XIII.

Contratos informticos
A. GENERALIDADES
A continuacin procederemos a proveer algunos elementos importantes y de ndole general en tomo al tema de los contratos informticos.

1. Antecedentes y evolucin
Los contratos informticos surgen ligados a la inminente comercializacin de las computadoras. En un principio, stas se empleahan, segn hemos dicho, en

el mbito cientfico y militar y posteriormente fueron introducidas en el mbito de los negocios. Esto origin su rpida comercializacin y, por ende, la proliferacin de contratos en materia informtica, cuya redaccin signilic una notoria diferencia respecto a lo que podramos considerar como contratos "clsicos" en funcin de su alta tccnicidad. En un principio este tipo de contratos se englohaba en uno solo, lo que provocaba amhigedad en los mismos, favoreciendo la prctica comercial de monopolios en detrimento de la lihrc concurrencia de los mercados, lo cual incluso provoc el seguimiento de un juicio antimonoplico en contra de la compaa 18M, hajo el amparo de las leyes Shcrman y Clayton. Todo esto oio como rcsultado una diversilicacin contractual conocioa con el anglicismo de unbundling, que consiste en hacer una contratacin por scparado respecto de los hienes y servicios informticos, lo cual trajo como consecuencia la creacin de mercados muy diversos, surglCndo empresas especializadas en cada una de las vertientes informticas, tanto en la construc cin y venta de equipos como en la prestacin de servicios como mantenimiento, programacin, asistencia tcnica, etctera. Lo cierto es que este tipo de contratos han evolucionado paralelamente con el avance tecnolgico, mas no as a la par del Derecho.
96 INFORMTICA, OBJETO DEL DERECHO

2. Principales implicaciones
De entre las principales implicaciones producidas por este tipo de contratos tenemos un desequilibrio notorio entre las partes provocado por el mayor y mejor conocimiento de los elementos fundamentalmente tcnicos por cuanto toca al proveedor, aparejado esto a la situacin desfavorable de los usuarios, quienes se ven por 10 general obligados a aceptar las condiciones contractuales (clusulas) impuestas por el proveedor, en razn de sus necesidades de informatizacin. Dicha problemtica se acenta por las ambiciones desmedidas de los proveedores, quienes, con objeto de rentar o vender equipos y/o programas o prestar servicios, en muchas ocasiones crean necesidades u ofrecen bienes o servicios que realmente no corresponden a lo requerido. Para evitar este tipo de situaciones (desequilibrio, alta tecnicidad, obscuridad de las clusulas, etctera) cs conveniente que el usuario se introduzca en el conocimiento de los aspectos tcnicos elementales apoyndose preferiblemen te

en la opinin de expertos, a fin de percibir de manera ms adecuadamente las eventuales implicaciones en este tipo de contratos. Por otra parte, la redaccin debe estar en trminos jurdicos y tcnicos con la precisin debida (castellanizacin, citas de artculos, inclusin de glosarios y anexos, etctera) a efecto de evitar malentendidos y dar ms claridad a la relacin contractual.

B. CARACTERES PARTICULARES 1. Partes

Toca en turno mencionar brevemente algunas de las caractersticas particulares ms importantes que resaltan en esk tipo de contratos: partes, categora, contenido y etapas. Recordemos que los contratos son el acuerdo de dos o ms voluntades para crear, transferir, modificar o extinguir Jerechos u obligaciones,94 y que en toda relacin contractual encontramos uno n ms sujetos activos y pasivos, quienes debern cumplir con sus obligaciones, o en su caso exigir los derechos derivados

de esa concertacin. Pues bien, los contratos informticos en cuanto a este respecto no son la

excepcin, por lo que las partes que inlervienen tambin son sujetos de derechos y obligaciones, y son catalogados en forma general bajo las consideraciones de proveedores y usuarios. Hablemos de ellos.
94 Articulo

1792 del Cdigo Civil mexicano

CONTRATOS INFORMTICOS 97

a) Proveedores
Son aquellos encargados de proporcionar un bien o un servicio y son fundamentalmente
los constmctorcs, distrihuidores y vendedores de equipos, as

como los prestadores de servicios informticos. Algunas de sus principales obligaciones y derechos son los siguientes:
Salvaguardar los intereses de su cliente, as como proporcionarle consejo

e informacin. Cumplir con los tnninos de entrega o prestacin del servicio.

Garantizar sus productos y servicios. Realizar de maneta conveniente el estudio de viabilidad en caso de serie

solicitado. Actuar con probidad y buena fe frente a los intereses del usuario.

Recibir el pago por la prestacin realizada. A este respecto, cabra mencionar que no todos los proveedores informticos se sujetan a estos lineamientos, por lo que en muchas ocasiones se suscitan conflictos con la contraparte.

b) Usuarios
Son aquellos que recihen la prestacin de dar o hacer por parte de los proveedores y estn constituidos por el sector phlico y privado en sus diferentes niveles. Entre sus derechos (y tamhin ohligaciones) destacan los siguientes: Informarse adecuadamente respecto a las implicaciones generadas por la tirma de este tipo de contratos. Determinar de manera precisa sus necesidades susceptihles de automatizacin, as como sus objetivos. Capacitar apropiadamente a su personal respecto al hien o servicio informtico a recihir. Aceptar y recihir la prestacin requerida siempre que est dentro de los tnninos pactados. Respetar los lineamientos expuestos por el proveedor con respecto al modo de empleo del material o los programas de cmputo. Pagar el precio convenido segn las modalidades fijadas entre las partes, etctera. Cabe destacar que en algunas ocasiones los usuarios no cumplen adecuadamente con sus ohligaeiones, por lo que el contrato no llega a darse por ambas partes dentro de los trminos ms descahles.
98 INFORMTICA, OBJETO DEL DERECHO

2. Tipos de contratos
Aqu tenemos que existen, en cuanto al tipo de prestacin a realizar u objeto, dos tipos de contratos infonnticos fundamentales: aquellos referidos a los bie nes

(equipos perifricos, dispositivo~. etctera) y aquellos referidos a los servicios (asistencia, fonnacin, mantenimiento, programas, etctera). Dichas prestaciones son pactadas hajo las consideraciones de las categorias jurdicas contractuales ms conocidas, como es el caso de la compraventa, arrendamiento, prestacin de servicios, o de aqullas no tanto, como es el caso del arrendamiento con opcin a compra, tambin conocido por el anglicismo deleasing. Tcnicamente, hay una serie de modalidades dependiendo de que se trate de bienes o servicios informticos, por lo que consideramos importante expresar, aunque sea slo en forma enunciativa, algunos de los principales tipos de contratos de acuerdo con esta naturaleza: Contratos de material o dc sistema. Compatihilizacin de equipos y programas.

 Servicios y aprovisionamiento d~ refacciones. Contratos de programa-producto. Adquisicin de programas. Licencia de uso de programas. Desarrollo de programas. Anlisis y tratamiento de datos. Contrato de mantenimiento. Contrato de asesora. Contrato de formacin o capacitacin, etctera. Algunas de las inconveniencias su:-.citadas por esta diversilicacin contractual son que en algunas ocasiones se I cnen que pactar dichos contratos con proveedores diversos, por lo que el fentlmCno de dependencia se desconcentra, pudiendo provocar variantes inadecuadas dentro de la huena marcha de las diferentes actividades informticas.

3. Contenido del contrato (clusulas)

Estos contratos, al igual que otros tanto:-., ochcrn estar forzosamente integrados por aquellas consignas (entindase clusulas) que darn estructura particular a aquella fuente de derechos y ohligaciones derivada en un carcter general del convenio pactado de manera hilateral. Algullos de los elementos que resaltan en este tipo de contratos son los siguientes:
CONTRATOS INFORMTICOS 99

a) Objeto. Es decir, las modalidades de los derechos y obligaciones respecto a los bienes o servicios informticos. b) Duracin y rescisin. O sea, el tnnino de vigencia del contrato, el cual podr verse interrumpido en caso de transgresin de clusulas por alguna de las partes. e) Precio. Caracterizado por ser justo, verdadero y en dinero. d) Facturacin y pago. Los cuales tendrn lugar de manera acorde con las consignas particulares establecidas por mutuo acuerdo. e) Control, supervisin y acceso. Los cuales recaern en la responsabilidad de los usuarios a tin de que las actividades informticas se den en las condicio nes ms favorables sin injerencias intcrnas o externas inadecuadas. /) Asistencia y formacin. Todo esto a tin de que las mencionadas actividades informticas se den en los trminos ms atinentes, evitando de esta manera probables actitudes negligentes o impropias por falta de un conocimiento tcnico pertinente por parte del usuario. g) Propiedad de los programas. Sin lugar a dudas, uno de los aspectos ms controvertidos en virtud de la ausencia de un adecuado rgimen regulador respecto a los programas de cmputo.95 h) Proteccin material de la informacin. Esto en el caso de aquella informacin propiedad del usuario que est hajo resguardo del proveedor a nn de desarrollar un programa. i) Secreto y confidencialidad. Esto en cuanto a las informaciones que se provean ambas partes con motivo de la celehracin del contrato. J) Responsabilidad y garantas. Enlcndiendo por responsahilidad a aquellas ohligaciones inherentes a la firma de un contrato, en este caso informtico. As por ejemplo tenemos a las referidas a la seguridad material del equipo, reparacin del sistema, pago de daos y pet:juicios, etctera y, por otra parte, las garantas, como las obligaciones pactadas a efecto de asegurar el goce o disfrute de una cosa, en este caso un hien o servicio informtico; as, tenemos a las de conformidad, huen funcionamiento, contra vicios ocultos y de eviccin. k) Disposiciones generales. Tales como la no credihilidad de las obligaciones, preeminencia del contrato sohre otros documentos, incumplimiento del contrato en caso de nulidad, necesidad de anexos, etctera. l) Clusulas diversas. Son aquellas que se refieren a un concepto en especial y que las partes convienen en insertarlas pam una mejor relacin contractual. Muchas de estas clusulas en realidad son limitativas si no es que excluyen de responsahilidad a los proveedores, por lo que stos tienen especial

cuidado en incluirlas en este tipo oc contratos, para favorecer de esta manera a sus intereses.
95 Ver

supra, capitulo XII en su (ot~lidad. as como obra personal ya citada sobre el lema.

100 INFORMTICA. OBJETO DEL DERECHO 4. Diferentes etapas contractuales

Es importante considerar que este til~) de contratos, a fin de que tengan un

"desenlace" adecuado, requieren pasar por diferentes ctapas, de entre las que se distinguen aqullas de carcter previo a la tirma del contrato, as como de

otras tantas como son las de recepcin, verificacin y confonnidad respecto a la prestacin recibida. Con relacin a las llamadas relaciones precontractuales, tenemos que stas pueden dar la pauta para que el establecimiento de las relaciones contractuales propiamente dichas, surgidas a raz dl~ la lirtna del contrato, se den en los trminos ms adecuados. As, los llamados estudios previos o de oportunidad como aqullos realizados por los usuarios con apoyo en la opinin de expertos, permiten precisar la existencia o no de una necesidad de informatizacin, proporcionando los elementos pertinentes para la oferta de bienes o servicios ms adecuados por parte de los proveedores, permitiendo al usuario una ponderacin y eleccin derivada sobre hases objetivas. Por otra parte, en el estudio de viabilidad realizado por el proveedor a instancias del usuario, se le da a este ltimo un cuaderno de cargos a efecto de que lo llene de la forma adecuada y permita al proveedor (siempre que acte honestamente), ofrecer aquellos bienes () servicios que realmente satisfagan las necesidades de automatizacin del usuario (si es que las hubiere). Derivado de lo anterior, el usuario contar normalmente con los elementos ms insignificantes hacia una eleccin acertada, a pesar de que sta se supedite, en ltima instancia, a una serie de factores. Es conveniente entonces que el usuario, antes de hacer su eleccin, evale aspectos tales como la clase de bien o servicio que desea recibir, costos, eficiencia, rapidez, condiciones de instalacin y mantenimiento, rentahilidad, etctera. De una adecuada ponderacin se infiere una eleccin acertada, la cual dar lugar despus a la firma del contrato en el que se formalizar o perfeccionar propiamente la relacin contractual y en el que los contratantes aceptan de manera espectica las condiciones estahlecidas extemando su voluntad de obligarse al cumplimiento del contrato mediante el cstampamiento de su firma. Este acto da inicio a las etapas subsecuentes, como lo son, en el caso de equipos informticos, a la entrega e instalacin (generalmente pactado en un plazo de treinta a sesenta das posteriores a la finna del contrato), as como la recepcin y eventual aceptacin por parte del usuario en caso de bucn funcionamiento y afinidad a los lineamientos planteados, todo esto con sus respectivas modali dades en caso de tratarse de olros bienes o servicios inrormaticos y siempre bajo los cnones de las garantas y responsahilidades inherentes al contrato en cuestin.
CONTRATOS INFORMTICOS 101

C. RIESGOS INFORMTICOS Y SU ASEGURAMIENTO NECESARIO

Los riesgos, como la incertidumhre o prohabilidad de que ocurra o se realice un suceso inesperado, pudiendo estar stos previstos, hien pueden manifestarse respecto a los equipos informticos, programas, centros de cmputo, archivos, informacin, etctera, y aun con relacin a la responsabilidad civil que estos ocasionen frente a terceros con motivo de la prestacin de un servicio informtico. Los riesgos informticos no constituyen por s mismos una figura jurdica especial, probablemente debido a su complejidad, aunque en funcin de su magnitud no dudamos que ameritan un tratamiento pormenorizado en ordenamientos existentes o aquellos provistos por el mismo Derecho de la informtica. Algunos de los principales riesgos de este tipo son aqullos referidos a los proyectos informtieos, instalacin de equipos (incendio, fugas de agua, destruccin, etctera), archivos y programas (roho, destruccin negligente o intencional), prdidas econmicas con motivo de desperfectos del equipo, responsabilidad

civil respecto a terceros, etctera. Ante esta situacin, es conveniente apoyarse en informacin estadstica a fin de evaluar este tipo de riesgos en cuanto a su prohahle verificacin, previsin o disminucin de efectos. Estos riesgos, adems de las medidas preventivas que pudieran llegar a adoptarse, es conveniente que sean ohjeto de aseguramiento a fin de protegerse contra los acentuados perjuicios financieros quc stos puedan traer consigo, por lo que es urgente la elahoracin de plizas exprofcso que contemplen este tipo de riesgos.

D. SITUACIN NACIONAL
El prohlema que suscitan los contratos informticos no es objeto de un tratamiento adecuado en nucstro pas actualmente. Si hien la administracin pblica dispone de infraestntcturas normativa.s, tcnicas y legules que son, en apariencia, mnimas para estahlecer los trminos de una adecuada contratacin de hienes y servicios informticos (es importante mencionar que el sector phlico, y en especial a raz de la nacionalizacin de la hanca, es el principal usuario informtico en el pas) y que incluso existe la Direccin General de Poltica Infonntica dependiente del INEGI, que tiene como unas de sus funciones principales la dictaminacin, y en su caso aprobacin, para la adquisicin, arrendamiento o prestacin referida a bienes y servicios infonnticos. Resulta, sin embargo, poco eficaz en la prctica en virtud de la inoperancia de los llamados "contratos tipo", as como las inadecuadas elecciones en los concursos en quc se evalan las ofertas de los principales proveedores infonnticos.
102 INFORMTICA, OBJETO DEL DERECHO

Por otra parte, los particulares y empresas pequeas, quienes generalmente no disponen de un soporte y apoyo tcnico adecuado hacia la eleccin de un bien o servicio informtico, se hallan frente a una verdadera situacin de adversidad frente a los proveedores, acentuada an ms por el hecho de que la administracin pblica no les ofrece un respaldo adecuarlo, a no ser la presentacin de quejas frente a la Procuradura Federal del Consumidor,96 Es importante una reestructuracin respecto a la poltica gubernamental sobre este punto, as como una depuracin equitativa de esta materia, tal como se viene dando en aquellos pases que, si bien con un nivel de informatizacin ms pronunciado, ofrecen por 10 mi~mo una serie de elementos, los cuales debidamente capitalizados permitiran disponer de un panorama prospectivo ms prometedor.
96 Ver

la Ley Federal de Proteccin al Con~umidor en aquello que sea conducente.

67306321