Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008
Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE NO BRASIL: EM BUSCA DAS PROMESSAS DESCUMPRIDAS * Nelson Camatta Moreira ** A Constituio de 1988, boa ou m, aplaudida ou recriminada, mais remendada pelo presente governo que capa de mendigo , queiram ou no os seus adversrios, a derradeira ncora, como j se disse, que ainda temos mo nesse regime de medidas provisrias para tolher o naufrgio das insliluies en nar onde uluan j os deslroos da Iei, da moral administrativa e da legitimidade do poder. Vamos, portanto, salvar a Constituio. (PAULO BONAVIDES) RESUMO Prope, no texto subseqente, como condio fundante de um projeto estruturador de um constitucionalismo-dirigente moda brasileira, a necessria construo hermenutica de um paradigma jurdico pautado por uma tica includente (oposta ao modelo neoliberal globalizante), com uma concepo de reconhecimento extensiva a todos os membros da comunidade poltica. Para tanto, num primeiro momento, necessrio que se reconhea a carga valorativa da ordem constitucional brasileira. Em seguida, aborda o projeto dirigente que esla orden sugere cono conlriluio para a ahrnao da dignidade hunana no rasiI. Ior hn, enfrenla o prolIena da ausncia de un sentimento constitucional capaz de fomentar o projeto dirigente e, conseqentemente, a efetivao do texto de 1988. * O tema proposto neste texto repercute parcialmente os resultados da pesquisa desenvolvida para a elaborao de tese de Doutoramento em curso na UNISI- NOS-RS (Brasil), com estgio anual (2007) na UNIVERSIDADE DE COIMBRA (Portugal), apoiado pela CAPES. ** Mestre e doutorando em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNI- SINOS-RS); pesquisador, bolsista modalidade I, do Centro de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior; professor universitrio; advogado. 88 88 88 88 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA Pa!avras-chavc: Constitucionalismo dirigente. Dignidade humana. Cidadania. Sentimento constitucional ABSTRACT In the subsequent text, one proposes, as a founding condition in a structuring project of a directing constitutionalism to the Brazilian way, the necessary hermeneutic construction of a legal paradigm ruled by a including ethic (opposite to the globalizing neo-liberal model), with a conception of extensive recognition to every members of lhe poIilicaI connunily. Therefore, in a hrsl nonenl, il is needed that one recognizes the worthy burden of Brazilian Constitutional order. Afterwards, one approaches the directing project that this order suggests as a contribution for the assertion of the human dignity in Brazil. At last, one faces the problem of a constitutional feelings lack able to encourage the directing project and, consequently, the effectiveness of the 1988 text. Keywords: Directing constitutionalism. Human dignity. Citizenship. Constitutional feeling. INTRODUO O ideal de um constitucionalismo dirigente consiste numa construo interpretativa, que teve como base normativa o texto da Constituio portuguesa de 1976, elaborada por Canotilho, que, por sua vez, defende, em sntese, a superao da noo da existncia de normas meramente programticas advindas do texto constitucional, pregando a importncia dos princpios e da materialidade da Constituio (CANOTILHO, 2001). Transportando para a realidade perifrica brasileira, alguns autores 1 sugerem a sedimentao, no campo jurdico, de um constitucionalismo dirigente adequado a pases de modernidade tardia: como tentativa de defesa diante dos devastadores ataques neoliberais ao Estado brasileiro e de luta pela proteo dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988 e nos lralados inlernacionais de direilos hunanos ralihcados peIo rasiI - e pela contnua construo da democracia. importante frisar que, no paradigma que antecede noo de Constituio programtico-dirigente, o texto constitucional era 89 89 89 89 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas entendido como um terceiro elemento que se interpunha entre o sujeilo (hIosoha da conscincia) e o oljelo (a sociedade). A Iinguagen constituinte, da busca do novo, da emancipao da sociedade, da lusca da ahrnao da dignidade - defendendo-se/inpIenenlando- se direitos fundamentais , [...] do resgate de promessas da modernidade, dramaticamente sonegadas em pases perifricos como o Brasil, passa a ser, no interior do novo paradigma, condio de possibilidade desse novo (STRECK, 2004), pois, na tradio engendrada pela noo de Estado Democrtico de Direito, no se conhgura nais un conslilucionaIisno de cariz IileraI, nas, sin, un constitucionalismo hermeneuticamente construdo em um novo- modo-de-ser, institudo pelo pacto constituinte, que estabelece os limites do mundo jurdico-social (STRECK, 2004). Na verdade, [...] no h uma Teoria da Constituio, mas vrias Teorias da Constituio, adequadas sua realidade concreta (BERCOVIVI, 2004, p. 265). Da, ento, exsurge a noo acerca da continuidade do projeto de um constitucionalismo dirigente (e no de o constitucionalismo dirigente) (COUTINHO, 2005) moldado a partir do movimento constituinte ps-ditadura militar no Brasil de acordo com as caractersticas/necessidades ptrias, logicamente inseridas tambm num contexto de transformaes globais. A idia , ento, trabalhar uma teoria da constituio adequada a um pas perifrico, como o Brasil no qual o Estado social foi um simulacro , e que sofre com o impacto da globalizao neoliberal. Ou seja, e preciso assegurar, ainda que con grandes dihcuIdades, um ncleo mnimo valorativo, construdo/reconhecido scio- hisloricanenle, a hn de se evilar aquiIo que MarceIo Neves chama de desconstitucionalizao ftica ou concretizao desconstitucionalizante que, [...] nos mbitos das Constituies nominalistas dos pases perifricos, destacando-se o Brasil, atua no sentido da manuteno do status quo social. Serve permanncia das estruturas reais de poder, em desacordo com o modelo textual de Constituio, cuja efetivao relevante importaria profundas transformaes sociais (NEVES, 1995, p. 158). A parlir de un vies hernenulico-hIoshco, a Consliluio pode ser entendida como um conjunto de valores compartilhados por 90 90 90 90 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA determinada comunidade poltica, cabendo ao intrprete revelar sociedade o seu existir comunitrio. E esse processo de revelao no se faz possvel, no campo jurdico, principalmente, quando no h a devida adaptao de teorias importadas desde modelos centrais. Lsse e o grande desaho, porlanlo, que se segue enfrenlado peIo texto subseqente: a discusso acerca dos pressupostos da teoria conslilucionaI-dirigenle, con fundanenlao hIoshca, inserida nun contexto global extremamente complexo. 1 A CONSTITUIO BRASILEIRA COMO ORDEM DE VALORES SUBSTANTIVOS Considerando-se a funo reguladora assumida pelo Estado moderno, o direito como ordem jurdica (im)posta acaba se tornando sinnimo de lei, que, por sua vez, passa a ser considerada sinpIesnenle un conando do solerano. LIa e idenlihcada cono jurdica pela sua origem, e no pelo contedo. Ou seja, ela pode ser jusla ou injusla sen que isso afele a sua quaIihcao jurdica. Da a noo weberiana de que, no positivismo jurdico, qualquer direito pode criar-se e nodihcar-se por neio de un eslalulo sancionado corretamente quanto forma (ROTH, 1998). Assim, Um sistema de regras formal na medida em que permite que seus inlerpreles, ohciais ou no, juslihquen as suas decises nedianle referncia s prprias regras e presena ou ausncia dos fatos enumerados pelas regras, sem considerao de quaisquer argumentos de justia ou utilidade (UNGER, 1979, p. 214). Habermas (1992), analisando Weber, aduz, ento, que o Direito passa a ser, precisamente, aquilo que um legislador poltico (independente de ele ser ou no, democraticamente, legitimado) delibera como direito, de acordo com um procedimento legalmente institucionalizado. O positivismo, nessa fase, parte das leis ou, subsidiariamente, de outras tantas normas sociais da ordem estatuda numa espcie de hierarquia que culmina em ordenamento nico, pleno, hermtico e consagrado sob a gide estatal. As razes sociais, a dinmica dos grupos e das cIasses no enlran en Iinha de conla, ou hcan aladas 91 91 91 91 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas e limitadas, pois, em todo caso, prevalece a voz do Estado. Nessa perspectiva, o Direito no existe antes do Estado e no paira acima dele (WOLKMER, 1995). Em Kelsen (1984), j no sculo XX, esse modelo liberal-positivista vai encontrar a sua proposta mais avanada, na medida em que se concele que o Direilo deve ser dehnido cono norna que, por sua vez, constitui-se no objeto da cincia do direito. Para esta, o estudo da Iei deve se dar en sua pureza, separado de quaIquer inuncia noraI, socioIgica, psicoIgica ou hIoshca. O neoposilivisno Igico kelseniano 2 nasce, no campo jurdico, do esforo de transformar o estudo do Direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas e naturais. Na busca pela segurana e previsibilidade nas relaes sociais, conceitua-se o fenmeno jurdico em relao moral e poltica de naneira aulnona, recusando-se a juslia e a ehccia cono crilerios de juridicidade, de modo que o positivismo dever elaborar o seu prprio critrio do que jurdico. Esse ser a validade. 3 Destarte, no mbito da interpretao e da aplicao da norma jurdica, as possibilidades de discusses acerca da justia ou da tica so expurgadas na medida em que a tarefa do jurista, em especial do juiz, consiste na mera aplicao da lei ao caso concreto. No se discutem, portanto, requisitos ticos de validade da lei ou, mesmo, a juslia no caso concrelo. Solre isso, ollio (1995, p. 136) ahrna: A validade de uma norma jurdica indica a qualidade de tal norma, segundo a qual existe na esfera do direito ou, em outros termos, existe cono norna jurdica. Dizer que una norna jurdica e vIida signihca dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurdico real, efetivamente existente numa dada sociedade. Dentre os mitos compartilhados pelo positivismo jurdico, os mais aceitos e consolidados so os dogmas da coerncia, da completude e da unidade do ordenamento jurdico, vetores para a consolidao dos propsitos da segurana e certeza jurdicas exigidos pela sociedade de nercado. O Direilo posilivo e pressuposlo cono aulo-suhcienle, preciso e cIaro, neIe lodos os conilos e falos ocorrenles no nundo da vida encontram a possibilidade de um enquadramento lgico- dedutivo. 92 92 92 92 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA Quanto atividade interpretativa, tanto em seu momento terico quanto no decisrio, seria uma atividade dedutiva, que revelaria caminhos lgicos tendentes a explicitar a racionalidade profunda do sistema de direito positivo. Criam, pois, uma iluso, ou uma aparncia de reaIidade, en reIao a duas ahrnaes hclcias: a de que a ordem jurdica oferece segurana e, depois, que o legislador sempre racional em suas determinaes e prescries (WARAT, 1994, p. 53). Todavia, deve-se registrar que esse modelo liberal-individualista- normativista 4 sofreu algumas alteraes, no mbito da teoria do Direito, que acompanharam as transformaes estatais. Na passagem do Lslado IileraI para o Lslado sociaI , dois lipos de inuncia imediata podem ser destacadas. O primeiro tipo refere-se [...] rpida expanso do uso de normas ilimitadas e de clusulas gerais na legislao, administrao e jurisdio (UNGER, 1979, p. 204), cono se pode idenlihcar na reaproxinao enlre Lslado e Sociedade (garantias de direito sociais, interferncia mais intensa do Estado na economia, etc.). O segundo tipo de impacto do Estado Social sobre o Direito a [...] transio de estilos de raciocnio legais formalistas para estilos teleolgicos ou prudenciais, da preocupao com a justia formal para um interesse na justia processual e substantiva. O Lslado SociaI, idenlihcado a parlir do secuIo XIX, lrouxe, principalmente em pases como, a exemplo, Alemanha e o Mxico, uma proposta de (re)discusso do Direito no qual prevaleceria o raciocnio jurdico teleolgico e as preocupaes com a justia distributiva. Com isso, [...] o estilo do discurso jurdico passa a se assemelhar ao do argumento comum da poltica ou da economia. Todos se caracterizam pelo predomnio do racionalismo instrumental sobre outras formas de pensamento (UNGER, 1979, p. 209). Mas, apesar dessas propostas, a maneira de se operacionalizar o Direito no convvio social ou, dito de outra forma, o modo de produo do Direito 5 segue inuenciado preponderanlenenle peIo nodeIo liberal-individual-normativista, o que, por sua vez, acaba gerando juntamente com outros fatores, por exemplo, a globalizao e seus efeilos deIelerios - una dihcuIdade de efelivao dos direilos humanos em sua plenitude polidimensional (direitos civis, polticos, econmicos, sociais, comunicacionais, dentre outros). 93 93 93 93 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas O que se verihcou ao Iongo da nodernidade, principaInenle no sculo XX, foi uma espcie de vitria de ideologias forjadas sob discursos formalistas 6 sobre dois dos principais ideais do Estado Social, quais sejam a eqidade e a solidariedade. Dizia Orwell (1998): Enquanto escrevo, seres humanos altamente civilizados esto sobrevoando, tentando matar-me. No sentem qualquer inimizade por mim como indivduo, nem eu por eles. Esto apenas cumprindo o seu dever, como se diz. Na maioria, no tenho dvida, so homens bondosos e cumpridores das leis, que na vida privada nunca sonhariam em cometer assassinato. Por outro lado, se um deles conseguir me fazer em pedaos com uma bomba bem lanada no vai dormir mal por causa disso. Est servindo ao seu pas, que tem o poder de absolv-lo do mal. O exemplo da Guerra moderna, em especial da Segunda, serve apenas para reforar o panorama de predomnio da tcnica e do formalismo que marcaram a racionalidade do sculo XX. Essa ideoIogia, paradoxaInenle, aconpanhou o processo de ahrnao (e de negao) dos direitos fundamentais, bem como do constitucionalismo no sculo passado. Questes envolvendo a tica com a poltica e o direito a partir da segunda metade do sculo XX tornaram-se objeto de investigao de jurislas e hIsofos do Direilo, no inlenlo de superar o hernelisno positivista delimitado alhures. No mbito jurdico, dois fatores marcaram esse resgate tico: a expanso da proteo normativa internacional dos direitos humanos, no ps II Guerra, e a difuso de Constituies impregnadas de ideais democrticos, principalmente em pases marcados pelo autoritarismo, como foram, por exemplo, os casos de Portugal e Espanha, na Europa, e o Brasil, juntamente com os demais pases latino-americanos, todos na segunda metade do sculo XX. Esses dois fatores jurdicos (Tratados e Constituies), na verdade, so apenas espelhos das preocupaes contemporneas com fenmenos que vm marcando um novo perodo do convvio humano iniciado aproximadamente a partir da segunda metade do sculo XX e que ainda se encontra em aberto. Tais fenmenos deveram-se ao reconhecimento de tormentosa complexidade das relaes sociais, principalmente, a partir da segunda 94 94 94 94 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA metade do sculo XX. Nesse perodo, o convvio humano foi abalado por diversos impactos, tais como: o avano tecnolgico em todas as reas de conhecimento; a insurgncia de novos valores e direitos que se tornaram parte integrante do receiturio axiolgico da democracia de massas; e, ainda, as transformaes do processo poltico [...] permevel s condicionantes de uma nova ordem internacional que, longe de estabilizar o convvio das naes e melhorar a qualidade de vida dos povos do pIanela, apresenla novos desahos e angslias para a humanidade (CASTRO, 1999, p. 103). Tudo isso, com a presena de um ingrediente complexo que a globalizao, em suas diferentes feies, acaba levando |...j a perda de aulononia, con reexos negalivos na capacidade de ao democrtica, sob a forma de: a) perda de competncias de controle (ou seja de defesa do cidado contra efeitos de aes de agentes externos, sejam empresas, outros governos ou organismos intergovernamentais); l) dehcil de Iegilinao (pois o crcuIo dos que parlicipan das decises democrticas no corresponde aos afetados pelas decises) e c) incapacidade de reaIizar poIlicas sociais con ehccia Iegilinadora (efeito da competio por capitais e da substituio do processo poltico de deciso pela dinmica do mercado) (HABERMAS, 1999, p. 38-39).7 Alenlos as insuhcincias noladanenle geradas ao Iongo da histria dos direitos humanos, todos os que se preocupam com a poltica e o direito buscam discutir aqueles sob a orientao de um novo paradigma, voltado para a superao de um modelo positivista que, ao Iongo da hislria, se noslrou insuhcienle. Lsse novo paradigna no abre mo da presena do Estado, ainda como a mais importante das instituies modernas, todavia reconhece a necessidade de uma reviso dos pressupostos intersubjetivos de convivncia sustentvel, quais sejam: uma interao equnime entre Estado, democracia e diretos humanos. Eis a, ento, a necessidade de se (re)inserir a discusso tica no Direito, pois essa discusso, assim chamada em virtude de estar vinculada concepo da democracia como regime poltico que se fundamenta em valores morais da pessoa humana, permite que se incorpore a inlerprelao da Iei no caso concrelo as hnaIidades do regime democrtico. O sentido da leitura do Direito, em especial 95 95 95 95 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas no que tange aplicao de direitos humanos, torna-se tica na medida em que valores, como liberdade, igualdade e fraternidade, so encarados no como simples arranjos poltico-institucionais, mas sim como dimenses morais do cidado a serem implementadas na sociedade poltica (BARRETO, 2004). 2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A DEMOCRACIA COMO PILARES DA CONSTITUIO DIRIGENTE Iara a inpIenenlao de un discurso ehcienlenenle democrtico, Claude Lefort parece ter ofertado importante pista para uma adequada viso dos direitos humanos em tempos de crise do Estado e do Direito Moderno. Em sua obra na qual intenta dialogar com aqueles que desferiram duras crticas aos direitos humanos tachando-os de artifcios, que servem como verdadeiro vu utilizado para mascarar as relaes estabelecidas nas sociedades burguesas , como foi o caso, em especial, de Karl Marx (2002), Lefort (1991, p. 50) defende a idia de que [...] os direitos do homem no so um vu, [pois] longe de terem por funo mascarar a dissoluo dos liames sociais fazendo de cada um, uma mnada , os direitos do homem atestam e, ao mesmo tempo, suscitam uma nova rede de relaes entre os homens (LEFORT, 1991, p. 50). Assim, para sustentar essa rede de relaes, deve-se buscar, num vis democrtico original, um duplo fenmeno que acompanha as diversas declaraes de direitos humanos, quais sejam: [...] (a) um poder destinado doravante a permanecer em busca de seu fundamento, porque a lei e o saber no so mais incorporados na pessoa daquele ou daqueles que o exercem, e (b) uma sociedade acolhendo o conilo de opinies e o delale dos direilos, porque se dissoIveran os marcos de referncia da certeza que permitiam aos homens situarem- se de uma maneia determinada, uns em relao aos outros (LEFORT, 1991, p. 52). O raciocnio moderno, portanto, da soberania que opunha Estado e sociedade civil, no pode ser desenvolvido mais hegemonicamente, principalmente em relao aos direitos humanos, pois, diante da complexidade que envolve o aparelho de Estado, percebe-se, 96 96 96 96 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA quotidianamente, o quanto este impotente para garantir as polticas internas de implementao e garantia dos direitos fundamentais, bem cono lanlen e insuhcienle para a defesa dos direilos hunanos en face do choque provocado pela globalizao neoliberal. Em sntese, ainda com Lefort, entende-se que [...] assim como o Es- tado no pode fechar-se em si mesmo para tornar-se o grande rgo que comanda todos os movimentos do corpo social, assim tambm os deten- tores da autoridade poltica permanecem obrigados a repor em causa o princpio de conduta dos assuntos pblicos (LEFORT, 1991, p. 54). Isso refora a prpria idia lefortiana de que se deve, constantemente, reinventar e atualizar a democracia, porque esta, cono ahrna Chau, |...j lrala da criao ininlerrupla de direilos, da subverso contnua de estabelecidos, da reinstituio permanente do social e do poltico. 8
Essa assertiva, que traz o vis politizador do Direito, [...] ultrapassa no s o sentido conservador do liberalismo que reduz os direitos humanos ao seu carter de direito natural, vistos como questo puramente tica, como tambm as crticas marxistas que reduzem o iderio democrtico pura ideologia. Para o marxismo, a democracia no possui fora poltica, sendo no mximo uma relao de foras. Na verdade, a democracia uma forma poltica articulada a partir do princpio da enunciao de direitos, onde o princpio maior o direito de enunci-los (ROCHA, 2003, p. 180). No se pode deixar de registrar o cenrio (acelerado) globalizante, que olriga a reexo acerca da necessidade de que [...] percebamos que o espao da democracia, em razo de um processo conjunto de desterritorializao e reterritorializao consectrio da complexidade das relaes contemporneas, se multiplica, nac fcanc mais rcs|ri|c acs |imi|cs gccgr4fccs c |s|ac Naac, mas inc|uinc c cspac internacional, comunitrio, alm das experincias locais como, e.g., no caso dos projetos de democracia participativa (MORAIS, 2001, p. 71, grifo do autor). Essa temtica que envolve a atuao do Estado em prol dos Direitos Humanos sob o impacto da globalizao neoliberal ser 97 97 97 97 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas retomada mais frente, onde analisar-se- tal atuao a partir de uma postura constitucional-dirigente. Por hora, vlido registrar a relao existente entre os direitos fundamentais e a democracia como pressupostos para a implementao do projeto constitucional de 1988. Analisando-se o movimento de redemocratizao do Estado brasileiro, iniciado na dcada de 1980, percebe-se que o intuito daqueles que se reuniram no movimento constituinte no foi apenas o de participar do processo de reconstruo do Estado de Direito, aps anos de autoritarismo militar, mas tambm em oposio ao positivismo e revelando um compromisso com os ideais do pensamento comunitrio dar um fundamento tico nova ordem constitucional brasileira, tomando-a como estrutura normativa que incorpora os valores de uma comunidade histrica concreta. Nessa perspectiva, [...] os representantes deste constitucionalismo comunitrio se contrapem idia de que a tarefa primordial da Constituio a defesa da autonomia dos indivduos (e da sociedade) contra um poder pblico inimigo, por meio da criao de um sistema fechado de garantias da vida privada (CITTADINO, 2004, p.01). A atuao decisiva dos constitucionalistas comunitrios no processo constituinte dos anos 80 foi fundamental para a incorporao, por parte da Constituio de 1988, de todos esses compromissos, podendo-se enumerar vrias marcas comunitrias no ordenamento constitucional: |...j en seu prenluIo, quando idenlihca a iguaIdade e a juslia cono vaIores suprenos da sociedade lrasiIeira, ao dehnir os oljelivos e fundamentos do Estado Brasileiro, destacando a dignidade da pessoa humana e a construo de uma sociedade justa e solidria; ao adotar diversos institutos processuais que asseguram o alargamento do crculo de intrpretes da Constituio, revelando um compromisso con a solerania popuIar e con a denocracia parlicipaliva, e hnaInenle quando confere ao Supremo Tribunal Federal atribuies jurdico- polticas de uma Corte Constitucional (CITTADINO, 2004, p. 228). importante notar que o trao marcante do comunitarismo idenlihcado na poslura assunida peIa Consliluio de 1988, quaI seja, a equiparao de princpios e normas constitucionais a valores, no enconlra inspirao en un novinenlo ou en una leoria espechca, mas em diversas concepes de comunitaristas. 98 98 98 98 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA A noo de Estado, portanto, acoplada ao contedo material das constituies, mediante seus valores substantivos compartilhados historicamente, numa tradio, pois a teoria dos direitos humanos [...] no probe de maneira alguma que os cidados do Estado Democrtico de Direito, no mbito de uma ordem estatal conjunta, validem uma concepo do que seja bom, advenha ela da prpria origem cultural, ou de um consenso alcanado em discursos de natureza poltica; entretanto, essa mesma teoria probe sim, no interior do Estado, que se privilegie uma forma de vida em detrimento de outra (HABERMAS, 2002, p. 229). L parece que, nesno eslando dehnidos denocralicanenle, os valores dentre eles, o mais importante que a dignidade humana 9 , e suas prioridades na Constituio, as possibilidades que so constantemente abertas para a aplicao (aplicatio, no sentido empregado por Gadamer (1994)) do Direito exigem do jurista, em especial do juiz, a devida postura hermenutica em cada caso concreto. Por isso, no Estado Democrtico de Direito, a lei (Constituio) passa a ser uma forma privilegiada de instrumentalizar a ao do Estado na busca do desiderato apontado pelo texto constitucional, entendido no seu todo dirigente-valorativo-principiolgico. 10
Nessa perspectiva, Siqueira Castro, inspirado nas obras de comunitaristas, como Walzer 11 e Taylor, 12 edihcou a sua lese acerca do constitucionalismo societrio e comunitrio, que toma a Constituio como uma estrutura normativa que envolve um conjunto de valores. Donde se verihca, porlanlo, a conexo enlre os vaIores |...j conparliIhados por uma determinada comunidade poltica e a ordenao jurdica fundamental e suprema representada pela Constituio, cujo sentido jurdico, conseqentemente, s pode ser apreciado em relao totalidade da vida coletiva (CASTRO, 2005, p. 21). Assim, a Constituio de 1988, inserida num momento histrico brasileiro, surge como uma Constituio-compromisso, pois, [...] alm de descortinar um roteiro extensivo para o atingimento das renovadas metas sociais-democrticas, sua misso mais notria foi, sem dvida, a de coroar e dar fecho ao processo de transio lenta e gradual projetado pelos arquitetos do declnio da ditadura militar. 13
Em suma, as preocupaes do texto constitucional assentam- 99 99 99 99 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas se em dois princpios basilares que so a proteo e efetivao dos direitos humanos e a sedimentao da democracia. O primeiro inspirado no movimento protetivo iniciado, principalmente, no mbito internacional, aps a II Guerra, com a Carta da ONU de 1948, juntamente com os demais tratados internacionais de direitos humanos que a sucederam, e, no plano intra-estatal, com as Constituies garantidoras do sculo XX. Ambos os princpios como respostas ao Estado autoritrio militar brasileiro e ausncia de reconhecimento e respeito tico-culturais. 3 O CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE E A BUSCA DAS PROMESSAS DESCUMPRIDAS Como uma tpica Carta-compromissria, a atual Constituio encarnou a sntese das contradies brasileiras juntamente com o desejo de mudana. Da mescla ideolgica do Poder Constituinte (BONAVIDES, 1989), traduz-se o embate entre as diversas foras que compuseram a Assemblia Nacional (1986-88). Com inspirao em postulados humanistas, em que radicam a efetivao de direitos sociais e a sedimentao da democracia, a Constituio rene |...j un nagnnine e hunanilrio projelo de pacihcao nacionaI ao lado de um elenco de direitos esperana, a serem efetivados segundo a capacidade transformadora da sociedade e da classe poltica brasileira, do que propriamente uma soluo acabada de organizao social e poltica para um pas marcado por impenitentes contrastes classistas e regionais (CASTRO, 2005, p. 125). Os compromissos assumidos pela Constituio brasileira de 1988 especialmente aqueles previstos em seus trs primeiros artigos fazen con que esla seja cIassihcada, segundo a sua eslrulurao, cono Constituio Dirigente, por no se resumir a um mero ordenamento poltico, mas tambm como ordenamento econmico e social. A tese do Constitucionalismo Dirigente foi amplamente divulgada no Brasil a partir da obra de J. J. Gomes Canotilho (2001) inspirada inicialmente em diferentes obras, como a de Vezio Crisafulli e Peter Lerche 14 , que, tendo como enfoque privilegiado a Constituio portuguesa de 1976, buscava afastar de vez qualquer dvida em 100 100 100 100 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA relao aplicabilidade das normas programticas. Nessa viso, em sntese, desvaloriza-se a idia clssica de Constituio como estatuto deIinilador do Ioder, para que se conhra un grande vaIor as nornas programticas e aos objetivos de mudana econmica e social que, na tica da Constituio portuguesa, visariam transio gradativa para o socialismo (era o que dispunha o art. 1, atualmente revogado, da Constituio portuguesa de 1976). O modelo de Constituio Dirigente inspirou diversos membros da Assemblia Constituinte brasileira. Por isso, a presente Constituio no almeja simplesmente retratar a realidade poltica vigente, como em modelos ultrapassados do sculo XX, mas tambm cuida da insero de objetivos programticos que no poderiam ser aplicados no momento da elaborao do texto constitucional. Em simples termos, os agentes do Poder Constituinte originrio submetem os futuros governos e a sociedade realizao de princpios constitucionalmente aventados para a transformao da realidade social. Assim, nas palavras de Canotilho (2001, p. 487), o [...] programa constitucional de governo concebe-se tambm como programa em conformidade com a Consliluio, devendo dislinguir-se de oulras hguras ahns con as quais anda sistematicamente confundido (programa eleitoral e partidrio, acordo partidrio-governamental e acordo programtico- governamental). Canotilho, com isso, prope [...] a reconstruo da teoria da Constituio por meio de uma Teoria Material da Constituio, concebida tambm como teoria social. A Constituio Dirigente busca racionalizar a poltica, incorporando uma dimenso materialmente legitimadora, ao estabelecer um fundamento constitucional para a poltica (BERCOVICI, 2006, p. 243). interessante registrar que a publicao de um artigo numa revista espanhola, em 1995, acerca do dirigismo constitucional, causou um enorme frisson em todos aqueles que se preocupavam com a efetivao do texto constitucional, tendo em vista que o prprio Canotilho, pai de tal teoria, teria decretado a morte da Constituio Dirigente 15 . Todavia o prprio autor encarregou-se de acalmar os nervos dos (neo)constucionalistas lrasiIeiros, ao ahrnar que |...j a Constituio dirigente est morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz 101 101 101 101 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas de, s por si, operar transformaes emancipatrias(CANOTILHO, 2001, p. XXIX). Assim, aps, inclusive, as discusses entre juristas brasileiros e o prprio Canotilho no seminrio intitulado Jornadas sobre a Constituio Dirigente em Canotilho, perceberam-se que a morte apresentada pelo autor era relativa, pois tal teoria no teria falecido e sim amadurecido, emancipado e alcanado novos horizonles signihcalivos (CRAU, 2OO5). A parlir disso, Slreck (2OO4, p. 3O1, grifo do aulor) ahrna que [...] para uma melhor compreenso da problemtica relacionada sobrevivncia ou morte da assim denominada Constituio dirigente, necessrio que se entenda a Teoria da Constituio enquanto uma |ccria quc rcsguarc as cspccifciacs nis|cricc-fac|uais c caa |s|ac nacional. Desse modo, a teoria da Constituio deve conter um ncleo (bsico) que albergue as conquistas civilizatrias prprias do Estado Democrtico (e Social) de Direito, assentado, como j se viu sociedade, no binmio democracia e direitos-fundamentais-sociais. Esse ncleo derivado do Estado Democrtico de Direito faz parte, hoje, de um ncleo bsico geral-universal que comporta elementos que poderiam confortar uma teoria geral da Constituio e do constitucionalismo do Ocidente. J os demais substratos constitucionais aptos a conformar uma |ccria a Ccns|i|uiac critam as cspccifciacs rcgicnais c a icn|iac nacional de cada Estado. Com essa concepo, alcana-se a convico de que a Constituio no pode ser entendida como entidade normativa independente e autnoma, sem histria e temporalidade prprias. No h uma teoria da Constituio, mas vrias teorias da Constituio, adequadas realidade concreta. A Constituio no deve estar apenas adequada ao tempo, mas tambm a ao espao. Afora o ncleo universal, capaz de ensejar a leoria geraI da Consliluio, h un ncIeo espechco - que se amolda historicamente e espelha anseios variados em diversos Estados e se pode chamar de nuc|cc c irci|cs sccia|-funamcn|ais plasmados em cada texto que atendam ao cumprimento das promessas da modernidade. Assim, O preenchimento do cfci| resultante do histrico descumprimento das promessas da modernidade pode ser considerado, no plano da Consliluio adequada a pases perifericos ou, nais especihcanenle, de uma Teoria da Constituio Dirigente Adequada aos Pases de Modernidade 102 102 102 102 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA Tardia (TCDAPMT), como contedo compromissrio mnimo a constar no texto constitucional, bem como os correspondentes mecanismos de acesso jurisdio constitucional e de participao democrtica. Uma Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade tardia, que tambm pode ser entendida como uma teoria a Ccns|i|uiac irigcn|c-ccmprcmiss4ria acquaa a paiscs pcrifcriccs, deve, assim, cuidar da construo das condies de possibilidade para o resgate das promessas da modernidade incumpridas, as quais, como se sabe, colocam em xeque os dois pilares que sustentam o prprio Estado Democrtico de Direito (STRECK, 2004, p. 332). 16 Todavia a implementao das promessas da modernidade, por meio de um Estado Democrtico de Direito, interage com outros fatores complicadores. Dentre estes, destaca-se o fenmeno recente, das ltimas dcadas, cuja anlise se torna inafastvel quando o assunto atuao estatal e efetivao de direitos. Trata-se da globalizao neoliberal que impactou e segue impactando o Estado na modernidade, impedindo, inclusive, a efetivao de direitos sociais, prejudicando, conseqentemente, o outro pilar do Estado Democrtico de Direito, que a democracia. Considerando-se que a legitimidade e a atuao do Estado na modernidade se pautam pela noo de soberania, entendida como um ponto de referncia necessrio para as teorias polticas e jurdicas, cuja hnaIidade lsica e juslihcar o nonopIio da fora nun delerninado territrio e sobre uma determinada populao, com a globalizao, especialmente em suas facetas econmica e tecnolgica, aduz Bauman, citando Paul Virilio, que a soberania territorial perdeu quase toda a substncia e boa parte de sua atrao, pois, na medida em que cada ponto pode ser alcanado e abandonado no mesmo instante, a posse permanente de um territrio, com seus deveres e compromissos de longo prazo, transforma-se em um passivo e se torna um peso e no mais um recurso na luta pelo poder (BAUMAN, 2003). Assin, pode-se ahrnar que a unio enlre a Nao e o Lslado, sustentculo fundante da soberania, no pode ser mais vista como um conceito slido. Talvez, Bauman (2003, p. 212) esteja com a razo, quando ahrna: 103 103 103 103 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas O ronance secuIar da nao con o Lslado esl chegando ao hn, no exatamente um divrcio, mas um arranjo de viver juntos est substituindo a consagrada unio conjugal fundada na lealdade incondicional. Os parceiros esto agora livres para procurar e entrar em outras alianas; sua parceria no mais o padro obrigatrio de uma conduta prpria e aceitvel. [...] Parece haver pouca esperana de resgatar os servios de certeza, segurana e garantias do Estado. A liberdade da poltica do Estado incansavelmente erodida pelos novos poderes globais providos das terrveis armas da extraterritorialidade, velocidade de movimento e capacidade de evaso e fuga (BAUMAN, 2003, p. 100). 'A econonia - o capilaI, que signihca dinheiro e oulros recursos necessrios para fazer as coisas, para fazer dinheiro e mais coisas move-se rpido; rpido o bastante para se manter permanentemente um passo adiante de qualquer Estado (territorial, como sempre) que possa tentar conter e redirecionar suas viagens [...] A globalizao nada mais que a extenso totalitria de sua lgica a todos os aspectos da vida. Os Lslados no ln recursos suhcienles nen Iilerdade de manobra para suportar a presso pela simples razo de que alguns minutos bastam para que empresas e at Estados entrem em colapso (BAUMAN, 1999, p. 63 e 73). Con essas ahrnaes apresenladas, no se quer induzir a concluso de que o Estado-Nao no desempenhe mais funes relevantes na nova ordem internacional, nem que a soberania estatal, na sua face voltada para o plano interno, tenha deixado de existir, nas o que, seguranenle, se pode ahrnar e que o nodeIo lradicionaI apresentado a partir do sculo XVI sofreu impactos altamente contundentes e deformadores em seu percurso histrico, em especial, a partir da segunda metade do sculo XX. Em outras palavras, resume-se a crise como um fenmeno que no pode ser ignorado, mas que, ao mesmo tempo, no faz desaparecer o poder e, sim, uma determinada forma de organizao do poder, que teve seu ponto de fora no conceito poltico-jurdico de soberania (MATTEUCCI, 2000). O Estado-providncia (assistencial), com sua promessa de equilbrio entre a liberdade e a igualdade, entrou em crise. Como diagnstica Ost (1999, p. 337), [...] a sociedade assistencial desagrega-se, a cincia e a lei so atingidas pela dvida, o mercado e a privatizao triunfam, ao mesmo tempo que 104 104 104 104 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA o medo regressa. A sociedade do risco toma ento o lugar do Estado- providncia, e volta-se a falar de segurana em vez de solidariedade. que o risco assume um outro rosto e uma outra escala, iludindo os instrumentos clssicos de preveno. O modelo de sociedade solidria, que deveria interagir com o Estado-providncia, para que este pudesse cumprir com as suas promessas, no se sustentou (ou, na verdade, sequer foi implementado) na modernidade ocidental. 17 Vale agora a lgica de uma sociedade individualista e, paradoxalmente, globalizada. De acordo com Rocha (2004, p. 45), A transnacionalizao a unio de dois plos espaciais inconciliveis na lgica tradicional: o local e o universal. Para muitos, pareceria a recuperao da dialtica, porm no se trata da possibilidade de nenhuma sntese. Trata-se da produo da simultaneidade entre a presena e a ausncia que somente possvel devido a sua impossibilidade. Este paradoxo constitutivo da nova forma de sociedade que comeamos a experimentar, e, nesse sentido, um convite a reinventar, uma vez mais, o poltico e o Direito. Quando se ingressa numa sociedade globalizada (transnaciona- lizada ou ps-moderna), [...] o problema o fato que qualquer pers- pectiva mais racionalista ligada ao normativismo e ao Estado se torna extremamente limitada. No se pode assim continuar mantendo uma noo de racionalidade no Direito ao se insistir no ideal kelseniano (ROCHA, 2001, p. 117). A perspectiva normativista, delineada nos itens anteriores, engessa as possibilidades de deciso numa sociedade extremamente conpIexa, narcada peIa incerleza e peIa ausncia de dehnies absolutas. O problema do Direito, conforme esclarece Rocha, [...] que ele uma estratgia de imposio de certos valores consagrados que se quer que se repitam empiricamente em situaes semelhantes no futuro (ROCHA, 2001, p. 130). A dogmtica jurdica, como esse arcabouo terico construdo desde o passado, tem a pretenso de aIcanar soIues para lodos os conilos a parlir da inslilucionaIizao de valores. O Direito possui sua existncia vinculada ao tempo, estando ambos relacionados com a sociedade. O problema est na falta de 105 105 105 105 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas sincronia entre o tempo do Direito estatista em face dos acontecimentos de uma sociedade globalizada. O paradigma jurdico moderno no capaz de atender s inmeras contingncias dessa forma de sociedade. Porm, [...] o Estado ainda detm o monoplio em muitas quesles-chave da sociedade, dihcuIlando as anIises sinpIislas que ahrnan o seu desaparecinenlo. O Lslado conlinua exislindo, ao lado de outras organizaes, caracterizando mais um paradoxo, soberano e no-soberano (ROCHA, 2004, p. 46). Como consectrio da crise da soberania estatal, na contemporaneidade associada s crises estrutural, funcional e poltica (MORAIS, 2002, p. 40) que vm induzindo aos [...] desmontes de Estados 18 , aparece a crise constitucional, que se manifesta por meio do chamado processo de desconstiotucionalizao promovido pelo dito neoliberalismo. 19 Nesse sentido, a Constituio considerada o locus privilegiado na modernidade, onde, num primeiro momento, se instalaram contedos de um Estado burocrtico e de um sistema que, aperladanenle, dehniu o perhI do poder solerano e assegurou os direitos individuais, transformando-se, posteriormente, num terreno de inlernediao e negociao enlre inleresses e vaIores conilanles (tendo como resultado mais sintomtico o reconhecimento de valores socioeconnicos) - aparece, nesle hn de secuIo XX e incio de secuIo XXI, como um verdadeiro entrave para o funcionamento do mercado, como um freio da competitividade dos agentes econmicos e como obstculo da expanso da economia (SANTOS, 2002). Ln face desse paradoxaI cenrio de crises insuhcincias, no quaI o Estado (ainda) sobrevive, qual seria, ento, a funo da Constituio- dirigente-compromissria? 4 CON5TITUIO, E5TADO E O IMPACTO DA GLOBALIZAO NEOLIBERAL A construo hermenutica de um sentimento constitucional pode ser o elo entre a situao de indignidade humana e o estgio social mais justo conforme prometido pelo art. 3 da Constituio brasileira. Para tanto, a atuao do Estado, ao contrrio da teoria defendida pelo discurso neoliberal, se faz fundamental. A Constituio de 1988, com o seu texto dirigente-compromissrio, intenta implementar um 106 106 106 106 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA nodeIo de Lslado que venha, hnaInenle, alender aos seus hns sociais, historicamente (so)negados. Nesse sentido, a construo da cidadania no Brasil faz-se necessria para que seja possvel a implementao da Constituio. Por isso, a importao, no campo jurdico-poltico, de modelos procedimentais, como o de Habermas, precisa ser lidos com ressalvas e com as necessrias adaptaes, pois a leitura procedimentalista do Direito e, conseqentemente, da Constituio, pressupe um estgio sociaI nnino, verihcado en naes cenlrais europeias e na norle- americana. 20 Sobre essa temtica, a concepo procedimentalista habermasiana pode ser resumida na [...] conexo entre imparcialidade do Estado de Direito ou indisponibilidade do direito, por um lado, e a sua instrumentalidade sistmica, por outro (NEVES, 2006, p. 246). Todavia, a impossibilidade de se adotar uma postura eminentemente procedimental em relao Constituio ocorre porque a [...] experincia brasileira marca-se por formas de instrumentalizao poltica, econmica e relacional de mecanismos jurdicos, apontando no sentido inverso indisponibilidade do direito (NEVES, 2006, p. 246). Isso porque, na modernidade perifrica ptria: Iode-se ahrnar que, conforne o nodeIo lexluaI das Consliluies de 1824, 1891, 1934, 1946 e 1988, teria havido um inquestionvel desenvolvimento do Estado de Direito no Brasil, que no se distinguiria basicamente dos seus congneres na Europa Ocidental e na Amrica do Norte. No entanto, no plano da concretizao, no se observou um correspondente desenvolvimento: o Estado permanece sendo amplamente bloqueado pela sociedade envolvente, e Tmis, freqente e impunemente violada por Leviat. Nesse contexto de instrumentalizao do direito sem o contrapeso da sua indisponibilidade, h restries complexas autonomia privada e autonomia pblica no sentido habermasiano, ou seja, no se desenvolvem, respectivamente, os direitos humanos e a soberania do povo. A primeira implica a liberdade igual dos cidados. A segunda, procedimentos de formao da vontade estatal abertos imparcialmente esfera pblica pluralista. No Brasil, por um lado, a autonomia privada profundamente prejudicada pelas relaes de dependncia que se estabelecem entre privilegiados e excludos. Na medida em que os direitos humanos constitucionalmente estabelecidos como fundamentais no sc ccncrc|izam, fcr|ifca-sc c signifcac cs fatcrcs c c c|icn|c|ismc. Ccm 107 107 107 107 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas cssc prc||cma rc|acicna-sc a fragi|iac cs prcccimcn|cs ccns|i|ucicnais democrticos, em torno dos quais se estruturaria uma esfera pblica pluralista, tcrifca-sc uma |cncncia a prita|izaac c |s|ac (NEVES, 2006, p. 245, grifo nosso). A situao, portanto, mais grave na medida em que se diagnostica, concomitantemente formao da desigualdade no Brasil, a ausncia de um Estado de Direito no sentido da sua impessoalidade. O princpio da legalidade valia (e vale!) no para todos (para os amigos tudo, para os inimigos a lei!). Nesse caso, no se trata de uma referncia [...] s experincias autoritrias de 1937-45 e 1964-84, [quando houve] uma negao direta e expressa do estado de Direito, estando a subordinao de Tmis a Leviat prescrita claramente nas prprias leis constitucionais (NEVES, 2006, p. 244). Assim, entende-se que [...] o fetichismo da lei no Brasil unilateralista, funciona como me- canismo de discriminao social. Dirige-se, normalmente, aos subinte- grados. A interpretao legalista normalmente aplicada queles que no se encontram em condies de exercer os seus direitos, mesmo que estes sejam garantidos legal e constitucionalmente. Trata-se de falta de acesso ao direito e, por conseguinte, de excluso social. Em regras, as respectivas pessoas e os grupos sociais correspondentes s so con- siderados pelo legalismo unilateral quando entram em contato com o sistema a seu desfavor, ou seja, como culpados, rus, condenados, pre- sos etc., no como detentores de direitos. A respeito, pois, tem sentido realmente falar em subintegrao no sistema jurdico. Os indivduos esto subordinados rigorosamente s prescries coativas, mas nac |cm accssc acs irci|cs. A rigicz |cga|is|a, parcia| c iscrimina|cria, ccn- |raria a prcpria |cga|iac, quc imp|ica a gcncra|izaac c ccn|cucs c prccci- mentos da ordem jurdica em termos isonmicos (NEVES, 2006, p. 254-255). Se, por um lado, a crise da legalidade, descrita acima por Neves, integra o triste drama da subcidadania social, com a subintegrao no sistema jurdico, por outro, conforme visto alhures, a perda de elicidade no Direilo e reexo da perda de elicidade das sociedades ps-convencionais, cujo principal efeito o fato de que o mundo da vida tem sido colonizado mediante processos de monetarizao e burocratizao. O dinheiro e o poder constituem meios de controle que so independentes da linguagem que o geram, portanto, 108 108 108 108 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA estruturas sociais isentas de contedo normativo ou prtico-moral (CITTADINO, 2004). Com o esvaziamento da discusso tica da deciso jurdica (e do prprio Direito), a cincia jurdica segue tentando conciliar interesses liberais-individuais com a tica do mercado. Essa parece ser, inclusive, a lgica do Tribunal Constitucional brasileiro, conforme ahrnou seu ex-Iresidenle NeIson }olin: |...j o }udicirio, no lrnsilo denocrlico, precisa ler lrs coisas para ser conhveI: previsibilidade, deciso em tempo social e econmico tolervel e acessibilidade (JOBIN, 2004, p. 38) No se trata de negar a velocidade das transformaes globais e nem as novas demandas propostas em face disso, mas o problema aparece quando se assume que a nova religio, que antes fora a cincia, agora o mercado. Diante disso, o dirigismo constitucional contribui com seu arcabouo legal, do qual podem se valer os seus intrpretes na defesa dos interesses humanos em face da avalanche mercadolgica (o mercado a lei), propagada pela nova forma que assumiu o processo de globalizao. Esse processo, marcado basicamente pelo mercado livre passou a ser a marca caracterstica do neocapitalismo, que s se inslaIou |...j dehnilivanenle aps o desnoronanenlo da URSS en 1991, apesar de sua origem estar, em 1944, com Hayek, que visava atingir o Partido Trabalhista da Inglaterra, vez que haveria eleies em 1945 (MELLO, 2000, p. 804). H aproximadamente um quarto de sculo anos, com a propagao da doutrina neoliberal na Inglaterra (ascenso ao cargo de Primeiro Ministro de Margaret Thatcher, em 1979) e nos Estado Unidos (eleio de Ronald Reagan Presidncia, em 1980), a proposta de retorno a uma espcie de Estado mnimo difundida, e a liberdade volta a ser o grande princpio das relaes dos Estados entre si e destes com os indivduos. Lnlrelanlo, con MeIIo (2OO4, p. 8O4-8O5), pode-se ahrnar que [...] o neoliberalismo se esquece que s h liberdade quando no existe misria [...]. A liberdade tem sido um luxo para uma pequena minoria e o mesmo tem ocorrido no plano internacional. No se pode defender igualdade de pessoas ou Estados que tm condies de partida diferentes para a maratona de sua existncia. O livre mercado 109 109 109 109 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas benefcio para os Estados poderosos nas relaes internacionais e para os ricos no mbito interno dos Estados [...]. O livre mercado s visa ao lucro e o aspecto social abandonado. No atual estgio civilizatrio, fortemente impactado por [...] movimentao axiolgica das sociedades de massa e pelo processo de urbanizao e globalizao planetria, tudo associado s impressionantes tecnologias das comunicaes, o sobrevivente modelo constitucional do Estado nacional (CASTRO, 2005, p. 23), deve ser interpretado numa perspectiva hermenutica que se coaduna com a viso de Vieira de Andrade (2004, p. 80), que defende que a viso dualista que contrape o indivduo e a sociedade ao poder pblico (inimigo) [...] corresponderia a uma viso liberal do indivduo, da sociedade e do Estado, e no seria hoje defensvel, dado que no tomava em conta o alargamento da esfera poltica, a interpenetrao entre Estado e a sociedade e a integrao dos indivduos no processo poltico comunitrio, que conferem aos direitos fundamentais uma dimenso objetiva, enquanto elementos da democracia ou instrumentos para a construo de uma sociedade mais justa e livre. Essa ideologia liberal burguesa no se coaduna com projeto constitucional de construo de uma comunidade republicana, que [...] incompatvel com as separaes criadas pelo capitalismo na sociedade moderna: a separao entre o Estado e a sociedade civil, ou entre a esfera econmica e social (COMPARATO, 2006, p. 620). O sucesso histrico da superao do positivismo pelo ps- positivismo, com o |riunfc as Ccns|i|ui5cs sc|rc cs Ccigcs (Bonavides), donde se extrai a sua normatividade que, por sua vez, nac pcc signifcar a opo pelo cumprimento ad hoc c ispcsi|itcs mcncs signifca|itcs a Lei Maior e o descumprimento sistemtico daquilo que mais importante seu ncleo essncia fundamental , depende da atuao da jurisdio constitucional. A compreenso desse novo paradigma jurdico- poltico, segundo Streck (2004), ser essencial para a efetivao dos direitos previstos nos textos constitucionais. Nesse contexto, dogmas edihcados desde o surginenlo do Lslado LileraI, lais cono |...j soberania popular, separao de poderes e maiorias parlamentarias 110 110 110 110 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA vo dar lugar discusso acerca da legitimidade constitucional, instituidora de um constituir da sociedade. 21 Esta transferncia de enfoque dos dogmas liberais modernos para a atuao da Jurisdio Cosntitucional no implica o abandono do poder do Estado e sim um redimensionamento de seus conceitos, dentre os quais, em especial, o de soberania que, conforme visto, deve ser revista inclusive luz dos fortes abalos sofridos em face da globalizao neoliberal. Nesse sentido, os dogmas que regem o conceito de soberania devem ser superados, o que no implica dizer que a prpria soberania ser superada, mas, sim, remodelada, ou seja, adequada s transformaes espaciais dos direitos humanos em perodo de transformaes do Estado e do prprio direito. interessante notar que, enquanto governos e juristas se apian en discursos inexveis en defesa da solerania, assisle- se, diariamente, ao esfacelamento da barreira soberana pela globalizao econmica. Rendendo-se s presses geradas pelo movimento de globalizao, os Estados, ao longo dos anos, acabaram por suprimir uma srie de direitos fundamentais de seus cidados. Todavia tal registro se perfaz num paradoxo porque esse prprio movimento opressivo acaba gerando uma reao contrria, qual seja, a lusca peIa ahrnao dos direilos hunanos, que, por sua vez, depende dos Estados. Corroborando essa constatao, Faria (2004, p. 12-13) aduz que [...] se no plano jurdico os processos de desregulao, deslegalizao e desconstitucionalizao promovidos pelos governos nacionais ao longo das duas ou trs ltimas dcadas, para se adaptar s exigncias de um mundo globalizado, revogaram importantes conquistas histricas, em matria de direitos humanos, no plano poltico sub ou supranacional e nas esferas no-estatais eles continuaro sendo um importante critrio para animar, orientar e fundamentar lutas em favor da revitalizao da dignidade humana e das diferentes formas de liberdade. Portanto as teorias acerca da soberania devem se adequar ao novo contexto global e essa transformao deve ser acompanhada da concepo acerca do conceito de cidadania que, por sua vez, conforme visto, est intimamente ligada quela. 111 111 111 111 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas 5 CIDADANIA E CONSTITUIO DIRIGENTE Se a democracia foi sintetizada como a possibilidade de se enunciar direitos, numa perspectiva garantidora da constante atualizao dos direitos humanos, a cidadania, agora, na viso arendtiana, deve ser celebrada, na perspectiva democrtica, como o direito a ter direitos (LAFER, 2003), mxima alcanada aps detida preocupao com a questo dos aptridas, mas que acabou contribuindo para uma reviso poIlico-jurdico-hIoshca dos direilos hunanos, len cono para o rompimento com a noo estrita de cidadania. As inpIicaes jushIoshcas da concepo da cidadania cono direito a ter direitos, captada por Lafer, em sua obra, extrapolam os incidentes totalitrios que chocaram a humanidade no sculo XX, com destaque para o nazismo, e alcanam o ponto de vista sobre os direitos humanos que se relacionam com a cidadania, considerando- se a igualdade e a diferena como paradoxo indissocivel da existncia hunana. As pessoas necessilan da diferena para se ahrnaren en suas esferas privadas e, ao mesmo tempo, encontram a igualdade na participao poltica desde a polis at o Estado Nao (ARENDT, 2004). Todavia a participao poltica e o reconhecimento do indivduo como cidado que tem direito no podem ser atrelados apenas ao Estado Nao, segundo a teoria da internacionalizao da defesa dos direitos humanos. 22 Se as transformaes impactaram o Estado, que no se ahrna nais solerananenle, na perspecliva noderna, e se a preocupao com os direitos humanos expandiu-se para alm das fronteiras territoriais, principalmente a partir de 1948, o conceito de cidadania tambm pode ser revisitado, [...] no apenas em seus contedos mas, e particularmente, em seus espaos de expresso, embora hoje prevalea, ainda, uma noo de ciaania icn|ifcaa ccm um c|cncc ccnnccic c |i|cracs civis e polticas, assim como de instituies e comportamentos polticos altamente padronizados, que possibilitam a participao formal dos membros de uma comunidade poltica nacional, especialmente na escolha de autoridades que ocupam os mais elevados cargos e funes de governo, estando, tambm ela, indissocivel da idia moderna de territrio (GOMES, 2000, p. 90). 23 112 112 112 112 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA Os direitos fundamentais so um repertrio comum que a comunidade, no mais apenas nacional, mas global, compartilha simbolicamente, seja como transformao de situaes aviltantes dignidade humana, seja como mecanismos de contestao (e resistncia) em face dos efeitos negativos provocados pelo fenmeno da globalizao. Se o direito a ter direitos signihca |...j perlencer, peIo vnculo da cidadania, a algum tipo de comunidade juridicamente organizada e viver numa estrutura onde se julgado por aes e opinies [...] (LAFER, 2003, p. 154), e se a comunidade juridicamente organizada passou (e continua passando) por transformaes, logo a noo de cidadania deve ser pensada para alm da soberania nacional. Em virtude disso, ao atualizar a noo acerca da cidadania, as palavras de Lafer, na trilha de pensamento de Arendt, servem para sinlelizar a presenle exposio, na nedida en que ahrna que, Num mundo nico a cidadania, como base para o direito a ter direitos e cono condio para o indivduo lenehciar-se do princpio da legalidade, evidenciando-se dessa maneira o surgimento de um novo estado totalitrio de natureza, no pode ser examinada apenas no mbito interno de uma comunidade poltica. Em verdade, s pode ser assegurada por um acordo da comitas gentium, pois este s pode existir, observa Hannnah Arendt em artigo publicado em 1949, por meio de acordo e garantias mtuas, pois no se trata de algo dado, mas construdo, e este construdo, no caso, requer um entendimento de alcance internacional. A relevncia desta concluso no hoje contestada em Direito Internacional Pblico, que ratione materiae necessariamente inclui no seu objeto a repartio legal da populao mundial (LAFER, 2003, p. 154) Assim, reconhece-se, hodiernamente, cada vez mais a implementao da defesa dos direitos humanos para alm das fronteiras estatais, numa tentativa de construo de um sistema integrado internacional de proteo dos direitos humanos, formado essencialmente pela interseo normativa entre tratados internacionais e textos constitucionais. E o ponto central desse sistema consiste justamente na idia de dignidade humana, capaz de gerar [...] novas pautas hermenuticas para a interpretao da realidade social, econmica, poltica e cultural, as concepes de direitos humanos 113 113 113 113 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas de natureza no jurisdicista vo alm da simples denncia das iluses homogeneizadoras que permitem sociedade representar-se sob a imagem de uma ordem integrada, unvoca e coesa, sob a gide de um texto constitucional absolutizado em sua soberania. Elas, por exemplo, recolocam a idia de justia no centro das discusses no uma justia abstrata, fundada em critrios metafsicos ou transcendentes, mas uma justia in fcri, pensada com base em situaes concretas e perspectivas hislricas espechcas (IARIA, 2OO4, p. 12). Portanto, em relao defesa dos direitos fundamentais, o ponto convergente, tanto do discurso constante no texto constitucional brasileiro quanto no DIDH, a dignidade humana. essa, inclusive alm da prpria previso normativa (art. 5, 1 ao 3) , que possibilita a leitura diferenciada dos tratados internacionais de direitos humanos em relao aos demais tratados. Essa concluso advm de uma anlise sistemtica do prprio texto constitucional que eleva categoria de princpio a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), sugerindo ainda a prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais (art. 4, II) para, mais frente, no art. 5, 1 e 2, garantir a aplicabilidade imediata aos tratados internacionais. O princpio da dignidade da pessoa humana ainda segue forlenenle ancorado na concepo hIoshca kanliana, no senlido de que a pessoa (ser humano) deve ser sempre considerada como um hn e no cono un neio, repudiando, assin, quaIquer prelenso de coisihcao ou inslrunenlaIizao do honen. Todavia, refulando a noo ontolgica de dignidade, Hegel defende a necessidade de assuno da condio de cidado para o ser humano atingir tal qualidade (dignidade), consubstanciando, desse modo, a mxima de que cada um deve respeitar os outros como pessoas, ou seja, a dignidade (tambm) o resultado do reconhecimento. A partir desses aporles hIoshcos, SarIel aduz que a dignidade hunana pode ser concebida como A qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma 114 114 114 114 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA vida saudvel (parmetros da Organizao Mundial da Sade), alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos (SARLET, 2004, p. 59-60). 24 Segundo Charles Taylor, as sociedades pr-modernas eram marcadas por uma forte diviso em castas, cujas hierarquias sociais se baseavam na honra que uma questo de preferncias. Para que alguns a detenham, essencial que outros no a possuam. Desse modo, quem a detm usufrua, na pr-modernidade, de privilgios a que outros no tinham acesso. Dessa maneira, para Taylor, a substituio da noo antiga de honra pela noo de dignidade estendeu a possibilidade do reconhecimento a um nvel muito mais abrangente: Ope-se a essa noo de honra a noo moderna de dignidade, agora usada num sentido universalista e igualitrio que nos permite falar da dignidade [inerente] dos seres humanos ou de dignidade dos cidados. A premissa de base aqui de que todos partilham dela. bvio que esse conceito de dignidade o nico compatvel com uma sociedade democrtica [...] (TAYLOR, 1995, p. 226-227). dessa idia inicial de amplitude da dignidade humana que a leitura hermenutica do princpio da dignidade da pessoa humana na Consliluio de 1988 deve considerar o vaIor da disposio lopogrhca de tal princpio, pois, como se nota, o legislador constituinte se encarregou de prever tal princpio logo na parte inaugural do texto, juntamente com os demais fundamentos da Carta Cidad. Dito de outra forma, com as palavras de Sarlet (2004, p. 61), entende-se que [...] o Constituinte deixou transparecer de forma inequvoca a sua inteno de outorgar aos princpios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, incIusive (e especiaInenle), das nornas dehnidoras de direilos e garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os princpios fundamentais) aquilo que se pode e neste ponto parece haver consenso denominar de ncleo essencial da nossa Constituio formal e material (SARLET, 1988, p. 61). 25 Da mesma forma, ineditamente na histria do constitucionalismo 115 115 115 115 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas brasileiro, a dignidade humana foi reconhecida como fundamento do Estado Democrtico de Direito (art. 1, III, da Constituio de 1988), sendo ainda citada em vrios outros captulos do texto constitucional, |...j seja quando eslaleIeceu que a orden econnica len por hnaIidade assegurar a todos uma existncia digna (artigo 170, caput), seja quando, na esfera da ordem social, fundou o planejamento familiar nos princpios da dignidade da pessoa humana [] (artigo 226, 6), alm de assegurar criana e ao adolescente o direito dignidade (artigo 227, caput) (SARLET, 2004, p. 62). Sintetizando, com Carlos Roberto Siqueira Castro, entende- se que o Estado Constitucional Democrtico da atualidade um Estado de abertura constitucional radicado no princpio do ser humano (CASTRO, 2005). Neste momento, cabe aclarar que a noo apresentada alhures no se reduz a uma exposio metafsica daquilo que seja a dignidade da pessoa humana, para utilizar a terminologia empregada pelo constituinte. Isso porque, ao considerar o ser humano como pessoa (art. 1, III; 17, caput; 34, VII, b; 226, par. 7), a Constituio inserida na tradio ocidenlaI (conforne se verihcou na alordagen de SarIel, con Kanl e Hegel) atribui-lhe traos constitutivos determinados: concretude/ historicidade, individualidade, racionalidade, sociabilidade. Essas dimenses da pessoa estabelecem alguns recursos como necessrios para o pleno desenvolvimento ou para a vida digna do ser humano (Iilerdade, sade, segurana, educao, elc.). Con isso, ao ahrnar, no texto constitucional, a dignidade humana, o constituinte buscou colocar o ser humano como um credor de bens necessrios para que ele alcance uma vida digna como pessoa, isto , como ser concreto, individual, racional e social. A busca desses bens estabelece deveres de justia para o Estado, para a sociedade e para a prpria pessoa. Assim, esses recursos necessrios vida digna, quando considerados na perspectiva da comunidade, so chamados de valores. Os valores integram o bem comum, o conjunto de condies que permite a todos os membros da comunidade alcanarem a vida digna. Os valores formam o contedo dos deveres de justia social. Assim, o desenvolvimento, como valor, deve orientar a atividade econmica pblica e privada. Na medida em que a atividade econmica persegue 116 116 116 116 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA o valor desenvolvimento, ela justa, isto , atende s exigncias da justia social. Contudo, o salutar processo de expanso da defesa dos direitos hunanos no anlienle inlernacionaI, iniciado, conforne j se ahrnou, principalmente a partir do II ps-guerra, a precariedade do cenrio social de civilizaes perifricas - como a brasileira, marcada por um quadro geral de cidadanias precrias ainda sugere intervenes estatais bsicas, nos moldes previstos pelo Constitucionalismo- dirigente, at porque a efetivao de direitos sociais passa, prinordiaInenle, peIo Lslado que, paradoxaInenle, conforne ahrna Rocha (Captulo III), ainda soberano. Por isso, retornando-se relao que deve se manter inexorvel entre cidadania e atuao estatal dirigida pela Constituio, assume- se a tese de que, to importante quanto a atuao da jurisdio constitucional referida alhures , o fomento de uma tradio hermenutico-social de um sentimento constitucional, para a implementao dos compromissos modernos do Estado brasileiro, materializados nas promessas de garantias dos direitos sociais e nos objetivos expostos no texto constitucional. Sobre o sentimento constitucional, Pablo Lucas Verd ampara- do pela teoria de Pellegrino Rossi entende que este atua como um verdadeiro liame moral entre as instituies e os homens e, se essa vinculao moral falha, [...] resulta que a) nada slido nem regular, b) no h cuidado na defesa da ordem estabelecida, c) nem esprito de continuidade nas reformas (VERD, 2004). No h como negar que a idia de um sentimento constitucional remonta, em seu nascedouro, a viso lurguesa IileraI do secuIo XVIII, nais especihcanenle dalada de 1789, ocasio da Declarao do Direito do Homem e do Cidado: Toda a sociedade na qual no esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao de poderes no possui Constituio. O ter (anseios populares veemente demonstrados) e o estar em (ordenao racional da convivncia poltica) Constituio, foram sentimentos pa- tentes de pases que lutaram por independncia (VERD, 2004, p. 73-74). Para pases recm-sados de experincias institucionais autori- trias, com Estados sociais omissos, uma concepo da Constituio 117 117 117 117 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas Dirigente, condizente com os valores de um Estado Democrtico de Direito, deve se fundamentar numa teoria que, por sua vez, [...] j no pode ser s fruto da inteleco constitucional, seno, ademais, e en aIguns nonenlos e casos nuilo signihcalivanenle, resuIlado da sensibilidade constitucional, de modo que a explicao das conexes normativo-institucionais do estar-em-Constituio nunca ho de perder de vistas motivaes emocionais do ter-Constituio e de conviver conforme a Constituio. A princpio, o sentimento constitucional consiste na adeso interna a normas e instituies fundamentais de um pas, experimentada com intensidade mais ou menos consciente porque estimula-se (sem que seja necessrio um conhecimento exato de suas peculiaridades e funcionamento) que so boas e convenientes para a integrao, manuteno e desenvolvimento de uma justa convivncia (VERD, 2004, p. 74-75). Por isso, alm da noo da sua fora normativa legado da tradio constitucional europia do sculo XX (ps-II Guerra) , a compreenso da Constituio como dirigente, programtica e compromissria fundamental para se atribuir sentido relao Constituio-Estado-Sociedade (STRECK, 2004, p. 209) para se aIcanar a hnaIidade naior desse lrinnio que e o bem comum. SNTESE FINAL Com base nos argumentos desenvolvidos na pesquisa, ora materializada no presente projeto, logram-se alguns apontamentos conclusivos: a) Com o advento da Constituio de 1988, inaugura-se um novo momento do constitucionalismo no Brasil, na medida em que, em face do contedo altamente comprometido com os ideais democrticos e com a defesa dos direitos humanos, promove-se uma verdadeira revoluo no campo jurdico brasileiro. Essa revoluo pode ser resumida na proposta de um resgate tico do direito como um todo, capitaneado pelo direito constitucional. b) A partir do Estado Democrtico de Direito sugerido pelo texto supracitado, a cidadania no Brasil deve ser reestruturada, principalmente luz dos ideais transformadores desse modelo de 118 118 118 118 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA Estado, que sugerem, principalmente, a melhoria das condies sociais no Brasil. Para tanto, a Carta assume uma postura compromissria- dirigenle, con nelas len dehnidas, principaInenle a favor daqueles que sempre se viram alijados de qualquer possibilidade de participao materialmente democrtica no Estado e na sociedade. c) Todavia h dihcuIdades para a naleriaIizao da denocracia num modelo de sociedade em que boa parte dos cidados no so reconhecidos como integrantes do jogo democrtico. Como conseqncia disso, percebe-se que falta no Brasil um sentimento constitucional que, inevitavelmente, acaba por comprometer a efetivao da prpria Constituio dirigente, na medida em que este texto depende diretamente de uma cidadania ativista, capaz de, ao lado da prpria Jurisdio constitucional, implementar as promessas descumpridas da modernidade. d) Ior hn, cono proposla diferenciada para a Ieilura da problemtica exposta acima, sugere-se, no presente texto, uma leitura hermenutica das aes polticas que viabilize sair-se dos impasses deixados peIas concepes hIoshcas de cunho hegennico, no que se refere identidade dos agentes morais e polticos. REFERNCIAS ARENDT, Hannah. O quc pn!tIca? Traduo de Reinaldo Guarany. 3. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. ARISTTELES. Pn!tIca. Traduo de Julian Marias e Maria Arajo. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1999. BARRETTO, Vicente de Paulo. Direitos humanos e sociedades multiculturais. AnurIn dn Prngrama dc Ps-Graduan cm DIrcItn Mestrado e Doutorado. So Leopoldo: Unisinos, 2003. p. 459-483. _______. LcItura tIca da CnnstItuIn. Texto disponibilizado na disciplina tica e Fundamentao do Direito do Curso de Mestrado em Direito da UNISINOS-RS, 2004. BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurana no mundo atual. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2003. 119 119 119 119 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas BAUMAN, Zygmunt. MndcrnIdadc !quIda. Traduo: Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. ______. G!nba!Izan: as conseqncias humanas. Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Zahar, 1999. BERCOVICI, Gilberto. Teoria do Estado e teoria da Constituio na periferia do capitalismo. In: AVELS NUNES, Antnio Jos; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). DI!ngns cnnstItucInnaIs: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 263-290. ______. Constituio econmica e Constituio dirigente. In: BONAVIDES, Paulo; et al. CnnstItuIn c dcmncracIa: estudos em homenagem ao professor J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 219-251. _______. A Constituio dirigente e a crise da teoria da Constituio. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de et al. TcnrIa da CnnstItuIn: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, v. 1, p. 75-150. BINENBOJM, Gustavo. A nnva jurIsdIn cnnstItucInna! brasI!cIra: legitimidade democrtica e realizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. BOBBIO, Norberto. O pnsItIvIsmn jurdIcn cnntcmpnrncn: lies de hIosoha do direilo. Traduo de Mrcio IugIiesi el aI. So IauIo: cone, 1995. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. HIstrIa cnnstItucInna! dn BrasI!. Braslia: Paz e Terra, 1989. _______. Dn pas cnnstItucInna! an pas ncncn!nnIa!: a derrubada da Constituio e a recolonizao pelo golpe institucional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de direito IntcrnacInna! dns dIrcItns humanns. Porto Alegre: Fabris, 1997. v. 1 e 2. CANOTILHO, J. J. Gomes. CnnstItuIn dIrIgcntc c vIncu!an dn !cgIs!adnr. Coimbra: Almedina, 2001. 120 120 120 120 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Revisar o romper com la Constitucion dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reexivo. RcvIsta Espan!a dc Dcrcchn CnnstItucInna!, Madrid, n. 43, p. 9-23, jan./abr. 1995. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O princpio da dignidade da pessoa humana nas Constituies abertas e democrticas. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. 1988 1998: uma dcada de Constituio Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 103-114. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A CnnstItuIn abcrta c ns dIrcItns fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CHAU, Marilena. Apresentando o livro de Lefort. In: LEFORT, Claude. A Invcnn dcmncrtIca. Traduo de Isabel M. Loureiro. So Paulo: Brasiliense, 1983. CITTADINO, Gisele. P!ura!Ismn, dIrcItn c justIa dIstrIbutIva: eIenenlos da hIosoha conslilucionaI conlenpornea. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. COMPARATO, Fbio Konder. EtIca: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org). CanntI!hn c a CnnstItuIn dIrIgcntc. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; AVELS NUNES, Antnio Jos. DI!ngns cnnstItucInnaIs: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. DEZALAY, Ives; TRUBEK, David M. A restruturao global e o Di- reito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). DIrcItn c g!nba!Izan ccnn- mIca: implicaes e perspectivas. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 29-80. FARIA, Jos Eduardo. Prefcio. In: BALDI, Csar Augusto (org.). DIrcItns humanns na sncIcdadc cnsmnpn!Ita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 1-13. GADAMER. Hans-Georg. Verdad y mtodo I. Salamanca: Ediciones Sngueme, 1994. 121 121 121 121 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas GOMES, Jos Maria. Pn!tIca c dcmncracIa cm tcmpns dc g!nba!Izan. Rio de Janeiro: Vozes, 2000. GRAU, Eros Roberto. Resenha do Prefcio Segunda Edio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson (org.). CanntI!hn c a CnnstItuIn dirigente. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. GUEDES, Nviton. In: COUTINHO, Jacinto Nelson (Org.). CanntI!hn c a CnnstItuIn dIrIgcntc. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. HABERMAS, Jngen. A Inc!usn dn nutrn: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002. _______. DIrcItn c mnra!. Traduo de Sandra Lippert. Lisboa: Instituto Piaget, 1992. _______. EurnccntrIsmn, Eurnpa dns mcrcadns nu Eurnpa dns cIdadns (do Mundo). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999. IANNI, Octvio. TcnrIas da g!nba!Izan. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999. JOBIN, Nelson. Dura lex, sed o mundo gira. Primeira Leitura, So Paulo, ano 3, n. 32, out. 2004. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1984. LAFER, Celso. A rccnnstrun hIstrIca dns dIrcItns humanns: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Compa- nhia das Letras, 1999. LEFORT, Claude. Os direitos do homem e o Estado-Providncia. Traduo de Eliana M. Souza. In: ______. Pcnsandn n pn!tIcn: ensaios sobre democracia, revoluo e liberdade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. p. 37-62. MARX, Karl. A qucstn judaIca. Traduo de Silvio Donizete Chagas. 4. ed. So Paulo: Centauro, 2002. MATTEUCCI, Nicola. Soberania. In: BOBBIO, Norberto et al. DIcInnrIn dc pn!tIca. Traduzido por Joo Ferreira. 5. ed. Braslia: EdUNB, 2000. p. 1179-1188. 122 122 122 122 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito IntcrnacInna! pb!Icn. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. MENDES, Gilmar Ferreira. JurIsdIn cnnstItucInna!. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. MORAIS, Jose Luis Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. CIncIa pn!tIca c tcnrIa gcra! dn Estadn. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. ______. As crIscs dn Estadn c da CnnstItuIn c a transfnrman cspacIa! dns dIrcItns humanns. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. MORAIS, Jos Luiz Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. Direitos humanos globais (universais). De todos, em todos os lugares! In: ANURIO do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado. So Leopoldo: EdUnisinos, 2001. p. 43-76. NEVES, Marcelo. Constitucionalizao simblica e descontitucionali- zao ftica: mudana simblica da Constituio e permanncia das estruturas reais de poder. RcvIsta TrImcstra! dc DIrcItn Pb!Icn, So Paulo, n. 12, p. 156-67, 1995. _______. Entrc TmIs c LcvIat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Habermas e Luhmann. So Paulo: Martins Fontes, 2006. ORWELL, George. Inglaterra, tua Inglaterra. In BAUMAN, Zigmunt. MndcrnIdadc c Hn!ncaustn. Traduo Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Zahar, 1998. OST, Franois. O tempo do direito. Traduo Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. PIOVESAN, Flvia. DIrcItns humanns c n dIrcItn cnnstItucInna! IntcrnacInna!. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos, o princpio da dignidade humana e a Constituio Brasileira de 1988. Revista do Instituto dc HcrmcnutIca JurdIca - (Neo)Constitucionalismo: ontem, os cdigos, hoje as Constituies. Porto Alegre, v. 1, n. 2, jan. 2004, p. 79-100. 123 123 123 123 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas ROCHA, Leonel Severo. EpIstcmn!ngIa jurdIca c dcmncracIa. 2. ed. So Leopoldo: EdUNISINOS, 2003. _______. O direito na forma de sociedade globalizada. In: ANURIO do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado. So Leopoldo: EdUnisinos, 2001. p. 118. ROCHA, Leonel Severo. Forma de sociedade, cultura poltica e democracia. In: ______. EpIstcmn!ngIa jurdIca c dcmncracIa. 2. ed. So Leopoldo: Unisinos, 2003. p. 180. ROCHA, Leonel Severo et al. Intrndun tcnrIa dn sIstcma autnpnItIcn dn dIrcItn. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. ROTH, Andre-NoI. O direilo en crise: hn do Lslado noderno`. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). DIrcItn c g!nba!Izan ccnnmIca: implicaes e perspectivas. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 15-28. SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtIca da razn Indn!cntc: contra o desperdcio da experincia. 4. ed. So Paulo: Cortez, 2002. SARLET, Ingo Wolfgang. DIgnIdadc da pcssna humana c dIrcItns fundamcntaIs na cnnstItuIn Fcdcra! dc 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. SILVA, Jos Afonso da. Cursn dc dIrcItn cnnstItucInna! pnsItIvn. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. SILVA, Juremir Machado da. In: LIPOVETSKY, Gilles. A sncIcdadc ps-mnra!Ista: o crepsculo do dever e a tica indolor dos novos tem- pos democrticos. Traduo de Armando B. Ara. Barueri (SP): Mano- le, 2005. STRECK, Lenio Luiz. HcrmcnutIca jurdIca c(m) crIsc. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. STRECK, Lenio Luiz. JurIsdIn cnnstItucInna! c hcrmcnutIca: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. _______. A concretizao de direitos e a validade da tese da Consti- tuio dirigente em Pases de modernidade tardia. In: AVELS NU- NES, Antnio Jos; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). DI!ngns cnnstItucInnaIs: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 301-371 124 124 124 124 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA STRECK, Lenio Luiz. Vcrdadc c cnnscnsn: constituio, hermenutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. TAVARES, Andr Ramos. TcnrIa da justIa cnnstItucInna!. So Paulo: Saraiva, 2005. TAYLOR, Charles. A poltica do reconhecimento. In: ______. Argumcntns !nscns. Traduo de Adail U. Sobral. So Paulo: Loyola, 2000. p. 241-274. ______. The politics of recognitions. In: ______. PhI!nsnphIc arguments. Massachusetts: Havard University Press, 1995. p. 225-256. UNGER, Roberto Mangabeira. O dIrcItn na sncIcdadc mndcrna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1979. VERD, Pablo Lucas. 5cntImcntn cnnstItucInna!: aproximao ao estudo do sentir constitucional como modo de integrao poltica. Traduo de Agassiz A. F. Rio de Janeiro: Forense, 2004. VIEIRA ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na CnnstItuIn Pnrtugucsa dc 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004. WALZER, Michael. As csfcras da justIa. So Paulo: Martins Fontes, 2003. WARAT, Luis Alberto. O dIrcItn c sua !Inguagcm. Porto Alegre: Fabris, 1995. ______. Intrndun gcra! an dIrcItn: interpretao da lei: temas para uma reformulao. Porto Alegre: SAFE, 1994. v. 1, p. 53. WOLKMER, Antonio Carlos. Idcn!ngIa, Estadn c DIrcItn. 2. ed. So Paulo: RT, 1995. NOTAS 1 Por todos, STRECK, Lenio Luiz. JurIsdIn cnnstItucInna! c hcrmcnutIca: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 2 Kelsen pode ser considerado um neopositivista, [...] pois postula uma cincia do Direito alicerada em proposies normativas que descrevem sistematicamente o objeto do Direito. Trata-se de uma metateoria do Direito, que, ao contrrio do positivismo legalista dominante na tradio jurdica (que confunde lei e direito), prope uma cincia do Direito como uma metalinguagem distinta de seu objeto. 125 125 125 125 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas Cf. ROCHA, Leonel Severo. Trs matrizes tericas do direito. In: EpIstcmn!ngIa jurdIca c dcmncracIa. 2. ed. So Leopoldo: EdUnisinos, 2003. p. 96. 3 Cf. tambm: BARZOTTO, Luis Fernando. O pnsItIvIsmn jurdIcn cnntcmpnrncn: Uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2000, p. 19-20. 4 Termo empregado por Lenio Luiz Streck como aluso ao modelo de racionalidade jurdica difundido a partir do movimento liberal europeu do sculo XVIII. Cf. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 63-64. 5 Segundo Dezalay e Trubek, o modo de produo do Direito inclui: [...] a) o modo con que a prohsso jurdica e a preslao de seus servios so organizadas, l) a localizao de papis entre as vrias posies no campo jurdico (praticantes, aplicadores da lei, acadmicos, etc.); c) o modo com que o campo produz o habitus, incluindo variaes na educao e a importncia das vantagens sociais (antecedentes e relaes pessoais) para recrutamento no campo; d) as modalidades para a articulao da doutrina preponderante e os modos com que estas incidem em relaes entre jogadores e posies; e) o papel que os advogados, juntamente com os protagonistas globais e regimes transnacionais representam num dado campo jurdico; f) a relao entre regulao e proteo; g) o modo dominante de legitimao. DEZALAY, Ives; TRUBEK, David M. A reestruturao global e o direito. In: FARIA, Jos Eduardo. DIrcItn c g!nba!Izan ccnnmIca: implicaes e perspectivas. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 39-40. 6 A idia de formalismo pe em relevo os motivos mais profundos que inspiram esta busca de governo sob a lei. Para o formalismo, o cerne do direito um sistema de regras gerais, autnomas, pblicas e positivas que limitam, ainda que no determinem inteiramente, aquilo que um indivduo pode fazer como autoridade ou como pessoa privada (UNGER, Roberto Mangabeira. O dIrcItn na sncIcdadc moderna: contribuio crtica da teoria social. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1979. p. 213-14). 7 Octvio Ianni, apresentando metforas da globalizao, comenta que A fbrica global instala-se alm de toda e qualquer fronteira, articulando capital, tecnologia, fora de trabalho, diviso do trabalho social e outras foras produtivas. Acompanhada pela publicidade, a mdia impressa e eletrnica, a indstria cultural, misturadas em jornais, revistas, livros, programas de rdio, emisses de televiso, videoclipe, fax, redes de computadores e outros meios de comunicao, informao e fabulao, dissolve fronteiras, agiliza os mercados, generaliza o consumismo. Provoca a desterritorializao e a reterritorializao das coisas, gentes e idias. Promove o redimensionamento de espaos e tempos (IANNI, Octvio. Teorias da g!nba!Izan. 5. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999. p. 19). No o propsito principal deste trabalho aprofundar a discusso sobre os efeitos e as perspectivas da globalizao em relao aos direitos humanos, todavia, partindo- se dessa observao de Octvio Ianni, necessrio reforar que a globalizao, justamente por proporcionar o desmanche de fronteiras, impondo, assim, uma reviso sobre o conceito de soberania absoluta e cidadania, sugere uma (re)viso da 126 126 126 126 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA possibilidade de universalidade dos direitos humanos, para alm da perspectiva da jurisdio domstica. 8 Sobre a questo democrtica cf. MORAIS, Jose Luis Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. CIncIa pn!tIca c tcnrIa gcra! dn Estadn. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 100-127. 9 No mbito normativo, a preocupao com o princpio da igualdade humana encontra inspirao em diversos textos constitucionais do sculo XX, por exemplo, a Constituio do Mxico de 1917, art. 3, II, c, a da Itlia de 1947, art. 3, e de Portugal de 1976, art. 1, bem como nos instrumentos normativos internacionais, como, por exemplo, na Declarao dos Direitos do Homem de 1948, art. 1. 10 Sobre a lei no Estado Democrtico de Direito, ver SILVA, Jos Afonso da. Curso de dIrcItn cnnstItucInna! pnsItIvn. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 125-126. 11 WALZER, Michael. As csfcras da justIa. So Paulo: Martins Fontes, 2003. 12 TAYLOR, Charles. The politics of recognition. In:______. PhI!nsnphIca! Arguments. Massachusetts: Harvard University Press, 1995. p. 225-256. 13 vlido mencionar que a Constituio de 1988 foi receptiva de toda sorte de demandas da sociedade civil, traumatizada por 20 anos de arbtrio, o que lhe valeu a visveI e lenehca inuncia das Consliluies de IorlugaI, de 1976, e da Lspanha, de 1978. Tal se deveu no apenas em funo dos laos histrico-culturais que associam a formao do Brasil pennsula ibrica, mas sobretudo ao fato de que essas naes, por igual, emergiram de longo e traumatizante perodo ditatorial o Salazarismo e o Franquismo tendo buscado, na seiva da Constituinte, um nutriente de redenocralizao e pacihcao nacionaI (CASTRO, CarIos Rolerlo Siqueira. A CnnstItuIn Abcrta c ns DIrcItns FundamcntaIs: ensaios sobre o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 117 e 127). 14 Cf. GUEDES, Nviton. In COUTINHO, Jacinto Nelson (org.). CanntI!hn c a CnnstItuIn dIrIgcntc. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 6; STRECK, Lenio Luiz. A Concretizao de Direitos e a Validade da Tese da Constituio Dirigente em Pases de Modernidade Tardia, p. 301-71. In: AVELS NUNES, Antnio Jos; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (orgs.). DI!ngns CnnstItucInnaIs: Brasil/ Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 331. 15 O artigo referido foi: CANOTILHO, J. J. Gomes. Revisar o Romper com la Conslilucion Dirigenle` Defensa de un conslilucionaIisno noraInenle reexivo. In RcvIsta Espan!a dc Dcrcchn CnnstItucInna!, ano 15, n 43, 1995. 16 Acerca da modernidade tardia e duas conseqncias no campo jurdico, vide, em especial, o captulo 1, de STRECK, Lenio Luiz. HcrmcnutIca jurdIca c(m) crIsc: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. Sobre a necessidade de adequao temporal e espacial da Consliluio, ercovici ahrna que, Iechando os oIhos para a reaIidade conslilucionaI, o pensamento jurdico positivista absolutizou as solues constitucionais histricas do liberalismo como atemporais. Para no cair neste equvoco, a Teoria da 127 127 127 127 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 Constitucionalismo Dirigente no Brasil: em busca das promessas descumpridas Constituio deve ser entendida na lgica das situaes concretas histricas de cada pas, integrando em um sistema unitrio a realidade histrico-poltica e a realidade jurdica (Cf. BERCOVICI, Gilberto. A Constituio dirigente e a crise da teoria da Constituio. In: ______.TcnrIa da CnnstItuIn: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 131-132. 17 Como mostra Juremir Machado da Silva: A solidariedade, mostra Lipovetsky, toma novas formas e ganha o planeta em campanhas humanitrias transmitidas pela televiso. Mesmo o humanitrio, esse pensar nos outros, acontece sob a forma de espetculo. Por que no? J no se quer ser santo pela prtica de boas aes. Pode- se admirar Madre Teresa de Calcut sem querer viver como ela. Acabou a poca da devoo absolutamente desinteressada. Nesta era da solidariedade espetacularizada, cada um faz da sua doao uma forma de ganho, de vibrao, de visibilidade, talvez at de marketing.. In LIPOVETSKY, Gilles. A sncIcdadc ps-mnra!Ista: o crepsculo do dever e a tica indolor dos novos tempos democrticos. Traduzido por Armando B. Ara. Barueri (SP): Manole, 2005, p. XVII. 18 Em relao ao Brasil e a todos os pases perifricos e semi-perifricos, a crise ainda nais dranlica, porque, cono j se ahrnou, o Lslado sociaI foi un sinuIacro na nedida en que sua inpIenenlao foi aIlanenle precria e insuhcienle. Conludo as medidas tomadas, principalmente na ltima dcada do sculo XX, apontam o desmonte do Estado, numa tentativa de reduzi-lo a um modelo minimizado, enxuto, sem nunca ter sido, de fato, generoso socialmente, tal qual o modelo francs, por exemplo. Como nota Bercovici (2004, p. 275) O Estado brasileiro, constitudo aps a Revoluo de 1930, , portanto, um Estado estruturalmente heterogneo e contraditrio. um Estado Social sem nunca ter conseguido instaurar uma sociedade de bem-estar: moderno e avanado em determinados setores da economia, mas tradicional e repressor em boa parte das questes sociais. 19 MORAIS, Jose Luis Bolzan de. As CrIscs dn Estadn c da CnnstItuIn c a Transfnrman EspacIa! dns DIrcItns Humanns. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 48. Sobre este assunto, Streck defende a necessidade de uma resistncia constitucional, adotando uma postura substancialista, capaz de contribuir para o cumprimento de promessas adotadas na Carta Magna brasileira, que foram pouco (ou nada!) cumpridas na realidade tupiniquim (STRECK, Lenio Luiz, 2004, p. 66- 77). Nesse sentido, cf., tambm: BONAVIDES, Paulo. Dn pas cnnstItucInna! an pas ncncn!nnIa!: a derrubada da Constituio e a recolonizao pelo golpe institucional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 44-46. 20 Sobre as crticas concepo discursivo-procedimental, especialmente a habermasiana, v. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 21Sobre a atuao da Jurisdio Constitucional a partir do modelo de Estado Democrtico de Direito brasileiro e seus desdobramentos, vide, dentre outros: BINENBOJM, Gustavo. A nnva jurIsdIn cnnstItucInna! brasI!cIra: legitimidade democrtica e realizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; MENDES, Gilmar 128 128 128 128 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 3, p. 87-128, jul./dez. 2008 NELSON CAMATTA MOREIRA Ferreira. JurIsdIn cnnstItucInna!. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999; TAVARES, Andr Ramos. TcnrIa da justIa cnnstItucional. So Paulo: Saraiva, 2005. Para uma anlise hIoshco-conslilucionaI nais aprofundada, vide: STRLCK, Lenio Luiz. JurIsdIn cnnstItucInna! c hcrmcnutIca. 22 Na doutrina nacional, dentre outros: CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratadn dc dIrcItn IntcrnacInna! dns dIrcItns humanns. Porto Alegre: Fabris, 1997. v. 1 e 2; MELLO, Celso D. de Albuquerque. DIrcItn cnnstItucInna! IntcrnacInna!. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; PIOVESAN, Flvia. DIrcItns humanns c n dIrcItn cnnstItucInna! IntcrnacInna!. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. 23 Ver tambm MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Direitos humanos globais (universais). De todos os lugares! AnurIn dn Prngrama dc Ps-Graduan cm Direito Mestrado e doutorado. So Leopoldo: EdUnisinos, 2001. p. 71. 24 Cf., tambm, BARRETO, Vicente de Paulo. Direitos humanos e sociedades multiculturais. AnurIn dn Prngrama dc Ps-Graduan cm DIrcItn - Mcstradn c Doutorado, 2001, p. 474. 25 No mesmo sentido, cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos, o princpio da dignidade humana e a Constituio Brasileira de 1988. Revista do Instituto de HcrmcnutIca JurdIca, Porto Alegre, v. 1, n. 2, p. 89-92, janeiro 2004. Artigo Recebido em: 06/05/2008 Aprovado em: 26/06/2008