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1. INTRODUO Trataremos do erro de tipo e do erro de proibio sob a gide da lei atual.

Antes da reforma da parte geral do Cdigo Penal Brasileiro de 1984, este assunto estava disposto no art. 17, 1 e 2 do mesmo estatuto, e este estabelecia: Art. 17 - isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. 1 - No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. 2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Para NELSON HUNGRIA, antes da reforma de 1984 do Cdigo Penal, o erro de fato excluia o dolo, sendo o tema classificado, assim, dentro da teoria da culpabilidade. Viciando o processo psicolgico, o error facti cria representaes ou motivos que determinam uma conduta diversa da que o agente teria seguido, se tivesse conhecido a realidade. A sua relevncia jurdico-penal assenta, num princpio central da teoria da culpabilidade: non rei veritas, sed reorum opinio inspicitur. A ignorantia facti, quando insupervel, acarreta uma atitude psquica oposta da culpabilidade, isto , falta de conscincia da injuridicidade (ausncia de dolo) e da prpria possibilidade de tal conscincia (ausncia de culpa). Quando inexiste a conscincia da injuridicidade (que, como j vimos, nada tem a ver com a obrigatria scientia legis), no reconhecvel o dolo, e desde que inexiste at mesmo a possibilidade de reconhecer a ilicitude da ao (ou omisso), encontra-se no domnio do caso fortuito. No pode ser reconhecido culpado o agente, quando lhe era impossvel cuidar que estava incorrendo no juzo de reprovao que informa o preceito incriminador.[1] O assunto era tratado, anteriormente ao aperfeioamento de 1984 do estatuto penal, com as expresses: erro de fato e erro de direito. O erro de fato, era o erro do agente que recaia sobre as caractersticas do fato tpico ou sobre qualquer circunstncia justificante, ou seja, erro sobre os fatos incriminadores, estando na situao estrutural ou circunstancial. Enquanto o erro

de direito era o erro do agente que recaia sobre a obrigao de respeitar a norma por ignorncia da antijuridicidade de sua conduta, ou seja, desconhecimento da ilicitude devido ignorncia perante conceitos jurdicos. Porm, aps reformado o Cdigo Penal, mudou-se as expresses para erro de tipo e erro de proibio. Esta alterao nominal no representou uma renovao nominal da norma, mas, uma modificao substancial do conceito desta. Existem trs tipos de erro em nossa esfera penal: erro de tipo, erro de proibio, erro de tipo permissivo (art. 20, 1 - CP).

Este ltimo, porm, no vem sendo reconhecido de forma autnoma pelo Direito Penal, pois, pelos adeptos da Teoria Extrema da Culpabilidade o assunto vem sendo tratado como erro de proibio e pelos adeptos da Teoria Limitada da Culpabilidade, como erro de tipo. Sendo que o Cdigo Penal brasileiro adota a Teoria Limitada da Culpabilidade, trataremos o erro de tipo permissivo dentro da categoria erro de tipo. O erro de tipo engloba situaes que, antes, estavam luz do erro de fato, e outrora, luz do erro de direito. O erro de proibio, por sua vez, alm de incluir novas situaes que antes no eram previstas pelo CP, abrange, tambm, hipteses classificadas, antes da lei n 7209/84, como erro de direito. 2. ERRO E IGNORNCIA. Enraizado na expresso latina errare, o erro um acontecimento humano de estado positivo. O erro a falsa representao da realidade; a crena de ser A, sendo B; o equivocado conhecimento de um elemento. Para o Direito, o erro o vcio de consentimento, e sendo este um acontecimento humano, no podia o Direito Penal deixar de tratar da matria, ora com maior relevncia, outrora com menor relevncia.

A ignorncia, por sua vez, um acontecimento humano de estado negativo. A ignorncia difere do erro por ser a falta de representao da realidade; o total desconhecimento, isto , a ausncia do saber de determinado objeto. Na cincia jurdica, no entanto, no cabe a dicotomia entre estado negativo e estado positivo do acontecimento humano. Para nossa disciplina legal predomina uma tese unificadora. Ambos, erro e ignorncia, no Direito Penal, so semelhantes em suas conseqncias, ou como nas palavras de Alcides Munhoz Neto: incidem sobre o processo formativo da vontade, viciando-lhe o elemento intelectivo, ao induzir o sujeito a querer coisa diversa da que teria querido, se houvesse conhecido a realidade.[2] Sendo assim, o erro e a ignorncia, para o Cdigo Penal brasileiro, quase sempre se equivalem. Portanto, quando se refere a erro, nosso cdigo normativo, tambm se refere ignorncia. 3. RELEVNCIA DO ERRO NO DIREITO PENAL O assunto que trataremos , reconhecidamente, controvertido, pois, nosso Cdigo Penal acolheu os termos erro de tipo e erro de proibio em substituio aos termos erro de fato e erro de direito, como j dito anteriormente, porm, o problema dessa alterao foi a prematuridade com a qual os atuais termos foram incorporados pela nossa Lei Penal. A relevncia do erro no Direito Penal se d, principalmente, quando se trata do erro nas discriminantes putativas em face das teorias da culpabilidade, assunto este, que trataremos mais adiante. Na esfera penal, saber se o erro constitui um erro sui generis ou como nas palavras de Luiz Flvio Gomes: se este exclui o dolo, ou a conscincia de ilicitude, se ele projeta seus reflexos sobre a tipicidade, sobre a ilicitude ou sobre a culpabilidade, se so possveis a participao e a tentativa,[3] Constituem aspectos importantes dentro da sistemtica do fato punvel. 4. DO ERRO DE TIPO

o erro que incide sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao ou sobre dados secundrios da norma penal incriminadora, em outras palavras, aquele que incide sobre as elementares ou sobre as circunstncias da figura tpica da norma penal incriminadora. Como nos ensina o doutrinador Damsio Evangelista de Jesus: o que faz o sujeito supor a ausncia de elemento ou circunstncia da figura tpica incriminadora ou a presena de requisitos da norma permissiva.[4] Sendo assim, o erro de tipo ocorre na ausncia de conscincia do ato praticado, ou seja, o agente desconhece a ilicitude do fato, porm, acaba por pratic-lo. O erro de tipo, como demonstra nossa legislao penal: Art. 20 O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. Quando recai sobre os elementos que constituem o crime, sempre ter por conseqncia a excluso do dolo. O Art. 20 do Cdigo Penal Brasileiro est conceitualmente muito prximo do conceito do Cdigo Penal Alemo, que teria lhe servido de modelo. O Cdigo Penal Alemo, em seu Art. 16, I, preleciona: Quem, ao executar o ato, desconhece, uma circunstncia que integra a tipicidade legal, no age dolosamente. Quem incide sobre erro de tipo no sabe o que faz porque, em conseqncia de seu erro, no compreende o verdadeiro contedo de sentido do acontecimento no espao jurdico-social; o decisivo somente que o que atua em erro de tipo no seja alcanado pela funo de apelo e advertncia do tipo.[5] Voltando ao campo da discusso da diferena substancial de erro de tipo e erro de fato, devemos dizer que este o erro do agente que recai exclusivamente sobre uma situao ftica, enquanto aquele recai sobre os requisitos ou elementos ftico-descritivos do tipo (entenda-se, os que, para serem reconhecidos, no necessitam de um juzo de valor Exemplo: filho no Art. 123, CP), e tambm sobre requisitos jurdico-normativos do tipo (entenda-se, os que necessitam de um juzo de valor para a existncia de seu reconhecimento Exemplo: mulher honesta no Art. 219, CP).

Vale lembrar as sbias palavras do doutrinador CEZAR ROBERTO BITTENCOURT: Nada impede que o erro de tipo ocorra nos crimes omissivos imprprios. Por exemplo, o agente desconhece sua condio de garantidor, ou tem dela errada compreenso. O erro incide sobre a estrutura do tipo penal omissivo imprprio. O agente no presta socorro, podendo faz-lo, ignorando que se trata de seu filho, que morre afogado. Desconhece sua posio de garante. Incorre em erro sobre elemento do tipo penal omissivo imprprio, qual seja, a sua posio de garantido.[6] 5. FORMAS DO ERRO DE TIPO O erro de tipo subdivide-se inicialmente em duas macro esferas: 5.1. erro de tipo incriminador, 5.2. erro de tipo permissivo. O erro de tipo incriminador por sua vez, subdivide-se em: 5.1.1. erro de tipo incriminador essencial, 5.1.2. erro de tipo incriminador acidental. O erro de tipo incriminador essencial, por sua vez, subdivide-se em: 5.1.1.1. erro escusvel ou inevitvel ou invencvel, 5.1.1.2. erro inescusvel ou evitvel ou vencvel . O erro de tipo acidental subdivide-se em: 5.1.2.1. erro sobre o objeto error in objecto, 5.1.2.2. erro sobre a pessoa error in persona, 5.1.2.3. erro sobre a execuo aberratio ictus, 5.1.2.4. resultado diferente do pretendido aberratio criminis, 5.1.2.5. erro sucessivo ou dolo geral aberratio causae.

5.1. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR 5.1.1. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ESSENCIAL Este erro de tipo versa diretamente sobre os fatos elementares e circunstanciais do tipo, isto , quando o erro do agente recai sobre os dados constitutivos do tipo ou sobre circunstncias agravantes, ou seja, aquelas que sempre agravam a pena quando no constituem ou qualificam o crime (art. 61, caput, CP) e causas de aumento de pena (caracteriza o concurso formal de crime art. 70, caput, CP). No erro de tipo incriminador essencial, o agente no compreende a ilicitude do fato, portanto, sempre haver um benefcio ao ru. O erro de tipo incriminador essencial pode recair sobre o tipo fundamental, sobre uma causa de aumento de pena, sobre uma circunstncia agravante ou sobre uma qualificadora. O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre o tipo fundamental, exclui o dolo e conseqentemente a tipicidade, tornando assim, o fato atpico. O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre a causa de aumento de pena, afasta a causa de aumento de pena, porm, o agente responder pelo tipo fundamental. O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma circunstncia agravante, exclui a agravante, porm, o agente responder pelo tipo fundamental. O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma qualificadora, exclui a qualificadora, porm, o agente responder pelo tipo fundamental. Nestes casos, o que se exclui so as situaes que enrijeceriam a pena do autor, porm o mesmo, afora o do erro que incide diretamente sobre o tipo fundamental, responder sempre, pelo tipo fundamental do crime. 5.1.1.1. ESCUSVEL

Tambm chamado Inevitvel ou Invencvel. Est previsto no CP - art. 20, caput, 1 parte e 1, 1 parte. o erro desculpvel, isto , aquele cujas circunstncias fazem presumir boa f do agente, justificando a prtica do ato, que no se torna suspeito ou nulo. Presume-se o erro escusvel quando qualquer outra pessoa, nas mesmas circunstncias, praticasse a mesma ao que o agente. Exclui por completo o dolo e a culpa, afastando, assim, a responsabilidade penal quando era a conduta inevitvel. 5.1.1.2. INESCUSVEL Tambm chamado Evitvel ou Vencvel. Est previsto no CP art. 20, caput, 2 parte e 1, 2 parte. Ocorre quando o agente age de forma descuidada. Exclui o dolo, mas, no afasta a culpa, respondendo o agente por crime culposo, quando previsto em lei. Assim, o erro essencial se enquadra, basicamente em trs situaes: 1.) Quando o agente comete um delito um bem penalmente tutelado com a total conscincia real e inequvoca de todos os elementos que constituir o tipo incriminador, no h nenhum erro, sendo assim, responsabilizado o agente pela infrao cometida. 2.) Quando o agente comete uma infrao legal sem a conscincia dos elementos que constituem o tipo incriminador e em casos de condutas que impossibilitam a conscientizao, abrolha o erro de tipo essencial inevitvel. Neste, exclui-se o dolo e a culpa, conseqentemente inexiste o fato tpico, excluindo a responsabilidade do agente. 3.) Outra situao quando o agente no tem conscincia dos elementos constitutivos do tipo penal incriminador, mas, possvel chegar a esta conscincia na decorrncia das circunstncias em que praticou a conduta. Neste caso surge o erro de tipo essencial evitvel. Neste, exclui-se o dolo, porm, permite a continuao existencial da culpa, permitindo a imputao do agente um crime culposo, deste que esteja previsto em lei.

Portanto, no importando a inevitabilidade ou a evitabilidade do erro de tipo essencial, conseqente ser deste o afastamento do dolo. Para comprovar o dito, vide a seguinte jurisprudncia: Acrdo HC 8907/MG ; HABEAS CORPUS (1999/0026624-2) Relator(a) Min. JOS ARNALDO DA FONSECA (1106) Data da Deciso 15/04/1999 rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA Ementa : HABEAS CORPUS. PENAL. RELAES SEXUAIS COM MENOR DE 13 ANOS DE IDADE. VIOLNCIA FICTA. ERRO DE TIPO. Inexiste empeo legal aplicao do error aetatis em relao presuno de violncia, se caracterizado em concreto, por sua relevncia, tendo presente o disposto no art. 2, caput, do Cdigo Penal. O erro aetatis, afetando o dolo do tipo, sobranceiro, "afastando a adequao tpica e prejudicando, assim, a quaestio acerca da natureza da presuno". Ordem concedida para absolver o acusado. 5.1.2. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ACIDENTAL Conceitualmente, o erro de tipo incriminador acidental aquele que vicia a vontade, mas no a exclui. Uma boa denominao para este erro erro sanvel, pois, pode identificar a coisa ou a pessoa cogitada. o erro que incide sobre os dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execuo. O erro de tipo incriminador acidental no exclui o dolo e portanto, o agente responder pelo crime. 5.1.2.1. ERROR IN OBJECTO ERRO SOBRE O OBJETO quando a conduta do agente recai sobre objeto (material), diverso do que gostaria de atingir. o caso de quem rouba bijuteria acreditando ser jia ou, simplesmente, quem rouba acar acreditando ser farinha. Nos casos descritos anteriormente, luz do erro de tipo acidental sobre o objeto, no h o maximus da beneficncia do ru, pois, de qualquer forma o agente

praticou ato ilcito e responder, assim, normalmente pelo crime descrito no art. 155, caput, CP. 5.1.2.2. ERROR IN PERNONA ERRO SOBRE A PESSOA Est previsto no Art. 20, 3, CP. Aqui ocorre um desvio do curso causal do agente em face do resultado. quando um agente pretende ofender o sujeito. Exemplificando no mundo fenomnico, um garoto pretende cometer um homicdio contra uma gestante. Quando em atalaia estava e percebendo a aproximao de um vulto, ps-se a atirar contra este, porm, tardiamente, o agente vem perceber que tinha disparado contra a prpria me. Neste caso no incidir a agravante genrica prevista no Art. 61, II, CP, porm, a vtima acaba por incorporar, para efeitos penais, todos os requisitos da vtima pretendida, no caso a gestante (Art. 20, 3, 2 parte). Mais claramente, a me passa a ser qualificada como gestante, mesmo no estando grvida. Na mente do agente a vtima contra quem disparou era o que ele realmente gostaria de ofender. Este erro s pode ser aplicado em crimes culposos. 5.1.2.3. ABERRATIO ICTUS ERRO SOBRE A EXECUO A aberratio ictus caracteriza-se na existncia da aberrao no ataque ou no desvio de golpe. D-se quando a ao ou omisso, pressupondo a inteno criminosa, no recai sobre o objeto desejado, ou recai de modo no adequado, alm ou aqum da inteno, sempre sobre bem jurdico idntico. Este erro acidental na execuo recai sobre o erro sobre a pessoa. Est previsto no: Art. 73 do CP - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.

No confundir com error in persona, no qual h um erro de representao, uma confuso mental. Exemplo: O agente dispara contra uma pessoa, erra e certa outra pessoa. O agente, devido m pontaria, levou esta outra pessoa a bito. Houve um erro acidental na execuo devido a m pontaria do delinqente. Vale lembrar que o aberratio ictus pode existir com unidade simples (resultado nico), na qual o agente responder por um crime, como se tivesse acertado a pessoa que queria, ou com unidade complexa (resultado duplo), na qual o agente responder pelo concurso formal de crimes, ou seja, uma s ao produz dois ou mais resultados (art. 70, CP). Claro o entender dos nossos tribunais: TACRIM-SP, AP. N. 318083-9, 10. Cm., Rel. MUNHOZ SOARES, j. 4.4.4, v.u., JUTACRIM, LEX, 80, p. 326. Erro na execuo Agente que, pretendendo atropelar seu devedor atinge terceiro Leso corporal Condenao Os arts. 53 e 17, 3, segunda parte, do CP, refletem as circunstancias inerentes s qualidades da vtima, e o erro contra esta na execuo do crime no isenta de pena o executor uma vez provado o dolo compaginado figura tpica de que se cuida(...). O comportamento do apelado o de que, pretendendo atropelar seu devedor, acabou por atropelar terceiro. E tal, como evidente se insere nas previses contidas no art. 53, o que a todas as letras, como se a ao tivesse sido praticada contra Walter Reigota, o devedor. Ficou claramente demonstrado que o aceleramento do veculo se deu quando se encontrava nas proximidades deste ltimo, que saltou, acabando por ser atingido Jurandir Pimentel, a vtima, com a srie de escoriaes descritas s fls. 23-23 v. 5.1.2.4. ABERRATIO CRIMINIS RESULTADO DIFERENTE DO PRETENDIDO A aberratio criminis ou delict (resultado diverso do pretendido art. 74 CP) ocorre quando o agente pratica o ato ilcito, porm, por erro ou por acidente, atinge um resultado diferente do que pretendia, e sempre sobre bem jurdico diferente. Esta situao faz com que o agente responda por culpa, desde que o fato esteja previsto como crime culposo.

Exemplo: O agente deseja atingir uma coisa, erra e atinge uma pessoa. 5.1.2.5. ABERRATIO CAUSAE ERRO SUCESSIVO OU DOLO GERAL Aqui h um erro acidental com relao ao nexo causal. O agente acaba por alcanar o resultado pretendido, porm, por uma causa distinta daquela que havia planejado. Exemplo: O agente quer matar a vtima por afogamento e para tanto, joga a mesma da ponte, porm, tal pessoa bate a cabea num poste da ponte e morre por traumatismo craniano. H um erro acidental quanto ao nexo causal, porm, o agente responder normalmente pelo delito. 5.2. ERRO DE TIPO PERMISSIVO D-se quando o objeto do erro for pressuposto de uma causa de justificao.[7] O Cdigo Penal nada diz sobre a excluso do dolo, mas sim, fala em iseno de pena (art. 20, 1). Esta iseno refere-se culpabilidade e no tipicidade ou ilicitude. Este erro uma mistura do erro de tipo com o erro de proibio indireto, sobre o qual discorreremos mais adiante. No erro de tipo permissivo no h a excluso do dolo, mas, apenas um afastamento da culpabilidade dolosa e da culpabilidade culposa, se o erro for evitvel. Definitivamente, o erro de tipo incriminador e o erro de tipo permissivo no possuem a mesma natureza e, principalmente, no geram as mesmas conseqncias, pois, como bem explcito por LUIZ FLVIO GOMES, numa anlise face ao art. 20, CP:

se o erro de tipo permissivo fosse da mesma natureza do erro de tipo incriminador, com as mesmas conseqncias jurdicas, concluir-se-ia pela desnecessidade do pargrafo primeiro: bastaria o caput.[8] 6. ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO Este erro est previsto no Art. 20, 2, CP. Pode ser espontneo ou provocado. O provocado pode ser por determinao dolosa ou culposa. A dolosa se d quando o agente conscientemente induz outra pessoa a erro. Exemplo: Um sujeito B quer matar o sujeito C e, o sujeito B (no caso o terceiro) d uma pistola para A fazendo este crer que a arma est descarregada. O sujeito A dispara contra C, subtraindo-lhe a vida. O sujeito que entregou a arma, isto , o sujeito B responder por crime doloso, enquanto o sujeito provocado, isto , o sujeito A em face de seu erro, salvo se agiu com culpa, no responde pelo crime. A culposa, por sua vez, se d quando o agente, por culpa, leva outra pessoa a erro. Exemplo: O sujeito B, sem saber se a pistola est munida ou no, entrega a arma para o sujeito A e o induz a disparar contra C. Neste caso o sujeito A e o sujeito B respondem por crime culposo, pois, agiram ambos com imprudncia. Sinteticamente, se o erro for inevitvel no se constitui crime, porm, se o erro for evitvel, responder por crime culposo, havendo previso legal. O espontneo o erro cometido pelo terceiro inocente. O sujeito incide em erro sem a participao provocadora do terceiro. 7. ERRO DE PROIBIO Normatizado no direito penal brasileiro pelo Art. 21 do CP, o erro de proibio erro do agente que acredita ser sua conduta admissvel no direito, quando, na verdade ela proibida. Sem discusso, o autor, aqui, sabe o que tipicamente faz, porm, desconhece sua ilegalidade. Conclumos, ento, que o erro de proibio recai sobre a conscincia de ilicitude do fato.

O erro de proibio um juzo contrrio aos preceitos emanados pela sociedade, que chegam ao conhecimento de outrem na forma de usos e costumes, da escolaridade, da tradio, famlia, etc. No erro de proibio, o erro se diferencia da ignorncia ou da m compreenso legal. Pode-se ignorar a lei e ao mesmo tempo conhecer a norma. 7.1 FORMAS DE ERRO DE PROIBIO 7.1.1. ERRO DE PROIBIO DIRETO Este erro abrange a situao do autor desconhecer a existncia da norma proibitiva, ou, se o conhecimento obtiver, considera a norma no vigente ou a interpreta de forma errnea, conseqentemente, no reputa aplicvel a norma proibitiva. 7.1.2. ERRO DE PROIBIO INDIRETO Neste caso, o autor possui o conhecimento da existncia da norma proibitiva, porm acredita que, em caso concreto, existe uma causa que, justificada em juzo, autoriza a conduta tpica. Nas palavras de LUIZ FLAVIO GOMES: por erro que concorre uma norma justificante, por desconhecer os limites jurdicos de uma causa de justificao admitida ou supor a seu favor uma causa de justificao no acolhida pelo ordenamento jurdico.[9] 7.1.3. ERRO DE PROIBIO ESCUSVEL Aqui no se deve reprovar a conduta do autor, pois, este no se encontra em situao de conhecimento do injusto do fato. Sendo assim, o erro de proibio invencvel deve ser, sempre, desculpvel. Trata do assunto o Art. 21 do nosso CP: O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta a pena. Clara a jurisprudncia neste sentido: TJSP, Ap. 41253-3, 3. Cm., Rel. GENTIL LEITE, j. 30.12.85, v.u., RT 610/335.

Casa de prostituio Drive-in Local no destinado especificamente a encontros para fins de prostituio Fiscalizao do mesmo pela Polcia Licena de funcionamento fornecida pela Prefeitura local e placa proibindo a entrada de menores Erro sobre a ilicitude do fato, portanto, acolhido Absolvio decretada Inteligncia dos arts. 229 e 21 (redao da Lei 7.209/84) do CP. Para a caracterizao do delito previsto no art. 229 do CP de 1940 necessrio que se demonstre que o drive-in tenha sido desvirtuado para lugar destinado prostituio. 7.1.4. ERRO DE PROIBIO INESCUSVEL Neste caso, o agente tambm desconhece o injusto do fato, porm, possui por completo a condio de chegar conscincia da ilicitude do fato por conta prpria. Aqui o agente responde pelo crime doloso e h somente a possibilidade de atenuao da pena, conforme o Art. 21, 3 parte, CP: (...)se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. 8. TEORIAS DA CULPABILIDADE Para o doutrinador SDIO ROSA
DE

MESQUITA JUNIOR,

as teorias do dolo no mais encontram lugar na doutrina, servindo apenas como referncia para estudos acadmicos. Conseqentemente, no adotamos a teoria limitada do dolo, eis que as teorias do dolo (limitada e extremada do dolo) encontram-se superadas pelas teorias da culpabilidade.[10] Estando ns brasileiros, representados pelo Cdigo Penal, gide da teoria finalista da ao (impossibilidade de dissociao entre a vontade e a conduta), fica expressa a influncia das teorias da culpabilidade no nosso Direito Penal. Como bem observa ADRIANO MARREY, a posio assumida pelo legislador de 1984, representou (...), uma recusa teoria extremada ou estrita da culpabilidade e a adeso explcita teoria limitada da culpabilidade.[11] Essas teorias tm como principal caracterstica o destaque da conscincia do injusto como um requisito autnomo da culpabilidade e no como integrante do dolo do tipo.

As teorias da culpabilidade que discutiremos so: Teoria Estrita ou Extremada da Culpabilidade (strange Schuldtheorie) e Teoria Limitada da Culpabilidade (eingeschnke Schuldtheorie). 8.1. TEORIA ESTRITA OU EXTREMADA DA CULPBILIDADE Empreendida pela Teoria Finalista da ao, a Teoria Estrita da Culpabilidade teve como maiores cones representativos Welzel, Maurach e Kaufmann. Como preleciona LUIZ FLAVIO GOMES, esta teoria v todo o erro sobre a antijuridicidade do fato como erro de proibio.[12] Isto , mesmo em hipteses de ocorrncia de descriminantes putativas sempre h um erro de proibio que, por sua vez, atenua (podendo at mesmo excluir) a culpabilidade sem afetar o dolo do tipo. Suas principais caractersticas so: o dolo est no tipo e a ilicitude na culpabilidade; o erro do tipo excludente do dolo, porm admitem crimes quando forem culposos. As conseqncias da teoria em debate no erro de tipo e no erro de proibio so: Conseqncia no erro de tipo O erro exerce um vcio na previso, impossibilitando o dolo a atingir todos os elementos essenciais do tipo. O dolo acaba sendo completamente excludo pelo erro, conseqentemente, exclui a tipicidade da ao. Porm, essa excluso do dolo nada influencia na culpabilidade, podendo o fato ser configurado como crime culposo, desde que haja previso legal Art. 20, Caput do CP. Conseqncia no erro de proibio O erro aqui tem conseqncia diversa daquela no erro de tipo. Neste campo, o erro exclui a conscincia da ilicitude, conseqentemente, exclui a culpabilidade. Como no h crime sem, no mnimo, culpabilidade, e se o erro de proibio for inevitvel fica impedida a condenao. J se o erro de proibio for evitvel, impe-se a pena por crime doloso devido inexistncia de ao dolosa-culposa simultaneamente, porm atenuada.

A grande vantagem da teoria estrita da culpabilidade que esta preenche as brechas e lacunas legais nos fatos punveis em caso de ignorncia vencvel da antijuridicidade, no caso de crime culposo. J no Brasil, HEITOR COSTA JNIOR preleciona, que as descriminantes putativas previstas no 1 do art. 20 do CP: esto topograficamente mal colocados, pois, o erro, nesta hiptese uma das formas de erro de proibio, excluindo-se a culpabilidade por ausncia da conscincia da ilicitude do fato, mantendo-se perfeitamente ntegro o dolo.[13] Em sntese, quem age supondo que a conduta lcita devido ao desconhecimento da antijuridicidade, age com dolo. Porm se o erro for sobre os fatos e inevitvel, o agente no culpado por ausncia de censura pessoal e ter iseno da pena, legalmente estabelecida, ou seja, o dolo e a culpa so excludos (art. 20, 1, 1 parte CP). 8.2. TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE Esta teoria possui as mesmas caractersticas que a teoria estrita da culpabilidade, porm, diverge da mesma, pois, na teoria limitada da culpabilidade em vrias hipteses de erro nas descriminantes putativas, o agente sempre atua de forma dolosa, no havendo, assim, excluso do dolo do tipo. H uma distino entre erros do agente que recaem sobre as descriminantes putativas fticas (erro de tipo permissivo) e os erros do mesmo que recaem sobre os limites jurdicos. 9. O ERRO NAS DISCRIMINANTES PUTATIVAS EM FACE DAS TEORIAS DA CULPABILIDADE O erro nas discriminantes putativas o equvoco agente que recai sobre qualquer causa de excluso da ilicitude penal. O ponto de divergncia entre as teorias da culpabilidade (brevemente discorridos acima) est no que diz respeito ao tratamento do erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de excluso de ilicitude. Na Teoria Estrita da Culpabilidade, o erro exclui ou, no mnimo, atenua a culpabilidade dolosa, enquanto a Teoria Limitada da Culpabilidade, tem como conseqncia a excluso do dolo.

As discriminantes putativas esto sob o prisma do erro sobre a existncia de uma causa de excluso da ilicitude (no acolhida pelo direito penal brasileiro), erro sobre os limites de uma causa de excluso da ilicitude (art. 23, pargrafo nico, CP) e o prisma do erro sobre situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima (art. 23, I, II, III, CP). Estando os excludentes de ilicitude expressos no art. 23 do CP e seus incisos, fica observado, tambm, no pargrafo nico do mesmo artigo que: O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, respondera pelo excesso doloso ou culposo. Estando, portanto, o assunto dosado por ambas as teorias da culpabilidade. 10. CONCLUSO Aps discorrermos sobre o to controvertido tema, erro de tipo, vimos que seu tratamento junto ao direito penal extremamente relevante. As concluses alcanadas aps breve anlise do assunto em discusso foram: O erro de tipo no Direito Penal Brasileiro atual est regrado pela teoria limitada da culpabilidade, pois, quando acontece o erro de tipo h sempre, no mnimo, a excluso do dolo. Estando o agente sem condies de compreender a ilicitude do fato, o erro de tipo essencial traz benefcio ao ru. De forma mais clara, em suas subcategorias acontece: - No erro de tipo inevitvel excludo o dolo e a culpa, pois, qualquer pessoa teria a mesma ao que o agente, nas mesmas circunstncias em que este se encontrava.Em sntese, isento de pena quem, por erro plenamente justificado, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima e no atpica (como sustenta a teoria dos elementos negativos do tipo). - No erro de tipo evitvel inexiste a estrutura do crime doloso, o agente age sem cautela. Quando ocorre erro de tipo evitvel, afasta-se o dolo, porm, permanece a culpa, podendo o agente responder por crime culposo, desde que haja previso legal para tanto.

O erro de tipo acidental sui generis o erro que no absolve, no favorece o ru, sendo o mesmo responsabilizado pela infrao penal. Especificamente nas suas subcategorias acontece: - No error in objecto o sujeito quer cometer, por exemplo, o furto, porm, se equivoca no objeto roubado. o caso do agente que rouba acar crendo ser farinha ou bijuteria crendo ser jias. O infrator responde normalmente pelo fato tpico. - No error in persona o agente pretendendo atingir uma pessoa se equivoca e atinge outra e tem todas as caractersticas explanadas no art. 20, 3 do CP que dita: O erro quanto pessoa contra qual o crime praticado no isenta pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. O ru responde normalmente pelo crime. - Na aberratio ictus, o agente erra na execuo e atinge terceiro inocente. Responde normalmente pelo crime, inclusive pelo concurso formal de crimes, caso se aplique. - Na aberratio delict ou criminis, o agente por acidente atinge bem jurdico diverso (pessoa), do pretendido. Responder em princpio por crime culposo, se estiver previsto em lei. - Na aberratio causae, h erro quanto ao nexo causal. O agente responde normalmente pelo delito. - No erro determinado por terceiro, se o erro for por provocao dolosa, o agente responder por crime doloso; se for por provocao culposa e inevitvel no se constitui crime, porm, se for por provocao culposa e evitvel, responder por crime culposo, havendo previso legal. - No erro de tipo permissivo, podemos concluir, como j dito no decorrer da dissertao, que no h a excluso do dolo, mas, apenas um afastamento da culpabilidade dolosa, se for evitvel. Afasta-se tambm a culpabilidade culposa, se o erro for evitvel.

Erro de Tipo o que incide sobre as elementares ou circunstncias da figura tpica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao ou dados secundrios da norma penal incriminadora; o que faz o sujeito supor a ausncia de elemento ou circunstncia da figura tpica incriminadora ou a presena de requisitos da norma permissiva; ex: sujeito dispara um tiro de revlver no que supe seja uma animal bravio, vindo a matar um homem; o erro de tipo pode ser essencial e acidental. O erro de tipo exclui sempre o dolo, seja evitvel ou inevitvel; como o dolo elemento do tipo, a sua presena exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito responder por crime culposo, desde que seja tpica a modalidade culposa. O erro de tipo essencial ocorre quando a falsa percepo impede o sujeito de compreender a natureza criminosa do fato; recai sobre os elementos ou circunstncias do tipo penal ou sobre os pressupostos de fato de uma excludente da ilicitude; apresenta-se sobe 2 formas: a) erro invencvel ou escusvel (quando no pode ser evitado pela norma diligncia); b) erro vencvel ou inescusvel (quando pode ser evitado pela diligncia ordinria, resultando de imprudncuia ou negligncia. As descriminantes putativas ocorrem quando o sujeito, levado a erro pelas circunstncias do caso concreto, supe agir em face de uma causa excludente de ilicitude; possvel que o sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, suponha encontrar-se em face de estado de necessidade, de legtima defesa, de estrito cumprimento do dever legal ou do exerccio regular de direito; quando isso ocorre, aplica-se o disposto no artigo 20, 1, 1 parte, do Cdigo Penal, segundo o qual isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situa de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima; surgem as denominadas eximentes putativas ou causas putativas de excluso da antijuricidade. No caso de erro provocado por terceiro, responde pelo crime o terceiro que determina o erro (artigo 20, 2); o erro pode ser espontneo e provocado; h a forma espontnea quando o sujeito incide em erro sem a participao provocadora de terceiro; existe o erro provocado quando o sujeito a ele induzido por conduta de terceiro; a provocao poder ser dolosa ou culposa; h provocao dolosa quando o erro preordenado pelo terceiro, isto , o terceiro conscientemente induz o sujeito a incidir em erro; o provocador responde pelo crime a ttulo de dolo; existe determinao culposa quando o terceiro age com imprudncia, negligncia ou impercia. Erro acidental o que no versa sobre os elementos ou circunstncias do

crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execuo; no impede o sujeito de compreender o carter ilcito de seu comportamento; o erro acidental no exclui o dolo; so casos de erro acidental: o erro sobre o objeto; sobre pessoa; na execuo; resultado diverso do pretendido (aberratio criminis). Erro sobre objeto (error in objecto) ocorre quando o sujeito supe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que na realidade incide sobre outra; o caso do sujeito subtrair acar supondo tratar-se de farinha. Erro sobre pessoa (error in persona) ocorre quando h erro de representao, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratarse da que pretendia ofender; ele pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando tratar-se da primeira. Erro na execuo (aberratio ictus) ocorre quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra; h disparidade entre a relao de causalidade pretendida pelo agente e o nexo causal realmente produzido; ele pretende que em conseqncia de seu comportamento se produza um resultado contra Antnio; realiza a conduta e causa evento contra Pedro. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) significa desvio do crime; h erro na execuo do tipo; o agente quer atingir um bem jurdico e ofende outro (de espcie diversa).

1. Introduo
O escopo do presente trabalho to somente explicar de forma clara e concisa a distino entre os institutos: (erro de tipo e erro de proibio). Mostra-se pertinente o estudo, pois no raramente encontramos na doutrina e jurisprudncia confuso no momento de distinguir tais institutos, sendo certo que as conseqncias materiais advindas dessa diferenciao so abissais. Sobre estes institutos muito se escreveu e pouco se concluiu, motivo pelo qual pusemos disposio do leitor, neste pequeno ensaio, os pontos mais relevantes sobre o tema.

2. guisa de introduo
Tecnicamente, faz-se mister distinguirmos erro e ignorncia. O saudoso mestre Nelson Pizzoti Mendes nos d uma noo exata da distino dos fenmenos, qual seja: " A ignorncia a ausncia total de noo acerca de determinado objeto. J o erro o conhecimento falso do objeto". Portanto, para o mestre, o erro seria um estado positivo; j a ignorncia seria um estado negativo. Partindo da premissa dada pelo autor acima mencionado, formulamos nosso entendimento, a saber: o erro a falsa representao da realidade; enquanto ignorncia) a falta de conhecimento sobre a realidade; No obstante a diferenciao conceitual dos

institutos aqui analisados, constatamos que o Cdigo Penal Brasileiro, faz equivocadamente uma equiparao entre ambos. O erro pode incidir sobre os elementos do tipo, e teremos nesta hiptese o erro de tipo; se recair sobre a ilicitude da conduta, h o erro de proibio. preciso deixar claro que tais denominaes no guardam exata correspondncia com os antigos "erro de fato" e "erro de direito". O primeiro instituto, que era previsto no art. 17 do antigo CP, exclua o dolo e, por via de conseqncia, a culpabilidade, uma vez que naquele momento, coerentemente com a Teoria Causal-naturalista de Von Liszt e Beling que influenciou o legislador penal da poca, o dolo encontrava-se situado na culpabilidade.

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Quanto ao erro de direito, no havia escusa. Baseado no aforismo "error jris nocet" (como observa Nelson Hungria ao comentar o Cdigo Penal de 1940), seria eventualmente uma atenuante, conforme previa o art. 48 n III do antigo codex. de suma importncia informarmos ao leitor que naquele momento, qual seja, at o ano de 1984, vigorava a Teoria Unitria do Erro, com todo erro recaindo na culpabilidade. Com a reforma de 1984, atravs da lei n 7.209, sob a influncia evidente de WEZEL jurista Tedesco e sob o manto de sua Teoria Finalista foi alterado o sistema adotado pelo Cdigo Penal, dando novo regramento ao erro, cuja principal alterao foi o deslocamento do dolo e da culpa para a Tipicidade (nos furtamos a tecer maiores divagaes, uma vez que no este o objeto do presente ensaio).

3. ERRO DE TIPO
Tipo a descrio legal da norma proibitiva, vale dizer, a norma que descreve condutas (previstas abstratamente) que so criminosas. Quando o indivduo pratica um fato e ele se subsume na descrio legal, tem-se o crime, surgindo ai o "ius puniendi" do Estado. Porm, podem ocorrer circunstncias que, se objetivamente constatadas, excepcionaro o poder de punir do Estado e dentre estas excees encontra-se o erro de tipo.

O erro de tipo est no art. 20, "caput", do Cdigo Penal. Ocorre, no caso concreto, quando o indivduo no tem plena conscincia do que est fazendo; imagina estar praticando uma conduta lcita, quando na verdade, est a praticar uma conduta ilcita, mas que por erro, acredite ser inteiramente lcita. O erro sobre o fato tpico diz respeito ao elemento cognitivo, o dolo, vale dizer, a vontade livre e consciente de praticar o crime, ou assumir o risco de produzi-lo (Dolo Direto e Eventual respectivamente, CP art. 18, I). Por isso, de acordo com o que dispe o art. 20, caput, do CP, o erro de tipo exclui o dolo e, portanto, a prpria tipicidade (como visto, o dolo foi deslocado para Tipicidade de acordo com a Teoria Finalista). Observe no h qualquer mcula culpabilidade, por fora disso, se o erro for vencvel, haver punio por crime culposo desde que previsto no tipo penal. Trata-se de um consectrio lgico do Princpio da Excepcionalidade do crime culposo, art. 20, caput, CP, modalidade examinada mais adiante. 3.1. Formas de Erro de Tipo O Erro de Tipo pode apresentar-se de duas formas, quais sejam, o erro "essencial" e "acidental". Passaremos agora ao exame sucinto, porm, no destitudo de carter dogmtico, que o escopo do ensaio. 3.1.1 Erro Essencial Ocorre o erro essencial quando ele recai sobre elementares, qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes, ficando-as excludas se o erro foi escusvel. Portanto, nesta forma, o agente no tem plena conscincia ou nenhuma de que esta praticando um conduta tpica. O erro essencial por sua vez se desdobra em duas modalidades, a saber : a) Escusvel ou Invencvel est previsto no art. 20, "caput", 1. parte. Verifica-se quando o resultado ocorre, mesmo que o agente tenha praticado toda diligencia necessria, em suma, naquela situao todos agiriam da mesma forma. Ocorrendo esta modalidade, ter-se- por excludo o dolo e tambm a culpa. Logo, se o erro recai sobre uma elementar, exclui o crime, se recai sobra qualificadora, exclui a qualificadora e assim por diante. As conseqncias processais so de suma importncia pois, havendo inqurito, deve o membro do "parquet" pedir seu arquivamento, e se houver ao penal, deve pedir o trancamento. b) Vencvel ou Inescusvel previsto no art.20, 1 parte, CP. Se d quando o agente, no caso concreto, em no agindo com a cautela necessria e esperada, acaba atuando abruptamente cometendo o crime que poderia ter sido evitado. Ocorrendo essa modalidade de erro de tipo, h a excluso do dolo, porm subsiste a culpa.Portanto o ru responde por crime culposo se existir a modalidade culposa, em decorrncia do Princpio da Excepcionalidade do Crime culposo.

Alguns doutrinadores chamam essa modalidade de "culpa imprpria" e como o prprio nome sugere ela excepcional, no seguindo os regramentos da modalidade comum, motivo pelo qual, v.g, admite-se tentativa. guisa de exemplo, para que melhor se entenda o erro vencvel, ocorre quando, tio e sobrinho saem para uma caada, cansados de esperar pela presa o sobrinho resolve sair para buscar gua. Ao retornar, j no crepsculo vespertino, seu tio acha que sua caa e sem tomar as cautelas necessrias, acaba atirando. Ao se dirigir suposta presa alveja, percebe que o sobrinho. Neste caso o tio responde por homicdio culposo. 3.1.2 Erro de Tipo Acidental O erro acidental, que recai sobre circunstncias secundrias do crime. No impede o conhecimento sobre o carter ilcito da conduta, o que por consectrio lgico no obsta a responsabilizao do agente, devendo responder pelo crime. Esse erro possui vrias espcies, a saber: a) Erro sobre o objeto: o agente supe estar praticando a conduta contra o objeto material que deseja, mas por erro acaba atingindo outro. Ex: uma pessoa querendo furtar um aparelho de televiso que encontra-se em embalagem fechada, entra na loja da vtima, acaba, porm, levando uma mquina de lavar. Observe que o erro do agente acidental e irrelevante, consoante mencionado supra, respondendo assim pelo crime. b) Erro " in persona": o agente com sua conduta criminosa visa certa pessoa, mas por erro de representao, acredita ser aquela em que efetivamente deseja atingir. Um exemplo ajuda entender essa espcie: Jnior, atirador de elite, resolve dar cabo na vida de Jos, seu pai. Para tanto usa de seus conhecimentos de atirador, esperando que seu pai passe, como de costume, pelo local onde o aguarda. Ento vem um indivduo com os mesmos caracteres fsicos de seu pai. Joo prepara sua melhor mira e atira, mas acaba matando Pedro, irmo gmeo de Jos, seu pai. Observe que no houve falha na execuo do delito, apenas ocorreu uma falsa representao da realidade, dado a semelhana fsica entre os irmos. Ocorrendo o erro de pessoa, o agente responde como se tivesse atingindo a pessoa que pretendia e no as que efetivamente atingiu. No exemplo supra citado o agente responde como se tivesse atingido o pai, e no o tio. Outra no exegese do art 20 3. CP. c) Erro na execuo ou "aberratio ictus": ocorre quando o agente por execuo imperfeita acaba atingindo um terceiro que, em regra, no fazia parte do seu "animus". Ex: Jnior, um desastrado, resolve matar seu irmo. Quando este passa pelo local esperado Jnior atira, mas por erro de pontaria, acaba no por atingir seu irmo, mas a namorada deste, que estava ao seu lado. Havendo resultado nico o agente responde por um s crime, mas levando-se em conta as condies pessoa que queria atingir, nesse sentido art. 73 CP. Porm, pode ocorrer resultado duplo, vale dizer, atingiu dolosamente a pessoa que queria e culposamente um terceiro, neste caso h concurso formal perfeito (ou normal

ou prprio), uma vez que no existe desgnios autnomos, devendo ser considerada uma s pena aumentando-se de 1/6 a . o Sistema da Exasperao. Pode ocorrer tambm, como afirmamos retro, que esteja no "animus" do agente atingir as duas pessoas, portanto um resultado duplo doloso. Neste caso afirma-se haver desgnios autnomos, devendo ento as penas serem somadas, o Sistema do Cmulo Material. Tem-se na hiptese manejada o concurso formal imprprio ( ou anormal ou imperfeito). De notar-se que o erro na execuo difere do "erro in persona" porque neste, o agente atinge a vtima pensando que a desejada. Ou seja, h uma falsa representao da realidade. No erro na execuo, o agente quer atingir a vtima desejada e sabe que ela, s que erra na execuo, e atinge outra pessoa (vtima alvejada). d) "aberratio causae": neste caso o erro recai sobre o nexo causal, a hiptese do dolo geral. Um exemplo nos leva compreenso da espcie, ex: A d vrias facadas em B e, presumindo que esteja morto, atira-o de um precipcio, mas B vem a morrer com a queda e no em razo das facadas nesses casos, no haver excluso do dolo, punindo-se o autor por crime doloso. e) Resultado diverso do Pretendido ou "aberratio delicti" nesta espcie de erro do tipo, o agente quer atingir determinado bem jurdico, mas atinge outro. Ex: Jnior quer atingir a vidraa, mas por erro de pontaria acaba por acertar a cabea de Jos. Neste caso o agente s responde por leses culposas, que absorve a tentativa de dano. Porm se ocorrer duplo resultado, ou seja, atinge a vidraa e pessoa, o agente responde por crime de dano consumado em concurso formal com crime de leses corporais culposas, aplicando-se o Sistema da Exasperao, j explicado anteriormente, e para onde remetemos o leitor. Por fim, no pode-se deixar de mencionar, responde pelo crime o terceiro que determina o erro, na forma do art. 20, 2 do CP. Colhamos aqui o exemplo dado pelo professor Mirabete, para melhor compreenso da hiptese aventada: " suponha-se que o mdico, desejando matar o paciente, entrega enfermeira uma injeo contendo veneno, afirma que se trata de um anestsico e fez com que ela aplique". Conclui-se que a enfermeira no agiu dolosamente, mas por um erro que terceiro determinou, neste caso apenas o mdico responde pelo crime de homicdio.

4. ERRO DE PROIBIO
Assim dispe o art. 21, caput, CP: "O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminuir a pena de um sexto a um tero". de suma importncia que neste instante j tenhamos uma idia exata da distino entre a ignorncia da lei e ausncia de conhecimento da ilicitude, tema que j fora comentado quando da introduo e para onde remetemos o leitor. Faz-se nodal se ter em mente um premissa, qual seja, o que se exige no uma conscincia induvidosa da ilicitude, ps se assim o fosse, somente os sbios operadores do direito a teriam, o que se exige uma

potencial conscincia ( ou como afirmava Mezger: "Violao Paralela do Profano"), que decorre necessariamente do conjunto de valores ticos e morais de cada individuo. preciso que isso fique bem claro j que, nosso parlamento uma metralhadora legiferante basta observar que hoje existem mais de mil tipos penais o que acarreta inexoravelmente uma multiplicidade de leis, diga-se de passo, desprovidas de qualquer cunho tcnico, isso para dizer o mnimo. Motivo pelo qual torna-se por vezes impossvel, at para ns operadores do direito, saber o que permitido ou que proibido. O nosso CP, na primeira parte do art. 21 foi fiel a regra de que o desconhecimento da lei no escusvel, ou seja, se o agente desconhece a lei que probe abstratamente aquele comportamento, essa ignorncia no o exime de responsabilidade. Regra essa que guarda total compatibilidade com o art. 3 LICC, que reza: a ningum dado descumprir a lei alegando que no conhece. At por qu, se se pudesse alegar o desconhecimento da lei, para algum excusar-se da responsabilidade, no haveria possibilidade positiva de aplicao, tantas seriam as desculpas de desconhecimento. O legislador determinou que o erro de proibio exclui a culpabilidade, por inexistncia de potencial conhecimento de ilicitude. mister verificarmos que o agente atua com vontade, ou seja, dolo, portanto o primeiro requisito do fato tpico punvel encontra-se superado. A soluo da questo se dar na culpabilidade. Esta no h, uma vez que se pratica o fato por erro quanto a antijuridicidade de sua conduta. Observe que podemos falar em injusto penal, que o fato j valorado como tpico e antijurdico, mas no punvel, por faltar a culpabilidade. O erro de proibio se faceta nas seguintes formas: direto, indireto (erro de permisso), ambos denominados de discriminantes. Alguns autores falam em erro mandamental, mas no teceremos comentrios sobre eles O erro de proibio direto recai sobre seu comportamento, o agente acredita sinceramente que sua conduta lcita. Pense, por exemplo, turista que trazia consigo maconha para consumo prprio, pois em seu pas era permitido tal uso. Por seu turno, o erro de proibio indireto se d quando o agente supe que sua ao, ainda que tpica, amparada por alguma excludente de ilicitude pode ocorrer em duas situaes, quais sejam: 1. Quando aos limites- o agente pratica o fato porm desconhece seus limites, como por exemplo, Joo ameaa Jos, este por sua vez vai sua casa, pega a arma e mata Joo. Se enganou, pois pensou que a legtima defesa poderia se dar em relao a mal futuro. Desconhecia Jos que a referida excludente de ilicitude se refere agresso atual e iminente. 2. Quanto existncia: o agente supe presente uma causa que est ausente, guisa de exemplo pode-se citar o caso de algum que, sendo credor de outrem, entende que pode ir casa deste pegar o dinheiro devido, sendo certo que tal atitude configura crime de Exerccio Arbitrrio das Prprias Razes (art. 345 CP) No se deve olvidar que, apesar de o desconhecimento da lei ser inescusvel, previsto como circunstncia atenuante pelo art. 65, II, CP.

5. AS DESCRIMINANTES PUTATIVAS FTICAS


As Descriminantes Putativa Fticas um dos temas do nosso direito material onde no h, nem se espera que haja, consenso entre os doutrinadores. Trata-se de modalidade de erro que recai sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao. Quanto sua conceituao problemas no h, a grande celeuma que se instala sobre o instituto se refere sua natureza jurdica. Desse modo, seria, as descriminantes putativas, erro de tipo ou erro de proibio? Algumas teorias tentam solucionar o problema, vejamos algumas: 1- Teoria limitada da culpabilidade: seria erro de tipo permissivo e, por analogia, teria o mesmo tratamento do erro de tipo ( se escusvel, h atipicidade; se inescusvel, pena do crime culposo); 2- Teoria dos elementos negativos do tipo: seria erro de tipo ( se invencvel, atipicidade; se vencvel, pena do crime culposo; 3- Teoria extremada da culpabilidade: trata-se de erro de proibio ( se invencvel, iseno de pena; se vencvel, culpabilidade dolosa atenuada; 4- Teoria do erro orientada s conseqncias: o agente comete um crime doloso quando atua com essa espcie de erro, mas deve sofrer as conseqncias de um crime culposo se evitvel o erro porque o desvalor da ao menor; se inevitvel, h iseno de pena. O CP, em seu art. 20, 1, preceitua: " isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo". Da leitura do dispositivo conclui-se que a teoria adotada pelo nosso CP foi a Teoria Limitada da Culpabilidade, sendo o erro que incide sobra as Discriminantes Putativas Fticas verdadeiro erro de tipo, que exclui o dolo, por conseguinte a tipicidade se for invencvel, ou permite a punio por crime culposo se o erro for vencvel. , pois, um erro sui generis na concepo de Luiz Flvio Gomes e de Cezar Bitencourt, pois para os mestres seria um misto de erro de proibio para com erro de tipo. Assim sendo, deveria ser tratado em dispositivo autnomo. A noo de culpa imprpria vem com a teoria causalista (Teoria esta que vigorava no CP de 1940) em explicar este erro. Vejamos: se o pai atira no prprio filho pensando tratar-se de um ladro, atua imaginando que se encontra albergado pela legtima defesa. Para Hungria "o pai" havia atuado com culpa, pois o dolo era a vontade de praticar um crime e, in casu, o pai evidentemente no queria matar o prprio filho; porm, como no se admite tentativa de crime culposo, seria uma culpa "sui generis", denominada de imprpria. No obstante, com o finalismo, e j afirmamos por diversas vezes neste ensaio, o dolo deixou de ser normativo e passou a ser natural, no mais se exigindo a conscincia da ilicitude, mas to somente a conscincia e vontade de realizao do

comportamento tpico, o que se amolda perfeitamente ao exemplo retrotraido. No caso dado em exemplo, o agente aprecia mal as circunstncias, atua finalisticamente para a pratica do ato, portanto, um crime doloso, mas a lei, talvez por questes de poltica criminal, pune como crime culposo(chamada culpa imprpria ou por equiparao), modalidade to excepcional, que fugindo de toda regra, admite at a tentativa. No obstante todas as afirmaes tecidas acima, acreditamos que, em verdade, no h nas Discriminantes Putativas Fticas um verdadeiro crime doloso, isso por fora da Teoria da Congruncia, porm por no ser o escopo do presente trabalho, nos reportamos opinio supra descrita. Porm desenvolveremos um trabalho exclusivo sobre a natureza do erro que recai sobre as Discriminantes Putativas Fticas. 1. Introduo: No h concurso que no pea erro de tipo e erro de proibio. Isso se aplica tanto para concursos da rea, como o caso da Defensoria Pblica, Magistratura, Ministrio Pblico e Delegado de Polcia, como em outros concursos que no costumam pegar muito pesado em Direito Penal, como o caso das Procuradorias. A partir de agora, voc no vai mais poder errar! Como j dizia uma professora do cursinho preparatrio, no concurso voc est proibido de errar aquilo que sempre perguntado, mas no h problema que erre aquilo que nunca o foi. Pois bem, vamos comear. 2. Conceitos: O conceito legal de erro de tipo est no artigo 20, do Cdigo Penal (leia agora!). S com base neste conceito legal, no h como prever todas as situaes e conseqncias que decorrem deste instituto. Para isso, devemos buscar o conceito doutrinrio. De acordo com este, erro de tipo a falsa percepo da realidade, entendendo-se ocorrido quando recai sobre elementos, circunstncias,

justificantes ou qualquer dado que se agregue a uma determinada figura tpica. De outro lado, erro de proibio, previsto no art. 21, do CP, aquele que recai sobre a ilicitude do fato. Nada melhor do que um exemplo para que possamos gravar os conceitos. Luiz Flvio Gomes, nos lembra de dois, vejamos: Ex. Mulher na rodoviria abordada por um sujeito que pede que ela leve uma caixa de medicamento para um amigo seu que estar esperando no local de destino. Inocentemente, a mulher pega a caixa, entra no nibus e segue viagem. Chegando ao local, abordada por policiais que, ao abrir a caixa de remdios verifica que h 200 gramas de p de cocana. A pergunta: a mulher pode ser condenada pelo crime de trfico? Resposta: no, uma vez que agia em erro de tipo, ou seja, entendia ausente um elemento tpico presente, qual seja, levar consigo drogas. Ex. Holands pego no aeroporto de Guarulhos/SP fumando seu cigarrinho de maconha. Pode ser condenado pelo art. 28 da Lei de Drogas? No, uma vez que agiu em erro de proibio, ou seja, sabia o que estava fazendo (fumando droga), mas imaginava lcito (porque na Holanda liberado). Assim, caro leitor, pelos exemplos j d para diferenar erro de tipo de erro de proibio. De forma bem simples, grave o seguinte: 1) no erro de tipo, o sujeito no sabe o que faz; 2) no erro de proibio, o sujeito sabe o que faz, mas entende lcito quando, na verdade, ilcito. S por aqui, voc j mata quase a maioria dos testes de primeira fase! Vamos aprofundar um pouquinho.

3. Espcies de Erro de Tipo: O erro de tipo pode ser: a) ESSENCIAL; b) ACIDENTAL. No erro de tipo essencial, o erro recai sobre dados principais do tipo. No erro de tipo acidental, o erro recai sobre dados perifricos do tipo. Um macete para memorizar: no erro de tipo essencial, o agente, se avisado do erro, para imediatamente o que ia fazer. No erro de tipo acidental, o agente, se avisado do erro, o corrige e continua a agir ilicitamente. Tenha calma que daqui a pouco dou alguns exemplos. O erro de tipo essencial se divide em: a) INEVITVEL (nesse caso, exclui dolo e culpa); b) EVITVEL (nesse caso, s exclui o dolo, sendo possvel a punio por crime culposo se possvel). O erro de tipo acidental se divide em: a) ERRO SOBRE A PESSOA; b) ERRO SOBRE A COISA; c) ERRO NA EXECUO; d) RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO; e) DESVIO CAUSAL. Trataremos neste pequeno texto somente de erro de tipo essencial, ficando para outra oportunidade tratarmos de erro de tipo acidental. Isso

porque, caso se pretendesse tratar de tudo num s texto, o mesmo ficaria muito longo e fugiria da finalidade didtica que esperamos. Vamos a alguns exemplos lembrados por Rogrio Sanches da Cunha: Ex. Eu vou caar na floresta e, para isso, me escondo atrs de uma rvore. Aponto minha arma para uma moita que no para de mexer (para frente e para trs). Acredito ser uma ona. Quando atiro, acerto uma pessoa que estava l fazendo sei l o que. A pessoa morre. erro de tipo ou erro de proibio? Resposta: erro de tipo, pois no sabia que atirava num ser humano. erro de tipo essencial ou acidental? Resposta: erro de tipo essencial, pois recaiu sobre dado principal do tipo (art. 121: matar algum). erro de tipo essencial inevitvel ou evitvel? Depende. Neste ponto, para que o agente no responda por homicdio culposo, dever provar que no havia como se saber que poderia haver uma pessoa ali. Ex. Vou a um supermercado para furtar sal. Chegando em casa com o produto do furto, vejo que acar. erro de tipo ou erro de proibio? Resposta: erro de tipo, pois no sabia que estava subtraindo sal. erro de tipo essencial ou acidental? Resposta: erro de tipo acidental, pois o fato de ser sal ou acar perifrico ao tipo. 4. Espcies de Erro de Proibio: O erro de proibio pode ser: a) INEVITVEL; b) EVITVEL. O erro de proibio inevitvel exclui a potencial conscincia da ilicitude (atua, assim, na culpabilidade, como hiptese de iseno de pena) art. 21, CP.

O erro de proibio evitvel, de acordo com o mesmo art. 21 (in fine), do CP, mera causa de diminuio de pena. Como se pode ver h profunda e inconfundvel diferena entre erro de proibio inevitvel e evitvel com erro de tipo essencial inevitvel e evitvel. Como visto, o erro de proibio inevitvel atua na potencial conscincia da ilicitude como causa excludente de culpabilidade. Por outro lado, o erro de tipo essencial inevitvel, atua na tipicidade, excluindo dolo e culpa. Por fim, o erro de proibio evitvel mera causa de diminuio de pena, enquanto que o erro de tipo essencial evitvel atua, como o inevitvel, na tipicidade, com a diferena de excluir somente dolo.

ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIO Alisson da Cunha Almeida At a reforma de 1984 este tema era dividido no CP em dois blocos: erro de fato (exclua o dolo e, em conseqncia, a culpabilidade, pois at esta poca o dolo estava na culpabilidade; hoje o dolo faz parte do fato tpico) e erro de direito (no escusava, salvo nos casos de leis penais em branco e das contravenes). Aps a reforma de 1984 este tema, influenciado pela doutrinal alem, passou a ser estudado em quatro temas: 1- erro de tipo (art. 20); 2- erro acidental (art. 20, 3, 73, 74); 3- erro de proibio (art. 21); 4- discriminante putativa ftica ou erro de tipo permissivo (art. 20, 1). 1-ERRO DE TIPO: O agente no tem ou no tem plena conscincia da sua conduta (no sabe exatamente o que faz). O erro de tipo exclui o dolo. Ex1: uma pessoa que a pedido de outra transporta drogas supondo ser remdio. Ex2: uma pessoa que com a chave do seu carro entra em outro carro e sai com o mesmo supondo ser o seu.

tambm chamado de erro de tipo incriminador ou erro de tipo essencial, pois recai sobre o tipo que incrimina e contrrio do dolo. Sempre exclui o dolo e consequentemente o fato tpico (crime ou injusto). Pode haver resduo culposo. Pode recai sobre: a) Elementares de um crime: Ex. a pessoa que com a chave do seu carro entra em outro carro e sai com o mesmo supondo ser o seu. Neste caso no existe o requisito subjetivo dolo. Neste caso exclui o crime ou o desqualifica (art. 312). No exemplo, excluir-se- o crime de furto, vez que este no admite modalidade culposa. Normalmente arquiva-se o caso, pois no h foto tpico e sem crime no pode haver denncia. b) Qualificadora: Ex. A, sem saber que B est no 1 ms de gestao, lhe espanca e acaba por provocar-lhe um aborto (art. 129-aborto); c) Causa de aumento: neste caso s exclui o aumento de pena. A rouba B sem saber que o mesmo estava transportando valores ( uma das causas de aumento do crime de roubo); d) Agravante: Ex1. Bater em mulher em grvida sem que fosse possvel presumir tal estado; Ex2. A e B no se conhecem. A bate em B. A e B so irmos. e) Pode recair ainda sobre requisito normativo do tipo (art. 29). Destarte, percebe-se que o erro de tipo incriminador ou essencial vai sempre beneficiar o ru. O erro de tipo incriminador ou essencial pode ser vencvel ou invencvel: INVENCVEL ou ESCUSVEL. Recebe este nome porque liquida, escusa, absolve, arquiva. Jamais oferecer denncia nestes casos. Sempre pedir o arquivamento. Est previsto no art. 20, caput, 1 parte. Ex.: a pessoa que transportou drogas sem saber.
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VENCVEL ou INESCUSVEL. O sujeito atua abruptamente, rapidamente, sem cautelas. Exclui o dolo, mas como o sujeito agiu sem cautela, responder por crime culposo se previsto em lei. Est previsto no art. 20, caput, 2 parte. Ex.: A e B esto

caando de um mesmo lado da mata. B resolve ir para o outro lado. A v um vulto do no lado em que B est e atira, supondo ser um animal. A fere B. A dever ser condenado por leso corporal culposa (resduo culposo). 2- ERRO ACIDENTAL: No escusa o agente ou aproveita ao agente. Esta a diferena entre erro acidental e erro de tipo. ERROR IN PERSONAE: Est previsto no art. 20, 3. Ex.: X traficante e fica sabendo que vai ocorrer um operao policial no seu reduto. X fica na espreita para matar o primeiro policial que passar. X mata um padre supondo ser um policial. X responder pelo homicdio. Vale a pessoa que se queria atingir. Ex.: Y quer matar o seu pai, mas acaba matando, por engano, o seu vizinho. Y responder como se tivesse matado o seu pai, incidindo a agravante do ascendente. ERRO IN OBJECTO: O equvoco recai sobre o objeto do crime. Ex.: Y quer furtar jias, mas acaba furtando bijuterias. Y responder por furto normalmente. Cuidado com a seguinte situao: Y quer furtar farinha, mas, por engano, furta cocana, sendo que no entra na sua conscincia de que aquele produto droga. Neste caso no h crime, pois cocana no uma coisa alheia mvel protegida pelo direito. No tem tutela penal por ser um produto ilcito. Situao diversa ocorrer se Y perceber que o produto que supunha ser farinha era, na verdade, droga. A partir do momento em que Y perceber que est com droga, sujeitar-se- as penas do art. 12 (trfico) ou 16 (uso) da lei de txicos. ABERRATIO ICTUS: Tem-se uma relao pessoa / pessoa. Ex1: Y quer atingir X mas atinge Z. Est no art. 73, o qual afirma que vale a pessoa que se queria atingir. a) Resultando nico: responde por um s crime; b) Resultando duplo: neste caso poder haver: - Concurso formal perfeito(crime doloso + crime culposo). Ex.: Y quer matar Z e para tanto atira neste, s que o atiro acerta Z e tambm X. H um concurso perfeito, pois Y no queria o matar X. Ser aplicada a pena mais grave acrescida de um sexto at

metade. - Concurso forma imperfeito: Ex.: Y quer matar Z e Y. Para tanto d um tiro de cartucheira, ceifando a vida de ambos. No concurso forma imperfeito se deseja todos os resultados obtidos. As penas sero somadas. Diferena entre o aberratio ictus e o erro in personae: no erro in personae h um erro de representao, ou seja, representa-se mal (Ex.: o traficante viu o vulto e pensou que foi o policial). J no aberratio ictus h um erro de execuo (Ex.: Y quer matar X e acaba matando Z). Entretanto, pode haver aberratio ictus e o erro in personae ao mesmo tempo. Ex.: Y queria matar o policial. Y v o vulto do padre e supondo ser o policial atira, s que atinge uma outra pessoa. H um erro in personae, pois a pessoa que Y queria matar no estava ali e um erro de execuo aberracio ictus pois Y matou um terceiro. Y responder pelo crime normalmente. ABERRATIO CRIMINS: Est no art. 74. relao coisa / pessoa. Ex.: Y quer atingir o carro de X com uma pedra, mas acaba errando o alvo e mata um pedestre que passava na rua.
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a) Resultado nico: Y responder por crime culposo; b) Resultado duplo: Y agiu em concurso formal com apenas uma conduta atingiu o carro e o pedestre. Responder por danos e por homicdio culposo crime doloso + crime culposo. c) Relao coisa / coisa: Ex.: Y joga um pedra no carro de X (fusca), erra o alvo e acaba atingindo o carro de Z (Audi). Y responder normalmente por danos dolosos. O dolo envolve: 1- o objetivo pretendido (causar dano ao fusca); 2- o meio escolhido (uma pedra); 3- as conseqncias inerentes ao meio utilizado. Assim, tudo que resultar do lanamento da pedra envolve dolo. A soluo apontada pelo CP, como observado, aponta uma contradio, ou seja, se a relao for coisa / pessoa, o resultado ser culposo; se a relao for coisa / coisa, o resultado ser doloso; d) Relao pessoa / coisa: Y quer matar Z. Y atira em Z, erra o alvo e acerta o vidro de um carro. Nesta caso ocorre to somente tentativa de homicdio culposa, pois no

existe o crime de dano culposo. ABERRATIO CAUSAE: Existem duas hipteses: a) Erro sobre o nexo causal: h um s ato e o sujeito responder normalmente. Ex.: Y quer matar X mediante afogamento, empurrando-o de uma ponte. Entretanto, antes de X cair na gua, bate a cabea numa pedra e morre. Apesar da diversidade de nexo causal desejado, Y responder normalmente. b) Dolo geral: h dois atos. Erro sucessivo. Ex.: Y atira em X e supondo a morte deste, o joga no rio. X morre de afogamento. H um desvio de nexo causal. Y responder por um nico crime doloso. Assim, pode ser visto que o erro de nexo causal no absolve. Diferena entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo: o agente supe a ausncia de requisito tpico que est presente. O erro de tipo exclui o dolo. J no delito putativo o sujeito supe a presena de um requisito que no existe. Ex.: uma mulher pensa que est grvida, pratica atos abortivos, mas na verdade se tratava de um quisto e no de um feto. Este fato atpico. Pela teoria da congruncia, no crime doloso necessrio que exista o tipo subjetivo + o tipo objetivo. No havendo os dois no h crime doloso. No caso da pessoa que transportou droga supondo ser remdio, existia o tipo objetivo mas no existia o tipo subjetivo. No caso da mulher que sups a gravides existia o tipo subjetivo mas no existia o tipo objetivo. Assim, se Y for a uma caada para matar um macaco, sabendo que iria cometer um crime ambiental, mas havia neste local um homem vestido de macaco, o qual morto por Y, no h nem crime ambiental, por no existir tipo objetivo, nem crime de homicdio (houve erro de tipo quanto ao homicdio, pois o seu erro foi invencvel), por no existir tipo subjetivo, no existe dolo. Neste caso deve ser requerido o arquivamento. 3- ERRO DE PROIBIO: O sujeito sabe o que faz e acredita que lcito, quanto na verdade proibido. O agente no conhece a proibio. Este erro recai sobre a ilicitude do fato. Exclui ou atenua a culpabilidade, excluindo ou diminuindo a pena. O erro de tipo exclui o dolo e, em

conseqncia, exclui a tipicidade, e no havendo esta no existe fato tpico. Ex1: um holands que vem ao Brasil com a sua quota diria de maconha, na crena que este fato era permitido. Est no art. 21 do CP.
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Diferena entre erro de proibio e ignorncia da lei: Vejamos os exemplos: Fabricar acar em casa sem autorizao legal crime. Neste caso, alm de se ignorar a lei, tambm se ignora a proibio, pois se imaginava conduta lcita, normal. um plus frente a ignorncia da lei. Normalmente, quem atua em erro de proibio ignora a lei. o caso tambm da venda de bebidas alcolicas para indgenas, importunao de cetceos. A sua constatao depender de provas e de consideraes acerca da pessoa. Y comerciante, compra notas frias, as insere-as na contabilidade da empresa para creditar ICMS. Tal conduta configura o crime de sonegao fiscal. Y sabe que sonegar impostos no Brasil crime. Entretanto, onde est escrito no Brasil que creditar notas frias na contabilidade crime? Est na Lei 8137, art. 1, IV, segunda parte. Y, neste caso, ignorava a lei, mas sabia que sonegar crime. A mera ignorncia da lei no escusa. A ignorncia da lei no escusa (art. 21), salvo no que diz respeito s contravenes (art. 8). s atenuante (art. 65, II). Pode-se conhecer a lei e ignorar a proibio no caso concreto. Ex.: discriminantes putativas. O erro de proibio poder ser: a) DIRETO: Recai sobre a norma proibitiva e exclui ou atenua a culpabilidade. Est no art. 21 do CP. Ex.: fabricar acar em casa, vender bebida alcolica para indgena etc. b) INDIRETO: Recai sobre causas justificantes. Est no art. 21 do CP. Todo erro em direito penal que recai sobre causa justificante se chama de discriminante putativa. No erro de proibio indireto existem duas hipteses de discriminantes putativas: O erro do sujeito recai sobre a existncia de uma causa justificante. Ex1: Y

injuriado por X em praa pblica. Y mata X na crena de que quem ofende a honra de outrem tem que morrer. O sujeito erra sobre os limites de uma causa justificante. Ex1: O professor que d uma reguada no aluno. Nestes casos preciso analisar as condies pessoais da pessoa, o seu grau de cultura, o meio em que ela vive etc. Cumpre salientar que erro de proibio indireto, erro de permisso e discriminante putativa so expresses sinnimas. O erro de proibio poder ser: a) VENCVEL ou INESCUSVEL: Se o sujeito agisse com um pouco mais de cuidado, teria cincia. O sujeito responde pelo crime doloso, com a pena diminuda. Est no art. 21, 1, 2 parte. b) INVENCVEL ou ESCUSVEL: Exclui a culpabilidade. Est no art. 21, 1 do CP. Em nada interfere o tipo. Diferena entre erro de proibio e delito putativo por erro de proibio. No primeiro o sujeito supe permita uma conduta proibida (exclui ou atenua a culpabilidade). J no delito putativo por erro de proibio o sujeito pensa que proibido o que permitido. fato atpico. Ex.: incesto. 4- DISCRIMINANTE PUTATIVA FTICA OU ERRO DE TIPO PERMISSIVO: O agente sabe o que faz, sabe que tal conduta proibida, mas acredita que est agindo conforme o Direito, ou seja, licitamente.
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Recai sobre causas excludentes da antijuricidade (tipos justificantes). Ex1: A e B prometem-se reciprocamente a morte. A encontra B e este pe a mo no palet para pegar um leno. A acredita que B est sacando uma arma e atira em B; A discriminante real exclui a antijuricidade e discriminante putativa afeta ou interfere na culpabilidade; A doutrina majoritria, devido a teoria limitada da culpabilidade, entende que o agente que age com erro de tipo permissivo age sem dolo. Luiz Flvio discorda e entende que o dolo inequvoco, afirmando que o problema de culpabilidade. Existem trs tipos de erro nas discriminantes putativas:

a) Erro sobre a existncia art. 21 b) Erro sobre os limites art. 21 Ambos so formas de erro de proibio, erro de tipo indireto, erro de permisso ou erro de tipo indireto (?) (expresses sinnimas). c) Erro sobre situao ftica (discriminante putativa ftica) art. 20, 1. tambm chamada de erro de tipo permissivo. O melhor exemplo de discriminante putativa ftica o da legtima defesa putativa - A e B prometem-se reciprocamente a morte. A encontra B e este pe a mo no palet para pegar um leno. A acredita que B est sacando uma arma e atira em B. Existem seis teorias para resolver esta matria. No Brasil prevalece a teoria limitada da culpabilidade. Por esta teoria, exclui o dolo e como se fosse um erro de tipo. Pela teoria extremada da culpabilidade, adotada pela Alemanha (Welzel), trata-se de erro de proibio, pois o sujeito quando disparou o tiro queria efetivamente dispar-lo. O dolo est presente. Exclui a culpabilidade. Alm destas teorias, tambm existem: - Teoria do dolo: erro de tipo e exclui o dolo; se vencvel h crime culposo. - Teoria dos elementos negativos do tipo (tipo total do injusto): erro de tipo e exclui o dolo; se vencvel h crime culposo. - Teoria que remete conseqncia jurdica: art. 20, 1 - erro plenamente justificvel pelas circunstancias = iseno de pena; erro vencvel: sujeito responde pela pena do crime culposo. Luiz Flvio Gomes discorda com todas as teorias acima e afirma no ser caso nem de erro de tipo nem de proibio. Trata-se, em verdade, de erro sui generis, pois segundo ele no se exclui o dolo, como afirma a teoria brasileira. Diverge tambm da teoria alem, pois esta afirma que quando o erro vencvel, o sujeito responde pela pene do crime doloso diminuda. Entretanto, pela soluo do CP brasileiro, o sujeito deve responder pela pena do crime culposo. O sujeito age com dolo, mas responde por crime culposo. o que doutrina clssica chama de culpa indireta. Julio

Fabbrini Mirabete

. Conceito
O dolo, como foi visto, deve abranger a conscincia e a vontade a respeito dos elementos objetivos do tipo. Assim, estar ele excludo se o autor desconhece ou se engana a respeito de um dos componentes da descrio legal do crime (conduta, pessoa, coisa etc.), seja ele descritivo ou normativo. Exemplificando: um caador, no meio da mata, dispara sua arma sobre um objeto escuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um fazendeiro; uma pessoa aplica a um ferimento do filho cido corrosivo, pensando que est utilizando uma pomada; uma gestante ingere substncia abortiva na suposio de que est tomando calmante etc. Nesses exemplos, o erro incide sobre elementos do tipo, ou seja, sobre um fato que compe um dos elementos do tipo: o caador no sabe que mata "algum"; o pai no sabe que "ofende a integridade corporal do filho"; a gestante no sabe que est ingerindo substncia que ir "provocar o aborto". Um erro que recai sobre elemento normativo do tipo tambm erro de tipo excludente do dolo (pela lei anterior era considerado erro de direito inescusvel). No age com dolo, por exemplo, o agente que, ao se retirar de um restaurante, leva consigo o guarda-chuva de outrem, supondo ser o seu, pois no sabe que se trata de "coisa alheia mvel". Tambm h erro sobre elemento do tipo na conduta do agente que oferece vantagem a empregado de empresa paraestatal, sabendo-o tal, mas supondo equivocadamente que no est o destinatrio da oferta equiparado a "funcionrio pblico" (art. 327). Em todos os exemplos citados ocorre o que se denomina na doutrina erro de tipo. O erro uma falsa representao da realidade e a ele se equipara a ignorncia, que o total desconhecimento a respeito dessa realidade. No caso de erro de tipo, desaparece a finalidade tpica, ou seja, no h no agente a vontade de realizar o tipo objetivo.

Como o dolo querer a realizao do tipo objetivo, quando o agente no sabe que est realizando um tipo objetivo, porque se enganou a respeito de um de seus elementos, no age dolosamente: h erro de tipo. So casos em que h tipicidade objetiva (nos exemplos, os tipos de homicdio, leso corporal, aborto, furto, corrupo ativa), mas no h tipicidade subjetiva por estar ausente o dolo.

. Erro sobre elementos do tipo


A lei anterior, em vez de referir-se ao erro de tipo, dispunha a respeito do erro de fato, como excludente da culpabilidade.' A lei vigente, embora em redao no escorreita, dispe a respeito do erro de tipo, no art. 20, com a rubrica "erro sobre elementos do tipo": "O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se prevista em lei." Pode-se criticar o legislador porque a expresso elemento constitutivo redundante, j que todo "elemento" "constitutivo" do tipo. Tambm superabundante a expresso tipo legal, porque todo tipo penal est na lei. Por fim, o 19 do art. 20 refere-se s descriminantes putativas, as quais, segundo a teoria dominante, se constituem em erro de proibio e no em erro de tipo. Nos expressos termos do artigo em estudo, o erro de tipo inevitvel exclui o dolo e, portanto, desnatura o fato tpico doloso. Nos exemplos citados no existir crime doloso. Na apurao do crime, o dolo presumido, cabendo ao acusado comprovar ter agido com erro sobre elemento do tipo. Na legislao alem fazia-se referncia expressa s

circunstncias do crime e no somente aos elementos do tipo. Aps a reforma penal, como afirma Jescheck a meno se fez desnecessria. Segundo o nclito autor, se o que falta conhecimento dos elementos de um crime qualificado, dever aplicar-se unicamente o.tipo bsico. Como os elementos qualificadores constituem tambm elementos prprios do

tipo, no h necessidade de meno expressa excluso da qualificadora. Referindo-se a lei brasileira apenas a "elementos constitutivos do tipo", deve-se entender, porm, que o dispositivo abrange tambm as circunstncias qualificadoras, as causas de aumento de pena e as circunstncias agravantes. Fazem essas circunstncias parte do tipo penal qualificado ou agravado, como elementos deste, e possvel a incidncia do erro sobre elas. Suponha-se que o agente cometa um crime contra os costumes, contra um descendente, ignorando a situao de parentesco. No existir a qualificadora prevista no art. 226, II, por inexistncia de dolo com relao quela circunstncia. Suponha-se, ainda, um crime de homicdio ou de leso corporal em que o sujeito ativo ignora que a vtima est enferma. No responder pela agravante prevista no art. 61, II, h, ltima hiptese. O erro relativo a qualquer aspecto da norma complementar da lei penal em branco, considerada esta como integrante do tipo, erro de tipo. Entretanto, quando o erro incide sobre a existncia da norma complementar, ocorre erro de proibio. Eventualmente, o erro de tipo leva a uma desclassificao do crime. Exemplo: o sujeito injuria um funcionrio pblico no exerccio da funo, desconhecendo a qualidade pessoal da vtima (no sabe que se trata de funcionrio pblico). No responde por desacato (art. 321), subsistindo a punio por injria (art. 140). O art. 17 da lei anterior dispunha: " isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima." "As descriminantes putativas previstas no 14 do art. 20 do anteprojeto esto topograficamente mal colocadas, pois o erro, nesta hiptese, uma das formas de erro de proibio, excluindo a culpabilidade por ausncia da conscincia da ilicitude do fato, mantendose perfeitamente ntegro o dolo." De qualquer forma, o erro sobre elemento normativo de descriminante constitui erro de proibio.

Distingue-se o erro essencial do erro acidental. O erro essencial o que recai sobre um elemento do tipo, ou seja, sobre fato constitutivo do crime, e sem o qual o crime no existiria. Assim, o agente no atiraria, no exemplo do caador, se soubesse que se tratava de um fazendeiro e no do animal que pretendia abater. O erro acidental recai sobre circunstncias acessrias da pessoa ou da coisa estranhas ao tipo, que no constituem elementos do tipo. Sem ele, o crime no deixa de existir. Suponha-se que o agente pretenda subtrair farinha de um armazm e, por engano, acaba levando sacos de farelo. O crime existe, j que q erro no se referiu "coisa alheia mvel" e sim a uma circunstncia dela (farelo e no farinha). O erro acidental pode versar sobre o objeto, como no exemplo supra, ou sobre a pessoa da vtima. O erro de tipo distingue-se do erro de proibio (item 5.2.2). Enquanto o primeiro exclui o dolo, o segundo afasta a compreenso da antijuridicidade. O erro de tipo d-se quando "o homem no sabe o que faz"; o erro de proibio quando "sabe o que faz", mas acredita que no contrrio ordem jurdica: o erro de tipo elimina a tipicidade dolosa; o erro de proibio pode eliminar a culpabildade.

Erro

culposo

O erro em que incorre o agente pode ser inevitvel (invencvel) ou evitvel (vencvel). Se o agente atuou com erro apesar dos cuidados objetivos, o erro invencvel e exclui o dolo e a culpa. Entretanto, se poderia t-lo evitado com as cautelas exigveis nas condies em que se encontrava, ocorrer o erro culposo. Neste caso, o erro elimina a tipicidade dolosa (no queria a realizao do tipo), mas, havendo culpa, responder por crime culposo se a lei prev este. Dispe o art. 20, caput, que o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime "permite a punio por crime culposo, se previsto em lei". Assim, aproveitando-se os exemplos citados

anteriormente, se o caador poderia ter evitado de atirar, por saber que outras pessoas estavam na rea - o que o obrigava a maiores cautelas -, responder por homicdio culposo,' o pai, se foi negligente ao examinara pomada, ser responsabilizado por leso corporal culposa. No responder a gestante por crime de aborto mesmo que tenha sido descuidada ao ingerir a substncia que acreditava ser um calmante, nem por furto o que, por descuido, subtraiu o guarda-chuva alheio, j que a lei no prev a modalidade culposa nesses dois delitos.

Erro

provocado

por

terceiro

Prev o art. 20, 2: "Responde pelo crime o terceiro que determina o erro." Regula a lei a hiptese de o agente ter atuado por erro em virtude de provocao (ou determinao) de terceiro. Suponha-se que o mdico, desejando matar o paciente, entrega enfermeira uma injeo que contm veneno, afirma que se trata de um anestsico e faz com que ela a aplique. A enfermeira agiu por erro determinado por terceiro, e no dolosamente, respondendo apenas o mdico. possvel, porm, que o provocador do erro tenha agido por erro culposo, o mesmo ocorrendo com o executor do fato. O mdico receita 10 cm3 de uma substncia, quando deveria receitar 1 cm 3 e a enfermeira, por falta de cuidado, no observa o engano, injetando a substncia e causando a morte do paciente. Ambos respondero por homicdio culposo. Se o autor do fato, aproveitando-se do erro culposo do provocador, causa o resultado, responde por crime doloso por no ter agido com erro.

. Erro sobre a pessoa


O art. 20, 3, prev o erro sobre a pessoa da vtima:

"O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime." Suponha-se que A queira matar B, confundindo este na escurido com C, que tem o mesmo porte fsico, e alveja este. Trata-se de mero erro acidental e o agente responde pelo homicdio porque pretendia praticar a conduta tpica de matar algum. Dispe a lei, todavia, que na hiptese se consideram no as condies ou qualidades da vtima real, mas as da pessoa contra quem o sujeito pretendia agir. Assim, se B ascendente de A, este responde pelo homicdio praticado contra "ascendente", agravante prevista no art. 61, II, e; se A queria matar B porque este estuprara sua filha momentos antes, responder por homicdio privilegiado (violenta emoo logo aps a injusta provocao da vtima). DO ERRO DE TIPO

1.

Conceito

Erro a falsa representao da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objetivo ( um estado positivo). Conceitualmente, o erro difere da ignorncia : esta a falta de representao da realidade ou desconhecimento total do objeto( um estado negativo). Erro de tipo o erro do agente que recai sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime (C.P, art.,20,Caput, 1a parte). Essa conceituao legal do nosso Cdigo Penal guarda muita semelhana com a do Cdigo Penal Alemo, que lhe teria servido de modelo (Quem, ao executar o ato, desconhece uma circunstncia que integra a tipicidade legal, no age dolosamente_ art. 16, I ). Um conceito bem amplo de erro de tipo dado por Damsio de Jesus, in verbis : erro de tipo o que incide sobre as elementares ou circunstncias da figura tpica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao ou dados secundrios da norma penal incriminadora. Ex.: O sujeito dispara um tiro de revlver no que supe seja um animal bravio, vindo a matar um homem. A falsa

percepo da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicdio. No fato cometido, ele sups a ausncia da elementar algum (pessoa humana) contida na descrio do crime (art. 121,caput ). Em face do erro, no se encontra presente o elemento subjetivo do tipo do crime de homicdio, qual seja, o dolo. No h a conscincia da conduta e do resultado, a conscincia do nexo de causalidade, nem a vontade de realizar a conduta contra a vtima e de produzir o resultado (morte). H desconformidade entre a realidade e a representao do sujeito que, se a conhecesse, no realizaria a conduta. Quem incide em erro de tipo no sabe o que faz, porque, em conseqncia de seu erro, no compreende o verdadeiro contedo de sentido do acontecimento no espao jurdico social; o decisivo somente que, o que atua em erro de tipo no seja alcanado pela funo de apelo e advertncia do tipo. O erro de tipo exclui sempre o dolo, seja evitvel, seja inevitvel. Como o dolo elemento do tipo, a sua presena exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito, como veremos, responder por crime culposo. Art. 20 do C.P.: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. 1 isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo

2. a)

Citaremos agora alguns exemplos : Contrair casamento com pessoa casada, insciente do

matrimnio anterior vlido. O casamento anterior vlido elementar do subtipo do crime de bigamia previsto no art. 235, 1. Ao praticar o fato (contrair casamento) o sujeito supe a inexistncia do elemento tpico. b) Tirar a coisa alheia, supondo-a prpria. O agente no

responde por crime de furto, uma vez que sups inexistente no fato praticado a elementar alheia contida na descrio do crime de furto (art. 155, caput). c) O agente pratica conjuno carnal com sua namorada,

supondo que tenha mais de 18 anos em face a certido de nascimento falsa. No responde por seduo ou corrupo de menores (arts. 217 e 18), uma vez que desconhecia a elementar concernente idade da vtima.

A ausncia de dolo ou de culpa constitui erro de tipo. De acordo com Magalhes Noronha: O erro de tipo exclui o dolo, podendo o agente responder por crime culposo. Se o dolo exige antes de tudo o conhecimento material do fato criminoso, o erro do agente sobre qualquer elemento dele seja sobre um elemento que preexista conduta, seja sobre um dos produzidos por ela exclui o dolo. o ensinamento de Eduardo Correia. O dolo, como foi visto, deve abranger a conscincia e a vontade a respeito dos elementos objetivos do tipo. Assim, estar ele excludo se o autor desconhece ou engana a respeito de um dos componentes da descrio legal do crime (conduta, pessoa, coisa, etc).

d)

Um caador, no meio da mata, dispara sua arma sobre

um objeto escuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um fazendeiro; e) Uma pessoa aplica sobre ferimento do filho cido

corrosivo, pensando que est utilizando uma pomada.


Um erro que recai sobre elemento normativo do tipo tambm erro de tipo excludente do dolo (pela lei anterior era considerado erro de direito inescusvel). No age com dolo, por exemplo, o agente que, ao se retirar de um restaurante, leva consigo o guarda-chuva de outrem, supondo ser o seu, pois no sabe que se trata de coisa alheia mvel. Tambm h erro sobre elemento do tipo na conduta do agente que oferece vantagem a empregado de empresa paraestatal, sabendo-o tal, mas supondo equivocadamente que no est o destinatrio da oferta equiparado a funcionrio pblico(art. 327). Em todos os exemplos citados ocorre o que se denomina na doutrina erro de tipo. Como j foi dito o erro uma falsa representao da realidade e a ele se equipara a ignorncia, que o total desconhecimento a respeito dessa realidade. No caso de erro de tipo, desaparece a finalidade tpica, ou seja, no h no agente a vontade de realizar o tipo objetivo. Como o dolo querer a realizao do tipo objetivo, quando o agente no sabe que est realizando um tipo objetivo, porque se enganou a respeito de um de seus elementos, no age dolosamente, h erro de tipo. So casos em que h tipicidade objetiva (nos exemplos, os tipos de homicdio, leso corporal, aborto, furto, corrupo ativa), mas no h tipicidade subjetiva por estar ausente o dolo.

3.

Erro de tipo e Erro de Proibio Relao com o Erro de

Fato e Erro de Direito.

Distingue-se erro e ignorncia, pois o primeiro o conhecimento falso acerca de um objeto, ao passo que a ignorncia a ausncia total desse conhecimento. Seus efeitos jurdicos so, entretanto, idnticos, pois so tratados da mesma forma. A doutrina tradicional, at agora prestigiada pelas legislaes anteriores, dividia o erro em erro de fato e erro de direito. O primeiro o erro do agente que recai sobre as caractersticas do fato criminoso ou sobre uma circunstncia. Erro de direito, de outra lado, erro do agente que recai sobre a obrigao de respeitar a norma por ignorncia da antijuridicidade de sua conduta, baseada no desconhecimento da lei penal que probe ou que ordena agir, ou sem ignor-la absolutamente, dela s tem noticia imperfeita que o conduz a uma apreciao falsa. A moderna doutrina penal no mais alude a erro de fato e erro de direito, mas em erro de proibio e erro de tipo. Alcides Munhoz Netto, em conferncia que pronunciou a respeito do Anteprojeto do CP de 1969, advertia que os conceitos modernos no correspondem exatamente aos de erro de fato e erro de direito. Ensinava que, recaindo sobre as circunstncias que pertencem figura delituosa, o erro de tipo tanto pode se originar de uma falsa representao de seus elementos materiais, quanto de uma errnea valorao do sujeito acerca de um elemento normativo, como seria o caso do erro a respeito da natureza criminosa do fato imputado, no crime de calnia. Quem subtrai de outrem uma coisa que erroneamente supe sua, encontrase em erro de tipo; no sabe que subtraiu uma coisa alheia; porm, quem acredita Ter o direito de subtrair a coisa alheia (ex.: O credor frente ao devedor insolvente) encontra-se em erro sobre antijuridicidade. inegvel que a preciso tcnica destes conceitos de tipo e de erro de proibio muito superior das noes de erro de fato e erro de direito. (Alcides Munhoz Netto, causas de excluso da culpabilidade, Ciclo de conferncias. Sobre o Anteprojeto de Cdigo Penal Brasileiro, So Paulo, Imprensa Oficial, 1965, p. 272 e 273. A nova legislao sobre a Parte Geral do Cdigo Penal, seguindo o que j ocorrera com o Anteprojeto de 1969, adotou a moderna classificao: erro de tipo (art. 20) e erro de proibio (art. 21). Contudo tal modificao no foi to radical como desejam alguns, pois a dicotomia erro de direito e erro de fato continua presente, como se depreende do 1o do art. 20 e da primeira parte do art. 21. A diferena entre ambos foi exposta por Maurach: Erro de tipo o desconhecimento de circunstncias do fato pertencente ao tipo legal, com independncia de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurdicos ou

fticos. Erro de proibio todo erro sobre a antijuridicidade de uma ao conhecida como tpica pelo autor. (Tratado de Direito Penal, 1962, v. 2, p. 142)

4.

Erro de Tipo e Delito Putativo por Erro de Tipo

Dentro da matria de delito putativo (classificao dos crimes) possui trs espcies:

a) b) c)

delito putativo por erro de proibio; deleito putativo por erro de tipo; e delito putativo por obra de agente provocador.

Abordaremos dentro de nosso estatuto apenas o delito putativo por erro de tipo. Ocorre o delito putativo (ou imaginrio, ou erroneamente suposto) quando o agente considera erroneamente que a conduta realizada por ele constitui crime, quando, na verdade, um fato atpico. S existe na imaginao do sujeito. Nesse caso no h crime, pois o fato no infringe a norma penal. O delito putativo, na realidade, no uma espcie de crime, mas uma maneira de expresso para designar esses casos de no crime. J vimos em nosso estudo o que erro de tipo, veremos agora quando ocorre um delito putativo por erro de tipo. H delito putativo por erro de tipo quando a errnea suposio do agente no recai sobre os elementos do crime. O agente cr violar uma norma realmente existente., mas sua conduta faltam elementares do tipo. Ex. uma mulher, supondose erroneamente em estado de gravidez, ingere substncia abortiva. A inexistncia da gravidez (erro de tipo) enseja o cometimento de um indiferente penal. A realidade do crime s existe na mente da agente. O comportamento atpico perante o auto aborto, uma vez que a gravidez elemento especfico do crime(art. 124, 1parte) H o exemplo clssico do indivduo que desejando subtrair o chapu alheio toma o prprio. No responde nem por tentativa de furto, pois o art.155 exige que a coisa mvel seja alheia. Constitui subtipo de estelionato o fato de vender, permutar, dar em pagamento, em locao

ou garantia coisa alheia como prpria ( art. 171, 2,I). Suponha-se que o agente, pensando que seja alheia, vende coisa prpria a terceiro. No responde pelo crime. Essa hipteses so de crime impossvel por inexistncia ou impropriedade jurdica do objeto (art.17). A distino entre erro de tipo e delito putativo por de tipo. Essa distino fazse diante da vontade do sujeito. No erro de tipo o sujeito no quer cometer o crime, acabando por pratic-lo (quando sua parte objetiva)em face do erro. No delito putativo por erro de tipo, ao contrrio, o agente quer praticar o crime, mas no consegue comet-lo diante do erro. 5. Formas de erro de tipo

O erro de tipo pode ser : a) Erro de tipo essencial que recai sobre elementares ou circunstncias do crime b) Erro de tipo acidental o que versa sobre elementares secundrios da figura tpica e no aproveita ao agente.

6. Erro De Tipo Essencial H erro de tipo essencial quando o erro do agente recai sobre os dados constitutivos do tipo fundamental, do tipo qualificado ou sobre circunstncias agravadoras (agravantes e causas de aumento de pena ). Apresenta-se sob duas formas :

a) b)

Erro invencvel (ou escusvel ) Erro vencvel (ou inescusvel)

Se tratando de erro invencvel (escusvel ou inculpvel )ocorre quando no pode ser evitado pela normal diligncia, ou seja, qualquer pessoa, empregando o cuidado intenso, ordinariamente exigido pelo ordenamento jurdico, nas condies em que se viu o sujeito, incidiria em erro. H erro vencvel (inescusvel ou culpvel) quando pode ser evitado pela diligncia ordinria, resultado de imprudncia ou negligncia. Qualquer pessoa, empregaria a prudncia normal exigida pela ordem jurdica, no cometeria o erro em que incidiu o sujeito.

7. Efeitos do Erro de Tipo Essencial O erro de tipo essencial invencvel exclui o dolo do agente e pode ser escusvel ou inescusvel : escusvel, e, assim, afasta o dolo e a responsabilidade penal totalmente, quando era inevitvel; se evitvel, no escusvel e aqui subsiste a responsabilidade por crime culposo, se este estiver previsto em lei (C.P, art. 20). Erro evitvel o erro que decorre da precipitao, da falta de cautela, da falta de cuidado do agente. No exemplo do caador que atira no amigo supondo tratar-se de animal bravio podem ocorre duas hipteses :

a)Tratando de erro de tipo essencial invencvel, no responde por crime de homicdio doloso ou culposo. Provandose que qualquer pessoa, nas condies em que se viu envolvida, teria a mesma suposio, qual seja, que se tratava de animal bravio, h excluso do dolo e da culpa, aplicando-se o dispositivo no art.20, caput, 1.parte.

b)Tratando-se de erro de tipo essencial vencvel, no responde por crime de homicdio doloso, mas sim por crime de homicdio culposo. Provando-se que qualquer pessoa, nas condies em que o caador se viu envolvido, empregando a diligncia ordinria exigida pela ordem jurdica, no incidiria em erro, isso no faria a leviana suposio de tratar-se de animal bravio, h excluso do dolo, mas no culpa. que neste caso o erro resulta de desateno, leviandade, negligncia do sujeito, pelo que deve responder pelo fato culposo, nos termos do que dispe o art.20, caput, 2 parte. Poderamos traar o seguinte quadro para o erro de tipo essencial: 1o )Quando o agente comete a infrao penal com a conscincia real e inequvoca de todos os elementos constitutivos do tipo incriminador no h nenhum erro (o agente responde normalmente pela infrao cometida); 2o ) Quando o agente comete a infrao penal sem a conscincia dos elementos constitutivos do tipo incriminador e, nas circunstncias em que praticou a conduta, sem a possibilidade de atingir essa conscincia, surge o erro de tipo essencial inevitvel (= ficam excludos o dolo e a culpa e, em conseqncia o fato tpico, no decorrendo, assim nenhuma responsabilidade penal para o agente);

3) Quando o agente comete a infrao penal sem a conscincia dos elementos constitutivos do tipo incriminador, mas nas circunstncias em que praticou a conduta, com, a possibilidade de atingir essa conscincia, surge o erro de tipo essencial evitvel (= exclui, o dolo, mas no a culpa, permitindo, assim a punio do agente por crime culposo, se previsto em lei )

8. Jurisprudncia a) O erro de tipo essencial ( invencvel ou escusvel ) caso 1) Penal Descaminho- Aquisio de estabelecimento Mercadorias estrangeiras no acervo Desconhecimento. Erro de tipo

1.

Na figura penal do descaminho (art. 334 do cdigo Penal )

incriminadora a ao de iludir (burlar), total ou parcialmente, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, sada ou consumo de mercadoria. 2. A aquisio de estabelecimento comercial, recebendo o agente,

sem saber, algumas armaes e lentes para culos de origem estrangeiras, desacompanhadas de documentao legal adequada, exclui o crime de descaminho, devido ao erro sobre elementos constitutivo do tipo 3. Tambm quando a aquisio ocorre no comrcio regular,

mediante emisso de nota fiscal que exibida importa em restituio da mercadoria pela autoridade policial, no h que se falar naquela figura penal por ausncia de tipicidade. 4. Apelao provida para absorver o acusador.

(TRF 1 R., Ap. 91.01.06545-9/Mt, 3. Turma, Rel TOURINHO NETO; j. 26.08.1991 DJ 30.09.1991.) b O Erro de tipo essencial (vencvel ou inescusvel)

( Excluso do dolo, no da culpa Responsabilidade pelo resduo culposo) caso 1) Erro de fato Inocorrncia - Acusado que atinge e fere com tipo de espingarda a vtima, supondo ser uma das caas que buscava.

cdigo Penal. -

Erro no justificado plenamente pelas circunstncias culpa

configurada condenao mantida Inteligncia do art.17 seu 1 do

Se o erro em que incidiu o acusado no est plenamente

justificado pelas circunstncias, mas derivou de culpa, e o fato punvel a ttulo culposo, deve responder pelo evento. (TACRIM S.P, Ap. 143. 549, 1 cm., Rel. PRESTES BARRA,

j.16.12.1976, vu RT.501/308).

9)

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

INTRODUO: Putativo (do latim putativum) significa imaginrio. Descriminante putativa, em conseqncia, significa descriminante imaginria, irreal, que corre de erro do agente. As descriminantes putativas ocorrem quando o agente, levado a erro pelas circunstncias do caso concreto, supe agir em face de uma causa excludente de ilicitude. Descriminantes putativas no se confundem com delito putativo: nas primeiras, o agente erradamente supe que pratica uma ao legalmente autorizada, ao passo que delito putativo julga falsamente que realiza ao penalmente reprovada (v. Nlson Hungria, A legtima defesa putativa, p. 69, n. 2).

10

DISCIPLINA LEGAL

No art. 23, caput, do CP est previsto as causas que excluem a antijuridicidade, que so: Estado de necessidade; Legtima defesa;

Estrito cumprimento do dever legal; e Exerccio regular do direito. O sujeito pode ser levado por erro plenamente justificado Sobre as descriminantes putativas, enfatiza Paulo Jos da Costa Jnior, o agente supe estar atuando de acordo com as normas autorizantes, sem em realidade estar. Por erro plenamente justificado pelas circunstncias, imagina estar em estado de necessidade, legtima defesa, de estrito cumprimento do dever legal, ou de exerccio regular de direito. Seu comportamento subjetivo, entretanto, achase divorciado da realidade fenomnica. Materialmente, no se encontra sua conduta justificada pelas excludentes da antijuridicidade. O cdigo descreve uma suposio de situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. Suponha-se o caso de o agente acreditar que se encontra em situao de agresso injusta (na realidade, inexistente), vindo a matar o pretenso agressor. Ele supe uma situao de fato (suposio da agresso injusta), tornaria a ao legtima (haveria legtima defesa real, excludente da antijuridicidade). Como no haveria agresso injusta, no h legtima defesa real, que exclui a ilicitude. O fato por ele cometido ilcito. Mas, como laborou em erro de tipo essencial (invencvel), no h dolo ou culpa. So as seguintes as eximentes putativas:

a)

estado de necessidade putativo

Exemplo: o indivduo A acredita que um local esteja pegando fogo, o que no acontece na realidade. No tumulto, A fere B a fim de salvar-se. A no responde por leso corporal, uma vez que agiu em estado de necessidade putativa (que exclui a tipicidade a ttulo de dolo ou culpa);

b)

legtima defesa putativa

Exemplo: A ameaa B de morte prometendo mat-lo no primeiro encontro. Um dia, encontram-se. A pe a mo no bolso do casaco, supondo B que ele vai pegar o revlver para mat-lo. Rpido, B saca de sua arma e mata A. Verifica-se que A no est armado, tendo apenas procurado um documento no bolso. B no responde por crime de homicdio. Agiu em legtima defesa putativa, que exclui dolo e culpa. c) estrito cumprimento do dever legal putativo

Exemplo: Durante guerra, a sentinela, percebendo a aproximao de um vulto, supe que se trata de um inimigo, vindo a matar seu companheiro de farda. O sujeito no responde por homicdio, uma vez que agiu em estrito cumprimento do dever legal putativo, que exclui dolo e culpa. d) exerccio regular de direito putativo

Um policial surpreende algum em flagrante delito, saindo em perseguio de criminoso. Ao virar a esquina, encontra-se com um ssia do perseguido, prendeo e o leva delegacia, verificando-se o erro. No responde por seqestro, j que agiu no exerccio regular de direito putativo.

Na legtima defesa putativa o erro pode recair sobre: situao de fato Exemplo dado em (b); sobre a injustia da agresso Exemplo: o sujeito supe, por erro, que o oficial de justia est se excedendo na penhora de seus bens e, mediante violncia, impede parte da diligncia. O mesmo pode ocorrer em relao a todas as excludentes da ilicitude putativa. O erro do sujeito pode recair sobre: a) os pressupostos de fato da causa da justificao; ou b) os limites da excludente da ilicitude, supondo, a licitude do fato. Pelo CP brasileiro, quando o erro recai sobre os pressupostos de fato da excludente, trata-se de erro de tipo, e aplica-se o art. 20, 1; se for inevitvel, haver excluso de dolo e culpa; se for evitvel, ficar excludo o dolo, mas o agente poder responder por crime culposo. J quando o erro do sujeito incidir sobre os limites sobre os limites legais (normativos) da causa da justificao, ser aplicado os princpios do erro de proibio: se for inevitvel, haver excluso da culpabilidade; se for evitvel, no se excluindo a culpabilidade, subsiste o crime doloso, atenuando-se a pena (art. 21, caput). Deste modo, na legtima defesa putativa, poder ocorrer que:

1.

o erro do sujeito incida sobre a existncia da

agresso: trata-se de erro de tipo (art. 20, 1);

2. de erro de proibio (art. 21)

recaia sobre a injustia da agresso: cuida-se

Nas descriminantes putativas derivadas de erro de tipo necessrio que ele seja justificado pelas circunstncias. preciso verificar se se trata de erro vencvel ou invencvel. Sendo erro invencvel, h excluso de dolo ou culpa. Sendo erro vencvel, responder o agente por crime culposo, se prevista a modalidade culposa. No so somente as causas de excluso da ilicitude, quando sobre elas incide o erro invencvel, podem transformar-se em eximentes putativas, mas tambm as causas de excluso da culpabilidade (salvo a inimputabilidade). Assim, admite-se a existncia de causas de inculpabilidade putativas, que so, entre outras: Coao moral irresistvel putativa: o agente comete fato tpico supondo encontrar-se sob coao moral irresistvel. Ele supe encontrar-se nas condies previstas no art. 22, 1 parte, do CP. H excluso de culpabilidade, embora no possa ser aplicado o disposto no art. 20, caput, 2 parte, encontrandose a soluo na rbita do art. 22, 1 parte. Ex.: um funcionrio recebe, por escrito, sria ameaa para no realizar ato de ofcio. Omite-se. Verifica-se, depois, que a carta era endereada a outro funcionrio em idntica posio. Obedincia hierrquica putativa: quando a ordem legal o subordinado no comete crime em face de uma causa de excluso da antijuridicidade (estrito cumprimento do dever legal). Quando a ordem manifestamente ilegal, respondem pelo crime o superior e o subordinado. Quando a ordem no manifestamente ilegal, por fora do art. 22, 2 parte, h uma causa de excluso da culpabilidade do subordinado, respondendo pelo crime o superior. Pode ocorrer que a ordem seja ilegal, sendo que o subordinado pratica o fato por erro de tipo, na firme crena de tratar-se de ordem legal. Trata-se, ento, de obedincia hierrquica putativa, excludente de dolo e culpa, aplicando-se o disposto no art. 20, 1, 1 parte, combinado com os arts. 22, 2 parte, e 23, III, do CP. O agente sups encontrar-se, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, em situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima (ele imaginou encontrar-se em estrito cumprimento do dever legal).

11

ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO

Geralmente, no erro de tipo h um erro cometido espontaneamente, quando o sujeito atua por conta prpria. Pode dar-se, entretanto, que um terceiro venha a determinar o erro no agente. Neste caso, diz o art. 20, 2, do CP, Responde pelo crime terceiro que determina o erro. Exemplo: o comerciante quer matar seu vizinho e no quer aparecer. No momento em que a empregada do vizinho vem comprar acar, maliciosamente lhe d veneno e desse modo atinge seu objetivo, valendo-se do engano da empregada. Se o terceiro atuando dolosamente, sabendo que vai provocar o engano para causar determinado crime, por ele responde na forma dolosa (provocao dolosa = responsabilidade penal dolosa). Considere-se que esse terceiro tem total domnio do fato. Logo, no h dvida sobre sua responsabilidade penal. H inclusive uma hiptese de autoria mediata (o terceiro se serve de uma pessoa para cometer o crime para ele).Quem induz outra pessoa em erro, responde pelo crime por fora da autoria mediata. Havendo provocao culposa, deve o terceiro responder por crime culposo. No caso do agente provocado (enganado), no responder por nada se no tomou conscincia do que fazia (erro plenamente justificado); responder por culpa se agiu culposamente (se podia evitar o resultado se tivesse atuado com cautela); reponde por dolo se tomou conscincia de tudo e deliberadamente executou o crime. Em suma, a posio do terceiro provocador a seguinte: responde pelo crime de dolo ou culpa, de acordo com o elemento subjetivo do induzimento. J a posio do provocado a seguinte:

a)

tratando-se de erro invencvel no responde pelo crime

cometido, quer a ttulo de dolo, quer de culpa; b) tratando-se de provocao de erro vencvel, no

responde pelo crime a titulo de dolo, subsistindo a modalidade culposa, se prevista na lei penal incriminadora. c) Mas, suponha que A faa B crer que a arma est

descarregada, sabendo estar carregada e querendo que B mate C. B percebendo que a arma est carregada e, notando a manobra ardilosa de A, acrescenta sua vontade de matar a vtima. Puxa o gatilho e mata a

vtima. No se trata de erro provocado, uma vez que B no incidiu em erro. Neste caso ambos respondem por homicdio doloso.

12

ERRO ACIDENTAL
Conceito: Erro de tipo acidental aquele que no se trata sobre elementos ou

circunstncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito, ou sobre a conduta de sua execuo. Isto no impede o sujeito de compreender o carter ilcito de sua conduta. Mesmo que no existisse, ainda assim a conduta seria antijurdica. O agente age com conscincia do fato, enganando-se a respeito de um dado no essencial do delito ou quanto maneira de sua execuo. O erro acidental no exclui o dolo. Zaffaroni denomina as hipteses de erro acidental casos particulares de erro de tipo sobre a causalidade e o resultado, esclarecendo: Os pequenos desvios que o acontecer fsico tenha com a programao (nunca completa) constituem o que se denomina erro no-essencial, que penalmente irrelevante. So casos de erro acidental:

a) b) 3o ; c) d)

erro sobre o objeto (error in objecto); erro sobre pessoa (error in persona), disciplinando no art. 20,

erro na execuo (aberratio ictus), previsto no art. 73; resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), hiptese

descrita no art. 74 do C.P.

A aberratio ictus e a aberratio criminis so denominadas impropriamente delito aberrante.

b)

Erro sobre objeto (erro in objecto)

O objeto material do crime a pessoa ou coisa sobre a qual incide a conduta do agente. A expresso erro sobre o objeto, porm, no se estende a ambas, restringindo-se coisa. Ocorre o erro sobre o objeto quando o agente supes que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que, na realidade, ela incide sobre outra. Exemplo: O sujeito subtrai acar supondo estar subtraindo farinha. O erro irrelevante, pois a tutela legal abrange a posse e a propriedade de qualquer coisa, e no de objetos determinados, pelo que o agente responde pelo crime de furto. o que salienta Jescheck, se o objeto da ao tpica imaginado eqivale ao real, o erro irrelevante, por tratar-se de um puro erro nos motivos.

c)

Erro sobre pessoa (erro in persona)

Ocorre quando h erro de representao, em face do qual o sujeito atinge um pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Ele pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando tratar-se da primeira. Observe que ocorre um desvio na relao representada pelo agente entre a conduta e o resultado. Ele prev o nexo de causalidade entre sua conduta e o resultado contra a vtima A; realiza a conduta e causa o mesmo evento contra B. H desvio entre o curso causal representado e o que ocorreu. S admissvel nos crimes dolosos. A hiptese cuidada no art. 20, 3o : O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No h, pois, excluso da tipicidade do fato. O erro sobre a pessoa no exclui o crime, pois a norma penal no tutela apenas a pessoa A ou B, porm todas as pessoas. Ex.: O agente pretende matar A. Encontrando-se com B, ssia de A, mata-o . Responde por homicdio doloso como se tivesse matado A. O art. 20, 3o, 2a parte, reza o seguinte: No se consideram, neste caso (erro sobre pessoa), as condies ou qualidades da vtima, seno as de pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito no devem ser considerados os dados subjetivos da vtima efetiva, mas sim esses dados em relao vtima virtual ( o que o agente pretendia ofender). Exs.: 1o ) O agente pretende cometer homicdio contra Pedro. Coloca-se de atalaia e, pressentindo a aproximao de um vulto e supondo tratar-se d vtima, atira e vem a matar o prprio pai. Sobre o fato no incide a agravante genrica prevista no art. 61, II, e 1a figura (Ter cometido contra ascendente).

2o ) O agente pretende praticar um homicdio contra o prprio irmo. Pe-se de emboscada e, percebendo a aproximao de um vulto e o tomando pelo irmo, efetua os disparos vindo a matar um terceiro. Sobre o fato incide a agravante genrica do art. 61, II, e, 3a figura, do CP ( ter sido o crime cometido contra irmo).

d)

Erro na execuo (aberratio ictus)

Aberratio ictus significa aberrao no ataque ou desvio do golpe. Ocorre quando o agente, pretendendo atingir um pessoa, vem ofender outra. H disparidade entre a relao de casualidade prevista pelo agente e o nexo causal realmente produzido. Ele pretende que em conseqncia de seu comportamento se produza um resultado contra A; realiza a conduta e causa o evento contra B. Tratando-se de erro acidental, a aberratio ictus no exclui a tipicidade do fato. O C. P. trata de erro de execuo no art. 73: Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, respondendo como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3o do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. Aplica-se somente ao crime doloso. A aberratio ictus difere do erro sobre pessoa em duas circunstncias:

a)

No erro sobre pessoa no h concordncia entre a

realidade do fato e a representao do agente. Ele supe tratar-se de uma pessoa quando se cuida de outra. Na realidade, a pessoa B; na mente o sujeito, A, a quem pretende ofender. Na aberratio ictus no existe viciamento da vontade no momento da realizao do fato, mas erro ou acidente no emprego dos meios de execuo do delito. b) Na aberratio ictus a pessoa visada pelo agente sofre

perigo de dano, enquanto isso no ocorre no erro sobre pessoa


O erro sobre pessoa e a aberratio ictus podem concorrer. Ex.: Vera Gelo, estudante russa, ao se retirar do Colgio de Frana, disparou sua arma contra Emlio Deschanel, supondo tratar-se de outra pessoa, vindo a atingir sua prpria amiga. A aberrao no ataque ocorre por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, como, p.ex., erro de pontaria, desvio da trajetria do projtil por algum

haver esbarrado no brao do agente no instante do tiro, desvio de golpe de faca pela vtima, defeito da arma de fogo, etc. H duas formas de aberratio ictus:

a)

aberratio ictus com unidade simples (com resultado

nico: morte ou leso corporal); b) duplo).


Existe a aberratio ictus com resultado nico quando em face de erro na conduta causal um terceiro vem a sofrer o resultado, que pode ser leso corporal ou morte. Ex.: o agente atira na direo da vtima virtual, que se encontra ao lado de outra pessoa, erra o alvo e vem a matar ou ferir esta (vtima efetiva). H um s resultado (morte ou leso corporal). Quando h erro na execuo com resultado nico teoria procuram solucionar a questo: 1o) Se h morte da vtima efetiva, existem e crimes: tentativa de homicdio em relao vtima virtual e homicdio culposo em relao efetiva; ase a vtima efetiva sofre leso corporal, h dois crimes: tentativa de homicdio em relao vtima virtual e leso corporal culposa em relao efetiva. 2o ) V na aberratio ictus com unidade de resultado um s delito (tentado ou consumado). a teoria aceita pelo nosso C.P. Podem ocorrer duas hipteses.

aberratio ictus com unidade complexa ( com resultado

a)

A vtima efetiva sofre leso corporal: o agente responde

por tentativa de homicdio (como se a vtima virtual tivesse sofrido leso) A leso corporal culposa sofrida pela vtima efetiva fica absorvida pela tentativa de homicdio. b) A vtima efetiva vem a falecer: na realidade, como

explica Anibal Bruno, h uma tentativa de homicdio contra a vtima virtual e um homicdio culposo contra a efetiva. O Cdigo, porm, v uma unidade de crime, um s crime de homicdio doloso (como se o agente tivesse matado a vtima virtual). o que determina o art. 73. Quando por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela....

Nos dois casos de acordo com o que preceitua o art. 73, 1 a parte, in fine, deve ser atendido ao disposto no art. 20, 3o, 2a parte. Exs.:

a)

O agente pretende matar Pedro que se encontra ao lado

de seu pai (do agente). Atira e vem matar a seu prprio pai. Sobre o fato no incide a agravante genrica da relao de parentesco (art. 61, II, e, 1 a figura); b) O agente pretende matar o prprio pai, que se acha

conservando com Pedro, estranho. Atira e mata o terceiro. Sobre o fato incide a circunstncia agravante.
Vejamos a hiptese de aberratio ictus com duplicidade de resultado, que parte da doutrina ensina que ela no apresenta a figura da aberrao no ataque, mas sim um caso de concurso formal de crimes (parte da doutrina entende que s h aberratio ictus quando o fato apresenta unidade de resultado). Ocorre quando o agente atinge a vtima virtual e terceira pessoa. Aplica-se 2 a parte do art. 73; No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. Forma-se uma unidade complexa, tendo aplicao o princpio do concurso formal de crimes. Na realidade, se o agente atinge a pessoa que pretendia e tambm uma terceira, existem dois crimes: um homicdio doloso (tentado ou consumado) em relao vtima que pretendia ofender e um homicdio ou leso corporal culposos em relao ao terceiro. Com uma s conduta, o sujeito comete dois crimes. Neste caso, a soluo pelo Cdigo se justifica pela unidade da atividade criminosa, incidindo a regra do concurso ideal (formal) de crimes. Suponha-se que o agente, pretendendo ofender Antnio, venha atingir tambm Pedro. Podem ocorrer vrios casos:

a)

O agente mata Antnio e Pedro: na realidade, h um

crime de homicdio doloso em relao a Antnio e um crime de homicdio culposo em relao a Pedro. O agente responde por um crime de homicdio doloso (pena mais grave que a imposta ao homicdio culposo), aumentada a pena de um sexto at metade. b) O agente mata Antnio e fere Pedro: h dois crimes,

quais sejam, um homicdio doloso em relao a Antnio e uma leso corporal culposa em relao a Pedro. Soluo responde por um crime de homicdio doloso (pena mais grave que a leso corporal culposa), aumentada a sano privativa de liberdade de um sexto at metade;

c)

O agente fere Antnio e Pedro: h dois crimes, quais

sejam, um tentativa de homicdio em relao a Antnio e uma leso corporal culposa em relao a Pedro. Soluo: responde por tentativa de homicdio, aumentada a pena de um sexto at a metade. d) O agente mata Pedro e fere Antnio na realidade, h dois

crimes homicdio culposo contra Pedro e tentativa de homicdio contra Antnio: como o agente matou Pedro (vtima efetiva), como se tivesse matado Antnio (vtima virtual). Ento, ele responde por homicdio doloso. como houve duplicidade de resultado, aplica-se a regra do concurso formal: pena do homicdio acrescida de 1 sexto at metade.
De todo o exposto verifica-se que na aberratio ictus, com unidade ou duplicidade de resultado, no exemplo do agente que deseja matar Antnio que se encontra ao lado de Pedro, porm correm 3 hipteses: 1) O agente fere Pedro: responder por tentativa de homicdio (art.73,1 parte); 2) O agente mata Pedro: responde por crime de homicdio doloso, consumado (art. 73, 1 parte);

3) O agente mata Antnio e Pedro: responde por um crime de homicdio doloso consumado, aumentada a pena de um sexto at metade em face do concurso formal (art. 73, 2 parte);
4 O agente mata Antnio e fere Pedro: responde por um crime de homicdio doloso consumado, com pena acrescida de um sexto at metade diante do concurso formal (art. 73, 2 parte); 5) O fere Antnio e Pedro: responde por uma tentativa de homicdio (doloso), com o acrscimo na pena de um sexto at metade (art. 73, 2 parte); 6) O agente fere Antnio e mata Pedro: responde por um crime de homicdio doloso consumado, com o acrscimo na pena de um sexto at metade (art. 73, 2 parte). De observar que o art. 73, 2 parte, quando trata da duplicidade de resultado, manda aplicar o disposto no art. 70, que, em, sua 2 parte, reza o seguinte: as penas aplicam se, entretanto, cumulativamente, se a omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos. possvel que o agente (nos exemplos dados ) tenha previsto (e aquiescido) a morte do terceiro (Pedro). Ento, no h aplicao de uma pena com acrscimo legal.

Embora o concurso permanea formal, aplica-se quanto pena a regra do concurso material, isto , as penas devem ser somadas (aplicao cumulativas das penas cmulo material). Ocorre que, tendo previsto o resultado, aquiescendo sua produo, no se pode falar em culpa em relao ao terceiro, mas sim em dolo eventual (ele assumiu o risco de produzir a morte do terceiro ) Diante disso, dever responder por dois crimes vrios casos podem acontecer : 1) O agente mata Antnio e Pedro : responde por 2 crimes dolosos de homicdio (do direto em relao a Antnio; dolo eventual em relao a Pedro); 2) O agente mata Antnio e fere Pedro: responder por um crime de homicdio doloso consumado (contra Antnio) e por tentativa de homicdio (contra Pedro); 3) O agente fere Antnio e Pedro: responde por duas tentativas de homicdio; 4) O agente fere Antnio e mata Pedro: responder por um crime de homicdio doloso consumado(contra Pedro) e por uma tentativa de homicdio(contra Antnio). Em todos os casos as penas devem ser somadas. possvel que o sujeito no tenha agido com dolosa ou culposamente (casus) em relao morte (ou leso) do terceiro. Neste caso, pode ser imputado ao agente. Responder por homicdio ou tentativa em relao vtima virtual. Soluo diversa levaria responsabilidade penal objetiva.

Suponha-se que o agente, pretendendo matar Pedro venha a atingir Antnio. Percebendo o erro, atira novamente contra a pessoa visada, atingindo-a Pedro e Antnio morrem. Entendemos que existem unidade de ao e pluralidade de atos, pelo que deve ser aplicada a regra do concurso formal(art. 73, 2 parte). E se o agente, errando sucessivamente em vrios disparos, que matam vrias pessoas, somente o ltimo mata a pessoa visada, no desconhecendo, a cada disparo, que uma vtima atingida?
Existem dezenas de acordos entendendo haver concurso formal na hiptese de o agente, ema atos sucessivos, ofender mais de uma pessoa, a cada ato cientificando-se de seu erro, desde, que no haja dolo eventual em relao s vtimas no visadas, mas atingidas. e)Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) Aberratio criminis (ou aberratio delicti) significa desvio do crime. Enquanto na aberratio ictus existe o erro de execuo a persona in persona, na aberratio

criminis h erro na execuo do tipo a persona in rem ou a re in personam. No primeiro caso, ao agente quer atingir uma pessoa e ofende outra (ou ambas). No segundo, quer atingir um bem jurdico e ofende outro (de espcie diversa). Tratando do caso, a Exposio de Motivos do C.P. de 1940 diz o seguinte: Em seguida aberratio a persona in personam, prevista a hiptese da aberratio em objetos jurdicos de espcies diversas. Tal o caso figurado por Maggiore, de quem, querendo quebrar a janela alheia com um pedrada, fere um transeunte, ou viceversa. Aqui, a soluo a seguinte: ocorre o resultado diverso do que foi querido pelo agente, aplica-se a regra do concurso formal (identificando-se na espcie em concurso formal de crime doloso e crime culposo. As hipteses se encontram no art. 74: Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevem resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo, se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. Enquanto na aberratio ictus, se o agente quer ofender A e vem a tingir B, responde como se tivesse atingido o primeiro, na aberratio criminis, a soluo diferente, pois o Cdigo manda que o resultado diverso do pretendido seja punido a ttulo de culpa. Podem ocorrer vrios casos: 1o ) O agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo resultado produzido a ttulo de culpa (homicdio ou leso culposa). 2o) O agente pretende atingir uma pessoa e atinge uma coisa. No responde por crime de dano culposo, uma vez que o Cdigo no prev a modalidade de culposa para crime de dano. Pode responder por tentativa de homicdio ou tentativa de leso corporal, conforme o elemento subjetivo. 3o) O agente quer atingir uma pessoa vindo a atingir esta e uma coisa. Responde pelo resultado produzido na pessoa, no havendo crime de dano. 4o) O agente quer atingir uma coisa, vindo a ofender esta e uma pessoa. Responde por dois crimes: dano (art. 163) e homicdio ou leso corporal culposa em concurso formal (concurso entre crime doloso e culposo). Aplica-se a pena do crime mais grave com os acrscimo de um sexto at metade. O cdigo, ao determinar que o agente responde pelo resultado diverso a ttulo de culpa, no est criando um caso de responsabilidade penal objetiva. No se pretende que o sujeito sempre responda pelo resultado diverso do pretendido a ttulo de culpa. possvel que o resultado seja culposo, isto , que o agente tenha agido culposamente em relao ao resultado diferente. Se no agiu com culpa, no responde por crime culposo.

No caso de duplicidade de resultado pode o sujeito ter agido com dolo direto em relao a um e com dolo eventual no tocante a outro. Ex.: o agente atira numa pessoa, prevendo que poder atingir e danificar um objeto. Em face de produo dos dois resultados, responder por dois crimes: homicdio doloso e dano (dolo direto em relao morte, dolo eventual em relao ao dano) em concurso material ( art. 70, caput, 2a parte).

CONCLUSO:

Depois de estudarmos e analisarmos os conceitos a respeito de Erro do Tipo, que foi sistematizada em: conceito onde vimos que Erro do Tipo incide sobre as elementares ou circunstncias da figura tpica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao ou dados secundrios da norma penal incriminadora. Desta forma se averigua que o Erro de Tipo pode ser Essencial ou Acidental. Tambm h as descriminantes putativas que ocorre quando o sujeito , lavado a erro pelas circunstncias do caso concreto, supe agir em face de uma causa excludente da ilicitude. So as seguintes eximentes putativas: a) b) c) d) a) estado de necessidade putativo; legtima defesa putativa; estrito cumprimento do dever legal; exerccio regular do direito putativo.

Sendo que o Erro do Tipo quando for: essencial: poder ser invencvel ou (escusvel)- exclui dolo e culpa (CP, art. 20, caput, 1parte, e 1, 1 parte),

vencvel (ou inescusvel)- exclui o dolo, mas no a culpa ( CP, art 20, caput, 2parte, e 1, 2 parte) b) a) b) c) d) Acidental: erro sobre o objeto erro sobre a pessoal (CP, art.20, 3) erro na execuo (aberratio ictus) ( CP, art.73) resultado diverso do pretendido (aberratio delicti) ( CP, art.74)

Erro de tipo e erro de proibio?

por Paulo Queiroz


A doutrina distingue, com base no Cdigo Penal (arts. 20 e 21), erro de tipo de erro de proibio, pressupondo uma outra distino entre representao do fato e representao da ilicitude do fato. No primeiro caso, h erro de tipo (v.g., portar maconha supondo ser tabaco); no segundo, existe erro de

proibio (v.g., portar pequena quantidade de maconha para uso pessoal, supondo permitida pela legislao atual). No erro de tipo, o autor no sabe o que faz, e se soubesse no o faria. J no erro de proibio, o autor sabe o que faz, mas acredita que aquilo que faz lcito. Volto a esse assunto para mostrar a inconsistncia da distino. Em primeiro lugar, porque comum a ambos os erros a suposio, pelo agente, de atuar conforme o direito. Exatamente por isso, se entendermos o dolo como compreensivo da conscincia da ilicitude, isto , compreensivo do conhecimento de agir contrariamente ao direito ( dolus malus), conforme entendia a doutrina causalista, no existir dolo em nenhum dos casos. Em segundo lugar, porque, no caso de erro inevitvel, a conseqncia prtica a mesma para ambas as hipteses: uma sentena penal absolutria, de modo que a relevncia da distino puramente sistemtica. Com efeito, de acordo com o Cdigo, o erro de tipo exclui o dolo e, pois, a tipicidade; e o erro de proibio isenta o ru de pena e exclui a culpabilidade. Tambm por isso, quando se tratar de erro evitvel, o erro de tipo, excluindo o dolo, permite a punio do crime a ttulo de culpa. J o agente que incorrer em erro de proibio evitvel responder por crime doloso ou culposo, conforme o caso, embora com reduo de pena de 1/6 a 1/3. Nada impede, no entanto, de lege ferenda, que tambm aqui os erros (evitveis) sejam equiparados quanto aos seus efeitos, de sorte a que o agente responda, em ambos os casos, por crime culposo, se punvel a esse ttulo. Alis, a equiparao decorre do fato de que o grau de inculpabilidade o mesmo em ambos os casos, a justificar tratamento unitrio. que, v.g., o agente que mantm relaes sexuais com uma menor de 13 anos, supondo que se trata de algum com 16 anos, no substancialmente diferente daquele que, embora sabendo que se trata de menor de 14 anos, supe, fundadamente, que a sua ao legtima em virtude do consentimento do ofendido, a afastar a imputao de crime de estupro com presuno de violncia. Se evitvel o erro, subsistir a forma culposa, se o crime for punvel a ttulo culposo. Em terceiro lugar, a distino inconsistente porque todo erro de tipo encerra um erro de proibio, pois quem no tem a exata representao do fato, tampouco ter idia da dimenso jurdico-penal do fato. Exemplo: quem leva o celular alheio supondo prprio acredita atuar conforme o direito, pois estaria a fazer uso legal de algo que lhe pertencia. Mas a recproca verdadeira? Todo erro de proibio um erro de tipo? Temos que sim, porque os tipos legais de crime so tipos incriminadores que descrevem proibies (de no matar, de no furtar, de no estuprar

etc.), motivo pelo qual realizar os elementos do tipo significa, necessariamente, querer e saber atuar contrariamente ao direito, pois, do contrrio, no cabe falar de dolo (dolus malus). Afinal, conhecer e realizar o tipo conhecer e realizar a proibio que ele encerra, voluntria e conscientemente. Nesse sentido, quem tem maconha supondo tabaco tanto quanto quem a tem imaginando permitida incorre no mesmo erro sobre o carter proibido do fato. Ademais, os tipos de crime no descrevem acontecimentos fsicos, mas proibies de condutas humanas que de algum modo remetem a elementos valorativos, afinal no existem fatos puros nem fatos simples; s existem interpretaes, e isso no mera interpretao que possa ser apagada como retorno cientfico aos fatos; um exame de sangue no o sangue (Flvio Kothe). Pense-se, por exemplo, nos tipos de assdio sexual, prtica de ato obsceno em lugar pblico etc. Note-se, mais, que o conhecimento ou desconhecimento do fato s assume relevncia jurdico-penal quando associada a um tipo legal de crime. Alm disso, h tipos em que esta distino entre representao do fato e representao da ilicitude do fato praticamente impossvel, em virtude de a norma incriminadora remeter, explicitamente, a elementos normativos, a exemplo do sem autorizao, sem licena, indevidamente etc. Portanto, todo erro de proibio um erro de tipo, porque o tipo contm, explcita ou implicitamente, a matria objeto da proibio jurdico-penal. Por tudo isso, urge superar a aludida distino, conferindo-lhes tratamento jurdico-pena

INTRODUO
Trataremos de um assunto controvertido, com posicionamentos doutrinrios antagnicos e pouco compreendido pelos acadmicos e bacharis em geral. Tal estudo teve com estmulo a questo contida em um concurso para Juiz de Direito, a qual ficou assim expressa: "Ao se defender do gesto de um seu inimigo capital, suposto como de possvel saque de arma de fogo, indutor de presumvel agresso injusta, A desfere um tiro fatal em B que, entretanto, no se encontrava armado. A no responder por homicdio, porque agiu em legtima defesa putativa configuradora, neste caso, de um: (A) Delito putativo de erro de tipo. (B) Erro de tipo acidental. (C) Erro de proibio. (D) Erro de tipo essencial".

O gabarito apresentou como correta a alternativa da letra "d". Mas, diante de tanta controvrsia, a questo possui duas alternativas que, com slidos fundamentos, podem ser admitidas como corretas (letras "c" e "d").

2. LOCALIZAO DA MATRIA A questo indaga sobre as descriminantes putativas, emergindo discusses sobre as teorias estrita da culpabilidade e limitada da culpabilidade (ou negativa do tipo). A divergncia bsica sobre essas duas teorias reside no tratamento do erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao, para a primeira ocorre erro de proibio, enquanto para a segunda, ocorre erro de tipo permissivo, que produz os mesmos efeitos do erro sobre o elemento do tipo, ensejando o aparecimento da modalidade culposa. Acerca das descriminantes putativas, o CP dispe: Doutrinariamente, o assunto envolve tambm a compreenso das teorias do dolo, as quais, embora superadas pelas teorias da culpabilidade, ainda gozam de grande prestgio acadmico. Tais teorias exprimem: a) a teoria extremada do dolo adota a postura de que a conscincia da ilicitude est no dolo (dolo natural). J a teoria limitada do dolo, visando evitar casos de impunidade, em face de uma possvel cegueira do direito (pela qual o agente no consegue perceber a ilicitude da conduta) atribui a censurabilidade ao homem segundo a sua histria, fazendo nascer uma culpabilidade de autor.

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Na lei, o assunto encontra-se disciplinado no art. 20 do CP, conforme transcrito abaixo: "Art. 20. Omissis. 1o isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. 2 Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. 3 Omissis".

3. O ASSUNTO SOB A GIDE DA LEI ANTERIOR


A redao original do CP, antes da reforma de 1984, estabelecia: Art. 17. isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. 1 No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. 2 Responde pelo crime o terceiro que determina o erro". Nelson Hungria, comentando a Parte Geral de 1940 sob a gide da legislao anterior dizia que o ento "erro de fato" exclui o dolo, classificando o tema dentro da teoria da culpabilidade. Como corolrio, preleciona: "Viciando o processo psicolgico, o error facti cria representaes ou motivos que determinam uma conduta diversa da que o agente teria seguido, se tivesse conhecido a realidade. A sua relevncia jurdico-penal assenta, num princpio central da teoria da culpabilidade: non rei veritas, sed reorum opinio inspicitur. A ignorantia facti, quando insupervel, acarreta uma atitude psquica oposta da culpabilidade, isto , falta de conscincia da injuridicidade (ausncia de dolo) e da prpria possibilidade de tal conscincia (ausncia de culpa). Quando inexiste a conscincia da injuridicidade (que, como j vimos, nada tem a ver com a obrigatria scientia legis), no reconhecvel o dolo, e desde que inexiste at mesmo a possibilidade de reconhecer a ilicitude da ao (ou omisso), encontra-se no domnio do caso fortuito. No pode ser reconhecido culpado o agente, quando lhe era impossvel cuidar que estava incorrendo no juzo de reprovao que informa o preceito incriminador".(1) Eusebio Gmez preleciona que o erro de fato exclui a ilicitude, o qual, discorrendo sobre a legislao penal argentina, preleciona: "El erro de hecho excluye la ilicitud, porque los actos que de l pueden derivar no son dolosos, ni culposos. Tanto la nocin del dolo, como de la culpa son incompatibles com um estado que implica falta de conocimiento de la realidad. Sin embaro, no todo error es determinante del afecto sealado., Es necesario que sea substancial y, adems, invencible".(2) Em nosso meio, sempre predominou o entendimento de que as descriminantes putativas excluam a culpabilidade. Nesse sentido, prelecionava Jos Frederico Marques: "Surgem assim as justificativas ou eximentes putativas (legtima defesa putativa, estado de necessidade putativo, etc.), que no excluem a antijuridicidade de fato tpico, mas no to s a culpabilidade do agente. Por essa razo todas as eximentes putativas constituem objeto e parte do estudo da culpabilidade, ao contrrio do

que acontece com as justificativas reais, que se situam no campo da excluso da antijuridicidade".(3) Da mesma forma, tambm tratando da culpabilidade, Magalhes de Noronha, no captulo que trata da culpabilidade, ensinava: "No existe dolo no pseudefendente e trata-se, portanto, dirimente. Distingue-se, ento, a legtima defesa putativa da real. Esta objetiva e repousa numa situao de fato: quem se defende est realmente sendo atacado ou ameaado; ao passo que na outra no: quem se julga defender que, de fato agride. Por agir de acordo com o direito e, portanto, sem conscincia da antijuridicidade ou sem o dolo que o sujeito ativo fica isento de pena. H erro essencial de fato, h falsa representao da realidade que elide a culpa (em sentido amplo) pois a pessoa julga agir no sentido do lcito, atua de boa-f e esta incompatvel com o dolo".(4) Conforme verificamos, o Direito Comparado coloca o tema no campo da culpabilidade, ou no campo da ilicitude, havendo, tambm, quem o coloque no campo do fato tpico. Os doutrinadores ptrios, enquanto vigia a lei anterior colocavam o assunto dentro do estudo do dolo, mas porque este integrava a culpabilidade. A conscincia da ilicitude estava no dolo (teoria estrita e teoria limitada do dolo). Com o advento da teoria finalista, o dolo migrou para a conduta (elemento do fato tpico), sendo mantida a conscincia da ilicitude na culpabilidade.

4. O ASSUNTO NA VIGNCIA DA LEI ATUAL O legislador brasileiro tomou partido, exprimindo que adotamos a teoria limitada da culpabilidade, que permite a condenao por crime culposo se o erro for evitvel.(5) Acerca da matria hoje, oportuna a doutrina de Alberto Silva Franco, que preleciona: "O legislador de 84 definiu-se a respeito optando pela equiparao das descriminantes putativas ao erro sobre os elementos do tipo, com a conseqente excluso do dolo. E, assim, com convico, situou as descriminantes putativas como um pargrafo que versa sobre o erro de tipo. Nisso, entrou em rota de coliso com a maior parte da doutrina brasileira. Alcides Munhoz Neto (ob. Cit., p. 69) observa que as descriminantes putativas devem ser includas na categoria de erro sobre a ilicitude do fato: anloga a situao de quem no sabe que existe proibio legal para a sua conduta e de quem acredita-se legitimado a agir, ao amparo de uma justificativa. Em ambas as hipteses h o dolo, como vontade de realizar o tipo. S que o dolo ocorre num comportamento que no censurvel, ou que tem a censurabilidade diminuda, conforme o erro seja inevitvel ou evitvel; quem fere ou mata por supor-se em legtima defesa, quer ferir ou matar; apenas acredita que o faz em virtude de uma agresso, agresso esta que, na realidade, no ocorre. Tal convencimento faz com que a conduta dolosa no se revista de culpabilidade ou que a tenha atenuada. Na mesma linha de pensamento, manifesta-se Heleno Cludio Fragoso (Lies de Direito Penal. A nova Parte Geral, 1987, p. 216): O agente erra sobre a ilicitude de seu comportamento, sabendo perfeitamente que realiza a conduta tpica, tanto do ponto de vista objetivo como

subjetivo. Para usar uma frmula da jurisprudncia alem, o agente aqui sabe o que faz, mas supe erroneamente que estaria permitido. Exclui-se no a tipicidade, mas sim, a reprovabilidade da ao. De igual teor so as opinies de Jlio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, 1989, p. 204, e de Walter Marciligil Coelho Erro de tipo e erro de proibio no Novo Cdigo Penal, in O Direito Penal e o Novo Cdigo Penal Brasileiro, 1985, p. 98)".(6) Na interpretao da lei, o operador do direito deve buscar a vontade da norma (interpretao objetiva) e no a do legislador (interpretao subjetiva). Com efeito, a vontade do legislador, manifestada na exposio de motivos da nova Parte Geral do CP no tem o condo de vincular o posicionamento do intrprete. Dessa forma, outra entendimento pode ser adotado, mesmo que em franca colidncia com o posicionamento expresso pelo legislador. Como corolrio, na esteira dessa interpretao segundo a vontade da norma que desenvolveremos os nosso estudo.

5. ERRO ESSENCIAL E ERRO ACIDENTAL


Em um dilogo com um amigo, professor de Direito Penal universitrio e de uma renomada instituio preparatria para concursos para a magistratura e para o parquet, quando mostramos a ele o contedo da questo, ele expressou: "No... A questo est correta. No existe problema, visto que adotamos a teoria limitada a culpabilidade e a teoria limitada dolo. Leia o Damsio que ele explica direitinho". Sobre essa afirmao, alguns aspectos devem ser considerados, visto que, nem mesmo gramaticalmente a expresso est correta. conveniente esclarecer que o Damsio (certamente referia-se a Damsio Evangelista de Jesus), no detentor da verdade absoluta. Alis, o recorrente no adota como livro texto as obras do referido autor porque eivadas de contradies e impropriedades, v.g., acerca da conjugao de normas, adota em uma obra a teoria da ponderao diferenciada e em outra, publicada no mesmo ano adota a teoria da ponderao unitria. Nesse caso, mesmo entendendo que o autor mencionado dono da verdade, cumpre-nos indagar qual das duas teorias a melhor, visto que tais posicionamentos se antepem.(7) No podemos distinguir tipo essencial de tipo acidental, visto que tal distino no existe. O tipo penal que contm vcio em sua formao, ser nulo ou ineficaz. O erro essencial sobre os elementos do tipo retira o dolo, enquanto que o erro acidental sobre tais no. Tais erros esto na conduta do agente e no no tipo. O tipo, ratifica-se, ser sempre essencial, pois se no for concretizado um dos elementos do tipo, no haver tipicidade na conduta. Dessa forma, no h como falar em tipo acidental. Para falarmos em tipo errado, devemos admitir que a prpria lei contm erro (ou acidental, ou essencial), pois o tipo est na lei. O erro essencial, por sua vez, recai sobre os elementos do tipo, o que no se confunde com a expresso tipo essencial, pois este, conforme sobejamente exposto, ser sempre essencial no existe tipo acidental(8) , sendo que o tipo inaltervel, incorrendo o agente em erro sobre circunstncias ou elementos do tipo, mas o erro no estar na lei.

O erro est no agente, sendo que o erro acidental ocorre: a) sobre o objeto; b) sobre a pessoa; c) na execuo.(9) Nesse sentido, preleciona Mirabete: "Distingue-se o erro essencial do erro acidental. O erro essencial o que recai sobre o elemento do tipo, ou seja, sobre fato constitutivo do crime, e sem o qual o crime no existiria. Assim, o agente no atiraria, no exemplo do caador, se soubesse que se tratava de um fazendeiro e no do animal que pretendia abater. O erro acidental recai sobre circunstncias acessrias da pessoa ou da coisa estranhas ao tipo, que no se constituem elementos do tipo".(10)

6. DISCUSSO SOBRE AS TEORIAS DA CULPABILIDADE


As teorias do dolo no mais encontram lugar na doutrina, servindo apenas como referncia para estudos acadmicos. Consequentemente, no adotamos a teoria limitada do dolo, eis que as teorias do dolo (limitada e extremada do dolo(11)) encontram-se superadas pelas teorias da culpabilidade.(12) Existem duas teorias da culpabilidade: a estrita da culpabilidade, para a qual o erro nas descriminantes putativas constitui erro de proibio, pois a conscincia da ilicitude no integra o dolo, mas a culpabilidade (se o erro for invencvel, exclui a culpabilidade, mas se vencvel, diminui a reprovao, punindo-se o delito doloso como culposo em ateno s melhores posturas de poltica criminal). A teoria limitada da culpabilidade, por sua vez, adota a postura de que o erro invencvel sobre elementos fticos da descriminante putativa erro de tipo permissivo (o agente erra sobre um elemento do tipo permissivo), mas admite a condenao por crime culposo, caso o erro seja vencvel. Para essa teoria, o erro sobre o erro sobre elemento normativo da excludente da ilicitude, bem como o erro quanto a qualquer outro elemento que no seja ftico, constitui erro de proibio. Damsio prefere a teoria estrita da culpabilidade, mas informa que adotamos a teoria limitada da culpabilidade.(13) De outro modo, Assis Toledo faz uma eloqente defesa da teoria limitada da culpabilidade, expondo: "A reforma penal brasileira, como se v, ao manter nesse aspecto regulamentao j existente no direito brasileiro, no se divorcia da boa doutrina, razo pela qual no teria que mudar de orientao, s por amor novidade ou por fidelidade ao pensamento deste ou daquele autor".(14) Sobre a matria, Zaffaroni, com muita propriedade, preleciona: "A punio a ttulo de crime culposo decorrente do erro vencvel, nos casos das descriminantes putativas, e como crime doloso, nos demais casos de erro de proibio, leva uma parte da doutrina a concluir que a lei brasileira adotou a teoria denominada limitada da culpabilidade, e que levaria, como conseqncia necessria, aceitao da chamada teoria dos elementos negativos do tipo, a nvel do injusto. .....

A doutrina alem, que defende a sano do erro vencvel de proibio como culposo, nos caso das chamadas justificativas putativas, tem reconhecido a natureza dolosa de tais condutas, e opta por sustentar a punio a ttulo de culpa (ou melhor, com pena do delito culposo), mas somente por razes de atenuao da punio, isto , por razes de poltica criminal. Esta tambm parece ser a explicao que melhor se ajusta lei brasileira, porque, pelo menos, no se altera o carter do dolo e nem se introduz contradies inaceitveis na doutrina".(15)

CONCLUSO
Luiz Flvio Gomes em sua monografia publicada sob o ttulo Erro de tipo e erro de proibio preleciona que o erro nas descriminantes putativas erro de proibio. Tal obra mencionada por vrios autores como referncia esclarecedora do assunto, v.g., Mirabete, Alberto Silva Franco, Assis Toledo. Assim, oportuna a transcrio de parte da concluso do festejado monografista: "A comear pelo contedo literal do 1 do art. 20 do CP, verifica-se que diferentemente do caput do mencionado artigo, que explicitamente fala em excluso do dolo (diante da ocorrncia de um erro de tipo incriminador), no pargrafo est dito que a conseqncia do erro do agente, plenamente justificado pelas circunstncias, que supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima, a iseno de pena". Nosso Cdigo Penal, como se v, ao cuidar do erro de tipo permissivo, no diz que a conseqncia dele a excluso do dolo; ele fala, isto sim, em iseno de pena e a propsito j destacamos que essa locuo tradicionalmente na doutrina penal brasileira vista como pertinente culpabilidade, no ao injusto (tipicidade ou ilicitude). ..... Essa teoria acredito, inconcilivel com o Cdigo Penal brasileiro que, com efeito (e como j foi destacado), trata de modo diverso as modalidades de erro acima enfocadas: erro de tipo incriminador realmente exclui o dolo (v. CP, art. 20, caput), todavia, soluo diferente deu nosso legislador ao erro de tipo permissivo (= erro nas descriminantes putativas fticas): se invencvel o erro (erro plenamente justificado pelas circunstncias), o agente est isento de pena(art. 20, 1, 1 parte), isto , no culpvel, no censurvel, donde a concluso de que o dolo subsiste; de outro lado, se vencvel o erro (= quando o erro deriva de culpa), o agente no est isento de pena, se o fato punvel como crime culposo (art. 20, 1, 2 parte). Ressalte-se, ainda. Que isento de pena quem, por erro plenamente justificado, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima, no atpica (como sustenta a teoria dos elementos negativos do tipo). A localizao sistemtica do preceito (art. 20, 1, do nosso CP, semelhantemente ao art. 16, ns. 2 e 3 do CP portugus) e o fato de separar o

tratamento deste erro de tipo, conclui Teresa Serra, parecem afastar a teoria dos elementos negativos do tipo".(16) A matria controvertida, sendo que a questo enunciada no incio do presente estudo, por rigor tcnico s comporta uma resposta, a da letra "c": No entanto, no sendo extremamente rigoroso no que tange ao sentido gramatical das palavras, podemos at admitir a alternativa da letra "D" como correta, mas isso somente em homenagem aos grandes juristas que defendem tal posicionamento. Pois conforme se v, a descriminante putativa ser sempre erro de proibio. INTRODUO Trataremos de um assunto controvertido, com posicionamentos doutrinrios antagnicos e pouco compreendido pelos acadmicos e bacharis em geral. Tal estudo teve com estmulo a questo contida em um concurso para Juiz de Direito, a qual ficou assim expressa: "Ao se defender do gesto de um seu inimigo capital, suposto como de possvel saque de arma de fogo, indutor de presumvel agresso injusta, A desfere um tiro fatal em B que, entretanto, no se encontrava armado. A no responder por homicdio, porque agiu em legtima defesa putativa configuradora, neste caso, de um: (A) Delito putativo de erro de tipo. (B) Erro de tipo acidental. (C) Erro de proibio. (D) Erro de tipo essencial". O gabarito apresentou como correta a alternativa da letra "d". Mas, diante de tanta controvrsia, a questo possui duas alternativas que, com slidos fundamentos, podem ser admitidas como corretas (letras "c" e "d").

2. LOCALIZAO DA MATRIA A questo indaga sobre as descriminantes putativas, emergindo discusses sobre as teorias estrita da culpabilidade e limitada da culpabilidade (ou negativa do tipo). A divergncia bsica sobre essas duas teorias reside no tratamento do erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao, para a primeira ocorre erro de proibio, enquanto para a segunda, ocorre erro de tipo permissivo, que produz os mesmos efeitos do erro sobre o elemento do tipo, ensejando o aparecimento da modalidade culposa. Doutrinariamente, o assunto envolve tambm a compreenso das teorias do dolo, as quais, embora superadas pelas teorias da culpabilidade, ainda gozam de grande prestgio acadmico. Tais teorias exprimem: a) a teoria extremada do dolo adota a postura de que a conscincia da ilicitude est no dolo (dolo natural). J a teoria limitada do dolo,

visando evitar casos de impunidade, em face de uma possvel cegueira do direito (pela qual o agente no consegue perceber a ilicitude da conduta) atribui a censurabilidade ao homem segundo a sua histria, fazendo nascer uma culpabilidade de autor. Na lei, o assunto encontra-se disciplinado no art. 20 do CP, conforme transcrito abaixo:

"Art. 20. Omissis. 1o isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. 2 Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. 3o Omissis".

O ASSUNTO SOB A GIDE DA LEI ANTERIOR A redao original do CP, antes da reforma de 1984, estabelecia: Art. 17. isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. 1o No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. 2o Responde pelo crime o terceiro que determina o erro". Nelson Hungria, comentando a Parte Geral de 1940 sob a gide da legislao anterior dizia que o ento "erro de fato" exclui o dolo, classificando o tema dentro da teoria da culpabilidade. Como corolrio, preleciona: "Viciando o processo psicolgico, o error facti cria representaes ou motivos que determinam uma conduta diversa da que o agente teria seguido, se tivesse conhecido a realidade. A sua relevncia jurdico-penal assenta, num princpio central da teoria da culpabilidade: non rei veritas, sed reorum opinio inspicitur. A ignorantia facti, quando insupervel, acarreta uma atitude psquica oposta da culpabilidade, isto , falta de conscincia da injuridicidade (ausncia de dolo) e da prpria possibilidade de tal conscincia (ausncia de culpa). Quando inexiste a conscincia da injuridicidade (que, como j vimos, nada tem a ver com a obrigatria scientia legis), no reconhecvel o dolo, e desde que inexiste at mesmo a possibilidade de reconhecer a ilicitude da ao (ou omisso), encontra-se no domnio do caso fortuito. No pode ser reconhecido

culpado o agente, quando lhe era impossvel cuidar que estava incorrendo no juzo de reprovao que informa o preceito incriminador". Eusebio Gmez preleciona que o erro de fato exclui a ilicitude, o qual, discorrendo sobre a legislao penal argentina, preleciona: "El erro de hecho excluye la ilicitud, porque los actos que de l pueden derivar no son dolosos, ni culposos. Tanto la nocin del dolo, como de la culpa son incompatibles com um estado que implica falta de conocimiento de la realidad. Sin embaro, no todo error es determinante del afecto sealado., Es necesario que sea substancial y, adems, invencible". Em nosso meio, sempre predominou o entendimento de que as descriminantes putativas excluam a culpabilidade. Nesse sentido, prelecionava Jos Frederico Marques: "Surgem assim as justificativas ou eximentes putativas (legtima defesa putativa, estado de necessidade putativo, etc.), que no excluem a antijuridicidade de fato tpico, mas no to s a culpabilidade do agente. Por essa razo todas as eximentes putativas constituem objeto e parte do estudo da culpabilidade, ao contrrio do que acontece com as justificativas reais, que se situam no campo da excluso da antijuridicidade". Da mesma forma, tambm tratando da culpabilidade, Magalhes de Noronha, no captulo que trata da culpabilidade, ensinava: "No existe dolo no pseudefendente e trata-se, portanto, dirimente. Distingue-se, ento, a legtima defesa putativa da real. Esta objetiva e repousa numa situao de fato: quem se defende est realmente sendo atacado ou ameaado; ao passo que na outra no: quem se julga defender que, de fato agride. Por agir de acordo com o direito e, portanto, sem conscincia da antijuridicidade ou sem o dolo que o sujeito ativo fica isento de pena. H erro essencial de fato, h falsa representao da realidade que elide a culpa (em sentido amplo) pois a pessoa julga agir no sentido do lcito, atua de boa-f e esta incompatvel com o dolo". Conforme verificamos, o Direito Comparado coloca o tema no campo da culpabilidade, ou no campo da ilicitude, havendo, tambm, quem o coloque no campo do fato tpico. Os doutrinadores ptrios, enquanto vigia a lei anterior colocavam o assunto dentro do estudo do dolo, mas porque este integrava a culpabilidade. A conscincia da ilicitude estava no dolo (teoria estrita e teoria limitada do dolo). Com o advento da teoria finalista, o dolo migrou para a conduta (elemento do fato tpico), sendo mantida a conscincia da ilicitude na culpabilidade.

O ASSUNTO NA VIGNCIA DA LEI ATUAL O legislador brasileiro tomou partido, exprimindo que adotamos a teoria limitada da culpabilidade, que permite a condenao por crime culposo se o erro for evitvel. Acerca da matria hoje, oportuna a doutrina de Alberto Silva Franco, que preleciona:

"O legislador de 84 definiu-se a respeito optando pela equiparao das descriminantes putativas ao erro sobre os elementos do tipo, com a conseqente excluso do dolo. E, assim, com convico, situou as descriminantes putativas como um pargrafo que versa sobre o erro de tipo. Nisso, entrou em rota de coliso com a maior parte da doutrina brasileira. Alcides Munhoz Neto (ob. Cit., p. 69) observa que as descriminantes putativas devem ser includas na categoria de erro sobre a ilicitude do fato: anloga a situao de quem no sabe que existe proibio legal para a sua conduta e de quem acredita-se legitimado a agir, ao amparo de uma justificativa. Em ambas as hipteses h o dolo, como vontade de realizar o tipo. S que o dolo ocorre num comportamento que no censurvel, ou que tem a censurabilidade diminuda, conforme o erro seja inevitvel ou evitvel; quem fere ou mata por supor-se em legtima defesa, quer ferir ou matar; apenas acredita que o faz em virtude de uma agresso, agresso esta que, na realidade, no ocorre. Tal convencimento faz com que a conduta dolosa no se revista de culpabilidade ou que a tenha atenuada. Na mesma linha de pensamento, manifestase Heleno Cludio Fragoso (Lies de Direito Penal. A nova Parte Geral, 1987, p. 216): O agente erra sobre a ilicitude de seu comportamento, sabendo perfeitamente que realiza a conduta tpica, tanto do ponto de vista objetivo como subjetivo. Para usar uma frmula da jurisprudncia alem, o agente aqui sabe o que faz, mas supe erroneamente que estaria permitido. Exclui-se no a tipicidade, mas sim, a reprovabilidade da ao. De igual teor so as opinies de Jlio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, 1989, p. 204, e de Walter Marciligil Coelho Erro de tipo e erro de proibio no Novo Cdigo Penal, in O Direito Penal e o Novo Cdigo Penal Brasileiro, 1985, p. 98)". Na interpretao da lei, o operador do direito deve buscar a vontade da norma (interpretao objetiva) e no a do legislador (interpretao subjetiva). Com efeito, a vontade do legislador, manifestada na exposio de motivos da nova Parte Geral do CP no tem o condo de vincular o posicionamento do intrprete. Dessa forma, outra entendimento pode ser adotado, mesmo que em franca colidncia com o posicionamento expresso pelo legislador. Como corolrio, na esteira dessa interpretao segundo a vontade da norma que desenvolveremos os nosso estudo.

ERRO ESSENCIAL E ERRO ACIDENTAL Em um dilogo com um amigo, professor de Direito Penal universitrio e de uma renomada instituio preparatria para concursos para a magistratura e para o parquet, quando mostramos a ele o contedo da questo, ele expressou: "No... A questo est correta. No existe problema, visto que adotamos a teoria limitada a culpabilidade e a teoria limitada dolo. Leia o Damsio que ele explica direitinho". Sobre essa afirmao, alguns aspectos devem ser considerados, visto que, nem mesmo gramaticalmente a expresso est correta. conveniente esclarecer que o Damsio (certamente referia-se a Damsio Evangelista de Jesus), no detentor da verdade absoluta. Alis, o recorrente no adota como livro texto as obras do referido autor porque eivadas de contradies e impropriedades, v.g., acerca da conjugao de normas, adota em uma obra a teoria da ponderao diferenciada e em outra, publicada no mesmo ano adota a teoria da ponderao unitria. Nesse caso, mesmo entendendo que o autor

mencionado dono da verdade, cumpre-nos indagar qual das duas teorias a melhor, visto que tais posicionamentos se antepem. No podemos distinguir tipo essencial de tipo acidental, visto que tal distino no existe. O tipo penal que contm vcio em sua formao, ser nulo ou ineficaz. O erro essencial sobre os elementos do tipo retira o dolo, enquanto que o erro acidental sobre tais no. Tais erros esto na conduta do agente e no no tipo. O tipo, ratifica-se, ser sempre essencial, pois se no for concretizado um dos elementos do tipo, no haver tipicidade na conduta. Dessa forma, no h como falar em tipo acidental. Para falarmos em tipo errado, devemos admitir que a prpria lei contm erro (ou acidental, ou essencial), pois o tipo est na lei. O erro essencial, por sua vez, recai sobre os elementos do tipo, o que no se confunde com a expresso tipo essencial, pois este, conforme sobejamente exposto, ser sempre essencial no existe tipo acidental , sendo que o tipo inaltervel, incorrendo o agente em erro sobre circunstncias ou elementos do tipo, mas o erro no estar na lei. O erro est no agente, sendo que o erro acidental ocorre: a) sobre o objeto; b) sobre a pessoa; c) na execuo. Nesse sentido, preleciona Mirabete: "Distingue-se o erro essencial do erro acidental. O erro essencial o que recai sobre o elemento do tipo, ou seja, sobre fato constitutivo do crime, e sem o qual o crime no existiria. Assim, o agente no atiraria, no exemplo do caador, se soubesse que se tratava de um fazendeiro e no do animal que pretendia abater. O erro acidental recai sobre circunstncias acessrias da pessoa ou da coisa estranhas ao tipo, que no se constituem elementos do tipo".

DISCUSSO SOBRE AS TEORIAS DA CULPABILIDADE As teorias do dolo no mais encontram lugar na doutrina, servindo apenas como referncia para estudos acadmicos. Consequentemente, no adotamos a teoria limitada do dolo, eis que as teorias do dolo (limitada e extremada do dolo) encontram-se superadas pelas teorias da culpabilidade. Existem duas teorias da culpabilidade: a estrita da culpabilidade, para a qual o erro nas descriminantes putativas constitui erro de proibio, pois a conscincia da ilicitude no integra o dolo, mas a culpabilidade (se o erro for invencvel, exclui a culpabilidade, mas se vencvel, diminui a reprovao, punindo-se o delito doloso como culposo em ateno s melhores posturas de poltica criminal). A teoria limitada da culpabilidade, por sua vez, adota a postura de que o erro invencvel sobre elementos fticos da descriminante putativa erro de tipo permissivo (o agente erra sobre um elemento do tipo permissivo), mas admite a condenao por crime culposo, caso o erro seja vencvel. Para essa teoria, o erro sobre o erro sobre elemento normativo da excludente da ilicitude, bem como o erro quanto a qualquer outro elemento que no seja ftico, constitui erro de proibio.

Damsio prefere a teoria estrita da culpabilidade, mas informa que adotamos a teoria limitada da culpabilidade. De outro modo, Assis Toledo faz uma eloqente defesa da teoria limitada da culpabilidade, expondo: "A reforma penal brasileira, como se v, ao manter nesse aspecto regulamentao j existente no direito brasileiro, no se divorcia da boa doutrina, razo pela qual no teria que mudar de orientao, s por amor novidade ou por fidelidade ao pensamento deste ou daquele autor". Sobre a matria, Zaffaroni, com muita propriedade, preleciona: "A punio a ttulo de crime culposo decorrente do erro vencvel, nos casos das descriminantes putativas, e como crime doloso, nos demais casos de erro de proibio, leva uma parte da doutrina a concluir que a lei brasileira adotou a teoria denominada limitada da culpabilidade, e que levaria, como conseqncia necessria, aceitao da chamada teoria dos elementos negativos do tipo, a nvel do injusto. ............................................................................................ A doutrina alem, que defende a sano do erro vencvel de proibio como culposo, nos caso das chamadas justificativas putativas, tem reconhecido a natureza dolosa de tais condutas, e opta por sustentar a punio a ttulo de culpa (ou melhor, com pena do delito culposo), mas somente por razes de atenuao da punio, isto , por razes de poltica criminal. Esta tambm parece ser a explicao que melhor se ajusta lei brasileira, porque, pelo menos, no se altera o carter do dolo e nem se introduz contradies inaceitveis na doutrina".

CONCLUSO Luiz Flvio Gomes em sua monografia publicada sob o ttulo Erro de tipo e erro de proibio preleciona que o erro nas descriminantes putativas erro de proibio. Tal obra mencionada por vrios autores como referncia esclarecedora do assunto, v.g., Mirabete, Alberto Silva Franco, Assis Toledo. Assim, oportuna a transcrio de parte da concluso do festejado monografista: "A comear pelo contedo literal do 1o do art. 20 do CP, verifica-se que diferentemente do caput do mencionado artigo, que explicitamente fala em excluso do dolo (diante da ocorrncia de um erro de tipo incriminador), no pargrafo est dito que a conseqncia do erro do agente, plenamente justificado pelas circunstncias, que supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima, a iseno de pena". Nosso Cdigo Penal, como se v, ao cuidar do erro de tipo permissivo, no diz que a conseqncia dele a excluso do dolo; ele fala, isto sim, em iseno de pena e a propsito j destacamos que essa locuo tradicionalmente na doutrina penal brasileira vista como pertinente culpabilidade, no ao injusto (tipicidade ou ilicitude).

................................................................................................................................. Essa teoria acredito, inconcilivel com o Cdigo Penal brasileiro que, com efeito (e como j foi destacado), trata de modo diverso as modalidades de erro acima enfocadas: erro de tipo incriminador realmente exclui o dolo (v. CP, art. 20, caput), todavia, soluo diferente deu nosso legislador ao erro de tipo permissivo (= erro nas descriminantes putativas fticas): se invencvel o erro (erro plenamente justificado pelas circunstncias), o agente est isento de pena(art. 20, 1o, 1a parte), isto , no culpvel, no censurvel, donde a concluso de que o dolo subsiste; de outro lado, se vencvel o erro (= quando o erro deriva de culpa), o agente no est isento de pena, se o fato punvel como crime culposo (art. 20, 1o, 2a parte). Ressalte-se, ainda. Que isento de pena quem, por erro plenamente justificado, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima, no atpica (como sustenta a teoria dos elementos negativos do tipo). A localizao sistemtica do preceito (art. 20, 1o, do nosso CP, semelhantemente ao art. 16, ns. 2 e 3 do CP portugus) e o fato de separar o tratamento deste erro de tipo, conclui Teresa Serra, parecem afastar a teoria dos elementos negativos do tipo". A matria controvertida, sendo que a questo enunciada no incio do presente estudo, por rigor tcnico s comporta uma resposta, a da letra "c": No entanto, no sendo extremamente rigoroso no que tange ao sentido gramatical das palavras, podemos at admitir a alternativa da letra "D" como correta, mas isso somente em homenagem aos grandes juristas que defendem tal posicionamento. Pois conforme se v, a descriminante putativa ser sempre erro de proibio. DECISO Processo: ACR 1997.33.01.002164-8/BA; APELAO CRIMINAL Relator: JUIZ MRIO CSAR RIBEIRO rgo Julgador: QUARTA TURMA Publicao: 07/06/2001 DJ p.182 Data da Deciso: 13/03/2001 Ementa: PENAL. APELAO. CRIME AMBIENTAL. ALTERAO DO ASPECTO DE LOCAL ESPECIALMENTE PROTEGIDO POR LEI. AUTORIZAO LEGAL. AUSNCIA. DOLO. 1. Constitui crime, nos termos do artigo 166 do Cdigo Penal, alterar, sem licena da autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido por lei. O fato, contudo, s punvel se o agente tiver conscincia de tal proibio.

2. Demonstrado que os Apelados no tinham conhecimento de que ao construrem casa no terreno por eles adquirido estariam cometendo o crime previsto naquele dispositivo penal, resulta configurada a atipicidade da conduta, por erro de tipo, o que exclui o dolo. 3. Recurso improvido. ANLISE DA DECISO O Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia contra os acusados pela prtica do crime previsto no artigo 166 do Cdigo Penal, por terem construdo um imvel de veraneio no stio histrico de COROA VELHA, no Municpio de Santa Cruz de Cabrlia, Estado da Bahia, sem prvia autorizao do IPHAN, alterando o aspecto de local especialmente protegido pelo Decreto-lei n 25, de 30.11.1937. Os fatos se deram no ano de 1995, antes, portanto, da vigncia da Lei de Crimes Ambientais (Lei n 9.605), que do ano de 1998. Em virtude disso, a denncia se baseou no art. 166 do CP, e no no art. 63 da Lei n 9.605/98, que se refere especificamente aos delitos cometidos em detrimento do patrimnio cultural. O grande equvoco que, data venia, pode ser verificado no acrdo transcrito, no est relacionado ao mrito da deciso, ou seja, se a mesma foi ou no acertada. Trata-se de um deslize de ordem tcnica, envolvendo as tnues caractersticas que diferenciam o erro de tipo do erro de proibio. De acordo com a definio de Wessels, citado por Rogrio Greco, ocorre um erro de tipo quando algum no conhece, ao cometer o fato, uma circunstncia que pertence ao tipo legal. (Greco, 2006). Trata-se de uma falsa representao da realidade em relao a um determinado elemento do crime. Quando essa falsa representao recai sobre elemento constitutivo do tipo penal, tem-se o erro de tipo essencial, que exclui a tipicidade da conduta, nos termos do art. 20 do Cdigo Penal. Ou seja, em suma, o erro de tipo recai sobre circunstncia que constitui elemento essencial do tipo. A falsa percepo do agente em relao a tal elemento exclui o dolo, motivo pelo qual pode se falar que no h tipicidade, e, consequentemente, que no h crime. Se o erro de tipo est relacionado com a excluso da tipicidade, tem-se que o erro de proibio direto est intimamente ligado excluso da culpabilidade. Ensina a doutrina

que erro de proibio, por sua vez, o que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supe, por erro, ser lcita a sua conduta. O objeto do erro no , pois, nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude, isto , a contrariedade do fato em relao lei. O agente supe permitida uma conduta proibida. (...). O erro de proibio, por sua vez, quando inevitvel, exclui a culpabilidade, impedindo a punio a qualquer ttulo, em razo de no haver crime sem culpabilidade. (Bittencourt, 2003). Note-se que tratamos aqui apenas do erro de proibio direto, ou seja, quando o erro do agente recai sobre o contedo proibitivo da norma penal. Ressalte-se que o reconhecimento do erro de proibio direto, em que as circunstncias do caso concreto so tais que impedem que o agente tenha conhecimento da ilicitude de sua conduta, dificilmente reconhecido pelos Tribunais. Afinal, o erro em que incide o agente tem de ser invencvel. Se o erro for vencvel, ou evitvel, o agente ser considerado culpvel, mas ter sua pena reduzida. Diante do exposto, v-se que as figuras do erro de tipo e do erro de proibio apresentam semelhanas. Afinal, ambas tm como pressuposto uma falsa representao da realidade. No primeiro, o agente erra com relao a uma circunstncia elementar do tipo penal; no segundo, o erro incide sobre a prpria ilicitude da conduta. Entretanto, pode-se dizer que o erro de tipo e o erro de proibio possuem diferenas marcantes. Isso porque o erro de tipo um instituto ligado tipicidade penal. O agente age sem ter conscincia no que tange a um elemento do tipo. Logo, age sem dolo. No erro de proibio direto, o agente tem conscincia de todos os elementos do tipo penal. Todavia, desconhece a ilicitude de sua conduta. Assim, para exemplificar, se um agente mantm relao carnal com mulher menor de 14 (quatorze) anos, desconhecendo essa condio, tem-se um erro de tipo. Contudo, se o agente laborar da mesma forma, sabendo da idade da mulher, mas desconhecendo a ilicitude de seu comportamento, estar configurado o erro de proibio. Pois bem, a partir das consideraes tecidas acima pode-se perceber que o acrdo transcrito apresenta uma imperfeio tcnica. A referida deciso relata que os agentes no tinham conhecimento de que, ao construrem uma casa no terreno por eles adquirido, estariam cometendo o crime previsto no art. 166 do CP. Logo, no h que se falar em erro de tipo, mas em erro de proibio. Considerando os termos da ementa,

tem-se que o desconhecimento dos agentes acerca da ilicitude de suas condutas que fundamenta o decreto absolutrio. Trata-se, portanto, uma hiptese de erro de proibio, que exclui a culpabilidade, e no de erro de tipo, que exclui a tipicidade. Isso fica claro quando a ementa dispe que os apelados no tinham conhecimento de que ao construrem casa no terreno por eles adquirido estariam cometendo o crime previsto naquele dispositivo penal. Ressalte-se que a hiptese de erro de tipo seria outra. Ter-se-ia erro de tipo se a falsa compreenso da realidade incidisse sobre um dos vrios elementos do tipo do art. 166 do Cdigo Penal. Assim, se o agente no conhecesse o que vem a ser licena, autoridade competente, ou local especialmente protegido por lei, poderia se configurar o erro de tipo. Entretanto, tendo o acrdo decidido pela ausncia de conscincia da ilicitude, no h que se falar em erro de tipo, mas em erro de proibio. Por fim, importante anotar que o art. 63 da Lei n 9.605/98, que revogou tacitamente o art. 166 do Cdigo Penal, traz tambm diversos elementos normativos em suas elementares. A existncia desses elementos em demasia no fere s os princpios da legalidade e da taxatividade, mas produz um efeito perverso, que exatamente a possibilidade de alegao de erro de tipo pelo agente em sua defesa. Concluindo, tem-se que a deciso acertada para a hiptese seria o reconhecimento do erro de proibio, em face da ausncia de conhecimento dos agentes em relao ilicitude da conduta por eles perpetrada.