheiro. H ntida valorao de um nico fato em duplicidade. Os emprstimos supostamente fraudulentos no podem, ao mesmo tempo, substancializar a imputao de gesto fraudulenta a ttulo de crime antecedente, e caracterizar um dos meios pretensamente empregados para a lavagem de capitais. (I) Voto condutor do Ministro Joaquim Barbosa: A obscuridade, a falta de clareza, no ato da condenao, se evidencia, de forma destacada, no voto proferido pelo Ministro relator, que descreve o emprstimo, ora como crime autnomo de gesto fraudulenta, ora como etapa do crime de lavagem. Nos exatos termos da supracitada ementa, o Ministro relator assim descreve o crime de lavagem de capitais atribudo embargante:
(1) fraude na contabilidade de pessoas jurdicas ligadas a MARCOS VALRIO, especialmente na SMP&B Comunicao Ltda., na DNA Propaganda Ltda. e no prprio Banco Rural S/A; (2) simulao de emprstimos bancrios, formalmente contrados, sobretudo, no banco Rural e no banco BMG, bem como utilizao de mecanismos fraudulentos para encobrir justamente o carter simulado desses mtuos fictcios; e, principalmente, (3) repasses de vultosos valores atravs do banco Rural, com dissimulao da natureza, origem, localizao, disposio e movimentao de tais valores, bem como ocultao, especialmente do Banco Central e do Coaf, dos verdadeiros (e conhecidos) proprietrios e beneficirios dessas quantias, que sabidamente eram

provenientes, direta ou indiretamente, de crimes contra a administrao pblica e o sistema financeiro nacional, alm de praticados por organizao criminosa, conforme esmiuado nos itens III, V e VI. (fls. 2936-2937 do acrdo; grifo nosso).

De acordo com o voto condutor, cada uma das trs mencionadas fases fraude contbil, simulao de emprstimo e repasses dos valores seria suficiente para, isoladamente, caracterizar o crime de lavagem de dinheiro (fl. 2937 do acrdo). Mas considerando que a denncia qualificou como lavagem apenas os repasses de valores, preferiu o ministro relator qualificar as fraudes contbeis e a simulao dos emprstimos bancrios apenas como etapas do delito de lavagem de dinheiro (fl. 2937 do acrdo). Em primeiro lugar, preciso ressaltar que o julgador no est vinculado qualificao jurdica dos fatos proposta pelo Ministrio Pblico. Em segundo, etapa de lavagem lavagem, e no crime antecedente. Pelo voto do relator, as fraudes que teriam sido perpetradas para simular os emprstimos so tipificadas como crime antecedente e como crime de lavagem, o que configura obscuridade e contradio:
Feito esse registro, anoto que as fraudes contbeis e os emprstimos simulados constituram importantes etapas para o repasse dissimulado, atravs do banco Rural, de expressivos recursos a destinatrios que, apesar de conhecidos, eram dolosamente ocultados das entidades e rgos de controle, notadamente o Banco Central do Brasil e o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf). Outra etapa da lavagem de dinheiro foi a simulao de emprstimos bancrios. Com efeito, conforme j antecipado, os integrantes do chamado ncleo financeiro-banco Rural (KTIA RABELLO, JOS ROBERTO SALGADO, VINCIUS SAMARANE e AYANNA TENRIO), em conluio com os membros do ncleo

publicitrio

ou

operacional CRISTIANO

(MARCOS PAZ,

VALRIO,

RAMON

HOLLERBACH,

ROGRIO

TOLENTINO,

SIMONE VASCONCELOS e GEIZA DIAS), atuaram intensamente na simulao de emprstimos bancrios, formalmente contrados, sobretudo, no banco Rural. (fl. 2943 do acrdo; grifo nosso). A par das fraudes contbeis e dos emprstimos simulados j demonstrados, a principal etapa da lavagem de dinheiro descrita na denncia foi a ocultao dos reais ou verdadeiros proprietrios e beneficirios dos vultosos valores repassados, em espcie, pelos membros do ncleo publicitrio atravs do Banco Rural, em concurso com os principais dirigentes dessa instituio financeira poca (fl. 2962 do acrdo). (...) Lembro que os tais emprstimos formalmente concedidos pelo banco Rural a sociedades vinculadas ao grupo de MARCOS VALRIO, assim como os diversos mecanismos fraudulentos utilizados pelos integrantes do ncleo financeiro para encobrir justamente o carter simulado desses mtuos, a exemplo das sucessivas renovaes dessas supostas operaes de crdito (v. itens II e V), constituram tanto uma forma de o banco Rural injetar dinheiro na quadrilha, em troca de vantagem indevidas da parte do governo federal poca, quanto uma importante etapa da lavagem de parte do dinheiro ilicitamente obtido pela quadrilha descrita no item II, conforme pormenorizado no item III deste voto (fls. 3013-3014 do acrdo; grifo nosso).

O bis in idem, a dupla valorao dos emprstimos se torna evidente na folha 3014 do acrdo:
J a gesto fraudulenta, consoante demonstrado nos itens II, III e IV e V, caracterizou-se, tambm, pelo manejo de diversos mecanismos fraudulentos, utilizados sobretudo para encobrir o carter simulado desses emprstimos (item V), os quais se prestaram tanto para lavar parte do dinheiro ilicitamente obtido

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pelo grupo (itens III e IV), como para o banco Rural injetar dinheiro na quadrilha, em troca de vantagens indevidas por parte do governo federal poca (item III) (fl. 3014 do acrdo).

Nesse mesmo ponto do acrdo, a obscuridade e a contradio se revelam uma vez mais quando sustentada a tese do concurso formal, pois os dirigentes do Rural incorreram tanto no crime de gesto fraudulenta de instituio financeira, quanto no de lavagem de dinheiro (fl. 3014 do acrdo). O voto condutor sustenta a inadmissvel tese de que os emprstimos supostamente fraudulentos constituem ao mesmo tempo crime antecedente e crime de lavagem e, o que mais grave, sustenta que, diante da autonomia dos desgnios, deve ser aplicada a regra do concurso formal imprprio e as penas dos dois crimes devem ser somadas (CP, art. 70, segunda parte). O voto condutor sustenta, ainda, que o crime de corrupo crime antecedente, pois teria se consumado no ato do oferecimento e da aceitao da vantagem indevida, somente o recebimento do dinheiro que se deu depois. Mas se assim ocorreu, como possvel que a entrega do dinheiro da corrupo ao corrompido j seja ato de lavagem? Como possvel lavar um recurso que ainda no est disponvel? A dissimulao na entrega do dinheiro ao agente pblico corrompido j configura ato de lavagem? Quando o corruptor esconde o dinheiro em um envelope para entrega ao agente pblico corrompido j est praticando lavagem de capitais? A alegada ocultao do destinatrio do saque no elemento integrante do crime antecedente (corrupo ou gesto fraudulenta)? So inmeros os problemas dogmticos decorrentes do conceito de lavagem de capitais proposto pelo voto condutor. O precedente trivializa o conceito de lavagem, que se tornar item obrigatrio em qualquer ao penal envolvendo acusao de crime de natureza patrimonial.

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O acrdo contraditrio. Para negar o concurso formal, o voto condutor defende a pluralidade de desgnios entre o crime de lavagem e o crime de gesto; mas para fundamentar o aumento da pena-base, com base no artigo 59 do Cdigo Penal, o voto condutor menciona invariavelmente o mesmo motivo para todos os crimes que teriam sido praticados pela embargante: a inteno de KTIA RABELLO de obter recursos indevidos para o banco Rural (fls. 58.040; 58.042; 58.045). A dupla condenao por um mesmo ato na qualidade de um crime antecedente que teria ocorrido paralelamente (fl. 3022) a um crime de lavagem de capitais constitui inovao dogmtica e precedente de grave repercusso. Outros trechos do acrdo merecem ser destacados. (II) Voto do Ministro Revisor Ricardo Lewandowski Enquanto o Ministro relator sustenta que os atos de gesto fraudulenta e os de lavagem ocorreram paralelamente (fl. 3022), o Ministro revisor sustenta que ambos ocorreram em momentos absolutamente distintos (fl. 3064):
Na primeira fase da aludida sistemtica, no h falar, ainda, na existncia de lavagem, mas, to somente, no crime de gesto fraudulenta. Com a ao de dissipar os recursos provenientes dos emprstimos que a lavagem de capitais na modalidade dissimulao da localizao, disposio e movimentao se inicia. Alis, se assim no fosse, no haveria qualquer sentido em utilizar-se, como delitos antecedentes ao de lavagem, os crimes praticados em detrimento do Sistema Financeiro Nacional. (fls. 3066-3067 do acrdo; grifo nosso).

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III.

Voto do Ministro Luiz Fux No voto do Ministro Fux, tambm se revela a dupla incriminao dos

emprstimos, tratados ora como crime antecedente de gesto fraudulenta

(fls. 3201; 3332), ora como etapa de crime de lavagem de dinheiro (fl. 3333): Alm dos saques bancrios irregulares, a lavagem de dinheiro tambm foi operacionalizada, consoante destacado pelo eminente Min. Relator, por meio de: i) fraude na contabilidade de pessoas jurdicas ligadas a Marcos Valrio, em especial na SMP&B Comunicao Ltda., na DNA Propaganda Ltda. e no Banco Rural, e ii) simulao de emprstimos bancrios no Banco Rural e BMG. Considerando que a petio inicial de acusao cingiu-se, no que tange lavagem de dinheiro, aos repasses de valores feitos atravs do Banco Rural, as fraudes contbeis e as simulaes de emprstimos sero apenas consideradas, assim como o fez o eminente relator s fls. 3-4 de seu voto, como etapas da lavagem de dinheiro relevantes para viabilizar os saques de quantias vultosas no Banco Rural.(fl. 3184, grifo nosso). Em linhas gerais, a ru Katia Rabello foi denunciada posto, na qualidade de dirigente do Banco Rural e em associao com outros administradores da aludida instituio financeira, permitiu a prtica de operaes criminosas, em particular a renovao de emprstimos forjados pela SMP&B de maneira a caracterizar a gesto fraudulenta de instituio financeira e a configurar a prtica de conduta voltada para a lavagem de dinheiro (fls. 3227 do acrdo; grifo nosso).

Na folha 3332, os supostos emprstimos fraudulentos so novamente enquadrados pelo Ministro Fux como: (a) crime antecedente que produziu recursos ilcitos que seriam, posteriormente, lavados, e (b) como ato de lavagem, voltado dissimulao da origem espria dos recursos.

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(IV)

Voto do Ministro Ayres Britto Tambm no voto do Ministro Ayres Britto as acusaes de gesto se

confundem com as acusaes de lavagem: Assim postas as coisas, no h como negar que a simulao de mtuos bancrios operou como mecanismo de dissimulao da natureza, origem, localizao e transferncia de valores, assim como de ocultao dos reais destinatrios das quantias movimentadas. Pelo que s posso concluir que, primeiro, simulava-se o emprstimo e, depois, dissimulava-se a simulao (fl. 3430). 2.1. Ato de exaurimento e ato de lavagem A despeito das mencionadas imprecises conceituais, h trechos do acrdo nos quais os ministros discutem a importncia de diferenciao entre ato de lavagem e ato de exaurimento do crime antecedente. Segundo o Ministro Cezar Peluzo, os atos praticados para ocultao de um crime no se confundem com atos de lavagem. O argumento procede. Do contrrio, sempre que algum praticasse delito com resultados financeiros e os entregasse secretamente a algum, realizaria, automaticamente, o tipo penal de lavagem de capitais, o que destoa da objetividade jurdica da respectiva norma penal. Assim declarou o Ministro: a utilizao de terceira pessoa para o saque de dinheiro ilcito no passa, a meu ver, do exaurimento do prprio delito originrio, pois se destina a viabilizar-lhe o recebimento (fls. 21722173). Pelo mesmo raciocnio, se se entende, a despeito da prova em sentido contrrio, que os emprstimos foram artifcios fraudulentos para cooptao de apoio poltico para o governo, a disponibilizao desses

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recursos aos parlamentares, por meio de saques, seria exaurimento do crime de gesto fraudulenta. Nesse sentido, so os pareceres dos professores Cezar Bitencourt e David Teixeira de Azevedo, apresentados em memoriais. As supostas simulaes que, no entender do STF, teriam sido praticadas para ocultar a entrega dos recursos, seria ato constitutivo do crime anterior. Embora o Ministro Peluzo no tenha participado do julgamento das acusaes contra a embargante, vale destacar trecho de seu voto que se alinha com a tese ora sustentada pela defesa:
Noutras palavras, Senhor Presidente, o que eu estou querendo dizer, de maneira mais simples, o seguinte: no vejo, na descrio dos fatos e na prova, que tenha havido aes independentes entre o crime de corrupo passiva e o delito de lavagem de dinheiro. Por qu? Porque o fato, a meu ver, de o ru t-lo recebido clandestinamente, ocultando, com isso, a origem do dinheiro, no ao distinta e autnoma do ato de receber. apenas uma circunstncia modal do recebimento: ao invs de receber em pblico coisa que no poderia fazer, por razes bvias -, o denunciado recebeu-o clandestinamente (fl. 2173).

Ainda que se entenda que houve gesto fraudulenta na concesso e na renovao de emprstimos, ela no se confunde com o mascaramento de bens, que exige ato posterior, separado, de ocultao dos capitais. Ou seja, a lavagem ocorre aps a entrega do recurso ilcito ao corrompido, por meio de atos autnomos como a compra de um imvel ou de uma obra de arte, a abertura de um negcio, etc. Nem todo ato de dissimulao de um crime antecedente constitui ato de lavagem. A Ministra Rosa Weber foi precisa nesse ponto:

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Entendo que o receber, na corrupo passiva, no h de se fazer sob as luzes dos holofotes, o receber, de forma dissimulada, se insere na prpria fase consumativa do delito de corrupo passiva. A conduta uma s. (...) [O] receber maquiado, o receber dissimulado, ele nsito natureza da corrupo passiva. (fl. 3180).

Nas folhas 3719 e 3720 do acrdo, em debate sobre a questo dos saques, o Ministro Marco Aurlio declarou estar assustado com o conceito, que est sendo veiculado, de lavagem de dinheiro:
Para mim [declarou o Ministro], o local da entrega do dinheiro e a utilizao de intermedirio so elementos neutros, considerado o tipo lavagem de dinheiro. Cogitaria, sim, do exaurimento do ato de corrupo (fl. 3719).

[E]st se dando elastrio muito grande ao instituto da lavagem de dinheiro, declara o Ministro (fl. 3720; grifo nosso). No entender da defesa, partindo da lgica condenatria, o argumento mais coerente seria entender o saque como exaurimento da gesto fraudulenta. Mas se o STF, de fato, est convencido que as supostas simulaes de emprstimos foram etapas do crime de lavagem, por coerncia, o Tribunal deveria reconhecer a absoro do crime de gesto pelo de lavagem. Nessa linha, vale destacar trecho de ementa de deciso do TRF4, reconhecendo a absoro de crime de evaso de divisas pelo crime de lavagem:
1. Apresentando-se o crime de evaso como uma das etapas para tornar efetivo o delito de lavagem de dinheiro, ou seja, constituindo-se como crime meio para a realizao do segundo,

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tem-se por absorvido o ilcito do sistema financeiro nacional pelo crime do art. 1 da Lei n 9.613/98. 1

Ou seja, a fraude praticada como o intuito de dar aparncia de ilicitude a recursos provenientes de crime antecedente punida a ttulo de lavagem; da mesma forma que a falsificao de um documento com o objetivo de enganar algum vista como crime meio do estelionato. nesse sentido a jurisprudncia dos tribunais superiores: STF:
7. Se um crime meio necessrio ou fase normal de preparao ou de execuo de outro crime, encontrando-se, portanto, o fato previsto em uma lei inserido em outro de maior amplitude, permite-se apenas uma nica tipificao, por bvio, a mais ampla e especfica (por fora do fenmeno da consuno): no caso em exame, exatamente a do crime previsto no art. 90, da Lei n 8.666/93, no se legitimando o processamento e o julgamento do denunciado por dois crimes distintos. [...] 2

STJ:
De acordo com o princpio da consuno, haver a relao de absoro quando uma das condutas tpicas for meio necessrio ou fase normal de preparao ou execuo do delito de alcance mais amplo, sendo, portanto, incabvel o reconhecimento da

TRF4, ACR 2000.71.00.037905-4, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E.

11/01/2011.
2

STF - Inq 3108, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2011, ACRDO

ELETRNICO DJe-059 DIVULG 21-03-2012 PUBLIC 22-03-2012.

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absoro de um crime mais grave pelo mais leve (Precedentes do STF e do STJ). Recurso provido.
3

Em outras palavras, se, como entende o acrdo, as simulaes de emprstimos foram etapas do crime de lavagem de capitais, tais fraudes devem ser absorvidas pela lavagem. H, portanto, patente obscuridade na dupla qualificao jurdica dos emprstimos tidos como fraudulentos, a preencher tanto o elemento normativo descrito no artigo 1 da Lei n 9.613/098, ao mesmo tempo em que embasam a acusao de violao do artigo 4 da lei 7492/86. Aguarda-se, pois, o provimento dos embargos, e seus efeitos modificativos, para, diante das obscuridades e contradies apontadas, decretar a inviabilidade da condenao cumulativa de Ktia Rabello pelos crimes de gesto fraudulenta e lavagem de capitais.

STJ - REsp 878897/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ

16/04/2007, p. 224).

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3.

EVASO DE DIVISAS OMISSO

Em matria de responsabilidade penal, no se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judicirio, por simples presuno ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do ru. Os princpios democrticos que informam o sistema jurdico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que no haver culpa penal por presuno nem responsabilidade criminal por mera suspeita. Ministro CELSO DE MELLO

Na condenao de Ktia Rabello pelo crime de evaso de divisas foi ignorado o ensinamento clssico e precioso do Supremo Tribunal Federal, sintetizado no texto elegante de CELSO DE MELLO (Habeas Corpus n. 84.580/SP). E, com efeito, poderiam ser citados diversos acrdos da Relatoria dos ministros que participaram do julgamento da Ao Penal 470 que repudiam a culpa por presuno e a responsabilidade objetiva em matria penal. Importante anotar: ambiguidades, omisses, erros e contradies fazem parte do cotidiano do Judicirio e dos rgos colegiados. Sobretudo em processo com tamanha complexidade, dimenso e visibilidade. No h demrito. Reconhec-los mrito. A omisso do v. Acrdo decorre de duas circunstncias, como se demonstrar. Em sntese, o STF condenou Ktia Rabello em virtude de 24 depsitos oriundos de instituies do conglomerado Rural na conta Dusseldorf, de Duda Mendona, no BankBoston International. O prprio Procurador Geral da Repblica ao requerer, no tocante ao crime de evaso de divisas, a emendatio libelli, reconhece por via transversa a inexistncia de

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elementos capazes de sustentar a condenao pleiteada na denncia e renuncia ao projeto acusatrio. O crime de evaso, definido no artigo 22 da Lei 7.492/86, pressupe ou uma operao de cmbio no autorizada (caput) ou a sada de moedas ou divisas para o exterior, tambm no autorizadas (pargrafo nico, primeira parte). Vejamos, voto a voto, o fundamento da condenao. O argumento do Ministro JOAQUIM BARBOSA tecnicamente frgil e no alcana as circunstncias elementares do tipo. Ao tratar do Item VIII da denncia, o eminente Relator se limita a traar a vinculao de Ktia Rabello e outros integrantes do chamado ncleo financeiro com instituies do conglomerado Rural no exterior, particularmente com o Trade Link Bank, de onde teriam partido valores para depsitos na conta Dusseldorf, o que absolutamente irrelevante para a verificao desta acusao especfica. Insiste em citaes de processo administrativo do Banco Central que no trata da evaso de divisas. Em nenhum instante o voto do Relator cuida e nem poderia, por absoluta falta de amparo probatrio da sada concreta dos recursos do pas e sua trajetria. No responde questes bsicas de qualquer imputao penal: quando, como e quem? No se questiona nesse instante a existncia dos depsitos. O voto vencedor omisso diante da anatomia do delito: no estabelece quando e de que forma os valores teriam deixado o Brasil, sem autorizao da autoridade monetria, nem delineia outros mecanismos eventuais de evaso, como a compensao internacional ou o contrato de cmbio fraudulento, por exemplo, envolvendo o Banco Rural e seus dirigentes. Independentemente da perspectiva de qualquer outra infrao penal (Duda Mendona foi absolvido apesar do delito tributrio), no se pode falar em

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evaso de divisas, por exemplo, se os valores utilizados para o depsito em conta no exterior j estavam no exterior e no foram objeto de compensao internacional considerada criminosa. O voto no esmia a origem dos valores envolvidos nos depsitos. O voto do Relator presume que os valores depositados em contas de instituies do conglomerado Rural no Exterior eram fruto de operaes de cmbio ou de sada de moeda no autorizadas; presume que os vinte e quatro depsitos correspondem a vinte e quatro remessas ilegais para o exterior; presume que os depsitos na conta Dusseldorf foram feitos por conta e ordem das prprias instituies do conglomerado Rural e no por conta e ordem de seus clientes, dentro da normalidade do capitalismo internacional; presume, como se fosse possvel a responsabilidade objetiva no plano penal, que as sadas ilegais contaram com o imprescindvel apoio operacional do ncleo financeiro-banco Rural (SIC); presume que Ktia Rabello tinha cincia dos depsitos e de remessas ilegais, que no especifica, sendo, por isso, coautora do delito. kafkiano. A ministra ROSA WEBER, vencida na votao, entendeu no estar suficientemente caracterizada a responsabilidade criminal dos dirigentes do Banco Rural pelo crime de evaso de divisas. um contraponto importante (pg.1421/1422, fls. 53036/53037):

Entretanto, no h prova nos autos do envolvimento especfico de Jos Roberto Salgado, Ayanna Tenrio, Vincius Samarane e Ktia Rabello nas transaes realizadas por meio dessas empresas em favor da conta Dusseldorf. Destaque-se como declarado no depoimento do doleiro Jader Kalid Antonio, que seriam outras pessoas, dentro do Banco Rural, encarregadas especificamente das operaes internacionais do Banco Rural. Entendo que essas operaes internacionais do Banco Rural,

21

atravs do Trade Link e outras empresas, demandam apurao circunstanciada em processo a parte, no sendo possvel concluir tivessem realizada. os dirigentes do Banco Rural conhecimento e responsabilidade especfica em relao a cada transao

Os votos dos demais ministros no tiveram a percepo aguda de ROSA WEBER e acolheram, automaticamente, a tese do Relator. O voto do eminente Revisor Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (pg. 5540, fls. 57155) no se preocupa em especificar quando e como teriam se dado as supostas remessas atribudas a Ktia Rabello, no cita provas e no cuida da responsabilidade de cada um. lacnico:
Por outro lado, estou de acordo com o Relator na condenao de MARCOS VALRIO, RAMON HOLLERBACH, e JOS SIMONE ROBERTO VASCONCELOS, KTIA RABELLO

SALGADO com relao ao delito previsto na primeira parte do pargrafo nico do artigo 22 da Lei 7.492/1986. Isso pelos motivos fartamente enunciados pelo Relator, os quais adoto como razo de decidir. Os rus tinham cincia da origem ilcita do dinheiro e foram os principais artfices de sua remessa para o exterior.

O voto do eminente Ministro LUIZ FUX (pg. 5569/5574, fls. 57184/57189) trilha o mesmo caminho e constri um silogismo despido de lgica em matria de responsabilidade penal. Como o Banco Rural possua vnculos com instituies sediadas no exterior, como tais instituies realizaram depsitos na conta Dusseldorf, e baseando-se tambm no j referido processo administrativo do Banco Central (que, repita-se, no trata de evaso de divisas, apesar de detectar em tese operaes irregulares, objeto de outra ao penal), estabeleceu a responsabilidade da presidente do Banco, Ktia Rabelo, pelo crime do pargrafo nico do artigo 22 da Lei 7.492/86. Presume a culpa.

22

O voto do Ministro DIAS TOFFOLI (pg. 5603, fls. 57218) como o do Revisor. Lacnico. Apesar de configurarem atos distintos, tambm confunde os prprios depsitos na conta Dusseldorf com remessas irregulares de recursos para o exterior:
Do mesmo modo, demonstrada a efetiva participao de Ktia Rabello e Jos Roberto Salgado em vinte e quatro remessas irregulares de recursos ao exterior, tambm, acompanhando o relator, julgando procedente a ao penal para conden-los pela prtica do delito previsto no art. 22, pargrafo nico, primeira parte, da Lei 7.492/86, por vinte e quatro vezes, em continuidade delitiva.

voto

da

Ministra

CRMEN

LCIA

(pg.

5609/5610,

fls.

57224/57225) no enfrenta a questo das circunstncias elementares do tipo penal, consagra a responsabilidade objetiva e condena Ktia Rabello por evaso de divisas. Presume a culpa com base em cargos e no em atos praticados:
... por considerar que as prticas levadas e efeito, para tanto, valendo-se das agncias e das empresas do Banco Rural, no seriam possveis sem o pleno conhecimento desses dirigentes.

O voto do eminente Ministro GILMAR MENDES (pg. 5637/5638, fls. 57252/57253) leva em considerao apenas a existncia dos depsitos e as vinculaes do Banco Rural com o grupo de Marcos Valrio, acabando, tambm, por presumir a culpa e consagrar a responsabilidade objetiva:
certo que no h uma prova formal, direta, subscrita por KTIA RABELLO e/ou JOS ROBERTO SALGADO [...]. Todavia os elementos de prova colacionados (documentos e depoimentos) autorizam concluir que as remessas ao exterior, mediante operaes internacionais paralelas, no tinham como se efetivar

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sem a autorizao e a participao direta dos altos dirigentes da instituio.

Quais operaes internacionais paralelas ? O voto do Ministro MARCO AURLIO (pg. 5644, fls. 8405) limita-se a acompanhar o Relator e o Revisor: Suas Excelncias veicularam o que h de elementos probatrios, sob o ngulo da participao. O voto do decano Ministro CELSO DE MELLO, na parte que se refere evaso de divisas, infelizmente no foi incorporado ao volumoso acrdo e suas intervenes orais no Plenrio foram, todas, CANCELADAS, razo pela qual, como medida preliminar ao julgamento dos presentes embargos, aguarda-se a sua publicao para conhecimento da Defesa. Ata de julgamento no pode sofrer censura prvia. Finalmente, o voto do Ministro Presidente AYRES BRITTO (pg. 5670/5673, fls. 57285/57288). O fundamento da condenao o mesmo do Relator. Esquecendo-se que o prprio Procurador Geral da Repblica havia desistido da acusao de evaso de divisas, ressuscitou a denncia como evidncia da culpa: d conta de remessas ilcitas executadas diretamente pelo grupo econmico do qual o Banco Rural faz parte. No diz quando e nem como teriam sido realizadas as remessas. E depois se contradiz: Ora, o que se tem nos autos que as ordens de pagamento saram da SMP&B, empresa que se valia do aparato disponibilizado pelos gestores do Banco Rural, ainda que algumas das transferncias de valores para Duda Mendona tivessem como origem contas no exterior (grifo nosso). Remessas diretas ou ordens da SMP&B? Quais contas no exterior? Quem seriam seus titulares? Qual a origem dos recursos? Por que ento condenar Ktia Rabello? Presuno.

24

Ministra

ROSA

WEBER,

ao

refutar

argumento

defensivo

relacionado com a evaso de divisas, esclarece: No se est mais no tempo das carruagens. Sua Excelncia chama a ateno para o carter sofisticado dos mecanismos de evaso num mundo global e eletrnico. E cita, como exemplo de mecanismo de viabilizao da evaso de divisas, os sistemas internacionais de compensao. E, no caso concreto, concluiu a Ministra pela ausncia de provas de conhecimento e responsabilidade dos dirigentes do Banco Rural pelas transaes realizadas:
bem possvel que os depsitos tenham sido feitos por doleiros que apenas tenham utilizado, como fonte de recursos, as contas controladas pelo Banco Rural, sem que necessariamente houvesse cincia, pelos dirigentes, da transaes e beneficirio especfico. (p. 1422; fl. 53037)

A primeira omisso do v. Acrdo, na parte que toca o delito de evaso de divisas, justamente a falta de especificao do modelo das supostas remessas que teriam sido feitas diretamente pelo conglomerado Rural, do mecanismo utilizado, que justificariam o decreto condenatrio. O voto do relator, e por extenso, os votos vencedores dos demais ministros, parte de uma premissa equivocada. Cada depsito feito na conta Dusseldorf no corresponde necessariamente a uma remessa ilegal. Em tese poderia ser uma nica remessa, ou duas ou trs, e vrios depsitos. So aes e momentos distintos, no espao e no tempo, no especificados. Por no esmiuar a origem dos valores depositados, no se tem como atribuir a evaso aos dirigentes do Banco Rural. E se esses recursos foram remetidos s instituies do Rural no exterior por doleiros, via dlar cabo? E se os valores dos 24 depsitos no saram do Brasil? Onde estaria a participao de Ktia Rabello? Contas de doleiros em instituies financeiras no exterior existem em todos os bancos, no apenas no conglomerado Rural, e sua existncia no configura, em tese, o crime de

25

evaso. E se os recursos que originaram depsitos na conta Dusseldorf so fruto de doaes diretamente recebidas pelo PT no exterior, algo bastante plausvel? Onde estaria ento o fundamento da condenao de Ktia Rabello? O que no faz sentido presumir a culpa da embargante pela prova usada para a condenao em outro delito. O Procurador da Repblica no conseguiu sustentara tese das remessas ilegais feitas diretamente pelo Banco Rural e por isso requereu a emendatio libelli. O v. Acrdo no estabeleceu o mecanismo de evaso que teria sido adotado. No o descreve. O tipo penal, assim, no se aperfeioa. Repita-se: o acrdo confunde os depsitos com supostas remessas. Qual operao paralela de remessa corresponde a este e aquele depsito? Quantas foram? Quando? Como se viabilizaram? No se sabe. sintomtico o contedo do nico debate oral no Plenrio sobre a imputao de evaso contra a embargante (pg. 5554/5555, fls. 57169/57170), abaixo transcrito. O que se percebe, quando o eminente Relator se revela inconformado com a corajosa dissidncia da Ministra ROSA WEBER, como se fosse sempre dono da verdade, que, na falta de elementos reais para caracterizar a evaso, o Ministro JOAQUIM BARBOSA se confundiu: depois de rejeitar a emendatio libelli, adota como argumento condenatrio o crime de lavagem:
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Isso com relao lavagem. Com relao absolvio de Ktia Rabello pelo crime de evaso de divisas. Acompanhei Vossa Excelncia quanto remessa fraudulenta ao exterior no caso de Marcos Valrio, Ramon Hollerbach e Simone Vasconcelos. E acompanhei Vossa Excelncia e no estava o acompanhando, mas acho que o fao agora, se Vossa Excelncia prope a absolvio de Cristiano Paz.

26

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Propus. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Por que o fez? Porque no encontrou elementos que o vinculassem. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Porque nada, no h participao dele. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Ento, nada impede e a fundamento e uso esse aspecto para reforar o que acabei de dizer com relao ao Banco Rural que eu tambm no encontrei elementos de prova que me levem condenao especfica da Ktia Rabello, do Jos Roberto Salgado e do Vincius Samarane. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Mas Vossa Excelncia simplesmente no entende caracterizada a lavagem neste caso, no caso desses vrios bancos? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Mas no est havendo imputao de lavagem. Eu estou falando de evaso de divisas, com todo respeito. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Vossa Excelncia no votou ainda sobre lavagem? A lavagem foi imputada, sim. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Na minha compreenso, no. Acabei de dizer, eminente Relator, que no conheo da emendatio libelli que foi feita nas alegaes finais pelo Ministrio Pblico. Eu no conheo, no conheo. Na verdade, disse o Ministrio Pblico que houve um equvoco, que se trataria apenas de um novo enquadramento jurdico. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) A emendatio libelli, Ministra, porta sobre os integrantes do ncleo publicitrio e financeiro. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER o que estou votando. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) O Ministrio Pblico pediu que fossem condenados por lavagem de dinheiro e no por evaso. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Isso.

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O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Eu rejeitei como Vossa Excelncia. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Ento estamos de acordo. Eu, na verdade, no rejeito; eu no conheo. Mas estamos de acordo. O resultado no final o mesmo. E com relao evaso de divisas, eu os absolvo sim. Mas eu no quero convencer Vossa Excelncia. Eu que estou convicta. No encontrei elementos que me levem a condenar, e no vou faz-lo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) No. Eu talvez peque um pouco pela nfase. Mas que o crime de lavagem de dinheiro (SIC) um delito de uma seriedade to grande que eu acho que ns no podemos barate-lo....

Numa tarde, dedicada ao julgamento de Duda Mendona, o ato falho passou despercebido. Com todo o respeito, alm de omisso, o voto vencedor do Ministro JOAQUIM BARBOSA, adotado pela maioria, revela-se errneo e contraditrio. No aperfeioa o crime pelo qual Ktia Rabello foi condenada: evaso de divisas. A segunda omisso do v. Acrdo est na no individualizao da conduta da embargante, mecanismo essencial para a legitimao de decreto condenatrio. Ktia Rabello no pode ser condenada pela suspeita de ter tido conhecimento dos depsitos realizados no exterior. Para ser condenada por 24 remessas ilegais (no pelos depsitos), a uma pena de quatro anos e sete meses de recluso (24 vezes, em continuidade delitiva), mais multa, o STF deveria descrever sua participao efetiva, em cada uma delas, individualmente. A atuao financeira do Banco Rural e suas subsidirias no fluxo internacional de capitais no irregular. Empresas no exterior so auditadas e esto submetidas ao regime jurdico de cada pas. Viabilizam, assim como outras instituies financeiras nacionais estrangeiras, operaes de

28

comrcio exterior, operaes de crdito internacional e captao de recursos externos. Operam com recursos de clientes. E nem todas as operaes, seus detalhes, so necessariamente do conhecimento dos dirigentes. No caso concreto, as remessas teriam acontecido entre fevereiro de 2003 e janeiro de 2004 (pg. 5487, fls. 57102), poca em que o banco era gerido por Jos Augusto Dumont. O presumir e o suspeitar no so instrumentos legtimos para a condenao criminal de algum. Vejamos outro trecho da ementa do Ministro CELSO DE MELLO que serviu de epgrafe para o presente pedido:
A mera invocao da condio de diretor ou de administrador de instituio financeira, sem a correspondente e objetiva descrio de determinado comportamento tpico que o vincule, concretamente, prtica criminosa, no constitui fator suficiente apto a legitimar a formulao de acusao estatal ou a autorizar a prolao de decreto judicial condenatrio.

Aguarda-se

provimento

dos

embargos,

seus

efeitos

modificativos, para, diante das omisses apontadas, decretar a absolvio de Ktia Rabello do crime de evaso de divisas.

29

4.

QUADRILHA - CONTRADIO A embargante foi condenada pelo crime de quadrilha, pois, de acordo

com a acusao, teria se associado como integrante do ncleo financeiro, aos demais ncleos indicados na denncia (poltico e publicitrio) para a prtica de delitos. Apesar de terem sido utilizadas pginas e pginas do acrdo para tratar de tal acusao, restam dvidas acerca da autoria da embargante. Sua responsabilizao por tal crime contraditria com a condenao pelos outros crimes. A leitura da ntegra do acrdo evidencia que os mesmos fatos e elementos utilizados como fundamento para as condenaes pelos crimes de gesto fraudulenta, lavagem de dinheiro e evaso de divisas serviram tambm para condenar Ktia Rabello por formao de quadrilha:
no se limitaram apenas a formar uma associao estvel com os integrantes dos outros dois ncleos que compunham a quadrilha, com o objetivo de cometer crimes, o que j seria suficiente para a configurao do ilcito descrito no art. 288 do Cdigo Penal. Eles foram alm e, efetivamente, praticaram crimes contra o sistema financeiro nacional (itens V e VIII) e lavagem de dinheiro (item IV) (fl. 57.442).

Note-se, a ttulo de exemplo, que a renovao de emprstimos concedidos pelo Banco Rural foi elemento determinante para a condenao da embargante pelo crime de gesto fraudulenta, pelo de lavagem e pelo de quadrilha, alm de servir mltiplas vezes como critrio para aumento da pena base.

30

E no h que se falar que a proximidade existente entre a cpula do banco Rural e o comandante do ncleo politico (fl. 57.436), e o fato de Ktia Rabello ter sido includo na quadrilha, em razo do seu cargo, para garantir aporte financeiro (fl. 57.706) so suficientes para embasar a configurao do crime de quadrilha. necessrio um mnimo de argumentao para tanto. Quadrilha crime com especificidades prprias. No pode vir a ttulo de ornamento, como tem sido recorrente na jurisprudncia nacional. Na verdade, houve ntida identidade entre o ncleo da imputao ftica dos demais crimes (gesto fraudulenta, lavagem de dinheiro e evaso de divisas) com os elementos configuradores do ilcito previsto no artigo 288 do Cdigo Penal, o que acarreta contradio no tocante sua autoria no crime em questo. Diante do exposto, requer o conhecimento e provimento destes embargos de declarao para sanar as deficincias acima apontadas, com a consequente absolvio da embargante pela prtica do crime de formao de quadrilha.

31

5.

DOSIMETRIA DA PENA - CONTRADIO E OMISSO A metodologia de votao da dosimetria, que parece ter sido adotada

por esse Supremo Tribunal Federal no julgamento da AP n. 470, obscura e de difcil compreenso. O acrdo registrou debate ocorrido na sesso de julgamento do dia 23/10/2012, na qual os julgadores buscaram definir um mtodo para a fixao das penas dos condenados. Ocorre que, alm dos cancelamentos das intervenes por parte de alguns ministros que, por si s, j impediram a boa compreenso do debate, a discusso sobre o tema, documentada parcialmente no acrdo, revela total obscuridade quanto ao mtodo que seria utilizado nas sesses seguintes.

Embora a metodologia escolhida no tenha sido clara, foi possvel presumir, com certa insegurana, que, acompanhado Relator ou Revisor pelos demais Ministros, no haveria leitura de voto nominalmente. Adotou-se ento a incompreensvel e sempre despida de fundamentao metodologia de votao por adeso e por aproximao. O artigo 93, inciso IX da Constituio Federal estabelece a fundamentao das decises judiciais como garantia processual de observncia obrigatria. A motivao das decises relaciona-se intrinsicamente com a publicidade dos atos processuais e com o contraditrio, seja porque assegura a imparcialidade e a independncia do juiz, seja porque viabiliza a anlise sobre a legalidade da deciso. Assim surpreendente que Ministros que haviam preparado sua prpria dosimetria, de acordo com seus critrios subjetivos, deles abriram mo para seguir o voto exposto pelo Relator ou pelo Revisor, dispensando, por completo, sua fundamentao, absolutamente desconhecida pelos acusados.

32

A garantia de fundamentao das decises foi desprezada no momento crucial de definio da pena restritiva de liberdade. O resultado um acrdo omisso, pelo qual no se compreende os motivos e fundamentos sobre os quais a embargante foi condenada exorbitante pena de 16 anos e 8 meses de recluso. necessrio dizer que o acrdo no preenche os requisitos exigidos pela rigorosa jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal Federal, no que tange ao dever de fundamentao da pena. 5.1 Dosimetria - Quadrilha Ktia Rabello foi condenada pena de 2 anos e 3 meses de recluso pelo crime previsto no artigo 288 do Cdigo Penal. Na primeira fase da dosimetria, o acrdo fixou a pena-base em 2 anos e 3 meses de recluso, muito alm da pena mnima prevista para o delito (2 anos), afirmando para tanto, equivocadamente, a existncia de quatro circunstncias judiciais desfavorveis: culpabilidade, motivo, circunstncias e consequncias do crime. Diante da ausncia de circunstncias atenuantes ou agravantes (segunda fase da dosimetria da pena) e de causas de aumento ou de diminuio da pena (terceira fase da dosimetria da pena), a pena-base estabelecida em 2 anos e 3 meses anos de recluso foi mantida como pena final para a embargante. O acrdo apresenta omisses e contradies no que toca a fixao da pena-base. Tais equvocos merecem reconhecimento e correo.

33

1 fase: Pena-base O acrdo manifestamente omisso quanto elevao da pena-base do crime de quadrilha sob o argumento de uma culpabilidade supostamente elevada da embargante. Pela leitura do voto vencedor, nota-se que a embargante teve a penabase fixada acima do mnimo legal sem a obrigatria fundamentao de todos os dados, objetivos e subjetivos, que justificariam a exacerbao da pena-base sob o argumento de uma culpabilidade destoante:
A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta elevada, uma vez que KTIA RABELLO, conforme demonstrado, atuou intensamente, por exemplo, fornecendo a estrutura empresarial do grupo Rural para a consecuo dos objetivos ilcitos da quadrilha (fl. 58.040) (grifo nosso).

Se o voto vencedor afirma que a culpabilidade entendida como o grau de reprovabilidade da conduta do agente, e pretende elevar a penabase sob esse argumento, torna-se constitucionalmente obrigatria a descrio das condutas que justificariam o aumento de pena, o que no houve no caso. O voto vencedor restringe-se a afirmar, de maneira fugaz e genrica, em meia linha, que a culpabilidade da embargante elevada porque a mesma atuou intensamente, por exemplo, fornecendo a estrutura empresarial do grupo Rural para a consecuo dos objetivos da quadrilha (fls. 58.040). A fundamentao para a exasperao da pena base deve se apoiar em elementos de convico existentes nos autos, no bastando menes vagas aos critrios abstratos elencados no artigo 59 do Cdigo Penal. A

34

exigncia constitucional da individualizao da pena implica a necessidade de explicitao dos fatos que justificam a exasperao da sano penal, decidiu o STF em acrdo relatado pelo Ministro Cezar Peluzo4. H outras decises no mesmo sentido:
Individualizao da pena: exigncia de fundamentao. A exigncia de motivao da individualizao da pena - hoje, garantia constitucional do condenado (CF, arts. 5, XLVI, e 93, IX) , no se satisfaz com a existncia na sentena de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la: a fundamentao h de explicitar a sua base emprica e essa, de sua vez, h de guardar relao de pertinncia, legalmente adequada, com a exasperao da sano penal, que visou justifica.5

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. ARTIGO 59 DO CDIGO PENAL. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MNIMO LEGAL. AUSNCIA DE MOTIVAO VLIDA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A dosimetria da pena exige do julgador uma cuidadosa ponderao dos efeitos tico-sociais da sano penal e das garantias (...).6 constitucionais, especialmente as garantias da individualizao do castigo e da motivao das decises judiciais.

O acrdo , portanto, omisso quanto exacerbao da pena-base sob o argumento da culpabilidade elevada. Inexiste a descrio dos dados
4

HC 93857, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-195

DIVULG 15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009 EMENT VOL-02378-02 PP-00376 RTJ VOL-00220- PP00396.
5

HC 75258, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/10/1997, DJ HC 97509, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-181

21-11-1997 PP-60587 EMENT VOL-01892-02 PP-00367.

6

DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-03 PP-00960.

35

objetivos e subjetivos necessrios a ensejar a exacerbao da pena, o que acarreta manifesta violao ao artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal. H outras contradies na fixao da pena-base da quadrilha. Ainda a ttulo de fundamentao de uma elevada culpabilidade, o acrdo declara que a embargante atuou intensamente, por exemplo, fornecendo a estrutura empresarial do grupo Rural para a consecuo dos objetivos da quadrilha (fl. 58.040). Ocorre que fornecer a estrutura empresarial do grupo Rural justamente a conduta que motivou a condenao pelo artigo 288 do Cdigo Penal. A alegada utilizao da estrutura da instituio financeira o argumento condenatrio para demonstrar a existncia de associao, adeso e integrao ao grupo apontado como criminoso. A culpabilidade elevada que se pretende atribuir embargante para fim de aumento da pena-base nada mais do que a conduta valorada no momento da condenao pelo crime de quadrilha. Sua utilizao para majorar a pena-base representa dupla valorao negativa de um mesmo fato. A jurisprudncia dessa Corte Suprema firme no sentido de rechaar o bis in idem na fundamentao de aumento de pena-base:
HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. ARTIGO 59 DO CDIGO PENAL. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MNIMO LEGAL. AUSNCIA DE MOTIVAO VLIDA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A dosimetria da pena exige do julgador uma cuidadosa ponderao dos efeitos tico-sociais da sano penal e das garantias constitucionais, especialmente as garantias da individualizao do castigo e da motivao das decises judiciais. 2. No caso, o Tribunal de Justia do Estado de Gois redimensionou a pena imposta ao paciente,

36

reduzindo-a para um patamar pouco acima do limite mnimo (quatro anos e oito meses de recluso). O que fez em ateno primariedade e aos bons antecedentes do paciente, falta de restries, sua conduta social, bem como s consequncias do delito. 3. Os fundamentos lanados pelo Juzo processante da causa para justificar a fixao da pena em patamar superior ao mnimo legal (culpabilidade, motivos e circunstncias do crime) -afinal mantidos pelo TJ/GO e STJ -- no atendem garantia constitucional da individualizao da pena, descrita no inciso XLVI do artigo 5 da CF/88. Fundamentos, esses, que se amoldam muito mais aos elementos constitutivos do tipo incriminador em causa do que propriamente s circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal. Pelo que se trata de matria imprestvel para aumentar a pena-base imposta ao acusado. 4. Ordem concedida. (grifo nosso) 7

No h, portanto, fundamento para exacerbar a pena-base da embargante pelo critrio da culpabilidade, que, no caso, a inerente ao tipo. O v. acrdo tambm omisso quanto afirmao de que no h dados concretos acerca da conduta social e da personalidade da condenada (fl. 58.040). A omisso na apreciao da conduta social e da personalidade da embargante tolhe seu direito subjetivo de individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF), pois deixou de haver valorao de circunstncias judiciais a ela favorveis, previstas no artigo 59 do Cdigo Penal. Os antecedentes so favorveis. Trata-se de r primria, com boa conduta social. Antes da AP n 470, Ktia Rabello no respondia a processo criminal algum. Possui trajetria de vida profissional e familiar sem mculas.
7

HC 97509, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-181

DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-03 PP-00960.

37

Os bons antecedentes devem ser aferidos no somente por ausncia de condenaes prvias, mas pela conduta social, profissional, familiar. necessrio ver de forma abrangente o conceito de antecedentes para que a pena seja moldada, em medida e intensidade, ao seu fim preventivo especial, especialmente quando se trata de pena privativa de liberdade. O acrdo tambm contraditrio ao majorar a pena-base em virtude do suposto motivo do crime, que seria a inteno de KTIA RABELLO de obter recursos indevidos para o banco Rural (fl. 58.040). O suposto motivo do crime, apontado como justificativa para majorao da pena-base, constitui o prprio elemento subjetivo que motivou a condenao, incorrendo o acrdo novamente em bis in idem. O mesmo ocorreu com relao anlise das circunstncias do delito, tambm invocadas para aumento da pena-base:
As circunstncias do ilcito (ressalvadas, para evitar bis in idem, as que constituem elementares e as que j foram consideradas) tambm se mostram desfavorveis a KTIA RABELLO, a qual, como visto, chegou a, por exemplo, atuar na simulao de emprstimos formalmente concedidos pelo banco Rural ao PT. Alm disso, a quadrilha permaneceu ativa por mais de dois anos (fl. 58.041; grifo nosso).

A ressalva pretendida pelo acrdo faz saltar aos olhos a manifesta contradio. A circunstncia do ilcito, considerada como desfavorvel para efeitos de exacerbao da pena, nada mais do que elemento do tipo penal de gesto fraudulenta, pelo qual a embargante foi condenada. A dupla valorao negativa evidente: o mesmo fato simulao de emprstimos concedidos pelo banco Rural invocado para condenar a embargante pelo crime de gesto fraudulenta e para majorar a pena-base do crime de quadrilha.

38

A dosimetria da pena deve ser individualizada e separada para cada crime. Ao fixar a pena pelo crime de quadrilha, o acrdo deve restringir-se apreciao das circunstncias legais e judiciais de tal delito. O acrdo foi contraditrio ao valorar, como circunstncia desfavorvel para aumento de pena do crime de quadrilha, fato relacionado condenao pelo crime de gesto fraudulenta. O mesmo ocorre com o argumento, contido no voto vencedor, de que o tempo de durao da quadrilha deve ser considerado como circunstncia desfavorvel para fim de fixao da pena-base. Quadrilha crime permanente; exige habitualidade na associao e sua consumao se prolonga ao longo do tempo8. No h permanncia ou habitualidade sem extenso da associao no tempo. A durao no tempo circunstncia elementar do tipo penal de quadrilha. Elevar a pena-base da embargante com o argumento de que a quadrilha teria permanecido ativa por mais de dois anos constitui dupla incriminao. O v. acrdo no trouxe, portanto, circunstncia referente ao crime de quadrilha hbil a autorizar a exacerbao da pena-base. As circunstncias apontadas como desfavorveis no voto vencedor configuram manifesto bis in idem e devem ser afastadas. O trecho do acrdo que trata das consequncias do crime de quadrilha tambm apresenta manifesta contradio:
As consequncias do delito mostram-se igualmente

desfavorveis, uma vez que como a quadrilha alcanou um dos seus objetivos, que era a compra de apoio poltico de parlamentares federais KTIA RABELLO ajudou a colocar em risco o prprio regime democrtico, a independncia dos Poderes
8

DELMANTO, CELSO. Cdigo penal comentado. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 717.

39

sistema

republicano,

em

flagrante

contrariedade

Constituio Federal (fls. 58.041).

Inexiste nos autos prova que vincule a embargante compra de apoio poltico de parlamentares federais. Ktia no foi sequer denunciada por corrupo ativa, no podendo tal circunstncia servir de fundamento para acrscimo de pena-base. Partindo da premissa de que essa a nica consequncia do delito de quadrilha levada em conta para exacerbar a pena-base haja vista que o voto vencedor novamente furta-se obrigao constitucional de fundamentar suas decises com todos os dados objetivos e subjetivos que envolvem a causa manifesta a contradio com o restante do acrdo. Por fim, alm das contradies e omisses resultantes da equivocada anlise das circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal, subsiste, ainda, uma contradio no que tange ao quantum de pena. Isso porque, ainda que estivessem presentes as circunstncias judiciais desfavorveis apontadas no acrdo, essas no seria suficientes para autorizar a exacerbada pena de 2 anos e 3 meses de recluso, patamar prximo ao mximo, de rara aplicao na prtica judicial brasileira, especialmente em se tratando de ru com bons antecedentes. Ainda que sem fundamento em elementos dos autos, o voto vencedor indicou quatro circunstncias desfavorveis: culpabilidade, motivo, circunstncias e consequncias do crime. Portanto, das oito circunstncias judiciais que o artigo 59 estabelece como critrios para fixao da penabase, quatro foram tidas como desfavorveis. A contradio manifesta. No h justificativa para o exacerbado aumento da pena prximo ao patamar mximo.

40

Relembre-se que o acrdo foi omisso com relao a duas circunstncias judiciais favorveis e que foram ilegalmente descartadas pelo voto condutor: conduta social e personalidade. Alm disso, h que se considerar, ainda, os bons antecedentes. Portanto, no pior cenrio, se o STF, a despeito dos argumentos da defesa, mantivesse o entendimento de que o acrdo soube fundamentar a existncia de quatro judiciais desfavorveis, ainda assim haveria trs circunstncias favorveis (bons antecedentes, conduta social e personalidade) e uma neutra (comportamento da vtima). A conjugao das circunstncias aponta flagrante contradio com o quantum de pena estabelecido. 5.2 Dosimetria - Lavagem de capitais A embargante foi condenada pena de 5 anos e 10 meses de recluso, alm de multa, pelo crime previsto no artigo 1, inciso V e VI, da Lei n 9.613/98. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 3 anos e 6 meses de recluso, quando a pena mnima de 3 anos. Segundo o acrdo, o aumento se deu em razo de trs circunstncias judiciais que seriam desfavorveis: culpabilidade, motivo e circunstncias do crime. Na segunda fase da fixao da pena no incidiram quaisquer circunstncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, o acrdo aumentou a pena com base na regra do crime continuado, aplicando equivocadamente a frao mxima de 2/3 prevista no artigo 71 do Cdigo Penal, em razo do nmero de operaes de lavagem supostamente realizadas.

41

Tambm com relao dosimetria da pena do crime de lavagem, o acrdo apresenta omisses e contradies, que merecem reconhecimento por esse egrgio Tribunal. 1 fase: pena-base Na dosimetria do crime de lavagem tampouco houve a obrigatria fundamentao para sustentar a exacerbao da pena-base. O voto condutor omisso e no fundamenta, com os dados objetivos e subjetivos, os motivos pelos quais considerou a culpabilidade da embargante elevada:
A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, apresenta-se elevada, uma vez que KTIA RABELLO, na qualidade de presidente do Banco Rural S/A poca, atuou intensamente, por exemplo, na simulao de emprstimos junto quela instituio financeira. No se pode ignorar, ainda, que os valores lavados eram significativamente elevados (fls. 58.041) (grifo nosso).

O acrdo define culpabilidade como grau de reprovabilidade da conduta e aumenta a pena-base sob esse argumento, sem atender a obrigao constitucional de descrever e fundamentar quais condutas seriam essas, com todos os dados objetivos e subjetivos (artigo 93, IX, CF). Tal como na dosimetria da quadrilha, o voto vencedor restringe-se a afirmar que a culpabilidade da embargante elevada, citando para tanto um nico fato a ttulo de exemplo: a simulao dos emprstimos. O acrdo no preenche os requisitos exigidos pela rigorosa jurisprudncia do Supremo, no que tange ao dever de fundamentao.9
9

STF HC 75258, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/10/1997,

DJ 21-11-1997 PP-60587 EMENT VOL-01892-02 PP-00367; STF HC 93857, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-195 DIVULG 15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009 EMENT VOL-02378-02 PP-00376 RTJ VOL-00220- PP-00396)

42

Mais grave, o fato dado como exemplo para justificar a elevada culpabilidade simulao de emprstimos o ncleo da condenao pelos crimes de gesto fraudulenta e de lavagem de dinheiro. Os emprstimos que j foram duplamente valorados para condenar a embargante por dois crimes, so novamente valorados para justificar o aumento da pena-base pelo crime de lavagem. Trata-se de inegvel obscuridade e contradio. A culpabilidade elevada que o acrdo pretende atribuir embargante nada mais do que a prpria conduta considerada nas condenaes pelos crimes de lavagem de dinheiro e de gesto fraudulenta. Trata-se de culpabilidade inerente ao prprio tipo, j valorada no momento da condenao. As reiteradas valoraes negativas de um mesmo fato em desfavor da embargante configuram manifesto bis in idem. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal veemente no sentido de vedar tal prtica:
TRFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAO CRIMINOSA (LEI 6.368/76, ARTS. 12 E 14). DOSIMETRIA DA PENA. 1. Circunstncias inerentes conduta criminosa - propagao do mal e busca de lucro fcil - so prprias da conduta delituosa, no podendo, sob pena de bis in idem, atuar para justificar aumento da reprimenda. Considerao, apenas, da reincidncia. 2. HC deferido, parcialmente, para reduzir a penalidade.10

Tambm contraditrio o argumento da elevada culpabilidade em razo dos valores dos emprstimos. Como mencionado, o acrdo considera a culpabilidade, na fase de fixao da pena-base, como grau de reprovabilidade da conduta. Ocorre que o acrdo confunde a qualidade

10

STF - HC 85507, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005, DJ

24-02-2006 PP-00050 EMENT VOL-02222-02 PP-00304.

43

quantitativa do objeto do crime de lavagem com conduta. sobre a ao que deve incidir a reprovabilidade. No caso, a culpabilidade no transcende quela inerente ao prprio tipo penal de lavagem de dinheiro e o aumento da pena foi realizado em claro bis in idem, sendo contraditrio com o teor do prprio acrdo. O acrdo tambm omisso ao afirmar que no h dados concretos acerca da conduta social e da personalidade de KTIA RABELLO (fl.
58.042).

Tal como ocorreu na dosimetria da quadrilha, o acordo fere o direito subjetivo de individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF), na medida em que se omite na avaliao de circunstncias judiciais favorveis embargante. Os antecedentes so amplamente favorveis. Trata-se de r primria, com boa conduta social. Os bons antecedentes devem ser aferidos no somente por ausncia de condenaes prvias, mas pela conduta social, profissional, familiar. necessrio ver de forma abrangente o conceito de antecedentes para que a pena seja moldada ao seu fim preventivo especial, especialmente quando se trata de pena privativa de liberdade. O acrdo tambm contraditrio ao majorar a pena-base em virtude do suposto motivo do crime, que seria a inteno de KTIA RABELLO de obter recursos indevidos para o banco Rural (fl. 58.042). O motivo do crime apontado no acrdo como justificativa para majorao da pena-base constitui o prprio elemento subjetivo que motivou a condenao. O acrdo ainda apresenta contradies no que toca exacerbao da pena-base com base na circunstncia de as operaes de lavagem de dinheiro se estenderem por mais de dois anos:

44

As circunstncias do ilcito (ressalvadas, para evitar bis in idem, as que constituem elementares e as que j foram consideradas) tambm se mostram desfavorveis a KTIA RABELLO, uma vez que as operaes de lavagem de dinheiro se estenderam por mais de dois anos (fls. 58.042).

Qual o sentido de considerar o perodo de 2 anos transcorrido entre a primeira e a ltima operao de lavagem como critrio para aumento da pena? Se o perodo entre as supostas operaes fosse de 6 meses a reprovabilidade seria menor? E se fossem 46 operaes em um dia? O argumento do lapso temporal no guarda relao com a culpabilidade no caso concreto. Necessrio lembrar que, na terceira fase da dosimetria, a pena foi elevada em dois teros pelo fato de terem sido cometidas quarenta e seis operaes em continuidade delitiva (fl. 58.043); e a jurisprudncia do Supremo veda a utilizao da reiterao delitiva na primeira e na terceira fases da dosimetria.
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. 1. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA DE USO DESSE DOCUMENTO COM A FINALIDADE DE OCULTAR SITUAO IRREGULAR NO PAS. NO H FALAR EM EXERCCIO DA AUTODEFESA. 2. CONDENAO POR TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE EM RAZO DE FATO AUTNOMO DAQUELES QUE ENSEJARAM A CONDENAO PELO USO DE DOCUMENTO FALSO. INEXISTNCIA DE BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. 3. REITERAO DELITIVA CONSIDERADA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM CARACTERIZADO. [...] 3. Reiterao da conduta imputada ao Paciente considerada na primeira fase da dosimetria, para a fixao da pena-base, e na

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terceira fase, com a aplicao da causa de aumento da continuidade delitiva do art. 71 do Cdigo Penal. Bis in idem caracterizado. 11

Alm das contradies resultantes da equivocada anlise das circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal, subsiste, ainda contradio no que toca ao quantum da pena. Conforme ocorrido na dosimetria da quadrilha, ainda que estivessem presentes as circunstncias judiciais apontadas como desfavorveis pelo acrdo, tais circunstncias no autorizam o exacerbado aumento da penabase da lavagem, fixada em 3 anos e 6 meses de recluso. O artigo 59 do Cdigo Penal elenca taxativamente oito circunstncias judiciais, e todas elas devem ser levadas em considerao na fixao da pena-base. O voto vencedor entendeu como desfavorveis apenas trs dessas circunstncias: culpabilidade, motivo e circunstncias do crime. Portanto, o que se tem no caso concreto, no pior cenrio uma vez que ficou demonstrada ausncia de fundamentao a existncia de trs circunstncias desfavorveis, trs favorveis (bons antecedentes, conduta social e personalidade da embargante) e duas neutras (consequncias e comportamento da vtima). A conjugao das circunstncias aponta flagrante contradio com o aumento de 6 meses na fixao da pena-base. 3 fase: causas de aumento de pena Por fim, conforme destacado, o v. acrdo contraditrio ao aplicar a causa de aumento do crime continuado no caso do crime de lavagem, se o
11

STF - HC 111706, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Segunda Turma, julgado em 04/12/2012,

PROCESSO ELETRNICO DJe-246 DIVULG 14-12-2012 PUBLIC 17-12-2012.

46

nmero de operaes realizadas j foi considerado na condenao e na fixao da pena, sob o argumento de circunstncia desfavorvel. Mostra-se juridicamente insustentvel o aumento da pena com base no artigo 71 do Cdigo Penal, sob pena de violao ao princpio do ne bis in idem. Esse o entendimento dessa Corte em precedente supracitado.12 Alm da manifesta contradio decorrente da dupla valorao negativa das operaes de lavagem de dinheiro, o acrdo omisso ao aplicar o aumento mximo previsto no artigo 71 do Cdigo Penal. O voto vencedor no fundamenta o motivo pelo qual considerou as 46 operaes como aptas a enseja a aplicao do aumento de 2/3. Consta singelamente do voto vencedor:
Sendo assim, elevo a pena em dois teros, resultando em cinco anos e dez meses de recluso, mais cento e sessenta e seis diasmulta, visto que foram cometidas quarenta e seis operaes de lavagem de dinheiro em continuidade delitiva (CP, art. 71) (fl. 58.043).

A omisso flagrante. Trata-se de manifesta violao ao princpio constitucional da obrigao de fundamentao das decises judiciais previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal. A jurisprudncia do STF sobre o dever de fundamentao das decises judiciais historicamente rigorosa. Um precedente em sentido contrrio, vindo do Supremo Tribunal Federal em caso de tamanha repercusso, seria preocupante. Alm dos j citados precedentes relatados

12

STF - HC 111706, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Segunda Turma, julgado em 04/12/2012,

PROCESSO ELETRNICO DJe-246 DIVULG 14-12-2012 PUBLIC 17-12-2012.

47

pelos Ministros Seplveda Pertence e Ayres Britto13, h deciso recente de relatoria do Ministro Luiz Fux:
Ementa: Penal Militar. Habeas corpus. Homicdio art. 205 do Cdigo Penal Militar. Dosimetria da pena. Fundamentao: Falta de Coerncia lgico-jurdica com a parte dispositiva. Violao dos arts. 93, IX, e 5, XLVI, da Constituio Federal. Subsistncia do juzo condenatrio. 1. A fixao da pena de 30 (trinta) anos de recluso sem a demonstrao de coerncia lgico-jurdica entre a fundamentao e o dispositivo da sentena viola os princpios constitucionais da exigncia de fundamentao das decises judiciais e da individualizao da pena, insculpidos nos arts. 93, IX, e 5, XLVI, da Constituio Federal. (...) 4. Ordem concedida para anular a dosimetria da pena, a fim de que outra seja realizada com observncia dos preceitos constitucionais atinentes exigncia de fundamentao das decises judiciais e da individualizao da pena.14

A ausncia de fundamentao na aplicao da causa de aumento de pena do crime continuado em seu grau mximo fica mais clara quando se observa que tal aumento se deu com a aplicao fria e automtica de uma tabela matemtica trazida aos autos pelo Ministro Celso de Mello, que no possui correlao com o caso dos autos. A tabela colaciona julgados do STJ e de outros tribunais que no servem de paradigma para a dosimetria do caso concreto:

13

STF HC 75258, Relator(a):

Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em

14/10/1997, DJ 21-11-1997 PP-60587 EMENT VOL-01892-02 PP-00367; STF - HC 97509, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-03 PP-00960.
14

STF - HC 111735, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/12/2012, PROCESSO

ELETRNICO DJe-031 DIVULG 15-02-2013 PUBLIC 18-02-2013.

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(a) HC 97.181-GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA referente continuidade delitiva em crimes de atentado violento ao pudor contra duas vtimas menores de 14 anos ao longo de aproximadamente um ano; (b) HC 128.297/SP, Rel. Min. FLIX FISCHER - referente continuidade delitiva em crimes de roubo majorado e roubo tentado; (c) HC 140.950/SP, Rel. Min. GILSON DIPP - referente a crimes de atentado violento ao pudor e roubo; (d) HC 141.884/RS, Rel. Min SEBASTIO REIS JNIO referente continuidade delitiva em 75 crimes de peculato; (e) HC 153.641/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI referente continuidade delitiva em nada menos que quatro crimes de homicdio.

Com base na tabela, o acrdo considerou que a reiterao do crime de lavagem de dinheiro, tambm expressa pela reiterao de operaes de saques em espcie, sendo superior a seis vezes, implicaria o mximo aumento de 2/3 previsto no artigo 71 do Cdigo Penal. Fica evidente, contudo, a gritante diferena de natureza entre os crimes considerados neste e nos outros casos apresentados na justificao da malograda tabela, o que conduz a uma manifesta desproporcionalidade ante a adoo do mesmo critrio quantitativo, matemtico e objetivo para to diversos crimes. Pelo critrio adotado, toda reiterao superior a seis vezes, no importa o crime, no importa a pena ou suas circunstncias levar ao mximo aumento previsto no artigo 71 do Cdigo Penal. Evidente que seis crimes de homicdio ou de atentado violento ao pudor no podem ser igualados a seis operaes de evaso de divisas, de sonegao fiscal, de descaminho ou de lavagem de dinheiro.

49

Trata-se de evidente ofensa ao princpio da proporcionalidade. O matemtico precedente do STF esvaziaria o papel do juiz na individualizao da pena de acordo com as circunstncias do caso concreto. A condenao por lavagem de capitais se refere, segundo o que se assentou neste julgado, a evento e motivao nicos (compra de apoio parlamentar), que se valeu, em tese, de mecanismos financeiros que se pulverizam em aes, diluem-se, obrigatoriamente, em razo da pluralidade de pessoas, numa reiterao de condutas que nem de longe tem a mesma repercusso quando comparada com a repercusso da reiterao em outros tantos crimes, como os tratados pelos acrdos tomados como paradigma. Ao procurar um critrio objetivo (matemtico) o v. acrdo decidiu contra legem. Afinal, se a lei faculta ao juiz estabelecer o aumento pela continuidade delitiva em casa caso, oferecendo balizadas to largas de 1/6 2/3 e libertando-o de critrios apriorsticos, o acrdo se encaminhou exatamente na direo contrria, incidindo em contradio que atenta contra o princpio da proporcionalidade, contraditoriamente invocado como inspirao e fundamento para decidir. Portanto, inegvel o equvoco da aplicao da causa de aumento de pena do crime continuado em seu grau mximo, pois inexistiu nos autos a adequao dessa regra ao princpio da proporcionalidade. Importante dizer que o esclarecimento da contradio contida nos votos majoritrios poder levar modificao do julgado, dotando de efeito infringente os declaratrios, porquanto o esclarecimento que corrigir a contradio far prevalecer os votos minoritrios dos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Dias Tffoli que, sem a mesma contradio ou desproporcionalidade, adotaram o aumento de 1/3 em razo da continuidade delitiva.

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Portanto, o acrdo manifestamente omisso e contraditrio ao aumentar a pena fixada embargante pelo crime de lavagem de dinheiro na frao mxima prevista no artigo 71 do Cdigo Penal, pois tal aumento se deu em violao ao princpio do ne bis in idem e sem que haja a fundamentao constitucionalmente exigida, alm de basear-se friamente em tabela que viola o princpio da proporcionalidade. 5.3. Dosimetria - Gesto Fraudulenta Ktia Rabello foi condenada pena de 4 anos de recluso e multa pelo crime previsto no artigo 4, caput, da Lei n 7.4972/86. Na primeira fase de fixao da pena pelo crime de gesto fraudulenta o acrdo fixou a pena-base em 4 anos de recluso, muito alm da pena mnima prevista de 3 anos para o delito, afirmando para tanto, equivocadamente, a existncia de trs circunstncias judiciais desfavorveis: culpabilidade, motivo e circunstncias do crime. Diante da ausncia de circunstncias atenuantes ou agravantes (segunda fase da dosimetria da pena) e de causas de aumento ou de diminuio da pena (terceira fase da dosimetria da pena), a pena-base estabelecida em 4 anos de recluso foi mantida como pena final. O acrdo apresenta omisses e contradies na dosimetria do crime de gesto fraudulenta. No houve a obrigatria fundamentao de todos os dados objetivos e subjetivos necessrios a sustentar a exacerbao da sua pena-base. Mais uma vez, a pena-base da embargante foi exacerbada com violao ao princpio do ne bis in idem.

51

1 fase: Pena-base O v. acrdo condenatrio manifestamente omisso quanto elevao da pena-base do crime de gesto fraudulenta sob o argumento de uma culpabilidade elevada. A embargante teve a pena-base fixada acima do mnimo legal sem que houvesse a obrigatria fundamentao de todos os dados, objetivos e subjetivos, que justificariam a exacerbao de sua penabase sob o argumento de uma culpabilidade destoante:
A culpabilidade, entendida como grau de reprovabilidade da conduta, apresenta-se elevada, uma vez que KTIA RABELLO, na qualidade de presidente do Banco Rural S/A poca, atuou intensamente, por exemplo, na utilizao de mecanismos fraudulentos, como as sucessivas renovaes dos emprstimos simulados pelo grupo criminoso, de modo a impedir que essas operaes de crdito se revelasse inadimplidas (fl. 58.044) (grifo nosso).

voto

condutor

refere-se

culpabilidade

como

grau

de

reprovabilidade da conduta e aumenta a pena-base sob esse argumento sem atender obrigao constitucional de descrever e fundamentar quais condutas seriam essas, em todos os seus dados subjetivos e subjetivos (art. 93,IX, CF). Segundo o acrdo, a culpabilidade seria elevada, pois a embargante atuou intensamente, por exemplo, na utilizao de mecanismos fraudulentos, como sucessivas renovaes dos emprstimos simulados pelo grupo criminoso, de modo a impedir que essas operaes de crdito se revelassem inadimplidas. O acrdo menciona tambm que os valores de tais emprstimos simulados eram significativamente altos (fl. 58.041). O acrdo no preenche os requisitos exigidos pela rigorosa, e j citada, jurisprudncia do Supremo, no que tange ao dever de

52

fundamentao. Mais grave, o fato dado como exemplo para justificar a elevada culpabilidade emprstimos fraudulentos o ncleo da condenao da embargante pelos crimes de gesto fraudulenta e de lavagem de capitais. Em razo dos referidos emprstimos, a embargante sofreu condenaes por dois crimes distintos; e em razo dos emprstimos teve as penas aumentadas nas duas condenaes. So quatro valoraes do mesmo fato em momentos distintos do julgamento. Trata-se de perigoso precedente que viola a jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal Federal. O v. acrdo tambm contraditrio quando vincula os valores dos emprstimos elevada culpabilidade. Pelo acrdo, a culpabilidade entendida como o grau de reprovabilidade da conduta do agente. No caso, est havendo confuso entre a qualidade quantitativa do objeto do crime e a conduta. sobre a ao que deve incidir a reprovabilidade. Portanto, com relao culpabilidade, inexiste fundamento vlido para exacerbao da pena-base. Sua culpabilidade no transcende quela inerente ao prprio tipo da gesto fraudulenta. A reiterada valorao negativa de um mesmo fato em desfavor da embargante configura manifesto bis in idem. O v. acrdo tambm omisso quando afirma que no h dados concretos acerca da conduta social e da personalidade de KTIA RABELLO (fl. 58.045). Tal como ocorreu na dosimetria da quadrilha, o acordo fere o direito subjetivo de individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF), na medida em que se omite na avaliao de circunstncias judiciais favorveis embargante. Seus antecedentes so favorveis. Trata-se de r primria, com boa conduta social, familiar. necessrio ver de forma abrangente o conceito de

53

antecedentes para que a pena seja moldada ao seu fim preventivo especial, especialmente quando se trata de pena privativa de liberdade. O acrdo tambm contraditrio ao majorar a pena-base em virtude do suposto motivo do crime, que seria a inteno de KTIA RABELLO de obter recursos indevidos para o banco Rural (fl. 58.045). O motivo do crime, apontado como justificativa para majorao da pena-base, constitui o prprio elemento subjetivo que motivou a condenao, incorrendo o acrdo novamente em manifesto bis in idem. Alis, esse mesmo suposto motivo inteno de obter recursos indevidos para o Rural foi utilizado para fundamentar os aumentos das penas dos crimes de quadrilha, lavagem e gesto fraudulenta. O v. acrdo ainda apresenta contradies no que toca exacerbao da pena-base com base nas circunstncias do crime:
As circunstncias do ilcito (ressalvadas, para evitar bis in idem, as que constituem elementares e as que j foram consideradas) tambm se mostram desfavorveis a KTIA RABELLO, uma vez que a simulao dos emprstimos sob enfoque perdurou por mais de um ano (fl. 58.045).

A circunstncia do ilcito, considerada como desfavorvel para efeitos de exacerbao da pena, nada mais do que elemento do tipo penal de gesto fraudulenta, pelo qual a embargante foi condenada. A reiterada valorao negativa evidente: o mesmo fato simulao dos emprstimos concedidos pelo banco Rural invocado para condenar a embargante pelo crime de gesto fraudulenta, pelo crime de lavagem de dinheiro e para majorar a pena-base dos crimes de quadrilha, de gesto e de lavagem.

54

acrdo

ainda

apresenta

contradio

quando

sustenta

exacerbao da pena-base pelo fato de a simulao dos emprstimos ter perdurado por mais de um ano. Gesto definida como perodo de administrao em uma sociedade. A existncia de uma sucesso de atos de gesto de uma instituio financeira, em determinado lapso temporal, circunstncia inerente ao tipo de gesto fraudulenta, no podendo ser critrio autnomo para fim de aumento de pena: Gerir, significando administrar, reger e governar no se consuma
com apenas um ato de gesto, de gerncia, de administrao ou de governo, exige, necessariamente, uma sucesso de atos apreciveis num determinado contexto e lapso temporal15 (grifo nosso).

Alm das contradies e omisses resultantes da equivocada anlise das circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal, subsiste, ainda, contradio no que tange ao quantum da pena-base. Isso porque, conforme ocorrido na dosimetria dos crimes de quadrilha e lavagem de dinheiro, ainda que estivessem presentes as circunstncias judiciais apontadas como desfavorveis pelo v. acrdo o que se admite por argumentao tais circunstncias no autorizam a exacerbada penabase de 4 anos para o crime de gesto fraudulenta. O artigo 59 do Cdigo Penal elenca taxativamente oito circunstncias judiciais, e todas elas devem ser levadas em considerao para a fixao da pena-base. O voto vencedor entendeu como desfavorveis embargante apenas trs destas circunstncias: culpabilidade, motivo e circunstncias do crime.
DELMANTO, Roberto. Leis penais especiais comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. P. 141/142.
15

55

Portanto, o que se tem no caso concreto, no pior cenrio haja vista que restou demonstrada a ausncia de fundamentao a existncia de trs circunstncias desfavorveis, trs favorveis (bons antecedentes, conduta social e e personalidade comportamento da da embargante) vtima). A e duas neutras das (consequncias conjugao

circunstncias aponta flagrante contradio com o quantum da pena. 5.4. Dosimetria - Evaso de divisas Pelo crime previsto no artigo 22, pargrafo nico, primeira parte, da Lei n 7.492/86, Ktia Rabello foi condenada pena 4 anos e 7 meses de recluso e multa. Na primeira fase de fixao da pena pelo crime de evaso de divisas o v. acrdo fixou a pena-base da embargante em 2 anos e 9 meses de recluso, muito alm da pena mnima prevista para o delito (2 anos de recluso), afirmando para tanto, equivocadamente, a existncia de duas circunstncias judiciais desfavorveis: culpabilidade e circunstncias do crime. Na segunda fase da fixao da pena no incidiram quaisquer circunstncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase da dosimetria da pena o v. acrdo aumentou a pena da embargante com base na regra do crime continuado, aplicando equivocadamente a frao mxima de 2/3 prevista no artigo 71 do Cdigo Penal, em razo do nmero de operaes supostamente realizadas pela mesma. A exacerbada e injusta pena decorreu de valorao negativa de circunstncias inerentes ao tipo, levadas em considerao no momento da

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condenao, em manifesta violao ao princpio do ne bis in idem. No mais, a aplicao do aumento de pena previsto para o crime continuado em seu grau mximo foi contraditria e omissa, pois se deu em violao ao princpio do ne bis in idem e sem que haja a fundamentao constitucionalmente exigida, alm de basear-se friamente em tabela que viola o princpio da proporcionalidade. 1 fase: Pena base Na dosimetria do crime de evaso de divisas, o acrdo considerou a culpabilidade elevada com base em trs argumentos: nmero de operaes, prestao de informao falsa ao Banco Central e valor elevado das remessas:
A culpabilidade, entendida como grau de reprovabilidade da conduta, apresenta-se elevada, uma vez que KTIA RABELLO, conforme detalhado, atuou em 24 operaes de evaso de divisas realizadas por meio do grupo Rural, sendo que 16 delas ocorreram atravs da Trade Link Bank (offshore que integrava, clandestinamente, o grupo Rural), tendo KTIA, inclusive, prestado informao falsa ao Banco Central, na qual negava qualquer participao do banco Rural naquela offshore. No se pode ignorar, ainda, que os valores ilegalmente remetidos para o exterior eram significativamente elevados (fl. 58.046).

Tais argumentos no so aptos a fundamentar aumento de pena-base a ttulo de culpabilidade. O acrdo parte do entendimento que a culpabilidade consiste no grau de reprovabilidade da conduta e aumenta a pena-base da embargante sob esse argumento, sem atender a obrigao constitucional de descrever e fundamentar quais condutas seriam essas, em todos os seus dados objetivos e subjetivos (artigo 93, IX, CF).

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Mais grave, o fato dado para justificar a elevada culpabilidade 24 operaes de evaso de divisas o que ensejou a condenao pelo artigo 22. O mesmo fato que resultou na condenao novamente valorado para justificar aumento de pena-base. Trata-se de culpabilidade inerente ao prprio tipo, cuja valorao para fim de aumento de pena base configura manifesto bis in idem. A j citada jurisprudncia desse Supremo Tribunal Federal veemente no sentido de vedar tal prtica. O aumento de pena pelo nmero de operaes de evaso supostamente realizadas se deu em dois momentos da dosimetria: na fixao da pena base e, posteriormente, na aplicao da regra do crime continuado. Segundo precedente do STJ, h evidente bis in idem quando o julgador considera o mesmo critrio, qual seja, a persistncia da conduta delituosa por longo perodo de tempo, para majorar a pena-base e para fazer incidir o artigo 71 do Cdigo Penal.16 O v. acrdo tambm contraditrio quanto ao argumento de que nmero de operaes e o montante dos valores supostamente remetidos ao exterior denotam elevada culpabilidade. Conforme reconhece o acrdo, a culpabilidade no momento da fixao da pena entendida como o grau de reprovabilidade da conduta do agente. No caso, est havendo confuso entre a qualidade quantitativa do objeto do crime e a conduta. sobre a ao que deve incidir a reprovabilidade. Ainda sobre a exacerbao da pena-base com fundamento na culpabilidade, destaca-se a contradio do v. acrdo na avaliao de uma elevada culpabilidade da embargante sob o argumento de que a mesma teria prestado informao falsa ao Banco Central sobre suposta relao entre o Banco Rural e o Trade Link Bank.
16

STJ - HC 216.517/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe

01/12/2011

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Novamente, observa-se que o voto vencedor extrapola os limites de valorao da conduta que se pretende ter como mais ou menos reprovvel, trazendo para o campo de anlise da culpabilidade fatores que no possuem relao com a conduta tpica em questo e que no foram objeto da presente ao penal. Portanto, com relao culpabilidade, inexiste fundamento vlido para exacerbar a pena-base da embargante. Sua culpabilidade no transcende quela inerente ao tipo penal de evaso de divisas e o aumento de sua pena foi realizado em claro bis in idem, sendo contraditrio com o teor do prprio v. acrdo. O v. acrdo tambm omisso, quando afirma que no h dados concretos acerca da conduta social e da personalidade de KTIA RABELLO (fl. 58.046). Tal como ocorreu na dosimetria da quadrilha, o acordo fere o direito subjetivo de individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF), na medida em que se omite de avaliar circunstncias judiciais favorveis embargante. Seus antecedentes so favorveis. Trata-se de r primria, com boa conduta social. Os bons antecedentes devem ser aferidos no somente por ausncia de condenaes prvias, mas pelo histrico social, profissional, familiar. necessrio ver de forma abrangente o conceito de antecedentes para que a pena seja moldada, em medida e intensidade, ao seu fim preventivo especial, especialmente quando se trata de pena de priso. O acrdo ainda apresenta contradies no que toca exacerbao da pena-base com base na circunstncia de as operaes de evaso de divisas se estenderem por vrios meses:

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As circunstncias do ilcito (ressalvadas, para evitar bis in idem, as que constituem elementares e as que j foram consideradas) mostram-se desfavorveis KTIA RABELLO, uma vez que as operaes de evaso de divisas se estenderam por vrios meses (fls. 58.046/58.047).

A ressalva feita pelo v. acrdo apenas faz saltar mais aos olhos a manifesta contradio. O mesmo critrio da persistncia da conduta delituosa ao longo do tempo (vrios meses), agora avaliado como circunstncia, foi utilizado para aferio da elevada culpabilidade e , posteriormente, na aplicao da regra do crime continuado. A violao ao princpio do ne bis in idem manifesta. Uma mesma circunstncia foi valorada no duas, mas trs vezes em desfavor da embargante: na culpabilidade, nas circunstncias e na continuidade delitiva. Alm das contradies e omisses resultantes da equivocada anlise das circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal, subsiste, ainda, uma contradio no que tange ao quantum da pena. Tal como ocorrido na dosimetria dos demais crimes, ainda que estivessem presentes as circunstncias judiciais apontadas como desfavorveis pelo v. acrdo, tais circunstncias no autorizam o aumento exacerbado da pena-base do crime de evaso de divisas, fixada em 2 anos e 9 meses de recluso. O artigo 59 do Cdigo Penal elenca taxativamente oito circunstncias judiciais, e todas elas devem ser levadas em considerao para a fixao da pena-base. O voto vencedor entendeu como desfavorveis embargante apenas duas destas circunstncias: culpabilidade e circunstncias.

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Portanto, o que se tem no caso concreto, no pior cenrio haja vista que restou demonstrada a ausncia de fundamentao a existncia de duas circunstncias desfavorveis, trs favorveis (bons antecedentes, conduta social e personalidade da embargante) e trs neutras (motivo, consequncias do crime e comportamento da vtima). A conjugao das circunstncias aponta como juridicamente insustentvel a exacerbao da pena-base da embargante em 9 meses. 3 fase: causa de aumento de pena Por fim, conforme destacado, o v. acrdo contraditrio ao aplicar a causa de aumento do crime continuado no crime de lavagem. Conforme j demonstrado, o nmero de operaes supostamente realizadas pela embargante j foi duplamente levado em considerao para exacerbar a pena-base sob os argumentos da culpabilidade elevada e de circunstncia desfavorvel do delito. Mostra-se juridicamente insustentvel utilizar o mesmo critrio para o aumento de pena previsto no artigo 71 do Cdigo Penal. Esse o entendimento dessa Corte em precedente supracitado.17 Alm da manifesta contradio decorrente da tripla valorao negativa do nmero de operaes de evaso de divisas supostamente realizadas, o voto vencedor omisso na aplicao do artigo 71 do Cdigo Penal, pois no fundamenta o motivo pelo qual considerou as 24 operaes como aptas a ensejar aplicao do aumento mximo previsto no artigo 71 do Cdigo Penal. Vale citar o voto:

17

STF - HC 111706, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Segunda Turma, julgado em 04/12/2012,

PROCESSO ELETRNICO DJe-246 DIVULG 14-12-2012 PUBLIC 17-12-2012.

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Aumento a pena para quatro anos e sete meses de recluso, mais cem dias multa, uma vez que foram cometidas vinte e quatro operaes de evaso de divisas (CP, art. 71) (fl. 58.047).

A omisso flagrante. No se pode flexibilizar o princpio constitucional da obrigao de fundamentao das decises judiciais, principalmente quando se trata da aplicao de pena de priso. O uso de argumentos de autoridade ou de afirmaes genricas no evidencia o processo mental desenvolvido pelo julgador, criando terreno frtil ao arbtrio. A jurisprudncia do STF sobre o dever de fundamentao das decises judiciais bastante rigorosa. Um precedente em sentido contrrio, vindo do Supremo Tribunal Federal em caso de tamanha repercusso, teria efeitos devastadores sobre a jurisprudncia nacional. A ausncia de fundamentao na aplicao da causa de aumento de pena do crime continuado em seu grau mximo fica mais clara quando se observa que tal aumento se deu com a aplicao fria e automtica da j comentada tabela trazida aos autos pelo Ministro Celso de Mello, que no possui correlao com o caso dos autos. A tabela colaciona julgados do STJ e de outros tribunais que no servem de paradigma para a dosimetria do caso concreto:
(a) HC 97.181-GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA referente continuidade delitiva em crimes de atentado violento ao pudor contra duas vtimas menores de 14 anos ao longo de aproximadamente um ano; (b) HC 128.297/SP, Rel. Min. FLIX FISCHER - referente continuidade delitiva em crimes de roubo majorado e roubo tentado; (c) HC 140.950/SP, Rel. Min. GILSON DIPP - referente a crimes de atentado violento ao pudor e roubo;

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(d) HC 141.884/RS, Rel. Min SEBASTIO REIS JNIO referente continuidade delitiva em 75 crimes de peculato; (e) HC 153.641/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI referente continuidade delitiva em nada menos que quatro crimes de homicdio.

Com base na tabela, o acrdo considerou que a reiterao do crime de evaso de divisas, tambm expressa pela reiterao de operaes de saques em espcie, sendo superior a seis vezes, implicaria o mximo aumento de 2/3 previsto no artigo 71 do Cdigo Penal. Como j afirmado, h gritante diferena de natureza entre os crimes considerados neste e nos casos referidos na tabela. Pelo critrio adotado, toda reiterao superior a seis vezes, no importa o crime, no importa a pena ou suas circunstncias levar ao mximo aumento previsto no artigo 71 do Cdigo Penal. Evidente que seis crimes de homicdio ou de atentado violento ao pudor no podem ser igualados a seis operaes de evaso de divisas ou de sonegao fiscal. O matemtico precedente do STF constitui evidente ofensa ao princpio da proporcionalidade e esvazia o papel do juiz na individualizao da pena de acordo com as circunstncias do caso concreto. A deciso ofende a jurisprudncia do prprio STF. Ao procurar um critrio objetivo (matemtico) o v. acrdo decidiu contra legem. Afinal, se a lei faculta ao juiz estabelecer o aumento pela continuidade delitiva em casa caso, oferecendo balizadas to largas de 1/6 2/3 e libertando-o de critrios apriorsticos, o v. acrdo se encaminhou exatamente na direo contrria, incidindo em contradio que atenta contra

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o princpio da proporcionalidade, contraditoriamente invocado como inspirao e fundamento para decidir. Importante dizer que o esclarecimento da contradio contida nos votos majoritrios, poder levar modificao do julgado, dotando de efeito infringente os declaratrios, porquanto o esclarecimento que corrigir a contradio far prevalecer os votos minoritrios dos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Dias Tffoli que, sem a mesma contradio ou desproporcionalidade, adotaram o aumento de 1/3 em razo da continuidade delitiva. Portanto, o v. acrdo manifestamente omisso e contraditrio ao aumentar a pena fixada embargante pelo crime de evaso de divisas na frao mxima prevista no artigo 71 do Cdigo Penal, pois tal aumento se deu em violao ao princpio do ne bis in idem e sem que haja a fundamentao constitucionalmente exigida, alm de basear-se friamente em tabela que viola o princpio da proporcionalidade.

6.

Pedido Diante do exposto, requer o conhecimento e provimento dos

presentes embargos de declarao, em seus efeitos modificativos, para: (i) Reconhecer e sanar as obscuridades e contradies contidas no acrdo para, diante das obscuridades e contradies apontadas, decretar a inviabilidade da condenao cumulativa de Ktia Rabello pelos crimes de lavagem de dinheiro e gesto fraudulenta, com os efeitos infringentes decorrentes da modificao do voto.

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(ii)

Reconhecer e sanar as omisses conditas no v. acrdo com relao ao crime de evaso de divisas para declarar a absolvio de Ktia Rabello;

(iii)

Reconhecer e sanar a contradio contida no acrdo com relao responsabilizao da embargante pelo crime de formao de quadrilha, para declarar a absolvio da embargante de tal acusao.

(iv)

Reconhecer e sanar as omisses resultantes da inexistncia dos votos dos Ministros acerca da dosimetria das penas;

(v)

Reconhecer e sanar as contradies e omisses do v. acrdo quanto fixao das penas da embargante, tendo em vista: ausncia de fundamentao (art. 93, IX, CF), violao ao princpio do ne bis in idem, violao dos critrios estabelecidos no artigo 59 do Cdigo Penal e violao ao princpio da proporcionalidade para que as penas sejam fixadas no patamar mnimo.

Pede deferimento. De So Paulo para Braslia, 2 de maio de 2013.

Jos Carlos Dias

OAB/SP 16.009

Lus Francisco da Silva Carvalho Filho

OAB/SP 63.600

Theodomiro Dias Neto

OAB/SP 96.583

Philippe Alves do Nascimento

OAB/SP 309.369

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