INTERPRETACION DE LA LEY

EN MATERIA PENAL

Por Marcelo Brocca

INTRODUCCION

La capacidad de destruccin del individuo, por perverso que sea, es reducida; la del Estado, por bienintencionado que sea, resulta casi ilimitada Paul Johnson, Tiempos Modernos.
Estas breves ideas, obedecen a un deseo personal, de tratar de contribuir a desarrollar siquiera en forma somera, una materia sobre la que he encontrado mucho y paradjicamente considero poco tratada, o por lo menos con la profundidad que hubiera deseado encontrar. Mucho, porque hay innumerables autores que dentro del contexto de obras mucho ms largas, generales y sapientes que estas breves lneas, han expuesto acerca de la interpretacin, la analoga y el derecho penal. Poco, porque no es fcil encontrar, al menos para mis apetencias, una obra que desarrolle la materia desde la rbita de las garantas constitucionales, y el hecho decisivo, a mi criterio, de tratarse la interpretacin de una de las herramientas ms poderosas puestas al servicio de la poltica criminal de un determinado modelo de estado. Creo que la cuestin acerca de la interpretacin, especialmente en cuanto a la extensin de la misma, o mejor dicho de la extensin que a travs de la interpretacin se le otorgue a la norma penal, no puede ser analizada sino desde la ptica de las garantas constitucionales, puesto que las entiendo ntimamente vinculadas. Es que en definitiva, no puede considerarse, sino que la propia fuente de legitimacin del derecho penal, es la vigencia y operatividad de las garantas constitucionales. Si bien pudo haber sido ese el primer detonante de la investigacin, el intento, obedece en sus motivaciones ms profundas, al ms atvico deseo del hombre en sociedad: mantener su esfera de libertad y

privacidad, libre de toda ingerencia del poder estatal. Creo, y cada vez ms, en un derecho penal, que habindose pulido en las luchas contra la arbitrariedad del estado, sirva como marco y continente de las garantas constitucionales y de los derechos inherentes a la dignidad del ser humano. En suma, un derecho penal que sea la verdadera barrera contra los desbordes del poder de polica y su natural deseo, desmedido, por el mayor contralor sobre sus ciudadanos. Preocupa sobremanera, o debera preocupar a quienes se ocupan del derecho penal, el creciente avance de las criminalizaciones primarias, es decir la sobreabundancia de tipos penales, que brotan del pedido de una sociedad angustiada por su seguridad, y a la que sus lderes polticos en general, le ofrecen la receta de la pena o su amenaza, como el remedio mgico para innumerables problemas de ndole social. Vivimos en definitiva en una sociedad que prefiere atacar los efectos de sus propios errores, antes que trabajar coordinada y responsablemente para la bsqueda de las causas para solucionarlas. Es decir, a la manera de bomberos jurdicos, los operadores del derecho penal, se ven llamados a involucrarse cada vez en ms temas, muchos de los cuales ni siquiera deberan ser objeto de su atencin, por pertenecer a otras reas, y siempre sobre la emergencia. Estamos ante un derecho penal y especialmente una legislacin penal, que es meramente reactiva, espasmdica, y que responde con ms penas y nuevas figuras a realidades que obedecen a otras causas. El resultado, es un derecho penal desquiciado, hipertrofiado, inflacionado, y que si bien quiere ser presentado como solucin a muchos problemas, termina no solucionando ninguno, porque no est llamado a ello. En suma, el derecho penal no es el mgico solucionador de conflictos sociales que reconocen otras causas de origen ms all de la violacin de las normas penales. No se encontrarn aqu con una idea asptica del derecho, sino con opiniones personales, que an cuando puedan no compartirse, por equivocadas quiz, me resultan preferibles a un tratamiento poco comprometido, porque estoy firmemente convencido del desafo que se plantea hoy en da, frente a la tensin entre seguridad y respeto por las garantas, entre eficacia y legalidad, del que podremos salir, mediante pensar

nuevamente el derecho penal, y reconstruirlo en su justa medida. Pero para ello, debemos asumir que habr que reconstruir tanto el concepto como las funciones del derecho penal, retrayndolo a sus lmites, minimizndolo hasta volverlo a su cauce natural, puesto que asistimos hoy a un frentico avance de la punicin y de las incumbencias del derecho penal, a la manera de milagrosa receta para casi todos los problemas sociales, que reconocen sus orgenes en cuestiones que no le son propias, pero que son los emergentes de un estado social cada vez ms injusto, y de un Estado abandnico y ausente de sus obligaciones para con la sociedad.

I CONCEPTOS PRELIMINARES

1. CONCEPTOS PRELIMINARES:

1.1 Concepto de interpretacin. Breves notas de su evolucin histrica

Interpretar en nuestro caso especfico, es decir en derecho, es una actividad del intelecto, que procura descubrir el sentido de una norma con el objeto de aplicarla a un caso en concreto. Es cierto que existen otras finalidades de la interpretacin, como por ejemplo la que realiza el jurista en el marco de una investigacin o con el fin de proponer o profundizar una teora jurdica. En fin, tantas otras, como las que tenga el interesado en interpretar. Pero en el curso de este trabajo, slo habremos de referirnos a aquella que mencionamos al principio, y de modo ms especfico a la norma penal, es decir la dilucidacin acerca de si una conducta en un caso concreto, es susceptible de hallarse incursa en las previsiones de la norma. Aquella primera caracterstica de la interpretacin, es decir su aplicacin a los casos de la vida real como deca Mezger1- nos fija ya su carcter de instrumento, y no de fin en s misma. Es esta la primera cuestin a tener bien en claro a la hora de hablar sobre la interpretacin, puesto que dicha actividad, llamada tambin hermenutica, es siempre una herramienta. Y la herramienta, huelga decirlo, se usa con una finalidad. Por todo lo que luego expondremos, habremos de adelantar, nuestro firme convencimiento, de que esta herramienta (la interpretacin) es el medio para lograr una reduccin, un lmite o un freno al poder punitivo estatal. Retomado entonces la finalidad de estas lneas, debemos sealar que, en el marco de un proceso penal, se trata entonces de interpretar para develar el sentido objetivo de la ley penal, sus alcances y aplicaciones, y no de averiguar o especular, -mucho menos si esa especulacin terica pretende darse en el marco de un proceso penal-, ni de intentar esclarecer el difuso espritu del legislador o an de la misma norma. En suma, averiguar qu dice la norma y no qu habra querido decir ella misma o su
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Mezger, E.: Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, Mxico, Crdenas, 1990, pg. 61.

hacedor. Es que como ha dicho Radbruch, la ley es como una nave que

cuando parte deja al legislador en el muelle, significando grficamente que no

es vlida la opcin de bucear en la supuesta intencin del legislador.2 Incurren en este vicio por ejemplo, quienes sostienen que luego de la reforma de los delitos contra la integridad sexual, la frase referida a la penetracin por cualquier va abarca la cavidad bucal, amparndose en las opiniones de los legisladores a la hora de tratar la reforma. Lo cierto, es que como veremos luego, la norma penal debe ser interpretada restrictivamente, y por ello, debe aceptarse que si el legislador hubiese querido incriminar la penetracin por va oral debi haberlo dicho explcitamente en la norma. Adelantamos entonces otro de los ejes conceptuales sobre el que habr de discurrir nuestra lnea argumental: no es por la va de la interpretacin amplia, por la que habr que transitar el camino de enmienda de las deficiencias legislativas o la captacin de nuevas conductas. Buena parte de la doctrina, con acierto, considera que no es slo la relacin con la poltica criminal lo que caracteriza a la interpretacin, sino fundamentalmente con el modelo axiolgico de Estado que se quiera disear. Es decir que si el derecho penal, es la mejor muestra del tipo de Estado frente al que nos encontramos, la interpretacin sostenida por los rganos jurdicos, es la aplicacin prctica y diaria de los valores que dicho modelo propugna. Si bien se tuvo habitualmente conciencia jurdica de la necesidad de interpretacin puesto que las normas siempre fueron abstractas y generales- no siempre dicha actividad fue alentada o siquiera permitida. An ms, en determinadas pocas histricas, fue prohibida, especialmente por cuestiones polticas. De modo tal, que si partimos de dicha concepcin, es fcil advertir la causa por la que ciertos regmenes, desalentaron la interpretacin de la norma, teniendo como paradigma la aplicacin literal de la misma, sin atender a la mayor o menor justicia de la solucin a la que se

Radbruch, G.: Rechtsphilosophie, citado por Zaffaroni, E., Alagia, A. y Slokar, A. en Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, pg. 132.

pudiera arribar. Es que, si la norma misma, ya resultaba un lmite al poder, una interpretacin que ampliara su horizonte a favor del justiciable, necesariamente, se traducira en una mayor limitacin resultante al poder estatal. Parece paradjico, pero dicho lo anterior, no podemos dejar de sealar, que en otras pocas, la interpretacin fue desautorizada, justamente por el motivo adverso al que sealramos anteriormente. Es decir que en otros casos, la prohibicin de la interpretacin intent funcionar como un remedio a la ampliacin de la ingerencia estatal. Dado que se haba obtenido un lmite al poder, se trataba de impedir que dicho lmite fuera relativizado mediante la interpretacin de la norma, facilitando la arbitrariedad del poder. Y por ella la interpretacin tambin era mal vista. Es por ejemplo con tal alcance que nace en Francia el instituto de la casacin, llamado a controlar la estricta aplicacin de la ley en su sentido literal, alejada de la interpretacin de los magistrados, a quienes les estaba vedada dicha actividad, por el peligro que sus ideologas personales pudiesen representar. Es decir, ya fuera por miedo al defecto, o por miedo al exceso, la facultad interpretativa de los magistrados era desalentada.

1.2 La interpretacin en el tiempo actual

En los tiempos actuales, creemos que ningn jurista podra estar en desacuerdo, si sostenemos la necesidad y a la importancia trascendente que tiene la interpretacin de las normas, mxime en materia penal. Le asiste razn a Zaffaroni cuando se pregunta: Y

qu hacemos los penalistas?. Hacemos una labor interpretativa, interpretamos un mundo normativo, un objeto normativo, y la interpretacin no puede ser ms que discursiva, pues el derecho en general es eso, un discurso En principio se interpreta para ofrecer a los jueces, fiscales y defensores un mtodo para resolver casos, un sistema de jurisprudencia no contradictoria,

ms o menos coherente, en definitiva, consiste en elaborar una jurisprudencia tcnica o cientfica.3

A la fecha, y en el estado actual del derecho penal, la problemtica relativa a la interpretacin, por la cantidad y calidad de las garantas constitucionales que involucra, tiene una crucial importancia en el diseo del sistema penal de un estado, puesto que en definitiva se tratar de que los jueces digan qu es un delito penal, en funcin de las normas penales que interpreten y del modo cmo lo hagan. A pesar del avance de la doctrina en materia de garantas constitucionales y de derechos humanos, nos encontramos ante un punto de inflexin. Las necesidades del la vida moderna, los nuevos modelos criminales, y la incidencia cada vez mayor de algunos avances tecnolgicos, nos sitan ante juristas y legisladores que ya sea por la va de la incorporacin de indiscriminadas figuras legales, o la de la aceptacin de una interpretacin amplia y elstica de las reglas penales, intentan modificar el horizonte de la punicin, amplindolo o detrayndolo de acuerdo a cuestiones puntuales y a veces transitorias, generando un frrago de normas y de posibles aplicaciones, que tienen en comn aumentar los niveles de ingerencia estatal en la vida del particular. A fin de visualizar la cuestin de la interpretacin, situndola en su justo contexto, debemos puntualizar aunque sea brevemente, un concepto decisivo, y es que el derecho penal y la interpretacin de su norma, involucra siempre de modo directo una forma de aplicacin del derecho constitucional. Valga entonces, efectuar aqu una breve digresin, para que ello pueda ser entendido en su real dimensin. Seala Bacigalupo, que no existe un consenso generalizado acerca de qu debe entenderse por la nocin de Estado de derecho. Sin perjuicio de ello, explica que como mnimo, aquel se caracteriza por garantizar la seguridad de los ciudadanos, mediante una vinculacin de la actuacin del Estado a normas y principios jurdicos de justicia, que sean conocidos y aceptados como tales, dando por sentado que en
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Zaffaroni, E. R.: Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo, Ed. Hammurabi, 2007, pg. 17/18.

la actualidad, el Estado de derecho, es apreciado como una forma de racionalizacin de la vida estatal, que le permite a aquel cumplir con sus funciones, a la vez que permite calcular su accin mediante la seguridad jurdica. Es por ello, que existe un nexo profundo entre la nocin del Estado de derecho y la ley penal, manifestando el referido autor que:

Consecuentemente, los principios del derecho penal que constituyen una concrecin de la idea del Estado de derecho, son aquellos que se refieren bsicamente a la previsibilidad de la accin represiva por el ciudadano y a los lmites de esta accin, dicho ms precisamente: el principio de legalidad, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y la prohibicin de bis in dem. En la actualidad no cabe discusin alguna respecto de la vinculacin de la ley penal con estos principios superiores. Ella est lejos de constituir una opcin metodolgica libre del legislador o del intrprete de la ley.4 Podemos agregar
por nuestra parte, que esos principios superiores a los que alude Bacigalupo, no son ms que las garantas y derechos fundamentales, reconocidos en la Constitucin. A partir de lo dicho, puede advertirse que no es casual la referencia a la gran preponderancia que la interpretacin tiene en el quehacer diario del derecho penal, puesto que toda norma debe ser interpretada a los fines de su aplicacin por el jurista, cualquiera sea el rol que le toque ocupar en el espectro del sistema penal. Habr que tener siempre presente, a fin de entender dicha preponderancia, que como deca Oneca, la interpretacin es el verdadero e integral acatamiento de la ley.5 Podramos agregar por nuestra parte, que ello no es por cierto, un acatamiento ciego e irreflexivo, antes bien, se trata del anlisis exhaustivo de la aplicacin al caso concreto, dentro de los lmites constitucionales, y teniendo siempre como norte la justicia en la resolucin.

1.3 La funcin reductora de la interpretacin

4 5

Bacigalupo, E.: Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, 1999, pg. 232. Antn Oneca, J.: Derecho Penal, Parte General, Madrid 1949, pg. 96.

Desde que adherimos a un concepto de derecho penal que respete a rajatabla su caracterstica de excepcionalidad, que haga su entrada en escena cuando otros remedios jurdicos han fracasado, y que sea la ltima ratio de la intervencin estatal, es forzoso concluir, que para contribuir a la realizacin de un derecho de tal naturaleza, la actividad interpretativa debe cumplir una funcin reductora del poder punitivo y de los mbitos y conductas aprehendidos por el derecho penal. Nuevamente debemos recurrir a Zaffaroni, por su claridad conceptual, a la hora de definir la funcin reductora de la interpretacin: Creo que el discurso jurdico penal, es decir, el discurso que

nosotros hacemos, el saber interpretativo que tanto nos preocupa, tiene como objeto ofrecerle a los jueces y operadores del derecho un sistema no contradictorio de jurisprudencia, un conjunto de proposiciones que puedan traducir en jurisprudencia de forma no contradictoria, con el objeto de contener, de reducir, de atenuar el ejercicio del poder punitivo del Estado o de las agencias estatales, que invariablemente tiende a expandirse sin lmites.6
Y ello, porque siempre deber tenerse en cuenta, que la pena no es jams una solucin, ni siquiera una composicin del conflicto, sino un mal irreversible, la ltima reaccin cuando todo los dems ha fracasado, y en esa caracterstica encuentra su explicacin la necesidad de la funcin reductora, para respetar el principio de racionalidad que debe gobernar al derecho penal. De otro lado, ello se relaciona con que las normas penales, simplemente sealan o delimitan un estndar mnimo tico-social que se expresa en la prohibicin de determinadas acciones, que atentan contra intereses que la comunidad considera esenciales. Estamos hablando de los bienes jurdicos. Pero por tratarse de un catlogo mnimo, debe ser necesariamente riguroso y todo lo que quede fuera de sus fronteras no puede habilitar por s una intervencin del derecho penal. Como bien se ha sealado, el derecho penal, an cuando se pueda rodear de lmites y garantas constitucionales, conlleva
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Zaffaroni, E. R.: Apuntes sobre el pensamiento pg. 18.

siempre un alto grado de violencia estatal, que hace incierta su legitimidad poltica, mxime cuando nada se hace para la posterior reinsercin de quienes son castigados.7 Es por eso, que debe ser ineludible labor del intrprete la necesaria reduccin de la violencia punitiva, a lmites que sean tolerables con la vigencia de las garantas constitucionales. A fin de entender aquella funcin reductora que le asignamos a la interpretacin, deberemos comenzar por analizar someramente algunos caracteres de las normas penales. Dado que aquellas son generales y abstractas el derecho penal termina siendo lo que los operadores del sistema dicen que es, puesto que ante la accin determinada que se le imputa a una persona deben analizar si se encuentra incursa en aquellas pautas generales de la norma que se reputa violentada. Y es en ese marco amplsimo en el que los ciudadanos comunes se ven inmersos a la hora del conflicto penal, con la cuota lgica de afliccin que ello implica, porque como bien seala Sags, el valor del precepto depende en definitiva del significado que le den sus intrpretes u operadores8, pues la clusula regir del modo en que sea interpretada y aplicada. El tema de la interpretacin, resulta entonces decisivo a la hora de intentar saber qu es el derecho penal de un determinado estado, y es oportuno tambin destacar, que en el concepto debe englobarse al derecho procesal penal, por ser en definitiva el mecanismo a travs del cual, aquel se pone en marcha. No creemos que ambos derechos, el sustantivo y el adjetivo puedan transitar por carriles diferentes, especialmente en aquellos temas que toquen o afecten derechos fundamentales y garantas constitucionales. Antes bien, deberan conformar una unidad de poltica criminal, sujeta a las mismas reglas interpretativas. Es por ello, que sostenemos que cuando en alguno de ellos, se precepta una regla, dentro de dichos parmetros, el jurista debe

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Rusconi, M.: Las fronteras del poder penal, Ciudad Argentina, 2005, pg. 9. Sages, N.: La interpretacin judicial de la Constitucin, Ed. Lexis Nexis, 2006, pg. 1

trasladar su operatividad tambin al otro, a fin de mantener la coherencia poltica y axiolgica del sistema completo. Negar una interpretacin que resalte la funcin

limitadora del derecho penal, mediante el juego armnico de todas las garantas constitucionales, an aquellas no escritas, como la exigencia de

proporcionalidad de la pena, equidad en la sentencia y razonabilidad en la aplicacin del derecho, importara tanto como exigir al juez que aplique la ley sin considerar en la decisin, si el resultado es justo en relacin al caso concreto, o ms especficamente si la pena es proporcional o no a la conducta y a la finalidad de la pena, sea cual fuera la teora a la que se adhiera. En suma, la interpretacin efectuada de modo que asegure el respeto por las garantas del imputado, es la que se impone en nuestro modelo axiolgico, tal como lo plasma la Constitucin. Con acierto se ha dicho: En la interpretacin de las reglas de juego del sistema penal siempre

queda la posibilidad, dentro de un marco a veces estrecho y a veces ms amplio, de adoptar un criterio democrtico o uno autoritario, bajo la influencia del modelo de Estado y de derecho subyacente en la conciencia jurdica del intrprete. Empero, nuestra ley fundamental nos impone, por suerte, el principio democrtico. Por ello, l debe presidir la orientacin final entre los polos de una interpretacin posible.9
Dice Binder, que la poltica criminal de un pas es el

termmetro preciso de la vigencia de los derechos humanos en esa sociedad10.

Por su parte, en trminos conceptualmente idnticos, seala Golsdchmidt que el proceso penal de una nacin, es el termmetro de los elementos corporativos

o autoritarios de la Constitucin.11 Parafrasendolo, podra sealarse que el

mtodo de interpretacin de un sistema penal, es el indicador ms exacto de la concepcin del derecho penal que exista en ese estado.

1.4 La interpretacin y la jerarqua de las normas

Pastor, D. R.: Prescripcin de la persecucin y Cdigo Procesal Penal, Editores del Puerto, 1993, pg. 127. 10 Binder: Introduccin al derecho procesal penal, Ed. Ad Hoc, pg. 34 11 Citado por Nio, L. F. en Derecho Constitucional Derecho Penal. Los Jueces y el Derecho Constitucional, Revista de la Asociacin Justicia Democrtica, N 3, 1996, pg. 31 y sgts.
9

El conglomerado de normas jurdicas de nuestro pas, responde a un orden de prelacin entre ellas, es decir a un ordenamiento jerrquico y la preeminencia de cada clase o tipo de norma en dicha jerarqua, est dada por el artculo 31 de la Constitucin Nacional, que se coloca a s misma y a los tratados internacionales en la cspide del sistema. Es por eso, que toda interpretacin de la norma penal, debe comenzar ineludiblemente por reconocer y hacer operativos los principios y garantas constitucionales, subordinando la interpretacin de las normas infraconstitucionales a las mandas de la ley fundamental, pero con la obligacin de recordar que de una garanta y an de un principio axiolgico constitucional, slo pueden derivarse lmites al poder del Estado y jams argumentos que lo legitimen. En suma no puede habilitar jams una retroversin en perjuicio del titular de las garantas que es el ciudadano. En consecuencia, hablar de interpretacin en este contexto, es referirse a la correcta aplicacin de las garantas constitucionales, entendindolas como el mecanismo cuya misin es impedir un uso arbitrario o irracional, por desmesurado o injusto, de la coercin estatal. En punto a la sujecin o contraste frente a las normas superiores, debemos recordar que el derecho penal es infra constitucional y el nexo es justamente la interpretacin, tal como lo ha dicho Soler: La

interpretacin es una operacin lgico-jurdica, consistente en verificar el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurdico concebido como unidad, y especialmente ante ciertas normas que son superiores o que sencillamente limitan su alcance, con relacin a una hiptesis dada: interpretacin sistemtica.12 Es importante rescatar de
sus conceptos, la idea que la norma, y la penal ms an, no es una entidad nica susceptible de una aplicacin desconectada de todo el universo jurdico. Por cierto, debe reconocerse inicialmente, que desde el momento de su nacimiento, la norma penal, es por lo menos limitada por la norma

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Soler, S.: Derecho Penal Argentino, TEA, 1963, t. 1, pg. 146.

constitucional y las garantas derivadas de ella. Estrictamente debera decirse que es contenida por aquellas. En un sentido similar, se ha dicho asimismo que: De

ese nivel superior el constitucional- descendan (y lo siguen haciendo) una serie de principios o mandatos que informaban directamente al Derecho Penal comn u ordinario.13 Podemos sealar que ese derrame de ideologa sobre
todo el ordenamiento jurdico, es una tarea an sin concluir y que debe ser una praxis diaria del quehacer del jurista. No podemos perder de vista, que sin llegar a la mencin del derecho natural14, existe un consenso bastante amplio en la doctrina, en punto a aceptar que las garantas, no son concesiones del Estado a favor de sus ciudadanos, puesto que aquellas, como representacin de valores y derechos inherentes al ser humano, son preexistentes, es decir supralegales, de modo tal, que el legislador, simplemente las reconoce, les asegura valor operativo, y en definitiva, a travs de ese mecanismo de reconocimiento y operatividad, el Estado se autolimita en sus potestades sancionatorias. En suma, la realizacin de los derechos fundamentales del hombre es, entre otros criterios, uno de los que legitiman la autoridad del Estado, puesto que son reconocidos como propios del individuo, y de existencia previa a la de aquel. Es por ello, que restringen la potestad represiva, operando por el contrario como una fuente de obligaciones para el Estado frente a sus ciudadanos. Esta y no otra, es la razn, por la cual se exige una especial fundamentacin y racionalidad a la hora de disponer por ejemplo allanamientos, detenciones, secuestros y requisas, en tanto son medidas de coercin que avanzan sobre derechos fundamentales reconocidos

constitucionalmente. Por tal motivo, los cdigos procesales, prescriben que las normas que impongan una medida de coercin o una interferencia a los

Riquert, M. E. y Jimnez, E. P.: Teora de la pena y derechos humanos, Ediar, 1998, pg. 64. Si entendemos que el derecho natural es una concepcin propia y precisa de cada cultura ya sea en el tiempo o en el espacio, su mencin estara de ms en el tema, desde que no podra ser universal, an cuando muchos de sus conceptos sean compartidos por diversas culturas en diferentes pocas.
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derechos del imputado, deben ser interpretadas restrictivamente. Es decir, si estamos ante derechos fundamentales, amparados por las reglas

constitucionales, la ingerencia del Estado en lo que atae a su limitacin o cercenamiento, debe ser excepcional, y por el plazo ms breve posible, y slo en la medida en que sea justificado por su finalidad. Y an, los supuestos de autorizacin expresa por la ley, slo pueden ser interpretados del modo indicado, por ser la nica posibilidad de legitimarse a la luz de las garantas constitucionales. Dado que el camino, a travs del cual, el Estado termina imponiendo su poder represivo en forma ms patente es el proceso penal, la reglamentacin estricta de ese camino, as como el de la extensin de las normas represivas, debe ser obsesivamente celoso de las garantas individuales. Por eso se ha dicho con acierto, que el derecho procesal, es derecho constitucional reglamentado. Dice con buen criterio Bacigalupo, citando a Roxin, que: el derecho procesal (penal) es el sismgrafo de la Constitucin

de un Estado, porque en ningn otro mbito los intereses colectivos y los del individuo entran en colisin de una manera tan contundente.15
En un evidente retroceso de los valores alcanzados por el derecho penal, las urgencias diarias de una sociedad que reclama mayores aplicaciones de la ley penal, como una forma hipottica de solucionar conflictos que debieran reconocer otros mecanismos de resolucin, se pretende ampliar cada vez ms la frontera de los tipos penales, hacindolos ms abarcativos, casi como un remedio mgico para innumerables cuestiones que no lo debieran involucrar, vulnerando de tal modo la garanta constitucional del principio de legalidad, y peor an, la propia legitimacin del derecho penal, como luego se explicar. Entonces se trata de casos que no responden a un diseo de derecho penal respetuoso de su ubicacin en la escala jerrquica de las normas. No podemos pensar que ello sea realmente el camino para la solucin de los problemas que aquejan a la sociedad actual, en tanto, sigamos poniendo el acento en la pena, desentendindonos de las causas que originan el delito precedente a aquella pena. Debe recordarse que: Si el delito
15

Bacigalupo, E.: Principios constitucionales del proceso penal, Hammurabi, 1999, pg. 31.

es un reflejo de las condiciones sociales, es hacia esas condiciones hacia donde tenemos que volver nuestra atencin si queremos transformar la escena originaria.16 Es estremecedora la sensacin que esa inflacin de lo punitivo,
trasunta de tratarse de una desviacin axiolgica de todo el sistema penal. Siguiendo entonces ese concepto, debemos concluir que el camino lo marcar adems una correcta legislacin y una adecuada poltica criminal del Estado. Al respecto dice Zaffaroni, que: La legalidad no es

un problema que en el nivel tpico pueda agotar el legislador sino que el derecho penal es el encargado de completarla y traducirla en trminos de legalidad estricta, sea mediante una interpretacin limitativa de los tipos penales, o a travs de la inconstitucionalidad de algunos de ellos17. Ni ms ni
menos que delimita las verdaderas responsabilidades del Estado en materia de legislacin penal, enmarcada en el contexto ms amplio de la poltica criminal. Sealada la importancia de la materia a tratar, slo restan definir algunas cuestiones metodolgicas y conceptuales, a fin de acordar los carriles sobre los que ha de discurrir el tratamiento de la materia. Ningn anlisis acerca del valor, mecanismo y modos de la interpretacin, puede intentar abordarse, sin antes, como presupuesto necesario, establecer reglas claras acerca de la terminologa y de lo que se entiende, en cada caso particular sobre el significado de interpretacin y analoga. Ello, por cuanto sobre el particular, hay casi tantas acepciones posibles como autores que han tratado la temtica, a la par que graves confusiones conceptuales, que han llegado inclusive a informar muchos antecedentes jurisprudenciales. Aclarado entonces, que la clasificacin que se

expondr, es nicamente a los fines de la claridad metodolgica del presente trabajo, es necesario conceptuar aquellos significados.

1.5 Precisiones terminolgicas

Christie, N.: The delinquent stereotype and stigmatization, citado por David, P. R en Globalizacin, prevencin del delito y Justicia Penal, Ed. Zavala, 1999, pg. 298. 17 Zaffaroni: Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2003.
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1.5.1 Interpretacin Entre las varias acepciones que el vocablo registra en el idioma espaol, se incluye por ejemplo, para la Real Academia Espaola:

Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto... Explicar acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de diferentes modos. Asimismo: Explicar lo oscuro... Sacar deducciones de un hecho: interpretar una ley....
Si nos atenemos a dichas definiciones, podemos advertir que en su primera acepcin se la utiliza como sinnimo de explicar, es decir, aclarar aquello que no es comprensible por la simple literalidad del texto o de la palabra. En tanto, que en la segunda posibilidad, se apunta a deducir de un dato o concepto dado, aquello que no est explcitamente contenido. Tal como luego se expondr, slo aquella, es decir la primera, es la aplicable al derecho penal desde la ptica del presente trabajo, es decir la que abarca la explicacin, pero no la que implica la deduccin o inferencia. Si bien refirindose a la interpretacin extensiva y su diferencia con la analoga, es oportuno destacar hablando de la

interpretacin, el comentario de Bacigalupo, en cuanto a que: ... la

experiencia misma permite comprobar que los textos legales pueden entenderse en un sentido ms amplio o ms restringido.
18

Ahora bien, si las normas legales regulan aspectos generales y abstractos de la conducta humana, es imposible pensar siquiera en una norma para cada accin humana posible, por lo que debemos admitir que la aplicacin de aquella norma genrica y abstracta, a un caso particular, requiere siempre de una interpretacin. Bien se ha explicado que: La

legislacin penal es el material bsico de interpretacin del derecho penal19

Dicho lo anterior, deber quedar claro, que interpretar en materia penal, es dilucidar si una norma dada es aplicable a una conducta

18 19

Bacigalupo, E.: Principios constitucionales del derecho penal, Ed. Hammurabi, 1999, pg. 78. Gimbernat Ordeig: Concepto y mtodo, pg. 36.

humana determinada, o a la inversa, se trata de subsumir el obrar humano en las previsiones de la norma. Por supuesto que la mayor o menor intensidad y dificultad de la interpretacin, vendr dada en este contexto, por el carcter ms amplio o restringido de la generalidad que abarca la norma, es decir de su grado de indeterminacin. En este orden de ideas, es fcil advertir que no tienen el mismo grado de determinacin las normas de la parte especial del Cdigo Penal, que las que componen la llamada parte general del mismo cuerpo. Conviene adelantar, que tal como lo ha dicho la Corte Suprema -aunque refirindose a las normas procesales penales, pero con conceptos que creemos aplicables a toda norma penal- se deben interpretar aquellas, de modo que armonicen con todo el ordenamiento jurdico restante, y con los principios y garantas constitucionales, es decir de modo no contradictorio con el universo de las disposiciones, y esto es lo que se conoce como interpretacin sistemtica, o podramos llamar dentro de todo el marco legal.20 Esa interpretacin realizada dentro del marco legal amplio, y efectuada de modo que armonice con las disposiciones legales, permitir arribar a soluciones sin contradicciones, posibilitando adems, que se cumpla con lo explicado por Jakobs, en orden a que el fruto de la interpretacin, debe ser generalizable, trasladable y repetible en situaciones homlogas.21 No se trata de propugnar la analoga, sino de sealar que es un precepto bsico de la justicia y de la equidad, aplicar las mismas soluciones ante una repeticin de situaciones iguales. Como con acierto se ha sealado en doctrina:

Interpretar es fijar el sentido de la ley para poder aplicar una regla general a una situacin concreta no es un problema que dependa de si el texto es claro

CSN, 13/8/98, causa Santilln, L. L. 1998-E-432. Jakobs, G.: Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teora de la imputacin, 2 ed., Ed. Marcial Pons, 1997, pg. 104.
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20

u oscuro, sino que surge de la abstraccin de la ley y la necesidad de poder subsumir dentro de ella situaciones concretas de aplicabilidad.22
Pero no slo debe tratarse de una interpretacin sistemtica, sino que, como debemos tener en cuenta que al ser el derecho penal la ltima ratio del control social en manos del Estado, y en razn de las penosas consecuencias personales y la inevitable restriccin de los derechos individuales que su aplicacin comporta, es necesario una delimitacin taxativa y precisa de los contornos de lo que es interpretacin, diferencindola de otras actividades supuestamente interpretativas, pero que contradicen especficas garantas constitucionales, y por ende son repugnantes a un derecho penal propio de un estado de derecho. Seala Maier al respecto, que en materia procesal penal pero insistimos que el concepto debe aplicarse tambin a la interpretacin de la ley penal de fondo- a la par de los principios de inocencia y defensa, existe una regla interpretativa de suma importancia, que ha sido positivizada a veces de modo parcial: Se trata de la regla que somete a interpretacin restrictiva las

disposiciones de la ley procesal penal que limitan o restringen la libertad del imputado y las que limitan el ejercicio de sus facultades o las que limitan el ejercicio de un poder conferido a cualquiera de los intervinientes en un proceso El Derecho Procesal Penal recurre a la interpretacin restrictiva de las reglas de coaccin del sistema y a la interpretacin extensiva o a la aplicacin analgica de las reglas que conceden facultades a los sujetos del procedimiento, abriendo a nuestro juicio, un venturoso camino a la aplicacin
de la analoga in bonam partem, tema sobre el que hemos de volver oportunamente.23 En lnea con lo dicho, expresa Zaffaroni24 que la interpretacin es funcin de cualquier saber, aunque, y a diferencia de otras ciencias, el derecho penal no interpreta con fines especulativos, sino para orientar las decisiones de los operadores judiciales, de donde es posible advertir

22 23

Bustos Ramrez, J.: Manual de Derecho Penal, Parte General, Ariel Derecho, 1989, pg. 79. Maier, J. B.: Derecho Procesal Penal, t. 1 a, Fundamentos, Ed. Hammurabi, pg. 255 y sgts. 24 Zaffaroni, E.: ob. cit., pg. 39.

que la interpretacin en definitiva, es una de las herramientas de la poltica criminal de mxima importancia. Sin perjuicio de las variadas formas de interpretacin jurdica posibles, ya sea que se trate de la interpretacin teleolgica, historicista o cualquier otra que apunte a su finalidad, en lo que atae al presente, hemos de centrarnos en aquellas interpretaciones que inciden en la extensin de la norma, por ser las que podrn eventualmente entrar en colisin con mayor frecuencia- con las garantas constitucionales, y adems, las que tendrn directa incidencia en el diseo del derecho penal. Tal como veremos en el desarrollo, la doctrina hace una clasificacin de los modos y las clases de la interpretacin, dividindola a los fines de lo que aqu interesa, en declarativa, restrictiva y extensiva. Las clasificaciones como la mencionada, que obedecen fundamentalmente a cuestiones de practicidad, no deberan tener mayor importancia, si aceptamos como punto de partida, que interpretar es slo y exclusivamente en materia penal- la comprobacin del encuadre de una conducta humana, en las prescripciones de una norma determinada. Y ello, tiene como lmite infranqueable, el texto de la ley en su sentido estricto, tal como se explicar. Ni la mencin del espritu de la norma, ni la intencin supuesta del legislador, en tanto se utilicen como canales para la ampliacin del tipo penal en perjuicio del imputado, pueden ser admitidas como interpretacin, en una concepcin del derecho penal respetuoso de las mandas y garantas constitucionales. Deber entenderse entonces, que sin perjuicios de brevsimas referencias a los mtodos interpretativos usualmente aceptados en derecho, habremos de intentar hacer luz sobre la interpretacin de la extensin de las normas penales.

1.5.2 La analoga

Recurriendo nuevamente al diccionario de la Real Academia Espaola, encontramos las siguientes acepciones: Relacin de

semejanza entre cosas distintas... Razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes... Mtodo por el que una norma jurdica se extiende, por identidad de razn, a casos no comprendidos en ella.
Fcil es advertir de la simple lectura de los significados expresados, que en principio la analoga iguala conceptos o cosas diferentes, a partir de reales o pretendidos fundamentos comunes. Especficamente en cuanto a metodologa jurdica, se la entiende como la ampliacin de una norma a casos no enunciados o no comprendidos en ella, en un caso. La otra posibilidad es de creacin: dada una conducta no prevista y por ende no comprendida en la norma, el intrprete deduce del derecho en general con ms sus propios conocimientos, una nueva norma que permite la subsuncin de aquella conducta humana. Esto es entonces, lo que entenderemos como analoga a los fines del presente trabajo, mtodo de pretendida interpretacin, al que negaremos valor en materia penal, por las razones que se expondrn ms adelante, pero que hallan Extraamente, buena parte de la doctrina nacional, que unnimemente seala el acierto de la prohibicin de analogizar en materia penal, acepta la llamada interpretacin extensiva, en trminos de tal latitud, que se asemeja mucho ms a una analoga encubierta, que a una interpretacin. Para precisar an ms, podremos conceptuar la segunda hiptesis de analoga, como legisferante o creadora de derecho, para poder diferenciarla del recurso de razonamiento analgico que explica magistralmente Zaffaroni25, y que se da, segn el mencionado citando a Kaufmann, cuando el operador jurdico debe desentraar el sentido literal posible de una norma. Al respecto, expresa el jurista argentino, que en tanto no se violente el lmite que nos da la letra misma de la ley, tal mecanismo es
25

Zaffaroni, E.: ob. cit. Pg. 303.

posible. Acertadamente lo ejemplifica, explicando la analoga vlida que puede hacerse respecto del concepto de violencia contenido en el artculo 164 del Cdigo Penal (robo), y el de esa violencia contenido en el artculo 280 del mismo cuerpo legal (evasin de la detencin legal), sealando que es posible, una vez aclarado o conceptualizado jurdicamente el primero de ellos, deducir analgicamente el segundo. En idntico sentido se pronuncia Creus sobre el particular, al referirse a la analoga como instrumento de la lgica jurdica, es decir como un argumento que se emplea para interpretar una norma por los significados que se han dado a otras26, postura que puede entenderse correcta, en tanto no sea el mecanismo de ampliacin de un tipo penal en perjuicio del imputado. Debe sealarse que la inclusin de la analoga entre las pretendidas formas de la interpretacin, no es caprichosa, desde que se pretende su introduccin como herramienta hermenutica vlida, tal como se ver, y ello es inaceptable en nuestro derecho penal, por resultar francamente violatorio de las garantas y principios constitucionales. Especialmente del principio constitucional de legalidad, sobre el que hemos de volver en detalle. Sin perjuicio de lo antedicho, a la par que la pretendida reinsercin de la analoga, se abre camino, an muy trabajosamente otra forma de analoga que debera tener acogida, por ser la que se adapta a la praxis constitucional legtima. La referencia es concretamente para la llamada analoga in bonam partem, esto es aquella que permite ampliar

analgicamente los derechos del imputado en materia penal, o mejor an las garantas establecidas en su favor, as como extender en su beneficio las interpretaciones de los tipos penales, que doctrinariamente ha tenido bastante apoyo, especialmente, en lo atinente al tratamiento de las causas de justificacin e inculpabilidad. No obstante ello, no tiene hasta el momento un arraigo significativo en nuestra jurisprudencia, extremo que debe ser objeto de una profunda revisin.
26

Creus, C.: Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, pg. 61.

II LA PROBLEMTICA DE LA INTERPRETACION Y LAS NORMAS CONSTITUCIONALES INVOLUCRADAS

2.

LA PROBLEMTICA DE LA INTERPRETACIN Y LAS NORMAS

CONSTITUCIONALES INVOLUCRADAS

La cuestin a tratar, esto es la extensin que puede generar la interpretacin de las normas penales, se entronca directamente con las garantas y preceptos constitucionales, fundamentalmente en torno al principio limitante que el derecho penal debe ostentar de cara al poder punitivo estatal, y a la racionalidad en su aplicacin. Debemos aclarar, que creemos que dicha funcin de contencin del poder estatal, es a nuestro criterio la caracterstica ms saliente e importante del derecho penal, y un rastreo histrico, nos podr demostrar que ese ha sido su rumbo y su lucha ms ardua desde el abandono de la venganza o justicia por mano propia. Es decir, el reconocimiento y la aplicacin de las garantas que le son inherentes al ciudadano en funcin de su dignidad humana, puede ser mostrado como un lento avance en la lucha por la limitacin del poder estatal. Ese avance, paulatino, ha sufrido a lo largo de los tiempos histricos perodos de aceleracin, de retraso y de retroceso tambin. No podemos obviar, que luego de trabajosos progresos en la materia, es observable actualmente, que ante nuevas formas de delincuencia nacional e internacional, existe una preocupante vuelta al desconocimiento de las garantas constitucionales, especialmente en su relacin con las normas procesales. A modo de ejemplo, all est el derecho penal del enemigo, que se propugna desde algunos sectores doctrinarios, que parecen creer que las soluciones vienen dadas por la represin sin lmites, antes que por la prevencin. No podemos dejar de mencionar la opinin de Bacigalupo, cuando sostiene que: Las leyes penales son, ante todo, la

expresin de una determinada concepcin del Estado y de la sociedad La idea del Estado democrtico de derecho genera, en consecuencia, una determinada posicin y ciertos lmites para el derecho penal que no pertenecen

a otras concepciones del Estado .27 Es este concepto de lmite a la actividad

punitiva estatal, el que debe prevalecer en la dogmtica penal. Hemos venido mencionando hasta aqu en forma insistente la relacin entre la interpretacin y las garantas constitucionales, y es oportuno aclarar que por aquellas, entendemos, tal como lo ha sealado Sages que: son las seguridades jurdico-institucionales que la propia ley

seala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidas u otorgadas.28

Y a manera inicial, podemos sostener junto con Bacigalupo, que: La ley penal tiene una funcin decisiva en la garanta de la

libertad.29 De manera, que esa funcin garantizadora, es la que la vincula

directamente a las garantas constitucionales, y de forma especial e ntima al principio de legalidad, contenido en el artculo 18 de la Constitucin. No hay duda que junto con la vida, el ms importante de los derechos fundamentales del ser humano es la libertad, y que dicha libertad es la que se pone en juego a la hora de verse incurso en un proceso penal. Cabe entonces intentar dilucidar qu es interpretar la ley entendida siempre en su funcin de garante de la libertad- en materia penal, de cara a una correcta praxis constitucional. Por tal, y como ya hemos sealado, debemos entender simplemente que es la subsuncin de una conducta particular a la ley, o mejor dicho a la norma penal en principio aplicable. En tan simple frmula, creemos que debera estar contenida toda la cuestin. En otras palabras, se trata de determinar con la mayor exactitud posible el alcance de la norma, para saber si un caso particular se halla incurso en sus previsiones. Y ello es labor del operador jurdico. A fin de dotar al mecanismo de subsuncin o ms correctamente al juicio de adecuacin de un patrn racional y acorde a todo el derecho, existe lo que se llama la teora del delito, que permite asegurar una cuota mnima de racionalidad en la aplicacin del derecho penal, al tener que
27 28

Bacigalupo, E. E.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi, 1987, pg. 78. Sags, N.: Garantas y Procesos Constitucionales, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2003, pg. 123. 29 Bacigalupo, E.: Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, 1987, pg. 83.

efectuar el intrprete un anlisis estratificado de la conducta que se presume ilcita. El anlisis por etapas o estratificado de la teora del delito, permite ir despejando paso a paso el juego y respeto de las garantas constitucionales involucradas en cada paso, permitiendo, ms all de algunas deficiencias, un mejor control sobre la aplicacin de aquellas garantas. Empero, ello no es suficiente para despejar las dudas acerca de la interpretacin de la norma, ya que como bien se ha dicho, la ley penal al igual que las dems- se expresa en palabras y ellas pueden no ser totalmente precisas o al menos con la exactitud que requiere una norma penal.30 Y por ello ineludiblemente el operador requiere de la interpretacin, a fin de desentraar lo que las palabras de la ley quieren realmente decir. Sin perjuicio de lo antedicho, cabe sealar que la teora del delito, debe ser entendida como una estructura de anlisis cuya misin principal, es asegurar que ninguna conducta humana sea penada, si la interpretacin de las consecuencias de alguna garanta constitucional se opone a ello. Es por eso, que la teora del delito, tambin se vincula ntimamente con la hermenutica de la ley suprema y su relacin con la norma penal infraconstitucional, puesto que tal proceder asegurar la mnima coherencia interna del sistema penal. Es que como bien ensea Zaffaroni, el ejercicio del poder en este caso penal agregaramos- se ejerce de dos maneras: discursiva o directo, aclarando que los juristas ejercen slo la primera funcin, es decir la discursiva, pero de un modo que legitima al mbito punitivo, por tratarse el derecho penal de la proyeccin de un ejercicio de poder.
31

Si es el discurso del

jurista lo que en definitiva va a dotar de un barniz de legitimidad al ejercicio del poder punitivo, resulta clara la importancia de la mxima taxatividad en dicho discurso, que debe tratarse entonces de un encadenado de postulados de razonabilidad, moderacin y estrictez en su aplicacin. Inclusiva podramos afirmar que dada la natural apetencia del Estado al ejercicio de dicho poder de

30 31

Zaffaroni, E.: ob.cit. pg. 116. Zaffaroni, E.: ob. cit., pg. 21.

represin, debe informarse de un manifiesto espritu de limitacin. Radica entonces en estos conceptos la dramtica preponderancia de la interpretacin en materia penal. Si pensamos en el principio de legalidad, en su concepcin de garanta constitucional, tal como luego se desarrollar, y sus consecuencias directas de ley estricta, cierta, escrita y anterior al hecho bajo anlisis, y trayendo tambin a nuestro inventario el principio de reserva del artculo 19 de la carta magna, podemos advertir el rango constitucional de la cuestin a tratar. Ya se ha dicho con anterioridad, que el derecho penal es el mecanismo ltimo del estado, en aras del control social, y que por la gravedad de sus consecuencias, slo puede hacer su entrada en escena cuando otros procedimientos o remedios jurdicos menos gravosos se revelen insuficientes. Y es por ello, que se entiende que el derecho penal deber regirse por el principio de mnima intervencin, debiendo preferirse con antelacin otros modos menos excepcionales para la resolucin de conflictos. O por lo menos ello debera ser el norte en un estado de derecho respetuoso de las libertades individuales. Dice al respecto Rusconi, que: Uno de los principios

poltico-criminales de mayor importancia ideolgica y, en el mbito del sistema de imputacin, tambin sistemtica, es el de mnima intervencin o, como se lo ha denominado, carcter fragmentario o subsidiariedad del derecho penal.32
Idntico camino debe seguir el mecanismo de

interpretacin, el que debe ser llevado a cabo respetando el principio de mxima taxatividad interpretativa. Se entronca con todo ello, tal como venimos

sosteniendo, adems de la racionalidad en el ejercicio del poder penal, la garanta contra la arbitrariedad, el principio de mnima intervencin, y la preferencia por otras soluciones menos gravosas. Como sostiene correctamente Binder: Todas las garantas se resumen en una sola idea el uso que el Estado

hace del poder penal no debe ser arbitrario.33 Y por arbitrario, podemos

32 33

Rusconi, M.: La fronteras del derecho penal, Ed. Ciudad Argentina, 2005, pg. 10. Binder, A.: Justicia Penal y Estado de Derecho, Ed. Ad Hoc, 2004, pg. 140.

agregar, debe entenderse todo lo que no sea una derivacin lgica y razonada del derecho vigente, interpretado a la luz de las normas constitucionales. Tal como se ir desgranando, un estado de derecho debe propugnar, en virtud de las razones que se darn en cada caso, una interpretacin penal sino estricta de la norma penal, no abarcando ms all de las conductas efectivamente alcanzadas por ella. Dice Bustos Ramrez al respecto: No hay pues una interpretacin restrictiva o extensiva en materia

penal (ms propia de un criterio subjetivo), sino que siempre estricta o rigurosa34, pudiendo agregar que ello vale, en cuanto funcione como barrera
de contencin a los desbordes del ejercicio punitivo. Ello as, porque desde Beccara en su clebre De los delitos y de las penas, el derecho penal, debe ser considerado en definitiva, un elenco de garantas que limitan la intervencin punitiva del Estado. Es preciso concordar desde esta ptica con quienes sostienen que en el fondo, el derecho penal existe no para asegurar el pretendido ius puniendi del estado, sino para limitar aquellos poderes represivos, racionalizndolo. As pues, enfrentado el intrprete a una norma penal que sea oscura, ambigua o no precisa en el sentido constitucional, deber siempre declarar su inconstitucionalidad, ms all del llamado postulado de prudencia esgrimido por la Corte Suprema en numerosos fallos, que se asienta en la supuesta presuncin de la constitucionalidad de las normas, que la ha llevado a decir que aquella declaracin slo puede ser la ltima ratio o la medida ms extrema del magistrado, puesto que lo contrario, abrira irremediablemente las puertas a la arbitrariedad. Ahora bien, sera tan arbitrario, escudarse en dicho concepto para evitar la declaracin de inconstitucionalidad de una norma lesiva a las garantas constitucionales, como aquella arbitrariedad a la que se refiere la Corte Suprema. En suma, todos los parmetros que deber ir teniendo en cuenta el intrprete, no son ms que diferentes postulados que se desprenden de la axiologa impresa en nuestra Constitucin Nacional, por lo
34

Bustos Ramrez, J.: Derecho Penal, Parte General, Ariel Derecho, pg. 80.

que hemos de deducir que el entramado es espeso y coherente entre s, y ninguno de sus puntos puede ser dejado de lado. Debemos entonces adentrarnos en el anlisis de la garanta constitucional ms ntimamente vinculada a la cuestin de la interpretacin de la ley penal, y que es el principio de legalidad. Luego, deberemos desmenuzar lo que doctrinariamente se ha conceptualizado como interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva, y la analoga, para finalmente exponer nuestras conclusiones al respecto.

III EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

3.1 Concepto y breves nociones histricas

Entendemos adecuado hacer una breve aclaracin, antes de abocarnos al tratamiento del referido principio. Es comn en la literatura jurdica, mencionar con el mismo nombre y dndole entidad de principio, a la regla establecida en el artculo 71 del Cdigo Penal, en cuanto prescribe la obligacin de iniciarse de oficio, las acciones penales, excepto las que dependan de la instancia privadas, y las privadas propiamente dichas. Creemos mejor que tal principio, de carcter

eminentemente procesal, debiera ser denominado exclusivamente como principio de oficialidad tal como es llamado por parte de la doctrinareservando el de legalidad, slo a la garanta contenida en el artculo 18 de la Carta Magna argentina. Una mnima referencia histrica, nos muestra que al hablar del principio de legalidad debemos retroceder hasta el siglo XVIII, a partir del cual, y contra las arbitrariedades, se empiezan a perfilar los lineamientos del iluminismo francs a travs del enciclopedismo, representado por Montesquieu, Rousseau, Voltaire entre otros, y paralelamente aparece una corriente similar en Alemania (Aufklrung) que recogen adems algunos postulados del contractualismo. Algn sector de la doctrina moderna, como por ejemplo Morillas Cuevas y Ruiz Antn, hacen retornar a la filosofa que aquellos encarnaron, en particular la tesis de Rousseau sobre el contrato social y de Montesquieu sobre la divisin de poderes, la instauracin de los lineamientos del principio de legalidad. No obstante, como podremos ver seguidamente sus orgenes son anteriores. An antes de ello, es preciso reconocer como

antecedente ms slido del principio analizado, el que surge de la Carta Magna inglesa de 1215, convertida en ley de Inglaterra a partir de 1225. En ella, el rey

Juan Sin Tierra reconoce ciertas concesiones a favor de los nobles, y entre ellas, una de las ms importantes, es la que acuerda que Nadie podr ser

arrestado sino en virtud de un juicio de sus pares, segn las leyes del pas
(art. 48), reconocindose adems que slo el Parlamento podra dictar leyes penales. Como se ve, un intento prctico de contener y limitar el poder estatal, como una forma de prevenir las arbitrariedades que pudieran derivarse de aquel poder omnmodo, aunque aos despus, exactamente en 1258 ante el incumplimiento de su hijo Enrique III, los nobles ingleses capitaneados por Simn de Montfort, debieron obligarlo mediante una nueva rebelin a firmar el Estatuto o Provisiones de Oxford, que complet a la Carta Magna y dio origen al Parlamento por transformacin del Consejo del Rey, dando origen a las Cmaras conocidas hasta hoy, esto es la de los Lores, y la de los Comunes. Debe sealarse que en la Inglaterra de esa poca, no era desconocida la limitacin o el contralor de los poderes reales. Ya desde el siglo IX, exista una institucin antecesora del actual parlamentarismo, que bajo la forma de una suerte de asamblea de notables, elega rey y decida nicamente por s, en materia de impuestos. A ello le sumaba el ejercicio de funciones judiciales. En este rumbo ya internalizado por la nobleza inglesa, la concesin arrancada al rey Juan Sin Tierra, fue la respuesta ante una crisis que aquellas instituciones no pudieron contener, y que tenan su raz en los excesos de la potestad real, el terror imperante y un abusivo manejo de la poltica impositiva. En definitiva, puede sealarse que se trat de una evolucin en un camino que la sociedad inglesa ya vena transitando desde buen tiempo antes, pero esta vez, enfatizando en los dos temas que en el momento se presentaban como centrales o ms trascendentes: limitar la discrecionalidad del trono y establecer una poltica impositiva que no fuera abusiva. No podemos ignorar que hay quienes sostienen que no es un precedente vlido el de la Carta Magna en orden a una temprana

aparicin del principio, ya que slo se habra tratado de concesiones efectuadas por el rey a una clase social, pero no es menos cierto que es el antecedente ms remoto de una forma de limitacin del poder estatal como quiera que sea e imposible de ignorar, especialmente en orden a la creacin de los delitos slo a travs del Parlamento, punto que se vincula de modo directo con el tema aqu en tratamiento. De otro lado, cabe advertir que en un homenaje al tradicional pragmatismo de las instituciones inglesas, no fue el vehculo de meras abstracciones, sino de principio concretos, a los que se dot de los mecanismos de control necesarios para su implementacin prctica, sin perjuicio de que an cuando en un principio slo pareca amparar a una determinada clase social, fue fcilmente adecuada a otros tiempos y lugares, trasladando sus disposiciones hasta nuestros das. Est claro adems, que buena parte de las

disposiciones de la Carta Magna, han sido la columna vertebral en torno a la cual, y con el correr de los siglos se fue encarnando la trama de las garantas constitucionales ms importantes, y no slo de la cultura o el derecho anglosajn. Antes bien, a travs de diferentes canales, sus principios se fueron vertiendo en la cultura jurdica internacional. Es cierto que otros sistemas jurdicos, como quiz por ejemplo el de los Fueros espaoles, fue ms preciso en la delimitacin de los derechos, pero es indudable que, dado el avance y el fortalecimiento del sistema poltico ingls en especial el parlamentarismo, las instituciones que se consolidan a partir de la Carta Magna tuvieron mayor trascendencia universal. Entre las principales disposiciones de la Carta podemos sealar que estableci la libertad de la Iglesia, la libertad personal, el derecho de propiedad y determinadas garantas que modernamente son consideradas de neto corte procesal. Adems, en el afn de tornar operativas las clusulas antes referidas, se cre una comisin con funciones de fiscalizacin y seguimiento, la que qued facultada a hacer efectiva una penalidad por el incumplimiento real, que tom cuerpo en una suerte de multa en su contra.

Ante la inobservancia del Rey, la comisin, integrada por barones, podan apoderarse de los bienes de la Corona, hasta que los perjuicios originados por el incumplimiento del Rey, fueran reparados previo dictado de una sentencia. En lo atinente a nuestra materia especfica, sent las bases de dos principios decisivos: la pena slo poda ser la consecuencia de una ley anterior al hecho por el que se puna, y deba estar fundamentada en una sentencia dictada de acuerdo a las reglas del derecho. El otro principio no menos trascendente, fue la prohibicin de detenerse a los hombres libres salvo que lo fueran en funcin de las normas establecidas y a travs de procedimientos de regularidad legal. Dijimos antes, que los episodios que dieron origen a la concesin de la Carta Magna, tuvieron una segunda parte, aos despus ante la violacin de sus clusulas por parte de su propio hijo erigido ya como monarca ingls, y la consecuente rebelin de los nobles capitaneados por Simn de Montfort, que diera origen a la Parlamento ingls, y su sistema de doble Cmaras, tal como se lo conoce hoy en da. Justamente, es a travs de la Cmara de los Comunes, que los derechos y garantas procesales reconocidas anteriormente a los nobles, se difunden a las dems clases sociales, derramando sus efectos benficos sobre toda la sociedad. Tal como se ve, el ciclo de las garantas y del principio de legalidad instituido originariamente a favor de determinado grupo dominante, se cierra con el reconocimiento a favor de los dems, dando por tierra con la opinin de quienes pretenden minimizar la importancia del origen del principio de legalidad, por haber sido slo a favor de algunos. El principio de legalidad, an sin una conceptualizacin como se lo conoce a la fecha, pero a travs de algunas definiciones como la exigencia de ley previa, el rechazo a la creacin de delitos en forma arbitraria por las autoridades y por ello un marcado rechazo a la interpretacin judicial, la proporcionalidad entre pena y delito, la tortura y los tratos inhumanos, comienza a delinearse definitivamente a travs de la obra de Cesare de Beccara, escrita recordemos en 1764, cuando expresa: La

primera

consecuencia de estos principios es que slo las leyes pueden decretar las

penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social.35
Ya ms formalmente, el principio adquiri entidad propia, cuando fue receptado por la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789), en sus artculos 5 y 8. Tambin es cierto, que buena parte de la doctrina moderna, sostiene que el entronizamiento del principio, en las culturas jurdicas universales, proviene del impulso que se le diera en la obra de la Revolucin Francesa. Nos permitimos dudar de tal afirmacin. Antes bien, creemos que la obra de los revolucionarios franceses, simplemente recogi aquel principio, y le dio otro marco, quiz ms universal, por las implicancias polticas que la Revolucin signific para la Europa entera. No puede olvidarse que tambin fue recibido por la Constitucin de Estados Unidos de 1787, de donde pas finalmente a nuestra propia Constitucin, especficamente al artculo 18. Tampoco sera justo olvidar la influencia que la obra de los pensadores franceses tuvo en nuestros constituyentes y desde los primeros tiempos de la Revolucin de Mayo. Todo ello confluy para que finalmente surgiera lo que conocemos como el derecho penal liberal, que pone fundamentalmente el acento en un ejercicio del poder punitivo racional, y en la dignidad del ser humano. Por fin, la formulacin precisa del principio, toma cuerpo en la obra del jurista alemn Paul Johann Anselm Von Feuerbach a travs del aforismo nullum crimen, nulla pna, sine previa lege. Debe sealarse, que an a ordenamientos jurdicos tan diferentes a nuestro universo penal, como las legislaciones de China y Corea que en materia penal admitan la analoga slo en casos de excepcin y estrictamente reglamentados- le fue enteramente ajena una embrionaria formulacin del principio de legalidad, tal como de modo magistral lo desarrolla Hirsch.36

Beccara, C.: De los delitos y las penas, Ediciones Orbis, traduccin de Francisco Toms y Valiente, 1984, pg. 47. 36 Hirsch, H. J.: Derecho Penal. Obras completas. Tomo II, Rubinzal Culzoni, 2000, pgs. 314 y sgts.

35

Podemos mencionar que en los tiempos modernos, slo estados totalitarios como la Alemania Nacionalsocialista con su conocida Escuela de Kiel- y la Unin Sovitica desconocieron expresamente el principio de legalidad, como un modo de posibilitar la analoga creadora de delitos fundamentalmente contra el Estado, y por ende la arbitrariedad en la aplicacin del derecho penal. Con el correr de los aos, el principio de legalidad fue adquiriendo adems nacionalidad prcticamente universal, siendo ampliamente aceptado en toda la cultura jurdica. As el Cdigo Penal de Alemania en su pargrafo 1 seala que un hecho slo puede castigarse, cuando la punibilidad ha sido determinada legalmente, antes de que el hecho se hubiere cometido. Por su parte, el Cdigo Penal espaol, en su artculo 1 prescribe que no ser castigada ninguna accin u omisin que no est prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetracin, reforzando tal concepto, en su artculo 2, referido a la legalidad de la pena. En similares trminos, la ley penal de Italia, seala que nadie puede ser punido por un hecho que no haya sido previsto expresamente como delito por la ley (art. 1). En esta breve repaso de la legislacin penal de los pases de Europa continental, podemos finalizar mencionando que el Cdigo Penal de Francia, introduce tambin el principio a travs de dos artculos: el 111-2 seala que la ley determina cules son los crmenes y delitos y fija las penas aplicables a sus autores; reafirmndolo en el artculo 111-3 al sealar que nadie ser castigado por un crimen o delito cuyos elementos no estn definidos por la ley. En cuanto a Amrica Latina, podemos recordar que el Cdigo Penal brasilero, lo incorpora en su artculo 1, al sostener que no hay crimen sin anterior que lo defina y no hay pena sin previa conminacin legal. Por su parte, Chile en su Cdigo Penal, trae tambin el principio, a travs de sus artculos 1 (es delito toda accin u omisin voluntaria

penada por la ley) y 18 (ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin). El instituto bajo anlisis ha sido tambin reconocido en los Tratados Internacionales, que en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional reformada en 1994, conforman lo que ha dado en llamarse el bloque de constitucionalidad. As, por ejemplo, es contemplado y estatuido en el art. 9 del llamado Pacto de San Jos de Costa Rica y en similar sentido en el art. 11 inc. 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos siendo asimismo receptado en la jurisprudencia de los organismos internacionales. As la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en causa Baena, Ricardo y otros del 2/02/01, ha dicho que: En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e

irretroactividad presiden la actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta, con mxima fuerza, una de las ms graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represin.
En definitiva, podemos sostener que, ya sea como herencia de aquella primigenia Carta Magna inglesa, o por la obra posterior de la Revolucin Francesa, o de los autores que lo propugnaron, el principio de legalidad ha sido receptado en nuestros das como un principio universalmente aceptado y legislado.

3.2 El principio de legalidad y su relacin con el derecho penal

Pacficamente, la moderna dogmtica penal, acepta en la actualidad, que el derecho penal es un elenco de garantas, establecido a favor del ciudadano, y un lmite efectivo al poder punitivo estatal.37 De modo que debe ser un derecho con un mbito de actuacin e ingerencia que cuente con lmites precisos y acotados.
37

Sobre el particular y el llamado poder punitivo por oposicin al ius puniendi, ver Zaffaroni, ob. cit.

La

mxima

expresin

de

esa

caracterstica

de

delimitacin se encuentra en el llamado principio de legalidad, que exige la existencia de la ley previa, escrita y taxativa, antes del hecho del proceso y se encuentra en el enunciado del artculo 18 de la Constitucin Nacional, al disponer imperativamente, que ningn habitante de la Nacin puede ser

penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
El principio bajo anlisis, es entonces, a nuestro juicio el principal criterio rector del derecho penal en su funcin reductora del poder punitivo, marcando el rumbo, en su tarea de evitar la arbitrariedad en la aplicacin de la forma de control social ms gravosa que es el derecho penal. Tcnicamente puede caracterizrselo como una reserva de la ley en lo que concierne a los delitos, las penas y podramos agregar que debera regir tambin en la actualidad sobre las medidas de seguridad, por sus obvias similitudes con la pena. Una zona de reserva, porque claramente demarca el espacio nico en el que pueden crearse delitos, y el lmite de la imputacin y por ende el juzgamiento, a partir de la ley previa y escrita. Sintticamente, el principio exige que slo la ley sea la fuente de los delitos, y que esa ley sea anterior y escrita al hecho que motiva el proceso penal. De l surgen una serie de exigencias que luego se explicarn, en orden a la taxatividad, claridad y precisin que deben tener los tipos penales, pero debe adelantarse que justamente en razn de dichas exigencias, la manda constitucional se debe tornar operativa un estadio anterior al proceso penal. Nos estamos refiriendo a la labor legislativa en la creacin de las normas penales, puesto que como podemos inferir de lo sostenido hasta aqu, la que no respete aquellos requisitos, atenta directamente contra las garantas constitucionales. Es que como sostiene Zaffaroni: La legalidad es un

principio que sirve para garantizar la limitacin del mbito de programacin criminalizante legislativa.38 Agrega por su parte Bacigalupo que: El principio de legalidad est indiscutiblemente ligado a la idea del Estado de derecho, dado

38

Zaffaroni, E.: Derecho Penal pg. 120.

que limita el poder pblico sancionatorio al caso de aquellos comportamientos expresamente previstos en una ley.39
No podemos menos que adherir a los postulados referidos, en la medida en que creamos en un derecho penal que se establece como garanta a favor del ciudadano, fundamentalmente porque al vincularse el juez a la ley penal, a travs del principio de legalidad, se pone de resalto el beneficio de la objetividad con que debe regir su actuacin y por ende la aplicacin del derecho. Como consecuencia de la vigencia del principio de legalidad, el catlogo penal es un sistema cerrado y discontinuo de ilicitudes o de puniciones, que intenta o debe intentar atenuar las facultades punitivas del Estado, por lo que resulta claro y evidente que las conductas penadas, por ser graves ataques a bienes jurdicos especialmente valiosos, es decir aquellas que habilitan la represin estatal, deben ser determinadas y conocidas de antemano, de modo claro, preciso y taxativo. Entendemos por nuestra parte que el anlisis del principio de legalidad, debe ser complementado siempre con el llamado principio de reserva establecido en el artculo 19 de la Carta Magna, puesto que como dice Zaffaroni: Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la

misma garanta de legalidad, que responde a un nico requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno (art. 1 C. N.).40
De forma magistralmente sencilla y didctica, lo ha definido Binder, al explicar que: el hecho de que el poder del Estado

solamente podr ponerse en accin si su antecedente es decir la circunstancia en virtud de la cual se ejerce- ha sido determinado con precisin. Esto es, en palabras sencillas, lo que se conoce como principio de legalidad: el poder penal del Estado no se puede ejercer de un modo vago, indeterminado; los casos en que se le permite actuar deben estar claramente fijados por una ley.41

39 40

Bacigalupo, E.: Principios, pg. 233. Zaffaroni, E.: Derecho Penal, pg. 112. 41 Binder, A.: Justicia Penal, pg. 141.

Por su parte, acota Roxin, en definicin que da cuenta de la trascendencia del principio, que evita la punicin arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva.42 Imposible sera de lograr siquiera un intento de seguridad jurdica y un patrn de previsibilidad en la conducta del ciudadano sin la existencia del mismo entonces, como tambin sera imposible medir o saber previamente la respuesta del poder estatal, lo que sumira a la sociedad en un mar de caprichos del gobernante de turno. La operatividad del principio en nuestro derecho penal, ha sido expresamente reconocida y aceptada en forma amplia por la Corte Suprema de Justicia, la que le ha dado el carcter de patrn axiolgico en numerosos temas.43 Mucho se ha escrito, intentado encontrar la justificacin o explicacin de la necesidad de este principio, abrindose paso entre la teora ms moderna, la que sostiene que la vinculacin del magistrado a la norma penal, impuesta por el principio de legalidad, reconoce como finalidad la garantizar la objetividad en el juzgamiento.44

3.3 Consecuencias ineludibles que se derivan del principio de legalidad

Es pacfica la doctrina que reconoce que del principio de legalidad se derivan cuatro consecuencias ineludibles, que se transforman en cuatro prohibiciones, siendo cada una de ellas la contracara de una exigencia: a) prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley (exigencia de ley previa); b) prohibicin de aplicarse otro derecho que no sea el escrito (exigencia de ley escrita); c) prohibicin de extensin del derecho escrito a otras situaciones mediante analoga (exigencia de ley estricta) y d) prohibicin de clusulas legales indeterminadas o ambiguas (exigencia de ley cierta).

Roxin, K.: Derecho Penal, Parte General, t. I, Civitas S.A., 1997, pg. 137. A modo de ejemplo, vase Arancibia Clavel, E. L. y otros, causa 259 del 24/08/04, Recurso de Hecho. 44 Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1991, pg. 67.
43

42

Estas prohibiciones derivadas del principio de legalidad, han sido suficientemente receptadas, reconocidas y desarrolladas en la doctrina penal moderna como para extendernos demasiado largamente en ellas, pero es til dedicarles unas breves ideas. Debemos comenzar afirmando que la observancia de esas prohibiciones, nos permitirn reconocer a una norma penal, o su aplicacin a un caso concreto, como acordes al sentido de legitimidad constitucional. Como podr advertirse rpidamente, algunas de ellas son directamente dirigidas al juez que debe aplicar la norma penal, mientras que la prohibicin de clusulas ambiguas o indeterminadas, tienen como destinatario exclusivo al legislador, en cuanto creador y responsable de su texto. Bien analizadas estas exigencias, son las que en definitiva terminan por modelar un derecho penal legitimado

constitucionalmente, claro que para ello deber adems respetarse la interpretacin restrictiva o reductora del poder punitivo estatal. Dems est decir que no son las nicas que configuran ese tipo de derecho penal, pero s, que son el punto de partida. Al igual que todas las garantas constitucionales reconocidas a favor del ciudadano, la que se deriva del principio de legalidad, debe ser interpretada de buena fe, es decir sin poder habilitarse, enancndose en ella, una reversin en contra de aquel a quien debe tutelar. Para el caso, sabemos que la ley penal debe emanar nicamente de los rganos habilitados para ello por la Constitucin, y slo as se pueden crear figuras delictivas, no pudiendo hacerlo la doctrina, la costumbre o la jurisprudencia. El hecho de no ser fuente de produccin de la norma penal, no quiere decir que -justamente en virtud de la buena fe que debe regir en la interpretacin del principio de legalidad- aquella (la jurisprudencia, la doctrina y an la costumbre) no puedan limitar racionalmente el poder punitivo. Podramos sostener que estn llamadas a ella, en el marco de un estado de derecho que respete la axiologa de su constitucin.

Ello, porque no debe perderse de vista, que la garanta es la seguridad del reconocimiento a favor del ciudadano, una forma de autolimitarse del Estado, por lo que siempre su interpretacin debe ser amplia y en favor del objeto protegido. De adverso, la interpretacin que se haga de lo punitivo, deber ser siempre limitada y restricta. Dichas mandas constitucionales, conforman entonces la piedra angular sobre la que debe edificarse el derecho penal que rige en nuestro pas. Expresa Bacigalupo que el sistema de legalidad requiere que el razonamiento jurdico para estimar si alguien puede o debe ser penado, tiene que comenzar inexorablemente por la ley.45 Y esto quiere decir por el texto de la ley, y no como se ha pretendido, ni por una interpretacin extensiva, ni por una integracin analgica, ni por el espritu de las normas, ni por la intencin del legislador al momento del dictado de la norma, tal como se ir explicando. Ya se dijo antes, que el ejercicio del derecho penal en el anlisis de una conducta determinada, es bsicamente el estudio de la subsuncin de dicha conducta en un tipo penal especfico, pero siempre con un sentido de justicia, y de modo razonable. En tal sentido y ms all de la exigible claridad que la norma penal debe obligatoriamente poseer (en la descripcin de la conducta y en la seleccin y determinacin de la pena y an de la escala punitiva aplicable), cada vez que el operador jurdico analice una conducta que se repute ilcita, deber interpretar la adecuacin de lo particular (la conducta) a lo general (la norma penal que pueda resultar a primera vista aplicable). No obstante esa labor interpretativa, y en cuanto es efectuada por organismos jurisdiccionales, tiene como ineludible cortapisa y marco rector el postulado constitucional del principio de legalidad. Es til sealar que la taxatividad, entendida como la mxima precisin exigible al momento de la enunciacin de todos los elementos que integran el tipo penal de modo directo aporta a la hora de las posibles
45

Bacigalupo, E.: ob. cit.

interpretaciones

de

la

ley

penal46,

haciendo

operativas

las

garantas

constitucionales. Es que como se ha dicho: La falta de precisin en las figuras

penales termina cercenando derechos fundamentales.47

El principio de legalidad reviste el carcter preeminente de resultar elemental para la seguridad jurdica. Y es por ello, que debe llenar el requisito de la mxima taxatividad y precisin en la delimitacin del tipo penal, pues si ello no ocurre, si el legislador no incluye el verbo tpico, o cuando se conforma con el uso de conceptos vagos o ambiguos, el magistrado, en cumplimiento del principio de legalidad, slo tendr ante s dos caminos: o bien declara la inconstitucionalidad de la norma, o bien aplica la mxima taxatividad interpretativa. Reiteradamente ha sostenido nuestra jurisprudencia que la primera solucin slo puede aplicarse en casos extremos, pero estamos convencidos que una grosera violacin al principio de legalidad, habilitar la declaracin de inconstitucionalidad, pues no siempre el intrprete podr solucionar la cuestin mediante la mxima taxatividad en la interpretacin. El referido principio de taxatividad, ha tenido

reconocimiento constitucional, an en otros sistemas jurdicos, como por ejemplo Estados Unidos, habiendo declarado su Corte Suprema: La ordenanza

es invlida en razn de su vaguedad porque omite dar a una persona de inteligencia normal una advertencia leal de que la conducta que tiene proyectada est prohibida por la ley y porque fomenta los arrestos y condenas arbitrarias.48. Esa advertencia y su directa implicancia en las
conductas de los ciudadanos a la luz de saber y entender lo que est penado o permitido, es el sentido ms importante del principio. Tambin el Tribunal Supremo espaol, ha tratado el tema de la arbitrariedad como corolario de la interpretacin extensiva, segn las sentencias que informa Bacigalupo.49 Y ello, insistimos, tiene que ver una vez ms con la vigencia del principio de legalidad y sus exigencias derivadas, es
46 47

Ver al respecto Linares, J. F.: Razonabilidad de las Leyes, Ed. Astrea, 1971. Zaffaroni, E. (coord.): Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina (informe final), Ed. Depalma, 1986, pg. 17/23. 48 Papachristou vs. City of Jacksonville, 405 US 156 (1972) citado por Hendler, E. en Casos de derecho procesal comparado, Editores Del Puerto, 2003, pg. 6. 49 Bacigalupo, E.: Derecho Penal pg. 90.

decir de ley cierta, escrita, previa y estricta, y la racionalidad. Como bien se ha sealado, esta ltima caracterstica, es el lmite mnimo para el ejercicio del poder penal por parte del Estado.50 Acertadamente agrega Bustos Ramrez que: La ley, lex stricta, se convierte as en un lmite a la poltica criminal, porque

aquella es la garanta estatuida y general.51

Brevemente podemos mencionar, que el principio de legalidad tiene especial trascendencia en la labor legislativa, desde que quien dicta la norma, al decir de Bacigalupo, obrar inconstitucionalmente cuando formule tipos que no contengan todos los presupuestos que condicionan la

pena y determinan la especie de la pena.52

Es decir, y reiterndonos, que la vigencia del principio de legalidad, no impone su dominio nicamente sobre la labor del juez, sino que lo extiende en forma previa, a la labor del legislador. Es oportuno volver a citar a Bacigalupo por la claridad con que trata el tema y lo delimita, al sostener que: El principio de legalidad

impone sus exigencias no slo al juez que aplica la ley, sino tambin al Parlamento que la dicta. En otras palabras: del principio de legalidad surgen consecuencias para el dictado de la ley y su aplicacin El cumplimiento de estas exigencias por parte de la ley dictada por el Parlamento es presupuesto de la eficacia de la funcin garantizadora de la ley penal.53

3.4 relativizacin

El

principio

de

legalidad

hoy

su

No

obstante

el

reconocimiento

universalmente

doctrinario que el postulado constitucional ha concitado, su aplicacin conlleva una serie de dificultades. As dice el referido Bacigalupo, que: ... son lmites a la

coaccin penal del Estado impuestos por la proteccin de la libertad. Entre

50 51

Binder, A.: Justicia Penal y Estado de Derecho, pg. 141. Bustos Ramrez, J.: Derecho Penal, Parte General, Ariel Derecho, pg. 80. 52 Bacigalupo, E.: Derecho Penal, Parte General, Ed. Hammurabi, pg. 79 y sgts. 53 Bacigalupo, E. E.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi, 1987, pg. 85.

estos principios el de mayor tradicin es, posiblemente, el principio de legalidad. Su vigencia es indiscutida. Su realizacin prctica, por el contrario extremadamente difcil..54
Es del caso destacar los numerosos embates que viene sufriendo el principio, por parte tanto de quienes propugnan mtodos interpretativos ms laxos en este aspecto, como de quienes en demanda de mayor seguridad, ya no jurdica sino personal, se sienten tentados a incluir en las normas, conductas no aprehendidas por el legislador. Tambin desde el campo estrictamente jurdico, por caminos oblicuos se intenta hacer mella en la solidez del principio, tomando como ejemplo la opinin de Stratenwerth55, para quien el texto legal es slo un punto de partida pero no una medida fija a la hora de interpretar. Nos sentimos tentados a preguntarnos, qu pasa si conocemos el punto de partida, como sostiene el autor, pero desconocemos el lmite mximo, dnde lo hallaremos?, cul ser el punto final del derecho penal o de la figura en cuestin?, el arbitrio del juez circunstancial?. Lamentablemente se viene dando cada vez ms una legislacin de emergencia, frente a determinadas amenazas, que por no creerse posibles de una represin penal con los mtodos y las figuras tradicionales, habilitan cada vez ms un alejamiento no slo del principio de legalidad y sus exigencias derivadas, sino de los principio rectores bsicos de un derecho penal propio de un estado de derecho. El camino de las soluciones, no vendr de la mano de la relativizacin del principio de legalidad, sino de polticas estatales de contenido social, pues no podemos pensar en atacar los efectos sin antes atender las causas de la inseguridad, que a diario reclama la sociedad. Debe quedar en claro, que an las nuevas formas de delincuencia organizadas o aisladas, ya sea a nivel nacional, regional o mundial, slo podrn ser combatidas por nuevas formas de cooperacin internacional, pero respetando siempre el principio de legalidad como sntesis casi perfecta de

54 55

Bacigalupo, E.: ob. cit. Pg. 75. Stratenwerth, G.: Derecho Penal, Parte General, tomo I, trad. de Romero, Edersa, 1982.

los principios que informan o debieran informar al derecho penal en su conjunto. Es cierto como dice Rusconi, que el derecho penal se encuentra hoy en da inmerso en una profunda crisis, que se trata fundamentalmente de una crisis de eficiencia, desde que es fcil advertir an a los ojos del lego, que es una herramienta de control social con capacidad casi nula de solucionar los conflictos sociales e inclusive desde una relacin costobeneficio. Podemos acotar por nuestra parte, que esa tensin entre eficiencia y respeto por las garantas, es simplemente una prolongacin de la crisis de legitimidad e intensidad perpetua del derecho penal, pero que hoy es adems puesta de resalto por las tendencias abolicionistas de esta rama del derecho.56 Creemos firmemente que no es tampoco esta la solucin. Es necesario repensar nuevas formas de implementacin del derecho penal, pero que descarte por un lado su uso como solucin de conflictos que no son de su incumbencia, que adquiera para s nuevos mecanismo alternativos de resolucin de conflictos, que devuelva muchas veces el conflicto a sus verdaderos protagonistas, pero que a la vez revalore y vuelva a fortalecer el paradigma del principio de legalidad. En definitiva, se trata de repensar y redefinir el derecho penal en nuestros das, a la luz del respeto irrestricto por el ser humano y su dignidad. Quiz un principio de la pauta de trabajo de la ciencia penal en nuestros das, sea como nuevamente seala Rusconi, al explicar que:

Hoy parece mucho ms razonable el desarrollo de un modelo garantista que funde una propuesta de mnima intervencin en parmetros tan visibles como el reconocimiento de un conjunto de derechos bsicos que el mundo contemporneo ha plasmado en instrumentos internacionales y en las propias Constituciones de los distintos pases.57

56 57

Rusconi, M.: Las fronteras cit., pg. 8. Rusconi, M.: Las fronteras cit., pg. 9

La relativizacin del principio, la negacin del amparo de las garantas constitucionales y el desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas consideradas incursas en aquella categora de nuevos enemigos sociales, slo podr ser el punto de partida a un nuevo derecho penal que nos retrotraiga a pocas oscuras de la historia, en los que la aplicacin de la norma penal, slo dependa de la voluntad y la omnipotencia del poder, o el grado de enfrentamiento de sus cultores con la autoridad establecida.

IV INTERPRETACION: CONCEPTO Y CLASES

4.

INTERPRETACIN: CONCEPTO Y CLASES

Es razonable pensar que la interpretacin de la norma, importa una notable evolucin del derecho, y fundamentalmente del derecho penal. Pero esa evolucin no es slo histrica, sino que especialmente es un avance en la lucha por la vigencia de las garantas, en la medida en que el patrn axiolgico que rija dicho mecanismo, parta del contenido de la letra constitucional. Ello no es caprichoso, si pensamos que ciertos regmenes histricos, como la Inquisicin o el modelo bonapartista, por diferentes razones polticas, desconocieron o prohibieron la interpretacin, es decir el margen de anlisis de la razonabilidad de la ley que imperiosamente deben ejercer los magistrados58. Para el caso valga tambin recordar el Corpus Iuris Fridericiani, que prohiba su comentario o interpretacin bajo penas severas, y el Cdigo de Baviera en similar sentido. Paradjicamente, Beccara y Montesquieu, en sus obras principales (De los delitos y las penas y El espritu de las leyes respectivamente), se oponan a la interpretacin por parte de los jueces, el primero de ellos por entender que el juez no era legislador y el autor francs, por suponerlo contrario a la naturaleza del gobierno republicano, en el cual los magistrados slo deben atenerse a lo prescripto por la ley, abstenindose de interpretarlo, dado que ello comportaba el riesgo poltico de transformarlos en co-legisladores. Bueno es sealar no obstante, que ambos rechazos, tenan una razn de ser especial, propia del momento histrico: el objetivo era evitar el abuso del poder, algo bastante comn por parte del Estado en esa poca. Es decir, un objetivo similar al que ahora se tiene en miras a la hora de interpretar de acuerdo a la Constitucin. Podemos mencionar tambin que la prohibicin de la interpretacin judicial, hizo nacer en Francia el instituto de la casacin, segn

Ver respecto de la actividad racional en materia de aplicacin de las normas penales, el voto del Dr. Freiler, en causa Cipolatti

58

decretos de 1790 que instituyeron el Tribunal de Cassation, cuya nica misin era anular toda sentencia que contraviniese el texto expreso de la ley, de modo tal, que los magistrados eran slo aplicadores ciegos de la ley.59 De tal modo, slo vala en dichos regmenes jurdicos, la interpretacin meramente gramatical o exegtica, que terminaba reduciendo la norma a un simple fetiche, que simplemente pretenda racionalizar la voluntad imperativa de quien dictaba las leyes que se aplicaran. Escapa a estas modestas lneas el anlisis de la cuestin de la exgesis, pero podemos afirmar que dicha etapa ha sido superada en la aplicacin del derecho, con el consiguiente beneficio de los sbditos del poder estatal, puesto que una esclavitud del juez en beneficio de la ley, sin un anlisis de su razonabilidad y equidad, a la vez que sin una ponderacin acerca de la proporcionalidad de la pena, no sera derecho, sino mera arbitrariedad. Hemos sealado antes, que aplicar una norma general al caso particular, implica un ejercicio lgico-jurdico de subsuncin. Es decir, el anlisis de todos sus elementos para saber si debe o puede aplicarse a una conducta determinada. Tal como lo hemos sealado antes, no es lo mismo la interpretacin en materia civil, comercial o laboral que en lo penal, y ello, porque como bien explica Zaffaroni, ... la seguridad jurdica es provista por el

derecho penal de manera distinta que por el derecho civil. En tanto que aquel regula situaciones ms o menos normales y corrientes de la vida de los hombres, desde antes del alumbramiento hasta despus de su muerte, el derecho penal se ocupa de situaciones de total excepcin, en que se hace menester la ingerencia del Estado con una pena resocializadora, para tratar de evitar la repeticin de actos similares o peores para los bienes jurdicos de los habitantes de la Nacin.60 Con la salvedad de estar firmemente convencidos,
que en la actual estructura de la punicin en rgimen penitenciario de nuestro pas, ninguna pena aplicada en nuestros das es resocializadora, la explicacin

59 60

Ver con mayor desarrollo, Midn, G.: La Casacin, Rubinzal Culzoni, 2001, pg. 39. Zaffaroni, E.: ob. cit., pg. 302 y sgts.

trada es magistralmente didctica, para entender la importancia crucial de la materia. An con las exigencias imperativas del principio de legalidad, imposibles de soslayar, sera utpico que una norma de carcter eminentemente general, pudiera contener en forma taxativa todos los elementos que configuran un tipo penal. Por eso, necesariamente, las normas siempre son de carcter general, y deben ser siempre analizadas en franca contraposicin a la conducta humana concreta. No podemos dejar de sealar que la interpretacin no es un fin en s mismo, sino que es tan slo un instrumento para la aplicacin de la ley a los casos de la vida real como deca Mezger.61 Para el caso, basta con pensar en la figura del robo con armas (artculo 165 del Cdigo Penal), y las prolongadas discusiones y debates jurisdiccionales y doctrinarios acerca de la operatividad del arma, es decir la comprobacin de su aptitud ofensiva. Situacin que se agrava notablemente, si pensamos en el neologismo del arma impropia, sin pretender llegar al detallado anlisis del voto del Dr. Mancini en minora- en la causa 14.280 de la sala II del Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires, resuelta el 16/12/04. No escapa a este cuestionamiento el antiguamente debatido requisito de la honestidad de la mujer en el caso del estupro, y las mltiples variantes que ello trajo aparejado, y las acaloradas discusiones a su respecto. Pensemos que todas las interpretaciones posibles en el caso de ambos ejemplos, se dieron en el marco de normas relativamente sencillas de interpretar y conceptos fcilmente aprehendibles, y son claras muestras de la necesidad interpretativa. Las dificultades de la subsuncin o adecuacin de la conducta en particular a la norma general, implica entonces un ejercicio de interpretacin por parte del operador jurdico, para efectivamente resolver si resulta de aplicacin tal o cual norma a la conducta determinada.

Mezger, E.: Derecho Penal, Parte General, trad. de R. Nez, segunda edicin, Crdenas, Mxico, 1990, pg. 60.

61

Cules son entonces los lmites valederos de la interpretacin, y cmo juega el principio de legalidad frente a esa necesidad de interpretacin? Cul es la justa medida de la interpretacin que efectivamente se compadezca con la tarea interpretativa y que no transforme al operador en un pretenso legislador?. Enfrentados a esta necesidad, no podemos perder de vista, que, como deca Fontn Balestra: Es indudable que cuando la ley se

aplica, por obra de la labor psicolgica del juez que la interpreta, la operacin se integra con un subjetivismo inevitable.62 Otra vez, reiteramos, que muchas
veces, la ley o el derecho, terminan siendo lo que el juez dice o entiende que es. Por ello, la necesidad de fijar estrictamente los lmites de la interpretacin y el quantum de extensin interpretativa, que el sistema penal de un Estado de Derecho tolere como constitucionalmente aceptable. Es decir, es deseable en otras ramas del derecho, que la interpretacin, sea una forma creadora de derecho y un ejercicio de poder en aras de la resolucin de los conflictos humanos, y ese ejercicio y creacin, es lo que un eminente constitucionalista norteamericano como Pound, llama tcnica judicial al decir que: La aplicacin de la ley no importa solamente lgica, sino

tambin una cierta dosis de poder discrecional63 y sino vase como ejemplo lo
que le impone al magistrado civil el artculo 15 de nuestro Cdigo Civil, en orden a ampararse en las lagunas de la ley para no dictar resolucin o sentencia. Pero ello es exactamente lo opuesto en materia penal. En la misma, el dominio de la ley, debe ser absoluto, salvo en aquello que atempere el poder coercitivo estatal. Por todo ello, es deseable la creacin de una teora interpretativa que tenga su punto de partida en la Constitucin, puesto que la subsuncin del caso concreto a la norma debera responder a grupo de paradigmas o principios, logrados mediante consenso jurdico-cultural, de manera que sea posible lograr un alto grado de previsibilidad de la respuesta
62

Fontn Balestra, C.: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, pg. 235, Ed. Abeledo Perrot, 2 edicin. 63 Citado por Linares, J.F. en Razonabilidad de las leyes, Astrea, 1970, pg. 87.

estatal, a fin de conseguir por ende, un mayor acatamiento a las reglas de conductas sociales. Es cierto que ello puede tener como consecuencia una restriccin en la libertad del intrprete en el mbito de la creacin de sus propios criterios, pero ello no es necesariamente malo, ni implica la sujecin automtica y sin racionalidad ni lgica. Creemos que una justicia penal que no respete esos paradigmas, que en definitiva son los que surgen de la Constitucin, no se compadece con un estado de derecho. Adems de los beneficios de previsibilidad y racionalidad en la aplicacin de la ley, estimamos que redundar tambin, en una mayor operatividad real del principio de igualdad ante la ley. La necesidad imperiosa de la interpretacin, no tiene ineludiblemente que ver con la claridad u oscuridad de la norma. La subsuncin o el cotejo de adecuacin de la conducta a la norma, implica siempre de alguna manera una obligacin de interpretar. Ensea Manzini, que la interpretacin no es ni ms ni menos que poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genrica por

naturaleza, con lo concreto y variable del caso en particular.64 Es por ello, que
antes afirmamos que toda norma es objeto de interpretacin al confrontarla con el caso concreto. No podemos perder de vista que la actividad del organismo encargado de su aplicacin, debe traducirse adems -por exigencia constitucionales- en un razonamiento lgico, que respetando los hechos conocidos y probados, lo muevan a la subsuncin de la conducta en el tipo penal. Pero ello no es materia del presente trabajo, sino que tiene relacin con la obligacin de motivar y fundar las resoluciones judiciales de un modo lgico y no mediante simples afirmaciones dogmticas que devendrn en la

arbitrariedad o irracionalidad de la sentencia. La interpretacin en definitiva es un mtodo para la correcta aplicacin del derecho, por lo que es posible afirmar que en definitiva

64

Citado por Creus, en Derecho Penal, parte general, Ed. Astrea, 4 edicin actualizada y ampliada, pg. 76.

el derecho no es objeto de interpretacin sino el fruto razonado de ella, la consecuencia lgica del trnsito por el camino o mtodo adecuado. Por supuesto que no puede escapar al lector menos avisado, que tal mtodo, y el corolario del derecho que en definitiva se aplica, sern parte de la poltica del estado dentro de cuyo contexto se interpreta, por lo que no se trata entonces de un derecho absolutamente puro o asptico, sino que conllevar siempre aquel sello poltico. La simple afirmacin dogmtica de la adecuacin, podra constituir una causal suficiente para adjudicar a la sentencia o resolucin, el vicio de arbitrariedad y por ende su descalificacin. Y he all la importancia de toda la operacin de la interpretacin y sus lmites. Autores como Muoz Conde han sealado que en una apresurada opinin, el ejercicio de la subsuncin, podra ser calificada prcticamente como la formulacin de un silogismo, en el cual la premisa mayor se forma con el tipo legal o la norma completa, la inclusin de una caso de la realidad se inserta en los supuestos de hecho de aquella norma, conformando la premisa menor, y la conclusin es la sancin impuesta por la norma. Planteado as el tema, en nada se aleja de la realidad de las operaciones lgico-jurdicas de la realidad diaria de nuestros tribunales, pero le asiste sobrada razn a Recasens Fiches, cuando explica que: la

verdadera miga de la funcin judicial y la pesada carga de la misma no consistiran jams en deducir la conclusin de dos premisas, sino en la tarea, muchas veces dificilsima, de sentar las dos premisas correctas.65
En lnea con la comprensin de las dificultades que entraa la correcta interpretacin de las normas penales, en pos de su correcta aplicacin, Jescheck seala que la mayor dificultad estriba en la justipreciacin de la premisa menor, puesto que ello significa extraer de los mltiples detalles

Recasens Siches, L.: Introduccin al estudio del derecho, sptima edicin, Porra, Mxico, 1985, pg. 198 y sgts.

65

materiales de la conducta, los factores jurdicos relevantes penalmente que permitan acercarse a la premisa mayor, esto es a la norma.66 Resulta entonces que en nuestro hipottico silogismo, la conformacin de la premisa mayor, esto es la norma, requiere interpretacin, siendo la premisa menor y su inclusin en los supuestos de hecho de aquella, la operacin de subsuncin propiamente dicha, y la conclusin sera la aplicacin de la consecuencia jurdica correcta, para el caso la sancin que la norma establece. La interpretacin entonces, es el presupuesto de la subsuncin, y cumple a la vez una especfica finalidad: por un lado esclarece el sentido de la premisa mayor, delimitndolo y contenindolo, de acuerdo al principio de legalidad a fin aproximarlo a la situacin de hecho, y por el otro, adecua el contenido de justicia del pronunciamiento a dictarse.

4.1 Los principios rectores de la interpretacin

Ya hemos sealado que la interpretacin es un sistema, un mtodo, pero como tal, requiere de principios o reglas que validen su entidad. As podemos sealar que toda interpretacin debiera regirse por los siguientes principios, que en ms o en menos son aceptados por la generalidad de la doctrina: a) Principio jerrquico: que puede ser denominado tambin como

interpretacin segn la Constitucin, el cual indica que las normas penales siempre deben interpretarse de un modo acorde a la letra y al espritu de la norma constitucional. Ms all de que toda Constitucin requiere a su vez de su propia interpretacin, que es bien diferente de la que rige en nuestra materia, es posible inferir del entramado de sus disposiciones el ideario poltico que debe impregnar al derecho penal. Es que la ley fundamental obedece lgicamente a una ideologa, a una concepcin del Estado, que como un manto generoso, cubre todas sus garantas, mandatos y disposiciones. En cuanto a que es

Jescheck, H. H.: Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. de Muoz Conde y Mir Puig, Bosch, Barcelona, 1981, vol. I, nota 7, pg. 206.

66

jerrquico, no puede perderse de vista que el artculo 31 de nuestra Constitucin, establece la llamada pirmide constitucional u orden de prelacin de las normas, establecindose a s misma y a los Tratados Internacionales, como su cspide. Por ende la norma que colisione con ellas, ser inconstitucional. Al contralor de tales situaciones, contribuye nuestro sistema de control difuso de constitucionalidad. b) Principio de unidad sistemtica: el operador jurdico, puesto a interpretar la norma, jams puede olvidar que el orden jurdico es un todo coherente y armnico. No existen normas aisladas, sino que son interdependientes, y que unas nutren o informan a las otras. As por ejemplo, se dice que las causas de justificacin provienen de todo el ordenamiento jurdico. La aplicacin de este principio permite llegar en casos extremos a lo que Cobo del Rosal llama interpretatio abrogans, es decir una declaracin de invalidez de un precepto que no cumpla con la exigencia de sistematicidad.67 c) Principio de mxima taxatividad: dado que las normas se expresan en palabras escritas, y con carcter general y abstracto, el intrprete debe aplicar siempre un razonamiento que le permita moverse dentro del mbito de la norma y su mximo sentido literal, sin ampliar su campo de validez por va interpretativa. d) Principio de razonabilidad: la aplicacin del derecho, jams es mecnica, ni esclava del texto en sentido literal, con absoluta desaprensin por el resultado justo o equilibrado del mismo, sino que importa siempre para el juez un ejercicio lgico de racionalidad, tanto de la norma misma como del resultado. El derecho, en la medida en que tiende idealmente a la equidad (el dar a cada uno lo suyo como deca Ulpiano), es siempre racional y jams arbitrario. Como bien seala Larenz: La justicia de la decisin del caso, es ciertamente un fin

deseable de la actividad judicial.68

Expresamente debemos dejar de lado, algunos otros principios, que postula parte de la doctrina, como el principio de interpretacin dinmica y el de libertad interpretativa. Y ello tiene sus razones, a nuestro
Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S.: Derecho Penal, Parte General, Universidad de Valencia, pg. 106. 68 Larenz, K.: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Studienausgabe, 1983, pg. 223.
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entender de peso, como para justificar la omisin, que en definitiva, implica la negacin de su validez. Puntualmente, en orden a la llamada interpretacin dinmica, si bien es cierto que las leyes estn llamadas a regir en el tiempo, es verdad que al momento de su dictado, hay innumerables situaciones, que producto de la evolucin de la vida moderna, la tecnologa y an el cambio de paradigmas culturales y ticos, no han podido ser previstos por el legislador, la mayora de las veces por su inexistencia. No creemos, que la interpretacin deba ser tan elstica, como para que, ampliando su horizontes, se pretenda su aplicacin a momentos o circunstancias que no contemplaba originariamente, porque ello es abrir el dique de contencin de la analoga. En punto a la libertad interpretativa, creemos que debe ser restringido, en orden a que podr ser aplicado, en forma mnima, pero siempre teniendo como marco el contexto de las garantas constitucionales y los principios rectores del derecho, como ideologa que dimana de aquella. Ahora bien, debemos hacer unas aclaraciones. Creemos que los principios antes expuestos deben ser respetados, puesto que la interpretacin en materia penal, creemos conforma una verdadera teora especfica. El hecho de aplicarse las reglas antes sealadas, no debe ser bice en la consideracin de partir siempre de una concepcin del derecho penal como limitador del poder punitivo. Es entonces, que el mtodo antes delineado debe reconocer siempre dicho enfoque y atenerse

rigurosamente a sus postulados, en cuanto implique ampliacin del poder de polica, pero jams deber ser estricto o riguroso en la interpretacin a favor del imputado, en tanto se mantenga dentro de los parmetros normativos y no caiga en el absurdo. Tampoco podramos pretender que el magistrado resuelva o sentencie en contra del derecho positivo que no se revele como inconstitucional. Creemos oportuno, en abono de lo que venimos sosteniendo, que la correcta interpretacin del derecho, ha sido la que ha

posibilitado por ejemplo la consideracin de principios como la adecuacin social, el riesgo permitido, la insignificancia o bagatela, de tanta aplicacin a la hora de la articulacin del principio de oportunidad, an cuando ellos, hayan parecido en su momento, contrapuestos a una deduccin estricta del contenido de la ley penal.

4.2 Clases de interpretacin

A modo de presentacin preliminar, podemos sealar que en forma amplia, la doctrina acepta una clasificacin de la interpretacin, como mtodo, que toma en cuenta varios factores. As, la primera lo hace, segn quin sea el intrprete, distinguiendo a este fin la interpretacin autntica, que es la que hace la propia ley, la judicial, propia de la actividad jurisdiccional y la doctrinaria finalmente. Segn el medio empleado para la interpretacin, se la caracteriza como gramatical, en tanto atienda al sentido gramatical del texto de la norma, o teleolgica, la que se practica con la intencin de conocer la voluntad de la ley, con arreglo a los fines que persigue. Finalmente la interpretacin sistemtica, que parte del presupuesto correcta a nuestro entender- de tratarse el orden jurdico de un sistema de interrelacin de normas, es decir de un todo coherente, por lo que no hay normas o grupos de normas que sean enteramente independientes. Tomando en cuenta los resultados o la extensin de la interpretacin, se acepta como clasificacin posible, la que cataloga a la interpretacin como declarativa, restrictiva o extensiva. A esta interpretacin habremos de referirnos a lo largo de la obra. Valga aqu reiterar que entendemos que la supuesta interpretacin analgica no es tal, por lo que optamos por la clasificacin antes mencionada, postulando un tratamiento aparte de la analoga, y especialmente de la analoga in bonam partem, y su particular relacin con el conocido principio de in dubio pro reo, temas que sern objeto de posterior tratamiento, dada su particular entidad. Tampoco creemos que la pretensa

integracin analgica aceptada por muchos autores, en tanto sea el medio para ampliar y completar tipos penales, pueda ser entendida como verdadera interpretacin en materia penal.

4.2.1 Interpretacin Declarativa:

Tal como afirman algunos autores, la interpretacin declarativa es aquella que permite afirmar, que de los contenidos de la ley, se deduce que su sentido est expresado en forma literal, por lo que ms que una interpretacin, es casi una lectura lisa y llana del texto de la norma, sin apenas margen posible para la interpretacin necesaria. Entre nosotros, Fontn Balestra sostuvo, que en materia penal, es la nica clase de interpretacin posible. Bien puede entenderse, que tan extrema postura proviene sin duda alguna de un estricto acatamiento del principio de legalidad. No hace mella a tal respeto, el que la postura pueda ser advertida como demasiado rgida para la dinmica propia del derecho, amn de darse de bruces con la cruda realidad legislativa, y peor an desconocer siempre el juego armnico de todas las garantas constitucionales involucradas. Pensemos otra vez en el remanido ejemplo del artculo 165 del Cdigo Penal, preguntndonos acerca del significado, en el contexto de la norma, de la frase si con motivo del robo resultare un homicidio. Del anlisis de la palabra resultare, tendremos claro que no podemos sostener una interpretacin declarativa, puesto que el verbo, en ese contexto por s slo, nada nos dice en su sentido, salvo que debe acaecer una muerte. Pero, no podemos dejar de cuestionarnos, si resultare hace mencin a un homicidio doloso, y en ese caso qu incidencia tendra la figura agravada del inciso 7, artculo 80 del mismo cuerpo legal, o, si por el contrario resultare conlleva una distincin de consecuencia no querida, y entonces, por oposicin a lo causado intencionalmente, debemos pensar en un homicidio culposo sucedido en el iter criminis del robo, o si debe ser meramente accidental, y en fin tantas otras preguntas acerca del concepto jurdico del resultare, que harn

imposible de interpretar la norma en un sentido declarativo. Es evidente que el operador, deber en este caso efectuar una interpretacin del tipo, porque el vocablo en cuestin, en su sentido literal y explcito no indica absolutamente ninguna conducta en el marco de la norma en que se halla inmerso. Tal como hemos visto con dicho ejemplo, la

interpretacin declarativa, no es en modo alguno una solucin viable, desde que en determinadas situaciones no brindar las respuestas que el operador precisa en la aplicacin del derecho. Este mtodo de interpretacin, se vincula estrechamente con la literalidad del texto de la norma. Pero la literalidad no es siempre ni el mejor, ni el nico recurso posible. As por ejemplo, el voto del Dr. Petracchi, en causa Lambruschini, P. J., postula: El deber de observar una interpretacin estricta

de la ley no tiene por objeto excluir la interpretacin correcta, imponiendo en todos los casos la literal, sino excluir la aplicacin de esa ley, as interpretada, a casos distintos aunque anlogos. Aquel principio, en suma, slo veda la analoga, no la inteligencia exacta de la ley ms all o ms ac de sus trminos literales, cuando el resultado de la interpretacin revela que la letra de la ley ha expresado slo de manera incompleta o incorrecta la voluntad de legislativa.
(31/10/97, Fallos 320:2271, JA 1998-II-323). Estimamos no obstante que la frase final acerca de la posible expresin incompleta o incorrecta de la ley o de la voluntad del legislador, resulta desacertada en tanto se traduzca en una ampliacin por esta va del tipo penal en perjuicio del imputado. Es que a la hora de subsumir conductas en un tipo penal, no es posible ni

constitucionalmente aceptable, indagar acerca de la voluntad del legislador o los caracteres teleolgicos de la norma, puesto que ella una vez sancionada, se transforma en un texto expreso y cerrado taxativo en suma- que se independiza de aquella voluntad de origen o de su teleologa. No podemos perder de vista tampoco a ttulo simplemente ejemplificativo- que no sera adecuada una interpretacin declarativa que en aras de la puridad tcnica desechare una interpretacin de la norma en un sentido ms favorable para con el imputado, o que pusiere en tela

de juicio la validez del principio que impone estar a favor de aquel en caso de duda, y que es un desprendimiento del principio de inocencia.

4.2.2 La Interpretacin Restrictiva:

Este mecanismo o mtodo interpretativo, se enanca tambin de algn modo, en la literalidad del texto, proponiendo no hacerlo decir lo que expresamente no prescribe. Adecuadamente se ha sealado que esta interpretacin salvaguarda de mejor manera que otros sistemas la armona del ordenamiento jurdico, particularmente respetando las mandas constitucionales de legalidad y reserva, por cuanto atendera al equilibrio entre normas, al avanzar sobre su espritu y finalidad implicando de tal modo a todo el ordenamiento jurdico. Pues bien, an pareciendo un planteo atractivo, si el anlisis se detuviera en este punto, entusiastamente podramos pensar que estamos ante la mecnica interpretativa que mejor se compadece con los postulados constitucionales, con un derecho penal que juzga conductas y no autores, y que respeta los lineamientos del estado de derecho. Pero en un examen ms profundo y pormenorizado de la cuestin, cabe interrogarse acerca de qu pasara si se opta por tal modo interpretativo a la hora de merituar las causas de justificacin, eximentes, reprochabilidad, capacidad de motivarse por las normas y an atenuantes que no fuesen taxativamente descriptos en la norma o que el intrprete estimase no adecuados a la finalidad o al espritu de las normas. Es por ello que creemos acertado el criterio de la Corte Suprema de la Nacin al sostener que: La regla que impone la inteligencia

estricta de las normas penales no excluye el sentido comn en el entendimiento de los textos de dichas normas, a fin de evitar un resultado absurdo que no pueda presumirse querido por el legislador (10/12/97, Fallos 320:2469). Bien
que con las reservas que tenemos acerca del pretendido espritu del legislador, el que por otra parte, no podemos olvidar, no es una figura corprea, sino una suerte de corporacin.

Entindase bien, que ms all de la interpretacin estricta en lo que atae a la amplitud incriminante de los tipos penales, no debe perderse de vista que a los dems efectos propuestos (causas de justificacin, eximentes etc.) que limitan el ejercicio del poder penal, la interpretacin restrictiva nunca puede ser la regla. Dice con acierto Bacigalupo, al oponerse a la

interpretacin extensiva, que ... no es el sentido posible del texto lo que dar

el lmite posible de la interpretacin, sino el sentido ms restringido del texto.69

Cabe agregar por nuestra parte, que an cuando el destacado jurista pareciera adoptar el camino de la interpretacin restrictiva, debe hacerse la salvedad de la interpretacin que ample los lmites en beneficio del imputado, y ello, porque el derecho penal es en definitiva la carta magna del ciudadano, eslabn ms dbil en la relacin con el Estado, de cara a un conflicto penal. Resulta evidente que en un derecho penal entendido como el lmite ltimo a la intervencin estatal y al poder punitivo, no podramos compatibilizar dichos postulados con la interpretacin restrictiva, y

paradjicamente quiz porque no estaramos respetando la finalidad de la norma. Cabra entonces aceptar una interpretacin de tal carcter, an cuando fuere en perjuicio de los intereses del inculpado?. Entiendo que en nuestro derecho penal, tal proceder sera equivocado, ya que la vinculacin del juez con la ley penal, desde una ptica que siempre le imponga una interpretacin restrictiva, o dicho en otras palabras, que le imponga, por ejemplo, desentenderse del resultado justo o injusto de la aplicacin de la norma, o de la proporcionalidad de la pena, chocara irremediablemente con la exigencia de justicia y proporcionalidad de las penas, ya requeridas desde Montesquieu y Beccara.70 No slo ello: como los principios de racionalidad y proporcionalidad en la aplicacin del derecho penal, reconocen raigambre

69 70

Bacigalupo, E.: Principios, pg. 96. Bacigalupo, E.: Principios., pg. 116.

constitucional, el mtodo restrictivo que no aplique la limitacin al poder estatal, resultara francamente violatorio de la Constitucin Nacional.71

4.2.3 La Interpretacin Extensiva:

Esta modalidad de interpretacin, viene precedida del altisonante enunciado La ley dice menos de lo que quiere decir, colocando al intrprete en un momento pretpico o previo a la criminalizacin primaria de una conducta, casi en una actividad legisferante, para que, con argumentos razonables o arbitrarios, jurdicamente fundados o no, complemente lo que a su juicio es una norma insuficientemente clara, pues siempre desde la ptica particular del intrprete- captara en principio, hiptesis no incluidas

explcitamente en sus elementos descriptivos. Es fcil advertir la inconstitucionalidad de un derecho penal as interpretado, no slo por invadir la esfera de actuacin exclusiva de otro poder el legislativo- sino porque adems, como ensea con acierto Alexy:

Ello va unido al hecho de que, por un lado, no es claro quien deba considerarse como sujeto de la voluntad del legislador, y a que, por otro lado, no es posible con frecuencia determinar claramente el contenido de esa voluntad.72
Ello no slo resulta opuesto a la divisin republicana de los poderes, establecida constitucionalmente, sino que adems y con un mayor efecto nocivo en lo concreto e inmediato, el posible elenco de figuras tpicas, podra crecer ad infinitum, hasta que el operador jurdico, graciosamente, con majestuosa deferencia, decida que tal o cual conducta no est contenida a su criterio- en el tipo en cuestin, y que hasta all llega su contenido tcito. No slo la doctrina se ha opuesto a la interpretacin extensiva, que ha llegado a ser emparentada con la analoga por la Corte Suprema, sino que mayoritariamente la jurisprudencia la ha rechazado expresamente.
Ver al respecto, Cianciardo, J.: El principio de razonabilidad, Ed. Abaco, 2004, pg. 61 y sgts. Alexy, R.: Teora de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pg. 229 y sgts.
72 71

As, por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en fallo con opinin mayoritaria, la desech en causa P79.797 del 28/5/03, DJBA 164/190, an cuando en la emergencia ello la obligase a rever su propio criterio en cuanto a la prescripcin de un tema de concurso real de delitos. En similares trminos, la interpretacin extensiva, fue descartada como posible criterio, por la sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, el 22/5/98, LL 1999 B, 615-98621. Cabe sealar que la Casacin bonaerense, descart la interpretacin extensiva, an cuando fuere en beneficio del imputado, en causa 6287 del 20/12/01, con un criterio a nuestro entendimiento incorrecto. Finalmente haciendo un fino anlisis de las diferencias entre analoga e interpretacin extensiva, descartando ambos supuestos cuando perjudiquen al imputado, se pronunci el Tribunal Oral en lo Criminal n 18 de la Capital Federal, en causa 709, resuelta el 01/6/00, haciendo mencin a lo que debe entenderse por interpretacin conforme a las normas

constitucionales y la integracin armonizante, haciendo suyos los conceptos de Bidart Campos y Sags. En el particular, se resolvi rechazar la pretensin de equiparar la bicicleta al concepto de vehculo trado por la agravante especfica del hurto y robo en la materia. Por su parte, la Corte Suprema Federal, ha dicho que:

El derecho penal, en cualquiera de sus ramas, constituye un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera, por la naturaleza de los objetos jurdicos de que se trata, ningn tipo de integracin, extensin o analoga tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley. Concepto este, recibido indudablemente por el art. 18 C.N.
(10/05/79, Fallos 301:395) y adems: Si bien constituye tarea especfica de los

jueces interpretar las normas legales a los fines de la exacta determinacin de su sentido jurdico, en materia penal, el juzgador se ve restringido por la exigencia de ley anterior al hecho del proceso (art. 18 C.N.), que excluye, de por s, toda posibilidad de aplicacin analgica o extensiva de las normas punitivas. (28/03/78, Fallos 300:291).

Aplicando tal doctrina al caso concreto resolvi:

Efectu una aplicacin extensiva de la ley penal la sentencia que luego de inferir que el encartado turb la tenencia de que gozaba su inquilino sobre el inmueble locado, encuadra la conducta en la figura de usurpacin (art. 181 inc. 3 CPen.), que pena la turbacin de la posesin, omitiendo la de la tenencia.
(Fallos 300:291). No obstante ello, es posible advertir que a la luz de algunas confusiones conceptuales, cierta dosis malsana de interpretacin extensiva, se ha extendido en nuestra jurisprudencia, an llegando a aplicar reglas en contra del imputado de forma casi analgica. As, por ejemplo, en aras de esa pretendida interpretacin extensiva, se han llegado a aplicar las reglas del concurso de delitos y las escalas penales que de tales reglas se derivan, a la prescripcin en casos de concursos reales, a travs de la llamada teora de la acumulacin, por oposicin a la teora del paralelismo. No es del caso opinar sobre si esta ltima es o no correcta, pero entendemos que est absolutamente vedada en materia penal, la aplicacin analgica de las primeras en detrimento del imputado, prolongando de tal modo el tiempo de posibilidad de persecucin penal. En tal sentido, es til destacar dos fallos de la Suprema Corte bonaerense, P. 82.561 del 18/02/04 y P 88.390 del 22/12/04, en los que se debatiera el tema. Va de suyo, que la interpretacin extensiva es desechable y repugnante a los principios constitucionales cuando es ejercida en perjuicio del imputado, pues se estara ampliando el tipo penal, desarticulando de tal modo el manto protector del principio de legalidad. Esta tendencia de mayor operatividad de las garantas constitucionales en el plano concreto, ha quedado plasmada en el Cdigo Procesal Penal bonaerense, ley 11.922 y modificatorias, a la luz de la clara prescripcin contenida en su artculo 3. Por su parte, el Cdigo adjetivo nacional, establece en el artculo 2, similares obligaciones para el intrprete, y expresamente prohbe la analoga en materia de aplicacin de las leyes penales. No coincidimos, por las razones ya apuntadas, con el mencionado Creus, en punto a que debe fijarse un expreso lmite entre la

aplicacin analgica de la ley (prohibida en materia penal) y la interpretacin de la ley (imprescindible para aplicar la ley penal), en tanto postula que la interpretacin extensiva, significa aplicacin de la ley, mientras que la analoga implica creacin de la ley. La interpretacin extensiva, en tanto sea en perjuicio del imputado, desdibuja los contornos de la interpretacin en sentido autntico, y se transforma casi siempre en una analoga disfrazada de sesuda interpretacin. Extender o ampliar el tipo o algunas de sus caractersticas en perjuicio del imputado, mediante la interpretacin extensiva, ser siempre en definitiva, creacin de una nueva figura o tipo no contemplado por la ley. Doctrinariamente, Zaffaroni rechaza la interpretacin extensiva, cuando a pesar de invocarse el lmite semntico del texto, si por aquella se entiende la inclusin de hiptesis punitivas que no son toleradas por

el lmite mximo de la resistencia semntica de la ley, porque ello sera analoga.73 No obstante ello, en su voto en causa Simn del 14/06/05,
plante que: La interpretacin extensiva siempre tiene lugar dentro de la

resistencia semntica del texto (pues de lo contrario no sera interpretacin), en tanto que la integracin analgica postula la aplicacin a un caso semejante pero no contemplado en la letra de la ley. La definicin, en cuanto apunta a la
caracterstica de la interpretacin extensiva, por oposicin a la analoga es impecable, pero entendemos que debi dejarse a salvo, que en tanto interpretacin, no puede ser aplicada en perjuicio del imputado, ni an dentro de la resistencia literal del texto, so pena de violarse el principio de ley cierta y de mxima taxatividad.

4.3 In dubio pro reo: regla interpretativa o garanta solo procesal?

Creemos, que en virtud del principio que manda que en caso de duda debe estarse a lo que sea ms favorable al imputado, la analoga in bonam partem resulta inobjetable. Podra considerarse que ello es adems
73

Zaffaroni, E.: ob. cit., pg. 302 y sgts.

una aplicacin prctica del principio conocido como in dubio pro reo. Es decir que ante la duda, si una es interpretacin ms favorable de la norma por aplicacin de reglas analgicas, debe ser esta la que se elija. No es ocioso sealar que en general nuestros tribunales son bastante remisos en esta materia. Es este un punto por dems interesante y debatido en doctrina. Es decir, el principio que obliga en caso de duda a estar a lo que fuere ms favorable al reo: es un principio meramente interpretativo del derecho procesal penal, y acotado nicamente a la valoracin de la prueba?. O es por el contrario, como derivado del principio de legalidad una regla interpretativa tambin en la materia de fondo?. Estamos convencidos que an con las resistencias que presenta en algunos sectores doctrinarios, es esta ltima la posicin correcta. Una vez ms, con claridad nos dice Zaffaroni refirindose a la posibilidad de interpretar una norma penal en forma ms amplia o ms restringida: Las

dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacin. Se trata de la misma razn que da origen al principio procesal in dubio pro reo, que no es pacficamente aceptado, pues se afirma que no consiste en una regla interpretativa del derecho penal sino en un criterio procesal de valoracin de la prueba.74
As planteado, no llega a entenderse la persistencia de algunos sectores doctrinarios en negarle valor interpretativo penal, limitndolo slo a su faz procesal. No podemos menos que sostener el acierto de la proposicin del mencionado jurista, desde que aceptemos que el derecho penal, debe tratar siempre, en su permanente tensin entre eficacia y garantas, de limitar la ingerencia del poder estatal. An entre quienes adoptan la posicin contraria a dicha formulacin, como Creus, es posible encontrar una definicin del Derecho Penal, que puede abrir la puerta a la aceptacin, al sostener que: Dijimos que

el derecho penal como conjunto de reglas o leyes, con el particular contenido

74

Zaffaroni, E.: Derecho Penal pg. 119.

que le hemos atribuido, delimita la potestad del Estado de castigar, esto es de imponer penas.75 .
En punto a las razones del rechazo, si bien no parecen del todo desarrolladas, al criticar la propuesta por Zaffaroni, termina sealando que ello podra obedecer a una cuestin de planteos principistas de la que podr o no participarse, dando como ejemplo el principio de mnima intervencin. Estimamos que es congruente sostener que el derecho penal es un conjunto de reglas cuya razn de ser ms importante, la debe a su caracterstica de limitar el poder estatal, con la posibilidad de interpretar la ley penal, en caso de ambivalencia, en un sentido favorecedor a la menor cantidad de criminalizacin. Seala el mencionado Creus, que una parte de la corriente doctrinaria opuesta a esta tesis del in dubio pro reo en sentido interpretativo penal, sostiene que al imponerse de antemano una forma de interpretar, se estara destruyendo la esencia misma de la interpretacin. Estimamos que el argumento no es valedero. Es que aunque el operador del sistema sepa que debe interpretar en un determinado sentido, esto es, del modo ms favorable al reo, ello no implica que pierda la necesidad de desentraar los sentidos posibles de la norma, y una vez hallado, recin all deber optar por aquella que sostenemos. Por ello, siempre habr en definitiva que interpretar, justamente para poder optar. De adverso, puede advertirse, cmo justamente y a travs de la interpretacin, en muchsimos casos se deja de lado el principio del in dubio pro reo, en aras de la ampliacin del poder punitivo. As dice Zaffaroni que: El dolo nunca puede presumirse, pues slo su

presencia efectiva, permite habilitar poder punitivo. Sin embargo, se ha observado que siempre que el poder cree necesario enviar mensajes (es decir, tranquilizar a la poblacin), el in dubio pro reo se erige en un obstculo liberal. Como nadie se anima a derogarlo expresamente, se opta por un recurso dogmtico: se presume el dolo.76

Creus, C.: ob. cit., pg. 5. Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A.: Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2007, pg. 408.
76

75

De modo tal que no es aceptable la reduccin a la faz procesal de aquel principio, slo porque el mismo no figure expresamente en el declogo de figuras del Cdigo Penal, puesto que tal como hemos venido tratando, son innumerables los principios que no tienen una construccin normativa expresa, pero no por ello dejan de ser reconocidos. Antes bien, es necesaria su reformulacin, de manera que sea entendida como una verdadera regla de interpretacin, por adecuarse a los requisitos de un derecho penal respetuoso de las garantas constitucionales. Entendemos que en realidad el in dubio pro reo, es una verdadera garanta constitucional, derivada del principio de inocencia, y es por ello, que no es vlido sostener su aplicacin en materia de prueba, pero negarla en cuanto al derecho sustantivo. De otro modo se afectara su operatividad, impuesta por nuestra ley suprema. An cuando se refiera a otro tema, encontramos ampliamente aplicable la frase de Pastor, al sealar que: nuestra

jurisprudencia, tradicionalmente hostil a admitir garantas a favor del imputado cuando stas van ms all de las obviedades formales.77 An cuando no se
expliquen las razones de dicha hostilidad, entendemos que all subyace el motivo de la negacin del valor sustantivo del in dubio pro reo. As por ejemplo, sin mayores explicaciones acerca del acierto de su afirmacin la sala II del Tribunal de Casacin Penal bonaerense, sostuvo que el principio es ajeno, por ejemplo, a una cuestin referida al encuadre legal.78 En similar sentido, tambin la Suprema Corte de la misma provincia, seala que el in dubio pro reo es una disposicin sobre la prueba y no una regla de interpretacin de la ley.79 Sostiene all la Corte, que el lmite a la interpretacin es la analoga, derivada del principio de legalidad, pero en modo alguno, aquella puede ser enmarcada por el principio al que nos venimos refiriendo. Le asiste razn en cuanto a la analoga, pero por las

Pastor, D.: Prescripcin de la persecucin y Cdigo Procesal Penal, Editores Del Puerto, 1993, pg. 114. 78 TCPBA, sala II, RSD-830-3, 04/12/03, causa 4676. 79 SCBA, causa 74.867, 29/12/03.

77

razones

que

venimos

apuntando,

creemos

que

an

en

materia

de

interpretacin, debe regir aquel, y que no puede ser limitado simplemente a una regla de carcter procesal. La habitual referencia jurisprudencial, es que el principio se encuentra contenido en normas procesales. Ello no debiera ser suficiente como argumento, en el marco de un derecho penal liberal, porque como bien dice Gozaini, las reglas de la presuncin de inocencia y el in dubio pro reo, evolucionaron hasta transformarse en garantas bsicas del derecho de defensa.80 Podemos sealar entonces por nuestra parte, que si lo que el autor llama una regla ha trascendido hasta llegar a la mxima jerarqua de garanta, obviamente de rango constitucional, no hay razn alguna de peso, para nicamente asignarle el papel de garanta de orden procesal. El derecho de defensa en juicio es por supuesto una garanta constitucional, pero la referencia a la palabra juicio, entendemos que no se circunscribe al mero encadenamiento de razonamientos lgicos jurdicos, es decir a los actos del proceso, o proceso en estricto sentido procesal, sino que es ms amplia, abarcando a nuestro criterio a todo el sistema penal concebido como reglas establecidas a favor del ciudadano. Por su parte Soler, se opone a la validez del precepto en materia penal, con una cita de Grispigni, sealando que bastara demostrar en el caso concreto la posibilidad de varios sentidos luego de la interpretacin, imponindole al juez la ms favorable al imputado.81 Tal como hemos sostenido al poner de relieve la posicin de Creus, la afirmacin no nos resulta suficiente para dejar de lado el principio en materia interpretativa, pero ello en el marco que le damos de limitativo al derecho penal, por lo que no creemos que nuestra posicin, pueda entenderse como demostrativa de la falta de necesidad de la interpretacin. En suma, no encontramos un verdadero argumento de peso jurdico susceptible de hacernos cambiar de opinin.

80 81

Gozaini, O. A.: Revista de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, 2006-1, pg. 47. Soler, S.: ob. cit., pg. 160.

Detengmonos

un

momento

en

la

siguiente

consideracin, que podra permitir quiz arrojar algo de luz sobre la cuestin. Es ampliamente aceptado en la doctrina jurdico-penal, que uno de los corolarios del principio de legalidad, es el de la ley cierta. Ya hemos sealado como la ley ambigua, oscura o mejor dicho que no criminalice de modo taxativo, puede ser objeto de una declaracin de inconstitucionalidad. Tan decisivo es este derivado, que con acierto se ha sealado: Las exigencias

referentes al Parlamento tienen por objeto reducir al mnimo razonable la posibilidad de decisin personal de los tribunales El cumplimiento de estas exigencias por parte de la ley dictada por el Parlamento, es presupuesto de la eficacia de la funcin garantizadora de la ley penal82. Ahora bien, si el principio
de legalidad cumple la decisiva funcin de impedir la arbitrariedad en la punicin, y por ello requiere de la taxatividad en la ley, no puede sostenerse que si el resultado de la interpretacin resulta dudoso, o arroja una posibilidad de desincriminacin, en funcin de no estar la conducta expresamente prevista, justamente en funcin de aquella duda, no puede entonces sostenerse reiteramos- que la duda no puede jugar como regla de interpretacin a favor del imputado. Las garantas constitucionales funcionan como un todo armnico, es decir, se respetan en su todo y en cada de una de sus partes, pero de modo integral, no puede respetrselas parcialmente, no existe el cumplimiento de la garanta de modo parcelizado. Ms all de las afirmaciones dogmticas, que a la fecha parecen ser la nica fuente de validez del aserto de tratarse de un principio reservado a la cuestin procesal del mrito de la prueba, no se advierten argumentos jurdicos que permitan disminuir su rango simple regla propia del procedimiento. Entendemos que tal postura, es un resabio de aquellas que no han sabido justipreciar en su exacta medida la funcin del derecho penal como fuente de garantas para el ciudadano. Por otro lado, no podemos olvidar que venimos hablando de garantas a favor del ciudadano, y en tal sentido, como dice Rusconi: de una garanta slo pueden extraerse lmites al poder penal del
82

Bacigalupo, E.: Derecho Penal pg. 85.

Estado, las garantas slo son fuente de deslegitimacin del poder penal en la medida que impone el axioma.83
Tambin el ms alto tribunal de la Nacin ha sostenido en reiteradas oportunidades la validez del precepto pero en lo relativo a la valoracin probatoria. No obstante, en algn caso, el principio ha sido correctamente empleado en cuestiones no relativas a la prueba colectada. As, por ejemplo, el Tribunal Oral en lo Criminal n 10, de la Justicia Nacional, en causa V.N.V., se pronunci a favor de la inimputabilidad de una persona, solicitud tambin instada por el Fiscal de la causa, por estar aparentemente bajo los efectos de alguna sustancia toxicolgica, lo que le habra impedido comprender la criminalidad del acto. Es decir, con expresa mencin de resultar favorecida por la duda, el Tribunal declara la inimputabilidad, no por referir dudas acerca del estado mental de la persona imputada, sino, porque dicho estado, comprobado, le acarreaba dudas al rgano jurisdiccional, en punto a la comprensin de la criminalidad del hecho que se le imputaba, es decir sobre la capacidad de motivacin en sentido estricto como lo caracteriza Bacigalupo, y ello en modo alguno tena una directa con las pruebas, de la manera al menos en que lo ha entendido la doctrina tradicional al referirse al precepto que venimos analizando.

83

Rusconi, M.: Las fronteras, pg. 147.

V LA ANALOGIA

5.

LA ANALOGA

En lneas generales, tal como ya lo hemos explicado, podra decirse que la analoga es la relacin de semejanza que existe entre dos cosas parecidas. Ya desde antao los romanos la conocan y la definan mediante el adagio ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio iuris esse debet, traducido como: donde se da la misma razn, debe haber igualmente la misma disposicin jurdica. En materia penal, la problemtica que presenta la analoga, viene precedida de una vieja discusin, entendemos ya superada, acerca de la existencia o no de lagunas o vacos legales en las normas penales. Creemos firmemente que en las normas penales no hay lagunas, por imperio del principio de legalidad, desde que slo a la ley, puede recurrir el operador para saber si determinada conducta es o no un delito. En definitiva, y por imperio de la garanta constitucional sealada, los tipos penales son de nmero cerrado, conformando un sistema discontinuo y fragmentado que no admite incorporaciones elaboradas por el operador, sino nica y exclusivamente por la ley, y siempre con anterioridad al hecho que se repute delictivo. En buen castellano: si la conducta no est aprehendida por ninguna norma, no es delito. Luego no es posible afirmar la existencia de lagunas en la ley penal. Es por ello, en razn de la materia que conforma la sustancia de otras ramas del derecho, que la analoga es aceptada y an impuesta en esas otras especialidades, como por ejemplo el derecho civil, no pudiendo ampararse el magistrado en las lagunas legales, debiendo recurrir para ello, al procedimiento analgico, al ordenamiento jurdico en su contexto global o a los principios generales del derecho. Pero debemos recordar que son muy diferentes las finalidades y los mecanismos de resolucin de conflictos, que informan al derecho penal, frente a las otras ramas de del derecho. Fundamentalmente, deber entenderse que la analoga es el procedimiento idealmente diseado para integrar, es decir completar lagunas o vacos en una ley, los que como hemos sealado no existen en el

plano de la norma penal. En consecuencia, puede afirmarse que la analoga no es de modo alguno, una forma de interpretacin, sino de integracin, o de creacin de una norma, pero slo aplicable a otras ramas del derecho, en el que an puede ser impuesta obligatoriamente al magistrado.

5.1 La analoga in malam partem:

Ensea el ya citado Zaffaroni, que: ... si por analoga

se entiende completar el texto legal en forma de entenderlo como previendo prohibitivamente una conducta que no describe en un tipo, o considerando antijurdico lo que la ley no justifica.... basando la conclusin en que prohbe conductas similares, en que no justifica o en que no reprocha otras parecidas, este procedimiento queda absolutamente vedado del campo de la elaboracin jurdico-penal.84
Explica Manzini, que la analoga es el procedimiento que consiste en asignar regulacin jurdica a un caso no regulado ni explcita ni

implcitamente por la ley, fundndose sobre el elemento de semejanza que sirvi de base al legislador para establecer la norma misma.85
Seala Creus, respecto de dicha definicin, y sobre el particular coincidimos, que es incompleta, pues tanto se incurre en analoga en el supuesto descripto, como cuando el juez crea la norma para el caso no regulado, extrayndola de los principios generales que se deducen del derecho positivo que aplica. El mero anlisis de la definicin del autor italiano, permite deducir algunas de las razones que conllevan, en un derecho penal como el argentino, la terminante prohibicin de la analoga. Ello as, por cuanto la vigencia irrestricta del principio de legalidad, importa la no aceptacin de una regulacin implcita de la ley en materia penal.

84 85

Zaffaroni, E.: ob. cit., pg. 303. Creus, C.: ob. cit., pg. 54

Se opone tambin a ello, el principio de mxima taxatividad, que implica el desechamiento de cuanto no est expresamente descripto en la norma. A ello debe agregrsele, que el hecho de fundarse en un elemento de semejanza que sirvi de base al legislador, comporta por antonomasia la asuncin por el intrprete del papel de legislador, lo que supone una palmaria violacin a la divisin de poderes establecida en la Constitucin Nacional. En relacin al tema que venimos tratando, Bacigalupo menciona que: ... la extensin del texto legal a casos que este no contena

importaba la creacin de derecho, lo que violaba la divisin de poderes.86

En un sentido estrictamente penal, es del todo acertada la definicin que trae Jger, al sealar que: por analoga se entiende el mtodo

utilizado judicialmente para cubrir las lagunas de la ley en detrimento del sentenciado.87 Es justamente esta caracterstica de ser en perjuicio del
imputado, en casos no previstos por la norma especficamente aplicable al caso, es la que la torna inconstitucional, por violentar el principio de legalidad. Oponindose a su validez como herramienta del intrprete penal, se ha sealado: La analoga no puede crear delitos, ni penas,

ni en general disposiciones que aumenten la intervencin del Estado ello significa un lmite a la interpretacin analgica que es difcil de distinguir de la analoga misma.88
Esto es en definitiva, lo que doctrinariamente se entiende por analoga in malam partem, es decir aquella que perjudica al imputado, ampliando las facultades punitivas. Para el caso expone Zaffaroni, que la prohibicin de la analoga in malam partem, es la manifestacin ms clara del principio de mxima taxatividad de la ley penal, al que ya nos hemos referido. No slo la doctrina se ha opuesto a la analoga por aplicacin de la manda constitucional, sino tambin lo ha hecho calificada

Bacigalupo, E.: Principios, pg. 77. Jger, C.: Problemas fundamentales del Derecho Penal, publicado por Fabin J. Di Plcido Ed., en Problemas fundamentales de Derecho Penal y Procesal Penal, 2003, pg. 34. 88 Bustos Ramrez, J.: Derecho Penal, pg. 80.
87

86

jurisprudencia, an cuando a veces pareci haber confundido el lmite entre la analoga y la interpretacin extensiva. As por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en causa P. 42.738, del 23/11/93, expres: En el

caso de un hecho no alcanzado por una determinada hiptesis legal no puede suplirse esa ausencia de tipificacin por la naturaleza y el espritu de una norma que no describe correctamente la conducta imputada. Ello implicara aplicarla analgicamente en abierta contradiccin con el sistema prohibitivo discontinuo de ilicitudes impuesto por los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional (ED 165,1080).
Ms recientemente, en trminos conceptualmente similares, se ha pronunciado el Tribunal de Casacin Penal bonaerense, a travs de su sala II, en sentencia del 12/09/06, RSD-511-6. La misma sala de dicho tribunal, ya haba tenido oportunidad de afirmar la veda de la analoga en materia penal, al tratar acerca de la problemtica de la fellatio in ore, en causa 15.017 del 25/10/05, an cuando all parezca mezclar los conceptos de extensin del tipo con analoga. Tambin la jurisprudencia penal nacional, se ha expresado en su rechazo a la analoga en materia penal. La sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, tiene dicho que: Las leyes penales no pueden

aplicarse por analoga ni ser interpretadas extensivamente en contra del procesado (22/05/98, LL 1999 B 615-98621).
Por su parte, el ms alto tribunal de la Nacin, ha sentado una clara doctrina de rechazo a la analoga, al sostener entre otros que: Las prohibiciones de analoga en el mbito penal se sustentan en la

debida correlacin entre la sancin y el bien jurdico (08/06/93, Fallos

316:1223, JA 1998-II, sntesis). En similares trminos, ver Fallos 320:2469 y 306:796. Agrega por su parte Cafferata Nores, que la prohibicin de la analoga en materia penal, encuentra tambin su raz en la exigencia de verdad que presupone el derecho penal, an cuando se trate de una verdad

aproximativa.89 Ello al referirse a la exigencia de verdad del proceso penal, del cual deriva que tambin la obligacin de imponer el encuadre legal verdadero y no analgico o equivocado.

5.2 La analoga in bonam partem

Seala Bacigalupo, que existe un amplio consenso cientfico, que estima que la prohibicin de la analoga, slo rige cuando se trata de analoga in malam partem, es decir en perjuicio del imputado.90 Por el contrario la analoga llamada in bonam partem, es decir aquella que extendiera analgicamente las circunstancias atenuantes o excluyentes de la responsabilidad penal, o que de cualquier otra forma favoreciera la posicin del reo frente al ordenamiento penal, sera inobjetable. El fundamento de la prohibicin, ensea Zaffaroni, se encuentra en el principio de legalidad, establecido como un lmite a la accin del Estado frente al individuo, y que por ende, la proscripcin no tiene sentido cuando se trata de una analoga que favorece al ciudadano.91 Contina el autor explicando, que hay otra corriente que rechaza ambas analogas, puesto que las dos tienen como efecto, tornar borrosos los lmites entre el delito y lo ilcito. A su vez, entiende que la analoga in bonam partem no est proscripta en funcin del artculo 18 de la Constitucin Nacional, sino porque su aplicacin podra afectar la seguridad jurdica. La acepta entonces, slo cuando deba acudirse a ella, si de otro modo se pudiera lesionar el principio republicano de gobierno. Respetuosamente nos permitimos disentir con la opinin, puesto que si el ordenamiento penal es un catlogo de garantas, establecido a favor del ciudadano, toda interpretacin que tenga como efecto asegurar la extensin de dicha ampliacin, no puede de modo alguno contrariar la armona del orden jurdico. De todos modos, creemos firmemente que puestos a elegir entre la supuesta armona del orden jurdico y

Cafferata Nores, J.I.: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores Del Puerto, 2 edicin actualizada, pg. 119. 90 Bacigalupo, E.: Derecho Penal, pg. 79 y sgts. 91 Zaffaroni, E.: ob. cit., pg. 302 y sgts.

89

las garantas a favor del ciudadano, habremos de inclinarnos a favor de estas ltimas. Sin perjuicio de lo antedicho, el prestigioso jurista, la acepta al parecer, en forma amplia e ilimitada cuando explica que la analoga in bonam partem es admisible siempre que no sea arbitraria, y en particular no lo es cuando se trata de causas de justificacin.92 Debemos considerar que ciertos sectores doctrinarios, han propuesto un rechazo a esta clase de analoga, sealando hacerlo en virtud justamente del principio de legalidad, a cuyo tenor si no puede penarse lo que no est estrictamente catalogado como delito, tampoco puede servir para reducir el mbito de criminalizacin. Parecen olvidar los sostenedores de la posicin, que las garantas constitucionales establecidas a favor del ciudadano, en cuanto importan lmites a la actividad del estado, y las barreras frente al respeto de sus derechos, no pueden ser revertidos en su contra, ni justificar cercenamientos de sus derechos. Similar e irracional argumento, es el que lleva a muchos autores a justificar el mantenimiento de la prisin preventiva casi como una norma, sealando que en defensa de los derechos personalsimos de defensa del imputado, no es posible el juicio en ausencia, por lo que de fugarse estara atentando no slo contra la aplicacin efectiva de la justicia, sino contra sus derechos. En suma, y en beneficio de su defensa, se lo detiene

preventivamente por enormes perodos de tiempo y sin condena, en franca burla al principio de inocencia. En suma, si tomamos en cuenta tambin la opinin de Creus, en cuanto a una posibilidad de analogizar in bonam partem en forma restrictiva, pareciera que la idea an no termina de abrirse un camino seguro en nuestra dogmtica penal. Bien que refirindose a las leyes penales en blanco, Bacigalupo trae el ejemplo del artculo 20.7 del Cdigo Penal espaol, segn el cual, obra justificadamente el que lo hace en cumplimiento de un deber o en el

ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, explicando que ello es posible,

92

Zaffaroni, E.: ob. cit. pg. 119.

por resultar sabido, de todos modos, que en el mbito de las causas de

justificacin la reserva de la ley carece de la significacin que tiene respecto del tipo penal93 y que si bien la cuestin no ha sido tratada hasta ahora por la
doctrina, es porque: ... el principio de legalidad no rige respecto de las causas

de justificacin en la misma forma en relacin a los tipos penales.94 De all a

afirmar la vigencia de la interpretacin extensiva y de la analoga in bonam partem, no hay ms que un breve camino, y ello es posible tambin en el derecho penal nacional, si nos atenemos a la similar redaccin de los incisos 4, 6 y 7 del artculo 34 del Cdigo Penal, de parecida extensin al ejemplo trado por Bacigalupo, quien adems seala que: ... la objetividad de la ley penal no

resulta perjudicada cuando el reconocimiento de una circunstancia justificante no escrita rige para excluir la punibilidad.95
Y una vez ms, nos dice el mencionado Bacigalupo, en opinin que compartimos ampliamente, que: En todo caso los derechos

fundamentales son siempre un lmite para el ejercicio del poder estatal, cuyo ejercicio el ciudadano no debe justificar; es el Estado, por el contrario, quien debe justificar su limitacin. La analoga in bonam partem, as como la creacin de causas supralegales de exclusin de la punibilidad, basada en principios generales del orden jurdico, por consiguiente, no pueden vulnerar nunca el principio de legalidad.96
Entendemos a la luz de lo que venimos sosteniendo, que lleva razn la Corte Suprema de la Nacin, cuando sostuvo que: No rige la

prohibicin de analoga en el mbito penal cuando se trata de de desentraar el marco en el que el juez puede ejercer las facultades eximentes que le confiere la ley (08/06/93, Fallos 316:1223, JA 1994-II, sntesis).
Si bien que refirindose a una cuestin aparentemente de carcter procesal, tambin dijo: Si bien cuando el apelante omite presentar

el memorial que prev el art. 280 CPCCN corresponde tener por desierto el recurso ordinario de apelacin ante la Corte, en una causa penal corresponde
93 94

Bacigalupo, E.: Principios, pg. 108. Bacigalupo, E.: Principios, pg. 110 95 Bacigalupo, E.: Principios, pg. 53. 96 Bacigalupo, E.: Principios constitucionales, pg. 125.

hacer aplicacin analgica del art. 523 CPPN y revisar el pronunciamiento

(Fallos 311:167). Sostenemos que la cuestin es slo aparentemente procesal, puesto que en el fondo lo que quedara severamente involucrado en el caso descripto es la garanta de la defensa en juicio, lo cual en modo alguno podra afirmarse que es slo de naturaleza procesal, sino que adquiere el rango de verdadera garanta constitucional, a punto que podra considerrsela como aquella que torna operativas todas las dems, en el marco del proceso penal. Un significativo avance en esta materia, entendemos que se produce con la sancin del Cdigo Procesal Penal Juvenil de la Ciudad de Buenos Aires, ley 2451, en tanto en su artculo 26, expresamente prescribe la validez de la analoga en beneficio del imputado, al sealar que: La analoga

slo est permitida en cuanto favorezca la libertad de la persona menor de dieciocho (18) aos de edad o el ejercicio de sus derechos y facultades.
Obviamente resta por ver qu alcance le otorga la jurisprudencia del fuero a esta norma, pero creemos alentadora, tan clara prescripcin. Ahora bien. Si bien es cierto que el menor lentamente y en virtud de los Tratados Internacionales, y las obligaciones que de ellos emergen, se comienza a constituir en materia penal, en sujeto de derecho y no en mero objeto como hasta ahora, pero que en razn de su edad, a la par que los derechos reconocidos a cualquier ciudadano, es objeto de otros beneficios a la manera de un plus, no por ello, deja de ser un igual ante la ley, en los trminos del artculo 16 de la Constitucin Nacional, de modo tal, que creemos, que una regla como la precedentemente transcripta, debe ser reconocida, al menos en la misma jurisdiccin para los mayores de edad. A nuestro juicio con una adecuada comprensin de la temtica, y en el camino correcto, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Entre Ros, en el inciso c) de su artculo 1, dispone la prohibicin de la interpretacin extensiva y analgica, en tanto no favorezcan al libertad del imputado o el ejercicio de sus facultades. De tal modo, que pese a la resistencia de ciertos sectores, es posible afirmar el avance de la analoga in bonam partem. En esta lnea se inscribe un reciente fallo de la sala 1 de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la ciudad de Buenos Aires,

en cuanto, aplicando analgicamente in bonam partem la regla del artculo 242 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, resolvi no admitir en contra de la imputada el testimonio de su ex cnyuge, por ser valorativamente semejante al del cnyuge sin que medie separacin. La mayora, integrada por el voto de los Dres. Cavallo y Freiler, hizo adems mencin al cambio de paradigma del modelo procesal, es decir del inquisitivo al acusatorio, del cual se extraen entre otras reglas, las llamadas exclusiones probatorias, que restringen el supuesto inters social en la bsqueda de la verdad.97 De modo tal, que podemos afirmar que en algunos pocos fallos, la aceptacin de la analoga in malam partem, ha tenido una tmida e incipiente aceptacin, siendo saludable para el derecho penal, que tal tendencia se robusteciera a futuro.

97

Ver Lexis Nexis, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 3/2008, pg. 390 y sgts.

VI CONCLUSIONES

6.

CONCLUSIONES

Creemos que es til tener presente, que tal como seala Zaffaroni, el Derecho Penal es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones dirigido a contener y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del Estado de Derecho. Ser labor del buen intrprete, recordar adems que el derecho penal, por su penosa naturaleza y la inmensidad de sus consecuencias, debe tener una funcin reductora, que morigere aquel ejercicio del poder punitivo estatal. A partir de dicho concepto, podr advertirse que la interpretacin, es el mtodo ms poderoso para la construccin de ese necesario sistema orientador de decisiones. Ser entonces el mtodo, que dar identidad a todo un sistema, por lo que si bien, en el caso concreto implicar la posibilidad de realizar el juicio de adecuacin a los parmetros de la norma, en un sentido ms amplio, es una de las herramientas de la poltica criminal de un estado. Como bien seala dicho autor, la interpretacin es entonces el camino para construir el sistema penal, pero en la confeccin de dicho mtodo es necesario hacer confluir pautas materiales tales como el principio de legalidad, racionalidad en la aplicacin del derecho, mnima intervencin, proporcionalidad de la respuesta represiva, y todos los dems derivados de las garantas constitucionales. Huelga sealar que no se trata en la especie de conceptos etreos o difusos, antes bien, cada uno de ellos reconoce una objetiva raigambre constitucional, insertndose como un bloque de garantas, en el ideario de nuestra ley suprema, siendo por ende de aplicacin ineludible a cada caso concreto, so pena de terminar producindose un derecho paradjicamente injusto o por lo menos desproporcionado. Es por ello, que la interpretacin no puede ser una actividad absolutamente libre del magistrado, sino que debe estar enmarcada

por aquellas pautas, que son las que correctamente aplicadas, darn legitimidad a su quehacer en materia penal. En su faz operativa diaria, ya hemos sealado, que en materia penal deber entenderse que interpretar la ley es subsumir una conducta determinada en aquella que se cree aplicable. El lmite de dicha interpretacin, est dado siempre y en forma inexcusable, por el texto mismo de la norma, salvo en lo atinente a la limitacin del poder punitivo estatal. Ninguna otra forma de interpretacin puede ser posible en materia penal, puesto que de otro modo, estaramos violando abiertamente el principio de legalidad. Si dicha interpretacin es catalogada como declarativa o estricta o restricta, no tiene en realidad mayor importancia. De nada valen los nombres y las clasificaciones que se propongan, si no se respeta el concepto que surge del principio de legalidad: el derecho penal, y especficamente la sucesin de tipos penales, son un catlogo cerrado de conductas, y no es ni puede ser una carta blanca establecida a favor del Estado. Antes bien, es la garanta ms importante con la que cuenta el ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Contra las supuestas oscuridades o defectos en la tcnica legislativa de la norma, slo cabe sealar que as como el juez debe respetar el principio de legalidad, el legislador en tanto hacedor de la norma y criminalizador de conductas, tambin debe hacerlo, debiendo extremar los recaudos a fin de lograr una norma tcnicamente adecuada, es decir cuidando al extremo, respetar sus

derivaciones de ley estricta, cierta y el principio de mxima taxatividad. Est claro que las normas, con total independencia de su claridad u oscuridad, precisan un cierto grado de interpretacin, pero en los trminos antes definidos. No obstante el respeto por el principio de legalidad, enmarcado en el campo mucho ms amplio de las garantas, que ha ido infundiendo un color distinto al derecho penal, el tema de la interpretacin, ha dado lugar a una larga serie de opiniones que en mayor o en menor medida, afectan la vigencia de aquel principio, y por elevacin desconocen o niegan implcitamente las garantas constitucionales que subyacen bajo el mismo.

As por ejemplo, se ha buceado en el supuesto espritu de la norma, a fin de hacerla coincidir con situaciones no previstas explcitamente por ellas. Y ello invocando una supuesta interpretacin extensiva. En realidad coincidimos entusiastamente con Zaffaroni98, cuando sostiene que es necesario extremar los recaudos para que solamente la ley en sentido formal, sea la nica fuente de creacin de los tipos delictivos, dado que en virtud del principio de legalidad, el juez no puede completar los supuestos, ni crear nuevas figuras o ampliar la existente, ni siquiera en virtud de supuestos teleolgicos. Otra vez, conviene reiterar que el juez no es legislador, ni puede interpretar la voluntad de la mayora o sus supuestos deseos. Tampoco est de ms repetir, aquello acerca de la independencia de la norma y lo que establece, con total independencia de la supuesta voluntad de su hacedor, una vez completada su obra creativa. Aunque consideramos correctamente superada la

anatema que Beccara lanzara contra la interpretacin, no podemos dejar de reconocer que al referirse a la interpretacin teleolgica, sostuvo: El espritu de

la ley sera el resultado de una buena o mala lgica de un juez, de una digestin fcil o malsana; dependera de la violencia de sus pasiones, de la debilidad del que sufre, de las relaciones del juez con el ofendido, y de todas aquellas pequeas fuerzas que transforman las apariencias de todo objeto en el nimo fluctuante del hombre.99

6.1 La interpretacin en el campo amplio del derecho penal actual

De otro lado, no puede perderse de vista, los reclamos de la sociedad en procura de una mayor seguridad, pero, desde que el remedio no vendr dado por el derecho penal, o al menos no en su aspecto preventivo, que es el que ms ingerencia tiene en la sensacin de seguridad, slo podemos concluir que la interpretacin que procure ampliar los tipos penales, en busca

98 99

Zaffaroni, E.: Derecho Penal pg. 118. Beccara, C.: De los delitos y de las penas, Cap. IV, edicin de 1973 de Pisapia, pg. 18.

de dichas soluciones, no contribuir ms que a un marcado crecimiento de la arbitrariedad, irracionalidad y finalmente inconstitucionalidad del sistema. Es cierto, que la evolucin esforzada del derecho penal a lo largo de los ltimos aos, hubiese podido alentar la idea de un derecho penal ms liberal, reduccionista o menos intrusivo en la vida del ciudadano, y que devolviese al menos parte de los conflictos a sus verdaderos protagonistas. De otro lado, la aparicin de nuevas formas de delincuencia, que se alejan por sus fines y mtodos de las ms tradicionales, ha vuelto a situar en el centro de la escena, la propuesta de un derecho penal ms amplio en su aplicacin, ms laxo en sus garantas y ms violento en sus soluciones, por lo que parecera que una sociedad ms libre y abierta, parece lentamente transformarse en una utopa, en un paisaje que cada vez ms se oscurece por el uso de la pena como preponderante herramienta de control social. No puede escapar a la atencin del lector, que el sistema penal tradicionalmente se halla en una inevitable y permanente tensin, entre su eficacia y eficiencia, frente a su claro rol de limitacin al poder punitivo por respeto a las garantas constitucionales100. Una muestra de ello, la brinda una vez ms Binder, al sostener que: La primera actitud la ms

corriente frente a las demandas de seguridad de la poblacin- suele ser el aumento de la represividad del sistema penal.101 Le asiste razn al prestigioso
autor en su afirmacin, el discurso de la emergencia ha ido ganando cada vez ms adeptos, en el fondo, poco preocupados por la constitucionalidad de muchas de sus propuestas, suponiendo que las soluciones vendrn por la criminalizacin primaria intensiva, lo que puede deberse a una reaccin humana comprensible, pero sin duda corta de miras. Se ignora o se deja de lado, lo que sostiene con acierto David, al sealar que: La interrelacin prctica entre

delincuencia, prevencin del crimen y justicia penal, libertad, justicia, paz y desarrollo, implican que al delito no se lo puede tratar en forma aislada, en

Ver al respecto los comentarios de Rusconi, en su obra Las fronteras del poder penal, Ed. Ciudad Argentina, 2005. 101 Binder, A.: Justicia Penal, pg. 241.

100

trminos sectoriales, sino en una forma holstica e interrelacionada, nacional y global.102

Es que estamos convencidos, que todo el concepto general de seguridad, ha ido sufriendo tantas transformaciones, abarcando en la actualidad una multiplicidad de facetas, que hacen que la cuestin no pueda ser analizada ni resuelta de manera unidireccional, porque entre otras cosas, el estado actual, parece no poder asegurar su exclusiva soberana sobre la violencia, tal como se la entendi por ejemplo en el siglo pasado. Dice Baratta, que: En una visin correcta desde el

punto de vista del derecho constitucional e internacional, la poltica de prevencin y de seguridad abarca un campo mucho ms amplio que la prospectiva restringida de la lucha contra la delincuencia (una lucha dirigida, sobre todo o nicamente hacia el control de los excluidos), agregando adems
que debiera tratarse en realidad de una lucha contra las causas de la exclusin y a favor de una sociedad cimentada en la realizacin del desarrollo de los ciudadanos.103 Creemos en este contexto, que al derecho penal no puede pedrsele que forzando sus normas y alterando su finalidad constitucional, otorgue soluciones que no debieran serle propias, y que slo cabe exigirle y ello contribuir sin duda a la efectivizacin de la sensacin relativa de seguridad- la justeza y celeridad en la respuesta penal adecuada a la situacin concreta. Entendemos que el desafo planteado, la crisis de legitimidad y de soluciones que puede ofrecer el derecho penal, la vastedad y variedad de problemas e inseguridades ciudadanas, exige una respuesta diferenciada de la ciencia del derecho. Como bien dice Ferrajoli: en esta

perspectiva, el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimizacin del poder y de maximizacin del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, emprica y lgicamente controlable, de sus motivaciones.

David, P. R.: Globalizacin, Prevencin del delito y Justicia Penal, Ed. Zavala, 1999, pg. 255 Baratta, Alessandro: El conceptual actual de seguridad en Europa, en Revista Catalana de Seguretat Pblica, Catalunya, Barcelona, n 8, junio de 2001, pg. 17/30.
103

102

Slo

podemos

agregar

que

nuestro

modesto

entender, el grueso de las soluciones para la seguridad, an antes que por la prevencin, vendrn aportadas por medidas de carcter eminentemente polticas y de alto impacto social, que promuevan el bienestar general, la educacin, el crecimiento de las fuentes de trabajo y la inclusin social. Y ello porque debemos reconocer las causas antes que pretender paliar los efectos. No por casualidad, resulta sumamente didctico y aplicable a la realidad del derecho penal, el ejemplo del que da cuenta Zaffaroni, al hablar de la lgica del carnicero, aquel al cual sus propios vecinos le han hecho creer que puede solucionar desde problemas bancarios, de salud, de turismo, y en general de cualquier otro que se le ocurra, pero no obstante y pese a su propio convencimiento interno, sigue siendo bsicamente un vendedor de carne.104 En lnea con lo que venimos desarrollando, bien se ha sostenido que: Los procesos garantistas, como el establecido en la ley 11.922,

no son los culpables de los altos ndices de delincuencia habra que comenzar por los procesos de socializacin primaria, luego pasar a la crisis de falta de empleo, de proyectos y mensajes poco claros desde la dirigencia, etc., para comprender la fragmentacin social que hoy nos enfrenta en buenos y malos, exitosos y excluidos, libres y detenidos.105
Asistimos por momentos desafortunadamente

prolongados- a una desnaturalizacin de la funcin limitadora del derecho penal, en aras de una criminalizacin cada vez ms amplia en lo primario, que termina coadyuvando lisa y llanamente a un sistema de desfavorecimiento de una clase social, obviamente la ms desprotegida, cada vez ms empobrecida, sin recursos, educacin ni salida laboral. Contra esta suerte de ilusin panjudicialista y la consecuente inflacin del proceso penal, tambin advierte Cafferata Nores, exponindolo como la desafortunada reaccin frente a la ineficacia de los controles y las sanciones no penales.106 Tambin haba sealado el mismo peligro Carrara, al sostener que: La insensata idea de que

Ver Revista de Ciencias Jurdicas Ms Derecho?, n 3, Fabin J. Di Plcido Editor, Bs. As. 2003. Falcone, R. y Madina, M.: El proceso penal en la Provincia de Buenos Aires, Ad Hoc, 2005, pg. 187. 106 Cafferata Nores, J. I.: Cuestiones actuales del proceso penal, Editores del Puerto, 2 edicin actualizada, pg. 31.
105

104

el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la ciencia penal a la idolatra del terror y al pueblo a la fe en el verdugo.107
No est de ms recordar no obstante, que ello no es una desviacin slo actual del derecho penal, y prueba de ello, resulta lo dicho por Zachari hacen 150 aos: El juez, frente a todo el que entrase a una

farmacia y demandare un veneno o frente a cualquiera que comprase un arma o se hubiese procurado escalas o sogas, estara autorizado a inquirir si esto no habra ocurrido con la intencin de perpetrar un delito y a intervenir en otros muchos casos de una forma escandalosa en la vida de los ciudadanos. Ciertamente quien tenga al Estado por una prisin que ha de obtener la moralidad por la fuerza y lamenta de algn modo que no lleva cada hombre en el pecho un espejo que refleje y capture sus pensamientos para hacer reconocible cualquier pensamiento inmoral, y poder as castigarlo, encontrar agrado en declarar punible cualquier posible indicio de la voluntad delictiva. Ojal, sin embargo, que nunca encuentre aplicacin positiva semejantes principios!. 108
En suma, a la luz de lo antedicho, puede afirmarse que el derecho penal sin las limitaciones que emanan de las garantas y de los derechos fundamentales, ha mostrado a lo largo de su historia una notable tendencia al desborde represivo, y a su sobredimensionamiento. Como adems y en nuestros das, ello coincide con un contexto internacional, dominado por problemticas complejas de carcter poltico, pero que trascienden al campo criminal como el terrorismo y el trfico ilegal de estupefacientes, a la par que la corrupcin poltica cada vez ms desenfrenada, el derecho penal, termina siendo una herramienta en la que se mezclan los diferentes problemas, sin soluciones plausibles, y es presentado como un arma contra el enemigo, sea de la ndole que sea, al que por otra parte cada vez se le reconocen menos derechos. Tampoco podemos obviar, que existe una natural y desmedida apetencia del Estado por ampliar su poder punitivo, agrandando

107 108

Carrara, F.: Programa de Derecho Criminal, Ed. Temis, Bogot, 1972, t. I, pg. 14. Zachari Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1, Theil, 1836, pg. 210.

adems su marco de ingerencia, y que le es propio por gentica y es por ello que: El derecho penal debe programar el ejercicio del poder jurdico como un

dique que contenga al estado de polica, impidiendo que anegue al estado de derecho.109

6.2 Y otra vez la interpretacin

Coincidimos con Bacigalupo, cuando afirma que el principio de legalidad se halla en crisis, por el embate que ha venido sufriendo desde la relativizacin doctrinaria de la prohibicin de la analoga. No obstante ello, tambin pensamos con dicho autor, que: ... la garanta constitucional

debe primar sobre los mtodos de interpretacin, porque estos son slo un medio para llevar a cabo la garanta y para dar contenido al principio de legalidad.110
La consecuencia lgica de su postulado, es que jams los medios deben pretender superar al fin. Si como deca Von Liszt, el Cdigo Penal es la charta magna del delincuente (del ciudadano ms

apropiadamente), ni siquiera la excusa de interpretacin teleolgica, puede operar como limitante del principio de legalidad, que es la demostracin ms acabada del fin garantizador del derecho penal. Si bien es cierto, como dice Zaffaroni en opinin antes citada, que el lmite permitido de la interpretacin es el sentido literal o semntico del texto, la bsqueda de soluciones para extremos no previstos en la regulacin ha llevado a numerosos abusos. No podemos olvidar que en

muchos casos, a la par del devenir propio de situaciones que no pudieron ser previstas por el legislador, se ha sumado una inquietante presin social en la bsqueda de remedios que no deberan ser materia del sistema penal. Tambin se ha propuesto una supuesta interpretacin teleolgica de la norma, para indagar acerca de las finalidades del legislador a la hora de su creacin, y de ese modo aprehender situaciones o conductas, que

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Zaffaroni, E.: Derecho Penal, pg. 83. Bacigalupo, E.: Principios, pg. 92.

a juicio del intrprete, debieran estar incluidas en el tipo. Sus propugnadores, as como los que pretenden ampliar los tipos en base a los principios generales del ordenamiento jurdico, parecen olvidar que la norma una vez emanada del legislador, se separa definitivamente de la voluntad de su creador, pasando a tener un contenido propio y especfico, que es el reflejado en su propio texto. Por otro lado, dice Bustos Ramrez, que indagar sobre el espritu de la ley, puede ser en determinadas circunstancias un planteamiento autoritario, que sirvi por ejemplo a la reforma del nacionalsocialismo en Alemania, para implantar la analoga en materia penal.111 Es que no podemos soslayar, que tal como dice Cesano, existe en el derecho penal argentino, un marcado expansionismo, producto sin duda de aquella apetencia que sealramos antes, que se traduce en una ampliacin del mbito de criminalizacin, a travs de la creacin de nuevas figuras, al que llama derecho penal simblico, que a juicio del autor, slo cumplen una mera funcin retrica, sencillamente porque no se aplican, pero que juegan un preponderante rol simblico en la mente de polticos y electores. La otra va del expansionismo penal, es a travs de un resurgir del punitivismo, es decir el acento puesto en la enfatizacin de las penas, como si la mayor amenaza penal, hiciera descender los niveles de criminalidad.112 En similar sentido, sostiene David que: Un rasgo comn de esas polticas

criminales es que se organizan en lo penolgico, no como expresiones nacionales, planificadas y sistemticas sino, generalmente, como respuestas simplistas al pnico o el miedo colectivo en coyunturas concretas113
Pensemos en lnea con el jurista antes trado, en la gran cantidad de figuras o tipos penales casi casusticos que se han generado en los ltimos aos, en punto a ese derecho penal simblico, y en cuanto al segundo mbito expansivo, esto es el aumento de los montos punitivos, la agravacin de la escala en los delitos culposos propios de los accidentes de
Bustos Ramrez, J.: ob. cit., pg. 80. Recurdese adems que el art. 2 del Cdigo Penal alemn de 1935, castigaba como delitos a los actos que merecieran sancin segn el pensamiento fundamental de la ley penal y el sano sentimiento del pueblo, llevando las posibilidades de analoga a lmites insospechados, con las consecuencias conocidas por todos. 112 Cesano, J.: El expansionismo penal argentino en los albores del siglo XXI, en Pensamiento Penal del Sur, N 1, 2004, pg. 643. 113 David, P. R.: Globalizacin, prevencin del delito y Justicia Penal, Ed. Zavala, 1999, pg. 69.
111

trnsito ante el auge de lo que se conoci como las picadas, suponiendo, en un mero discurso que ello propiciara un aumento del respeto por la circulacin vehicular de acuerdo a las normas de trnsito. La experiencia diaria, pasado el tiempo de implementacin de dichas reformas, ha demostrado que no era en el castigo a los efectos de donde provendra la solucin. Indudablemente que una correcta tcnica de

interpretacin de las normas penales, que reclame para s la utilizacin de los conceptos contenidos en las garantas constitucionales, como la razonabilidad, la justicia, la mnima intervencin y tantos otros, permitir poner coto a tanta desprolijidad legislativa, no exenta de intencionalidad poltica. Tal como se dijo antes parafraseando a Von Liszt, el elenco de tipos penales, es la carta magna del ciudadano, en tanto es la principal garanta con que cuenta frente al Estado. Esta garanta es el fin, y se halla contenida en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Entonces, resultando ser la interpretacin en materia penal, simplemente un mtodo, medio o camino para hacer efectiva esa garanta, no puede plantearse ni por va expansiva, ni analgica que el medio supere al fin. La herramienta no es ni puede superar a la obra para la que es usada. Mucho menos podra pretenderse fundar la distorsin de la relacin medio a fin, por va de la interpretacin teleolgica, si sta, justamente apela al anlisis del fin, y el fin, es siempre la funcin garantizadora del principio de legalidad. El reverso del principio de legalidad, entendido en su funcin de garanta, es el permiso y la obligacin de la aplicacin de la analoga y la interpretacin extensiva in bonam partem. No siendo suficiente el embate que ha venido sufriendo el principio de legalidad, han surgido autores que propician una relativizacin del mismo, abogando por un derecho penal ms flexible y que permita mayor margen de accin al juzgador, con la pretendida excusa de dotarlo de ms y mejores herramientas en la lucha contra supuestas nuevas formas delictivas. Pues bien, tal proceder va en directo desmedro de los principios

constitucionales de legalidad y reserva, y si nuevas conductas o formas surgen

como producto de la evolucin o el devenir de la vida social, no es el juez ni el intrprete quien debe intentar captarlas forzadamente en una norma supuestamente flexible, sino el legislador, quien debe proveer las herramientas normativas. Rechazamos por las mismas razones, en materia penal, la llamada interpretacin progresiva o evolutiva, en tanto a travs de ella se pretenda subsumir extremos no previstos en el texto expreso. Debemos negar adems cualquier valor jurdico a esa hbrida categora llamada integracin analgica. Integrar, segn la Real Academia Espaola, es ... completar un todo con las partes que faltaban.... En materia penal, nunca va a faltar una parte de una norma. En todo caso habr conductas que no estn comprendidas en el tipo penal, pero la norma en s no es incompleta, en tanto representativa de una voluntad autnoma, diferente de la de quien la hiciera nacer. Por las razones antes expuestas, tampoco resultan adecuadas las interpretaciones de tipos declarativas o restrictivas, que tambin terminan propiciando el desconocimiento liso y llano de los preceptos constitucionales. Creemos en una interpretacin, que permita subsumir la conducta en la norma, pero que respete estrictamente el sentido literal de aquella, sin forzarla ni ampliarla en detrimento de los derechos del ciudadano. En igual sentido sostenemos que en materia penal, la analoga in malam partem, se encuentra absolutamente vedada, pero que la analoga in bonam partem, debe ser aceptada. Ello, por la consideracin de tratarse el derecho penal, no slo de un sistema discontinuo de ilicitudes, y un elenco de garantas, sino adems de la ltima ratio de control social, de un derecho excepcional como dice Zaffaroni, y que por sus onerosas

consecuencias personales, debe respetar el principio de mnima intervencin. Es que en efecto, al ser un derecho de excepcin, todo aquello que ese mismo derecho prevea como una forma de contrarrestar el poder punitivo del estado, debe ser interpretado en sentido amplio, por lo menos en tanto las normas penales, no digan exactamente lo opuesto, ni se autodefinan en estos temas como taxativas.

No debe perderse de vista, que hasta la actual y brutal irrupcin del derecho penal del enemigo del que habla Jakobs, la historia del derecho penal y de sus dogmticos, ha sido un incesante recorte de los amplios poderes punitivos estatales, hasta llegar a la comprensin cabal de la funcin garantizador del derecho penal en beneficio del ciudadano.

6.3 Algunas consideraciones finales

Es evidente que el derecho penal, necesita an ser redefinido en muchos de sus aspectos, y en este sentido es posible encontrar un saludable espritu de investigacin en buena parte de la doctrina ms importante. Ahora bien. Tales esfuerzos no deben hacer perder de vista nunca, que en primer trmino, el derecho penal, tal como lo conocemos y lo aplicamos en la actualidad, es el resultado an no finalizado, de siglos de arduas luchas contra la ingerencia del Estado en la vida de sus ciudadanos. Dicha interferencia, a la par que una sana intencin de no permitir la justicia de mano propia que se transforma simplemente en venganza, llev a que en el curso de los siglos, el Estado se apropiara del conflicto penal entre los particulares, dejando de lado esa gnesis, para asumirlo como propio, o mejor dicho para absorberlo como un conflicto en el que se presenta o asume el rol de la verdadera vctima, usurpando el lugar de aquella. Es por eso, que es tan comn en la literatura jurdicopenal, an en la nacional, encontrar profusas referencias al ius puniendi o derecho del Estado al castigo y a la represin. Bien lo dice Zaffaroni, que en rigor de verdad no existe tal derecho, sino que es una potestad de ejercer una facultad de polica que en realidad agregamos nosotros- le viene concedida por delegacin de la propia sociedad, contra la cual pretende hacerla valer en forma intemperante. Hasta histricas razones de enorme peso, bastaran para demostrar lo absurdo de tal idea, puesto que ms all de poder adherirse

al pensamiento de Hobbes, Locke, Rousseau o cualquier otro sobre el contractualismo, es fcilmente consensuable, que el hombre precede a la sociedad y si bien se realiza a travs de ella, no por ello le otorga para su constitucin y funcionamiento un bill de indemnidad que le permita el avasallamiento de sus propios derechos fundamentales. Por esas razones, el derecho penal, debe ser cada vez ms visto, como la herramienta ms poderosa para limitar y contener esa potestad estatal, que parece desbordarlo prcticamente siempre, y esa es en realidad la principal legitimacin del derecho penal. Es decir, no se legitima ni por la pena, su necesidad y su aplicacin con fines preventivos, o por el control social que posibilita en manos del estado, sino por su misin de barrera frente al poder del estado de polica. El derecho penal, es el declogo estricto de aquellas conductas que la sociedad considera lo suficientemente graves como para considerarlas delito. Pero ese declogo debe ser realmente estricto. Y all entra en consideracin todo lo que antes hemos expuesto en relacin al principio de legalidad y la interpretacin de las normas. Por otro lado y como fuera dicho, al ser las normas abstractas y generales, siempre ser necesaria la interpretacin. Pero esa interpretacin, deber alcanzar el rango de una teora especfica, que en base a principios y reglas propias, contribuya a acentuar aquel carcter limitante del derecho penal, teniendo siempre presente que es un sistema discontinuo y fragmentario. Imperativo mximo de esta teora interpretativa, ser la de adecuarse siempre y en todo a las garantas constitucionales, siendo decisivo, recordar siempre que las garantas, en tanto representacin y modo operativo de respetar los derechos fundamentales del hombre, son

preexistentes a las normas, las que slo se limitan a reconocerlas. Esa forma si se quiere minimalista de interpretacin, tiene una ntima vinculacin con la racionalidad de la aplicacin del derecho, racionalidad que se trasunta a su vez en el principio de proporcionalidad que debe regirlo, que es en definitiva un principio valorativo-ponderativo, que

pretende establecer reglas mnimas para la resolucin de conflictos, intentando lograr el equilibrio de los intereses en pugna. Pero que jams ser en materia penal, el inters del Estado, puesto que este, si bien llamado a mantener el orden, no puede pretender ocupar nunca el rol de la verdadera vctima enarbolando una suerte de venganza desmedida e irracional. Debe quedar absolutamente claro, que a la par de esa manera de interpretar la ley penal, y por imperativo constitucional, se erige la prohibicin de analoga en la materia en todo lo que sea en perjuicio del imputado. Ya hemos dicho anteriormente, la relacin de esa prohibicin con el principio de legalidad, el que tiene entre sus mltiples fundamentos, el de proporcionar seguridad jurdica al ciudadano, en punto a conocer con antelacin, cules y de qu modo pueden ser perseguidas determinadas conductas.