LA PRUEBA DEL DAO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL. Carlos Ignacio Viramonte y Alberto F. Zarza Sumario: I.

Palabras preliminares - II. La responsabilidad civil obligacional y extracontractual. Conceptos. - III. Diferencias entre la responsabilidad civil obligacional y extracontractual. - IV. Presupuestos de la responsabilidad por incumplimiento obligacional. - V. El incumplimiento obligacional. Su prueba. - VI. La extensin del resarcimiento en la responsabilidad por incumplimiento obligacional. - VII. El dao resarcible en caso de incumplimiento obligacional. - VIII. La prueba del dao. I. Palabras preliminares. En el presente trabajo analizaremos la cuestin relativa a la prueba del dao resarcible en la responsabilidad por incumplimiento obligacional (ms conocida como responsabilidad contractual). La cuestin est provista de inters dogmtico y prctico, pues puede observarse en la prctica forense no slo confusiones conceptuales en torno a la responsabilidad contractual y su rgimen, sino tambin la falta de prueba de los daos que se reclaman en juicios de resolucin contractual por incumplimiento obligacional. Esa orfandad probatoria, la mayora de las veces, obliga al juez a rechazar -total o parcialmente- la demanda aun cuando se demuestre el efectivo incumplimiento, pues no puede condenarse a pagar un dao que no se encuentra probado. En el estudio de esta cuestin, analizaremos en primer lugar los confines que dividen a la responsabilidad contractual y la extracontracual, los presupuestos de la responsabilidad por incumplimiento obligacional, el incumplimiento obligacional como hecho antijurdico, la extensin del resarcimiento en la responsabilidad contractual, para finalmente ingresar al abordaje del problema del dao resarcible en caso de incumplimiento y su debida prueba. II. La responsabilidad civil obligacional y extracontractual. Conceptos. Para brindar una definicin del fenmeno resarcitorio que, con suficiente flexibilidad, nos permita introducirnos al abordaje del presente estudio, diremos con Pizarro y Vallespinos que la responsabilidad civil es la obligacin de resarcir todo dao injustamente causado a otro.1 Si bien el fenmeno de la responsabilidad civil es uno slo, nuestro sistema jurdico siguiendo la doctrina y las legislaciones imperantes en esa poca- ha regulado de manera diferenciada la responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Coexisten en nuestro sistema dos regmenes de responsabilidad. Ello se explica porque la doctrina clsica, seguida por nuestro codificador, ha distinguido desde antao la culpa contractual de la culpa extracontractual o aquiliana2. Insistimos en que la responsabilidad civil es un fenmeno jurdico nico, hay una sola responsabilidad civil, con un doble rgimen (contractual y extracontractual). Podemos decir que hay una unidad sistemtica en la materia y un doble rgimen legal.
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PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 2, p. 449. 2 Ver BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora general de la responsabilidad civil , 9 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 85 y ss.

No abordaremos en esta oportunidad las discusiones y opiniones doctrinarias, as como los proyectos de reformas, que han tendido hacia una unificacin de ambos regmenes. Lo cierto es que nuestro sistema vigente mantiene la doble regulacin, por lo que nos interesa, en este punto, delimitar brevemente- el mbito de cada rgimen y las diferencias existentes entre s, para poder luego ingresar al anlisis del objeto del presente trabajo. La responsabilidad extracontractual se funda en la violacin al deber genrico (se trata de un deber y no de una obligacin en sentido tcnico) de no daar a otro, sin que medie entre daador y daado un vnculo obligacional previo. En la responsabilidad extracontractual no existe una obligacin preexistente que vincule a las partes, es independiente de cualquier obligacin preexistente; sino que a partir del evento daoso se crea una nueva relacin jurdica obligatoria, que tiene por objeto la obligacin de resarcir el dao causado a la vctima (acreedor de la reparacin) por parte del responsable (deudor de la reparacin). Por su parte, la responsabilidad contractual u obligacional, deviene cuando el comportamiento del sujeto responsable viola un deber jurdico impuesto por una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente generadora3. Cabe aclarar que la responsabilidad contractual no slo se configura en los casos de incumplimiento de una obligacin emergente de un contrato, sino que, con una visin ms amplia de la cuestin, puede configurarse ante el incumplimiento de una obligacin preexistente generada por otras causas distintas que no sean un contrato. Por ello es preferible la denominacin responsabilidad por incumplimiento obligacional4. Se ha dicho con amplitud de criterio que cuando se habla del incumplimiento de las obligaciones (preexistentes), el que, dadas las circunstancias, despierta la responsabilidad contractual (ya insita ab initio en el vnculo obligacional), dicho trmino abarca todas las obligaciones, generadas por hechos lcitos (contratos, actos jurdicos unilaterales, o aun hechos voluntarios que no son negocios jurdicos), es decir, los supuestos de deberes primarios de prestacin, como tambin aquellos en los que resulta difcil observar tales deberes primarios, y s, en cambio deberes de comportarse correctamente (de buena fe), tal cual sucede en el curso de las tratativas precontractuales (no falta doctrina que le asigna naturaleza extracontractual) o respecto de los deberes de informacin (previos a cualquier vnculo contractual o tratativa strictu sensu), que en este ltimo caso generan responsabilidad por falsa informacin5. Se ha dicho correctamente que la distincin entre ambas responsabilidades, contractual y extracontracual, no se funda necesariamente en la inexistencia efectiva de un contrato incumplido por el autor del dao, en esta ltima, sino en la existencia de una concreta obligacin preexistente, cualquier sea su fuente; a su vez, la responsabilidad es extracontractual si no media esa obligacin asumida por el agente, sino slo la genrica de no inferir lesin en la esfera jurdica ajena6.

PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones , Tomo 2, cit., p. 469. 4 Denominacin que ha sido impulsada por Pizarro, en muchas de sus obras. Tambin se ha propuesto sustituir la denominacin de responsabilidad extracontractual por responsabilidad por actos ilcitos, como tambin la de responsabilidad contractual por responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, ver LOPEZ OLACIREGUI, J., Notas sobre el sistema de responsabilidad civil, Rev. Jurdica de Bs. As., Fac. de Derecho y Cs. Sociales de Bs. As., enero-diciembre 1964, p. 73, n 42. 5 MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 59 y ss., y 112 6 CNCiv, Sala L, 13/12/96, B., M.C. c. Municipalidad de Buenos Aires, LL 1997-C-765.

Existe responsabilidad civil extracontractual, por oposicin a la contractual, cuando se produce un dao, violando derechos ajenos y fuera de toda relacin convencional, aun cuando sta existiera7. Quedan as delimitados los respectivos mbitos de los dos regmenes de responsabilidad civil existentes en nuestro sistema jurdico: la responsabilidad extracontractual proviene de la violacin del deber genrico de no daar a otro, sin que medie vnculo obligacional alguno entre daador y daado; la responsabilidad obligacional nace del incumplimiento de una obligacin preexistente que una a las partes, derivada de cualquier causa generadora. Para sintetizar brevemente estos conceptos, vale la pena citar dos fallos del Tribunal Supremo de Espaa, en los cuales se explic que mientras la responsabilidad contractual nace como consecuencia lgico-jurdica del incumplimiento o infraccin de los trminos de un negocio, la responsabilidad extracontractual tiene su origen en un ilcito civil productor de un dao, al margen adems de todo incumplimiento o infraccin8; y que el vnculo obligacional surge en la reclamacin extracontractual despus de producido el evento indemnizable, como consecuencia de las normas generales impuestas por la convivencia y de la aplicacin del principio alterum non laedere, por lo que dicho nexo no constituye un prius como en la culpa contractual, sino un posterius, lo que indica que el mbito de aplicacin de ambas clases de culpa es completamente distinto y del todo independiente9. III. Diferencias entre la responsabilidad civil obligacional y extracontractual. Como dijimos, a pesar de que la responsabilidad civil sea un fenmeno nico, en nuestro sistema est regulado en un doble rgimen. Ello implica que existan diferencias entre cada rgimen: el de la responsabilidad contractual y extracontractual. Las diferencias reales se reducen a dos: el plazo de prescripcin aplicable y la extensin del resarcimiento. Tales son las verdaderas diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual. La doctrina clsica menciona otras diferencias que, en verdad, son meramente aparentes y en muchos casos soslayables 10. Nos referimos concretamente a la prueba de la culpa, la atenuacin de responsabilidad, la reparacin del dao moral, la indemnizacin de equidad; tpicos en los cuales la doctrina supo encontrar diferencias entre ambos regmenes, hoy ya superadas. En cuanto al plazo de prescripcin liberatoria aplicable, en la responsabilidad extracontractual rige el plazo de dos aos (art. 4037 C.C.); en tanto que en materia de responsabilidad por incumplimiento obligacional, rige el plazo decenal ordinario (art. 4023 C.C.). Respecto de la extensin del resarcimiento, la responsabilidad aquiliana es ms amplia que la contractual. La cuestin est inmersa en el campo de la relacin de causalidad, que adems de posibilitar la determinacin del autor del dao, establece un mdulo preestablecido de consecuencias resarcibles.
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TRIGO REPRESAS, F. LOPEZ MESA, M., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, Tomo II, p. 2. 8 Tribunal Supremo de Espaa, Sala 1, 03/02/1989, ponente: Sr. Fernandez-Cid de Temes, La Ley (Espaa), T. 1989-2-795. 9 Tribunal Supremo de Espaa, Sala 1, 10/06/1991, ponente: Sr. Gonzlez Poveda, La Ley (Espaa), T. 1992-3-231. 10 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones , Tomo 2, cit., p. 473.

La relacin de causalidad no slo permite determinar cundo un resultado daoso es materialmente atribuible a la accin de un sujeto determinado ( imputatio facti), sino que tambin brinda los parmetros objetivos indispensables para calibrar la extensin del resarcimiento, mediante un rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias. A travs de ella se establece hasta dnde el derecho quiere que el autor material responda por sus actos, evitndose de tal modo, la elongacin excesiva del perjuicio y el enriquecimiento consiguiente del damnificado. La relacin de causalidad define y predetermina, de tal modo, si el dao debe ser reparado y con qu extensin, lo que lleva a una conclusin de fundamental importancia, sobre la que vale la pena insistir: en nuestro sistema, en principio, la extensin del resarcimiento se rige estrictamente por la relacin de causalidad y no por la culpabilidad, salvo casos de excepcin que deben ser rigurosamente calibrados11. En el mbito de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, se responde siempre por las consecuencias inmediatas (art. 903 C.C.) y por las mediatas previsibles (art. 904 C.C.). Esta responsabilidad puede extenderse tambin a las consecuencias casuales que hayan sido previstas y queridas al tiempo de ejecutar el hecho. Este ltimo caso es el supuesto de dolo, en el cual la ley asigna una mayor extensin de la reparacin, hasta alcanzar las consecuencias casuales, cuando ellas debieron resultar, segn las miras que tuvo el agente al ejecutar el hecho (art. 905 C.C.). En el campo de la responsabilidad por incumplimiento obligacional, el mdulo bsico de reparacin se extiende a las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520 C.C.), y slo en caso de dolo (inejecucin maliciosa), tambin a las mediatas (art. 521 C.C.). Profundizaremos sobre este tpico ms adelante. IV. Presupuestos de la responsabilidad por incumplimiento obligacional. Los presupuestos de responsabilidad son comunes tanto en la rbita de la responsabilidad extracontractual como en la contractual. No existen en este punto diferencias, sino slo diversos matices. Los presupuestos de responsabilidad son cuatro: dao, antijuricidad, relacin de causalidad y factor de atribucin. Cada uno de ellos tiene autonoma conceptual. Para que exista responsabilidad, tanto obligacional como extracontractual, deben concurrir todos los presupuestos. Y ello implica que deben ser debidamente probados por el damnificado. En el campo de la responsabilidad obligacional, es el acreedor damnificado quien debe acreditar la concurrencia de todos los presupuestos para que exista responsabilidad del deudor incumplidor. Brevemente, daremos un concepto de cada presupuesto y los matices que presenta en el mbito de la responsabilidad obligacional. El dao es el resultado o la consecuencia perjudicial de la lesin en el mbito patrimonial o extrapatrimonial del damnificado. Consecuentemente, en el seno de nuestro sistema, existen slo el dao patrimonial y el dao moral. El dao es el que repercute disvaliosamente ya sea en el mbito patrimonial o extrapatrimonial, menoscabndolo12.
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PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa , La Ley, Buenos Aires, 2006, Tomo I, p. 318. Ver tambin: PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 3, p. 166 y ss. 12 En este sentido: ZAVALA DE GONZLEZ, M., Resarcimiento de Daos. Daos a las personas. Integridad sicofsica, t. 2 a, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 23; SANTOS BRIZ, J., Derecho de daos, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 106 y 120; ORGAZ, A., El dao resarcible, Lerner, Crdoba, 1980, p. 19 y ss.; AGUIAR, H., Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley , t. IV, TEA, Buenos Aires, 1951, n 32; LEN, P., El agravio moral, en Boletn del Instituto de Derecho

Pizarro y Vallespinos, cuando conceptualizan el dao resarcible argumentan que en un sentido amplio se lo identifica con la ofensa o lesin a un derecho o a un inters no ilegtimo de orden patrimonial, pero, sin embargo, aclaran que el Cdigo Civil atribuye otro significado a la expresin dao, al tiempo de considerarlo como elemento o presupuesto de la responsabilidad civil - dao resarcible (art. 1068, 1069 y cons.). En tal caso, el dao ya no se identifica con la sola lesin a un derecho de ndole patrimonial o extrapatrimonial o a un inters que es presupuesto de aqul, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesin. Entre la lesin y el menoscabo existe una relacin de causa a efecto. El dao resarcible es esto ltimo13". En el campo de la responsabilidad por incumplimiento obligacional (en la extracontractual tambin), el dao resarcible guarda estrecha relacin con el nexo de causalidad, pues sern indemnizable aquellos daos que tengan una relacin adecuada de causalidad con el incumplimiento, y que sean consecuencias inmediatas y necesarias (o mediatas en caso de que el incumplimiento sea doloso), conforme al mdulo preestablecido de consecuencias resarcibles. La antijuricidad es la contrariedad al ordenamiento jurdico integralmente considerado. Una accin es antijurdica cuando resulta contraria al ordenamiento jurdico integralmente considerado. En el mbito de la responsabilidad contractual, el incumplimiento obligacional constituye una conducta objetivamente antijurdica. Profundizaremos sobre este punto ms adelante. La relacin de causalidad es la necesaria conexin fctica que debe mediar entre la accin humana y el resultado daoso producido. Nuestro sistema jurdico adopta la teora de la relacin de causalidad adecuada. La relacin de causalidad vincula materialmente, de manera directa, al incumplimiento obligacional con el dao y en forma sucednea e indirecta a ste con el factor de atribucin14. La relacin de causalidad cumple una doble funcin. Por un lado permite determinar la autora del dao, es decir, determinar cundo un resultado daoso es materialmente atribuible a la conducta daosa de un sujeto determinado ( imputatio facti). Por otro lado, brinda los parmetros objetivos para calibrar la extensin del resarcimiento, a travs del rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias, esto es, establece el mdulo bsico de reparacin, hasta dnde debe responder el responsable, cules son las consecuencias resarcibles. Como adelantramos anteriormente, y como profundizaremos ms adelante, en la rbita de la responsabilidad por incumplimiento obligacional, el mdulo predeterminado de consecuencias resarcibles se extiende a las consecuencias inmediatas y necesarias; y slo en caso de dolo a las consecuencias mediatas. Finalmente, el factor de atribucin es el elemento axiolgico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurdico dispone la imputacin de las consecuencias daosas del incumplimiento obligacional (o de un hecho ilcito stricto sensu), a un determinado sujeto15.
Civil, Crdoba, 1928, n 9; posicin asumida tambin en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) por los Dres. Mosset Iturraspe, Chiapero de Bas, Pizarro, Zavala de Gonzlez, Junyent de Sandoval, Sandoval Luque y Stiglitz). 13 PIZARRO, R. - VALLESPINOS, C., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, cit., ps. 639/640. 14 PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 87. 15 Cfr. PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 11.

Kemelmajer de Carlucci y Parellada explican este presupuesto afirmando que el hecho daoso provoca, fcticamente, la lesin a un sujeto; frente a ese fenmeno, el derecho se pregunta si es justo que el dao quede a cargo de quien de hecho lo ha sufrido, o si por el contrario, debe desplazar sus consecuencias econmicas a otras personas. Si no es justo, impone la obligacin de responder; la razn por la cual produce tal desplazamiento es lo que denominamos factor de atribucin16. Los factores de atribucin son las razones que justifican que el dao que ha sufrido una persona sea reparado por alguien, es decir, se traslade econmicamente a otro. Constituyen la explicacin axiolgica de la obligacin de resarcir el perjuicio17. Los factores de atribucin pueden ser clasificados en subjetivos y objetivos. Los factores subjetivos son el dolo (arts. 521, 1067, 1072 y concs. C.C.) y la culpa (arts. 512, 1067, 1109 y concs. C.C.). Estos factores implican un reproche subjetivo a la conducta del autor. Por ello ambos presuponen que el agente sea autor material del incumplimiento obligacional (o del hecho ilcito), y la causa inteligente y libre de ese comportamiento. De all la necesidad de una imputabilidad de primer grado, que se estructura sobre la voluntariedad del acto, y que requiere determinar previamente si el agente ha actuado con intencin, discernimiento y libertad. Una vez configurada esa imputabilidad de primer grado, recin es posible formular la de segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad que merece dicha conducta y que puede presentarse, segn su gravead, bajo la forma de dolo o culpa18. Los factores subjetivos se relacionan con la intencionalidad del agente en la produccin del dao19. Los factores objetivos de atribucin se caracterizan por fundar la atribucin de la conducta daosa en parmetros objetivos de imputacin con total abstraccin de la idea de culpabilidad20. Los factores objetivos sustentan la justicia de la responsabilidad en motivos ajenos a un reproche subjetivo; en estos casos el legislador ha tenido en cuenta valoraciones sociales, econmicas, polticas, etc.21, para atribuir responsabilidad al agente. Ellos son el riesgo creado, la garanta, la equidad, el deber de seguridad, etc. En la rbita de la responsabilidad por incumplimiento obligacional, para determinar el mbito de los factores objetivos y subjetivos, debe partirse de la distincin, elaborada por Ren Demogue, entre obligaciones de medio y de resultado. La distincin se proyecta al plano del factor de atribucin en la responsabilidad civil contractual, marcando una lnea divisoria entre la responsabilidad subjetiva y objetiva. Recordemos que las obligaciones de medios son aquellas en las que el deudor se compromete a realizar una conducta diligente, orientada a la obtencin de un resultado, esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado. Las obligaciones de resultado, en cambio, son aquellas en las que el deudor compromete su actividad para el logro de un inters final del acreedor, no contingente o aleatorio, de suerte que su falta de obtencin importa incumplimiento; el deudor asegura un resultado exitoso y asume
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KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. PARELLADA, C., Los factores subjetivos de atribucin , en MOSSET ITURRASPE, J. (Dir.), Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 141. 17 Cfr. ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de daos, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T. 4, p. 355. 18 Cfr. PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 12 y 13. 19 TRIGO REPRESAS, F. LOPEZ MESA, M., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, Tomo I, p. 643. 20 Cfr. PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 13. 21 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. PARELLADA, C., Los factores subjetivos de atribucin , en MOSSET ITURRASPE, J. (Dir.), Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 141. Cfr. ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de daos, Tomo 4, cit., p. 142.

todas las contingencias que puedan presentarse en el desempeo de la conducta proyectada, salvo aquellas absolutamente fortuitas generadas por un factor ajeno y determinable22. La contraposicin de las dos categoras de obligaciones (de medios y resultado) se establece por su objeto: por la diversa manera de definir el contenido de la prestacin del deudor, lo debido por ste y lo que, por tanto, el acreedor puede legtimamente exigirle, como contenido de su derecho de crdito, en uno y otro caso23. El incumplimiento de una obligacin de medios genera una responsabilidad subjetiva. El factor de atribucin en estos casos es subjetivo; se responde a ttulo de culpa o dolo. Ello implica que el damnificado debe probar la culpa y, consecuentemente, que el sindicado como responsable puede, para eximirse de responsabilidad, probar que de su parte no hubo culpa, o que medi una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de la vctima). En cambio, el incumplimiento de una obligacin de resultado hace nacer una responsabilidad objetiva. El factor de atribucin es objetivo. No debe acreditarse culpa alguna, pues se prescinde de toda idea de culpa. Consecuentemente, la prueba de la no culpa no exime al deudor incumplidor, sino slo la prueba de la causa ajena. V. El incumplimiento obligacional. Su prueba. Luego del breve pantallazo conceptual brindado en los puntos anteriores, ingresaremos al anlisis de la problemtica concreta bajo estudio. En primer lugar, debemos referirnos al incumplimiento obligacional, fenmeno que da nacimiento a la responsabilidad obligacional. Explican Pizarro y Vallespinos que la mayor parte de los juristas emplean el vocablo incumplimiento para referirse a la temtica que abordamos; otros utilizan la expresin inejecucin de la obligacin; los alemanes hablan de contravencin al derecho de crdito. En todos los casos, se refieren al mismo fenmeno. Una primera aproximacin al concepto de incumplimiento, entendido en sentido muy amplio, debe partir, necesariamente, de las nociones de obligacin, objeto de obligacin e incumplimiento. La obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestacin, patrimonialmente valorable, orientada a satisfacer un inters lcito de aquel y, ante el incumplimiento, a obtener forzosamente la satisfaccin de dicho inters, sea en especie o de manera equivalente. El objeto de la obligacin consiste en un plan o proyecto de conducta futura del deudor para satisfacer un inters del acreedor. Ambos componentes (prestacin ms inters) integran el objeto obligacional. Si bien la nocin de cumplimiento es ms o menos pacfica, no lo es tanto la de incumplimiento, pese a que, frecuentemente, suele ser buscada por contraposicin a aqulla; hay incumplimiento, en sentido amplio, toda vez que el deudor no ajusta su conducta al comportamiento debido. Slo la exacta realizacin de la prestacin debida puede ser calificada de cumplimiento. Por ende, tanto la inejecucin absoluta de la prestacin como la relativa (v. gr. mora, incumplimiento defectuoso) deben ser considerados, en sentido amplio, incumplimiento. El incumplimiento importa, as considerado, una lesin al derecho del acreedor, fruto de la contravencin de la conducta debida o, lo que es lo mismo, de la desviacin del programa prestacional. De all su indudable emplazamiento en el mbito de la antijuricidad. La cuestin del incumplimiento, objetivamente considerado, no
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Cfr. PIZARRO, R. - VALLESPINOS, C., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, cit., ps. 581 y 582. 23 TRIGO REPRESAS, F. LOPEZ MESA, M., Tratado de la responsabilidad civil, Tomo I, cit., p. 745.

puede ser enfocada solamente desde la perspectiva del deudor y del deber jurdico que pesa sobre l. Conforme a la ptica del deudor, lo que habr de contemplar para determinar si ha mediado cumplimiento o incumplimiento, es en qu medida ha ajustado su conducta al deber jurdico que tena o lo ha transgredido. Es menester contemplar el fenmeno de la violacin al derecho de crdito y del incumplimiento obligacional, fundamentalmente desde la perspectiva del acreedor y de su inters. Lo cual tambin lleva a ponderar en qu medida este inters ha recibido satisfaccin, o ha resultado lesionado o perturbado por la conducta del deudor. Se debe, de tal modo, valorar armnica e integralmente, si el deudor ha desplegado la conducta comprometida, en qu medida cualitativa y cuantitativa lo ha hecho, y fundamentalmente- cul ha sido el grado de satisfaccin o frustracin que ha experimentado el inters del acreedor en caso de desajustes24. En esta misma lnea, Diez Picazo sostiene que la investigacin sobre la valoracin del comportamiento del deudor puede ser importante para determinar la responsabilidad por el incumplimiento, a la hora de indagar sobre su imputabilidad, pero no lo es para definir el incumplimiento mismo. Por ello, el autor espaol prefiere cargar el acento en la perspectiva de la satisfaccin o de violacin del derecho de crdito, preguntndose en qu medida el acreedor ha quedado o no satisfecho, lo que, en lnea de principio, es independiente de la valoracin que deba atribuirse al comportamiento del deudor y es en s mismo un hecho perfectamente objetivo25. El incumplimiento constituye una conducta objetivamente antijurdica. El incumplimiento objetivo obligacional, en cualquiera de sus posibles manifestaciones, importa una violacin al derecho de crdito y constituye siempre, en s propio, una conducta antijurdica. Quien incumple una obligacin en forma absoluta o relativa, total o parcial, obra antijurdicamente, pues contraviene los deberes que le ataen, derivados de un vnculo preexistente. Los aspectos valorativos que hacen a dicho incumplimiento (v.gr. los parmetros axiolgicos que pueden llevar a tornarlo relevante para el derechos dolo, culpa, factores objetivos de atribucin-) que, conjugados con otros presupuestos, pueden generar, eventualmente, responsabilidad civil, constituyen una cuestin diferente al incumplimiento objetivamente considerado26. Sin abordar las diferentes formas o manifestaciones del incumplimiento, en este captulo quisimos poner de resalto el incumplimiento como elemento ineludible de la responsabilidad civil obligacional. El incumplimiento, considerado objetivamente, y siempre que concurran todos los presupuestos, dar nacimiento a la obligacin resarcitoria. Si no hay incumplimiento, no puede haber responsabilidad alguna. El incumplimiento es el evento daoso a partir del cual se analizan los dems elementos de la responsabilidad. Por consiguiente, para que exista responsabilidad del deudor, el acreedor debe comenzar por demostrar el incumplimiento de la obligacin27.
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Cfr. PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones , Tomo 2, cit., p. 478 y 479. 25 DIEZ PICAZO, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, Vol. II, Las relaciones obligatorias, 5 ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 568. En el mismo sentido: MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 297; LORENZETTI, R., Tratado de los contratos. Parte general , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 595; MLICH-ORSINI, J., La resolucin del contrato por incumplimiento , Temis, Bogot, 1982, p. 141; IBAEZ, C., Resolucin por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 171 y 172. 26 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones , Tomo 2, cit., p. 485 y 486. Ver tambin: MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 295; TRIGO REPRESAS, F. LOPEZ MESA, M., Tratado de la responsabilidad civil, Tomo II, cit., p. 73; WAYAR, E., Derecho civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1990, Tomo I, p. 490. 27 MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 296.

En materia contractual se encuentran vigentes los principios clsicos: actori incumbit probatio (al demandante incumbe la carga de la prueba) y resu in excipiendo fit actor (el demandado representa el papel de actor cada vez que invoca una excepcin. De all se extrae el principio mximo: la prueba incumbe a quien alega la realidad de un hecho. En consecuencia, a quien alega la existencia de un contrato y el incumplimiento de una o ms obligaciones de l nacidas, le pesa la carga de la prueba; y el demandado que reconoce la vigencia de la relacin pero afirma que el incumplimiento no le es imputable o que se encuentra liberado, debe demostrar los hechos en que se funda28. La prueba del incumplimiento no siempre resulta fcil. En efecto, estamos hablando de un hecho negativo. Se deber probar en primer lugar el vnculo obligacional preexistente que lo una con el deudor. Asimismo, deber alegar el incumplimiento, y probar la insatisfaccin de su inters. La prueba del incumplimiento se vincula estrechamente con la prueba del factor de atribucin. En el caso de obligaciones de medio, el acreedor deber acreditar la culpa del deudor; y en el de obligaciones de resultado, la falta de consecucin del resultado. As, quedar probado el incumplimiento. El deudor demandado podr acreditar el cumplimiento de la obligacin, ya sea acreditando la no culpa (en el caso de obligaciones de medios), o la consecucin del resultado asegurado (en el caso de obligaciones de resultado). Asimismo, puede probar la ruptura del nexo causal entre el dao y el incumplimiento, acreditando una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de la vctima). En este ltimo caso el incumplimiento no le ser imputable. Vale la pena resear algunos fallos que se han expedido sobre la cuestin de la prueba del incumplimiento. Veamos: Podemos ver lcidas reflexiones en torno al tpico en un caso donde se reclamaron los daos y perjuicios sufridos como consecuencia del obrar negligente de un notario, al haber demorado durante ms de diez aos la inscripcin de un ttulo de dominio. El tribunal que fall la causa sostuvo que, como estaba en juego el incumplimiento por parte del demandado de su obligacin de inscribir en trmino una escritura, es incuestionable que la obligacin asumida es de resultado. De ah que el escribano responda por los perjuicios resultantes de una inscripcin tarda en el Registro de la Propiedad, de los actos de constitucin o transmisin de derechos reales. Aunque se considere que el cometido apropiado para el logro de la aludida inscripcin no es una labor inherente a la funcin del oficial pblico ante quien ha pasado la escritura que se desea inscribir, si se encomend la diligencia al escribano, ste responde por el mal cumplimiento de la labor asumida. La obligacin del escribano de obtener las pertinentes registraciones debe ser precedida por la tramitacin de los certificados y todo ese iter debe realizarlo dentro de los plazos que las normas establecen. En el caso, todos esos elementos se encuentran reunidos, siendo evidente que el incumplimiento de la obligacin de inscribir en los registros pblicos la copia de la escritura dentro de los plazos legales, sobrepasa todos los lmites de lo tolerable y de lo razonable. No se trata slo de haber ingresado la escritura al Registro dentro del plazo del art. 5 de la ley 17.801, pues la obligacin del escribano no cesa con la mera iniciacin del trmite de inscripcin, sino que debe ir sorteando todos los inconvenientes, obstculos y observaciones que vaya indicando el registrador hasta lograr retirar el testimonio debidamente registrado. Inclusive, debe interponer todos los recursos previstos por el ordenamiento nacional y local. Su incumplimiento resulta inexcusable, careciendo de
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GONZALEZ, J. TINTI, G. CALDERON, M. RIBA, M., Teora general de los contratos, Abaco, Buenos Aires, 2004, p. 200.

todo asidero la invocacin del caso fortuito, pues nada de lo que ha sucedido puede considerarse como imprevisible o inevitable -el escribano demandado aleg que los inconvenientes que se presentaron, tales como la necesidad de modificar dos veces el plano de subdivisin y las deudas de impuesto inmobiliario existentes hicieron imposible inscribir la escritura en trmino-29. En otro caso, donde se deba juzgar la responsabilidad de una clnica psiquitrica en razn del suicidio de un paciente, se analiz pormenorizadamente la prueba del incumplimiento. Se estableci en primer lugar que la naturaleza de la obligacin asumida por la clnica, es de medios y no de resultado. Se sostuvo que el deudor de la atencin-custodia psiquiatra-institucin-, asume una obligacin de medios reforzada o agravada, en la que la prueba de la falta de culpa -conducta diligente- resulta bastante para la liberacin del deudor, quien habr cumplido en la medida en que acredite fehacientemente la previsin de los acontecimientos: adecuado deber de vigilancia en lo que respecta al personal y a la infraestructura, como una supervisin eficaz de los servicios de salud mental. De esta manera estar en cabeza del prestador mdico la acreditacin de su no culpa en la produccin del evento daoso. Se argument que es el diagnstico adecuado lo que permite advertir, cundo el paciente vulnerable presenta un alto riesgo suicida, factor que determina una serie de deberes concretos y lleva a adoptar las medidas idneas de cuidado, que apuntan a la prevencin y evitacin del acto previsible, "empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas" (art. 904 del Cdigo Civil). Estas conductas han de evaluarse mediante su comparacin con las de un profesional diligente de la especialidad (art. 512), segn el mayor deber de obrar con prudencia que imponen los contratos de confianza especial (arts. 902 y 909). Advertida la tendencia suicida o autoagresiva, nacen dos obligaciones principales de actividad: disponer los medios adecuados para preservar la vida del paciente -obligacin de custodia- y suministrarle, en correspondencia, una terapia efectivamente idnea que facilite su recuperacin clnica -deber de asistencia-. En el caso concreto, se resolvi que, aun suponiendo que el paciente no haya exteriorizado sntomas de depresin (lo que en el fallo se descart), no se puede discutir la enorme cantidad de constancias obrantes en las historias clnicas, de las que surgen palmariamente no slo los reiterados estados depresivos sino los intentos de suicidio, para ms, valindose de cinturones y corbatas. Por ello, es evidente que constituy un acto de suma imprudencia, permitir que el paciente tuviera en su poder los dos elementos que le permitieron poner fin a su vida (un cinto y una corbata). No se requiere ser psiquiatra para suponer que un anciano, que est pasando por un estado depresivo severo, que ha tratado de suicidarse en otras oportunidades acudiendo al mtodo de ahorcamiento, que ha sido internado engaado, que se siente abandonado por su familia y que tiene dificultades para conciliar el sueo, aproveche la soledad, el silencio y la oscuridad de la noche, as como la ausencia de un contralor directo, para dirigirse al bao y consumar su propsito30. En otro interesante fallo, dictado por la Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Francisco, se efectuaron reflexiones muy atinadas en torno a la carga de la prueba del incumplimiento contractual. Se trataba de una accin redhibitoria y resarcitoria, en la cual los actores reclamaron la resolucin del contrato de compraventa de un automotor, ya que presentaba un vicio oculto que lo haca impropio para su destino, y la indemnizacin de los daos sufridos a raz de dicho
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CNCiv, Sala G, 11/11/2010, Planich de Ocejo, Susana Sofa c/ Miguens, Ernesto Grabriel s/ Daos y perjuicios - Resp. Prof. Escribanos, indito. 30 CNCiv, Sala G, 25/11/2010, Roldn, Zoila Teresa y otros c/ Centro Mdico Neuropsiquitrico S.A. y otros, indito.

vicio. Concretamente, el caso presentaba las siguientes circunstancias fcticas: a los 100 das de haber recibido la unidad y con muy pocos kilmetros recorridos, los accionantes iniciaron las vacaciones de verano junto con sus dos hijos, y mientras se conducan por la ruta 38, a velocidad moderada y en circunstancias totalmente normales (pavimento seco, plena visibilidad), sintieron que el automotor se "agach", pues la direccin del mismo no responda a maniobras de manejo; y en cuestin de segundos el auto sale de la carpeta asfltica y comienza a dar tumbos terminando en la banquina derecha de la ruta. Luego se constat que el brazo de precap delantero derecho, en tres cuartas partes aproximadamente de la circunsferencia, presentaba xido y seales de haber estado roto y/o fisurado en fecha anterior que la cuarta parte restante, ya que en sta ltima se advierte que el material se encuentra brilloso, teniendo aspecto de haberse roto en fecha reciente. Invocando la Ley de Defensa del Consumidor N 24.240, sus reformas y el Cd. Civ., reclaman la resolucin del contrato de compraventa, y que se condene a los demandados solidariamente a devolver el dinero entregado como pago, como tambin a pagar la indemnizacin por dao moral y material. Mientras que el actor sostuvo que el brazo de precap delantero derecho del automvil referenciado se rompi por un vicio redhibitorio u oculto, esto es, por fatiga del material o defecto de fabricacin; los demandados, luego de negar los hechos afirmados por el actor, alegaron que todos los elementos constitutivos de la suspensin y direccin del vehculo, habran resultado daados a consecuencia de un impacto fuerte en rueda delantera derecha, o tropiezo con algn elemento durante su marcha, y que si alguna rotura se produjo en parte alguna del automotor que pueda haber conducido al actor y por el cual reclama, seguramente ha obedecido a algn agente externo y ajeno al vehculo. La Cmara afirm que la actitud asumida por las demandadas reviste trascendencia en orden a la "carga de la prueba", pues si ellas se hubieran limitado a negar que la causa del accidente obedece a la existencia de un vicio oculto o de fabricacin, tal como sostienen los actores, la carga de la prueba de ese hecho hubiera recado sobre aqullos, de conformidad a lo dispuesto por el art. 377 CPC de la Nac. en funcin del art. 887 CPC. Luego, en el caso de que los actores no cumplieran con esa carga, perderan el pleito. Pero al invocar las codemandadas, que el dao en el brazo de precap delantero derecho del vehculo se produjo por un factor exgeno (un fuerte golpe, o por el arrastre de algn elemento y/o cosa con el cual tropez el rodado), introdujeron al pleito un "hecho nuevo" (que pretende quitarle eficacia al hecho constitutivo invocado por los actores); por lo cual ellas deben soportar la carga de la prueba sobre ese hecho, a fin de quedar liberadas de la demanda. Y como las co-demandadas no cumplieron con esa carga probatoria, debe estarse a lo afirmado por los actores, en el sentido de que la causa eficiente del siniestro est configurada por la existencia de un defecto de fabricacin -oculto-, que termin con la rotura (por fatiga del material) del brazo de precap delantero derecho del vehculo referenciado31. VI. La extensin del resarcimiento en la responsabilidad por incumplimiento obligacional. Una de las diferencias que marcamos entre la responsabilidad contractual y la extracontractual es la extensin del resarcimiento.

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Cm. Civ. Com. y Cont. de San Francisco, "Olocco Daniel Egidio y Claudia Raquel Daz, por derecho propio y en nombre y representacin de sus hijos menores Sofa Raquel Olocco y Gonzalo Daniel Olocco c/ Peugeot Citroen Argentina S.A.. y Jorge Antun S.A. - Dda. daos y perjuicios", Sent. N 164 del 13/10/2010, indito

La extensin del resarcimiento se encuentra emplazada en el plano de la relacin de causalidad, que permite no slo establecer la autora, sino que tambin brinda los parmetros objetivos para calibrar, predeterminadamente, hasta dnde debe responder el autor. As, la extensin del resarcimiento se rige estrictamente por la relacin de causalidad, y no por la culpabilidad. Nuestro Cdigo Civil ha seguido la teora de la causa adecuada, aceptando el criterio de la previsibilidad en abstracto. Dicha concepcin, se basa en la aptitud inteligente de un hombre normal, considerado en abstracto, para representar mentalmente un hecho futuro. Esta previsibilidad objetiva resulta determinante para establecer la existencia de un nexo causal entre el hecho (en nuestro caso el incumplimiento) y su consecuencia (el dao)32. Este sistema se disea tomando en cuenta la previsibilidad del resultado, establece un rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias, distinguiendo entre consecuencias inmediatas, mediatas, y casuales. Las consecuencias inmediatas son aquellas consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 primera parte C.C.). Las consecuencias mediatas son aquellas que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto (art. 901 segunda parte C.C.). Las consecuencias casuales son aquellas consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 901 tercera parte C.C.). En el mbito del incumplimiento obligacional, el mdulo de reparacin bsico alcanza las consecuencias inmediatas y necesarias y comprende todos los supuestos de responsabilidad (subjetiva y objetiva). As lo dispone expresamente el art. 520 del Cdigo Civil: En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin33. Cuando la norma hace referencia a las consecuencias inmediatas y necesarias, no alude a dos categoras distintas, sino a una nica categora con un doble adjetivo. Se considera tales a las incluidas en el plexo de la obligacin conforme a la directiva de la buena fe del art. 1198 C.C., que resultan conocidas o conocibles por el deudor, y que abarcan de tal manera todo lo que expresa o tcitamente forma la trama obligacional del convenio34.
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Cfr. PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa , Tomo I, cit., p. 319. Ver tambin: GOLDEMBER, I., La relacin de causalidad en la responsabilidad civil , 2 ed., La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 65 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA, J., Extensin de la reparacin en la responsabilidad objetiva, LL 1979-C-790; TRIGO REPRESAS, F., Extensin del resarcimiento en la responsabilidad objetiva, LL 1979-C-750. 33 Segn una postura minoritaria en la doctrina, el art. 520 no constituira una norma general aplicable a todo incumplimiento no doloso, sino residual; por lo que nicamente se aplicara a los casos de incumplimiento culposo de las obligaciones, mbito que slo es concebible en las obligaciones de medios, donde el factor de atribucin es subjetivo. Las obligaciones de resultado deberan quedar atrapadas segn esta idea- por la normativa general del Cdigo, prevista en los arts. 901 y 905, segn la cual se responde por todas las consecuencias que sean objetivamente previsibles, sean inmediatas o mediatas. En este sentido: ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de daos, Tomo 4, cit., p. 273; AGOGLIA, M. BORAGINA, J. MEZA, J., Responsabilidad por incumplimiento contractual , Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 247. 34 PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa , Tomo I, cit., p. 329 y 330; ALTERINI, A. AMEAL, O. LOPEZ CABANA, R., Derechos de obligaciones. Civiles y comerciales , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 271; AGOGLIA, M. BORAGINA, J. MEZA, J., Responsabilidad por incumplimiento contractual, cit., p. 240. Algunos autores diferencian entre las consecuencias inmediatas y necesarias, aunque discrepan en torno al concepto de consecuencia necesaria. Un sector entiende que es un acontecimiento que de manera fatal e inexorable debe producirse como consecuencia del hecho (AGUIAR, H., Dao econmico indemnizable, Crdoba, 1946, p. 42). Otro

Se trata de las consecuencias que derivan del hecho del incumplimiento en s mismo, suceden segn el orden regular y son intrnsecas al contenido del contrato; esto es, a las obligaciones nacidas de l por declaracin expresa o tcitamente segn la pauta de la buena fe-probidad, que son los contenidos conocidos o conocibles por el otro contratante35. La extensin del resarcimiento en la rbita obligacional se ampla en caso de incumplimiento doloso36. En ese caso, la obligacin de resarcir se extiende adems al dao que sea consecuencia mediata, segn lo dispone el art. 521 del Cdigo Civil: Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas Las consecuencias casuales no son imputables en materia de incumplimiento obligacional (arts. 520 y 521 C.C.). Cabe sin embargo, mencionar una excepcin al sistema del Cdigo: cuando por ley o por convenio de partes, el deudor debe asumir el caso fortuito o fuerza mayor (v.gr. arts. 513 y 892 C.C.; art. 33 ley 23.184 reformada por ley 24.192, en materia de responsabilidad del organizador de espectculos deportivos por los daos que se generan en los estadios). Los arts. 519 a 522, que conforman el Ttulo 3 de la Seccin Primera (De las obligaciones en general) del Libro Segundo (De los derechos personales en las relaciones civiles) del Cdigo Civil, se titula De los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero. Por ello, una doctrina muy difundida en nuestro pas entiende que el Cdigo Civil ha previsto un rgimen especial de responsabilidad para el caso de las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero, el cual implicara una excepcin al rgimen de los arts. 519 a 52237. Segn esta tesis, la responsabilidad civil y la extensin del resarcimiento, en las obligaciones dinerarias, estaran reguladas exclusivamente por el art. 622 del Cdigo
estima que es aquella que no ocurre de manera libre o espontnea, sino que resulta determinada por el hecho del incumplimiento, que no es indiferente a su produccin (ORGAZ, A., Acerca de las consecuencias necesarias en la responsabilidad contractual y extracontracual , Revista Jurdica de Crdoba, 1948, N 3. p. 465; ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de daos, Tomo 4, cit., p. 266). Algunos autores asimilan el concepto al dao intrnseco (COMPAGNUCCI DE CASO, R., Responsabilidad civil y relacin de causalidad , Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 201; LLAMBIAS, J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2 ed., Perrot, Buenos Aires, t. I, 1971, p. 386; BREBBIA, R., La relacin de causalidad en el derecho civil , Juris, Rosario, 1975, p. 102; CAZEAUX, P. TRIGO REPRESAS, F., Derecho de las obligaciones, 2 ed., Platense, La Plata, 1975, t. I, p. 350). Otros asimilan la consecuencia necesaria a consecuencia directa (LEON, P., El problema de la limitacin de los daos y perjuicios resarcibles, en Revista Jurdica de Crdoba, 1935, p. 42). Tambin se ha asimilado el concepto a algo que si bien no es exactamente fatal, presenta el rasgo de ser ms fuerte o enftico que aquello que se produce con el devenir ordinario de las cosas (BOFFI BOGGERO, L., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1986, Tomo 2, p. 378). 35 PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 330. 36 Cabe recordar que el dolo en el incumplimiento obligacional, consiste en no cumplir deliberadamente, pudiendo cumplir; no siendo necesaria la intencin de causar dao al acreedor. 37 La doctrina tradicional es que la indemnizacin al acreedor ante el cumplimiento tardo de obligaciones dinerarias no puede exceder los intereses moratorios. En este sentido: MACHADO, J., Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, Lajouanne, Buenos Aires, 1868, t. II, comentario al art. 622; SALVAT, R. GALLI, E., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, Tea, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 433; COLMO, A., De las obligaciones en general, 3 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 306; MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 346. En una posicin ms flexible, se admite el resarcimiento del dao mayor cuando el incumplimiento es doloso, aplicando el art. 521: LLAMBIAS, J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 3 ed., Perrot, Buenos Aires, 1978, T. II-A, p. 225; CAZEAUX, P. TRIGO REPRESAS, F., Derecho de las obligaciones, 2 ed., Platense, la Plata, 1979, t. I, p. 601; ALTERINI, A., Contratos civiles, comerciales y de consumo , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 601; LORENZETTI, R., Tratado de los contratos. Parte General , cit., p. 617; SCBA, 2311/93, Gmez, Javier V. c. Curatiloti, Sabino y otro /Ac. 49441, JA 1995-I-292.

Civil, el cual en su primer prrafo dispone: El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinaran el inters que debe abonar. As, segn estas ideas, la responsabilidad del deudor moroso en las deudas dinerarias se limitara slo a los intereses convencionales, legales o judiciales-, por lo que estara vedado al acreedor toda pretensin de reclamo de dao suplementario. Sin embargo, excepcionalmente, cabra la posibilidad de reclamar un perjuicio mayor cuando medie convencin de partes que autorice una indemnizacin suplementaria, cuando una normativa especfica lo autorice, o cuando exista dolo en la conducta del deudor. Explica Pizarro que este rgimen se caracterizara por dos aspectos de importancia: 1) no exigencia de la prueba del dao sufrido por el acreedor, el cual se presume iure et de iure; y 2) dosificacin legal del dao, que se limitara exclusivamente a los intereses moratorios y eventualmente- a los sancionatorios38. Segn otra postura, que compartimos plenamente, cabra siempre la posibilidad de reclamar todo dao que se invoque y pruebe derivado del incumplimiento dinerario, por encima de los intereses, cualquiera sea el factor de atribucin. Nada impide al acreedor, en las obligaciones dinerarias, reclamar la reparacin plena del dao derivadas del incumplimiento, por aplicacin de los arts. 519 a 522 C.C. El art. 622 no excluye ni menos aun prohbe la posibilidad de una indemnizacin suplementaria, cuando los intereses resulten insuficientes para reparar el dao causado, lo cual requiere de alegacin y prueba por parte del acreedor39. Los intereses juegan como un piso indemnizatorio, legalmente presumido, nunca como un techo rgido e inflexible, salvo cuando hubieren sido convenidos para el caso de mora o incumplimiento de una obligacin dineraria. En tal caso, actuaran como clusula penal y, por aplicacin del principio de inmutabilidad relativa, prefijaran la indemnizacin de daos y perjuicios, por lo que slo podra mediar apartamiento de los mismos en caso de que dicha clusula penal fuese rrita (art. 656 y concs. C.C.). A mrito de lo expresado, nada impide que el acreedor pueda demandar dao moral (art. 522 C.C.) con motivo del incumplimiento de una deuda dineraria40. VII. El dao resarcible en caso de incumplimiento obligacional. Ya dijimos ms arriba que el dao resarcible es el resultado o la consecuencia perjudicial de la lesin en el mbito patrimonial o extrapatrimonial de la vctima. Consecuentemente, en el seno de nuestro sistema, existen slo el dao patrimonial y el dao moral. El dao es el que repercute disvaliosamente ya sea en el mbito patrimonial o extrapatrimonial, menoscabndolo41.
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PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 335. En este sentido: LAFAILLE, H., Derecho Civil. Tratado de las obligaciones , Ediar, Buenos Aires, 1932, t. I, p. 235; BUSSO, E., Cdigo Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1946, t. IV, comentario al art. 622; BORDA, G. Tratado de derecho civil. Obligaciones, 4 ed. Perrot, Buenos Aires, 1976, t. I, n 468; PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones , Hammurabi, Buenos Aires, Tomo 1, 2 reimpresin, 2006, p. 413; PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 336; CSJN, 23/09/1976, Vieytes de Fernndez c/ Provincia de Buenos Aires, LL 1976-D-341. 40 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones , Tomo 1, cit., p. 213. 41 En este sentido: ZAVALA DE GONZLEZ, M., Resarcimiento de Daos. Daos a las personas. Integridad sicofsica, t. 2 a, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 23; SANTOS BRIZ, J., Derecho de daos, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 106 y 120; ORGAZ, A., El dao resarcible,

En el Cdigo Civil, de filiacin clsica y receptor de las aguas francesas en materia de reparacin del dao, existen slo estos dos grandes anaqueles o categoras para encuadrar un dao resarcible: el dao patrimonial y el dao extrapatrimonial. Sostienen enfticamente Trigo Represas y Lopez Mesa que fuera de ello no existe nada, slo opiniones doctrinales carentes de toda fuerza jurdica o sentencias arbitrarias42. El dao patrimonial es aquel que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio, entendido como conjunto de bienes y derechos de naturaleza patrimonial43. Por su parte, el dao moral es la modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial44. Cabe aclarar que si bien segn esta concepcin no existen rubros resarcibles autnomos fuera de la clasificacin bipartita, tales pretendidos rubros son formas de lesividad que pueden repercutir perjudicialmente en el mbito patrimonial o espiritual de la persona. Es decir, no se desconoce la existencia, por ejemplo, del dao esttico, sino que se afirma que el mismo no es indemnizable por s mismo, sino que lo indemnizable son sus repercusiones disvaliosas en el mbito patrimonial y/o moral de la vctima, que sin duda debe ser valorado a los fines de la cuantificacin. Recordemos nuevamente que en las ltimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en el ao 2007 en Lomas de Zamora, la Comisin N 2 pertenecientes a Obligaciones, en la cual el tema era la cuantificacin de los daos personales, se concluy que Dao es la consecuencia perjudicial que deriva de la lesin a un inters jurdico patrimonial o extrapatrimonial. Las lesiones a la esttica, a la psique, al proyecto de vida, etc., no constituyen categoras autnomas y se reconducen necesariamente en las dos nicas categoras que admite el derecho argentino, que son el dao patrimonial y moral. Sin perjuicio de reconocerse que el dao se subdivide en patrimonial y moral, a los efectos de la cuantificacin se tendrn en cuenta los menoscabos incluidos en cada uno de los dos primeros rubros, a la esttica, a la psique, a la vida de relacin, etc. Dentro del mbito del dao patrimonial pude distinguirse en nuestro sistema distintas subclasificaciones de dao. En materia de incumplimiento obligacional, el dao patrimonial puede subclasificarse en dao al inters positivo y al inters negativo; dao emergente, lucro cesante y la prdida de una chance; dao compensatorio y dao moratorio; dao intrnseco y dao extrnseco. Antes de pasar revista de cada clase de daos, recordemos una vez ms que, en materia contractual, el dao resarcible ms all de las clasificaciones- es aquel que sea consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento, y, en caso de dolo, tambin aquel que sea consecuencia mediata.
Lerner, Crdoba, 1980, p. 19 y ss.; AGUIAR, H., Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley , t. IV, TEA, Buenos Aires, 1951, n 32; LEN, P., El agravio moral, en Boletn del Instituto de Derecho Civil, Crdoba, 1928, n 9; posicin asumida tambin en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) por los Dres. Mosset Iturraspe, Chiapero de Bas, Pizarro, Zavala de Gonzlez, Junyent de Sandoval, Sandoval Luque y Stiglitz) 42 LOPEZ MESA, M. TRIGO REPRESAS, F., Tratado de la responsabilidad civil. Cuantificacin del dao, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 50. 43 VICENTE DOMINGO, E., El dao, en Tratado de responsabilidad civil, dirigido por F. REGLERO CAMPOS, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 217. 44 PIZARRO, R., Dao Moral. Prevencin / Reparacin / Punicin , Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 47.

A continuacin, veremos las distintas clases de daos que pueden integrar el mdulo de resarcibilidad en materia de incumplimiento obligacional: a) Dao emergente, lucro cesante y prdida de chance El dao emergente y el lucro cesante son los dos aspectos fundamentales del dao patrimonial resarcible45. Vicente Domingo da una precisa definicin del dao emergente, al decir que es el que se refiere al costo de la reparacin necesaria del dao causado y a los gastos en los que se incurre con ocasin del dao. Son los gastos ocasionados, o que se vayan a ocasionar como consecuencia del evento daoso y que el perjudicado tiene o tuvo que asumir. Son gastos efectivamente producidos porque se trata de gastos realizados efectivamente y conectados causalmente con el hecho daoso.46. El dao emergente comprende todos los menoscabos efectivamente sufridos y los desembolsos realizados en atencin al hecho lesivo47; comporta un efectivo empobrecimiento del contenido econmico del sujeto48. El patrimonio, despus del suceso pasa a tener menos que antes49. Consiste en la prdida o disminucin de valores econmicos ya existentes en el patrimonio, a raz del incumplimiento obligacional. Advirtase que la prestacin debida representa para el acreedor un valor econmico y que al producirse el incumplimiento ste queda privado del mismo, generndose un empobrecimiento patrimonial a raz de dicha prdida50. El lucro cesante es la ganancia o utilidad de que se ve efectivamente privado el acreedor damnificado a raz del incumplimiento. Ello implica una falta de ganancia o de un acrecentamiento patrimonial que el acreedor habra podido razonablemente obtener de no haberse producido el incumplimiento. El lucro cesante est constituido por las ganancias concretas que el acreedor damnificado se vio privado de percibir. Quedan fuera de su mbito las utilidades eventuales que aqul podra haber ganado con posterioridad al siniestro en caso de no haberse producido. Este rubro indemnizatorio no puede concebirse como un tem hipottico o eventual, pues su naturaleza es un dao cierto que slo puede ser reconocido cuando su existencia y cuanta se acredita mediante prueba directa. El lucro cesante indemniza no la prdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios econmicos futuros, sino el dao que supone privar al patrimonio damnificado la obtencin de lucros a los cuales su titular tena derecho, es decir, ttulo, al tiempo en que acaece el eventus damni51.
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Ver BIANCA, M., Diritto civile, vol. 5, La responsabilit , Giuffr, Milano, ristampa 2004, p. 116; BRECCIA, U., Le obbligazioni, Giuffr, Milano, 1991, p. 636; CARBONNIER, J., Droit civil. Les Obligations, t. 4, 14 ed., Presses Universitaires de France, Paris, 1990, p. 374; MONATERI, P., Trattato di diritto civile, Le fonti della obbligzioni, 3: La responsabilit civile , Utet, Torino, 1998, p. 279; VON THUR, A., Tratado de las obligaciones, trad. Por W. Roces, Reus, Madrid, 1934, t. I, p. 59; RIPERT, G. BOULANGER, J., Tratado de derecho civil, t. IV, La ley, Buenos Aires, 2002, p. 489; MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 330. 46 VICENTE DOMINGO, E., El dao, en REGLERO CAMPOS, F. (Dir.), Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 219/220. 47 DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEON, L., Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999, p. 322; DE CUPIS, A., Il danno. Teoria generale della responsabilit civile, 3 ed., Gieffr, Milano, 1979, vol. I, p. 294. 48 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones , t. 2, cit., p. 660; MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 330. 49 CARBONNIER, Droit civil. Les obligations, t. 4, cit., p. 374. 50 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 2, cit., p. 660. 51 ZANNONI, E., El dao en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 48.

El lucro cesante equivale al cercenamiento de utilidades o beneficios materiales que se habran logrado de no ocurrir el suceso nocivo dado por el incumplimiento obligacional. Son ganancias dejadas de obtener como consecuencia directa e inmediata del incumplimiento52. Tanto el dao emergente como el lucro cesante pueden ser actuales o futuros. El momento para distinguir la actualidad o futuridad, es el de la sentencia que juzga sobre ellos. El dao emergente y el lucro cesante encuentran respaldo normativo en nuestro Cdigo Civil. As, en primer lugar, el art. 1069 dispone que el dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este cdigo se designa por las palabras prdidas e intereses. En segundo lugar, y en materia de incumplimiento obligacional, el art. 519 establece que se llaman daos e intereses al valor de la prdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecucin de sta a su debido tiempo. El texto del art. 519 nos da la pauta -a nuestro entender- que el codificador ha considerado al lucro cesante una consecuencia inmediata, por lo tanto resarcible en el campo del incumplimiento obligacional. De lo contrario no se entendera por qu incluy al lucro cesante en la definicin de los daos e intereses. Ahora bien, no obstante la pauta del art. 519, si se pretende la indemnizacin del lucro cesante debe acreditarse que se trata de una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento. No siempre el lucro cesante es una consecuencia inmediata del incumplimiento. En un caso, donde se reclam el lucro cesante por el incumplimiento de la obligacin de restituir un libro dado en locacin, se resolvi: El "lucro cesante" por la no devolucin de un libro alquilado debe limitarse a un perodo prudencial que se estima en cuatro o en cinco meses pues ante el retardo el acreedor pudo reponer el libro y si no lo hizo tal acontecimiento resulta una consecuencia mediata no computable en el mbito de la responsabilidad contractual53. El pronunciamiento hizo lugar al reclamo por lucro cesante, pero lo ci a un "perodo prudencial" estimado en cuatro o cinco meses, calificando de "desmesurada" la extensin que pretenda darle la actora. Es decir, delimit el nexo causal por las secuelas de la inejecucin atendiendo al principio general en la materia segn el cual el dao es indemnizable slo en la medida que responde al hecho generador como consecuencia jurdicamente atribuible al responsable54. Por su parte, la frustracin de una chance es la prdida de la posibilidad de un beneficio probable futuro, integrante de la facultad de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. El lucro cesante y la prdida de chance son conceptos que se ubican dentro del anaquel dao patrimonial, diferencindose slo por grados de certidumbre del dao. Sobre la diferencia entre ambos rubros ha dicho con agudeza el jurista francs Philippe Le Tourneau que el lucro cesante no puede ser confundido con la prdida de chance: el lucro cesante es una prdida de ganancia cierta mientras que la prdida de chance es una prdida de ganancia probable55.
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MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 330. Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 10 de Morn, 22/09/1982, Tassano, Oscar R. c. Bocconi, Adolfo, LL 1984-A, 471, con nota aprobatoria GOLDEMBERG, I., La medida de la reparacin en el incumplimiento contractual. 54 GOLDEMBERG, I., La medida de la reparacin en el incumplimiento contractual , nota a fallo, LL 1984-A, 471. 55 LE TOURNEAU, P., Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz, Pars, 2004, p. 361.

Tambin se ha dicho que en el lucro cesante est la conviccin digamos ms o menos absoluta que determinada ganancia se produzca, mientras que en la prdida de chance hay un lea que disminuye las posibilidades de obtenerla; dirase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habra alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe sealar que el lucro cesante invariablemente habr de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la prdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y adems por frustracin de una posibilidad de evitar un perjuicio56. La prdida de chance ser resarcible en nuestro caso si se demuestra el adecuado nexo causal con el incumplimiento, esto es, si se acredita que se trata de una consecuencia inmediata. La ley no excluye a la prdida de chance en el mdulo bsico de reparacin. Tampoco la incluye expresamente, es decir, no declara que la prdida de chance no puede ser considerada consecuencia inmediata. Segn algunos autores, nada impide que la indemnizacin comprenda la prdida de chance57. En cambio, otros sostienen que la prdida de chance es una consecuencia mediata solamente resarcible en caso de incumplimiento malicioso58. Pensamos que no se puede establecer en abstracto que la prdida de chance es una consecuencia mediata o inmediata, sino que ello debe analizarse en cada caso concreto. Si se acredita que es una consecuencia inmediata, ser indemnizable; si se acredita que es una consecuencia mediata, slo ser indemnizable en caso de incumplimiento doloso. b) Dao compensatorio y dao moratorio. Dao compensatorio es el que sufre el acreedor con motivo de la inejecucin total y definitiva de la obligacin59. En tal caso, la prestacin originaria se convierte para unos, o se sustituye para otros, en la obligacin de pagar daos e intereses al acreedor (arts. 505 inc. 3, 519, 889, C.C.)60. Dao moratorio es el que se adeuda con motivo de la mora del deudor en el cumplimiento de la obligacin. A diferencia de lo que sucede en materia de daos compensatorios, la indemnizacin es acumulable a la prestacin principal, cuyo cumplimiento especfico todava es posible y til al acreedor (arts. 505 inc. 1 y 2, 508, 509 y concs. C.C.)61. c) Dao intrnseco y dao extrnseco.

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Ver HERSALIS, M. MAGRI, E. TALCO, G., La prdida de la chance y sus notas tipificantes , LL 2005-C-97. 57 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 665. 58 BUSTAMANTE ALSINA, J., La prdida de una chance es una consecuencia mediata, previsible y por lo tanto solamente resarcible en caso de incumplimiento malicioso, LL 1993-D-207. 59 CAZEAUX, P. TRIGO REPRESAS, F., Derecho de las obligaciones, Platense, La Plata, 1969, t. I, p. 216; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora general de la responsabilidad civil , 9 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 176; PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 660; MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 339. 60 MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 339. 61 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones , t. 2, cit., p. 661; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora general de la responsabilidad civil, P. 176; MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 339.

Dao intrnseco es el que deriva del incumplimiento de la obligacin en relacin con la cosa que es objeto de la misma, esto es, el referido a la prestacin misma 62. El dao intrnseco recae sobre el objeto mismo de la obligacin. El ejemplo clsico es, en la venta de una vaca enferma, el valor de la vaca63. Dao extrnseco es aquel que sufre el acreedor, a raz del incumplimiento del deudor, en otros bienes distintos del objeto de la obligacin (en el ejemplo de la vaca, se contagian y mueren otros animales: el dao extrnseco se traduce en el valor de stos ltimos)64. Por los daos extrnsecos, procede un resarcimiento adicional al valor de la prestacin frustrada, equivalente al dao emergente o al lucro cesante en que aqullos pueden existir65. Para algunos la distincin tiene importancia a los fines de la prueba de los daos: los daos intrnsecos se relacionan con la aestimatio rei; los daos extrnsecos con el id quod interest. Esta distincin surge clara, por ejemplo, en el art. 579 C.C., en la obligacin de dar una cosa cierta para transferir sobre ella derechos reales, si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste responde del equivalente, es decir, del dao intrnseco, de la aestimatio rei, y si as lo prueba, tambin de los daos y perjuicios, es decir del dao extrnseco, del id quod interest66. Esta clasificacin, inspirada en Pothier, tena fuerte respaldo en el derogado art. 521 del Cdigo Civil para delimitar la extensin de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento obligacional. El deudor responda siempre por los daos intrnsecos y slo en caso de dolo por los extrnsecos 67. El panorama, conforme hemos visto, ha variado sensiblemente. El deudor responde por los daos intrnsecos y extrnsecos que sean consecuencia inmediata de su incumplimiento. d) Dao al inters positivo y dao al inters negativo. El inters positivo es el que tiene un contratante en la ejecucin del contrato, inters que en el caso de su inejecucin, debe ser reparado68. El dao al inters positivo comprende el dao adicional que se resarce al acreedor cuando se concreta la ejecucin forzada directa o indirecta (art. 505 incs. 1, 2 y 3), o sea, aquello que el acreedor tiene derecho a obtener como reparacin en caso de que el contrato celebrado hubiese sido cumplido conforme a lo pactado por el deudor (inters de cumplimiento)69. En este caso, el objetivo de la indemnizacin es colocar al acreedor en la misma situacin y con los mismos resultados econmicos en que estara si no hubiera existido lesin contractual, es decir, si el derecho de crdito hubiera sido regular y perfectamente ejecutado70. Debe restablecerse el patrimonio del acreedor a las mismas condiciones en que se encontrara si el contrato se hubiese cumplido71.
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MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 340. PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 661. 64 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 661. 65 MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 341; ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de daos, t. 4, cit., p. 209. 66 MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 341; ZANNONI, E., El dao en responsabilidad civil, cit., p. 92. 67 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 661. 68 Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F., Teora de los contratos, t. 1, Zavala, Buenos Aires, 1985, p. 179; IBAEZ, C., Resolucin por incumplimiento, 1 reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 324. 69 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 664. 70 DIEZ PICAZO, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. II, cit., p. 683. 71 GASTALDI, J., Pacto comisorio, Hammurabi, Buenos Aires, 1985, p. 457.

El dao al inters positivo, o de cumplimiento, comprende todos los rubros que obtendra el acreedor si el contrato hubiese sido cumplido: incluye el dao compensatorio y moratorio, el dao emergente y el lucro cesante72. Es que el inters positivo engloba las perspectivas favorables que el acreedor podra legtimamente esperar como resultado del cumplimiento de la obligacin; el acreedor tena una causa legtima de las ventajas esperadas y al no cumplir el deudor debe responder por la frustracin de los beneficios con que contaba el acreedor y que se fundaban en la virtualidad de su ttulo73. El dao al inters negativo o de confianza es aquel que se compone por todos los daos sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concret o que se extingui 74, o sea, todos aquellos que se encuentren en relacin de causalidad adecuada con la frustracin del negocio75. La diferenciacin entre el inters positivo y el negativo fue vislumbrada por von Ihering, al desarrollar el tema de la extensin de la indemnizacin que corresponde fijar en los casos en que una de las partes incurre en culpa en el perodo previo a la formacin del contrato, ocasionando un dao a la otra mientras se contraa la relacin contractual (culpa in contrahendo)76. En el pensamiento del jurista alemn, en caso de responsabilidad precontractual, se deba indemnizar el dao al inters negativo (negative vertrags interesse), que comprenda slo el dao emergente pero no el lucro cesante, dado que en este ltimo supuesto, segn l, no mediara relacin causal adecuada entre la interrupcin de las tratativas y el perjuicio77. Esta clasificacin se proyect luego a otros mbitos como en los casos de nulidad, resolucin y rescisin del contrato, en donde tiene una aplicacin relevante. El dao al inters negativo aparece as no solo en los supuestos de responsabilidad precontractual, esto es, cuando el contrato ni siquiera lleg a perfeccionar debido a la culpa in contrahendo de alguna de las partes, sino que tambin juega en los casos de nulidad del contrato, como tambin cuando se opta por la resolucin por incumplimiento78. El pensamiento de Ihering explica que, frecuentemente, sobre todo en materia de daos por resolucin contractual, tienda a repetirse, sin mayor profundidad, que el dao al inters negativo apunta a reponer las cosas al estado en que se hallaban antes de concretarse el negocio, o sea mirando hacia el pasado y que en este rubro deben aparecer incluidos los gastos efectuados por el perjudicado, por lo general efectuados despus de celebrado el contrato. Tal criterio parece hoy demasiado estrecho. Creemos que nada impide que, tambin en materia de dao al inters negativo, proceda la indemnizacin por lucro cesante y prdida de chances de ganancia, sin cuya debida reparacin, el declamado principio de reponer al acreedor al estado en que se hallaba, por ejemplo, antes de la resolucin contractual, es ilusoria79.
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LORENZETTI, R., Tratado de los contratos. Parte general , cit., p. 628; MAYO, J. PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 343. 73 GASTALDI, J., ob. cit., p. 457. 74 BUERES, A., Resarcimiento del lucro cesante en el pacto comisorio, en ALTERINI, A. LOPEZ CABANA, R. (Dir.), La responsabilidad, obra colectiva en homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 253. 75 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 665. 76 IBAEZ, C., ob. cit., p. 324. 77 Cfr. PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 665. 78 Ver BUERES, A., Resarcimiento del lucro cesante en el pacto comisorio , en ALTERINI, A. LOPEZ CABANA, R. (Dir.), cit., p. 251; VAZQUEZ FERREYRA, R., Prueba del dao al inters negativo , en Revista de Derecho de Daos n 4, La prueba del dao - I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 104. 79 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 665.

La indemnizacin del dao al inters negativo comprende as el lucro cesante. As fue resuelto por un plenario de la Cmara Nacional Civil, en el caso Civit, Juan c/ Progress SA y otro, donde se sent la siguiente doctrina: Al declararse la resolucin del contrato por el ejercicio del pacto comisorio, es viable el resarcimiento del lucro cesante por los daos y perjuicios ocasionados durante el tiempo que perdur la mora del contratante incumplidor80. Para un sector de la doctrina, en este caso, el lucro cesante no es todo lo que habra obtenido el acreedor si el contrato se hubiera cumplido (inters de cumplimiento), sino las otras ganancias que hubiera obtenido y perdi porque confi en la celebracin del contrato (inters de confianza). El contratante tiene ante s varias opciones para contratar y se decide por una de ellas; luego no se celebra el contrato (responsabilidad precontractual) o se celebra pero hay resolucin: en ambos casos tiene derecho a que se le paguen los gastos y las ganancias perdidas (otros contratos que no celebr), pero no tiene derecho al valor de la prestacin. La diferencia es sustantiva: a) el resarcimiento del dao a la confianza basado en el dao emergente coloca a la vctima en la misma situacin en que estara si no hubiera celebrado el contrato; b) el resarcimiento del dao a la confianza basado en el dao emergente y lucro cesante coloca a la vctima en la misma situacin que estara si hubiera celebrado el contrato y no hubiera perdido la utilidad que podra haber dado al bien objeto del vnculo en otros usos81. Segn otra opinin que compartimos, con criterio ms amplio, concepta en este caso al inters negativo o inters de confianza como aquel que se compone por todos los daos sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que se extingui. En otras palabras: los daos, en relacin de causalidad adecuada, que ocasiona la frustracin del acto en sentido amplio82. La inclusin del lucro cesante (en sentido amplio) en la indemnizacin del dao al inters negativo se justifica pues el art. 519 no hace distincin alguna entre cumplimiento y resolucin contractual a los efectos resarcitorios, como tampoco lo hace el art. 1204. Asimismo, es injusto compeler al acreedor a demandar el cumplimiento a fin de obtener una reparacin ms amplia. Finalmente, rige tambin en esta materia en toda su plenitud el principio de la reparacin integral83. Cabe insistir que, para que proceda la indemnizacin del lucro cesante, comprendida en el dao al inters negativo, debe acreditarse que el mismo es una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento. e) Dao moral. Recordemos que el dao moral es la modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial84.
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CNCiv, en pleno, 22/02/90, Civit, Juan c/ Progress SA y otro, LL 1990-B-474. LORENZETTI, R., Tratado de los contratos. Parte general, cit., p. 629 y 630; ZANNONI, E., El dao en la responsabilidad civil, cit., p. 113. 82 BUERES, A., Resarcimiento del lucro cesante en el pacto comisorio, en ALTERINI, A. LOPEZ CABANA, R. (Dir.), cit., p. 253; VAZQUEZ FERREYRA, R., Prueba del dao al inters negativo , cit., p. 105; PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 665 y 666. 83 Cfr. PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 666. 84 PIZARRO, R., Dao Moral. Prevencin / Reparacin / Punicin , Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 47.

El Cdigo Civil originario regul en forma expresa la reparacin del dao moral, aunque lo aceptaba solamente en el campo de los delitos del derecho criminal (art. 1078 originario). Antes de la reforma de la ley 17.711 la doctrina y la jurisprudencia se dividan en dos grandes corrientes de pensamiento en torno a la procedencia del dao moral en materia contractual: una posicin restrictiva limitaba el resarcimiento del dao moral slo a los delitos del derecho penal, descartando su procedencia en caso de incumplimiento obligacional85, mientras que otra postura prescinda de aquellas litaciones, afirmando que el agravio moral era reparable en toda clase de ilcitos, fuesen criminales o puramente civiles, se tratase de responsabilidad extracontractual o contractual86. La discusin fue superada por la reforma de la ley 17.711, que modific el art. 522, incluyendo en la rbita de la responsabilidad por incumplimiento obligacional la reparacin del dao moral: En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. La reforma ha ubicado a nuestro sistema jurdico entre los ms modernos del planeta, a travs de dos dispositivos que, aunque perfectibles, regulan de manera satisfactoria la delicada problemtica del dao moral y su reparacin. En nuestro derecho, el dao moral es reparable cualquiera sea su fuente generadora (contractual o extracontractual) o el factor de atribucin aplicable (subjetivo u objetivo)87. VIII. La prueba del dao. Para el derecho, la prueba del dao es capital: un dao no demostrado carece de existencia 88. El dao, para la responsabilidad, es aquel cuya existencia se ha probado acabadamente, porque los daos hipotticos, eventuales, no son resarcibles. El victimario no puede ser condenado, en definitiva, a reparar ms dao que el que comprobadamente produjo, de conformidad a lo establecido por el art. 1067 del Cd. Civ. 89. Cabe tener presente la prueba de la existencia del dao, prueba cuya carga le corresponde al reclamante y en consecuencia su incumplimiento le perjudica. Se ha dicho que "en el caso rige la regla de que el dao debe ser probado por quien lo alega, ya que no es presumido (arts. 375 del Cd. Proc. Civ. y Com.; 1068 del Cd. Civ.)90.
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En este sentido: LLAMBIAS, J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1973, t. I, p. 354; LLAMBIAS, J., El precio del dolor, JA 1954-III-358; ORGAZ, A., El dao resarcible, Lerner, Crdoba, 1980, p. 226. 86 LAFAILLE, H., Derecho civil. Tratado de las obligaciones , Ediar, Buenos Aires, 1947, t. I, n 235; BUSSO, E., Cdigo Civil anotado, Ca. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 417; BREBBIA, R., El dao moral, Orbir, Rosario, 1967, p. 206; SPOTA, A., La reparacin del agravio moral, JA 75-264. 87 Cfr. PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 684. 88 SCJBA, 22-4-86, Romero, Guillermo c/ Leverato, Amadeo s/ Dao moral, A. y S. 1986-I-453; D. J. B. A. 1986-131-34. 89 Cm. Civ. y Com. de San Isidro, sala 1, Casali de Matviu c/ Bonfa s/ Daos y perjuicios, R. S. D. 642/98. 90 Cm. Civ. y Com. de Azul, sala I, 26-05-89, "Gallegos c/ Llorente - Daos y Perjuicios", Jurisprudencia citada en "Jurisprudencia sobre accidentes de trnsito - La prueba del Dao - Dao Moral - Daos en el transporte - Daos profesionales", Revista de Derecho de Daos 1 a 8 en Disco Lser, Rubinzal Culzoni.

Como se dijo ms arriba, son cuatro los presupuestos o elementos de la responsabilidad civil: hecho antijurdico, dao, relacin de causalidad entre aqul y ste ltimo, y un factor atributivo de responsabilidad; en principio la acreditacin de la concurrencia de esos cuatro presupuestos habr de corresponder a quien pretenda el resarcimiento de daos y perjuicios. Sin embargo, lo ms fundamental resulta ser, en general, la acreditacin de los dos primeros mencionados: el hecho antijurdico (causa) y el dao (su consecuencia). Desde un punto de vista metodolgico el dao es el primer elemento de la responsabilidad civil, ya que sin l no hay acto ilcito punible que genere el deber de resarcir, como bien lo dispone el art. 1067 del Cdigo Civil, o sea que el problema de la responsabilidad civil recin comienza a plantearse cuando se ha producido un dao. Slo en presencia de un perjuicio tendr pues el juez que indagar si ha sido causado (relacin de causalidad) ilcitamente o sea infringiendo un deber jurdico (antijuridicidad), y culpablemente (imputabilidad), o si concurre en su caso algn otro factor objetivo de atribucin de la responsabilidad; en tanto que a la inversa si no hay dao alguno habr de resultar superflua desde un punto de vista prctico toda indagacin sobre la concurrencia o no de los otros elementos de la responsabilidad civil, ya que sta, de todas maneras, nunca podra llegar a existir 91. Por lo dicho resulta lgico que, an estando reconocido o probado el hecho base de una demanda, ello no exime de acreditar igualmente el perjuicio sufrido. Y as, si se reclama una indemnizacin de los daos por el incumplimiento contractual, no bastara la sola prueba del incumplimiento si no se acredita el dao. No basta para que la responsabilidad por incumplimiento se haga efectiva la sola comprobacin de ese incumplimiento, pues tambin, quien pretenda ser indemnizado como contratante inculpable, debe mostrar y en su caso demostrar cules han sido los perjuicios ocasionados en cualquiera de sus facetas: el damnum emergens , el lucrum cesans , la chance perdida, el dao moral. Que uno u otro de tales daos requiera mayor o menor estrictez en su prueba, no libera al contratante que los invoca y los pretende, de presentar al juez elementos por medio de los cuales pueda resolver su existencia y cuanta 92. Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay dao causado y probado, es decir que no se puede imponer una condena resarcitoria donde no hay dao que reparar. En principio, la prueba del dao patrimonial y de su cuanta pesa sobre quien alega su existencia. Rige al respecto amplitud de medios probatorios. La prueba del dao comprende no slo la de su existencia cualitativa, sino tambin la de su cuanta. Sin embargo, en la prctica, los tribunales suelen admitir que, acreditada la existencia del perjuicio, aunque no se haya demostrado el monto por prueba directa, corresponde su determinacin conforme al prudente criterio judicial. El principio antes indicado reconoce excepciones: cuando la ley presume la existencia de dao sin admitir prueba en contrario (v. gr. en materia de intereses moratorios art. 622 C.C.-, o de clusula penal art. 645 C.C.)93. As, se ha resuelto, verbigracia, que la imposibilidad de usar un inmueble a raz de un incumplimiento contractual no basta para viabilizar una pretensin resarcitoria si no se
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Cfr. TRIGO REPRESAS, F. La prueba del dao emergente y del lucro cesante , en Revista de Derecho de Daos n 4, La prueba del dao I , Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 39. 92 XANTHOS, De la responsabilidad contractual por incumplimiento y de la prueba del dao , LL 1997F-166. 93 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 670.

ha demostrado asimismo que tal privacin ha ocasionado algn concreto dao material94. Seala con acierto Trigo Represas que la solucin puede ser diferente si el actor aporta datos que permitan inferir la existencia del perjuicio, como ser por ejemplo: que el inmueble se encontraba afectado a un destino productivo contrato de locacin impedido o frustrado-, o que constitua la vivienda del actor, quien tuvo que alquilar otro inmueble o debera hacerlo ms adelante para trasladar su residencia durante el perodo de refacciones, etc95. La prueba del dao emergente suele ser ms sencilla, pues el acreedor damnificado deber acreditar los gastos en que ha incurrido en razn de la celebracin del contrato y su incumplimiento. El perjuicio puede ser acreditado mediante todos los medios probatorios, teniendo especial relevancia elementos tales como recibos de pagos, facturas, presupuestos, etc. La prueba del lucro cesante y de la prdida de chance es ms dificultosa. En este caso, slo puede aspirarse a una certeza relativa sobre la frustracin de los beneficios esperados, pero igualmente siempre es menester una prueba bastante sobre su existencia. En general, la prueba del lucro cesante slo es factible por va presuncional o indirecta. El actor debe aportar circunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habran previsiblemente logrado de no ocurrir el incumplimiento. En un caso, al analizar la procedencia de la prdida de chance causada por el incumplimiento de la locadora en un contrato de locacin de un local comercial en una terminal de minibuses, se resolvi que el rubro en cuestin no se prueba suficientemente con los dichos de un testigo, por cuanto los mismos no aparecen respaldados en prueba documental contundente para acreditar sus asertos. No se ha demostrado inequvocamente por estadsticas o informes escritos de las empresas de minibuses el caudal de personas que circulan por las boleteras de la terminal de minibuses en la que aquel desenvuelve su negocio. Tampoco se ha aportado prueba documental fehaciente del ingreso mensual promedio que dijo tener el testigo, ni los aportes a su situacin impositiva ante la AFIP, lo que hubiera provedo al proceso de exponentes necesarios para fundamentar una condena de la cuanta sentenciada96. En otro caso, donde se hizo lugar a la demanda de daos en contra de un escribano en razn del incumplimiento de la obligacin inscribir en un tiempo razonable la escritura; respecto de la prdida de chances reclamada por la frustracin de la obtencin de un crdito, se dijo que no se ha precisado en la demanda ni existen en autos elementos probatorios que permita establecer un dao material que haya afectado a la actora como consecuencia de los hechos que motivan esta litis. La supuesta frustracin del crdito para atender a gastos de enfermedad no ha sido motivo de prueba alguna. Por lo tanto, carece de todo asidero la pretensin de atribuir al demandado la responsabilidad por la hipottica frustracin de un supuesto crdito que no haba motivo alguno para solicitar, por lo que la sentencia debe ser revocada en tanto admite el rubro97. Con un criterio mucho ms amplio, en otro fallo se resolvi: En este caso el actor no ha aportado los libros pertinentes a fin de acreditar las ganancias que dej de percibir en
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CNCom, Sala A, 15/03/1990, Laher Mercantil SA c/ Industrias Llave SA y otra, LL 1992-A-314; Cm. 1a Civ. y Com. De San Nicols, 16/08/1994, Melia, Antonio c. Gambini Agustn, D.J.B.A. 1483147, citados por TRIGO REPRESAS, F., La prueba del dao emergente y del lucro cesante , en Revista de Derecho de Daos n 4, La prueba del dao I , cit., p. 44. 95 TRIGO REPRESAS, F., La prueba del dao emergente y del lucro cesante , en Revista de Derecho de Daos n 4, La prueba del dao I , cit., p. 44. 96 Cfr. Cm. 6 Civ. y Com. Cba., Zabala Jorge Alberto c/ Lopez Silvia Leana (Sent. N 169 del 14/12/2004), indito. 97 CNCiv, Sala G, 11/11/2010, Planich de Ocejo, Susana Sofa c/ Miguens, Ernesto Grabriel s/ Daos y perjuicios - Resp. Prof. Escribanos, indito.

virtud del incumplimiento del demandado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de la demandada ha provocado un perjuicio resarcible pero que se encuadra en el concepto de "prdida de chance", pues se trata de una mera y razonable posibilidad de perjuicio. Tal prdida en s misma, constituye un dao cierto que debe ser resarcido por quien lo provoc; empero la indemnizacin no se asimila al beneficio dejado de percibir, sino la suma que determine el juez, de acuerdo a las probanzas que se aportaron a la causa y a la regla de la sana crtica. De modo tal, que conforme con la regla iuria novit curia corresponde conceptualizar el dao sufrido por la actora como "prdida de chance"98. Respecto de la prueba del dao moral, puede encontrarse una marcada disparidad de criterios. Cierto sector de la jurisprudencia, formula una distincin segn el dao moral provenga de un acto ilcito (aquiliano) o del incumplimiento contractual (obligacional). En el primer supuesto, acreditada la accin lesiva contra un derecho de la personalidad, el dao moral debera tenerse por acreditado in re ipsa, correspondiendo la prueba en contrario al sindicado como responsable. En la responsabilidad contractual, en cambio el dao moral no se presumira, exigindose una prueba clara y categrica, cuya carga pesara sobre el accionante99. As, esta postura pregona que en el mbito contractual, no cualquier dao moral origina la responsabilidad del autor del hecho, sino un verdadero agravio. Por ello, siendo excepcional, corresponde al actor la prueba de que verdaderamente hubo dao moral; en otras palabras, es necesaria la acreditacin de la existencia de una lesin a los sentimientos, afecciones o de la tranquilidad anmica, que no puede confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos y de los negocios. Es decir que cuando se peticiona la reparacin de este dao como derivado del incumplimiento de un contrato, es preciso demostrar de qu manera ha podido afectar la moral del reclamante y en qu medida puede tratarse de un inters resarcible 100. Conforme a lo establecido por el art. 522 del Cdigo Civil, en materia de responsabilidad contractual, el dao moral no se presume y quien lo invoca debe alegar y probar los hechos que determinaron su existencia toda vez que, el mero incumplimiento no basta para admitir su procedencia101. El art. 522 del Cd. Civil deja librado a criterio del juez en caso de incumplimiento contractual, la posibilidad de condenar a la reparacin del agravio moral, segn la ndole del hecho generador y las circunstancias del caso. Es cierto -y de all el carcter restrictivo de su aplicacin- que esa facultad no puede ser ejercida en forma caprichosa o arbitraria, sino que debe otorgarse la reparacin, cuando por el incumplimiento contractual aparece configurada una lesin de cierta importancia a los sentimientos de la vctima, o cuando es violado alguno de los derechos que protegen como bien jurdico a los atributos de la personalidad del hombre como tal, o cuando hay una lesin cierta a
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CNCom., Sala E, 17/05/2010, Lumas S.A v. Edenor S.A., Lexis N 70062835. CNCom, Sala E, 28/08/85, Cammarata, Ricardo y otro c/ La Defensa Cia. Arg. de Seguros, JA 1986I-847; CNCom, Sala A, 14/11/85, Trafilam S.A. c/ Galvasili, Jos, JA 1986-II-642; CNCom, Sala B, 07/02/89, Muraro, Heriberto c/ Eudeba S.E.M.; JA 1989-III-614. 100 CNCiv, Sala G, 11/11/2010, Planich de Ocejo, Susana Sofa c/ Miguens, Ernesto Grabriel s/ Daos y perjuicios - Resp. Prof. Escribanos, indito. En el caso, la actividad negligente del escribano en llevar a buen trmino la inscripcin registral que estaba a su cargo y el excesivo tiempo transcurrido desde que naciera su obligacin, condujeron al Tribunal a admitir este rubro, mas no en la medida aceptada por la sentenciante de grado, sino que se redujo el monto indemnizatorio a la suma de $ 10.000. 101 Conf. CNCiv, Sala G, 11/11/2010, Planich de Ocejo, Susana Sofa c/ Miguens, Ernesto Grabriel s/ Daos y perjuicios - Resp. Prof. Escribanos, indito; CNCom., Sala D, 10/10/2006, IMP 2007-5 (Marzo), 524; CNCivil, Sala A, 12/4/99, ED 184, 415; id., Sala B, 25/03/2004, DJ 2004-2, 183; id. Sala H, 11/12/2000, ED 195, 553; id. Sala K, 15/9/98, DJ 1999-2, 697; id. Sala D, 17/7/98, DJ 1999-3, 186; id. Sala E, 16/02/2005 LA LEY 2005-B, 754 entre muchos otros.

un inters no patrimonial reconocido a la vctima por el ordenamiento jurdico. En la especie, no es dudoso concluir que el incumplimiento contractual en que incurri el demandado produjo un detrimento espiritual que resulta evidente...por las expectativas que se vieron frustradas102. Por nuestra parte pensamos con Pizarro y la mayora de la doctrina que la diferente gnesis del dao moral no debera tener incidencia en materia de prueba. Tanto en el mbito obligacional como aquiliano, el carcter del dao moral es el mismo, si se lo valora, como corresponde, atendiendo a las consecuencias perjudiciales que genera la accin daosa en la espiritualidad del damnificado. No hay razn alguna que justifique una dualidad de criterios probatorios103. Buena parte de las discusiones operadas en torno a esta cuestin parten de la base de un desencuentro terminolgico, superable a travs de una adecuada clarificacin de conceptos. Por aplicacin de las reglas que rigen la carga de la prueba, el dao moral debe, en principio ser probado por quien reclama su reparacin. Lo que ocurre es que en materia de dao moral no es posible producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido. La ndole espiritual y subjetiva del perjuicio es insusceptible de esa forma de acreditacin. Por ello, a partir de la prueba del hecho lesivo, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del dao moral. La prueba indirecta del dao moral encuentra en los indicios y en las presunciones hominis, su modo natural de realizacin. Debe tenerse presente que los indicios y presunciones constituyen un medio de prueba. Y que, por lo tanto, cuando se acude a ellos para demostrar, por vas indirectas, la existencia del perjuicio, se est realizando una actividad tpicamente probatoria. De all nuestra conviccin de que el dao moral siempre debe ser probado por quien pretende el resarcimiento104. Un sector de la jurisprudencia adhiere a estas ideas. As, se ha sostenido en un caso de responsabilidad por ruina, en el marco de un incumplimiento de un contrato de locacin de obra, que en nuestro sistema jurdico no existe tal diferencia respecto de la prueba del dao moral segn provenga de un hecho ilcito o un incumplimiento obligacional. Cualquier diferencia que se quiera trazar resulta caprichosa y arbitraria. En el caso de autos, no se requiere prueba especfica del dao moral pues ha de tenrselo por demostrado con el slo hecho de la accin antijurdica que ha consistido en incumplir el contrato de locacin de obra. No cabe duda que tal incumplimiento genera un dao moral. Es que se trata de la vivienda, lo que implica ver amenazada la solidez de la misma, la falta de confianza que genera, la angustia, bronca y desesperacin. Todo ello configura un menoscabo en el nimo del actor que implica una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, de querer o de sentir, como consecuencia de la lesin a un inters extrapatrimonial, que se traduce en modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de sta, y anmicamente perjudicial105. En la misma senda, se ha sostenido que habiendo sido acreditado que la compradora incumpli su obligacin de mantener indemne al vendedor, al haber sido ste inhibido como consecuencia del reclamo efectuado por el fisco provincial, y teniendo en cuenta que resulta dificultoso que el dao moral sea objeto de prueba directa, bastando para su procedencia la acreditacin del hecho lesivo (incumplimiento contractual) y la
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Conf. CNCivil, Sala C, 31/8/99, elDial - AA21C. PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones , t. 2, cit., p. 688; PIZARRO, R., Dao moral, cit., p. 559 y ss. 104 PIZARRO, R. VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones , t. 2, cit., p. 689; PIZARRO, R., Dao moral, cit., p. 562 y ss. 105 Cm. 6 Civil y Comercial Cba., Almandoz, Mara Eugenia c. Salusso, Eduardo Ral, Sent. N 69 del 23/05/2008, indito.

legitimacin activa del accionante, corresponde admitir los agravios de este ltimo y revocar la sentencia apelada en cuanto rechaz su pretensin indemnizatoria por el dao moral padecido106.

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C. Nac. Com., sala B, 16/10/2009, Fumaroni, Daniel . v. Intermar Bingos S.A y otro, Lexis N 1/70057331-1